Resolución sancionatoria N° 54472 de 2023

RESOLUCIÓN 54472 DE 2023

(septiembre 1)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 17-150510                                                               VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 57366 del 6 de septiembre de 2021⁽¹⁾ (en adelante “Resolución No. 57366 de 2021” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra MICROHARD S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL (en adelante “MICROHARD”), ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S. (en adelante “ORIGEN”) y SELCOMP INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “SELCOMP”) en su calidad de agentes del mercado, para determinar si incurrieron en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como en lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de la responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, ordenó abrir Investigación y formular pliego de cargos contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO representante lega principal de MICROHARD para la época de los hechos),XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) XXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN para la época de los hechos), CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE de la POLICIA NACIONAL, en adelante “DITRA”, para la época de los hechos) y (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época de los hechos) para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que habrían ejecutado los agentes del mercado investigados.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició mediante comunicación bajo el radicado No. 17-150510-0⁽²⁾, a través del cual la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. puso en conocimiento de la Delegatura lo sucedido en el traslado de la evaluación de las propuestas en la Licitación Pública No. SGA-LP-02-2017. En dicho documento señaló que varios proponentes presentaron observaciones en las que indicaron que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP hacían parte de un grupo empresarial no informado a las autoridades competentes. Igualmente, la denunciante sostuvo que ORIGEN y SELCOMP tenían la misma dirección de domicilio comercial, y MICROHARD registraba una dirección contigua a la de dichas empresas. También refirió que MICROHARD y SELCOMP compartían el mismo revisor fiscal registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y, en uno de los documentos requeridos en la propuesta, ORIGEN consignó el NIT de SELCOMP “en la antefirma”.

Con fundamento en la queja descrita, la Delegatura adelantó diferentes actuaciones como: (i) requerimientos a la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.; (ii) requerimientos a algunas entidades estatales; (iii) requerimientos a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP; (iv) verificación de procesos de selección en el SISTEMA ELECTRÓNICO PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante "SECOP”), y, finalmente, (v) visitas administrativas de inspección a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP.

Del análisis del material probatorio recaudado, la Delegatura tuvo elementos para presumir que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, durante el período comprendido entre el 2016 y el 2019, presuntamente incurrieron en una continua y sistemática transgresión al régimen de protección de la libre competencia en una serie de procesos de selección contractual con el Estado relacionados con el segmento económico de: (i) mantenimiento correctivo y preventivo de equipos electrónicos; (ii) soporte y mantenimiento de redes; (iii) prestación de servicios de mesa de ayuda; y/o (iv) compra, venta, instalación y mantenimiento de hardware, software y, en general, de bienes tecnológicos, entre otros bienes y servicios conexos⁽³⁾.

Así, la Delegatura profirió la Resolución No. 57366 de 2021, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra las personas descritas en el considerando primero del presente acto administrativo, encontrando una presunta transgresión al régimen de protección de la libre competencia por parte de los agentes investigados, la cual pudo evidenciarse en (2) dos circunstancias concretas:

- Presunta colusión (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, al menos, desde 2016 a 2018, con la finalidad de asignarse entre sí múltiples procesos de selección contractual. Este acuerdo colusorio fue desarrollado y ejecutado de manera coordinada y sistemática por las empresas investigadas, para presentarse a diferentes procesos de selección en el segmento económico mencionado y con la finalidad de poder incidir en ciertos aspectos de los procesos de selección o que alguna de las empresas resultara adjudicataria. Según se indicó en la Resolución de Apertura de Investigación, dicho acuerdo se habría materializado mediante las siguientes conductas y/o comportamientos: (i) coordinación en la presentación simultánea de ofertas, manifestaciones de interés y/u otros documentos relevantes, aparentando competencia en procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado; (ii) presentación de forma estratégica de sus ofertas económicas en los procesos de selección, con la intención de que alguna de las investigadas resultara adjudicataria del proceso de selección o de alguna región o grupo del mismo; y (iii) coordinación entre las empresas investigadas para ejecutar los contratos adjudicados.

En la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura imputó y analizó esta conducta frente a los siguientes procesos de selección contractual:

Tabla No. 1. Relación de procesos de selección afectados por colusión

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

- Presunta práctica, procedimiento o sistema tendiente a la limitar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) de manera continua y sistemática durante el 2016 y hasta el 2019. Esta conducta habría consistido en reiteradas y constantes comunicaciones e intercambios de información privilegiada entre personas vinculadas con MICROHARD y funcionarios de distintas entidades estatales con cargos estratégicos, con el presunto propósito de favorecer a MICROHARD, y en algunas oportunidades a ORIGEN y SELCOMP, en diferentes procesos de selección contractual en el segmento económico mencionado previamente. Lo anterior, en desconocimiento de los principios de selección objetiva, transparencia e igualdad, así como una presunta afectación de la libre competencia económica. La conducta se habría materializado a través de las siguientes conductas y/o comportamientos: (i) intercambio de información relevante y sensible con MICROHARD, relacionada con las condiciones de los procesos de selección contractual, antes de que esta fuera pública; (ii) trato privilegiado a MICROHARD, y en algunos casos a ORIGEN y/o a SELCOMP, durante el desarrollo de los procesos de selección; (iii) desplegar actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a MICROHARD, y en algunos casos a ORIGEN y a SELCOMP; y/o (iv) facilitar la ejecución de los contratos adjudicados.

En la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura imputó y analizó esta conducta frente a los siguientes procesos de selección:

Tabla No. 2. Relación de procesos de selección afectados por direccionamiento

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, los investigados presentaron sus descargos frente a los cargos imputados y, al mismo tiempo, aportaron y solicitaron el decreto y práctica de las pruebas que pretendían hacer valer dentro del procedimiento administrativo.

CUARTO: Que mediante la Resolución No. 21689 del 21 de abril de 2022⁽⁴⁾ la Delegatura resolvió una solicitud de nulidad, decretó la práctica de las pruebas que considero pertinentes, conducentes y útiles para el objeto de la investigación.

Posteriormente, mediante Resolución No. 30022 del 18 de mayo de 2022⁽⁵⁾, Resolución No. 42997 del 6 de julio de 2022⁽⁶⁾, Resolución No. 69171 del 5 de octubre de 2022⁽⁷⁾, Resolución No. 74257 del 24 de octubre de 2022⁽⁸⁾ y Resolución No. 78086 del 4 de noviembre de 2022⁽⁹⁾ la Delegatura resolvió una solicitud de reprogramación de la práctica de una prueba, reprogramó la práctica de unas pruebas, adoptó decisiones respecto de unas pruebas, rechazó unos recursos de reposición, prescindió de una prueba, decidió sobre unas solicitudes y citó a la audiencia de alegaciones de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

QUINTO: Que el 29 de junio de 2023, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante la Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)⁽¹⁰⁾, en el cual recomendó:

(i) Declarar administrativamente responsables y sancionar a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, por incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como en la conducta constitutiva de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

(ii) Declarar administrativamente responsables y sancionar a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos), GERMÁN ALFONSO GOMEZ GUTIÉRREZ representante legal de ORIGEN para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora vinculada a MICROHARD para la época de los hechos) y CAMILO ANDRES DIAZ ÁRANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época de los hechos) por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(iii) Archivar la presente actuación en favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), en lo relacionado con su comportamiento previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(iv) Declarar administrativamente responsables y sancionar a XXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos), GERMÁN ALFONOSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN para la época de los hechos), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ gerente general de SELCOMP para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe de contratos de la DITRA para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época de los hechos), por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

En primer lugar, entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, ha existido una relación cercana y permanente que no es propia de agentes del mercado independientes, lo cual puede observarse en los siguientes aspectos: (a) el proceso de creación de cada empresa; (b) la relación cercana entre gerentes, representantes legales y algunas personas vinculadas a las empresas investigadas, incluso antes de su creación; (c) el hecho de que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP manejaban de forma conjunta varios de sus asuntos económicos; y, (d) la realización de pagos no ligados con figuras asociativas.

En segundo lugar, de acuerdo con los elementos recaudados en la etapa probatoria de la Investigación, la Delegatura pudo corroborar que el presunto acuerdo colusorio entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, en violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, fue ejecutado en un total de nueve (9) procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado, lo cual se evidenció mediante: (a) la coordinación en la presentación de ofertas, manifestaciones de interés y/u otros documentos relevantes de forma simultánea y aparentando competencia; (b) la presentación de forma estratégica de sus ofertas con la intención de que alguna de las investigadas resultara adjudicataria en el proceso de selección o región; y (c) la coordinación entre las investigadas para ejecutar los contratos adjudicados.

En tercer lugar, las pruebas recaudadas en la investigación, llevaron a la Delegatura a concluir que en un total de seis (6) procesos de selección contractual se evidenció que algunos funcionarios de entidades estatales y personas cercanas a estos realizaron gestiones encaminadas a direccionar los procesos en favor de MICROHARD y, en algunas ocasiones también a favor de ORIGEN y SELCOMP, en violación de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, conducta que perduró en el tiempo, por lo menos, desde 2016 y que se materializó mediante: (a) el intercambio de información privilegiada sobre las condiciones del proceso de selección antes de que esta fuera pública; (b) un trato privilegiado otorgado durante la realización del proceso de selección; (c) el despliegue de actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a los investigados, y/o (d) actuaciones para facilitar la ejecución de los contratos adjudicados.

SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin manifestaron sus observaciones. A continuación, se presenta la relación de las observaciones presentadas al Informe Motivado por los investigados.

Tabla No. 3. Relación observaciones al informe Motivado

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

SÉPTIMO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 092 de 2022, se escuchó al Consejo Asesor de Competencia⁽¹¹⁾, el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

OCTAVO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

8.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así, en virtud de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁽¹²⁾ señala que esta Superintendencia tiene como función, entre otras: “[vjigilarel cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, en tal virtud, “[cjonocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal'.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011⁽¹³⁾, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

8.2. Marco Normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, este Despacho procederá a establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales fue formulado el pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente.

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

Esta Superintendencia⁽¹⁴⁾ y la propia Corte Constitucional⁽¹⁵⁾ han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Es importante anotar que, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico. En este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales (i.e. transparencia, publicidad, igualdad, selección objetiva, entre otros).

De otra parte, en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia económica, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, señala lo siguiente:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" (subrayas y negrillas fuera de texto original).

De esta forma, los agentes del mercado y las personas naturales vinculados a estos, que incurran en cualquier violación de las disposiciones sobre protección de la competencia, como las anotadas, se encuentran expuestos a la responsabilidad prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, correspondientemente, los cuales señalan:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salados mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifique, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)" (subrayas y negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, en tos casos de conductas contrarias de la libre competencia económica en procesos de selección contractual, no solo existe la posibilidad de que se configure el acuerdo restrictivo de la competencia proscrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sino que también es posible la adecuación normativa de conductas enmarcadas en la segunda caracterización de la prohibición general como son las '“prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia".

8.3. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas en materia de contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la lev, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación" (subrayas y negrillas fuera de texto original).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. La Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo⁽¹⁶⁾. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por tal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos⁽¹⁷⁾.

En desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores y (iii) la eficiencia económica⁽¹⁸⁾. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su ingreso percápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos⁽¹⁹⁾.

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren⁽²⁰⁾. Un estudio que analizó el periodo comprendido entre 1990 y 2007 confirmó dicho postulado, al establecer que los consumidores latinoamericanos pagaron al menos US35 billones de dólares adicionales debido a los acuerdos de precios surgidos de carteles internacionales, cifra que pudo haber sido mayor si el impacto creado por carteles domésticos hubiera también sido calculado⁽²¹⁾.

En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público invertido⁽²²⁾. Dada la escasez de los recursos públicos, conductas como éstas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo⁽²³⁾.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades⁽²⁴⁾, las prácticas anticompetitivas de la competencia en procesos de contratación estatal, puede producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan

asimetrías de información entre los proponentes; (iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, despliegan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente⁽²⁵⁾; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso –propuestas complementarias–; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo⁽²⁶⁾; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.

8.4. Desarrollo del caso concreto

8.4.1. Contexto del vínculo entre investigados que facilitó el desarrollo de la conducta anticompetitiva

Para este Despacho es claro que la cercanía entre los investigados es el punto de partida mediante el cual se explica la forma coordinada en la que estos actuaban en el marco de los procesos de selección que fueron objeto de investigación. Dicha cercanía también permite entender la razón por la que, a pesar de ser empresas independientes, podían desplegar su comportamiento coordinado tan fácilmente.

Así, esta Superintendencia describirá la relación cercana existente entre los investigados desde el ámbito personal y comercial. Posteriormente expondrá la evidencia que corrobora esta cercanía desde lo financiero y lo contable. Todo lo anterior, prueba los fuertes vínculos que existen entre los investigados y los patrones de coordinación que se expondrán más adelante.

8.4.1.1. Relación personal entre los investigados

El material probatorio obrante en el Expediente permite acreditar que la relación personal y cercana entre gerentes, representantes legales y algunas personas vinculadas a SELCOMP y a MICROHARD, data de muchos años antes de que estas dos empresas fueran creadas. En efecto, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de MICROHARD para la época de los hechos) y SIERVO MORALES RODRIGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) se conocieron en OLIVETTI COLOMBIANA S.A. (en adelante “OLIVETTI”) pues todos trabajaron allí⁽²⁷⁾.

En el caso de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTÉRREZ (representante legal de ORIGEN), es pertinente mencionar que su padre, XXXXXXXXXXXXXXXXXX⁽²⁸⁾ fue el administrador del edificio donde funcionaba OLIVETTI. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos)⁽²⁹⁾ manifestó que por ese motivo conoció a GERMÁN ALFONSO GOMEZ GUTIÉRREZ y, posteriormente, se lo presentó a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) con la finalidad de formar una unión temporal en el 2010 o el 2011⁽³⁰⁾ y participar en un proceso de selección contractual adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE AERONÁUTICA CIVIL - AEROCVIL.

Por su parte, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MlCROHARD para la época de la epoca de los hechos)⁽³¹⁾ es el padre de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), quien primero tuvo un vínculo laboral con SELCOMP y posteriormente con MICROHARD. Esta afirmación se encuentra probada debido a que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX señaló que trabajó como ingeniero de soporte en SELCOMP desde el 2005 hasta el 2007, y que ingresó a trabajar a MICROHARD en el año 2017 como ejecutivo de cuenta⁽³²⁾, adicionalmente indicó que era segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos en que se practicó su declaración⁽³³⁾.

Por si fuera poco, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos) al igual que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD y también trabajaron primero en SELCOMP y posteriormente en MICROHARD. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX manifestó que ocupó el cargo de asistente contable en SELCOMP desde el año 2014 hasta julio de 2017. Luego desempeñó el cargo de directora financiera y administrativa en MICROHARD desde julio de 2017 hasta agosto de 2021⁽³⁴⁾.

Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora vinculada a MICROHARD) trabajó en MICROHARD desde 2006 como asistente administrativa⁽³⁵⁾.

Por último, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época de los hechos) inició a trabajar en ORIGEN el 8 de agosto de 2017 y desempeñó el cargo de profesional nivel 1. Particularmente, GERMÁN ALFONSO GOMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) le recomendó que se presentara a una vacante en MICROHARD, y al ser seleccionado para ocuparla, trabajó en dicha empresa desde el 18 de diciembre de 2017. Posteriormente, el 12 de abril de 2018 volvió a vincularse a ORIGEN y trabajó ahí hasta el 31 de julio de 2019⁽³⁶⁾.

Sobre este punto, es importante indicar que la jurisprudencia administrativa ha precisado que la práctica colusoria, en este caso los comportamientos coordinados analizados, por su naturaleza requiere previo conocimiento de quienes los perpetran. Al respecto, ha sostenido que:

"(...) el hecho de tener este tipo de relación, por si misma no es censurable (...). S/'n embargo, no por ello este indicio debe ser desestimado, pues la práctica colusoria por su naturaleza requiere previo conocimiento de quienes efectúen el acuerdo restrictivo de la competencia, siendo más probable la incursión en este tipo de conductas entre quienes previamente han trabajado conjuntamente (...) y se conocen con antelación.

Mal haría la Sala considerar que se probó el acuerdo restrictivo de la competencia solo teniendo en cuenta la relación personal y comercial entre quienes fueron sancionados por la Superintendencia demandada, sin embargo, la ocurrencia de este elemento materia de prueba, con otros elementos tácticos y probatorios, si permite establecer la incursión en este tipo de conductas reprochables"⁽³⁷⁾ (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Con fundamento en ello, si bien es cierto que la existencia de relaciones preexistentes entre los investigados no es un aspecto censurable en sí mismo, no es menos cierto que, valorado en conjunto con otros aspectos fácticos y probatorios, que serán presentados en los acápites siguientes, es válido concluir que efectivamente constituye un elemento de juicio adicional que permite establecer la incursión en las conductas reprochadas.

8.4.1.2. Cercanía entre los investigados que no es propia de competidores

Además de la relación descrita previamente, esta Superintendencia corroboró la existencia de vínculos estrechos que no son propios de agentes del mercado independientes y no encuentran explicación en la ejecución de figuras asociativas. En efecto, este Despacho concuerda con la Delegatura en cuanto a que, durante la investigación, quedó suficientemente probado que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP:

(i) Manejaban de forma conjunta aspectos económicos

En primer lugar, se demostró que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP manejaban con juntamente algunas cuentas bancadas. La información exógena reportada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (en adelante XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”) a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOSYADUANAS NACIONALES (en adelante “DIAN”) permite evidenciar que la cuenta bancaria No. XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX cuyo titular es MICROHARD, tenía vinculados para su administración y manejo a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) desde por lo menos 2016 a 2021⁽³⁸⁾. Dicha cuenta ha sido relacionada por MICRÓHARD para recibir los pagos de contratos suscritos con entidades del Estado que ejecutó de manera individual, al menos, entre el 2016 y el 2021⁽³⁹⁾.

Así mismo la información exógena reportada a la DIAN permitió probar que la cuenta corriente No. XXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX cuyo titular es ORIGEN, tenía vinculados para su administración y manejo a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) desde por lo menos el 2016 al 2020⁽⁴⁰⁾. Al respecto, es importante anotar que ORIGEN ha usado dicha cuenta para recibir pagos de contratos con entidades del Estado que ha ejecutado Individualmente⁴¹ en el 2018 y 2020.

También existen pruebas de que en las condiciones de manejo de la cuenta corriente No. XXXXXXXXXX del XXXXXXXXXXXX (en adelante XXXXXXXXXXXXXX") cuyo titular es MICROHARD, están registradas las firmas de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) para su administración y manejo sin restricciones⁽⁴²⁾. Además, MICROHARD relacionó esta cuenta, junto con la No. XXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX para percibir los pagos de al menos dos contratos –contrato No. 165 de 2017 derivado del proceso de selección No. 02 de 2017 convocado por la CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN⁽⁴³⁾ y contrato No. 109-00-L-CATAM-GRUAL-2016 suscrito con la FUERZA AÉREA COLOMBIANA⁽⁴⁴⁾– que ejecutó de forma individual con entidades del Estado⁽⁴⁵⁾.

Adicionalmente, este Despacho constató que ORIGEN era el titular de la cuenta No. XXXXXXXXXXX del XXXXXXXXXX⁽⁴⁶⁾ y que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) se encontraban dentro de las personas cuyas firmas estaban autorizadas para manejar dicha cuenta del 2016 a 2019⁽⁴⁷⁾.

Por último, de acuerdo con el reporte de la PIAN, la cuenta No. XXXXXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX⁽⁴⁸⁾ correspondía MICROHARD. A pesar de esto, en esta cuenta, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) aparecen reportados en el 2016. Y desde 2017 hasta 2020 únicamente estuvieron reportados MICROHARD y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD)⁽⁴⁹⁾.

La vinculación de los investigados con las cuentas en el tiempo se puede resumir de la siguiente manera:

Tabla No. 4. Relación de los investigados con cuentas bancarias de sus competidores

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industría y Comercio.

La vinculación de los investigados a las cuentas bancarias evidencia que existía un manejo conjunto de aspectos económicos como lo son los recursos de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. Esta forma de gestionar los recursos económicos de manera coordinada es ajena al comportamiento que deberían tener los agentes del mercado que compiten de forma independiente. Igualmente, permite inferir que tenían un Interés común derivado de la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los investigados, situación que se detallará más adelante.

En segundo lugar, este Despacho pudo corroborar que SELCOMP tiene en su contabilidad registros de caja de la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD ORIGEN⁽⁵⁰⁾. Dicha situación es llamativa, y refuerza el hecho de que los investigados tenían un interés común y gestionaban conjuntamente sus recursos. De lo contrarío, SELCOMP no habría registrado un hecho económico de una unión temporal de la que no hizo parte.

(ii) Realizaban pagos entre investigados que no se explican en vínculos laborales o en la existencia de figuras asociativas

Este Despacho constató que existen pagos de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP con algunas de las personas investigadas. Dichos pagos se llevaron a cabo en espacios temporales en los que las personas que se enunciarán no contaban con una relación laboral con el investigado que hizo el pago.

- SELCOMP realizó once (11) pagos a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) identificados como “PAGO DE NÓMINA" y "PAGO A PROVEEDORES" del 23 de marzo de 2016 al 16 de febrero de 2018⁽⁵¹⁾, periodo para el que se encontraba vinculado a MICROHARD⁽⁵²⁾. El total de estos pagos, que fluctuaron entre 600.000 y 17.806.800 de pesos, equivale a 57.137.331 de pesos.

- SELCOMP realizó un (1) pago a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora vinculada a MICROHARD) por 366.776,00 el 30 de noviembre de 2016 Identificado como “PAGO DE NÓMINA”⁽⁵³⁾. Para esa época, XXXXXXXXXXXXXXXXX trabajaba en MICROHARD⁽⁵⁴⁾.

- SELCOMP realizó cinco (5) pagos a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) identificados como “PAGO DE NÓMINA" y “PAGO A PROVEEDORES” entre el 26 de febrero de 2016 al 10 de marzo de 2017⁽⁵⁵⁾, periodo para el que laboraba con MICROHARD⁽⁵⁶⁾. El total de estos pagos, que fluctuaron entre 1.900.680 y 19.826.915 de pesos, equivale a 36.099.979 de pesos.

- MICROHARD realizó dos (2) pagos a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época de los hechos) identificados como “PAGO DE NÓMINA" entre el 25 y 26 de abril de 2018⁽⁵⁷⁾, periodo en el que no se encontraba vinculado con dicha empresa⁽⁵⁸⁾. Dichos pagos oscilaron entre 83.600 y 1.294.353 de pesos.

- MICROHARD realizó treinta y nueve (39) pagos a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) identificados como “PAGO DE NÓMINA” del 15 de enero de 2016 al 23 de junio de 2017⁽⁵⁹⁾, periodo en el que no estaba vinculado laboralmente con dicha empresa⁽⁶⁰⁾. El monto total de estos pagos, que fluctuaron entre 178.494,00 y 110.000.000 de pesos, ascendió a 196.608.503 de pesos.

- MICROHARD realizó cuarenta y un (41) pagos a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) identificados como “PAGO DE NÓMINA" y “PAGO A PROVEEDORES" del 15 de enero de 2016 al 10 de enero de 2019⁽⁶¹⁾, periodo en el que no estaba vinculado laboralmente con dicha empresa⁽⁶²⁾ y supuestamente estaba pensionado⁽⁶³⁾. El monto total de estos pagos, que fluctuaron entre 178.494 y 140.000.000 de pesos, ascendió a 422.304.259 de pesos.

- MICROHARD realizó veintiún (21) pagos a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) del 14 de octubre de 2021 al 11 de julio de 2022⁽⁶⁴⁾, periodo en el que no estaba vinculado laboralmente con dicha empresa⁽⁶⁵⁾. El monto total de estos pagos, que fluctuaron entre 120.000 y 7.000.000 de pesos, ascendió a 24.816.397 de pesos.

- ORIGEN realizó pagos a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) identificados como "PAGO DE NÓMINA” y "PAGO A PROVEEDORES” del 14 de octubre de 2016 al 14 de febrero de 2020⁽⁶⁶⁾, periodo en el que no estaba vinculado laboralmente con dicha empresa⁽⁶⁷⁾ o fungiera como su proveedor. El monto total de estos pagos, que fluctuaron entre 98.576 y 3.000.000 de pesos, ascendió a $ 15.671.831 de pesos.

- ORIGEN realizó dos (2) pagos a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos) identificados como "PAGO DE NÓMINA” el 11 de mayo y 6 de julio de 2018⁽⁶⁸⁾, periodo en el que no estaba vinculada laboralmente con dicha empresa⁽⁶⁹⁾. Estos pagos oscilaron entre 275.000,00 y 400.000,00.

- ORIGEN realizó un (1) pago a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora vinculada a MICROHARD) por $200.000,00 el 6 de julio de 2018 identificado como "PAGO DE NÓMINA”⁽⁷⁰⁾.XXXXXXXXXXXXXXXXXX no trabajaba en ORIGEN para esa época⁽⁷¹⁾.

- ORIGEN realizó ocho (8) pagos a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época de los hechos) que identificó como "PAGO DE NÓMINA” desde el 29 de diciembre de 2017 al 12 de marzo de 2018, periodo en el que no estaba vinculado laboralmente con dicha empresa⁽⁷²⁾. Estos pagos fluctuaron entre 150.000 y 1.525.000 de pesos.

Sobre el particular, este Despacho concuerda con la Delegatura en el sentido en que los pagos referidos no tienen justificación en una relación laboral y no podrían tener como fundamento la existencia de un consorcio o unión temporal. Esta afirmación encuentra fundamento en que, cuando ejecutan contratos a través de figuras asociativas, los agentes del mercado investigados usan cuentas bancadas destinadas para ello.

Este es el caso de la UNIÓN TEMPORAL GRUPO SELCOMP identificada con el NIT 900.661.246⁽⁷³⁾, integrada por MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, que es titular de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXX No. XXXXXXXXXXXXX⁽⁷⁴⁾. de manera similar, la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP INGENIERIA S.A.S. -MICROHAR S.A.S., identificad con el NIT 900.522.457⁽⁷⁵⁾, es titular de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXXX No. XXXXXXXXXXXXXX⁽⁷⁶⁾- Igualmente, la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP INGENIERIA S.A.S. ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S., identificada con el NIT 900.615.769⁽⁷⁷⁾, es titular de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXXXXXXX No. XXXXXXXXXXXX⁽⁷⁸⁾ Además, para esta Entidad es posible concluir que los pagos ligados al manejo de uniones temporales entre los investigados, se hizo desde las cuentas bancadas de las figuras asociativas. A manera de ejemplo, este Despacho pudo acceder a los extractos de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXXXX No. XXXXXXXXXXXXXXXX de la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP INGENIERÍA S.A.S, ORIGEN SOLUCIONES INFORMATICAS Y DE SOFTWARE S.A.S., allegados por ORIGEN Veamos:

Imagen No. 1. Extractos de la cuenta de ahorros No. XXXXXXXXX

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽⁷⁹⁾.

Con base en el documento analizado, queda claro que los pagos de nómina de las personas vinculadas con las uniones temporales conformadas por MICRÓHARD, ORIGEN y SELCOMP eran gestionados por las figuras asociativas que conformaban a través de sus cuentas bancarias. La conclusión anotada refuerza la teoría conforme con la cual los investigados tenían un interés común y manejaban aspectos económicos de su actividad comercial de forma mancomunada.

Así mismo, la gestión conjunta de la actividad económica de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP se puede evidenciar en préstamos y pagos de nóminas entre los agentes investigados.

En lo que respecta a los préstamos, este Despacho identificó que, entre 2016 y 2017, MICROHARD registró cuentas por cobrar a ORIGEN en la cuenta contable “138003” que corresponden a actividades propias del giro ordinario de los negocios de ORIGEN. Parte de estas cuentas por cobrar fueron identificadas con los siguientes conceptos (i) “PRÉSTAMO A OS SOLUCIONES PARA EL DOMINIO DE Ossouciones. conreo”; (ii) “ACTAS MH - PRÉSTAMO A OS RENOVACIÓN CÁMARA DE COMERCIO”; y (iii) “PRÉSTAMO A OS PAGO CERTICAMARAS FIRMA ING GERMÁN PARA LICITACIÓN'⁽⁸⁰⁾.

Paralelamente, existen cuentas por pagar que demuestran que SELCOMP realizó diferentes préstamos a MICROHARD para sufragar activos que no tendrían relación con el desarrollo de una unión temporal. Por ejemplo, préstamos para la adquisición de certificados expedidos por una cámara de comercio y la compra de un vehículo BMW Z4⁽⁸¹⁾.

De igual manera, SELCOMP realizó nueve (9) préstamos a MICROHARD que se identificaron como “PRÉSTAMO”, “DEVOLUCIOPRESTAMO (sic)'', “REINTEGRO”, “PRESTAMOMHPAGONOM (sic)” y “TRASLADO PAGONOM (sic)" del 29 de febrero de 2016 al 30 de enero de 2017. El monto total de estos préstamos ascendió a 1.408.106.373 de pesos⁽⁸²⁾.

Las transacciones aludidas, resaltan la cercanía entre los investigados, que iba más allá de la conformación de figuras asociativas. Así, los elementos probatorios expuestos analizados en conjunto demuestran que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP manejaban mancomunadamente sus recursos financieros cuando no ejecutaban contratos a través de una unión temporal o un consorcio.

8.4.2. Procesos de selección en los que se materializaron las conductas investigadas

A continuación, se describirá lo ocurrido en los procesos de selección en los que se probó la materialización de la colusión y el direccionamiento. Es fundamental aclarar que, debido a que ambas conductas no son excluyentes, en el marco de algunos procesos adelantados por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y la DIRECCION GENERAL de SANIDAD MILITAR del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante “SANIDAD MILITAR”) se probó la existencia de estas.

Lo anterior se explica porque, por medio del direccionamiento, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) (i) buscó fijar las condiciones del proceso de selección para que estas favorecieran a las empresas investigadas, (ii) les otorgó un trato privilegiado a las empresas investigadas, y (iii) compartió información privilegiada con las empresas investigadas. Todo lo anterior para que se pudiera asegurar la adjudicación del proceso de contratación. No obstante, y debido a que las acciones desplegadas por el funcionario no aseguraban la adjudicación del proceso de selección, era necesario que las empresas investigadas y las personas naturales vinculadas con estas, además ejecutaran el acuerdo colusorio para aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarios.

Así las cosas, adicional al favorecimiento, trato privilegiado y acceso a información sensible que recibían los investigados por parte del direccionamiento de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX también concertaron, entre ellos, presentar las mismas observaciones sobre los mismos aspectos para generar más presión en la entidad y lograr que los pliegos de condiciones fueran ajustados a su favor, presentarse a los mismos procesos de selección aparentando competencia y presentar cotizaciones para alterar el presupuesto oficial.

Los procesos de selección en los que se evidenciaron acuerdos colusorios fueron los siguientes: (i) Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante “DANE”) (acápite 8.4.2.1.1. del presente acto administrativo): (ii) Licitación pública No. LP-003-2016, adelantada por COMPUTADORES PARA EDUCAR (en adelante “CPE”) (acápite 8.4.2.1.2. del presente acto administrativo); (iii) Licitación Pública No. LP-004-2016, adelantada por CPE (acápite 8.4.2.1.3. del presente acto administrativo); (iv) Licitación pública No. SGA-LP-02-2017, adelantada por la SECRETARÍA GENERAL de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. (acápite 8.4.2.1.7. del presente acto administrativo); (v) Licitación Pública Acuerdo Marco de Precios No. LP-AMP-138-2017, adelantada por la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (en adelante “CCE”) (acápite 8.4.2.1.8. del presente acto administrativo); (vi) acuerdo marco de precios No. CCE- 569-1-AMP-2017; y (vii) Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018, adelantada por la SECRETARÍA GENERAL de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. (acápite 8.4.2.1.9. del presente acto administrativo).

Los procesos de selección en los que se evidenció el direccionamiento fueron los siguientes: (i) Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 134-MDN-CGFM JEMCO-DIGSA-2019, adelantada por la SANIDAD MILITAR (acápite 8.4.2.2.4. del presente acto administrativo); (ii) Proceso de Mínima Cuantía No. PN DURA MIC 035 2019 161 adelantado por la DITRA (acápite S.4.2.2.5. del presente acto administrativo); y (iii) Licitación Pública No. SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. (en adelante “SED”) (acápite 8.4.2.2.6. del presente acto administrativo).

Los procesos de selección en los que se evidenciaron acuerdos colusorios y direccionamiento, al mismo tiempo, fueron los siguientes: (i) Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 038-MDN-CGFM- DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR (acápites 8.4.2.1.4. y 8.4.2.2.1. del presente acto administrativo); (ii) Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. adelantada por SANIDAD MILITAR (acápites 8.4.2.1.5. y 8.4.2.2.2. del presente acto administrativo); y (iii) Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 066 de 2017, adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES (acápites 8.4.2.1.6. y 8.4.2.2.3. del presente acto administrativo).

8.4.2.1. Sobre la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Este Despacho encuentra plenamente acreditado que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP incurrieron en la conducta proscrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que ejecutaron un acuerdo anticompetitivo en procesos de selección contractual adelantados por distintas entidades públicas con el objeto de aumentar las probabilidades de que alguna de las empresas resultara adjudicataria. De esta forma, MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP: (i) se coordinaron para la presentación de ofertas, manifestaciones de interés y otros documentos relevantes de forma simultánea y aparentando competencia; (ii) en algunas oportunidades presentaron de forma estratégica y coordinada sus ofertas económicas; y (iii) se coordinaron para ejecutar los contratos adjudicados buscando favorecerse entre ellos.

Es preciso resaltar que la coordinación implica que los agentes del mercado presentan propuestas que aparentan independencia, pero en realidad persiguen el mismo objetivo. Así, es indiferente qué miembro del acuerdo resulte beneficiado, pues esta dinámica implica un beneficio común ilegitimo para los coludidos.

A continuación, este Despacho presentará los procesos de selección donde encontró probada la materialización del acuerdo colusorio descrito y las pruebas que acreditan su existencia.

8.4.2.1.1. Licitación Pública No. LP-002-2016 adelantada por el DANE

La Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE, tuvo por objeto “Brindar el servicio de mantenimiento preventivo, correctivo con suministro de repuestos y de mesa de ayuda para los equipos de cómputo del DANE, de conformidad con las características y condiciones técnicas señaladas por la Entidad en las especificaciones técnicas"⁽⁸³⁾. De acuerdo con los documentos del proceso contractual, presentaron oferta para participar, entre otros, SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN, estos dos últimos mediante la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN. El proceso de selección contractual fue adjudicado a SELCOMP⁽⁸⁴⁾.

Este Despacho encontró distintos elementos probatorios que, valorados en conjunto y de manera integral con lo expuesto en el numeral 8.4.1., le permitieron evidenciar que SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN materializaron el acuerdo anticompetitivo en este proceso de selección contractual, debido a las particularidades advertidas y el análisis en conjunto de la evidencia.

(i) La coordinación de las propuestas presentadas por los investigados se evidenció con las similitudes en diferentes documentos contenidos en las ofertas. Este Despacho constató que la UNIÓNTEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP presentaron tres (3) documentos casi idénticos entre sí y distintos de los presentados por los demás proponentes. Las identidades se evidenciaron en los siguientes aspectos:

- Las carátulas de las ofertas tenían la misma disposición en el contenido de los documentos de ambos proponentes, y prácticamente los mismos datos en un orden casi idéntico⁽⁸⁵⁾.

- En el formato No. 11, a pesar de que el DANE suministró un documento que debía servir como modelo para que los oferentes lo diligenciaran, la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP realizaron modificaciones casi idénticas a este documento. La imagen que se presenta a continuación muestra el formato publicado por el DANE y los formatos diligenciados por los investigados.

Imagen No. 2. Formato No. 11 publicado por el DANE, aportado por la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y aportado por SELCOMP

Fuente: Socumentos obrantes en el Expediente⁽⁸⁶⁾

Como puede apreciarse, la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP hicieron las mismas modificaciones a los formatos que cada uno presentó. En concreto, los proponentes cambiaron el encabezado del documento de la misma forma y también incluyeron un cuadro para relacionar el origen del bien. De esta manera, las identidades evidenciadas no están justificadas por el hecho de que se trate de un documento proporcionado por la entidad contratante como lo intentaron explicar los investigados en las observaciones al Informe Motivado⁽⁸⁷⁾, pues al comparar los documentos de las propuestas presentadas en este proceso de selección, se constató que SELCOMP y la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN le hicieron cambios idénticos al formato que fue proporcionado por la entidad y que se diferencian de la forma en que otros proponentes diligenciaron el formato⁽⁸⁸⁾. Así, la única explicación lógica y razonable que tienen estos cambios es que fueron elaborados de manera conjunta y coordinada. Ahora, si bien hay diferencias en el tipo de letra y en el membrete presentado, esto solo demuestra el intento de los investigados por aparentar que compitieron y ocultar infructuosamente el rastro de su actuar ilegal.

- En las pólizas de seriedad de la oferta se observó que los Investigados eligieron al mismo corredor de seguros –SEGURIRIESGOS LTDA.– y a la misma compañía de seguros –SEGUROS CONFIANZA S.A.–. Además, las pólizas contaban con las siguientes coincidencias: (a) fueron expedidas en la misma sucursal –31 Centro internacional–, (b) la dirección del tomador es la misma Av, 28 35-40 en Bogotá D.C.–, y (c) el número de contacto del tomador es el mismo –3382828–⁽⁸⁹⁾

Sobre el particular, en declaración rendida en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX(segundo suplente representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) manifestó que “No eso pues fue por el corredor, digamos con ellos pues manejamos todo el tema de las uniones temporales y pues manejaron de pronto el mismo correo porque por lo general se manejaba pues esa esa... digamos ese número telefónico de acuerdo a las uniones temporales”⁽⁹⁰⁾.

Aunque XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) refirió en las observaciones al Informe Motivado que el corredor de seguros era el mismo que contrataban cuando hacían uniones temporales, dicha explicación solo justifica la coincidencia en el intermediario. Este Despacho reconoce que acudir al mismo intermediario para tramitar una póliza no es por sí solo evidencia de un acuerdo anticompetitivo. Sin embargo, en este caso la evidencia analizada en conjunto demuestra que en las pólizas se relacionó la misma información de dos agentes que se presentaron como competidores.

Así, la coincidencia en la dirección y número de teléfono del tomador solo se explica de manera razonable en la gestión coordinada que existió entre las empresas investigadas. Se reitera que en este proceso de selección MICROHARD y ORIGEN no participaron a través de una misma unión temporal con SELCOMP. Por el contrario, se presentaron como proponentes aparentemente independientes.

Respecto de las identidades en los documentos y la colaboración que demuestran en la elaboración y la obtención de estos, contrario a lo manifestado por los investigados en las observaciones al Informe Motivado⁽⁹¹⁾, si bien los documentos mencionados no hacen parte de los elementos que otorgaban puntaje, dicha consideración no es relevante al momento de determinar el actuar coordinado de los agentes investigados. En efecto, las coincidencias y similitudes expuestas demuestran que la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP realizaron acciones colaborativas en un proceso por el cual competían y debían actuar de forma independiente. En todo caso, para este Despacho es relevante señalar que la coordinación de los requisitos habilitantes sí puede afectar la libre de competencia, toda vez que constituyen un factor determinante para que los agentes del mercado puedan concurrir a un proceso de contratación⁽⁹²⁾.

(ii) La coordinación entre los investigados se evidenció en las gestiones que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) desarrollaron en favor de SELCOMP durante el proceso de selección.

- XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) asistió en nombre de SELCOMP a la “audiencia de asignación de riesgos y aclaración de pliegos” el 13 de abril de 2016⁽⁹³⁾ y a la audiencia de adjudicación. Efectivamente, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) otorgó un poder a favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Para adelantar estas actuaciones⁽⁹⁴⁾.

Al respecto, la justificación dada por los Investigados en las observaciones al Informe Motivado refuerza la existencia del acuerdo. El alegato de que la representación de SELCOMP a través de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) se realizaba como un “favor” y dado que la finalidad de la audiencia era solamente para “escuchar" o “a la recepción de información. Información que, en todo caso, ya era de carácter público”, no desvirtúa la colusión. Al contrario, otorgar un poder con esa finalidad en el marco de un proceso de selección en el que se esperaría un actuar independiente y un escenario de plena competencia, demuestra únicamente el actuar coordinado y colaborativo existente entre el personal de SELCOMP y MICROHARD que, como se ha mencionado, eran supuestos competidores dentro del proceso en cuestión.

Ahora bien, el hecho de que la información recibida por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) fuese de carácter público no es relevante, ni desacredita la existencia de la conducta anticompetitiva. La conducta reprochada es la coordinación entre personas vinculadas con agentes del mercado que se esperaba que compitieran en el proceso de selección contractual.

- XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) presentó observaciones al pliego de condiciones definitivo a nombre de SELCOMP. Este Despacho corroboró lo anterior en el consolidado de observaciones realizadas al pliego de condiciones publicado el 19 de abril de 2016.

Imagen No. 3. Observación realizada por SELCOMP al pliego de condiciones definitivo

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽⁹⁵⁾.

En ese sentido, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX reconoció que presentó observaciones a nombre de SELCOMP⁽⁹⁶⁾. Para este Despacho, esto confirma la colusión, dado que Independientemente de que las observaciones puedan ser presentadas por cualquier persona⁽⁹⁷⁾, la observación a nombre de SELCOMP no es un hecho aislado, sino que corrobora que los investigados aparentaban competencia y actuaron de manera coordinada en este proceso de selección. Aunado a esto, debe tenerse en cuenta que en el marco del mismo proceso XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX avaló el componente técnico mínimo⁽⁹⁸⁾ y entregó la oferta de la UNION TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN⁽⁹⁹⁾.

Las evidencias expuestas demuestran que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP actuaron de forma colaborativa, toda vez que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) llevó a cabo, en paralelo, actuaciones para la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN SIELCOMP en el proceso de selección contractual. Adicionalmente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no pudo desvirtuar la coordinación y lo que lo llevó a ejecutar labores para SELCOMP.

- XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD), gestionaron la corrección de unos errores en la póliza de cumplimiento de SELCOMP. Esto permitió que SELCOMP firmara el contrato que le fue adjudicado en el proceso de selección analizado.

Sobre el particular, este Despacho encuentra acreditada la circunstancia descrita con una cadena de correos iniciada el 27 de mayo de 2016 por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionaría del DANE para la época de los hechos). La funcionaría del DANE remitió a los correos electrónicos y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX un requerimiento para que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) enmendara la póliza de cumplimiento de SELCOMP y así pudiera firmar el contrato que el DANE le adjudicó.

Correo electrónico No. 1. “Fwd:RV: FIRMA CONTRATO DERIVADO DEL PROCESO LP-002-2016 MESA AYUDA”

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽¹⁰⁰⁾.

Como se puede observar, el 31 de mayo de 2016, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le solicitó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) la corrección de la póliza de SELCOMP por medio del correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXX Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXX justificó lo expuesto en que (i) como teníamos el tema de uniones temporales eh pues digamos llegó este correo y pues yo lo que hice fue pues solicitarle el favor a XXXXXXXXXXXXX en este caso de que nos ayudara con la que le ayudara a SELCOMP con la corrección de esa póliza, debido a que creo que tenían un problema con el correo, entonces pues me pidió el favor a ver si los podíamos ayudara gestionar”; y (ii) “(...) pues me solicitaron que les ayudara a ver si se podía gestionar la corrección de esa póliza y digamos pues yo lo, digamos ya con un contrato que tenían ellos, pues yo no le vi digamos problema en ¿en qué? En ayudarle a tramitar esa corrección”'⁽¹⁰¹⁾.

Lo afirmado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no es lógico y se aleja de lo evidenciado. Como se explicó, MICROHARD y SELCOMP no participaron en el proceso de selección contractual a través de una unión temporal y el correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX fue consignado en la oferta de SELCOMP⁽¹⁰²⁾. Por lo tanto, la colaboración para corregir un documento esencial para que SELCOMP firmara el contrato, aunada a las otras pruebas exhibidas, únicamente encuentra sentido en el marco de un acuerdo colusorio.

Por su parte, XXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) mencionó lo siguiente:

“(44:33) DELEGATURA: ¿Por qué XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le encargó a usted que gestionara la corrección de la póliza de SELCOMP INGENIERÍA? Teniendo en cuenta pues que los dos eran trabajadores de MICROHARD.

(44:47) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Seguramente, como le digo, yo solicito las pólizas de cumplimiento de, de mi empresa y conozco los corredores de seguros. En su momento él hizo esa solicitud y yo pedí autorización al gerente de la empresa para hacer ese favor, o sea, no...

(45:17) DELEGATURA: ¿Con mi empresa se refiere a cuál empresa?

(45:21) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: A MICROHARD

(45:36) DELEGATURA: Le informa al Despacho usted que esto era por objeto... no, por motivo de un favor.

(45:42) XXXXXXXXXXXXXXXX Un favor, sí. SA señor.

(45:49) DELEGATURA: ¿Con qué frecuencia gestionaba usted actividades en favor de SELCOMP INGENIERÍA?

(45:55):XXXXXXXXXXXXXXXX: No, no, no era frecuente, o sea no... muy, muy casuar⁽¹⁰³⁾

De lo manifestado XXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) es posible inferir que conocía la manera conjunta en que MICROHARD y SELCOMP actuaron en el proceso de contractual. En efecto, se reitera que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD), afirmó que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX participó en la consecución de la póliza de seriedad de la propuesta de la UNION TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN⁽¹⁰⁴⁾. Por lo tanto, la investigada conoció que MICROHARD no concurrió al proceso contractual en una misma figura asociativa con SELCOMP, Esto permite concluir que era consciente de que SELCOMP y MICROHARD coordinaron la gestión de documentos relevantes en este proceso de selección.

Al respecto, los investigados se pronunciaron en las observaciones al Informe Motivado. Sin embargo, presentaron argumentos que resultan contradictorios y presentan elementos que no son relevantes para desvirtuar la, conducta colusoria, como se presenta a continuación: SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) indicaron que no es lógico que, si una persona conoce la existencia de un acuerdo, solicite autorización para realizar gestiones en el marco de dicho pacto⁽¹⁰⁵⁾. De manera similar, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) señalaron que la Delegatura omitió que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) declaró que estas gestiones no eran frecuentes y tampoco las hacía para otras empresas. Al mismo tiempo, indicaron que no es “sospechoso o reprochable" que un trabajador de otra empresa colabore con un trámite administrativo para su competidor, considerando que para ese momento SELCOMP y MICROHARD se encontraban ejecutando un contrato mediante una unión temporal⁽¹⁰⁶⁾.

Lo dicho por los investigados es contradictorio y no invalida la conclusión descrita Además, se reitera que la existencia de una unión temporal conformada para la ejecución de otro contrato es irrelevante para este proceso de selección contractual, en la medida en que SELCOMP participó como competidor de MICROHARD y se esperaba que actuaran de forma independiente.

Adicionalmente, se puede inferir que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) conocieron y autorizaron las mencionadas gestiones. En efecto, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD), tal y como lo manifestó en su declaración, pidió “autorización al gerente de la empresa para hacer ese favo”', esto es, a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Igualmente, SEGUNDO SALVADOR ANGULO conoció de la solicitud de corrección de la póliza de cumplimiento y la gestión correspondiente, debido a que el DANE envió la solicitud al correo de notificaciones que SELCOMP tenía en esa época –XXXXXXXXXXXXXXXXXXX –⁽¹⁰⁷⁾ y al correo indicado en la oferta de SELCOMP XXXXXXXXXXXXXX–⁽¹⁰⁸⁾ Así mismo, SEGUNDO SALVADOR ANGULO firmó la póliza con las correcciones requeridas por la entidad contratante⁽¹⁰⁹⁾.

Los investigados, en sus observaciones al informe Motivado, cuestionaron que para la Delegatura cualquier colaboración indicaba la existencia de una colusión⁽¹¹⁰⁾. Además, que una gestión realizada de manera posterior a la adjudicación de un proceso de selección no puede ser objeto de reproche por la autoridad de competencia⁽¹¹¹⁾. Sin embargo, para este Despacho es claro que las colaboraciones expuestas, valoradas en conjunto, sí son indicativas de un acuerdo colusorio. En un escenario de real competencia los agentes económicos buscan maximizar su beneficio y competir por el mercado, lo cual excluye la colaboración con otro competidor.

Ahora, en relación con la corrección de la póliza de cumplimiento para que SELCOMP iniciara la ejecución del contrato que le fue adjudicado. Si bien se dio con posterioridad a la adjudicación, lo cierto es que es un elemento adicional, que, en el contexto expuesto, igualmente evidencia la coordinación que existió durante todo el proceso de selección contractual. Precisamente, esta Superintendencia en otras oportunidades ha establecido que hay actuaciones propias de la colusión que van más allá de la adjudicación del contrato⁽¹¹²⁾.

-  Por último, este Despacho evidenció que SELCOMP realizó dos (2) pagos a MICROHARD. Los pagos fueron hechos desde la cuenta bancaria No. XXXXXXXXXXX de SELCOMP a la cuenta No. XXXXXXXXXXX de MICROHARD. El primero, fue realizado el 29 de julio de 2016 por un valor de 43.238.723 pesos. El segundo, fue realizado el 2 de noviembre de 2016 por valor de 63.269.081 pesos⁽¹¹³⁾.

SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) señalaron en las observaciones al Informe Motivado que los pagos mencionados obedecen a la remuneración de lo que le correspondía a cada sociedad en virtud de las figuras asociativas que conformaron para ejecutar los contratos que identificaron así: “GGC187-2016 del Ministerio de Minas y Energías” y “18 de 2015 del Consejo Superior de la Judicatura"'⁽¹¹⁴⁾. Sin embargo, este Despacho revisó la información que obra en el Expediente y que fue aportada por los investigados⁽¹¹⁵⁾. Allí constató que el registro de esos hechos económicos no se puede vincular con un hecho relacionado con un consorcio, con una unión temporal o a un proyecto específico. En ese sentido, para este Despacho es claro que los pagos referidos no obedecieron a una retribución con ocasión a la actividad de una unión temporal.

Sobre dichos pagos es relevante indicar varios aspectos. Por un lado, como se acreditó en el acápite 8.4.1.3. del presente acto administrativo, la cuenta en la que MICROHARD recibió los pagos de SELCOMP no ha estado vinculada exclusivamente con la existencia de una figura asociativa. Por el otro, este Despacho constató que la cuenta No. XXXXXXXXXXXXXXX desde la cual se hicieron los pagos, es de titularidad de SELCOMP⁽¹¹⁶⁾ y, según la información disponible en el SECOP, esa fue la cuenta que SELCOMP relacionó para recibir los pagos por la ejecución del contrato derivado del proceso de selección analizado⁽¹¹⁷⁾. Lo anterior refuerza la evidencia de la coordinación entre los investigados.

Los elementos expuestos, en conjunto, demuestran la falta de ánimo competitivo entre la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP. Lo anterior se acreditó con las similitudes en los documentos presentados en las ofertas de ambos participantes; las gestiones desarrolladas por XXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente representante legal de MICROHARD) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD); y los pagos hechos por SELCOMP a MICROHARD. Contrario a lo expuesto por los investigados en las observaciones al Informe Motivado⁽¹¹⁸⁾, la imprevisibilidad del proceso no es un argumento que desvirtúe la coordinación evidenciada. Para este Despacho resulta claro que si a un proceso de selección, donde la valoración de las ofertas económicas tiene un componente aleatorio, se presentan dos o más proponentes coordinados, su probabilidad de adjudicación será mayor toda vez que ya no es únicamente una la opción con la que resultarían ganadores, como sí ocurre en un escenario competitivo.

8.4.2.1.2. Licitación Pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE

La Licitación Pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE, tuvo por objeto “contratar a nivel nacional los servicios en zona para la atención de las garantías de los terminales y dispositivos de cómputo de propiedad de las sedes educativas beneficiadas por computadores para educar durante el año 2016”. El proceso de selección se dividió en dos (2) regiones⁽¹¹⁹⁾. SELCOMP y MICROHARD presentaron propuesta para ambas regiones⁽¹²⁰⁾. La Región 1 fue adjudicada a SELCOMP y la Región 2 fue adjudicada a MICROHARD⁽¹²¹⁾.

Este Despacho encontró evidencias de que el acuerdo colusorio se materializó en el proceso de selección No. LP-03-2016 adelantado por CPE. SELCOMP y MICROHARD coordinaron su comportamiento con la finalidad de que las regiones 1 y 2 del proceso de selección les fueran adjudicadas.

(i) La colusión se puede corroborar con una conversación del 25 de julio de 2016, –cuatro días después de que se publicara el resultado de la verificación y evaluación de las propuestas–. SEGUNDO SALVADO ANGULO gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) discutieron sobre comunicarse con “la madrina de cpe” para establecer si podía “ayudar” a los investigados; aspectos ligados a requisitos habilitantes que MICROHARD no cumplía, y otros temas del proceso de selección⁽¹²²⁾. A continuación, se presenta la comunicación mencionada:

Chat No. 1: CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y SEGUNDO SALVADOR ANGULO

[25jul. 2016 17:55:56] Salvador Angulo: Hola XXXXXXX

[25 jul. 2016 17:56:06] Salvador Angulo: Voy a hablar con la madrina de cpe

[25 jul. 2016 17:56:27] Salvador Angulo: Por favor me dices si hay algo en Que nos pueda ayudar...

[25 jul. 2016 17:56:40] Salvador Angulo: O que le debo decir del proceso actual?

[25Jul. 2016 18:00:29] XXXXXXXXXX: Pues microhard es por la hoja de vida de XXXXXXX estamos mirando como aclaramos

[25 Jul. 2016 18:00:48] XXXXXXXXXXX Y sería preguntarle por Comsistelco que si hay algo para tunbralo

[25 jul 2016 18:00:52] XXXXXXXXXXX:Tumbarlo

[25 jul. 2016 18:03:00] Salvador Angulo: Ok

[25 jul. 2016 18:03:07] Salvador Angulo: Y de Sejcomp ?

[25 jul. 2016 18:03:24] Salvador Angulo: Lo de XXXXXXX puede arreglar por algún lado?

[25 jul. 2016 18:03:29] Salvador Angulo: XXXXXXXXX

[25 jul. 2016 18:04:40] XXXXXXXXXXXXXX: Si estamos en eso porque es por la certificación de princeless.

[25 jul. 2016 18:05:46: XXXXXXXXXXXXXXX: Le puedo marcar inge" (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹²³⁾.

La conversación transcrita es muestra de que MICROHARD y SELCOMP también actuaron de manera conjunta en este proceso de selección. De lo contrario, SEGUNDO SALVADOR ANGULO gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) no habría buscado indagar con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) por asuntos que pudieran ayudarles en el proceso de selección contractual. Así, los mensajes expuestos no son preguntas esporádicas o que hayan surgido por simple curiosidad como lo pretendieron hacer ver los investigados en las observaciones al Informe Motivado⁽¹²⁴⁾. En efecto, si SEGUNDO SALVADOR ANGULO y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no tenían un objetivo común no es razonable esperar que conociera los intereses y necesidades del agente del mercado contra el que competían. A manera de ejemplo, los investigados no solo se referían a sus necesidades e intereses en plural,--“en qué nos pueda ayudar--, sino que hablaron de la subsanación de la hoja de vida de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en la oferta de MICROHARD.

Sumado a la conversación de WhatsApp presentada, este Despacho constató las conclusiones ya expuestas, toda vez que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) indicó que la “madrina” a la que hizo referencia era XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX quien estuvo vinculada como directora comercial a SELCOMP, pero para la época de los hechos ya no trabajaba en dicha empresa⁽¹²⁵⁾. Lo mencionado por el investigado no desestima la conclusión planteada sobre la conversación aludida. Por el contrario, lo dicho por SEGUNDO SALVADOR ANGULO refuerza la tesis de que los investigados coludieron en el proceso de selección. En efecto, el hecho de que se hubiera ofrecido para colaborarle a MICROHARD con la finalidad de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX revisara puntos que favorecerían a su competidor carece de sentido entre agentes que compiten en el mercado.

Es necesario precisar que el reproche no se fundamenta en que una persona que ya no está vinculada a SELCOMP otorgue “asesoría" a MICROHARD. Lo que se cuestiona es la falta de independencia entre los investigados que se reflejó en la intermediación de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) para hablar con “la madrina”. Por lo tanto, este Despacho no concuerda con las observaciones hechas por MICROHARD al Informe Motivado⁽¹²⁶⁾.

Ahora bien, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) trató de amparar su actuar en que la información a la que hizo referencia en la conversación era pública y porque "era una curiosidad"⁽¹²⁷⁾. No obstante, inclusive si la información que fue objeto de la conversación era pública, esto no desestima el hecho de que los investigados coordinaron su comportamiento y mostraron que compartían un interés conjunto.

(ii) El actuar coordinado entre SELCOMP y MICROHARD también encuentra fundamento en los mensajes intercambiados por WhatsApp entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de ^MICROHARD para la época de los hechos) el día de la audiencia de adjudicación.

Chat No. 2. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXX

 [02 ago. 2016 14:55:087]XXXXXXXXX: Microhard esta listo

 [02 ago. 2076 14:55:18]XXXXXXXXX: Para la zona 2

 [02 ago.207614:55:20]XXXXXXXX:O sea que nos podemos ir a echar un chico
[02 ago. 2076 14:55:26]XXXXXXXXX: jejeje
[02 ago. 2016 14:55:32]XXXXXXXXX:No piense en más
[02 ago. 207614:55:57]XXXXXXXXX:Ya ganadores para que mas
[02 ago. 2076 14:56:18]XXXXXXXXX: o falta lo de pear Solutions
[02 ago. 2016 14:56:32]XXXXXXXXX:priceless
[02 ago. 2016 14:56:40]XXXXXXXXX: Para Selcomp
[02 ago.2076 14:56:50]XXXXXXXXX: Eso ya esta cocinando
[02 ago. 2076 14:57:01]XXXXXXXXX: Dios te oiga
[02 ago. 2076 14:57:19]XXXXXXXXX: Por supuesto
[02 ago. 2076 15:00:04]XXXXXXXXX: Si Dios esta con nosotros" (subraya y negrilla texto original)⁽¹²⁸⁾

Lo expuesto en la conversación y las declaraciones que al respecto rindieron XXXXXXXXXXXXXXX⁽¹²⁹⁾ (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX(¹³⁰⁾ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) soportan la conclusión de que MICROHARD tenía interés en que SELCOMP fuera adjudicatario de la Región 1. Ahora, para este Despacho lo indicado por SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) en las observaciones al Informe Motivado en las que buscaron dar a entender que en la medida en que en la conversación también se mencionaron otras empresas, esto implicaría que estas también eran parte de la colusión, es una lectura descontextualizada, que no corresponde con lo que se desprende del sentido literal de la conversación y su alcance, y que desconoce todos los elementos de prueba expuestos que fueron analizados en conjunto.

(iii) Sumado a lo anterior, la coordinación entre MICROHARD y SELCOMP se exteriorizó en los valores de las ofertas económicas de estos agentes del mercado. Para este Despacho, además de los elementos que ya se presentaron y que acreditan la coordinación entre los agentes mencionados, fue posible concluir a través de simulaciones de Monte Cario que los valores de sus ofertas generaron un beneficio probabilístico. Ciertamente, este Despacho coincide con las conclusiones alcanzadas por la Delegatura en su Informe Motivado, toda vez que el ejercicio estadístico arroja evidencia de un beneficio de la coordinación entre las personas referidas, medido como un aumento en la probabilidad de adjudicación.

Teniendo en consideración las referidas simulaciones⁽¹³¹⁾, este Despacho concluye que la estrategia de los investigados buscó beneficiar a SELCOMP en la Región 1 y a MICROHARD en la Región 2. En efecto, se pudo validar que el escenario de coordinación entre MICROHARD y SELCOMP se tradujo probabilidades mayores o iguales de adjudicación que en el escenario de no coordinación. Cabe resaltar, además, que estos incrementos probabilísticos se presentaron tanto en el escenario con la distribución uniforme⁽¹³²⁾ como en el caso de la distribución normal⁽¹³³⁾, que fueron las situaciones que puso de presente la Delegatura.

Los investigados argumentaron, en las observaciones al Informe Motivado, que las colaboraciones entre ellos no afectaron la dinámica competitiva, toda vez que las ofertas fueron calificadas según los factores económicos y técnicos del proceso⁽¹³⁴⁾. Pese a lo anterior, para este Despacho es importante indicar que, independientemente de que en el curso del proceso de selección contractual las ofertas se calificaran según los factores económicos y técnicos establecidos, la evidencia demuestra que los investigados se presentaron de forma coordinada y aparentaron competir. Con esto buscaron aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios.

En línea con lo anterior, tampoco es de recibo lo alegado en las observaciones al Informe Motivado, frente a que en sus peritajes está demostrado que la Delegatura incurrió en errores metodológicos a la hora de realizar el análisis económico⁽¹³⁵⁾. Ante esto, se resalta que en el análisis que se realizó en el Informe Motivado, los cuestionamientos referidos por los peritos fueron resueltos en su totalidad, sobre todo, la inalterabilidad de las conclusiones alcanzadas.

A partir de lo expuesto, este Despacho concluye que la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante el proceso de selección contractual.

8.4.2.1.3. Licitación Pública No. LP-04-2016 adelantada por CPE

La Licitación Pública No. LP-04-2016 adelantada por CPE, tuvo por objeto “Seleccionar los contratistas operadores que ejecuten a nivel regional todas las actividades operativas, administrativas, presupuéstales y técnicas necesarias para asegurar la llegada de las terminales ofrecidas conjuntamente entre computadores para educar y las entidades territoriales, a cada establecimiento educativo público del país, en condiciones de equidad, pertinencia y oportunidad en las sedes educativas priorizadas, así como fomentar el uso intencionado y permanente de dichas terminales”. El proceso de selección se dividió en cuatro (4) regiones⁽¹³⁶⁾. SELCOMP presentó propuesta para participar en las regiones 1, 2, 3 y 4, mientras que MICROHARD presentó propuesta para la Región 3⁽¹³⁷⁾. SELCOMP resultó adjudicatario en la región 1. Las regiones 2 y 3 fueron adjudicadas a COLVISTA S.A.S. y la región 4 fue adjudicada a la ASOCIACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO SOCIAL - ANDES^{* (138)}

Este Despacho encontró elementos probatorios en el Expediente que demuestran que en este proceso de selección también se materializó el acuerdo colusorio. En esta oportunidad, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) coordinaron la asignación de las regiones que Integraban el proceso de selección. A continuación, se pasan a exponer los elementos que soportan esta conclusión.

(i) Este Despacho verificó los documentos de las ofertas allegadas por las empresas Investigadas y encontró que se presentaron identidades en las pólizas de seriedad de las ofertas de MICROHARD⁽¹³⁹⁾ y SELCOMP⁽¹⁴⁰⁾. Las pólizas fueron tramitadas por el mismo intermediario –SEGURIRIESGOS LTDA.–, el 22 de junio de 2016, en la sucursal 31 Centro Internacional y tienen números de expedición consecutivos – 31 GU117861 para MICROHARD y 31 GU117860 para SELCOMP–.

Sobre particular, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) señalaron en las observaciones al Informe Motivado, que no se puede concluir que hay colusión por números consecutivos en las pólizas, pues en todo caso "representa es un mero trámite administrativo"⁽¹⁴¹⁾. SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) señalaron en las observaciones al Informe Motivado que, durante 2016, SELCOMP tramitó con el mismo Intermediarlo todas las pólizas de seriedad que requirió ese año^(142).

Para este Despacho, si bien es cierto que la coincidencia en el intermediario escogido para tramitar la póliza no indica por si sola la existencia de un acuerdo, los investigados analizan de forma aislada los elementos que permiten concluir que para este caso hubo una gestión conjunta de los documentos habilitantes del proceso de selección contractual. De esta forma, la única explicación razonable para que las garantías de seriedad de las ofertas presentadas por SELCOMP y MICROHARD, quienes participaron como competidores Independientes en este proceso de selección, coincidan en no solo haber sido expedidas por Intermedio de SEGURIRIESGÓS LTDA., sino también el mismo día y con números de expedición consecutivos, es que fueron tramitadas de manera coordinada.

(ii) Igualmente, con los documentos que obran en el Expediente, este Despacho constató que el 11 de 2016 XXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) compareció a la audiencia de adjudicación del proceso de selección y, además de consignar el correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en los datos de contacto, señaló a SELCOMP como la empresa por la que asistía. De igual forma, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) también asistió a esta diligencia. Estas circunstancias refuerzan la idea de que los investigados actuaron de manera coordinada y en desarrollo del acuerdo colusorio en el proceso de selección analizado. La circunstancia descrita se encuentra acreditada con el siguiente documento:

Imagen No. 4. Listado de asistencia a la Audiencia de Adjudicación de la Licitación Pública No. LP-04-16

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽¹⁴³⁾.

Al revisar el documento presentado, este Despacho constató que a la audiencia también asistió JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD). Sin embargo, su firma estaba separada de las firmas de los otros dos investigados. Esta evidencia permite concluir que los investigados asistieron a la audiencia en conjunto. Lo cual reafirma que, en este proceso de selección, SELCOMP y MICROHARD no actuaron de forma independiente.

Imagen No. 5. Listado de asistencia a la Audiencia de Adjudicación de la Licitación Pública No. LP-04-16

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽¹⁴⁴⁾.

Al respecto SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) no dieron una explicación razonable para justificar que un miembro de MICROHARD acudió a una audiencia del proceso de selección y se identificó como si hiciera parte de SELCOMP. Sobre ese aspecto, SEGUNDO SALVADOR ANGULO mencionó que desconocía la razón de ello⁽¹⁴⁵⁾, y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX adujo haber tenido un lapsus y que por eso firmó registrando el nombre de SELCONIP⁽¹⁴⁶⁾. Ahora bien, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) insistieron en las observaciones al Informe Motivado que la circunstancia analizada fue "un error, en ¡a medida que éste no actuó en representación de la sociedad"⁽¹⁴⁷⁾.

Estas explicaciones no resultan convincentes, y son desvirtuadas por el análisis en conjunto del material probatorio, debido a que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), además de relacionar a SELCOMP en los datos de contacto, también consignó el correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXX Por lo tanto, no goza de ninguna credibilidad que se tratara simplemente de un error y menos aún de un lapsus. En consecuencia, la circunstancia anotada debe ser analizada teniendo en cuenta que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX también representaba los intereses de MICROHARD. Efectivamente, en el proceso de selección se identificó como parte de SELCOMP y MICROHARD, en la medida en que asistió a la audiencia de cierre de la licitación pública, el 22 de junio de 2016, en representación de MICROHARD⁽¹⁴⁸⁾ y, además, compareció a la audiencia de adjudicación en nombre de SELCOMP.

Por otra parte, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) también indicaron en las observaciones al Informe Motivado que la representación de SELCOMP en la audiencia de adjudicación por parte de un empleado de MICROHARD, son acciones operativas que no alteraron la dinámica competitiva del proceso de selección⁽¹⁴⁹⁾, ni el informe de evaluación igualmente señalaron que el correo relacionado por XXXXXXXXXXXXXXXXXX – XXXXXXXXXXXXXXXXXXX--- XXXXXXXXXXXXXXXXXXX – únicamente pública. Para este Despacho, lo expuesto va más allá de una gestión meramente operativa sin repercusiones para el proceso competitivo. Al contrario, lo que se reprocha es justamente que SELCOMP y MICROHARD participaran como aparentes competidores independientes cuando en realidad estaban coordinados para participar buscando mejorar sus posibilidades de resultar adjudicatarios.

(iii) Otro elemento que obra en el Expediente es una conversación, un día después de la publicación del último informe de evaluación de las ofertas, entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos). Los investigados conversaron sobre la posibilidad de ser adjudicatarios de la Región 1, que a la postre CPE adjudicó a SELCOMP y a la que MICROHARD no presentó propuesta.

Chat No. 3. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXX Y SEGUNDO SALVADOR ANGULO

“[28 jun. 2016 10:28:12] XXXXXXXXXXXX Hola inge revisando si tenemos chance en la 1 porque Andes se ganaría la región 2y3 que son las más grandes sólo se pueden asignar 2 por proponente

[28 jun. 2016 10:29:27] XXXXXXXXXXX: Y en la región 1 quedaríamos de segundas por calificación y como se la puedan asignar a andes no la podrían adjudicar

[28 jun. 2016 10:31 09] XXXXXXXXXXXXX Y sería revisar las otras propuestas en los ofrecimientos tenemos plazo hasta el 5 de julio

[28 jun. 2016 10:31:34] XXXXXXXXXXXX Porque por cualquier inconsistencia se podría quitar puntaje

[28 jun. 2016 10:39:18] Salvador Angulo: Listo

[28 jun. 2016 10:39:26] Salvador Angulo: Voy para allá” (destacado fuera del texto)⁽¹⁵⁰⁾.

Al respecto, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) señalaron en las observaciones al Informe Motivado que la conversación se refirió a la Región 1 donde MICROHARD y SELCOMP no eran competidores, por lo que no se puede concluir la existencia de un acuerdo anticompetitivo. Sin embargo, el comportamiento de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD), que debería velar únicamente por los intereses de MICROHARD, solamente tiene sentido en el contexto de un acuerdo colusorio materializado a través de actuación conjuntas y plenamente coordinadas. Así, esta conversación permite constatar que MICROHARD y SELCOMP tenían un único interés en el proceso de selección.

(iv) En línea con las evidencias presentadas, un último elemento que reafirma la coordinación entre las empresas en este proceso de selección corresponde a las ofertas económicas presentadas por SELCOMP y MICROHARD para la Región 3. Los valores de las ofertas contribuyeron a que MICROHARD mejorara sustancialmente sus probabilidades de resultar adjudicatario, mientras que SELCOMP no sufrió mayores consecuencias en términos de la probabilidad de adjudicación.

Este Despacho concuerda con las conclusiones alcanzadas por la Delegatura en el Informe Motivado, por cuanto se puede observar que en los dos escenarios expuestos⁽¹⁵¹⁾, uno con una distribución normal y otro con una distribución uniforme, MICROHARD incrementó su probabilidad de adjudicación, en ambas situaciones, aproximadamente un 5%. Este Despacho considera importante resaltar, adicionalmente, que estos resultados resultan consistentes con los allegados por el dictamen pericial aportado por MICROHARD⁽¹⁵²⁾ en donde se evidencia que el escenario de coordinación resulta beneficioso para esta empresa. De esa manera, es claro que el acuerdo colusorio afectó artificialmente el proceso competitivo al modificar irregularmente las probabilidades de adjudicación. Lo anterior, aunado a las otras evidencias, es prueba irrefutable de la falta de ánimo competitivo y de la coordinación que existió entre MICROHARD y SELCOMP.

Finalmente, no es cierto que se haya llegado a conclusiones únicamente a partir de una prueba económica, como lo mencionaron los investigados en sus observaciones al Informe Motivado⁽¹⁵³⁾. Como se pudo evidenciar a lo largo de esta sección, el análisis económico se acompañó de documentos, conversaciones de WhatsApp y otras evidencias, lo que permiten a este Despacho concluir que SELCOMP y MICROHARD actuaron de forma coordinada en este proceso de selección en abierta infracción al régimen de protección de la libre competencia económica.

8.4.2.1.4. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR

La Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR, tuvo por objeto contratar el “mantenimiento preventivo y correctivo incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la dirección general de sanidad militar”⁽¹⁵⁴⁾. En total once (11) agentes del mercado presentaron manifestación de intención para participar en este proceso de selección, dentro de los cuales estaba la UT DISAN MILITAR 2016 (integrada por MICROHARD y ORIGEN). El proceso de selección fue declarado desierto por medio de la Resolución No. 1095 del 18 de julio de 2016⁽¹⁵⁵⁾. Esto toda vez que, de acuerdo con el acta No, 892 del 14 de junio de 2016⁽¹⁵⁶⁾, ninguno de los agentes del mercado que manifestó interés presentó oferta.

Este Despacho encontró pruebas que acreditan que MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN materializaron el acuerdo colusorio en la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 038-MDN-CGFM- DGSM-2016 El actuar coordinado de las empresas se pudo constatar en diferentes momentos del proceso de selección.

(i) En el Expediente obra prueba de que MICROHARD y SELCOMP actuaron conjuntamente al momento de presentar sus cotizaciones a SANIDAD MILITAR que sirvieron de base para los estudios previos. Esta inferencia estás reportada con una serie de mensajes enviados entre el 17 y el 20 de mayo 2016 entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) quien, como se mostrará en el acápite 8.4.2.2.1. del presente acto administrativo, integró el comité técnico estructurador del proceso de selección⁽¹⁵⁷⁾.

Chat No. 4. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXX

“[17 may. 2016 13:50:4]XXXXXXXXXXX: lng le encargo los estudios de mercadi

[17 may. 2016 13:52:46] XXXXXXXXXXXXX: Ok inge a más tardar mañana se los envió

[17 may. 2016 13:53:26] XXXXXXXXXXX Uhy si q me toca entregar ya el proceso

[17 may. 2016 16:46:13] XXXXXXXXXX: Ing necesito las tres cotizaciones mañana antea de las 10 es q me estan acisando y tengo q entregar eso a esa hora

(...)

[20 may. 2016 07:22:22] XXXXXXXXX: Ing buenos días le solicite las tres cotizaciones de los equipos sin las regionales es decir sin los sitios fuera de bgta para q porfavor me envíe hoy el est. De mercado diligenciado con su valor. Gracias

[20 may. 2016 07:22:49 a.m.] XXXXXXXXXXX para q me las envíen las tres empresas gracias

[20 may. 2016 07:29:50 a.m.]XXXXXXXXXXX: Ok ingeniero ya las revisamos para enviarlas

[20 may. 2016 07:40:55 a.m.] XXXXXXXXX: Si por favor hoy gracias" (subraya y negrilla fuera de texto original⁽¹⁵⁸⁾.

De la conversación transcrita, se evidencia que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario de COMANDO GENERAL DE LA FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) requirió a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) el envío de "las tres cotizaciones” que tenía que ser remitidas por "las tres empresas”, esto es, por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN.

Durante su declaración, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) aclaró XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le solicitó las cotizaciones para elaborar un estudio de mercado. También reconoció que para atender la petición de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX recurrió a SELCOMP y ORIGEN⁽¹⁵⁹⁾.

No obstante, en las observaciones al Informe Motivado, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) desconocieron que hubieran aceptado o conocido sobre esta circunstancia⁽¹⁶⁰⁾. De manera similar, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) indicó, durante su declaración, que no había recibido una solicitud en ese sentido⁽¹⁶¹⁾. Adicionalmente, MICROKARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) indicaron en las observaciones al Informe Motivado que remitir la cotización de un competidor con el cual existen buenas relaciones, o suministrar un medio de contacto, no demuestra la colusión⁽¹⁶²⁾.

Pese a que SELCOMP y ORIGEN alegaron que no recibieron una solicitud de SANIDAD MILITAR para enviar una cotización, la información de SELCOMP hizo parte de los documentos oficiales del proceso en cuestión⁽¹⁶³⁾. Para este Despacho, con base en las pruebas expuestas, la única explicación razonable para que SELCOMP presentara una cotización es que coordinó su actuar con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y presentó la cotización en cuestión a partir de las indicaciones que recibió del trabajador de MICROHARD.

(ii) En línea con lo expuesto, en el Expediente se encuentra otra conversación del 24 y 25 de mayo de 2016 en la que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILTARES para la época de los hechos) le pidió a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) el envío de la cotización de ORIGEN. Este intercambio de mensajes se transcribe a continuación:

Chat No. 5. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXX

"[24 may. 2016 8:02:01]XXXXX: Inge buenos dias me falta la cotización de origen

[24 may. 2016 8:03:38]XXXXXXXX:Inge va la enviamos

[24 may. 2016 8:05:13]XXXXXXXX: OK

(...)

[25 may. 2016 08:48:33 a.m.] :Ing me falta la de origen (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹⁶⁴⁾.

(iii) Adicionalmente, en los estudios de mercado del proceso de selección contractual que se analiza se evidencia que MICROHARD y SELCOMP enviaron sus cotizaciones a SANIDAD MILITAR⁽¹⁶⁵⁾. Sobre este punto, los investigados señalaron en las observaciones al Informe Motivado que la Delegatura no probó la influencia de las cotizaciones en la determinación del presupuesto ni en el actuar mancomunado de las investigadas⁽¹⁶⁶⁾. Sin embargo, el análisis de los elementos que se encuentran en el Expediente y que se han expuesto permiten llegar a una conclusión diferente.

Como se acaba de exponer, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) adelantó gestiones para que los agentes le mercado Investigados remitieran dichos documentos. Además, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX reconoció que las cotizaciones servían para “generar el presupuesto" de un proceso de selección⁽¹⁶⁷⁾. A partir de los elementos expuestos, este Despacho concluye que, en este caso, el acuerdo anticompetitivo incluyó influenciar la estimación del presupuesto oficial⁽¹⁶⁸⁾.

(iv) Igualmente, este Despacho comprobó que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP también acordaron la presentación de observaciones al proceso de selección contractual. Así, en una conversación de WhatsApp del 5 al 7 de julio de 2016, cuando el proceso de selección ya era público, XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le informó a (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) que MICROHARD no cumplía con los indicadores financieros y, en consecuencia, realizarían observaciones⁽¹⁶⁹⁾.

Chat No. 6. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

“[05jul. 2016 13:00:44]XXXXXXXXXXXX: Inge revisando los indicadores financieros no los cumplimos

[05 yd/. 2016 73.07:08]XXXXXXXXXXXX: Vamos a pasarlas observaciones

[05 jul. 2016 13:53:26]XXXXXXXXXXXXX:Ya envió las observaciones???

[05 jul. 2016 14:50:51]XXXXXXXXXXXXX: No han llegado las observaciones

[05 jul. 2016 16:15:021]XXXXXXXXXXX: Ing nada d llenan las obs de ustedes

[05 jul. 2016 16:30:55] XXXXXXXXXXX: Ya llego xq no envía la misma pregunta de otra empresa....  

[06 jul. 2016 16:42:34]XXXXXXXXXXX: Inq me regala urna llamada

[06 jul. 2016 18:58:43] XXXXXXXXXX: Ing me llama cuando pueda

[07 jul. 2016 75.50.4 7]XXXXXXXXX: Ing debe presentarla manifestación para particiapr hay plazo hasta mañana

[07jul. 2016 16:03:35] XXXXXXXXXXXX: Le puedo llamar?

[07 jul. 2016 76;04;01]XXXXXXXXXXXXX: Ya le marcó

[07 jul. 2016 16:04:15 ] XXXXXXXXXXX(subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹⁷⁰⁾.

En las observaciones al Informe Motivado SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) reiteraron que en la conversación presentada no interviene ninguna persona vinculada con SELCOMP “ni se le relaciona directa o indirectamente”⁽¹⁷¹⁾. En la misma oportunidad, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) señalaron que de la conversación no se puede deducir que se refirieron a las investigadas⁽¹⁷²⁾.

Sin embargo, lo afirmado por los investigados no es de recibo, debido a que el contexto en que se llevó a cabo la conversación permite determinar su verdadero alcance. Como se indicó, en una Conversación previa, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) aludió al relacionamiento entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP⁽¹⁷³⁾. Por lo tanto, en este caso se puede inferir que la conversación refirió, nuevamente, a estas empresas. Lo anterior también encuentra fundamento en que cuando la observación de SELCOMP fue presentada⁽¹⁷⁴⁾, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LA FUERZA MILITARES para la época de los hechos) le avisó dicho acontecimiento a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y le sugirió que allegara una observación adicional a nombre de otra empresa. Esto permite deducir razonablemente que el funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos conocía que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX estaba coordinando el comportamiento de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. Lo anterior, con la finalidad de buscar modificar los requisitos habilitantes que SELCOMP no cumplía en el proceso de selección contractual en cuestión.

(v) En línea con lo anterior, el 8 de julio de 2016 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO G ENERAL DE LA FUERZA MILITAR para la época de los hechos ) le recomendó a (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) conformar una unión temporal como se muestra a continuación.

Chat No. 7. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXX

“[08 jul. 2016 12:03:02] XXXXXXX: Me regala una llamadita por fa gracias

[08 jul. 2016 14:46:11]XXXXXXX: Inq averiguo loa indices de la empresa

[08 ju!. 2016 14:47:18]XXXXXXX:Estoy en esas ya le averiguó

[08 jul. 2016 14:48:02]XXXXXXX: Vale

[08 jul. 2016 14:55:50]XXXXXXX: Tienen liquidez 5.40

[08 jul. 2016 14:56:03]XXXXXXX: Endeudamiento 16.49%

[08 jul. 2016 14:56:23]XXXXXXX:Razón cobertura 29.05

[08 jul. 2016 14:56:41]XXXXXXX: Patrimonio 33.8

[08 jul. 2016 14:56:52]XXXXXXX: Activo 28.3

[08 jul. 2016 14:57:36]XXXXXXX:Y entonces tampoco cumplieria?

[08 jul. 2016 14:59:15]XXXXXXX:Con el primero no

[08 jul. 2016 14:59:27]XXXXXXX:Pero si busca una unión temporal esta cerca

[08 jul. 2016 15:01:10]XXXXXXX:Pero hasta hoy es taamifestacion hasta las 4:00

[08 jul. 2016 15:02:41]XXXXXXX:Y ustedea no pieden hacer una UT con alguien q tenga esoa indicadorea

[08 jul. 2016 15:13:54]XXXXXXX:Pero eso es complicado

[08 jul. 2016 15:14:11]XXXXXXX:Porque toca con alguien muy pequeño y lo damos experiencia
[08 jul. 2016 15:14:46]XXXXXXX: no importaría para ganar el proceso

[08 jul. 2016 15:14:58]XXXXXXX:Pero tampoco tenemos

[08 jul. 2016 15:15:14]XXXXXXX: Le puede tomar una foto a los índices y le digo  una maiga haber?

[08 jul. 2016 15:15:20]XXXXXXX: Amiga

[08 jul. 2016 15:15:36]XXXXXXX: Es decir toca con una empreaa pequeña?

[08 jul. 2016 15:27:46]XXXXXXX:Ps hay una empresa d tecnología pequeña ellos cumplen pa digo yo xq no envian la manisfeatacíon en mañana revisamos bien haber si pueden hacer una UT
[08 jul. 2016 15:28:06]XXXXXXX: Pero lo importante ea manifestar hoy antes deias 4

[08 jul. 2016 15:59:55]XXXXXXX: Ya enviamos la manifestación

[08 jul. 2016 16:06:41] XXXXXXXX: Bno esperemos haber quien se presenta y analizamos haber q se hace" (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹⁷⁵⁾.

En consecuencia, el 8 de julio de 2016 MICROHARD y ORIGEN Manifestaron interés en este proceso de selección por medio de la UT DISAN MILITAR 2016. Así, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) aceptó que la conformación de una unión temporal fue recomendación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) que tenía interés en que MICROHARD participara en el proceso⁽¹⁷⁶⁾ en cuestión.

En este punto es relevante indicar que, contrario a lo manifestado por MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) en las observaciones al Informe Motivado⁽¹⁷⁷⁾, lo que se reprocha no es la conformación de una unión temporal. En efecto, el reproche se fundamenta en el actuar coordinado que se evidenció entre las empresas investigadas para presentar cotizaciones y observaciones como se ha demostrado con suficiencia previamente.

(vi) Además, este Despacho pudo determinar, con fundamento en una conversación del 15 de julio de 2016, que SEGUNDO SALVADOR ANGULO recibió de (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) los mensajes que se muestran a continuación y, posteriormente, SEGUNDO SALVADOR ANGULO gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) los envió a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos).

Chat No. 8. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y SEGUNDO SALVADOR ANGULO

“[15 jul. 2016 14:05:221 Salvador Angulo: Buenastardes ing. Para solicitarle si ahy otro comercial es q he llamado varias veces a XXXXX y no me contesta ni me devuelve limada y necesito organizar nuevamente el proceso de aquí de dgsm porgue se fue decierto. Gracias ing

[15 jul. 2016 14:06:17] Salvador Angulo: ing pero eso tiene q ser hoy o mañana vamos a sacar de nuevo el proceso et martes'' (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹⁷⁸⁾.

En esa medida, es posible concluir que en desarrollo del proceso de selección No. 038-MDN-CGFM- DGSM-2016 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) se comunicó con SEGUNDO SALVADOR ANGULO, quien a su vez se comunicaba con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD). Este Despacho encontró en el Expediente evidencia que permite determinar que el 15 de julio de 2016, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX llamó tres (3) veces a XXXXXXXXXXXXXXXXX La primera llamada fue realizada seis (6) minutos después de que SEGUNDO SALVADOR ANGULO le reenviara los mensajes a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX⁽¹⁷⁹⁾. Esa comunicación telefónica confirma que los mensajes referidos fueron remitidos XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a SEGUNDO SALVADOR ANGULO y además permite inferir que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX recibió la comunicación que le envió SEGUNDO SALVADOR ANGULO.

Como se mencionó, SANIDAD MILITAR declaró desierto el proceso de selección No. 038-MDN- CGFM-DGSM-2016 mediante la Resolución No. 1095 del 18 de julio de 2016⁽¹⁸⁰⁾, debido a que quienes manifestaron interés no allegaron propuesta⁽¹⁸¹⁾. Más adelante, en el acápite 8.4.2.2.1. del presente acto administrativo, se detallará que en este proceso de selección también se acreditó la materialización de una conducta de direccionamiento en infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Este Despacho constató que el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 volvió a ser publicado con unas modificaciones bajo el número 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. A continuación, se procede a exponer lo evidenciado en dicho proceso de selección contractual.

8.4.2.1.5. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR

La Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR, al Igual que el proceso analizado en el acápite anterior, tuvo por objeto contratar el “mantenimiento preventivo y correctivo incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la Dirección General de Sanidad Militar^”(182). La UT MICROHARD - ORIGEN (integrada por MICROHARD y ORIGEN)⁽¹⁸³⁾ fue uno de los agentes del mercado que presentaron oferta para participar. El proceso de selección fue adjudicado a E & C INGENIEROS LTDA⁽¹⁸⁴⁾.

Al igual en el proceso de selección anterior, existen diferentes comunicaciones entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), que valoradas en conjunto y de manera integral con las otras pruebas que obran en el Expediente, dan cuenta de que en este proceso se materializó el acuerdo colusorio entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. Además, como se desarrollará en el acápite 8.4.2.2.2. del presente acto administrativo, XXXXXXXXXXXXXXXXX realizó diferentes actuaciones encaminadas a direccionar el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 para beneficiar a alguno de los investigados. A continuación, se expone el material probatorio soporte de las anteriores afirmaciones:

(i) El 22 de julio de 2016, el mismo día en que SANIDAD MILITAR publicó el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, XXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) tuvieron una conversación por WhatsApp. En la misma se refirieron a los indicadores financieros que tendrán el proceso selección No 041-MDN-CGFIVI-DGSM-2016 y la posibilidad de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX "envíe (sic) la observación (sic) de los indices (sic) prro (sic) de todas las empresas".

Chat No. 9. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXX

[22 jul. 2016 14:28:46] XXXXXXX:  Mire como quedaron los índices ese hp del económico no quizo bajarlos mas

[22 jul. 2016 14:29:17]  XXXXXXX: IMG-20160722-WA0011.jpg

[22 jul. 2016 14:29:32]  XXXXXXX: Dígame si asi cumple

[22 jul. 2016 14:39:30]  XXXXXXX: No inge así tampoco

[22 jul. 2016 14:43:33]  XXXXXXX: Los indicadores que se necesitarían son

[22 jul. 2016 14:43:44]  XXXXXXX: Liquidez de 1.6 o superior

[22 jul. 2016 14:44:05]  XXXXXXX: Endeudamiento perfecto

[22 jul. 2016 14:44:31]  XXXXXXX: Cobertura de 9 o superior

[22 jul. 2016 14:45:02]  XXXXXXX: Los otros ok

[22 jul. 2016 16:33:32] XXXXXXX: Ya salió publicado ios pliegos le voy a pedir ei favor que envíe la observación de los indices prro de todas las empresas la idea es entre mas empresas envíen esa observación se tomara aquí una decisión estoa para q le bajen a esos indices

[22 jul. 2016 16:33:58] Pero rso tiene q ser hoy o mañana para el lunes tener argumentos y poder tumbarles esto" (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹⁸⁵⁾.

Sobre esta conversación, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) manifestó que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX la época de los hechos) hizo referencia a las empresas cuyo contacto le envió para que ''hiciera pues el estudio de mercado”⁽¹⁸⁶⁾. Los Investigados argumentaron en las observaciones al Informe Motivado que de la conversación no se puede concluir la referencia a SELCOMP⁽¹⁸⁷⁾ y ORIGEN. Tampoco de la declaración citada, pues en esa parte de la declaración XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se refirió al proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016^{(188) *}. Sin embargo no les asiste razón, toda vez que en los minutos que fueron citados (18:20 a 21:23), XXXXXXXXXXXXXXXXX sí se refirió al proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 Además, no debe pasarse por alto que, como se explicó antes (acápite 8.4.2.1.4. del presente acto administrativo), el proceso de selección que se analiza se convocó porque el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 fue declarado desierto y la entidad lo publicó nuevamente, lo cual debe ser analizado de manera integral con las demás pruebas que se han expuesto. En ese sentido, es posible inferir que en la conversación se hizo referencia a SELCOMP y a ORIGEN, toda vez que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX remitió contacto de dichas empresas a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX⁽¹⁸⁹⁾.

Lo anterior demuestra que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX acudía a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX para que gestionara las observaciones (y antes las cotizaciones) de ORIGEN y SELCOMP.

(ii) Posteriormente, el 25 y 26 de julio de 2016 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), continuaron intercambiando mensajes relacionados con el proceso de selección analizado. En esta oportunidad,  XXXXXXXXXXXXXXX sugirió el envío de observaciones de tres (3) o más empresas para buscar la modificación de los indicadores financieros requeridos.

Chat No. 10. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

^u [25 jul. 2016 08:12:56] XXXXXX: Inq buenos dias necesito q envíe la los observación de índices financieros me dicen  si llega de trs empresas lo estudian para bajarlos

[25jui. 2016 11:19:36] XXXXXX: Inq como vamos enviaron eso

[25 jul. 2016 11:24:11] XXXXXX: Ya lo estamos terminando para enviarlo

[25 jul. 2016 17:52:39] XXXXXX: Ok de las tres o mas empresas si se puede
[25jul. 2016 18:23:37] XXXXXX: Inq envió eso?
[26 jul. 2016 10:46:48] XXXXXX: Inq enviaron las obserciones?

[26 jul. 2016 13:50:55] XXXXXX: le envíe el correo verifoque por favor

[26 jul. 2016 13:55:42] XXXXXX: Ok inge” (subraya y negrilla fuera de texto (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹⁹⁰⁾.

A partir de lo anterior, este Despacho comprobó que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP presentaron observaciones similares. Además, de acuerdo con lo planteado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES), las investigadas le pidieron a SANIDAD MILITAR que el índice de liquidez fuera mayor o igual a 1.4 veces (>1,4), y que la razón de cobertura de intereses fuera mayor o igual a 9% (>9)⁽¹⁹¹⁾. Al respecto, GERMAN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) aceptó que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) lo contactó para integrar la unión temporal y le solicitó que realizara una observación⁽¹⁹²⁾. Como consecuencia de las observaciones realizadas por los investigados, SANIDAD MILITAR modificó el indicador de razón de cobertura de intereses que resultó siendo superior o igual a 9% (>9)⁽¹⁹³⁾.

Frente a este punto, los investigados indicaron en las observaciones al Informe Motivado que la Delegatura no tuvo en cuenta las observaciones que fueron presentadas en el mismo sentido por otras empresas, por lo que de este elemento no se puede concluir la existencia de una colusión⁽¹⁹⁴⁾. Al respecto, este Despacho considera pertinente aclarar que si bien presentar observaciones es una posibilidad que tienen los interesados en los procesos de selección contractual, en el presente caso no es la única prueba que obra en el Expediente. La valoración en conjunto de este elemento con todas las pruebas expuestas permite concluir que los investigados actuaron conjuntamente para presentar observaciones buscando que SANIDAD MILITAR realizara modificaciones a los pliegos de condiciones que se ajustaran a sus intereses.

(iii) Seguidamente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES) y XXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) continuaron conversando sobre el proceso de selección contractual. Así, el 4 de agosto de 2016, SANIDAD MILITAR modificó la resolución de apertura del proceso de selección para limitar la participación al proceso a MiPymes territoriales circunscritas a Bogotá D.C. de conformidad con la Resolución No. 1184 del 3 de agosto de 2016⁽¹⁹⁵⁾. Dicho cambio no permitió que SELCOMP participara en el proceso de selección.

Chat No. 11. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

“[04 ago. 2016 19:33:34] XXXXXX: Creo que no alcanzamos
[04 ago. 2016 19:34:03] XXXXXX:Porque como la limitaron a pyme no podemos ir con selcomp

[04 ago. 2016 19:34:30] XXXXXX: Pero al fin quedaron las 2 con CA
[04 ago. 2016 19:48:00] XXXXXX: dos con ca
[04 ago. 2016 19:48:13] XXXXXX: Uhy no son los únicos q cumplen

[04 ago. 2016 19:48:20] XXXXXX: Presenteseri (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽¹⁹⁶⁾.

Esta prueba debe analizarse en conjunto con lo que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) indicó en la declaración que rindió durante la etapa probatoria de la actuación y en la que aludió a “ver si podíamos hacer una unión temporal con SELCOMP”⁽¹⁹⁷⁾. Esto mismo afirmaron MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) en las observaciones al Informe Motivado, y señalaron también que no es extraño que MICROHARD descartara una alianza comercial con SELCOMP porque no cumplía con una condición requerida por la entidad⁽¹⁹⁸⁾.

Lo mencionado por los investigados refuerza la idea de que actuaron de forma coordinada y concertada en el proceso de selección contractual. Como se indicó, MICROHARD manifestó interés en la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR, proceso que derivó en la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, mediante UT DISAN MILITAR 2016 que integro con ORIGEN. Por lo tanto, lo por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) no es creíble, dado que, si ya tenía una unión temporal conformada con ORIGEN, no tiene sentido que MICROHARD buscara integrar una unión temporal diferente⁽¹⁹⁹⁾. En consecuencia, el interés de XXXXXXXXXXXXXXXXX por SELCOMP es una nueva manifestación del acuerdo colusorio entre las investigadas.

(iv) Por último, el 5 de agosto de 2016 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LA FUERZA MILITARES para la época de los hechos) le indicó a (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que realizara observaciones para que SANIDAD MILITAR modificara el requisito habilitante relacionado con la experiencia⁽²⁰⁰⁾.

Chat No. 12. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXX

"[05 ago. 2016 14:11:08] XXXXXX: Hola ing

[05 ago. 201614:13:30] XXXXX: Ya revisé y no cumplimos con la experiencia

[05 ago. 2016 14:14:08] XXX: hagan la observación y la aceptamos entonces

[05 ago. 2016 14:14:29] XXXXXX: Inge pero si quiere podemos hacer una cosa

[05 ago. 2016 14:15:06]  XXXXXX: Que se permitan en los últimos 4 años y que sea cada una por el 50% del presupuesto

[05 ago. 2016 14:15:13] XXXXXX: Para dejar las 2 de CA

[05 ago. 2016 14:15:28] XXXXXX:  Que eso filtra

[05 ago. 2016 14:19:48] XXX: Y si dejamos una sola en los últimos tres años

[05 ago. 2016 14:22:19] XXXXXX: Si también

[05 ago. 2016 14:22:32] XXXXXX: Es decir sólo serían dos certificaciones

[05 ago. 2016 14:28:30] XXXXXX: Ps si una de 5 ciudades a nivel nacional y una de ca

[05 ago. 2016 14:28:43] XXXXXX: Entonces haga asi la observación

[05 ago. 2016 14:31:28] XXXXXX: Ok inge

[05 ago. 2016 14:32:29] XXXXXX: OK

[05 ago. 2016 14:35:03] XXXXXX: Gracias

[05 ago. 2016 14:36:32] XXXXXX:  Si envie la observación

[08 ago. 201615:43:35] XXXXXX:Ing es decir queda 1 cert. En ca y una certif. A nivel nacional

[08 ago. 2016 15:49:19] XXXXXX: SI ine

[08 ago. 2016 15:49:24] XXXXXX: Inge perfecto

[08 ago. 2016 15:49:36] XXXXXX: OK"(subraya y negrilla fuera de texto original)⁽²⁰¹⁾.

En línea con la conversación presentada, este Despacho constató que, tal y como lo sugirió el funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, ORIGEN presentó una observación encaminada a que se cambiara la manera de acreditar la experiencia. A continuación, se muestra la solicitud que ORIGEN realizó a SANIDAD MILITAR:

Imagen No. 6. Observaciones presentadas por ORIGEN al pliego de condiciones definitivo del proceso de selección 041 de 2016

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽²⁰²⁾.

Así, de conformidad con lo que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES) anunció en la conversación del 5 de agosto de 2016, las solicitudes que ORIGEN realizó fueron aceptadas por SANIDAD MILITAR⁽²⁰³⁾.

A partir de las pruebas enunciadas, se puede concluir que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP actuaron de manera coordinada y plenamente concertada. Dicha conducta se materializó a lo largo del proceso de selección contractual y fue efectiva al momento de modificar algunos de los requisitos habilitantes.

8.4.2.1.6. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 066-CGFM del 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES

La Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 066-CGFM del 2017, adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, tuvo por objeto contratar el “mantenimiento preventivo, correctivo y soporte técnico con incorporación de repuestos nuevos y originales para los equipos de cómputo, servidores, equipos de almacenamiento, impresoras, plotters, escáner, tabletas de cómputo y equipos de escritorio pertenecientes al comando general de las fuerzas militares, de conformidad con las especificaciones técnicas incluidas en el anexo No. 1”⁽²⁰⁴⁾. Para ese proceso contractual, MICROHARD y ORIGEN presentaron manifestación de interés en participar. El proceso de selección fue adjudicado a E & C INGENIEROS LTDA⁽²⁰⁵⁾.

Sobre particular, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), mencionaron en sus observaciones al Informe Motivado que no existió un acuerdo colusorio y que por lo tanto la libre competencia no se vio afectada. Así, argumentaron que no tiene sentido inferir que el acuerdo colusorio se había materializado con la presentación de manifestaciones de interés, pues el propósito de una colusión es lograr la adjudicación del proceso de selección y no simplemente participar en las manifestaciones de interés. En el mismo sentido, argumentaron que MICROHARD y ORIGEN manifestaron interés, toda vez que el pliego de condiciones establecía que todos los posibles integrantes de una figura asociativa debían presentar interés⁽²⁰⁶⁾.

No obstante, este Despacho encontró elementos de prueba que acreditan la materialización del acuerdo colusorio en el proceso de selección No. 066-CGFM del 2017. En este caso MICROHARD y ORIGEN coordinaron la presentación de manifestaciones de interés. A continuación, se presentan las pruebas que corroboran lo anterior.

(i) Entre el 21 de marzo y el 4 de abril de 2017, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) discutieron sobre el proceso de selección analizado y la participación de MICROHARD, ORIGEN y SELCOM. El funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES le indicó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que manifestara interés. La conversación es la siguiente:

Chat No. 13. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

“[21 mar. 2017 08:11:23]XXXXX: Ing ya salió el proceso de manto de equipos del Cgfm mírelo hoy y me cuenta es el 066

[21 mar. 2017 08:11:39]XXXXX: Haber q necesita...

[21 mar. 2017 08:12:42]XXXXX:Ok ingeniero ya revisamos

[21 mar. 2017 08:12:56]XXXXX:De una y me dice

[21 mar. 2017 21:46:02]XXXXX: Inh vio el proceso?

[24 mar. 2017 07:50:33]XXXX: Hola Inge estoy en una reunión

[24 mar. 2017 07:50:41]XXXXX:Ahorita le marco

[24 mar. 2017 07:51:10]XXXXX: Bno vale no se le olvide

[28 mar. 2017 06:49:15]XXXXX: Ing ya  no trabajan en procesos de manto de equipos

[28 mar. 2017 06:57:09]XXXXX:Buenos días ingeniero

[28 mar. 2017 06:57:29]XXXXX:Si señor es que he estado con bastante trabajo

[28 mar. 2017 06:58:00]XXXXX: Ya revise el proceso y esta bastante abierto para que participe cualquier proponente

[28 mar. 2017 07:22:55]XXXXX: No se esta pidiendo una certificación de hp

[28 mar. 2017 07:23:31]XXXXX: Presente manifestación de mypimes hoy hay plazo hasta las 10:00 a.m

[28 mar. 2017 07:23:37]XXXXX: Si para los técnicos pero no ahí que adjuntar
las hojas de vida

[28 mar 2017 07:23:43]XXXXX:: No puedo

[28 mar 2017 07:24:07]XXXXX:No puedo xq

[28 mar 2017 07:24:17]XXXXX: Porgue la idea es ir con Seicomp y no es  pequeña empresa
[28 mar. 2017 07:24:41]XXXXX: Y MICROHARD

[28 mar. 2017 07:25:25]XXXXX: Ees el plan B

[28 mar. 2017 07:26:08]XXXXX: Me llama porfa

[04 abr. 201719:34:24]'XXXXX: Hola inq al fin se van a presentar veo q hicieron manifestación

[04 abr. 2017 19:37:28]XXXXX: Hola inge pero estamos graves por lo de Microsoft

[04 abr 2017 19:37:52]XXXXX:Porque lo limitaron a mipymes

[04 abr 2017 19:42:44]XXXXX:Por eso pero se presento microhard y origen

[04 abr. 201719:43:17]XXXXX: Si pero ia carta de Microsoft de Microhard se

venció

[04 abr. 2017 19:43:25]XXXXX:Y origen no tiene esa carta

[04 abr. 2017 19:44:18]XXXXX:Ufff entonces gravrs me cuenta cualquier cosa

[04 abr 2017 19:44:46]XXXXX:Si señor vamos a ver como nos podemos mover

[04 abr 2017 19:45:19]XXXXX: Bno me cuenta lo q necesite

[04 abr. 2017 19:45:28]XXXXX: Ok Inge gracias" (subraya y negrilla fuera de
texto original)⁽²⁰⁷⁾.

Adicionalmente, este Despacho verificó las pruebas documentales que obran en el Expediente y evidenció que el 4 de abril de 2017 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) realizó cuatro (4) llamadas telefónicas a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN)⁽²⁰⁸⁾. Así, los elementos referidos revelan el acuerdo entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN, XXXXXXXXXXXXXXXXX que XXXXXXXXXXXXX actuaba como representante de los intereses de las investigadas, al punto en que indicó que “la idea es ir con Seicomp", al tiempo que refirió a MICROHARD como “el plan B". Igualmente, porque XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no solo aludió a las dificultades que MICROHARD tenía para presentarse, sino que se refirió a los impedimentos que tenía ORIGEN para participar en el proceso.

(ii) En línea con lo anterior, obra en el Expediente un documento del proceso de selección denominado “COMUNICACIÓN MANIFESTACIÓN DE INTERÉS EN PARTICIPAR”. Con el documento referido, este Despacho evidenció que, en efecto, SELCOMP no manifestó interés y que MICROHARD y ORIGEN sí manifestaron interés de forma aparentemente independiente:

Imagen No. 7. COMUNICACIÓN MANIFESTACIÓN DE INTERÉS EN PARTICIPAR

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽²⁰⁹⁾.

En consecuencia, el 5 de abril de 2017 se llevó a cabo la audiencia de sorteo para consolidar una lista de diez (10) posibles oferentes⁽²¹⁰⁾. MICROHARD quedó en la lista de los diez (10) posibles proponentes que podían presentar oferta, pero ORIGEN no⁽²¹¹⁾. Con base en esto, se puede concluir que la coordinación de MICROHARD y ORIGEN tuvo la finalidad de aumentar las probabilidades para que alguna quedara en la lista de oferentes. Es importante anotar que MICROHARD no presentó propuesta al proceso de selección contractual, dado que como XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le manifestó XXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), la certificación otorgada por Microsoft a MICROHARD estaba vencida⁽²¹²⁾.

A partir de las pruebas presentadas, este Despacho concluye que en esta oportunidad el acuerdo colusorio se materializó con el propósito de coordinar la presentación de manifestaciones de interés al proceso de selección, sin que sea relevante que los investigados hayan presentado oferta o no. De esta forma, MICROHARD y ORIGEN aumentaron las probabilidades de que alguna de estas empresas quedara seleccionada en el sorteo de balotas como posible proponente.

Adicionalmente, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado, que la conversación entre XXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) es completamente ajena a ellos pues ninguno de los interlocutores de la misma, hace parte de SELCOMP⁽²¹³⁾.

Los anteriores argumentos no son de recibo para este Despacho debido a que está probado que la coordinación también se dio con SELCOMP, toda vez que esta empresa fue la opción inicial para presentarse al proceso de selección. Sin embargo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

(segundo suplente del representante legal de MICROHARD) decidió no presentarse con esa empresa, debido a que la participación en el proceso de selección se limitó a MiPymes. En ese sentido, es claro que el comportamiento desplegado por los investigados en cuestión tenía como propósito la afectación ¡legal del proceso competitivo.

8.4.2.1.7. Licitación Pública No. SGA-LP-02-2017 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

La Licitación Pública No. SGA-LP-02-2017, adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., tuvo por objeto contratar los servicios de mesa de ayuda, así como los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo para los elementos informáticos que se encuentran fuera de garantía en el inventario en fas diferentes sedes de la secretaria (sic) general de la alcaldía mayor de Bogotá D.C'⁽²¹⁴⁾. De acuerdo con los documentos del proceso de selección contractual, presentaron oferta para participar, entre otros, SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN. El proceso de selección fue adjudicado a ORIGEN⁽²¹⁵⁾.

Este Despacho encontró probado que en este proceso de selección se materializó el acuerdo colusorio entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. A continuación, se pasan a analizar las pruebas que demuestran que, en vigencia del acuerdo anticompetitivo, las sociedades coludidas coordinaron su comportamiento y se presentaron de forma independiente aparentando competencia.

(i) Obran en el Expediente los documentos de las ofertas que presentaron las empresas investigadas. Este Despacho revisó los documentos y evidenció las siguientes coincidencias: (a) ORIGEN y SELCOMP consignaron el mismo domicilio comercial y MICROHARD registró como domicilio una dirección cercana⁽²¹⁶⁾; (b) SELCOMP y MICROHARD registraron a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX como revisor fiscal principal; (c) en la “certificación lavado de activos” de la propuesta de ORIGEN – en el folio 21 de la oferta– aparece el NIT de SELCOMP⁽²¹⁷⁾ y (d) en la carátula de la oferta de MICROHARD se incluyó el NIT de SELCOMP⁽²¹⁸⁾.

(ii) Igualmente, se encontraron similitudes en los documentos que integraron las propuestas de las empresas mencionadas. Los documentos en los que se constató lo anterior fueron: (a) la póliza de seriedad de la oferta, (b) el certificado de existencia y representación legal y el RUP de las empresas investigadas, (c) los certificados de antecedentes disciplinarios y (d) el certificado de antecedentes de la Junta Central de Contadores. Las similitudes y coincidencias identificadas se detallarán a continuación:

- MICROHARD⁽²¹⁹⁾, ORIGEN⁽²²⁰⁾ y SELCOMP⁽²²¹⁾ tramitaron las pólizas con el mismo intermediario de seguros –SEGURIRIESGOS LTDA.– y la misma compañía de seguros –SEGUROS CONFIANZA S.A. –; fueron solicitadas el 11 de mayo de 2017 por el mismo valor asegurado –47.668.973.–⁽²²²⁾; los tres (3) documentos tenían la misma vigencia –del 15 de mayo de 2017 al 2 de septiembre de 2017–⁽²²³⁾; y fueron expedidas en la sucursal 31 Centro Internacional.

- MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP aportaron unos certificados de existencia y representación legal y RUP que fueron descargados en el 25 de abril de 2017 entre las 9 y las 10 de la mañana. Los demás proponentes descargaron estos documentos en fechas distintas a las de las investigadas⁽²²⁴⁾.

Adicionalmente, este Despacho concuerda con la Delegatura en que la llamada del 25 de abril de 2017 entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) a las 9:25:58⁽²²⁵⁾, momento que coincide con el espacio temporal en el que fueron descargados los certificados mencionados evidencia que los investigados gestionaron conjuntamente la consecución de estos documentos. Es importante anotar que las similitudes en horas, fechas y números consecutivos permiten inferir que la labor fue ejecutada por una persona o de forma plenamente coordinada.

- Así mismo, se pudo observar que los certificados de antecedentes disciplinarios expedidos por la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. fueron expedidos presencialmente, en la misma fecha, en horas cercanas lo que generó que los números de los certificados sean cercanos. Esto contrasta con los certificados de los otros proponentes que no tienen estas identidades. En la siguiente tabla se muestran las similitudes mencionadas.

Tabla No. 5. Fecha, hora y número de los certificados de antecedentes disciplinarios presentados por  SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio⁽²²⁶⁾.

En las observaciones al Informe Motivado SELCOMP⁽²²⁷⁾ indicó que la expedición de los certificados de existencia y representación, el RUP y los certificados de antecedentes disciplinarios requerían que no hubiera pasado más de cinco (5) minutos para entender que fueron expedidos de manera conjunta. Así mismo, que los antecedentes disciplinarios en nada son relevantes para la investigación. Sin embargo, para este Despacho no existe una tarifa legal relacionada con los tiempos que deben cumplir o las similitudes que acreditan la colusión. Por el contrario, en el presente caso, las similitudes identificadas confirman aún más la existencia de actividades coordinadas y desvirtúa lo dicho por los investigados durante sus declaraciones.

- El número del certificado de antecedentes del revisor fiscal aportado por MICROHARD y SELCOMP es el mismo. Lo anterior, dado que allegaron el mismo certificado expedido por la Junta Central de Contadores⁽²²⁸⁾.

En las observaciones al Informe Motivado MICROHARD⁽²²⁹⁾ indicó que la obtención de pólizas y certificados es una actividad administrativa que no afecta la competencia en procesos de selección contractual. Además, que no se debe reprochar por cuanto se trata de una gestión para reducir costos. Por su parte, SELCOMP⁽²³⁰⁾ indicó que el hecho de que se usara el mismo intermediario y la misma aseguradora no sugiere coordinación. Resaltó que para 2017 de los 27 procesos donde participó, en 23 expidieron la póliza con el mismo intermediario y aseguradora. MICROHARD también se refirió a que el revisor fiscal es un tercero ajeno a la compañía, que supervisa la empresa y no incide en las decisiones de la empresa. Además, no está prohibido compartir el revisor fiscal entre empresas. Por lo anterior, tener el mismo revisor fiscal no limita la libre competencia económica. Por su parte SELCOMP⁽²³¹⁾ indicó que el revisor fiscal ''debería ser una razón atenuante del acuerdo alegado, pues estos tienen la obligación legal de estar vigilantes ante las posibles situaciones constitutivas de una práctica restrictiva de la competencia". También indicó que se aportó el mismo certificado de antecedentes porque tenían el mismo revisor fiscal y era él quien lo expedía.

Frente a estos puntos se debe resaltar que MICROHARD reconoce en su escrito que se realizaron estas gestiones “administrativas” para reducir costos. Esto corrobora que los investigados aparentaban competencia, pero en realidad estaban coordinando sus esfuerzos para la elaboración de ofertas y para la participación dentro del proceso de selección. Vale la pena reiterar que no se reprocha que SELCOMP usara el mismo Intermediario y aseguradora, sino la similitud con las elecciones de MICROHARD para este proceso de selección contractual. Esta similitud revela una colaboración que no es propia de un escenario de real contienda, ya que la omisión de la póliza y demás documentos harían que la oferta fuera rechazada, lo cual seria relevante entre reales contendores. No obstante, en este caso, la colaboración sobre estos documentos refuerza la hipótesis de colusión. Por otra parte, es acertado indicar que no está prohibido compartir el revisor fiscal. No obstante, en este proceso, además de evidenciar que las empresas investigadas compartían revisor fiscal, lo que es un hecho valorado en conjunto con los otros elementos del proceso de selección contractual; es que aportaron el mismo documento sobre el revisor fiscal. Así, que dos empresas aparentemente competidoras aporten el mismo documento corrobora la gestión conjunta y coordinada en la elaboración de las ofertas. Porque aún si fue el revisor fiscal quien les aportó el mismo certificado de antecedentes (situación que no se probó) no tendría por qué ser el mismo certificado, el mismo pudo haber sido solicitado y/o expedido en días o horarios diferentes.

En este sentido, la coordinación identificada y ejemplificada en el presente proceso de selección resulta contraria a un escenario de libre y real competencia. El comportamiento esperado en un proceso de selección es que cada proponente realice sus gestiones de manera autónoma, pues su interés es resultar adjudicatario. No obstante, en el presente proceso se pudo evidenciar colaboración en la obtención y elaboración de documentos que hacían parte de la oferta entre aparentes competidores. Este comportamiento es contrario a la lógica de competencia de cada agente del mercado y por lo mismo demuestra la colusión.

(iii) Por otra parte, este Despacho constató que existen llamadas entre los miembros las empresas investigadas entre el 18 y 19 de mayo de 2017 (periodo para subsanar las ofertas) y el 22 al 26 de mayo de 2017 (momento de publicación y traslado del informe de evaluación definitivo). Así, las llamadas se llevaron a cabo entre:

- JORGE URIEL NOVA MONTANO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) con SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos)⁽²³²⁾;

- JORGE URIEL NOVA MONTAÑO con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN)⁽²³³⁾;

- XXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de para la época de los hechos) con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ⁽²³⁴⁾; y

- SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO⁽²³⁵⁾.

De manera similar, existen once (11) llamadas realizadas entre miembros de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP el 6 de junio de 2017⁽²³⁶⁾, fecha en la que se adelantó la audiencia de adjudicación del proceso. Estas comunicaciones se llevaron a cabo así:

- Siete llamadas entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y GERMAN ALFONSO GOMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN)⁽²³⁷⁾;

- Dos (2 llamadas entre XXXXXXXXXXXXXXXXXX y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos)⁽²³⁸⁾; y

- Dos (2) llamadas entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ⁽²³⁹⁾

En las observaciones al Informe Motivado MICROHARD⁽²⁴⁰⁾ indicó que sobre estas llamadas se resalta la cercanía entre los investigados, pero no se destacan elementos determinantes sobre el acuerdo, sus términos, ejecución y desarrollo. En el mismo sentido, SELCOMP⁽²⁴¹⁾ alegó que no se conocía el contenido de las llamadas por lo cual no se podían hacer deducciones de las mismas. Adicionalmente, que habían llamadas permanentes con independencia de si había una licitación; y que hubo llamadas entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) que duraron 7 y 1 segundo.

Contrario a lo indicado por los investigados, es relevante destacar que las llamadas sí revelan elementos determinantes sobre el acuerdo. Estas comunicaciones reafirman la vigencia del acuerdo, ejemplifican cómo y cuándo se ejecutaba, y clarifican quienes intervenían en su materialización. Si bien este Despacho no conoce el contenido específico de las llamadas, no debe pasarse por alto el contexto en el que se dieron. Esto es, durante momentos determinados del proceso de selección como el periodo para subsanar las ofertas y la audiencia de adjudicación. Así, las llamadas telefónicas entre quienes aparentaban ser competidores, analizadas en conjunto con las demás pruebas expuestas hasta el momento, permiten inferir la existencia de la conducta colusoria analizada, pues evidencian un comportamiento distante al de quienes compiten en un proceso de selección.

(iv) Sumado a lo anterior, la coordinación entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP se pudo corroborar con sus ofertas económicas. Para este Despacho, además de los elementos que ya se presentaron y que acreditan la coordinación entre los agentes mencionados, a través de simulaciones de Monte Cario fue posible concluir que los valores de sus ofertas generaron un beneficio probabilístico.

Para este proceso licitatorio la valoración de la oferta económica podía realizarse por una de cuatro metodologías: menor valor, media aritmética, media aritmética alta y media geométrica con presupuesto oficial. Para determinar qué método sería el utilizado, se revisarían los primeros dos decimales de la Tasa Representativa del Mercado - TMR del día hábil anterior a la publicación del informe preliminar de evaluación⁽²⁴²⁾. Así, la participación coordinada mejoró las probabilidades de adjudicación de las investigadas en tres (3) de las cuatro (4) formas de valoración de la oferta económica dispuestas, lo que derivó en un incremento de la probabilidad de resultar adjudicatarias del proceso de selección contractual.

Este Despacho pudo corroborar, a partir de los datos dispuestos por la Delegatura en el Informe Motivado⁽²⁴³⁾, que el grupo coordinado de personas obtuvo ventajas producto de su actuar anticompetitivo al mejorar sus probabilidades de adjudicación en caso de que la valoración de la oferta económica se hubiese hecho por el menor valor, por media aritmética alta o por la media geométrica. En contraste, si la valoración se hubiese hecho por la media aritmética, el grupo coordinado no mejoraría sus probabilidades si se comparan con el escenario de competencia. Es importante mencionar que, aunque el grupo coordinado no mejoró sus probabilidades en todas las formas de valoración de la oferta económica, sí mejoró su probabilidad en el proceso de selección visto como un todo, por lo que se puede afirmar que su actuar coordinado resultó provechoso.

Es importante resaltar que, en adición al análisis económico, se identificaron identidades, documentación y cruces de llamadas, evidencias que fueron explicadas ampliamente a lo largo del presente acápite. En este sentido, este Despacho no concuerda con lo dicho por los investigados en sus observaciones al Informe Motivado cuando mencionan que un análisis económico, por sí solo, no es suficiente para probar la colusión⁽²⁴⁴⁾. En efecto, se realizó una valoración de diversas pruebas halladas durante el proceso de selección contractual para arribar a las conclusiones que dan cuenta de una infracción al régimen de libre competencia económica. Además, como ya se mencionó antes, este Despacho coincide con el análisis que se realizó en el Informe Motivado, y en donde los cuestionamientos referidos por los peritos fueron resueltos en su totalidad resaltando, sobre todo, la inalterabilidad de las conclusiones alcanzadas.

8.4.2.1.8. Licitación Pública No. LP-AMP-138-2017 adelantada por CCE y acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017

A través de la Licitación Pública No. LP-AMP-138-2017, CCE buscaba seleccionar a los proveedores del Acuerdo Marco de Computadores y Periféricos. A su vez, el objeto del Acuerdo Marco era “establecer: (i) las condiciones para la adquisición de Computadores y Periféricos al amparo del Acuerdo Marco y el suministro de Computadores y Periféricos por parte de los Proveedores; (ii) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco y adquieren los Computadores y Periféricos; y (iii) las condiciones para el pago de Computadores y Periféricos por parte de las Entidades Compradoras”⁽²⁴⁵⁾. En esta licitación pública CCE agrupó los equipos tecnológicos y periféricos en seis (6) segmentos⁽²⁴⁶⁾ para los aspirantes a proveedores. SELCOMP presentó propuesta para ser proveedor en los segmentos 1, 2, 3 y 4; y resultó adjudicatario en los segmentos 1, 3 y 4. MICROHARD presentó propuesta en los segmentos 1, 2, 3, 4 y 5; y resultó adjudicatario en los segmentos 1,2,4 y 5. Una vez CCE adjudicó los seis (6) segmentos de la licitación pública No. LP-AMP-138-2017⁽²⁴⁷⁾, suscribió el acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 con los agentes adjudicatarios⁽²⁴⁸⁾.

Sobre el particular, este Despacho encontró probado que MICROHARD y SELCOMP materializaron el acuerdo colusorio en la Licitación Pública No. LP-AMP-138-2017 (operación principal) y en la ejecución del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017. Los investigados elaboraron de forma colaborativa las ofertas que presentaron a la Licitación Pública No. LP-AMP-138-2017; estuvieron atentos a la adjudicación de los segmentos en los que participaron; y, atendieron conjuntamente una orden de compra de la DIAN durante la ejecución del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017. A continuación, se exponen las pruebas que permitieron llegar a esa conclusión.

(i) Este Despacho verificó los documentos que obran en el Expediente y que corresponden con los publicados en el SECOP II. De esa verificación observó identidades en tres (3) documentos presentados por MICROHARD y SELCOMP en sus ofertas. Las semejanzas de los documentos reflejan que estos fueron elaborados conjuntamente.

- Resulta particularmente llamativo que en el Formato No. 1 (compromiso anticorrupción) dispuesto por CCE, se dispusieron espacios para diligenciar la firma, el nombre, el cargo y el documento de identidad del representante legal del proponente. MICROHARD y SELCOMP adicionaron, los siguientes datos al documento: el nombre del proponente, el Número de Identificación Tributaria - NIT, la dirección, el teléfono, el fax y el correo electrónico. A continuación, se muestra lo señalado:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 8. Formato No. 1 dispuesto por CCE y formatos entregados por MICROHARD y por SELCOMP

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽²⁴⁹⁾.

- Igualmente, MICROHARD y SELCOMP cargaron al SECOPII un archivo en formato Excel que titularon “Accesorios“ Dicho documento fue elaborado el 5 de junio de 2017 a las 10:32 a.m. por el mismo autor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX–. Las propiedades de los archivos se muestran a continuación:

Imagen No. 9. Propiedades de los archivos denominados “Accesorios” allegados respectivamente por MICROHARD y SELCOMP

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽²⁵⁰⁾.

Como puede apreciarse, XXXXXXXXXXXXXXX también fue la persona encargada de realizar la última modificación de los documentos el 5 de junio de 2017. En esa fecha, MICROHARD y SELCOMP subieron sus ofertas en el SECOP II. Al respecto, es necesario mencionar que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) aclaró que, para ese momento, XXXXXXXXXXXXXX estaba vinculado con SELCOMP⁽²⁵¹⁾. Esta circunstancia es una muestra de la falta de independencia de los investigados.

- Las pólizas de seriedad de MICROHARD y SELCOMP fueron tramitadas por SEGURIRIESGOS LTDA. y expedidas por SEGUROS CONFIANZA S.A. en la sucursal 31 Centro Internacional⁽²⁵²⁾.

Al respecto, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) indicaron, en las observaciones al Informe Motivado, que para el momento de este proceso de selección MICROHARD y SELCOMP estaban ejecutando cuatro (4) contratos a través de una unión temporal⁽²⁵³⁾ y, por esa razón, compartían recursos tecnológicos y habían unificado sus formatos para la presentación de licitaciones. Además, argumentaron que la coincidencia en el intermediario a través del cual se tramitaron las pólizas presentadas por SELCOMP y MICROHARD en este proceso de selección no sugiere la existencia de una coordinación. Al respecto, este Despacho reitera que la existencia de uniones temporales conformadas para ejecutar otros contratos no es relevante, toda vez que en este proceso de selección SELCOMP y MICROHARD participaron como competidores.

(ii) Este Despacho también pudo constatar que MICROHARD y SELCOMP elaboraron conjuntamente las ofertas económicas que presentaron en un archivo en formato Excel denominado “Formato 5 incorpora Adenda 2 - Oferta económica referencias e industria nacional". De acuerdo con las propiedades de estos documentos, se concluye que la última modificación de las ofertas económicas presentadas por MICROHARD y SELCOMP a este proceso de selección fue realizada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos). En las siguientes imágenes se ilustra lo descrito:

Imagen No. 10. Propiedades de las ofertas económicas presentadas por MICROHARD y SELCOMP respectivamente

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽²⁵⁴⁾.

En las observaciones al Informe Motivado, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) insistieron en explicar que en las propiedades de los documentos figuraba XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX como la última persona que realizó modificaciones, porque para ese momento MICROHARD y SELCOMP tenían conformadas varias uniones temporales⁽²⁵⁵⁾.

Sobre las coincidencias en las ofertas económicas, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) argumentaron en las observaciones al Informe Motivado que de las propiedades de los archivos no se puede presumir la autoría de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Lo anterior, porque esa información no se obtuvo de las visitas administrativa por lo que no son documentos que provengan de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Así, al tratarse de documentos obtenidos del SECOP, la única certeza de la Delegatura es que se subió de manera independiente por cada investigado⁽²⁵⁶⁾.

El primer aspecto que se debe precisar frente a lo anterior es que este Despacho no reprocha la existencia de uniones temporales o consorcios entre los investigados. Sin embargo, se reitera, esa no es una justificación que ampare el actuar coordinado entre los investigados en este proceso de selección en el que SELCOMP y MICROHARD participaron como competidores. Adicionalmente, los documentos analizados fueron extraídos del SECOP II, y no fueron tachados de falsos ni desconocidos en los términos de los artículos 269 ni 272 de la Ley 1564 de 2012 por parte de los investigados. Por el contrario, fueron documentos que hacían parte de las ofertas aportadas en el marco de un proceso de selección y que obraban en un portal público. En ese sentido, se debe recordar que “[l]os documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad'⁽²⁵⁷⁾.

Para este Despacho es importante advertir que, contrario a lo manifestado por los investigados en las observaciones al Informe Motivado⁽²⁵⁸⁾, con esto no se pretende invertir la carga de la prueba. Al contrario, hace parte de la valoración en conjunto de las pruebas para encontrar probadas o no las distintas hipótesis que se plantearon durante el trámite administrativo.

(iii) El 18 de julio de 2017 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos ) le indico a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) los segmentos que CCE adjudicó a MICROHARD y SELCOMP. La conversación, cuyo contenido se transcribirá, se llevó a cabo cuando se estaba desarrollando la audiencia de adjudicación:

Chat No. 14. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXX

"[18jul. 2017 14:54:23]XXXXXX: Segmento 1 listo

[18]ul. 207714:54:30]XXXXXX: Ok
[18jul. 2017 14:59:14]XXXXXX: El 3 no quedamos
[18jul. 2017 15:00:21]XXXXXX:Que embarrada
[18jul. 2017 15:00:27]XXXXXX:Y no dejan hablar
[18jul. 2017 15:00:31]XXXXXX:En el 2
[18jul. 2017 15:01:26]XXXXXX: El 2 ok
[18jul. 2017 15:02:51]XXXXXX:En el 4
[18jul. 2017 15:03:22]XXXXXX: Ok
[18jul. 2017 15:03:36]XXXXXX:Ambos Selcomp y Microhard
[18jul. 201715:04:00]XXXXXX:Si
[18jul. 201715:04:24]XXXXXX:A bueno ok

[18jal. 2017 15:04:28]XXXXXX:Y en el 5
[18]u¡. 201715:04:39]XXXXXX:Microhard si" (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽²⁵⁹⁾.

En las observaciones al Informe Motivado, los investigados manifestaron que en la conversación no participó ninguna persona vinculada a SELCOMP⁽²⁶⁰⁾ y que de la misma no se puede evidenciar una coordinación⁽²⁶¹⁾.

A partir de lo anterior, de la valoración en conjunto con las pruebas que se han venido presentando, el hecho de que XXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) le indicara a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que SELCOMP también había resultado adjudicatario del segmento 4 sí demuestra la colusión entre los investigados. De lo contrario, no tendrían interés en conocer en qué segmento había resultado ganador su aparente competidor. Esto, como se mostrará, tenía sentido, debido a que los investigados también atendieron una orden de compra derivada del acuerdo marco de precios que surgió de este proceso de selección⁽²⁶²⁾.

(ív) Para este Despacho la ejecución y cumplimiento de la orden de compra es relevante porque es una prueba adicional del actuar coordinado de MICROHARD y SELCOMP dentro de la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 adelantada por CCE. Los elementos probatorios que obran en el Expediente permitieron corroborar que SELCOMP y MICROHARD atendieron de forma conjunta la Orden de Compra No. 23051 de 2017 –operación secundaria– de la DIAN que surgió de la ejecución del segmento 1 del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 derivado del proceso de selección No. LP-AMP-138-2017⁽²⁶³⁾.

El 13 de octubre de 2017, la DIAN solicitó una cotización desde la TIENDA VIRTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO para adquirir computadores y periféricos con el ID 44114⁽²⁶⁴⁾ que eventualmente derivó en la orden de compra No. 23051 del 4 de diciembre de 2017 por un valor de 3.096.914.678,81 de pesos. Para tal propósito, SELCOMP fue seleccionado para atender la orden de compra de 1438 computadores de escritorio⁽²⁶⁵⁾. De conformidad con los términos del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017, SELCOMP debía suministrar equipos marca COMPUMAX⁽²⁶⁶⁾, pero como se mostrará más adelante atendió la orden con equipos marca DELL⁽²⁶⁷⁾.

Los investigados argumentaron en las observaciones al Informe Motivado que, al tratarse de una conducta posterior a la adjudicación del proceso de selección, esta no podía ser reprochada por la autoridad de competencia. En el mismo sentido, señalaron que el acuerdo marco de precios No. CCE- 569-1-AMP-2017 no impedía que los proveedores acudieran a terceros para cumplir sus obligaciones⁽²⁶⁸⁾. Para este Despacho no son de recibo los argumentos planteados por los investigados. Si bien se trata de una circunstancia que se dio con posterioridad a la adjudicación, lo cierto es que es un elemento adicional que, en el contexto expuesto, igualmente evidencia y corrobora la coordinación que existió durante todo el proceso de selección. No es entonces que se le atribuya a “un hecho posterior un efecto en el pasad⁽²⁶⁹⁾. Como se mencionó antes, esta Superintendencia ha establecido en otras oportunidades que hay actuaciones propias de la colusión que van más allá de la adjudicación del contrato⁽²⁷⁰⁾.

Así mismo, es importante precisar que el reproche que hace esta Superintendencia no se basa en que el acuerdo marco de precios prohibiera o no acudir a un tercero para cumplir con las obligaciones adquiridas por los proveedores. Por el contrario, el reproche se fundamenta en que el hecho de que SELCOMP acudió a MICROHARD da cuenta del acuerdo vigente entre los investigados. El acuerdo colusorio se refleja en el hecho de haber existido un contrato entre competidores aparentes.

Partiendo de esas precisiones, a continuación, se expondrán los elementos adicionales que demuestran que SELCOMP se coordinó con MICROHARD en el proceso de selección analizado. Estas pruebas evidencian en particular las gestiones encaminadas al cumplimiento de la orden de compra en mención.

- En sus descargos SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) indicaron que no pudieron suministrar equipos marca COMPUMAX, dado que el fabricante les manifestó que no contaba con la capacidad para cumplir con la orden de compra. En consecuencia, “/a propia entidad contratante fue la que solicitó a SELCOMP la consecución de otra marca de equipos en los computadores para reemplazar los que comprendían ”la oferta inicial con la cual se adjudicó el contrato (...)". De esta forma, SELCOMP se contactó con MICROHARD para atender el contrato celebrado con la DIAN⁽²⁷¹⁾.

Ahora, durante la etapa probatoria, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) entregó una declaración confusa y contradictoria con la primera versión expuesta. Sobre el particular, manifestó que SELCOMP le comunicó a la DIAN sobre la imposibilidad de solventar la orden de compra con equipos de COMPUMAX y posteriormente surgió “algún tipo de solución"⁽²⁷²⁾. No señaló que la DIAN hubiere requerido que reemplazaran la marca de los equipos que debían suministrar.

En todo caso, en el Expediente no hay elementos que acrediten ninguna de las dos versiones, por lo que el dicho de los investigados carece de credibilidad, en la medida en que no es lógico que no exista un único relato coherente frente a la forma en que SELCOMP cumplió una orden de compra por valor de 3.096.914.678,81 de pesos, y cuyo incumplimiento podía conllevar la Imposición de una multa. No obstante, este Despacho encontró pruebas en el Expediente que le permitieron tener claridad sobre las gestiones adelantadas por SELCOMP y MICROHARD para atender la orden de compra No. 23051 de 2017 de la DIAN.

- En el Expediente se encuentra el testimonio rendido por LEONARDO FABIO MONROY CADENA (representante legal de COMPUMAX), quien manifestó que, desde la solicitud de cotización hecha por la DIAN, COMPUMAX le comunicó a SELCOMP que no tenia la capacidad de entregar los equipos requeridos en la orden de compra No. 23051 de 2017⁽²⁷³⁾. Dicha circunstancia se encuentra acreditada con una cadena de correos del 30 de noviembre y del 1 de diciembre de 2017 con asunto “RE: Solicitud aclaración evento 44114". En esta serie de comunicaciones, COMPUMAX le informó a SELCOMP que no podía suministrar los equipos requeridos en la orden de compra en el plazo establecido para ello⁽²⁷⁴⁾.

De las pruebas referidas, se puede concluir que no fue la DIAN quien buscó que SELCOMP cambiara la marca de computadores para el cumplimiento de la orden de compra como alegaron los investigados. Tampoco que MICROHARD tenía que ser quien supliera los equipos. Así, lo que se constató fue que SELCOMP contactó a MICROHARD para la consecución de los equipos, lo que evidencia que los investigados también coordinaron la atención de la orden de compra.

- En línea con lo anterior, en el Expediente se encuentra otra una cadena de correos del 4 de diciembre de 2017 con asunto “RV: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051", mediante la cual este Despacho pudo corroborar que fue SELCOMP quien acudió a MICROHARD. De acuerdo con uno de los mensajes que se presentará, SELCOMP acudió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) para atender la orden de compra.

ESPACIO EN BLANCO

Correo electrónico No. 2. “RV: Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051"

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽²⁷⁵⁾.

Sobre punto, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos JORGE URIEL NOVA MONTAÑO representante legal principal de MICROHARD) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) argumentaron en las observaciones al Informe Motivado que el hecho de que SELCOMP acudiera a MICROHARD para encontrar una solución para la solicitud de la DIAN, no es prueba de la colusión⁽²⁷⁶⁾.

Además, SELCOMP alegó que buscó opciones para solventar la situación⁽²⁷⁷⁾, pero no lo acreditó durante la etapa probatoria. Al respecto, es importante anotar que este Despacho evidenció, de acuerdo con la información del proceso, que había 19 proveedores seleccionados para suministrar computadores de escritorio en el Segmento 1 que ofrecían diferentes marcas⁽²⁷⁸⁾. Inclusive, de esos 19 proveedores, 5 ofrecieron la marca DELL. Por lo tanto, SELCOMP tuvo la posibilidad de acudir a proveedores diferentes de MICROHARD para atender la orden de compra^(279).

Así, se puede concluir que SELCOMP buscó atender la orden de compra con MICROHARD en desarrollo del acuerdo colusorio. Esto le permitió cumplir la orden de compra de la DIAN y ayudarle a MICROHARD, que pudo registrar la oportunidad con DELL. Esto, de acuerdo con XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) podría generar “un diferenciar para MICROHARD⁽²⁸⁰⁾.

- Sumado a lo anterior, el 20 de diciembre de 2017, MICROHARD consignó 100.000.000 de pesos a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos). Este Despacho concuerda con que este pago es importante en el contexto analizado, dado que la orden de compra fue emitida el 4 de diciembre de 2017⁽²⁸¹⁾. En esa fecha SELCOMP le pidió a MICROHARD que obtuviera los equipos de marca DELL⁽²⁸²⁾, En consecuencia, y dado que la orden de compra todavía estaba vigente, se puede inferir que MICROHARD pagó la suma mencionada a SEGUNDO SALVADOR ANGULO para retribuir los beneficios que obtuvo por la venta de los equipos a la DIAN.

Imagen No. 11. Registro de Operación - Depósito a cuenta corriente de SEGUNDO SALVADOR ANGULO⁽²⁸³⁾

Fuente: Documento obrante en el Expedienté⁽²⁸⁴⁾

Respecto a esta consignación, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) indicaron en las observaciones al Informe Motivado que esta obedeció a la liquidación de una unión temporal. Así, precisaron que cerca a esa fecha se había terminado la unión temporal realizada para ejecutar el contrato “812 de 2014 de la Superintendencia de Servicios Públicos" y estaba próxima a terminarse la unión temporal conformada para la ejecución de contrato “361-2017 del Ministerio de Minas y Energía"⁽²⁸⁵⁾. MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) y (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) argumentaron en las observaciones al Informe Motivado que la consignación de MICROHARD a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) es absurda y temeraria. Lo anterior, porque fue allegada al Expediente de manera posterior a la práctica de declaraciones y no se les preguntó a los investigados por ese documento. Además, en su parecer la Delegatura concluyó de forma ilógica que se trató de un pago por colusión⁽²⁸⁶⁾.

En primer lugar, se debe rescatar que con el traslado del Informe Motivado los investigados tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre esta consignación, por lo cual, la etapa probatoria y las declaraciones practicadas no eran el único escenario para que los investigados se pronunciaran. Así, de haber querido dar una justificación diferente pudieron haberlo hecho en las observaciones al Informe Motivado.

Ahora bien, este Despacho verificó la información contable aportada por las empresas investigadas y constató que no se encuentra el reconocimiento de ese hecho económico en la contabilidad de MICROHARD⁽²⁸⁷⁾. Adicionalmente, también se verificó la información aportada por la DIAN durante la etapa probatoria, y en la información exógena de MICROHARD reportada a la DIAN no se identificó el pago de MICROHARD a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos)⁽²⁸⁸⁾. Lo anterior es relevante, porque de acuerdo con las obligaciones de los comerciantes y con los principios y normas contables⁽²⁸⁹⁾, todos los hechos económicos deben registrarse en su contabilidad. Lo anterior le da a este Despacho un elemento de juicio que le permite llegar a una conclusión distinta a la de los investigados.

Además, esta transacción debe valorarse en conjunto con otras pruebas que dan cuenta de la conducta colusoria de SELCOMP y MICROHARD. Estos elementos, que se presentarán, denotan que JORGE URIEL NOVA MONTANO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y GERMAN ALFONSO GOMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) tenían conocimiento de la forma en que se estaba llevando a cabo la atención de la Orden de Compra No. 23051 de 2017.

En efecto, en el Expediente se encuentran cinco (5) correos electrónicos con destino a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos), así:

- El 1 de diciembre de 2017 se le comunicó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) los avances de la Orden de Compra No. 23051 de 2017. En dicha comunicación se reenvió el correo en el que la DIAN pidió una aclaración a SELCOMP sobre los precios y la fecha de entrega⁽²⁹⁰⁾.

- El 4 de diciembre de 2017 SELCOMP le indicó, nuevamente, a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) el estado de la Orden de Compra No. 23051 de 2017. Igualmente, se requirió que MICROHARD apoyara a SELCOMP el trámite de “(...) esta orden con DELL para la compra de estos equipos"⁽²⁹¹⁾.

- El 15 de diciembre de 2017, SELCOMP le señaló las fechas en las que se debían entregar los equipos a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) para satisfacer la Orden de Compra No. 23051 de 20 17⁽²⁹²⁾.

- En una cadena de correos que va del 6 de diciembre de 2017 al 27 de diciembre de 2017, personal de MICROHARD remitió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) un mensaje en el que se indicó “Adjunto envió (sic) orden de compra para que se realice el respectivo proceso"⁽²⁹³⁾.

- Dos (2) correos electrónicos del 11 de enero de 2018 y del 1 de febrero de 2018, en los que SELCOMP le pidió a MICROHARD soportes justificar el retraso relacionado con la Orden de Compra No. 23051 de la DIAN⁽²⁹⁴⁾.

Por otra parte, se encuentran en el Expediente cinco (5) correos electrónicos con destino a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), así:

- COMPUMAX informó, el 1 de diciembre de 2017, sobre la imposibilidad de entregar los equipos en la fecha establecida por la DIAN⁽²⁹⁵⁾. De acuerdo con el contenido del correo electrónico esa decisión ya había sido comunicada a SELCOMP, en particular a XXXXXXXXXXXXXXXXXX (director comercial de SELCOMP) y a SEGUNDO SALVADOR ANGULO⁽²⁹⁶⁾.

- El 1 de diciembre de 2017, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (director comercial de SELCOMP) le manifestó a la DIAN que mantendrían los precios y cumplirían para el 31 de diciembre de 2017⁽²⁹⁷⁾. Este correo electrónico fue copiado a SEGUNDO SALVADOR ANGULO.

- El 4 de diciembre de 2017 SELCOMP acudió a MICROHARD para requerir su colaboración con la Orden de Compra No. 23051⁽²⁹⁸⁾. SEGUNDO SALVADOR ANGULO está copiado al correo electrónico mencionado.

- El 21 de diciembre de 2017 SELCOMP solicitó una prórroga de treinta (30) días para suministrar los equipos. El documento mediante el cual se hizo esta petición fue firmado por SEGUNDO SALVADOR ANGULO⁽²⁹⁹⁾

- Dos (2) correos electrónicos del 11 de enero de 2018 y del 1 de febrero de 2018, en los que SELCOMP le pidió a MICROHARD soportes justificar el retraso relacionado con la Orden de Compra No. 23051 de la DIAN⁽³⁰⁰⁾.

Adicionalmente, se encuentran en el Expediente dos (2) correos electrónicos que demuestran que (segundo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) estaba al tanto de la ejecución coordinada de la Orden de Compra 23051.

- El 28 de diciembre de 2017, SELCOMP informó a la DIAN el estado de la orden de compra y precisó que MICROHARD estaba adelantando los trámites pertinentes para adquirir los equipos, de la siguiente manera: “Adjunto copia de la orden de compra generada por Seicomp a nuestro proveedor de Equipos adquiridos por ustedes mediante la OC 23051; así mismo adjunto la orden de compra generada por Microhard a su proveedor INGRAM (distribuidor mayorista”⁽³⁰¹⁾. Sobre el particular, es importante mencionar que en el Expediente obra un documento que acredita la existencia de la Orden de Compra SI04575 del 6 de diciembre de 2017, expedida por SELCOMP, donde el proveedor es MICROHARD y el contacto es XXXXXXXXXXXX”⁽³⁰²⁾.

- Dos (2) correos electrónicos del 11 de enero de 2018 y del 1 de febrero de 2018, en los que SELCOMP le pidió a MICROHARD soportes justificar retraso relacionado con la Orden de Compra No. 23051 de la DIAN⁽³⁰³⁾ XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) fue copiado a este correo electrónico⁽³⁰⁴⁾.

Por último, en el Expediente existe una cadena de correos electrónicos desde el 6 de diciembre de 2017 hasta el 27 de diciembre de 2017 en la que se evidencia que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) también estaba al tanto de la gestión conjunta de la Orden de Compra No. 23051. El 6 de diciembre de 2017 personal de MICROHARD envió un correo a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de hechos) y a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ al correo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX En el cuerpo del correo se indicó “Adjunto envió (sic) orden de compra para que se realice el respectivo proceso”⁽³⁰⁵⁾. Así, se puede concluir que GERMAN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ conoció de la ejecución de la Orden de Compra No. 23051.

Con esto, los elementos analizados, valorados en conjunto y de manera integral, encuentran una explicación razonable en el contexto del acuerdo anticompetitivo expuesto. Queda demostrado que MICROHARD y SELCOMP coludieron en la Licitación Pública No. LP-AMP-138-2017 y durante la ejecución del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017⁽³⁰⁶⁾. La coordinación se pudo evidenciar desde la forma en la que actuaron en el proceso de selección, hasta el desarrollo de la operación secundaria analizada –la Orden de Compra No, 23051 de 2017–. En ese sentido, los elementos expuestos reflejan que no hubo ánimo competitivo entre estos agentes del mercado y las personas vinculadas a estos.

8.4.2.1.9. Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

La Licitación Pública No. SGA-LP-03-2018, adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., tuvo por objeto contratar la prestación de “los servicios de mesa de ayuda, así como los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo para los elementos informáticos que se encuentran fuera de garantía en el inventario en las diferentes sedes de la Secretaría (sic) General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C”⁽³⁰⁷⁾. De acuerdo con los documentos del proceso, presentaron oferta para participar, entre otros, SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN, El proceso de selección fue adjudicado a MICROHARD⁽³⁰⁸⁾.

Este Despacho, mediante diferentes pruebas, determinó que MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN materializaron el acuerdo anticompetitivo en este proceso de selección. Así, los Investigados se valieron de diferentes actuaciones a lo largo de la etapa precontractual y contractual del proceso de selección. A continuación, se exponen el material probatorio que permite llegar a esa conclusión.

(i) Dentro del Expediente se encuentra una sucesión de correos del 6, 8, 18 y 19 de junio de 2018 con asunto “Re; INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO". Estos documentos demuestran que MICROHARD se encargó de obtener la póliza de seriedad que ORIGEN presentó al proceso de selección. Así, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legel de ORIGEN) XXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD), XXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos) y el gerente general de SEGUROS 360 LTDA intercambiaron los correos que se muestran a continuación:

Correo electrónico No. 3. “Re: INFORMACION DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO”

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽³⁰⁹⁾.

Como puede apreciarse, XXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD) envió los documentos necesarios para que SEGUROS 360 LTDA expidiera la póliza de seriedad de ORIGEN. Por su parte, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) remitió el formato denominado “SOLICITUD DE PÓLIZAS DE SERIEDAD DE OFERTA" a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARAN DA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos). De acuerdo con el documento mencionado se puede evidenciar que MICROHARD fue el pagador de la póliza.

Imagen No. 12: Formato diligenciado de solicitud de pólizas de seriedad de la oferta

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽³¹⁰⁾.

Frente a esta gestión conjunta en las observaciones al Informe Motivado, MICROHARD indicó que se trataban de trámites administrativos que no eran determinantes para el proceso de selección contractual⁽³¹¹⁾. SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) resaltaron que los correos electrónicos no se relacionaban directa o indirectamente con SELCOMP, por lo cual no se podía concluir una coordinación que lo involucrara⁽³¹²⁾. En similar sentido, XXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) alegaron que no se acreditó que conocieran que su comportamiento incidiera en la colusión y fue en el marco de las uniones temporales que desarrollaron acciones en pro de que MICROHARD cumpliera adecuadamente sus obligaciones al interior de esas figuras⁽³¹³⁾.

No obstante, luego de analizar los elementos expuestos hasta el momento, el comportamiento de las empresas demuestra un actuar coordinado, concertado y sin tipo de ánimo competitivo. Esto es así porque no es usual que una empresa gestione la obtención de la póliza de seriedad de la oferta de su competidor en un mismo proceso de selección. Además, de conformidad con los artículos 2.2.1.2.3.1.6. y 2.2.1.2.3.1.9. del Decreto 1082 de 2015, la garantía de seriedad de la oferta es necesaria para presentar una oferta como quiera que su finalidad es cubrir una eventual sanción derivada del incumplimiento de la oferta. Así, sin la póliza de seriedad, la oferta sería rechazada. En ese sentido, la coordinación en la póliza riñe con la competencia que debe regir los procesos de selección con el Estado. No es esperable que entre competidores se colaboren para el cumplimiento de los requisitos exigidos por los pliegos de condiciones. Debido a lo anterior, la colaboración evidenciada en la expedición de las pólizas, aunado a los demás elementos que se analizan en este capítulo, vulnera la libre competencia debido a que refleja la ausencia de independencia entre las empresas que deberían actuar de forma independiente y autónoma. En particular, no es de recibo el argumento de XXXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) sobre la falta de conocimiento de la colusión, por cuanto se puede evidenciar en el formato de solicitud de pólizas de seriedad de la oferta que se incluye el número del proceso de selección en el parte de “proceso licitatorio”, así como se incluye el tomador de la póliza como "solicitante". Allí se podía corroborar que no correspondía a una unión temporal, sino a la participación aparentemente independiente de las empresas.

(ii) En línea con lo descrito previamente, el 20 de junio de 2018, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD) envió la póliza de seriedad de ORIGEN a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos) y copió a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN)⁽³¹⁴⁾ en el correo electrónico. Para este Despacho, esto demuestra la colaboración entre ORIGEN y MICROHARD.

Adicionalmente, se pudo constatar que la labor desarrollada por CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos) no se limitó a lo expuesto. Por el contrario, de conformidad con un correo electrónico del 18 de junio de 2018, con asunto “Firma digital German Gomez (sic)” y CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA le solicitó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y a GERMAN ALFONSO GOMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) el envío de una firma digital. Esa firma digital sería utilizada para diligenciar la totalidad de los documentos de las licitaciones. La circunstancia descrita, es suficiente para probar que CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA ejecutaba labores ligadas a procesos de selección contractual en los que participaba ORIGEN y, además, tenía conocimiento de la coordinación que se llevó acabo en el proceso, debido a que le consultó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sobre de tas actuaciones que ORIGEN estaba realizando para elaborar la oferta.

Correo electrónico No. 4. “Firma digital de Germán Gómez (sic)”

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽³¹⁵⁾.

Efectivamente, de acuerdo con la información del Expediente, la fecha del correo electrónico referido coincide con las fechas en las que se desarrolló el proceso de selección. En particular, se debe enfatizar que el 21 de junio de 2018 finalizaba el plazo para entregar las ofertas en el proceso No. SGA-LP-03-2018⁽³¹⁶⁾. Este correo electrónico también refleja que MICROHARD y ORIGEN sabían, antes que esto fuera público, que participarían en el proceso de selección. A pesar de esto, tramitaron documentos relevantes para su participación de forma conjunta.

Al respecto, es importante anotar que este Despacho evidenció el registro de pagos recibidos por CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos) de ORIGEN y MICROHARD desde diciembre de 2017 hasta abril de 2018⁽³¹⁷⁾. Por lo tanto, en el periodo en el que manifestó haber trabajado con MICROHARD exclusivamente⁽³¹⁸⁾ recibió pagos por parte de ORIGEN. Igualmente, lo evidenciado permite concluir que trabajó para ORIGEN y MICROHARD durante diciembre de 2017 hasta abril de 2018, o que las dos (2) empresas le realizaron pagos para retribuir el servicio que les prestaba.

En ese sentido, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos) Indicó, en las observaciones al informe motivado, que los pagos identificados no corresponden con retribuciones por las conductas objeto de investigación. Según el Investigado eran recursos para la compra “de insumos y elementos de cómputo que me solicitaba el ingeniero GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ', por lo que los cuestionados pagos se deben interpretar bajo el principio de buena fe y el principio de subordinación laboral. También resaltó que no fueron asumidos con malicia y no se utilizaron para la satisfacción personal, se puede corroborar que desde el correo corporativo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX enviaban las facturas de los elementos comprados a los correos de GERMANALFONSOGOMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) y de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos). Esto se daba con la finalidad de que esos pagos no se descontaran del pago mensual de nómina.

Frente a esto, es relevante resaltar que CAMELO ANDRÉS DÍAZ ARANDA no allegó prueba de su dicho. Es decir, no demostró los argumentos de su defensa, en particular no aportó los correos electrónicos que contendrían las facturas de los elementos comprados. No obstante, ese argumento de defensa pone de presente que aún si los pagos fueran por la compra de "insumos y elementos de cómputo" se hicieron durante el mismo período de tiempo en favor de ORIGEN y MICROHARD. De aceptar esa justificación, esto confirmaría que CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA adelantaba gestiones (compra de insumos y computadores) de manera simultánea para ORIGEN y MICROHARD, lo cual se explica bajo la colusión acá expuesta. Es más, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA no explicó por qué enviaba las facturas a GERMAN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) y a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos) si estás personas pertenecían a empresas diferentes.

Un elemento adicional que permitió evidenciar la dinámica anticompetitiva está en las comunicaciones que los investigados sostuvieron antes del vencimiento del plazo para presentar las ofertas. Así, en el listado de llamadas realizadas entre los investigados durante los días 6, 8 y 18 de junio de 2018 se constató que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) se comunicó con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos)⁽³¹⁹⁾ y con XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos)⁽³²⁰⁾. Si bien este Despacho no conoce el contenido específico de las comunicaciones, las fechas en que las llamadas fueron realizadas, valoradas en conjunto con el material probatorio, representan un indicio suficiente para deducir que estuvieron encaminadas a coordinar la gestión de la póliza de ORIGEN. La conclusión anotada también encuentra fundamento en que, durante su declaración, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) afirmó que se comunicó con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) para la expedición de la póliza de ORIGEN.

En concordancia con lo expuesto, de conformidad con las propiedades de los documentos de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP en el SECOP II, se encontró que las tres (3) empresas presentaron unos documentos denominados “/VO APLICA”. En el caso de ORIGEN “XXXXXXXXXXXXXXXXX” aparece como autor del documento. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX era ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos. Por otro lado, “XXXXXXXX usuario asociado a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos), aparece como el autor de los formatos presentados por MICROHARD. Lo anterior, se muestra a continuación⁽³²¹⁾.

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 13. Formatos “NO APLICA" de MICROHARD (izquierda) y ORIGEN (derecha)

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽³²²⁾.

De manera semejante “XXXXXXXXXXXXX” figura como autor del formato de Protección a la Industria Nacional de ORIGEN. “XXXXXX" usuario asociado a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos), aparece como autor de este formato de la oferta de MICROHARD.

Imagen No. 14. Formatos "PROTECCIÓN A LA INDUSTRIA NACIONAL" de MICROHARD (izquierda) y ORIGEN (derecha)

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽³²³⁾

Esto evidencia que XXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época de los hechos) participaron en la elaboración de los documentos de la oferta de ORIGEN. Lo cual no es un comportamiento propio de una relación de real competencia como la que debió darse en este proceso de selección.

En las observaciones al informe motivado, MICROHARD indicó que los formatos de “No aplica_1" y “protección a la industria nacional” se tratan de trámites administrativos que no influyen en el proceso de selección contractual. Además, manifestó que la Delegatura no pudo establecer la autoría de esos documentos mediante el reconocimiento por parte de sus autores. Reiteró que aún si aparece el nombre de una persona, ello no significa que sean los reales autores de los documentos⁽³²⁴⁾. Sobre esto, primero este Despacho enfatiza que la relevancia de dichos formatos está dada porque ORIGEN no se encargó de elaborar la totalidad de los documentos habilitantes de su oferta, Además, resulta relevante que el autor de un documento de la oferta presentada por ORIGEN corresponda a un empleado de MICROHARD. Esto reafirmaría la dinámica colusoria que se reprocha. Segundo, los documentos analizados fueron extraídos del SECOP II, y no fueron tachados de falsos ni desconocidos en los términos de los artículos 269 ni 272 de Ley 1564 de 2012 por parte de los investigados. Por el contrario, fueron documentos que hacían parte de la oferta aportada en el marco de un proceso de selección y que reposaba en un portal público. En ese sentido, se debe recordar que “[l]os documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”⁽³²⁵⁾.

(iv) Aunado a lo expuesto, los investigados gestionaron otros documentos de manera conjunta como se pasa a explicar:

- MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN tramitaron de forma concomitante el certificado expedido por el CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA (en adelante “COPNIA”) de sus ofertas. Los documentos de las tres (3) empresas fueron expedidos el 21 de junio de 2018, con horas –08:57:03 para MICROHARD, 08:47:43 para SELCOMP y 9:27:55 para ORIGEN– y números – E2018VEN00120872 para MICROHARD, E2018VEN00120860 para SELCOMP y E2018VEN00120917 para ORIGEN– cercanos entre sí⁽³²⁶⁾.

Sobre el particular, en las observaciones al informe motivado MICROHARD indicó que estas identidades eran irrelevantes porque son trámites administrativos y además que no se podía hablar de que fueron expedidos con cercanía porque tienen una diferencia de 12 y 57 consecutivos entre sí⁽³²⁷⁾. Frente a esto, para esta Superintendencia sí llama la atención que los documentos referidos hayan sido expedidos el mismo día. Además, aunque los certificados no son consecutivos sí guardan cercanía entre sí. Ello también se puede confirmar con las horas de emisión que tiene diferencias de 10 minutos y de 30 minutos, y que reflejan que fueron emitidos de manera coordinada.

- Las pólizas de seriedad de la oferta de SELCOMP⁽³²⁸⁾ y MICROHARD⁽³²⁹⁾ fueron tramitadas con SEGURIRIESGOS LTDA., por medio de SEGUROS CONFIANZA S.A.; y expedidas en la misma sucursal (31. CENTRO).

En las observaciones al informe motivado, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) resaltaron que tener el mismo intermediario y aseguradora no sugiere coordinación. Además, que desde 2015 hasta 2020, de los 148 procesos donde participó se valió del mismo intermediario y la misma aseguradora en 112 procesos de selección. Incluso en 2017, en la fecha de la licitación analizada, de 26 procesos donde participó 24 fueron con el mismo intermediario y la aseguradora⁽³³⁰⁾. Frente a este argumento este Despacho resalta que la valoración de los elementos probatorios se hace en conjunto, por lo cual no es el único elemento que se considera para sustentar la existencia de colusión. Así mismo, estas similitudes en la póliza, también se identificaron en la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 adelantada por CCE. En esa oportunidad, las pólizas de SELCOMP y MICROHARD también fueron tramitadas por el mismo intermediario, la misma aseguradora y en la misma sucursal. Todo esto ayuda a destacar que este Despacho no reprocha que SELCOMP utilice el mismo intermediario y aseguradora; pero sí resalta que las coincidencias evidencian que no hubo independencia entre estas empresas. La cercanía de fechas, la identidad del intermediario, de la sucursal y de la aseguradora indicarían que hubo una gestión conjunta de las ofertas presentadas en este proceso de selección contractual.

A partir de las pruebas expuestas hasta el momento, se concluye que tanto MICROHARD como SELCOMP y ORIGEN realizaron actividades de manera coordinada dentro del proceso de selección No SGA-LP-03-2018 adelantado por la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. Esta coordinación estuvo encaminada a la obtención de documentos habilitantes del proceso de selección que afectaron el proceso competitivo⁽³³¹⁾. En efecto, los documentos aludidos son esenciales para que los proponentes puedan participar en el proceso de selección.

(v) Adicionalmente, los elementos analizados se encuentran apalancados por un conjunto de comunicaciones telefónicas entre algunos de los integrantes de los agentes del mercado investigados el día en que se llevó a cabo la audiencia de adjudicación del proceso de selección contractual. Así, el 16 de julio de 2018 GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos)⁽³³²⁾ y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD)⁽³³³⁾ sostuvieron llamadas telefónicas. Este tipo de comunicación se identificó entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos)⁽³³⁴⁾.

Las comunicaciones referidas, en el contexto estudiado, demuestran que los investigados mantuvieron un comportamiento colaborativo a lo largo del proceso de selección contractual. Además, y de conformidad con todas las evidencias presentadas, buscaron actuar de manera conjunta para evitar competir. Como se demostrará, esto también se plasmó en sus ofertas económicas.

(vi) Como se acaba de indicar, este Despacho coincide con la Delegatura en que las ofertas económicas de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN estuvieron encaminadas a obtener el mejor resultado posible teniendo en cuenta las diferentes fórmulas que la entidad contratante dispuso para calificar las propuestas⁽³³⁵⁾. Así, se puede constatar que ORIGEN realizó una oferta cuyo objetivo era ser la ganadora bajo el menor valor. MICROHARD y SELCOMP, buscaron ser los ganadores en caso de que las medias de tendencia central fueran seleccionadas para calificar la oferta económica.

Efectivamente, al analizar lo expuesto en la Tabla No. 22⁽³³⁶⁾ del Informe Motivado, los datos permiten concluir que mediante el despliegue de esta estrategia el grupo coordinado aumentó sus probabilidades de adjudicación en las siguientes formas de valoración de la oferta económica: (i) media aritmética; (ii) media aritmética alta; y (iii) menor valor, pues en estos casos las probabilidades de adjudicación resultaron mayores que en el caso teórico de no coordinación.

Dicho sea de paso, el aumento de probabilidades de adjudicación producto de una práctica anticompetitiva resulta reprochable, toda vez que ante situaciones de incertidumbre es apenas natural pensar la situación en términos probabilísticos y, por ende, cualquier aumento en esta probabilidad resulta deseable para los participantes por cuanto les permite tener una mayor oportunidad de resultar adjudicatarios del proceso de selección contractual. En esta misma línea, este Despacho no está de

acuerdo con los investigados cuando manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que, dado que la valoración de la oferta económica en este proceso dependía del valor de la TRM del día de la audiencia de adjudicación, era una cuestión de azar^(337). Al respecto, es importante reiterar que el análisis llevado a cabo por la Delegatura recoge esta situación de incertidumbre y se tiene en consideración al momento de alcanzar las conclusiones ya descritas. Además, tal y como se mencionó con anterioridad con relación a las presuntas fallas metodológicas referidas por los investigados, este Despacho coincide con el análisis que al respecto se realizó en el Informe Motivado, y en donde los cuestionamientos referidos por los peritos fueron resueltos en su totalidad resaltando, sobre todo, la inalterabilidad de las conclusiones alcanzadas.

(vii) La información contable aportada por ORIGEN permite constatar la existencia de un elemento que demuestra que la conducta colusoria también se materializó durante la ejecución del contrato adjudicado. Así, en el 2018 ORIGEN percibió la suma de 132.997.560 de pesos de MICROHARD por “ADMON CONTRATO 4204000-594-2018" y “ADMINISTRACIÓN CONTRAT04204000-594-2018”. En la siguiente tabla se ilustra lo mencionado:

Tabla No. 6. Ingresos registrados en la cuenta contable  XXXXXXXXXXXXXXX en ORIGEN en el año 2018

Fuente: Documentos obrantes en el Expediente⁽³³⁸⁾.

Lo anterior demuestra que MICROHARD, adjudicatario del proceso de selección en cuestión, subcontrató a ORIGEN para la ejecución de actividades ligadas al mismo. Esta conclusión se refuerza con lo dicho por GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN) durante la etapa probatoria.

Sobre el particular, afirmó que ORIGEN participó en la ejecución del contrato, pero que se limitó a desarrollar labores de configuración y afinación de herramientas de software. También buscó aclarar que el tercer movimiento contable de la tabla referida era un error, toda vez que el registro contable estaba relacionado con una póliza de un contrato “para ICOM 2018"⁽³³⁹⁾. Sin embargo, no aportó ninguna prueba sobre el supuesto error, circunstancia que no permite desvirtuar los hallazgos. Es Importante precisar que el reproche que hace esta Superintendencia no se basa en que el contrato prohibiera o no la subcontratación⁽³⁴⁰⁾, sino en que lo evidenciado constituye un indicio adicional de la conducta colusoria previa.

Adicionalmente, dentro de la información recaudada durante la etapa probatoria se identificaron tres (3) pagos que demuestran la vigencia del acuerdo colusorio en el marco de este proceso de selección y la ejecución del contrato que se derivó del mismo⁽³⁴¹⁾. Se trata de pagos que fueron hechos desde la cuenta número XXXXXXXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXXXXXX de titularidad de MICROHARD en favor de SELCOMP y de ORIGEN. A continuación, se detallan las transacciones identificadas:

Tabla No. 7. Pagos realizados por MICROHARD a ORIGEN y SELCOMP

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio⁽³⁴²⁾.

Respecto de los pagos realizado por parte MICROHAR a favor de ORIGEN, se evidenció que en la cuenta bancada No. XXXXXXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX cuyo titular es ORIGEN⁽³⁴³⁾, aparecen vinculados SIERVO MORALES RODRIGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) desde por lo menos 2016 a 2021⁽³⁴⁴⁾.

Además, como ya se expuso antes (acápite 8.4.1.3. del presente acto administrativo) este Despacho constató que la cuenta bancada número XXXXXXXXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX desde la cual se hicieron los pagos, es de titularidad de MICROHARD⁽³⁴⁵⁾ y no ha estado vinculada exclusivamente con la existencia de una figura asociativa. Asimismo, MICROHARD registró esa cuenta bancada para recibir los pagos por la ejecución del contrato derivado del proceso de selección analizado⁽³⁴⁶⁾ igualmente, se pudo determinar que a la cuenta bancada No. XXXXXXXXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXXXXX aparecen vinculados SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) desde por lo menos 2016 a 2021⁽³⁴⁷⁾.

En las observaciones al Informe Motivado, MICROHARD alegó que se hizo referencia a tres (3) pagos, pero sin demostrar la relación de estos con el acuerdo colusorio. Además, indicó que, aunque se relacionaron las fechas de los pagos, no se estableció cuál era la relación de los pagos con el proceso analizado. También cuestionó que estas pruebas no fueron puestas en conocimiento de los investigados durante las declaraciones. Así, la Delegatura no cumplió con su carga de probar la ilegalidad de los pagos⁽³⁴⁸⁾. Para esta Superintendencia, los pagos referidos están relacionados con la vigencia del acuerdo colusorio, como prueba de la ejecución conjunta que se dio entre empresas investigadas. Para ello, se destacó que MICROHARD continuó recibiendo pagos por parte de la entidad contratante hasta el 13 de mayo de 2019. Por lo cual, los pagos identificados coinciden en fechas con el contrato que fue adjudicado en el marco de este proceso de selección y son prueba de la ejecución conjunta. También se debe rescatar que con el traslado del Informe Motivado los investigados tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre estos pagos, por lo cual, no se vulneró el derecho de defensa o el debido proceso de los investigados.

Finalmente XXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de MICROHARD)⁽³⁴⁹⁾, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época de los hechos)⁽³⁵⁰⁾ y CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos)⁽³⁵¹⁾, en las observaciones al Informe Motivado, se refirieron a que tenían funciones operativas, asistenciales, administrativas, secreta ría les, de soporte, seguían instrucciones y no tomaban decisiones al interior de MICROHARD, ni de ORIGEN. Por lo cual, no participaron en el acuerdo colusorio ni procedía la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Además, porque no incurrieron en ninguna conducta que configurara alguno de los verbos rectores de la norma en mención con dolo o culpa, porque su participación se dio en procesos de selección contractual que ya habían sido adjudicados. Sobre estos argumentos, se destaca que el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 no exige para la configuración de sus verbos rectores, ni un cargo en particular ni funciones específicas, o como lo indican los investigados que se hubiera desarrollado un rol directivo. En tal sentido, no resulta de recibo el argumento según el cual por no ostentar un rol directivo no se configura la responsabilidad establecida por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas anticompetitivas.

Por otra parte, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época de los hechos)⁽³⁵²⁾ se refirió a que esta Superintendencia presumió la mala fe dentro de la actuación administrativa. En particular en el correo electrónico de la póliza de seguro afirmó que “desconocía por completo su contenido". Sobre la licitación SGA- LP- 03-2018 de la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. indicó que: (a) no resultó favorecido del contrato; (b) no hay pruebas que demuestren la intención de incurrir en una conducta anticompetitiva y; (c) no realizó pagos, no solicitó pólizas y no firmó documentos relacionados con la licitación. Frente a estos argumentos, esta Superintendencia considera que la responsabilidad y participación de CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA está probada suficientemente con las pruebas que reposan en el Expediente, Lo que permite demostrar que coordinó la gestión de la póliza y apoyó la elaboración de la oferta con personal de MICROHARD. También recibió pagos por parte de ORIGEN cuando estaba vinculado con MICROHARD. Así, aunque su conducta no se enmarque en la realización de pagos o firma de documentos de la empresa oferente, ello no significa que no incurrió en las conductas sancionables por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En conclusión, los elementos expuestos demuestran que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP materializaron el acuerdo colusorio en la Licitación Pública No. SGA-LP-03-2018. Esto se evidenció mediante la gestión coordinada y concertada de requisitos habilitantes como la póliza de seriedad de la oferta de ORIGEN por parte de MICROHARD; las similitudes de los documentos de las propuestas y los valores de las ofertas económicas de las sociedades investigadas; la subcontratación de ORIGEN por parte de MICROHARD que fue necesaria para que esta última iniciara la ejecución del contrato que le fue adjudicado y los pagos realizados por MICROHARD a ORIGEN y SELCOMP.

8.4.2.2. Sobre la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959

La Superintendencia de Industria y Comercio encuentra plenamente acreditado que MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN fueron beneficiadas por el direcciona miento de procesos de selección por parte de servidores de entidades estatales. A continuación, se expondrán las pruebas relacionadas con: cuatro(4) procesos de selección en los cuales quedó probado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) realizó gestiones encaminadas a favorecer a SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN (acápites 8.4.2.2.1., 8.4.2.2.2., 8.4.2.2.3. y 8.4.2.2.4. Del Presente Acto Administrativo); un (1) proceso de selección en el cual quedó probado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del Grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) realizó gestiones encaminadas a favorecer a MICROHARD (acápite 8.4.2.2.5. del representante administrativo); y un (1) proceso de selección en el cual quedó probado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX(profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época de los hechos) también realizó gestiones encaminadas a favorecer a MICROHARD (acápite 8.4.2.2.6. del presente acto administrativo). Conforme lo anterior, se demostrará que incurrieron en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así, a lo largo de este acápite este Despacho identificará el proceso de selección contractual, expondrá las pruebas que acreditan el direccionamiento y se pronunciará frente a los argumentos presentados por los investigados en las observaciones al Informe Motivado.

Es pertinente mencionar que en el marco de estos procesos de selección contractual quedó demostrado que el direccionamiento perduró en el tiempo, por lo menos, desde el 2016, La interacción de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos), quienes actuaron en favor de todos los investigados y de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos), quien actuó en favor de MICROHARD, con personal de las entidades estatales⁽³⁵³⁾ permite establecer la continuidad de la conducta anticompetitiva.

Teniendo en cuenta lo anterior, las evidencias que reposan en el Expediente permiten determinar que el direccionamiento se llevó a cabo mediante las siguientes conductas y/o comportamientos (i) el intercambio de información privilegiada sobre las condiciones del proceso de selección antes de que esta fuera pública (ii) un trato privilegiado otorgado durante la realización del proceso de selección (iii) el despliegue de actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a los investigados y/o (iv) actuaciones para facilitar la ejecución de los contratos adjudicados.

En relación con este punto, este Despacho debe resaltar que, de acuerdo con la teoría económica, la información es un recurso valioso⁽³⁵⁴⁾ que juega un rol determinante en la toma de decisiones. Esto, en la medida que la falta de esta representa un problema de incertidumbre para los agentes tomadores de decisiones pues no podrían saber con exactitud cuáles serían las consecuencias de sus actos. A partir de lo anterior, se entiende que, al tener al tener mejor información, las personas pueden reducir la incertidumbre y, por lo tanto, llegar a mejores decisiones que les proporcionarán niveles de utilidad más altos⁽³⁵⁵⁾.

La importancia de este recurso también ha sido reconocida por la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (en adelante "OCDE") que ha destacado la relevancia de la información en la adopción de estrategias eficientes y efectivas de los jugadores de un mercado.

(...) después de todo, el modelo ideal de competencia perfecta tiene como premisa la información perfecta del mercado desde el lado de la demanda y de la oferta El conocimiento del mercado y de sus características claves (eg características de la demanda, capacidad de producción disponible, planes de inversión, etc.) facilitan el desarrollo de estrategias comerciales eficientes y efectivas de los jugadores del mercado"⁽³⁵⁶⁾ (subrayas y negrillas fuera de texto original)

En esta misma línea, otras autoridades de competencia han sostenido que, si una empresa tiene información a la que otras no pueden acceder o replicar fácilmente y que es valiosa para competir, podría darse el caso de que potenciales competidores se vean imposibilitados para entrar al mercado⁽³⁵⁷⁾.

En el ámbito de la contratación pública, el principio de publicidad de la información relacionada con el proceso contractual es considerado un aspecto indiscutiblemente relevante para garantizar una competencia en igualdad de oportunidades. En efecto, la publicación de información referida a procesos de contratación que adelantan entidades públicas permite a los interesados, tanto futuros proponentes como la ciudadanía en general, conocer la actividad contractual, lo que representa una garantía de transparencia⁽³⁵⁸⁾ y es esencial para el ejercicio de otros derechos. Por esta razón, existen varios mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades contratantes dan a conocer las particulares de cada uno de los procesos de selección que adelantan, por ejemplo, el Sistema Electrónico para la Contratación Pública creado en la Ley 1150 de 2007.

Así, el principio de publicidad de la información relacionada con la contratación pública como el presupuesto, criterios de selección, estudios de mercado, pliegos de condiciones y en general sus condiciones y exigencias, se traduce, entre otras cuestiones, en que los interés interesados en participar en un proceso contractual tengan idénticas oportunidades respecto de otros oferentes, por lo que resulta indebido que la entidad pública o sus funcionarios propiciar cualquier tratamiento discriminatorio en los procesos de selección, como también le está prohibido beneficiar a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás⁽³⁵⁹⁾ Precisamente, esta Superintendencia ha considerado que dentro de las prácticas más comunes que afectan la libre competencia en los procesos de contratación pública se encuentra el intercambio de información entre los funcionarios de la entidad contratante y los futuros proponentes⁽³⁶⁰⁾ De acuerdo con la OCDE, la ocurrencia de estas prácticas en los procesos de contratación puede desalentar la participación de compañías competidoras, disminuir la confianza del público en los procesos de contratación competitiva y socavar los beneficios de un mercado competitivo⁽³⁶¹⁾.

En tal medida, en la estructuración de un proceso de contratación existe determinada información que, por sus particularidades, el momento en que es manejada por la entidad pública y su relevancia en la confección de los criterios de selección del que será el futuro contratista resulta confidencial. De ese modo, todas las personas o interesados en contratar con el Estado deben gozar de idénticas oportunidades respecto del acceso a la información relacionada ca el proceso licitatorio en los tiempos y a través de los mecanismos previstos en la ley, con lo que se garantiza la libre concurrencia en condiciones de igualdad de aquellos oferentes potencialmente habilitados para participar según las exigencias de cada proceso contractual y. a su vez, se beneficia a la entidad pública de las ventajas económicas que la competencia en el mercado le puede generar.

Así las cosas, en el desarrollo de las actividades propias de la contratación estatal, la publicidad y la igualdad de oportunidades son elementos fundamentales para garantizar que todos los agentes participantes puedan actuar en condiciones que garanticen el libre desarrollo del proceso competitivo y. por esa vía, materialicen el principio de selección objetiva, es decir, que la escogencia se lleve a cabo con el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general, cualquier clase de motivación subjetivas Entonces, cualquier distorsión injustificada de estas condiciones afecta el desenvolvimiento natural de sus participantes y la igualdad de oportunidades en las que se espera que estos concurran a rivalizar en los procesos de contratación estatal

En efecto, cuando un interesado en contratar con el Estado se anticipa indebidamente a las condiciones o exigencias que tendrá un proceso contractual a través del acceso fraudulento a información confidencial, en forma inmerecida se atribuye una ventaja competitiva frente a los demás Interesados, circunstancia que limita la libre competencia en el proceso contractual. Esta situación se configura, por ejemplo, cuando uno de los agentes del mercado se entera de determinadas condiciones o exigencias que aún no han sido públicamente reveladas por quien dirige un proceso de contratación estatal y esa información es relevante y concreta para el desarrollo del proceso de selección o suficiente para darle ventaja a quien accede a la misma para participar en el proceso.

En resumen, la revelación, filtración o acceso anticipado de Información relacionada con el proceso contractual genera dos problemas: uno, a nivel jurídico, que consiste en que, cuando una persona puede "compelir mejor porque se entera ilegítimamente de algo que los demás competidores no saben o aún no deben saber, contraria el derecho colectivo a la libre competencia económica, y otro, de tipo económico, es que el mercado pierde eficiencia porque se produce una asimetría de Información entre competidores respecto del proceso contractual que beneficia artificialmente a un solo agente económico y que no permite que el mercado opere libremente. Esto último se materializa en que, finalmente, el proponente beneficiado con el acceso a la información en realidad no está compitiendo, pues debido a que los demás proponentes no estarán en igualdad de condiciones, el proponente beneficiado no soportara las mismas presiones competitivas que tendría que encarar en un escenario de verdadera competencia

Claro lo anterior este Despacho procederá a presentar el material probatorio obrante en el Expediente que da cuenta del direccionamiento efectuado para cada uno de los procesos de selección objeto de investigación. Allí no solo se podrá corroborar la existencia de un intercambio de información privilegiada sobre las condiciones particulares de cada proceso, sino también el trato privilegiado otorgado durante la realización de los procesos de selección, la elección, el despliegue de actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a los investigados, y/o las actuaciones encaminadas a facilitar la ejecución de los contratos adjudicados.

8.4.2.2.1. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM 2016 adelantada por SANIDAD MILITAR

Por medio del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, SANIDAD MILITAR buscaba contratar la prestación del servicio de "mantenimiento preventivo y correctivo incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la Dirección General de Sanidad Militar”⁽³⁶³⁾ A pesar de que este proceso de selección fue declarado desierto, este Despacho encontró evidencia que, en el marco de este, se desplegaron dos conductas anticompetitivas, la de colusión expuesta en el acápite 8.4.2.1.4. del presente acto administrativo, y la de direccionamiento que se expondrá a lo largo de este subcapítulo. Dicho sea de paso, señalar que el fracaso de una estrategia anticompetitiva o la no consecución de la finalidad esperada por los colusores no es óbice para que esta Superintendencia adelante el respectivo reproche por las conductas perpetradas, Maxime cuando la dinámica de competencia en el proceso de selección contractual se pudo ver alterada, muestra de ello, la declaratoria de desierto de un proceso de selección contractual, en que la Entidad pública no pudo contratar los bienes y servicios bajo las condiciones y en los términos planificados.

De forma previa, es importante mencionar que sobre este proceso de selección, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado, que no se podía concluir que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX hubiera participado en la elaboración de los estudios de mercado solo porque XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época delos hechos) le pidió los correos y las cotizaciones de las empresas investigadas Adicionalmente, mencionaron que no existen elementos que demuestren que MICROHARD afectivamente modificó las condiciones del estudio y que su actuar no fue determinante para direccionar el proceso de selección objeto de análisis⁽³⁶⁴⁾.

Como se demostrará a continuación, para este Despacho las anteriores afirmaciones no son de recibo pues al analizar el material probatorio en conjunto, es evidente la participación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) en la realización de los estudios de mercado, tanto así que en más de una oportunidad y como se mostrará más adelante- XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le preguntó a sobre cómo deberían quedar algunos aspectos del estudio de mercado Inclusive, en más de una oportunidad, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le pidió a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que le enviara los estudios de mercado.

Así las cosas, este Despacho procederá a exponer las razones por las cuales efectivamente la conducta de direccionamiento si se configuro. Sobre el particular, quedó probado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) se comunicó en repetidas ocasiones con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de tos hechos) quien, hizo parte del Comité Técnico Estructurador del proceso de selección, tal y como consta en el documento de estudios previos⁽³⁶⁵⁾.

Estas comunicaciones demuestran que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) estructuró el estudio de mercado para este proceso junto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD); le otorgó un trato preferencial a intercambio información relacionada con el proceso de selección con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que todavía no era pública y desarrolló actuaciones encaminadas a fijar requisitos habilitantes para favorecer a MICROHARD. A continuación, se mencionarán nueve (9) grupos de pruebas que le permitieron a este Despacho llegar a las conclusiones mencionadas.

(i) Conversaciones de WhatsApp entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) del 2 de mayo de 2016 y entre el 16 y el 25 de mayo de 2016, por medio de las que quedó probado el trabajo conjunto entre estos para la elaboración de los estudios de mercado de este proceso de selección contractual. Para esas fechas, SANIDAD MILITAR no habla publicado el aviso de convocatoria al proceso de selección, motivo por el cual no era posible que personas ajenas a la entidad tuvieran acceso a esta información⁽³⁶⁶⁾ La primera conversación se muestra a continuación:

Chat No. 15. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

"[02 may. 201619:29:12] XXXXXXXX Ing le envie el doc de manto de equipos por favor lo complementa y coloca lo q se requiera lo complementa y coloca

[02 may. 2016 19:32:35] XXXXXXX Ok inge

[02 may. 2016 19:33:18]XXXXXXXX: Porta para mañana en la tarde vale

[02 may. 2016 19:33:37]XXXXXXX: Listo inge (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽³⁶⁷⁾.

Esta conversación demuestra que el 2 de mayo de 2016, antes de que el proceso de selección fuera público XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le envió a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) un documento relacionado con el "manto de equipos"⁽³⁶⁸⁾ para que lo complementara.

El 16 de mayo de 2016, XXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) siguió comentando aspectos del proceso de selección con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) e inclusive le requirió los correos electrónicos de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. Dicha situación está sustentada y probada con la siguiente conversación de WhatsApp del 16 de mayo de 2016.

Chat No. 16. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

[16 may 2016 08:36:32]XXXXXXXX: Ing buenos dias me puede regalar una llamada

[16 may 2016 10:06.15] XXXXXXXX: Me envia bien los correos

[16 may. 2016 10:06.36] XXXXXXXX: Y mira birn el punto 5.6 haber si lo podemos dejar asi

[16 may. 2016 10:14:02] XXXXXXXX: Envieme bien los dos correos es q me rebotan

[16 may. 2016 10:15:05] XXXXXXXX: XXXXXXXXXXX XXXXXX

[16 may. 2016 10:15:17] XXXXXXXX:XXXXXXXXXXXXXX

[16 may 2016 10:15:46] XXXXXXXX: Microhard?

[16 may. 2016 10:17:50] XXXXXXXX: XXXXXXXXXXXXXX (subraya y negrilla fuera de texto original)⁽³⁶⁹⁾

Es importante mencionar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) tenia guardado en su celular el número telefónico de (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) como Esto se pudo corroborar con la información recaudada en la investigación⁽³⁷⁰⁾.

Así las cosas, por medio de la anterior conversación está probado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), quien no era parte de la entidad contratante, fue consultado para estructurar algunos puntos del proceso de selección. Inclusive, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX reconoció que el mensaje en el que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le solicitó "mira bim (sic) el punto 5.6 haber (sic) si lo podemos dejar así hacia parte de consejo que realizaba en calidad de proveedor⁽³⁷¹⁾.

El 17 de mayo de 2016-un dia después de la conversación mencionada-XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) se contactó, nuevamente, con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) para pedirle que le remitiera los estudios de mercado del proceso de selección (ver Chat. No. 4 del acápite 8.4.2.1.4. del presente acto administrativo). Posteriormente, el 18 de mayo de 2016, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX le volvió a solicitar a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX los estudios de mercado, pero esta vez le dijo que se los enviara antes de las diez.

Asimismo, en el marco de esta conversación, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le informó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX que la ejecución del contrato seria por un año⁽³⁷²⁾.

(ii) Existen evidencias que permiten demostrar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) conocía que los agentes del mercado investigados actuaban coordinadamente y buscó ocultar dicha situación. Este hecho fue probado con la siguiente conversación de WhatsApp, en la que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le preguntó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) si MICROHARD tenía otra dirección para que no quedara parecida a la de SELCOMP lo que permitiría evitar generar sospechas sobre la independencia de estos agentes del mercado. Además, reiteró que requería "las tres cotizaciones de los equipos"

Chat No. 17. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXX

"[18 de mayo de 2016 13:38:201]XXXXXXXX: Ing microhard tiene otra direcvion es para q quede diferente a la d selcomp

[18 de mayo. 2016 13:38:47]XXXXXX Si señor

[18 de mayo. 2016 13:39:09] XXXXXX: Me la regala porfavor

[18 de mayo. 2016 13:39:47]: XXXXXX: Calle 72 #15-41 de 503

[18 de mayo de 2016 13:40:02] XXXXXXXX Ok gracias

(…)

[20 mayo 2016 07:22:22) XXXXXXXX: Ing buenos dias le solicite las tres cotizaciones de los equipos sin las regionales es decir sin los sitios fuera de bgta para q porfavor me envie hoy el est. De mercado diligenciado con su valor. Gracias

[20 de mayo. 2016 07:22:49] XXXXXXXX: Para q me las envien las tres empresas gracias

[20 de mayo de 2016 07:29:50) XXXXXXXX Ok ingeniero ya las revisamos para enviarias

[20 de mayo. 2016 07:40:55] XXXXXXXX Si por favor hoy gracias"⁽³⁷³⁾

(iii) Elintercambio de información que se dio de forma regular entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo Suplente del representante hechos) legal de MICROHARD para la época de los hechos) durante la estructuración del proceso de selección también está probado con otra conversación de WhatsApp con fecha del 24 de mayo de 2016. En esta oportunidad XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le solicitó a XXXXXXXXXXXXXXXXX que le remitiera la cotización de ORIGEN⁽³⁷⁴⁾ Chat No. 5 del acápite 8.4.2.1.4 del presente acto administrativo

La anterior afirmación está respaldada por la propia declaración de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época delos hechos) quien durante la etapa probatoria reconoció que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) lo contactó para obtener la cotización de ORIGEN⁽³⁷⁵⁾.

(iv) También, está acreditado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le pidió a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que le indicara "cómo es que se va a verificar lo de las sedes externas", esto es, que señalara de qué manera se fijaría un requisito habilitante del proceso de selección analizado. Así, la circunstancia anotada está probada en una conversación de WhatsApp entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX del 25 de mayo de 2016, aproximadamente un (1) mes antes de la publicación del proyecto del pliego de condiciones del proceso de selección. Esta conversación también demuestra que, efectivamente, XXXXXXXXXXXXXXXXX ayudó a XXXXXXXXXXXXXXXXX a estructurar el proceso de selección en estudio. La siguiente es la conversación:

Chat No. 18. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXX

[25 de mayo. 2016 08:48:49] XXXXXXX: Y q me diga como es q se va a verificar lo de las asiento de exhumación

[25 de mayo. 2016 12:31:17] XXXXXXX Ingeniero se verifica con el certificado de cámara y comercio que se expide por cada sucursal

[25 de mayo. 2016 12:31:45] XXXXXXX Es decir se debe adjuntar el certificado por cada sucursal

[25 de mayo. 2016 12:45:32] XXXXXXX A vale⁽³⁷⁶⁾.

Al verificar los pliegos de condiciones se puede constatar que parte de los requisitos técnicos mínimos fueron elaborados de la forma en que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) lo sugirió⁽³⁷⁷⁾. Por lo tanto, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX incidió en la determinación de la forma en que se debían acreditar algunos requisitos habilitantes, lo que desconoció la igualdad y transparencia que debía regir el proceso de selección. En relación con lo anterior, en el desarrollo de la etapa probatoria XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sostuvo que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le pidió una "recomendación" en lo que respecta al requisito técnico mencionado⁽³⁷⁸⁾

En este punto es pertinente mencionar que MICROHARD. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) argumentaron en las observaciones al Informe Motivado que la respuesta que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le dio a XXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) sobre la forma en la que se debían verificar las sedes externas en el Chat No. 18 del presente acto administrativo, es una respuesta natural y obvia sobre como se acreditan normalmente las "sedes externas" en un proceso de contratación. Además, que el direccionamiento de un proceso de selección no se puede basar en la información entregada por un agente del mercado sobre cómo funciona de manera general ese mercado⁽³⁷⁹⁾.

Para este Despacho estos argumentos no son de recibo. Como fue demostrado, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) estructuró junto con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) el estudio de mercado del proceso de selección en examen. En línea con lo anterior, fue precisamente porque XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX estaba participando en la estructuración de le realizó esta y otras los estudios de mercado, que preguntas que constan en los chats. Así las cosas, la participación de en la estructuración del estudio de mercado si es un factor de direccionamiento, pues pudo conocer información sobre el proceso de selección mucho antes de que la información fuera pública y estuviera a disposición de los demás competidores. Adicionalmente, tuvo la oportunidad de estructurarlos en beneficio de los intereses de las investigadas.

(v) Para este Despacho está demostrado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le dio a MICROHARD un trato especial, pues informó constantemente a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) el momento en que se publicaría el proceso de selección en el SECOP I. En efecto, el 21 de junio le manifestó que "Ing (sic) en dia (sic) de hoy sale el proceso de manto (sic) de equipos por la pagina (sic) publicado"⁽³⁸⁰⁾.

No obstante, el proceso de selección contractual fue publicado el 28 de junio de 2016⁽³⁸¹⁾, por lo tanto, el 29 de junio de 2016 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), quien como ha quedado demostrado siempre tuvo la intención de beneficiar a las empresas investigadas con su actuar, le comunicó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que el proceso de selección había sido publicado con el número 038.

Chat No. 19. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

[29 jun. 2016 08:30:32] XXXXXXX: Ya salio publicado el proceso de mantenimiento

[29 de junio. 2016 09:21:09] XXXXXXX Buenos dias inge

[29 de junio. 2016 09:21:1] XXXXXXX:Ya reviso

[29 de junio. 2016 09:30:13]XXXXXXXX: Ok proceso 0383"⁽³⁸²⁾.

Adicionalmente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) afirmó que la razón por la cual el funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES le Indicó que el proceso había sido publicado, obedeció a que MICROHARD ayudó con el estudio de mercado y conocer esta información tendría la opción de participar⁽³⁸³⁾. La anterior respuesta le permite a esta Superintendencia probar nuevamente dos puntos importantes que se han mencionado previamente. El primero es que efectivamente MICROHARD apoyó a SANIDAD MILITAR con la realización del estudio de mercado y el segundo es que mantenía comunicación constante con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX con ocasión a este proceso de selección.

Teniendo en cuenta lo anterior, para este Despacho es importante precisar que si bien, el 29 de junio de 2016 el proceso de selección No 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 ya era público, la comunicación continua entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sobre aspectos del proceso de selección afecta el principio de publicidad. Esto, dado que le suministró información sobre el proceso de selección por medios no autorizados y solo a un agente de mercado. Debe recordarse que el principio de publicidad constituye una garantía para que la libre competencia económica se materialice en los procesos de contratación pública, toda vez que garantiza que todos los competidores accedan en igualdad de oportunidades a la información⁽³⁸⁴⁾.

Por último, y contrario a lo planteado por MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) en las observaciones al Informe Motivado, este Despacho no desconoce que contar con pluralidad de oferentes en un proceso de selección es beneficioso para una entidad. Sin embargo, y como se expuso, el hecho de que se busque pluralidad de oferentes no significa que se deba lesionar el principio de publicidad para lograrlo⁽³⁸⁵⁾. Tampoco que, como ocurrió en este caso, con esto se busque beneficiar a un grupo de agentes del mercado.

(vi) Por medio de una conversación de WhatsApp del 5 de julio de 2016, entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), también quedó probado el interés que tenía el funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para que los requisitos habilitantes del proceso favorecieran a los investigados. Esto es así, debido a que una vez supo que MICROHARD no cumpliría con los indicadores financieros, le pidió de forma insistente a que presentara observaciones y que inclusive presentara la misma observación a nombre de otra empresa –Chat No. 6 del acápite 8.4.2.1.4. del presente acto administrativo–.

En relación con este punto, es importante resaltar que fue SELCOMP la sociedad que presentó la observación encaminada a modificar los indicadores financieros. Esta particularidad no solo corrobora el actuar coordinado entre los investigados sino el interés que SELCOMP tenía para que los indicadores financieros fueran modificados en favor de MICROHARD. Pues presentó la observación siguiendo las recomendaciones dadas por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos).

(vii) En el Expediente también reposa una conversación del 8 de julio de 2016 que complementa la prueba mencionada en el acápite anterior. Esta conversación permite probar nuevamente que el interés mostrado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) frente a la participación de alguna de las tres (3) empresas investigadas en este proceso de selección era tal, que a pesar de que (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le informó que no cumplían con los indicadores financieros, XXXXXXXXXXXXXXXX como alternativa a esta situación, le propuso que integrara una unión temporal para que participara. También le manifestó que se comunicaría con una amiga y que lo importante era que presentaran la manifestación de interés para así analizar qué se podría hacer –Chat No. 7 del acápite 8.4.2.1.4. del presente acto administrativo–. En suma, este Despacho corroboró que el 8 de julio de 2016 MICROHARD y ORIGEN manifestaron interés en este proceso de selección por medio de la unión temporal UT DISAN MILITAR 2016⁽³⁸⁶⁾.

En línea con lo mencionado, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) en la declaración de parte que rindió durante la etapa probatoria, afirmó que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) quería que se presentaran para que tuvieran la opción de resultar adjudicatarios⁽³⁸⁷⁾. Así, el interés que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX tenía estaba ligado al direccionamiento del proceso de selección que llevó a cabo.

(viii) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) adelantó gestiones buscando modificar algunos requisitos habilitantes para favorecer a MICROHARD. Lo anterior quedó probado en esta oportunidad con los indicadores financieros. Esta Superintendencia constató que en los pliegos de condiciones definitivos se estableció que el índice de liquidez sería > 6,00, el de endeudamiento < 48%, el de cobertura de intereses sería > 20%, la rentabilidad del patrimonio sería > 25% y la rentabilidad del activo sería > 15%⁽³⁸⁸⁾,

Teniendo en cuenta esta situación por medio de la siguiente conversación de WhatsApp se encuentra probado, una vez más, que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) tenía todo el interés para actuar al interior de SANIDAD MILITAR y gestionar que los indicadores quedaran tal y como buscaban los investigados. Además, le informó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sobre los cambios hechos por SANIDAD MILITAR al pliego de condiciones antes de que fueran publicados en el SECOP. Esta es la conversación:

Chat 20. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

“[11 jul. 2016 15:18:23]] XXXX: Y los de endeudamiento y cobertura como quedarían

[11 jul. 2016 15:24:08] XXXX: Lo mismo
[11 jul. 2016 15:24:19] XXXX: No graves
[11 jul. 2016 15:25:33] XXXX: Pero son los mismos q están publicados
[11 jul. 2016 15:26:35] XXX: El único q cambia por 3 puntos es el de rentabilidad
[11 jul. 2016 15:36:48] XXXX: No inge no llegamos ni a ese indicador
[11 jul. 2016 15:36:52] XXXX:  Sólo podemos
[11 jul. 2016 15:37:01] XXXX:  Liquidez 2.0
[11 jul. 2016 15:37:08] XXXX: Endeudamiento 0.5
[11 jul. 2016 15:37:16] XXXX: Es decir 50%
[11 jul. 2016 15:37:34] XXXX: Razón cobertura 8.0
[11 jul. 2016 15:37:50] XXXX: Patrimonio sin problemas
[11 jul. 2016 15:38:03] XXXX: Activo 0.13
[11 jul. 2016 15:38:32] XXXX:Vamos a ver q se puede hacer
[11 jul. 2016 15:38:37] XXXX: Ok
[11 jul. 2016 17:00:23] XXXX: Solo quiesieron cambiar el indice va quedar de 2,5
[11 jul. 2016 17:00:30] XXXX: El resto igual
[11 jul. 2016 17:00:44] XXXX: Entonces graves
[11 jul. 2016 17:02:14] XXXX:No pueden hacer una unión temporal?
[11 jul. 2016 17:14:41] XXXX:Le puedo llamar

[11 jul. 2016 17:15:38] XXXX:  No inge si quieren

[11 jul. 2016 17:15:50] XXXX: Lo llamó por ahí en 20 minutos

[11 jul. 2016 17:16:03] XXXX: Vale

[11 jul. 2016 19:42:26]XXXX: Lo puedo llamar⁽³⁸⁹⁾.

Lo informado en la anterior conversación por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), fue efectivamente lo que ocurrió en el proceso de selección, pues el 12 de julio de 2016 SANIDAD MILITAR publicó la “Adenda 1", por medio de la cual estableció que el nuevo indicador de liquidez seria de 2.,5⁽³⁹⁰⁾. Esta adendna complementa el material probatorio expuesto, pues efectivamente XXXXXXXXXXXXXX compartía con información reservada XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), para beneficiar los intereses de las empresas investigadas.

(ix) La última prueba que demuestra la conducta se relaciona con la declaratoria de desierto del proceso examinado. Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le comunicó a (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que SANIDAD MILITAR había declarado desierto el procesade selección contractual. También, le solicitó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que le manifestara a su jefe que “pot Ips índices (sic) financieros (sic) tan altos" no presentaron oferta.

Chat No. 21. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

“[14 jul. 2016 9:17:25] Le puedo llamar y volocar en altavoz con mi jefe y ustedes le dicen xq no se presentaron q pot Ips índices finacieros tan altos xq se fue decierto”⁽³⁹¹⁾.

Sobre aspecto, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) manifestaron que lo que se demuestra con la anterior conversación.es la falta de idoneidad para “influenciar” o dar un trato diferenciado o discriminatorio por parte de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), toda vez que su cargo no permitió la materialización del direccionamiento y el proceso de selección contractual fue declarado desierto⁽³⁹²⁾.

Para este Despacho, es necesario aclarar que no es relevante que la materialización del direccionamiento no haya ocurrido ni que el funcionario público necesariamente deba tener un cargo que le permita direccionar el proceso de selección de forma fácil y sin ninguna limitación. El reproche está enfocado en el deseo nocimiento de la transparencia, la igualdad y el proceso competitivo. Las conversaciones evidencian que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) desplegó una serie de actuaciones encaminadas a direccionar el proceso de selección y, en ese sentido, facilitar la participación de MICROHARD en el mismo.

Ahora bien, y como complemento del Chat No. 21, tal y como fue demostrado por este Despacho en el acápite 8.4.2.1.4. del presente acto administrativo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) se comunicó con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) el 15 de julio de 2016⁽³⁹³⁾ después de que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) le reenviara dos (2) mensajes del funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES mediante los cuales le preguntaba por otro comercial porque XXXXXXXXXXXXXXXXX no le contestaba⁽³⁹⁴⁾.

Por último, SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que las actuaciones que fueron desplegadas en el marco de este proceso de selección fueron a favor de MICROHARD y no de SELCOMP. También argumentaron que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) no tiene ningún vínculo con SELCOMP y que las conversaciones entre empleados de MICROHARD con funcionarios públicos no son del resorte de SELCOMP⁽³⁹⁵⁾,

Sobre el particular, el hecho de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le haya pedido a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) el correo de SELCOMP y que, posteriormente, le haya preguntado si MICROHARD tenía otra dirección, son situaciones que deben ser revisadas en conjunto y no de forma aislada. Como fue explicado, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX consciente del actuar coordinado que existía entre las empresas, así y debido a que se encontraba estructurando estudio de mercado junto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX mucho más fácil establecer un presupuesto que favoreciera los intereses de MICROHARD, si SELCOMP y ORIGEN presentaban cotizaciones. Así mismo, y como fue explicado previamente, esta estructuración conjunta no podría ser evidente y es por esto que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se vio en la a necesidad de pedirle a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX dirección de MICROHARD para que la misma no fuera similar a la de SELCOMP.

Por último, este Despacho comprobó que el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 fue publicado nuevamente–con algunas modificaciones–bajo el No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, proceso en el cual quedó probado que también hubo una violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

8.4.2.2.2. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM 2016 adelantada por SANIDAD MILITAR

Por medio del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, SANIDAD MILITAR buscó, nuevamente, contratar la prestación del servicio de "mantenimiento preventivo y correctivo, incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la Dirección General de Sanidad Militar⁽³⁹⁶⁾. A pesar de que este proceso fue adjudicado a EYC INGENIEROS LTDA., este Despacho constató que, en el marco de este, se desplegaron dos conductas anticompetitivas, la de colusión expuesta en el acápite 8.4.2.1.5 del presente acto administrativo, y la de dirección amiento que se expondrá a continuación.

Así las cosas, en el marco de este proceso de selección también existieron constantes comunicaciones entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES) que permitieron identificar el direccionamiento del proceso de selección contractual por parte de este último. A continuación, se presentarán las pruebas que sustentan lo mencionado.

(i) Conversación de WhatsApp del 22 de julio de 2016, día en que SANIDAS MILITAR publicó el proceso de selección⁽³⁹⁷⁾, en la que se evidencia que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LASFUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) discutieron sobre las modificaciones Introducidas en el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016⁽³⁹⁸⁾–Chat No. 9 del acápite 8.4.2.1.5. del presente acto administrativo–.

Sobre particular, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) argumentaron, en las observaciones al Informe Motivado, que la anterior conversación, demuestra la falta de Idoneidad y capacidad que tenía XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES) para alterar cualquier dinámica de libre competencia económica⁽³⁹⁹⁾.

En relación con lo anterior, este Despacho nuevamente aclara que no es relevante que la materialización del direccionamiento no haya ocurrido ni que el funcionarlo público necesariamente deba tener un cargo que le permita direccionar el proceso de forma fácil y sin ninguna limitación o de modificar los requisitos habilitantes a su antojo. El reproche, está enfocado en el desconocimiento de la transparencia, la igualdad y el proceso competitivo.

Así, de la mencionada conversación son relevantes dos elementos. El primero es que quedó probado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) realizó actuaciones tendientes a que se modificaran los Indicadores financieros – No obstante, sus actuaciones no fueron suficientes puesto manifestó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que se pudo “baja más (sic)”. El segundo es que, a pesar de las actuaciones que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX adelantó, MICROHARD no cumplía con los requisitos habilitantes financieros. Por tanto, el funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES le recomendó remitir diferentes observaciones para que los índices financieros fueran modificados.

(ii) Por medio de una conversación sostenida entre el 25 y 26 de julio de 2016, también se pudo probar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) ejecutó un comportamiento muy similar al desplegado en el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, pues le insistió en múltiples a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que realizara observaciones en torno a los índices financieros. De acuerdo con el funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES entre mayor fuera el número de observaciones presentadas, mayor era la posibilidad de que estudiaran la solicitud –Chat No. 10 del acápite 8.4.2.1.5. del presente acto administrativo–. Como consecuencia de la sugerencia descrita, SELCOMP, ORIGEN y MICROHARD presentaron observaciones sobre los Indicadores financieros⁽⁴⁰⁰⁾.

En relación con lo anterior, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) argumentaron, en las observaciones al Informe Motivado, que los cambios realizados al pliego de condiciones se dieron porque varios agentes del mercado presentaron observaciones, y no solo porque las empresas Investigadas lo hayan hecho. Sobre este punto, es importante tener presente que lo que se reprocha es el hecho de que tanto el funcionario público como las empresas investigadas, hubieran desplegado toda una serie de actuaciones para buscar ser favorecidos en el proceso de selección⁽⁴⁰¹⁾.

(iii) Esta Superintendencia también corroboró que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le informó a XXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sobre las modificaciones realizadas a los índices financieros e indagó si le servían. Esta afirmación respalda las afirmaciones y pruebas expuestas en el acápite anterior, pues como se ha mencionado, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX efectivamente quería direccionar el proceso de selección y que además desplegó actuaciones encaminadas a que los requisitos habilitantes favorecieran a las empresas Investigadas. Como sustento de lo anterior, este Despacho cuenta con la siguiente prueba, la cual es una conversación de WhatsApp del 28 de julio de 2016, un día antes de que SANIDAD MILITAR publicara las respuestas a las observaciones⁽⁴⁰²⁾.

Chat No. 22. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXX YXXXXXXXXXXX

“[28/07/2016 17:35:59]XXXXX:  IMAGEN MG-20160728-WA0012.jpg

[28/07/2016 18:06:50]XXXXX: Ing. cuenteme le sirven esos índices?
[28/07/2016 18:09:16]XXXXX: : Hola inge si señor creo que sí
[28/07(2016 18:09:54]XXXXX: Asi quedaron finalmente”⁽⁴⁰³⁾.

La anterior conversación, le permite una vez más a este Despacho probar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le compartía Información privilegiada a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que no estaba publicada en el SECOP.

Posteriormente, mediante la Resolución No. 184 del 3 de agosto de 2016, SANIDAD MILITAR modificó la resolución de apertura del proceso de selección y lo limitó a MiPymes territoriales circunscritas a Boqotá D.C. Esta resolución fue publicada el 4 de agosto de 2016 en el SECOP⁽⁴⁰⁴⁾. Ese día, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le comunicó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) que, debido a la modificación aludida, no se podían presentar con SELCOMP⁽⁴⁰⁵⁾.

En relación con este punto, y contrarío a lo manifestado por SELCOMP, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de [representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos), en su escrito de observaciones al Informe Motivado, es fundamental aclarar que de acuerdo con el material probatorio que obra en el Expediente, los investigados querían que este proceso fuera direccionado a SELCOMP, pero por el hecho de no ser una MiPymes territorial circunscrita a Bogotá D.C., esta empresa no pudo presentarse.

(iv) Este Despacho pudo comprobar que la unión temporal integrada por MICROHARD y ORIGEN presentó observaciones para que la experiencia exigida fuera modificada y de esta manera poder participar en el proceso de selección⁽⁴⁰⁶⁾. La prueba que respalda lo anterior, es una conversación de del 5 y del 8 de agosto de 2016 en la que XXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le indicó a (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que los requisitos de experiencia serían modificados si se presentaban observaciones en este sentido⁽⁴⁰⁷⁾ –chat 12 del acápite 8.4.2.1.5. del presente acto administrativo–.

Al revisar las observaciones presentadas al pliego de condiciones definitivo, este Despacho constató que, de acuerdo con lo mencionado, ORIGEN (quien conformó una unión temporal junto a MICROHARD) presentó una observación para solicitar que se modificara la forma para acreditar la experiencia. De esta manera, pidió que la experiencia se pudiera validar con dos (2) contratos, uno cuyo objeto hubiese sido la prestación de soporte técnico de equipos de cómputo utilizando la herramienta “CA SERVICE DESK” y otro que incluyera el soporte a nivel nacional en cinco (5) ciudades en las que SANIDAD MILITAR tenía sedes⁽⁴⁰⁸⁾.

En consecuencia, el 8 de agosto de 2016 SANIDAD MILITAR publicó las respuestas a las observaciones⁽⁴⁰⁹⁾. Ese día, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le comunicó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que las respuestas a las observaciones serían publicadas⁽⁴¹⁰⁾. Es Importante anotar que SANIDAD MILITAR acogió las observaciones que ORIGEN realizó, de acuerdo con lo que XXXXXXXXXXXXXXXXX anticipó en la conversación del 5 de agosto de 2016 –Chat. No 12 del acápite 8.4.2.1.5. del presente acto administrativo–.

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 15. Respuesta a las observaciones presentadas por ORIGEN al pliego de condiciones definitivo del proceso de selección 041 de 2016

Fuente: Documento obrante en el Expediente⁽⁴¹¹⁾.

(v) Conversación de WhatsApp del 11 de agosto de 2016 en la que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario de COMANDO GENERAL DE LAS FUERZA MILITARES para la época de los informó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) de qué manera el comité evaluador estaba calificando la propuesta de la UT MICROHARD-ORIGEN Dicha información es relevante, dado que SANIDAD MILITAR publicó el primer informe de evaluación de las ofertas el 18 de agosto 2016⁽⁴¹²⁾. Por lo tanto, XXXXXXXXXXXXXX tuvo acceso a esta información antes que los demás proponentes, tal y como se muestra a continuación:

Chat No. 23. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

”[11 ago. 2016 07:24:14]XXXXX: Recuerde llegar temprano es a las 2 para q esten por hay a la 1:30

[11 ago. 2016 15:19:27]XXXXX: los anularon a ustedes porque era paea mypimes de bogota y q otigen es de bucaramanga la camara de comercio enonces disque no pueden participar

[11 ago. 2016 15:20:02]XXXXX: Inge si origen es de Bogotá

[11 ago. 2016 15:20:26]XXXXX: Lo que se adjuntaron fueron las cámaras de  comercio de las sucursales

[11 ago. 2016 15:20:29]XXXXX: Entonces microhard

[11 ago. 2016 15:20:37]XXXXX:  Y una esta en Bucaramanga

[11 ago. 2016 15:20:49]XXXXX:  Pero Microhard es en Bogotá

[11 ago. 2016 15:21:19]XXXXX:Y origen

[11 ago. 2016 15:21:26]XXXXX:Las camaras de comercio de donde son

[11 ago. 201615:21:44]XXXXX: Las sucursales de origen y microhard es Bogotá

[11 ago. 2016 15:22:32]XXXXX:  Se adjuntaron de Microhard las sucursales de ibague cali barranquilla villavicencio pasto y bucaramanga

[11 ago. 2016 15:22:53]XXXXX:  Jajaja esos manes dijeron disque no bno espere miro haber como les digo

[11 ago. 2016 15:23:21]"XXXXX:  Pues sí quiere espere que publiquen al acta y enviamos la aclaración
[11 ago. 2016 15:23:52]XXXXX: Si

[11 ago. 2016 16:56:14]XXXXX: Ya los habilitaron ya les explique

[11 ago. 2016 16:56:27]XXXXX: Y los están evaluando

[11 ago. 2016 16:59:03]XXXXXXX Ok'⁽⁴¹³⁾

Al respecto, durante su declaración, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) indicó que desconocía el motivo por el que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le comunicó que los habían ''eliminado”. Sin embargo, creía que esto obedeció a que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX evaluaba la parte técnica y que en todo caso este tipo de información correspondía a informes que serían publicados⁽⁴¹⁴⁾. Para esta Superintendencia, el reproche se centra en que, si bien la información eventualmente fue publicada, la misma se compartió por un canal diferente al SECOP a una persona que contó con más tiempo para preparar una respuesta para la entidad contratante. En ese sentido, tener acceso a esta información puso en ventaja a los investigados frente a los demás competidores. Adicionalmente, es importante destacar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Intervino a su favor en el curso del proceso contractual, toda vez que le aclaró a los integrantes del comité evaluador que las empresas investigadas sí estaban domiciliadas en Bogotá, D.C., lo que la UT MICROHARD- ORIGEN debía ser habilitada.

(vi) Conversación del 12 y 16 de agosto de 2016, cuyo tema de discusión se relacionó con las visitas técnicas que se realizaron durante el proceso de selección⁽⁴¹⁵⁾. Así, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDOGENERALDELASFUERZASMILITARES para la época de hechos) le informó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que SANIDAD MILITAR iba a realizar una visita a MICROHARD a la que asistiría. Igualmente, le solicitó que “le diga haya todos no nos conocemos”. La conversación se muestra a continuación:

Chat No. 24. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXX

"[11 ago. 2016 16:59:03]XXXXXX: Ok

[12 ago. 2016 13:34:47]XXXXXX: : Hola ing ahorita van a ira visitar a microhard para la parte del laboratorio
[12 ago. 2016 13:51:21]XXXXXX: Si inge por ahí nos llamaron

[12 ago. 2016 13:52:59]XXXXXX: Eso yo voy a ir con elfos entonces ya sabe para q le diga hay a todos no nos conocemos leieiei

[12 ago. 2016 13:53:16]XXXXXX:  A sí inge tranquilo

[12 ago. 2016 13:55:43]XXXXXX: Jejeje

[16 ago. 2016 06:57:09]XXXXXX: Ing buenos dias hoy van a ir a visitar a microhard ellos le van a preguntar q xq todas las hojas de vida sonnde selcomp y xq la dirección es de selcomp
[16 ago. 2016 06:58:30] XXXXXX:A bueno inge oK"⁽⁴¹⁵⁾

Asimismo, esta comunicación acredita que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDOGENERALDELASFUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) eran conscientes de la ilegalidad de su comportamiento.

(vii) El 16, 17 y18 de agosto de 2016, momento en el que se llevó a cabo la evaluación de las ofertas XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) continuó suministrando información privilegiada a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de representante legal de MICROHARD para la época de los hechos). A continuación, se presenta la forma en que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX compartía información relacionada con la forma en que SANIDAD MILITAR estaba evaluando las ofertas de sus competidores –antes de que se publicara el primer informe de evaluación en el SECOP–:

Chat No. 25. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXX

“[16 ago. 2016 20:09:38]XXXXX:  Y las otras dos empresas como van

[16 ago. 2016 20:10:25]XXXXX: Gescom y q-tech por fuera no cumplieton técnicamente

[16 ago. 2016 20:10:50]XXXXX: Y la otra e&c ingenieros se esta terminando de evaluar

[16 ago. 2016 20:11:03]XXXXX: Económicamente las 4 cumplieron

[16 ago. 2016 20:14:28]XXXXX:  Pero esa esta muy barata

[16 ago. 2016 20:14:44]XXXXX: Me preocupa esa

[16 ago. 2016 20:16:16]XXXXX:  Cual?

[16 ago. 2016 20:16:23]XXXXX:  Cual oferta?

[16 ago. 2016 20:16:44]XXXXX:  Lo puedo llamar

[16 ago. 2016 20:19:23]XXXXX: Si quiere ya le marcó

[17 ago. 2016 08:08:26]XXXXX:  Ing buenos dias en q parte estavla carta que me dice

[17 ago. 2016 08:55:52]XXXXX:  Inge folio 41

[17 ago. 2016 08:56:00]XXXXX:  Cláusula quinta

[17 ago. 2016 09:03:48]XXXXX: Si ya los encontré donde están loa ponderables

[17 ago. 2016 09:15:04]XXXXX:Ing donde encuentro los ponderables

[17 ago. 2016 09:32:56]XXXXX: Ing los presentaron o no?

[17 ago. 2016 09:58:35]XXXXX: Si ya reviso es que estoy aquí

[17 ago. 2016 09:59:25]XXXXX: Ing me están preguntando q donde están los ponderables
[17 ago. 2016 09:59:44]XXXXX: Ya reviso donde están

[17 ago. 2016 10:00:06]XXXXX:Vale

[17 ago. 2016 10:07:10] XXXXX:Están en el folio 182

[17 ago. 2016 10:12:09]XXXXX: Ya verifico

[17 ago. 2016 10:19:21]XXXXX:Ya hable con el jurídico y le mostré la carta de los dos años el ya corrígio el informe y avalo ese numeral es decirlo único jurídico q falta es lo de la póliza

[18 ago. 2016 10:35:24] XXXXXXX:En lo económico no cumplen lo de rentabilidad de cobertura"⁽⁴¹⁷⁾.

Es importante destacar que este Despacho pudo corroborar que la llamada referida en el chat del 16 de agosto de 2016 sí se llevó a cabo⁽⁴¹⁸⁾. Esto sucedió aproximadamente un minuto después de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le indicara ya le marcó (sic)".

Ahora, es importante anotar que, como lo indicó XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), la oferta de la UT MICROHARD-ORIGEN no cumplió con los requisitos habilitantes financieros y jurídicos y, por ende, no fue habilitada⁴¹⁹. Igualmente, GESCOM y EYC INGENIEROS LTDA. no cumplieron con los requisitos habilitantes técnicos. Lo expuesto, acredita que MICROHARD y ORIGEN contaron con información relevante del proceso de selección antes de que fuera pública.

(VIII) El 24 de agosto de 2016, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITAREZ para época de los hechos) siguió transmitiendo información del proceso de selección a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) antes de que se publicara en el SECOP. Esto se evidencia en la siguiente conversación:

Chat No. 26: CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXX

[24 ago. 2016 11:46:12]XXXXX: Buenos días inge

[24 ago. 2016 11:46:52]XXXXX: Buen dia

[24 ago. 2016 11:47:19]XXXXX: Cómo vamos inge

[24 ago. 2016 11:48:04]XXXXX: Ps mas o menos como eatan las cisas se lo gano eyc

[24 ago. 2016 11:48:44]XXXXX: X ustedes no tuvieron encuenta la adenda y dicen q por eso no cumple en lo técnico

(...)

[24 ago. 2016 16:05:28]XXXXX:Hola inge al fin como nos acabo de it

[24 ago. 2016 16:05:32]XXXXX: Ir

[24 ago. 2016 16:14:54]XXXXX:  Ps todavía están evaluando hoy tienen q entregar eso antes de las 5

[24 ago. 2016 16:26:33]XXXXX:  Y no sabe como vamos”⁽⁴²⁰⁾.

(ix) El 24 de agosto de 2016, una vez el segundo consolidado de la evaluación de las propuestas fue publicado en el SECOP^(421). XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LA FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), continuaron intercambiando mensajes relacionados con el proceso de selección. Esta conversación se transcribe a continuación:

Chat No. 27. CONVERSACION ENTRE XXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXX

“[24 ago. 2016 20:20:05]:XXXXX: Inq hay salió la evaluación para q la revise

[24 ago. 2016 21:20:11]XXXXX:Si inge pero hay validarán todo lo de la empresa eyc ingenieros

[24 ago. 2016 21:20:36] XXXXX: Y nosotros nos eliminaron por los indicadores

y lo técnico

[24 ago. 2016 21:20:46]XXXXX: La verdad lo veo complicado

[24 ago. 2016 21:21:34]XXXXX:Simas q todo por la parte económica lo técnico es mas sustentabie pero el económico dice q eso no lo acepta asi.

[24 ago. 2016 21:22:00] XXXXX:Siesos manes están arranchados
[24 ago. 2016 21:30:56] La verdad lo veo grave yo creó que se toca

echarle tierríta

[24 ago. 2016 21:32:59]jXXXXX: Jajaja si va tocar por esta ver pasar asi toca el próximo armario mejor

[24 ago.2016 21:33:33] Va a salir es un proyecto de redes el otro mes haber
si pueden participar es por 1.500 ramillones

[24 ago. 2016 21:34:22]XXXXX: Si seria revisarlo y organizado bien

[24 ago. 2016 21:35:16]XXXXX: So yo le aviso haber si lo empezamos a estructurar
[24 ago. 2016 21:XXXXX:Vale inge gracias

[24 ago.2016 21:35:48]XXXXX:hablamos"⁽⁴²²⁾.

Todos los elementos expuestos, analizados en conjunto permiten concluir que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) través de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) desplegó diferentes actuaciones para favorecer a las empresas investigadas en el marco de los procesos de selección analizados. Como se detalló previamente (acápites 8.4.2.1.4. y 8.4.2.1.5. del presente acto administrativo), con el comportamiento descrito se desconocieron los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, lo que a su vez impidió que se materializara el derecho a la libre competencia.

8.4.2.2.3. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 066-CGFM del 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES

Por medio del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 066-CGFM-DGSM-2017, el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES buscó contratar los servicios de “mantenimiento preventivo, correctivo y soporte técnico con incorporación de repuestos nuevos y originales para los equipos de cómputo, servidores, equipos de almacenamiento, impresoras, plotters, escáner, tabletas de cómputo y equipos de escritorio pertenecientes al comando general de las fuerzas militares, de conformidad con las especificaciones técnicas incluidas en el anexo no. 1"⁽⁴²³⁾. A pesar de que este proceso fue adjudicado a E&C INGENIEROS LTDA., para este Despacho está acreditado que, en el marco de este, se desplegaron dos conductas anticompetitivas, la de colusión expuesta en el acápite 8.4.2.1.6. del presente acto administrativo, y la de direccionamiento, toda vez que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) continuó direccionando procesos de selección en favor de los Investigados. A continuación, se expondrán las cuatro (4) pruebas que permiten sustentar la afirmación realizada.

(i) El 21 de marzo y el 24 de marzo de 2017, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXxX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) le comunicó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sobre la existencia de la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 066-CGFM del 2017. Dicho proceso fue creado en el SECOP el 17 de marzo de 2017⁽⁴²⁴⁾. Esta conversación, también demuestra que el funcionario del COMANDO GENERAL DE LASFUERZAS MILITARES se pudo a disposición de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX dado que le escribió “Haber (sic) q necesita..." –Chat No. 13 del acápite 8.4.2.1.6. del presente acto administrativo–.

En relación con esta prueba, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) manifestaron en las observaciones al Informe Motivado, por un lado, que la Delegatura no había explicado por qué el hecho de que un funcionario público se comunique con un particular generaba un reproche a la luz del régimen de la libre competencia económica. Por el otro, que no existen pruebas que permitan inferir y comprobar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) hizo algún ajuste o cambio que favoreciera o direccionara el proceso de selección contractual⁽⁴²⁵⁾.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho reitera que el reproche es la existencia misma de la conversación, pues en estas se evidencia que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) actuó en beneficio de los intereses de las empresas Investigadas, tanto así que una vez le informó a XXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) que el proceso de selección en examen había sido publicado, le Indicó “Haber (sic) q necesita...”. Este actuar, claramente vulnera el interés público y los intereses de los demás interesados en el proceso de selección.

(ii) El Interés de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), en direccionar el proceso de selección en examen, también fue probado por medio de una conversación de WhatsApp del 28 de marzo de 2017. En esa conversación XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX reiteró su interés para que las empresas investigadas participaran en el proceso de selección debido a que le recordó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) que hasta ese día se podía presentar manifestación de Interés –Chat No. 13 del acápite 8.4.2.1.6. del presente acto administrativo–.

Sobre este aspecto, y contrario a lo manifestado por SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época de los hechos) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época de los hechos) en las observaciones al Informe Motivado, es importante tener presente que en el Chat No, 13 del acápite 8.4.2.1.6. del presente acto administrativo se puede evidenciar que en principio este proceso de selección estaría direccionado a favor de SELCOMP, pero debido a que no era una pequeña empresa, la estrategia de direccionamiento tuvo que cambiar y, por lo tanto, ORIGEN y MICROHARD manifestaron Interés.

Ahora bien, para este Despacho está probado que XXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) se comunicaron telefónicamente después de haber tenido la anterior conversación vía WhatsApp. Efectivamente, los investigados sostuvieron una llamada telefónica el 28 de marzo de 2017, a las 07:28:44⁽⁴²⁶⁾. Esto es, minutos después de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX que lo llamara.

En relación con lo anterior, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) manifestaron en las observaciones al Informe Motivado que el hecho de que un funcionario quiera que un agente de mercado se presente a un proceso de selección, no denota un direccionamiento o trato preferencial. Esto porque lo único que hizo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), fue enviar un recordatorio sobre una circunstancia objetiva. También argumentaron que la Delegatura no contaba con elementos para inferir el contenido de la conversación y que de esta efectivamente se desprendiera un actuar ilegal⁽⁴²⁷⁾.

Sobre estos aspectos, este Despacho reitera que estas circunstancias sí denotan un trato preferencial por parte de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos), pues no existen pruebas de que este funcionario púbico se hubiera comunicado con los demás posibles proponentes para que manifestaran interés. Además, como fue mencionado, la comunicación entre los funcionarios de las entidades públicas y los proponentes se deben realizar por medio de los canales oficiales y teniendo como premisa el principio de publicidad. Por último, no se puede dejar de lado el contexto en el que se dio la conversación y pues XXXXXXXXXXXXXX le pidió a XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) que lo llamara justo cuando este último le informó que la Idea era que se presentara SELCOMP, pero que no era una pequeña empresa.

(iii) Así mismo se encuentra demostrado que el 4 de abril de 2017, fecha en la que finalizaba el plazo para que los interesados en el proceso de selección presentaran manifestaciones de interés⁽⁴²⁸⁾, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) conversaron sobre sobre la posibilidad de participación de las investigadas en el proceso de selección –Chat No. 13 del acápite 8.4.2.1.6. del presente acto administrativo–.

Esta prueba, demuestra que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) buscó favorecer a las Investigadas que, como se indicó previamente, actuaban conjuntamente. Lo mencionado se sustenta en que cuando XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le mencionó a XXXXXXXXXXXXX que el proceso de selección había sido limitado a Mipymes, este último le respondió “Por eso pero se (sic) presento microhard y origen". XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le replicó que “la carta de Microsoft de Microhard se venció” y “origen no tiene esa carta”⁽⁴²⁹⁾. Estas Interacciones entre XXXXXXXXXXXXXXX y en el contexto estudiado, también buscaron favorecer a las tres empresas Investigadas y no solo a MICROHARD.

(iv) Por último, se evidenció que las comunicaciones entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) se llevaron a cabo de forma continua y por vía telefónica. Así, el 5 de abril de 2017 a las 18:48:56⁽⁴³⁰⁾ estos investigados sostuvieron una comunicación telefónica. Ese día el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES adelantó la audiencia de sorteo para consolidar la lista de los diez (10) posibles oferentes del proceso de selección. En el contexto analizado, se puede Inferir que esta comunicación estuvo relacionada con aspectos del proceso de selección.

El material probatorio expuesto por esta Superintendencia demuestra de forma suficiente que el comportamiento de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) no es acorde con los principios que deben regir los procesos de contratación estatal. Por lo mismo, esto impidió que se materializara la libre competencia en el proceso de selección.

8.4.2.2.4. Selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR

En el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-2017 -CGFM-JEMCO-DIGSA- 2019 adelantado por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, cuyo objeto era “contratar la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo, incluidos repuestos, para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la dirección general de sanidad miliar”⁽⁴³¹⁾, se encontró que pesar de que fue declarado desierto los elementos de prueba demuestran que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) también intentó favorecer a MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN.

Como tal, en este proceso de contratación se Identificó que la Interacción entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) con el fin de direccionar los procesos de contratación continuó hasta el año 2019, y se desarrolló de manera similar a como se describió en los procesos llevados a cabo en 2016 y 2017.

En este caso, el direccionamiento se evidenció, en primer lugar, con fundamento en una conversación de WhatsApp del 5 de junio de 2019, en la cual XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) se comunicó con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX(segundo suplente del representante legal de  MICROHARD para la época de los hechos) para indicarle que el proceso de selección había sido publicado, para lo cual le envió un pantallazo del SECOP II, y le señaló que tuviera en cuenta el proceso de selección para presentarse. Lo descrito se muestra a continuación:

Chat No. 28. ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

"(...)

[05 jun. 2019 14:51:36]XXXXXXXXXXX

(...)

[05 jun. 2019 22:05:06]XXXXXXX: Para q se presenten

[05 jun. 2019 22:05:28]XXXXXX: Gracias ingeniero" (destacado fuera de texto)⁽⁴³²⁾.

La conversación presentada hace parte de una dinámica desplegada por los investigados que ha sido demostrada a lo largo del presente acto administrativo. Los patrones de dicha dinámica consistían, como ya se explicó en los acápites 8.4.2.2.1., 8.4.2.2.2., 8.4 2.2.3. y 8.4.2.2.4. del presente acto administrativo, en que una vez se daba a conocer la existencia del proceso de selección, el funcionario público le suministraba información privilegiada del proceso contractual a los investigados y así iniciaba el despliegue de la conducta encaminada a direccionar los procesos de selección.

Teniendo en cuenta lo anterior, la conversación referida debe ser analizada juntamente con todos los elementos analizados respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos). En consecuencia, este Despacho concuerda con la Delegatura en que la prueba analizada se debe valorar teniendo en cuenta la siguiente comunicación:

Chat No. 29. ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Y37 may. 2017 10:37:32]XXXXX: Buenos días ing voy a sacar el proceso de manto de equipos?

[31 may. 201710:47:29]XXXXX: A que bien ingeniero
[31 may. 2017 11:00:16]XXXXX: Lo va a mirar o lo sacamos así..
[31 may. 201711:02:34]XXXXX: Ingeniero como haríamos

[31 may. 2017 11:03:07]XXXXX: Lo llamo mas tarde vale

[31 may. 2017 11:04:51]XXXXX:Ok Inge
[28jun. 2017 19:40:36]XXXXX: Hola ing
[28jun. 2017 21:17:12]XXXXX:Hola Inge
[28jun. 2017 21:18:19]XXXXX:Ing vamos a sacar el proceso de manto les interesa el proceso

[28jun. 2017 21:18:37]XXXXX: Si claro Inge
[28jun. 2017 21:19:34]XXXXX:  Bno el martea nos podemos ver y le explico para q revise los pliegos
[28jun. 2017 21:19:58]XXXXX:  Si ingeniero sería después déla 11
[28jun. 2017 21:20:48]XXXXX: Listos cuadramos la hora y nos encontramos

[28jun. 2017 21:21:12]XXXXX: Vale ingeniero"⁽⁴³³⁾.

De esta manera, si se analiza el comportamiento desplegado por XXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) en el marco de los procesos No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, 041-MDN-CGFM-DGSM- 2016 y 066-CGFM del 2017 –acápites 8.4.2.2.1., 8.4.2.2.2. y 8.4.2.2.3. del presente acto administrativo, respectivamente–, la anterior conversación y la que sostuvieron el 5 de junio de 2019 –Chat No. 28 del presente acto administrativo– demuestran la misma dinámica que los investigados materializaron desde el 2016 y que continuó en el 2019 con el proceso No. 134-MDN-2017-CGFM- JEMCO-DIGSA-2019

En este punto, es importante mencionar que MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) manifestaron, en las observaciones al Informe Motivado, que es imposible afirmar que se trata de una conducta continuada cuando no hay pruebas de lo ocurrido durante un periodo de dos (2) años⁽⁴³⁴⁾.

En respuesta a los argumentos presentados por los investigados, se aclara que la conversación entre XXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) llevada a cabo el 5 de junio de 2019, y mencionada previamente en este acápite, no puede ser considerada como una conversación esporádica. Por el contrario, es una conversación que demuestra que la relación y dinámica desplegada por XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX con el objetivo de direccionar los procesos contractuales fue desarrollada de forma continuada desde el año 2016 hasta el año 2019, concretamente hasta la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR, en la cual se continuó con el suministro de información y la búsqueda de favorecer a las empresas investigadas.

Cabe agregar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sobre el material probatorio presentado argumentó que: (i) las conversaciones tenían relación con requisitos habilitantes y no respecto de circunstancias que tuviera la entidad de afectar las probabilidades de adjudicación de los otros competidores; (ii)  XXXXXXXXXXXXXXXXXXX funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) no elaboraba o firmaba las adendas del proceso de selección, por lo que este tipo de comunicación no podía afectar a los otros oferentes; y (iii) el proceso fue declarado desierto.

Al respecto, para este Despacho ninguno de los argumentos expuestos por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) logra desvirtuar el material probatorio que demuestra que la conducta identificada en el proceso No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 sí fue idónea para afectar la libre competencia. Esta conclusión, aparte de estar soportada por el material probatorio obrante en el Expediente, también está respaldada por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, esta Entidad estableció que los documentos que otorgan puntaje a las ofertas no son los únicos que pueden afectar la libre competencia económica en un proceso de contratación estatal. Efectivamente, en otras oportunidades, esta Superintendencia ha resaltado la relevancia de documentos como la manifestación de interés y la póliza de seriedad –documentos que no otorgan puntaje– de la oferta al indicar que:

“(...) la manifestación de interés era un requisito para la presentación de esta so pena de rechazo. Incluso, que en varios de los procesos, la manifestación de interés era requisito para participar en el sorteo para determinar quiénes podrían presentar su oferta o propuesta.

Tampoco puede desconocerse que en ocasiones presentaron propuestas aparentemente individuales simulando ser competidores"⁽⁴³⁵⁾.

"Frente a este documento, se resalta que la póliza de seriedad de la oferta también es un documento fundamental para la participación en el proceso. Tal es su importancia, que si no se adjunta con la presentación de la oferta, esta debe ser rechazada por la entidad sin posibilidades de subsanación

(...)

Así las cosas, el Despacho considera que las gestiones de RUBÉN DARÍO SOLARTE BU/TRAGO, director de licitaciones de PROYECTAR, fueron fundamentales para ambas empresas, pues sin los documentos que él tramitó [certificados de existencia y representación, antecedentes judiciales y disciplinarios, pólizas de garantía de seriedad de la oferta], los investigados no hubieran podido participar en el proceso contractual, por lo cual sus ofertas tampoco hubieran sido evaluadas, y por lo tanto, no hubiera sido posible la adjudicación del contrato para ninguna de ellas"⁽⁴³⁶⁾.

Así, queda claro que la competencia no recae únicamente en elementos que otorgan puntaje a las ofertas, sino que los requisitos habilitantes, al ser indispensables para participar en el proceso de selección, son factores de competencia.

En segundo lugar, la conducta de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) afectó la competencia porque le otorgó una posición privilegiada a las empresas investigadas que no tuvo origen en factores objetivos. Inclusive, a pesar de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no hubiera sido el responsable de la elaboración y firma de las adendas, sus actuaciones pusieron en desventaja a los otros participantes que no contaron con su ayuda.

En tercer lugar, para esta Superintendencia el resultado del proceso de selección no es necesario para que una conducta por objeto sea sancionable, que fue lo sucedido en el proceso No. 134-MDN- CGFM-JEMCO-DIGSA-2019⁽⁴³⁷⁾. En este sentido, y contrario a lo manifestado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época de los hechos) en sus observaciones al Informe Motivado, no es necesario que los procesos sean efectivamente adjudicados a las empresas que participaron en el direccionamiento para que se pruebe la existencia de la vulneración a la libre competencia. Por lo tanto, que el proceso se declare desierto y no se culmine con la adjudicación, no se traduce en que la conducta anticompetitiva no existió.

Así las cosas, el suministro de información y el trato privilegiado que otorgó XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (funcionarlo del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES para la época hechos) a las empresas investigadas, por medio de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de representante legal de MICROHARD), de acuerdo con los elementos expuestos, son suficientes para probar la existencia del direccionamiento y la afectación a la libre competencia. Por lo anterior, no resulta relevante que el proceso de selección en examen ni ninguno de los demás hubiese sido declarado desierto⁽⁴³⁸⁾.

8.4.2.2.5. Proceso de Selección Abreviada de Mínima Cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 161 adelantado por la DITRA

Al proceso de Selección Abreviada de Mínima Cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 161 adelantado por DITRA y cuyo objeto era contratar la “adquisición de equipos tecnológicos computadores portátiles, pantallas, video beam, impresoras y cámaras para la dirección de tránsito y transporte de la Policía Nacional"⁽⁴³⁹⁾, se presentaron como proponentes independientes MICROHARD, DIGITAL CENTER y XDC S.A.S., resultando como adjudicatario MICROHARD. En este proceso, se acreditó que XXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de DITRA para la época de los hechos) favoreció a MICROHARD y, con esto, vulneró lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Cabe resaltar, que MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) manifestaron en las observaciones al Informe Motivado que no existen elementos que den cuenta de un presunto direccionamiento basado en la entrega de información privilegiada, un trato preferencial y mucho menos la colaboración por parte del funcionario público para la ejecución del contrato derivado del presente proceso de selección⁽⁴⁴⁰⁾.

No obstante, y contrario a lo argumentado por los investigados, este Despacho acreditó que, en el proceso No. PN DITRA MIC 035 2019 161, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) sí favoreció a MICROHARD y, por lo tanto, vulneró lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo anterior, se evidenció con un actuar anticompetitivo que transgredió los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, los cuales, son condiciones necesarias para la existencia de una competencia efectiva en los procesos de selección adelantados por el Estado.

Como tal, la conducta reprochada fue demostrada por este Despacho mediante una serie de comunicaciones vía WhatsApp y una serie de actuaciones llevadas a cabo por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos). Estas circunstancias demuestran que el proceso de selección fue direccionado desde antes de su publicación, con el objetivo que MICROHARD resultara adjudicataria.

A continuación, se presentan seis (6) elementos que prueban el direccionamiento del proceso.

 El 29 de noviembre de 2019, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) concertaron una reunión en la oficina del funcionario público. Al revisar el contenido de la conversación, se puede observar que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ya se había comunicado previamente con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos). Dicha situación evidencia JORGE URIEL NOVA MONTAÑO estaba al tanto de la conducta que fue desplegada.

Chat No. 30. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXX YXXXXXXXXXX

“[29 nov. 2019 08:08:16] Teniente XXXX: XXXXX buen dia
[29 nov. 2019 08:11:49] XXXXXXXXXXXXXXXX: Buenos días
[29 nov. 2019 08:12:08] Teniente XXXXX Como esta?
[29 nov. 2019 08:12:33] Teniente XXX:  Habla con el teniente XXXXX don Jorge me dijo que ya había hablado con usted?
[29 nov. 2019 08:27:30]: XXXXXXXXX Si señor para una cotización
[29 nov. 2019 08:28:28] XXXXXXX:  Ya estoy revisando y espero enviártela hoy
[29 nov. 2019 08:28:41] Teniente XXXX: Ud de pronto tiene la disponibilidad de pasar por mi oficina?
[29 nov. 2019 08:28:56] XXXXXXXX:  Dónde estás ubicado
(...)

[29 nov. 2019 08:30:31] Teniente XXXX:  En ferrocarriles nacionales
[29 nov. 2019 08:34:27]XXXXX:  Sí quieres de 11 a 11:30
[29 nov. 2019 08:35:20]XXXXXX: Perfecto si señor

[29 nov. 2019 08:40:01]XXXXX:  Vale yo paso

[29 nov. 2019 11:28:10]XXXXXXX: Hola Teniente voy en camino a tú oficina

[29 nov. 2019 11:29:04] Teniente XXX  Vale si señor"^(441).

Sobre la conversación presentada es importante destacar que, durante la declaración rendida ante la Delegatura, XXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) manifestó que no recordaba conocer a XXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos)⁽⁴⁴²⁾. Esta afirmación no corresponde con la realidad, por cuanto la conversación expuesta prueba que se conocían y que se reunieron el 29 de noviembre de 2019, toda vez que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le manifestó: “Hola Teniente voy en camino a tú oficina”.

Los hechos expuestos en la conversación fueron aceptados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época la declaración que rindió durante la etapa probatoria. En particular, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX manifestó que se reunió con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) con el objetivo de elaborar un estudio de mercado para la compra de unos equipos⁽⁴⁴³⁾. Es más, el declarante agregó que la reunión también estuvo relacionada con “(...) e/ tema de la cotización y pues los requerimientos que se tenían"⁽⁴⁴⁴⁾. La afirmación realizada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX corrobora que hubo gestiones encaminadas a direccionar el proceso No. PN DITRA MIC 035 2019 161 desde antes de la publicación y que MICROHARD tuvo la posibilidad de interceder en la elaboración de los estudios previos con los cuales se desarrolló el pliego de condiciones.

En línea con lo anterior, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) señaló que también se comunicó con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del Grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos). Además, aclaró que la mención de su nombre en la conversación citada estaba relacionada con “(...) esa llamada para ayudarle, como dice ahí en la parte del chat con una cotización. De que le enviaran una cotización, entonces hablaron y él y se pusieron en contacto, no sé"⁽⁴⁴⁵⁾. En el mismo sentido, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO indicó que luego de recibir una llamada, le comunicó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que lo iban a llamar del “Comando" por lo que "seguro por eso ahí el señor dice que ya, que JORGE le dijo que hablara con él, que es lo que refería antes de ver el chat"⁽⁴⁴⁶⁾.

En particular, y según lo argumentado por investigados, la reunión se llevó a cabo por una solicitud que XXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) le realizó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) para que MICROHARD hiciera el estudio de mercado del proceso de selección, enviara una cotización y se analizaran “los requerimientos que se tenían”. Estas circunstancias acreditan el direccionamiento del proceso por cuanto los estudios de mercado deben ser realizados por la entidad contratante⁽⁴⁴⁷⁾; los requerimientos del proceso deben ser determinados de acuerdo con la necesidad de lo que se requiere contratar; y los interesados en el proceso de selección no deberían participar de su elaboración. Por lo tanto, estos elementos evidencian que el proceso de contratación se hizo a la medida de MICROHARD, actuación que inició desde la elaboración de los estudios previos, los cuales, posteriormente sirvieron para elaborar el pliego de condiciones. En consecuencia, se considera que no eran temas y documentos que deberían ser tratados, elaborados y conocidos por los representantes o administradores de una empresa interesada en participar en el proceso de selección⁽⁴⁴⁸⁾.

Teniendo en cuenta las razones expuestas, para este Despacho no es de recibo que MICROHARD, XXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) por medio de las observaciones al Informe Motivado pretendan normalizar el comportamiento anticompetitivo desplegado, bajo el argumento de que los funcionarios acuden a los agentes de mercado en búsqueda de información con el fin de solicitar cotizaciones de los productos para estructurar los estudios de mercado⁽⁴⁴⁹⁾. Lo anterior, pues una cosa es que simplemente se soliciten las cotizaciones, las cuales en todo caso deben ser requeridas por medio de los canales oficiales de la entidad, y otra cosa es que un futuro competidor ayude a estructurar el estudio de mercado del proceso de selección en el cual posteriormente se presentará. En este sentido, se reitera que la reunión llevada a cabo por XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXX, y temas tratados las actuaciones realizadas posteriormente, evidencian el actuar anticompetitivo que tuvo la intención de favorecer ilícitamente a MICROHARD.

Precisamente, en casos anteriores esta Superintendencia ha señalado que las conductas anticompetitivas pueden contemplar, como parte de su estrategia, la elaboración de estudios de mercado favorablemente amañados encaminados a satisfacer los intereses de un agente en particular.

“(...) la estrategia anticompetitiva contemplaba la formación de un precio completamente artificial, valiéndose de estudios de mercado favorablemente amañados. Para ese ilegitimo propósito, los cartelistas, conscientes de que esos estudios incidían directamente en el “presupuesto oficial” que dispondría su cliente directo para la compra del producto, convenían manipular o “alterar” el principal insumo para su elaboración, esto es, el precio que presentaban en sus cotizaciones. Con este comportamiento coordinado, no solo aseguraban elevar los precios, sino que además garantizaban la mayor extracción posible de rentas del mercado, (...)''⁽⁴⁵⁰⁾.

Así las cosas, este Despacho encuentra que en el presente caso la conducta desplegada por MICROHARD, en lo que tiene que ver con la elaboración del estudio de mercado que sirvió como insumo para la elaboración de los pliegos de condiciones de la Selección Abreviada de Mínima Cuantía No, PN DURA MIC 035 2019 161 adelantada por la DITRA, generó una afectación al proceso de selección. Esto, debido a que distorsionó un insumo fundamental para la estructuración del proceso de selección, como lo es el estudio de mercado, el cual debe ser elaborado por la entidad contratante y no por los futuros proponentes, con el propósito de direccionar la adjudicación del proceso de contratación a su favor. Por estas razones, se comunicará la presente Resolución a la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE de la POLICÍA NACIONAL, y a las demás entidades públicas en las que se adelantaron procesos contractuales objeto de la presente investigación administrativa, con el propósito de que revisen los estudios de mercado empleados para la estructuración de sus procesos de selección. Esto, con la finalidad de advertir, prevenir y/o corregir cualquier tipo de distorsión en su elaboración y adoptar las medidas que consideren necesarias⁽⁴⁵¹⁾.

(ii) Otra prueba que respalda el direccionamiento de este proceso de selección, es una conversación de WhatsApp que se dio de manera posterior al encuentro entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del Grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos). En esta conversación discutieron sobre las posibilidades que había de ejecutar el contrato, y la imposibilidad de entregar los equipos, aun cuando no se había llevado ni siquiera la apertura oficial del proceso de contratación.

Chat No. 31. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXX

“[29 nov. 2019 17:26:48] XXXX: Teniente ya revise el proceso si podría presentarme pero no logro la entrega de tos equipos en Diciembre porque el portátil es una configuración que me toc^efábricayduraaprmimadamente 40 dias en llegar [29 nov. 2019 17:29:05] te verdad no quisiera quedarle mal

[29 nov. 2019 17:29:50] Teniente XXXX:Ajuamadre

[29 nov. 2019 17:30:13] Teniente XXXX: Entonces grave

[29 nov. 2019 17:31:12] XXXXXXXXX:señor ya valide con los mayoristas

[29 nov. 2019 17:32:34] Tenieñte XXXX: Etoñcesme va a tocar no iniciar proceso [29 nov. 2019 17:34:40] XXXX: Si esta complicado

[29 nov. 2019 17:36:08] TEniente XXXX: Voy hacer una consulta y le aviso

[29 nov. 2019 17:36:16] XXXXXXXXX:Si vale

[29 nov. 2019 17:50:55] Teniente XXXX: Andrés más tarde te marco”⁽⁴⁵²⁾.

Como se puede observar en transcrito, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le comunicó a XXXXXXXXXXXXXXXX del Grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) que no lograría entregar los equipos en diciembre⁽⁴⁵³⁾ y que “no quisiera quedarle mar. Esto, debido a que MICROHARD, después de hacer una evaluación del mercado para la compra de los equipos, no podía entregarlos para la fecha que estaba definida por la entidad contratante, por lo cual consideró que, al no poder ejecutar el contrato MICROHARD, lo mejor era no publicar el proceso No. PN DURA MIC 035 de 2019. De hecho, el proceso no fue publicado en ese momento, lo que no le dio la oportunidad de participar a otros interesados que posiblemente sí pudieran presentar una oferta y, como tal, llegaran a ejecutar el contrato en las fechas inicialmente establecidas por la DITRA.

El hecho de que el proceso no hubiera sido publicado en ese momento es muy relevante pues demuestra que efectivamente para XXXXXXXXXXXXXXXXXX jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) era importante que se presentara MICROHARD para poder direccionar el proceso al proponente que había hecho los estudios previos y que tenía previamente elegido para la ejecución del contrato. El hecho de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le haya dicho que no podía cumplir, claramente influyó en que el proceso no se hubiera publicado en ese momento.

Teniendo en cuenta lo anterior para este Despacho no es aceptable la justificación planteada por MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos). en las XXXXXXXXX observaciones al Informe Motivado, pues argumentaron que XXXXXXXXXXXXXXXXX únicamente le había informado a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del Grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) lo difícil que puede ser conseguir equipos en época de diciembre⁽⁴⁵⁴⁾. Así las cosas, si realmente el mensaje de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX era una advertencia sobre la dificultad de conseguir equipos en diciembre, lo lógico habría sido que la entidad hubiera publicado el proceso ese mismo día y no hubiera considerado “no iniciar proceso”, tal y como lo mencionó XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en el chat.

Cabe reiterar nuevamente, que la conversación entre XXXXXXXXXXXXXX (jefe del Grupo de contratos de la DITRA) y XXXXXXXXXXXXXXXXXX suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) evidencia que discutieron aspectos de la ejecución de un proceso de selección que a la fecha no era público. Al respecto, mencionó lo siguiente su declaración:

"(2:23:06) DELEGATURA: ¿Por qué razón le comentó a XXXXXXXXXXXXXXX que no tenía disponibilidad para entrega de los equipos en diciembre?

(2:23:15)XXXXXXXXXXXXXXXXXX Porque él me indicó que pues tenía que sacar el proceso, a más tardar se tenía que entregar a finales de diciembre, entonces dentro del proceso eh como era selección de mínima cuantía, él dejó pues que la entrega se hiciera antes del 31 de diciembre, y pues yo, digamos cuando le envié la cotización, le dije que mínimo eran por ahí 40 días, pues porque si te das cuenta eso fue a finales de noviembre, entonces pues no, era difícil con pues con las especificaciones que ellos requerían pues tener esos equipos, por eso pues le hice la pues la observación.

(…)

(2:26:03) DELEGATURA: Teniendo en cuenta está conversación que acabamos de leer. ¿Por qué XXXXXXXXXXXXXXXXXXX lo dijo que no iba a iniciar el proceso?

(2:26:166) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Porque dentro de especificaciones, como te comenté, tocaba entregar esos equipos a más tardar el 31 de diciembre, por lo tanto, se le podía declarar desierto porque no, digamos no había disponibilidad de esas máquinas para entregarla dentro de ese periodo tan corto de tiempo"⁽⁴⁵⁵⁾.

Por lo anterior, resulta muy llamativo que ante la imposibilidad de entregar los equipos que iban a ser objeto de un futuro proceso de selección por parte de MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXX (jefe del Grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) manifestara “Entonces me va a tocar no iniciar proceso". Esta situación evidenciaría que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX estaba decidido a direccionar el proceso y que solamente tuvo en cuenta la información que le presentó MICROHARD para definir los términos del proceso de selección.

(ii) Por medio de una conversación de WhatsApp del 2 de diciembre de 2019, se probó que XXXXXXXXXXXXXXX Jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) comunicó con XXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) para indicarle que el proceso de selección No. PN DITRA MIC 035 2019 sería publicado. De manera expresa, le indicó a las 6:04:35, p.m. “Ya voy a publicar XXXXXXXXXXX (...) Pn ditra 035 2019 (...) A las 19 le figura para que nos ayude presentándose por favor¹'⁽⁴⁵⁶⁾. Debe recordarse que MICROHARD participó en la elaboración de los estudios previos del proceso de selección que no fue convocado inicialmente porque dicha compañía no podía ejecutar el contrato en los términos inicialmente definidos por la entidad contratante.

Lo expuesto evidencia, nuevamente, el trato privilegiado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) le otorgó a MICROHARD, sobre el cual se destacan dos elementos relevantes que respaldan la configuración del direccionamiento. Primero, que la información suministrada era reservada, pues la DITRA publicó en el SECOP II el proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 el 2 de diciembre de 2019 a las 7:00 p.m.⁽⁴⁵⁷⁾, esto, aproximadamente 53 minutos después de la conversación aludida. Y, segundo, que la presentación de las ofertas, la apertura de sobres y el informe de presentación de ofertas se realizó el 3 de diciembre de 2019, apenas un día después de la fecha de su publicación. Esto, aunado a la posibilidad de participar en la elaboración del estudio de mercado, le otorgó una ventaja a MICROHARD que impidió que el proceso de selección se llevara a cabo en condiciones de igualdad.

Además, afectó los principios de transparencia, selección objetiva y publicidad, pues concedió un trato especial y privilegiado a MICROHARD como futuro proponente.

Sobre lo expuesto anteriormente, MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) manifestaron en las observaciones al Informe Motivado, que el hecho de que la DITRA haya decidido publicar el proceso de selección en dos días puede tener muchas explicaciones y no implica la existencia de un direccionamiento. Mencionaron, además, que al ser un proceso de mínima cuantía y que por ser cierre de año debía ser ágil⁽⁴⁵⁸⁾. No obstante, no presentaron material probatorio adicional durante el presente trámite que sustente las afirmaciones realizadas y que permitan debatir o controvertir las conclusiones adoptadas por esta Superintendencia, las cuales, fueron realizadas con base en la evaluación conjunta de las pruebas que reposan en el Expediente.

(iii) Otro elemento de prueba que corrobora la conducta de direccionamiento, es una conversación de WhatsApp del 3 de diciembre de 2019 entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos), día en el que vencía el plazo para que los interesados en el proceso de selección analizado presentaran sus ofertas. Como tal, la conversación se centró en las inquietudes de MICROHARD respecto de las condiciones del proceso y el interés del funcionario de la DITRA en que MICROHARD presentara su oferta.

Chat No. 32. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXX

“[03 dic. 2019 10:54:40. Teniente XXXX: Si reviso el proceso

[03 dic. 2019 11.07.46; XXXXXXXXX Si señor estamos es validando los precios

porque ese dólar nos tiene jodidos y lo otro es que el valor de los televisores está muy por debajo del precio del mercado   

[03 dic. 2019 12:20:18] Teniente XXXXX: No me dijo ese tema antes

[03 dic. 2019 12:20:34] XXXXXXXX:  No es que ese valor hasta ahorita nos cotizaron (...)

[03 dic. 2019 16:26:47] Teniente XXXXXX: Ya presentó oferta?

[03 dic. 2019 16:40:32] XXXXX:  Hola no señor pero ya estamos terminando

[03 dic. 2019 16:41:04] Teniente XXXX Vale ya va una"⁽⁴⁵⁹⁾.

La conversación transcrita demuestra que la reunión que tuvieron XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) el 29 de noviembre de 2019, efectivamente se relacionó con temas propios del proceso No. PN DITRA MIC 035 2019, que para ese entonces no había sido publicado. De acuerdo con la información disponible en el SECOP, MICROHARD no se presentó a otros procesos de la DITRA dentro del periodo analizado.

Adicionalmente, en la conversación se observó que ante la manifestación de (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) sobre el valor de los televisores que estaban “muy por debajo del precio del mercado", (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) le indicó que no le había mencionado esto con anterioridad. Lo mencionado evidencia que, si el inconveniente presentado por MICROHARD se hubiera presentado antes de la fecha de entrega de las ofertas, XXXXXXXXXXXXX habría tenido en cuenta para una posible modificación o reevaluación de los valores establecidos.

Cabe agregar, sobre el proceso No. PN DITRA MIC 035 2019, que MICROHARD XXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) argumentaron en las observaciones al Informe Motivado que la libre competencia no resultó afectada pues al proceso de selección se presentaron dos proponentes además de MICROHARD⁽⁴⁶⁰⁾. Sobre este punto, esta Superintendencia reitera que mientras que XXXXXXXXXXXXXXX conoció en detalle el proceso de selección desde el 29 de noviembre, los demás competidores tuvieron que preparar su propuesta de un día para otro, lo cual evidencia un claro desequilibrio entre los competidores.

El 27 de diciembre de 2017, fecha en la cual MICROHARD había sido adjudicatario del proceso de selección, XXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) XXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) tuvieron la siguiente conversación.

Chat No. 33. CONVERSACIÓN ENTRE XXXXXXXXXXXXX YXXXXXXX

"[27 dic. 2019 17:03:03] XXXXX: Hola Teniente

[27 dic. 2019 17:03:27] Teniente XXXXX:  Como va XXXXXX

[27 dic. 2019 17:03:43]XXXXX: : Bien corriendo llegando

[27 dic. 2019 17:03:54] Teniente XXXXX:   A bueno bien

[27 dic. 2019 17:03:57]XXXXX:  Pero no conseguimos todos los elementos

(...)

[27 dic. 2019 17:11:36]XXXXX:  Y la impresora es bajo pedido

[27 dic. 2019 17:11:41] Teniente XXXXX: Y que maraca es?

[27 dic. 2019 17:12:13]XXXXX:  5 a 8 hábiles

[27 dic. 2019 17:12:16]XXXXX:  Una epson

[27 dic. 2019 17:12:46] Teniente XXXXX: Déjeme voy a buscar un contacto que tengo haber si el la tiene

[27 dic. 2019 17:12:52] Teniente XXXXX: Regáleme la referencia

[27 dic. 2019 17:13:48] XXXXX:  Epson wf100

[27 dic. 2019 17:39:32] Teniente XXXXX: En existencias no tenemos. Sería ubicaría en la tienda Epson de la caite 100 o en los hipermercados

[27 dic. 2019 17:39:37] Teniente Mire lo que me dicen"⁽⁴⁶¹⁾.

Como se puede evidenciar la conversación se refirió a la ejecución del contrato adjudicado a MICROHARD. Específicamente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le indicó a XXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) que tendría problemas para entregar a tiempo los equipos requeridos por la DITRA, por cuanto no conseguía la referencia de impresora que requería el contrato. Se resalta, que esta problemática para la ejecución del contrato ya había sido manifestada por MICROHARD en la reunión del 29 de noviembre de 2019, la cual se celebró antes de la publicación del proceso de contratación.

Otras situaciones que confirma el contenido de la conversación arriba presentada es que XXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) intentó ayudar a MICROHARD a conseguir la impresora de referencia “Epson wf100”. Dicha circunstancia demuestra que el favorecimiento de XXXXXXXXXXXXXXX a MICROHARD no se limitó solo a la etapa de selección del proceso en cuestión, en donde le aseguró su adjudicación, sino que continuó durante la ejecución del contrato, ayudándole a conseguir una referencia particular de los equipos que debían entregar.

Es más, la conversación también demuestra que el direccionamiento no solo se materializó en favor de MICROHARD, sino que mediante el mismo se benefició a un agente de mercado que tuvo dificultad es para ejecutar el contrato. Esto, con fundamento en que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente de presentante legal de MICROHARD para la época de los hechos) le manifestó a XXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la  DITRA para la época de los hechos) que "no conseguimos todos los elementos” para cumplir con el contrato.

Además, la circunstancia anotada encuentra sustento en lo que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) mencionó en su declaración y que se transcribe a continuación:

“(2:31:33) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX(...) cuando pues sale todo el tema de la resolución de adjudicación, como te indicaba, tocaba entregar antes del 31 de diciembre, entonces eh, pues lo que se hizo fue comprar a los mayoristas de los elementos que se encontraron, que eran unos computadores, unas cámaras y como pues se, se indica pues en alguno de los Chat, pues le dije al ingeniero pues que no conseguía la impresora, la cual era la que se había ofrecido eh. A ver si de pronto él tenía algún eh otro aliado que le, que nos pudiera ayudar con la con la venta de esa impre, o sea con la adquisición de esa impresora y pues se ejecutó hasta el 31 de diciembre. Pues hicimos la entrega, pues a excepción de esa impresora que quedó pendiente pues para la ejecución total del contrato”⁽⁴⁶²⁾.

La declaración de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal De MICROHARD para la época de los hechos) confirmó que efectivamente le solicitó ayuda a XXXXXXXXXXXXX (Jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) para la ejecución total del contrato. Así, quedó demostrado que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX colaboró en la consecución de la impresora de referencia "Epson wf100” que MICROHARD debía suministrar a la DITRA.

(vi) Por último, la conducta descrita en este acápite también está respaldada por una serie de comunicaciones telefónicas entre XXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) y los miembros de MICROHARD, las cuales se llevaron a cabo desde el 28 de noviembre de 2019 hasta el 9 de diciembre del 2019.

Entre las llamadas encontradas se tienen las realizadas entre (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD para la época de los hechos) del 28 de noviembrede2019⁽⁴⁶³⁾ el 3 de diciembre de 2019⁽⁴⁶⁴⁾. Esta última corresponde con la fecha en XXXXXXXXXXXXXXXXXX la que a XXXXXXXXXXXXXXXX (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época de los hechos) si ya habían Presentado oferta. Al respecto, también está acreditada la existencia de una llamada entre XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX el de 2019⁽⁴⁶⁵⁾, esto es, un día antes de la ubicación del informe de selección.

Como tal, las llamadas referenciadas demuestran que los miembros de MICROHARD y XXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época de los hechos) mantuvieron comunicación constante sobre elementos relevantes del proceso de selección analizado durante su preparación y ejecución. Y, además, contrario a lo manifestado por MICROHARD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) en las observaciones al informe motivado, las conversaciones, en etapas fundamentales del proceso de contratación, complementan y fortalecen la hipótesis de direccionamiento evidenciada mediante todos los elementos probatorios descritos en este acápite, por lo tanto, no pueden tenerse como hechos aislados.

En conclusión, este Despacho encuentra probada la existencia de una conducta violatoria de lo establecido en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 al interior del proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 adelantado por la DITRA. Así, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe del grupo de contratos de la DITRA) efectivamente direccionó el proceso de selección a favor de MICROHARD al otorgar información privilegiada y un trato preferencial a MICROHARD por medio de canales no oficiales. Además, le ayudó a MICROHARD para que pudiera cumplir satisfactoriamente con el objeto del contrato adjudicado.