Resolución sancionatoria N° 53991 de 2012

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 53991 DE 2012

(septiembre 14)

(Radicado 126301 de 2008)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN NÚMERO 53991 DE 2012

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009¹, en el Decreto 4886 de 2011², en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 9753 del 23 de febrero de 2011³ (en adelante Resolución de Apertura), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante el Delegado o la Delegatura) ordenó abrir investigación para determinar si las sociedades CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., EBC INGENIERÍA S.A., SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA y CONTROL BOX LTDA. como sociedades que integraron la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008; y por otra parte las sociedades ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A, UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., como sociedades que integraron la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Asimismo, se ordenó abrir investigación a las siguientes personas naturales: DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, en su calidad de representante legal de CIPECOL LTDA. y RAPISCAN SYSTEMS INC.; RODRIGO MEJÍA ARCILA, en su calidad de representante legal de EBC INGENIERÍA S.A.; MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA, en su calidad de representante legal de CONTROL BOX LTDA.; LUÍS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ en su calidad de representante legal de SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA; JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, en su calidad de representante legal de ANDCOM LTDA.; JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, en su calidad de representante legal de EGC COLOMBIA LTDA.; MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, en su calidad de representante legal de INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA. para la época de los hechos investigados, AARON RABINOVICH JAMRI, en su calidad de representante legal de INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A. para la época de los hechos investigados; JESÚS EFRAIN OSSA GÓMEZ, en su calidad de representante legal de UNIÓN ELÉCTRICA S.A.; ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, en su calidad de representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A.; ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA; con el fin de determinar si en su calidad de representantes legales de su empresa o unión temporal pudieron haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas de que tratan el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Finalmente, se ordenó abrir investigación al señor Mauricio Parada Perilla con el fin de establecer si en su calidad de persona natural pudo haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas de que tratan el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

SEGUNDO: Que la Resolución de Apertura de Investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, de la siguiente manera:

a) La responsabilidad solidaria e indivisible en relación con la presentación de la oferta, la suscripción y legalización del contrato así como de su cumplimiento, liquidación y garantía y en general, para todos los efectos que del contrato se deriven. Por lo tanto existe responsabilidad solidaria e indivisible tanto en la fase precontractual como en la contractual y postcontractual que con base en la Ley 80 de 1993 y los documentos de conformación de las UNIONES TEMPORALES existió entre los integrantes que conformaron la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008 y la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

b) Algunos de los hechos identificados por esta Entidad, permitieron vislumbrar, las presuntas maniobras anticompetitivas adoptadas por los participantes en el proceso de selección abreviada para alterar la adjudicación. Estos hechos son los siguientes:

?  El 20 de octubre de 2008, día señalado para el cierre del proceso de selección se radica en el MIJ un oficio firmado por el señor RODRIGO MEJÍA ARCILA, representante legal principal de la UT CÁRCELES 2008, otorgando poder al señor ÁLVARO ARANGO, para retirarla propuesta presentada por esta unión temporal.

?  Téngase en cuenta que RODRIGO MEJÍA ARCILA, era a su vez el representante legal de la sociedad EBC INGENIERÍA S.A.; sociedad que para la fecha del cierre de la selección abreviada aparecía simultáneamente como integrante de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y de la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

?  El escrito de fecha octubre 20 de 2008 dirigido a la Oficina Asesora Jurídica del MIJ, firmado por la señora DIANA NASSIF DE RIMA, representante legal suplente de la Unión Temporal Cárceles 2008, por el cual comunicó: "Manifestamos a ustedes muy amablemente que por ningún motivo aceptamos que la propuesta presentada por la Unión Temporal Cárceles 2008, para el proceso de la referencia sea retirada".

?  Lo narrado en el informe del Investigador de Campo Policía Judicial, con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción de fecha 09.12.2008, en especial las referencias puntuales a los temas abordados en las reuniones previas a la presentación de propuestas que sostuvieron el señor AARON RABINOVICH JAMRI, representante legal de la sociedad INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD S.A, para el momento de la conformación de la unión temporal, y la señora DIANA NASSIF DE RIMA, representante legal suplente de la Unión Temporal Cárceles 2008 para presuntamente acordar la presentación de la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 y de esa forma configurar la causal de rechazo de la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, prevista en los pliegos de condiciones. Dicha causal se configuro por cuanto las sociedades EBC INGENIERÍA S.A., y CONTROL BOX LTDA. que aparecen como integrantes en la unión temporal CÁRCELES 2008, también integraban la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

Los anteriores hechos indicaron que, presuntamente, las empresas y personas naturales investigadas integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, y demás personas naturales vinculadas a la investigación habrían coludido con el objeto de buscar y en efecto lo lograron – la adjudicación del contrato del Proceso de Selección Abreviada No. 001 de 2008 a favor de UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura a los Investigados, y corrido el término de quince días hábiles para solicitar y aportar pruebas, mediante Resolución No. 47663 del 2 de septiembre de 2011, y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Delegado para la Protección de la Competencia ordenó practicar algunas de las pruebas solicitadas y tener como pruebas las aportadas por los investigados, al tiempo que decretó pruebas de oficio y rechazó otras solicitadas por los apoderados en la medida que resultaban improcedentes e inconducentes. Posteriormente, la Delegatura decretó pruebas de oficio adicionales mediante Resolución No. 48355 del 9 de septiembre de 2011⁴, la Resolución No. 62800 del 3 de noviembre de 2011⁵, y la Resolución No. 70657 del 1 de diciembre de 2011⁶.

CUARTO: Que el 31 de mayo de 2012, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos⁷, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe Motivado⁸ con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante el Informe Motivado). En la misma fecha, como lo prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992⁹, se dio traslado del Informe a los Investigados, cuyos principales aspectos se resumen a continuación:

En primer lugar el Informe Motivado presenta como antecedentes de la comisión de las conductas anticompetitivas investigadas una relación de los hechos ocurridos en la etapa precontractual del proceso de selección abreviada No. 01 de 2008 convocado por el MIJ hasta la adjudicación inicial del contrato. De manera posterior, el Delegado muestra la relación de las circunstancias que rodearon la etapa contractual del procedimiento de selección abreviada.

Por su parte, el análisis de la Delegatura respecto de la realización de las conductas anticompetitivas inicia con la definición del Mercado Afectado, el cual circunscribe al Proceso de Selección Abreviada No.001 de 2008 adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo objeto era la "CONTRATAR EL AJUSTE DE DISEÑOS, SUMINISTRO, INTEGRACIÓN, INSTALACIÓN, IMPLEMENTACIÓN, PRUEBA, PUESTA EN SERVICIO, MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO POR DOS (2) AÑOS DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE SEGURIDAD DE DIEZ (10) ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS A NIVEL NACIONAL". Señalando que en los procesos licitatorios, la competencia no se presenta entre todas aquellas personas que presten o estén en capacidad de prestar los servicios objeto de licitación, sino que se limita a aquellas personas que decidan presentar una oferta para participar dentro del proceso de selección.

De manera subsiguiente, el Informe Motivado presenta algunas consideraciones generales respecto de la configuración de acuerdos restrictivos de la competencia y la responsabilidad de los representantes legales que se encuentran inmersos en la ejecución de dichos acuerdos. Una vez hecha esta referencia general, se efectúa una breve reseña a las licitaciones públicas en el régimen colombiano y la importancia de la libre competencia en las mismas. Acto seguido, el Informe Motivado contiene algunas apreciaciones sobre la colusión en licitaciones públicas, exponiendo la forma en la que dicha conducta se puede configurar, ya sea por objeto o por efecto, así como las modalidades comunes de manipulación en las licitaciones, resaltando entre las diferentes modalidades, la asignación de mercado y la formulación de propuestas encubiertas, simbólicas o complementarias. La colusión en licitaciones afecta a otros participantes, al mercado, al Estado y al bienestar social por la pérdida irrecuperable de eficiencia que se genera en el mercado.

Posteriormente, el Informe Motivado efectúa diversas consideraciones respecto de los aspectos relevantes del Proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, con relación al objeto del proceso de selección y las características de los pliegos de condiciones, en especial frente a: La manifestación del interés en participar, la visita técnica de carácter obligatorio, los requisitos para participar y presentar propuestas, habilitantes, jurídicos, financieros, de contenido técnico y de calificación.

Una vez verificadas las características del proceso de selección contenidas en el pliego de condiciones, el Delegado realizó un análisis de la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, haciendo énfasis especial en los documentos de cumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Así las cosas, el análisis referido se adelantó a través de la confrontación de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones con los documentos que integraron la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, del cual esa Dependencia concluyó que la propuesta presentada por dicho proponente estaba encaminada a simular competencia y a generar distorsión en el proceso de selección abreviada 001 de 2008, por cuanto resultó evidente que no existió voluntad ni intención de parte de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, de presentar una oferta competitiva, y que por el contrario la intención de dicho proponente no estaba encaminada a que su propuesta fuera tenida en cuenta y menos aún que tuviese la probabilidad de ser la oferta ganadora, sino a constituir una propuesta simbólica.

A continuación se presenta la Tabla resumen presentada en el Informe Motivado, la cual muestra el análisis realizado por la Delegatura a la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, en el proceso de Selección Abreviada 01 de 2008 del MIJ, cabe anotar que los elementos y consecuencias de la verificación presentada serán analizados en detalle más adelante en esta Resolución.

Una vez analizada la propuesta de la UT CÁRCELES 2008, la Delegatura también analiza en el Informe Motivado, la evidencia recogida durante la etapa de averiguación preliminar y ratificada durante la fase de investigación, consistente en hallazgos de comunicaciones, contactos y reuniones previas entre algunos miembros de las Uniones Temporales CARCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA, y MAURICIO PARADA PERILLA para acordar la colusión en el proceso de Selección Abreviada 01 de 2008 convocada por el MIJ.

El Informe Motivado estudia entonces, la transcripción de llamadas telefónicas intervenidas por el DAS dentro de un proceso de investigación criminal. En especial se efectúa el análisis de los registros de las llamadas provienen de dos fuentes: (i) Informe de Policía Judicial con destino a la Unidad 10 Anticorrupción de la Fiscalía presentado el 14 de abril de 2011, y (ii) informe de Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción, presentado el 9 de diciembre de 2008.

Respecto del Informe de Policía Judicial con destino a la Unidad 10 Anticorrupción de la Fiscalía el Delegado encontró que el 6 de octubre de 2008 entre las 17:00 horas, hasta las 19:45 se pudo establecer que los señores AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS realizaron o recibieron llamadas a celular utilizando celdas que corresponden a la zona donde se ubica el Hotel Bogotá Plaza, como la celda BOG.m Glorieta Calle 100_C, a la hora de la reunión que realizaron algunos Investigados en dicho hotel, de acuerdo con las interceptaciones de llamadas realizadas por la policía judicial, y los testimonios e interrogatorios realizados durante la presente investigación

Por su parte, del informe de Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción la Delegatura transcribe numerosas conversaciones telefónicas que evidencian que hubo un acuerdo entre la señora DIANA NASSIF DE RIMA y el señor AARON RABINOVICH para que ella presentara la oferta de la UT CÁRCELES 2008 de manera que, por configurarse una causal de rechazo en las ofertas que presentaran las UT Cárceles 2008 y UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA al tener proponentes comunes, la UT SEGURIDAD CARCELARIA fuera el único proponente habilitado y resultara adjudicatario del contrato.

Siguiendo esta línea probatoria el Informe Motivado muestra que algunos miembros de la UT CÁCERLES 2008 y de la UT SEGURIDAD CARCELARIA a saber, la señora DIANA NASSIF DE RIMA y los señores AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA y GUSTAVO DOMINGUEZ, sostuvieron una reunión en el Hotel Bogotá Plaza ubicado en la ciudad de Bogotá el día 6 de octubre del año 2008, fecha anterior al cierre del proceso, reunión que tuvo por objeto acordar y llevar a la práctica la estrategia anticompetitiva, reflejada en la presentación de una oferta simbólica por parte de DIANA NASSIF DE RIMA (la de la UT CÁRCELES 2008) que permitió configurar la causal de rechazo de la propuesta presentada por la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y en la misma medida inclinar la adjudicación del contrato a la UT SEGURIDAD CARCELARIA de la cual era integrante el señor AARON RABINOVICH JAMRI.

El Informe Motivado continúa su exposición presentado la forma en la que las UT investigadas llevaron a cabo prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ. En primera medida refieren que el efecto de la maniobra colusoria de presentar una oferta ficticia a nombre de la UT Cárceles 2008 devino en diversas actuaciones por parte del MIJ y de los entes de control, pues la entidad contratante suspendió varias veces el proceso de selección, luego adjudicó el contrato, y más tarde, por solicitud de la Procuraduría, decidió revocar el acto de adjudicación y declarar desierto el Proceso de Selección.

De igual forma el Delegado señala la existencia de una serie de actuaciones jurídicas que llevaron a cabo los Investigados frente a la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 del MIJ, mediante la cual revocó la adjudicación del contrato, permitieron y extendieron la conducta colusoria y la distorsión en el mercado afectado, como la interposición de recursos de reposición, apelación y acciones de tutela por parte de UT SEGURIDAD CARCELARIA y DIANA NASSIF DE RIMA, acciones que llevaron a que el MIJ suscribiera el contrato derivado de la adjudicación del Proceso de Selección.

Finalmente en este acápite del Informe Motivado, el Delegado hace una referencia a la forma y tiempo en la que se liquidó el contrato No. 076 de 2009 y del beneficio económico alcanzado por la UT SEGURIDAD CARCELARIA de conformidad con el porcentaje ejecutado. Al respecto, el Delegado refirió que el contrato se ejecutó en un 79% hasta que el mismo se liquidó, que el referido contrato tuvo un valor inicial cercano a los cincuenta y tres mil quinientos millones de pesos ($53.537.174.702,00) y con las adiciones, el valor del contrato resultó ser de cincuenta y cinco mil setecientos quince millones de pesos ($55.715.420.923,00), razón por la cual el beneficio obtenido por los miembros la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA correspondería al porcentaje de utilidad reportado en el AIU de la oferta económica presentada por dicha UT.

De otra parte, la Delegatura presenta la forma en la que se llevó a cabo el acuerdo que tuvo por objeto la colusión en el proceso de selección, iniciando con una breve referencia al artículo 45, numeral 1o del Decreto 2153 de 1992 respecto de la definición de acuerdo como todo contrato, acuerdo, convenio o concertación entre dos o más empresas, y menciona específicamente la prohibición contenida en el artículo 47, numeral 9o de dicho Decreto, concluyendo que en el presente caso se configuró un acuerdo contrario a la libre competencia por la presencia de los siguientes elementos:

?  Participación de dos agentes competidores: UT CÁRCELES 2008 y UT Seguridad CARCELARIA, que presentaron propuesta en el Proceso de Selección.

?  Acuerdo referido en este caso a las reuniones y concertaciones previas al cierre del Proceso de Selección, entre personas que integraban las mencionadas uniones temporales y que actuaban como competidoras en el Proceso de Selección.

?  Acuerdo con finalidad de preparar una propuesta simbólica sin posibilidad de resultar ganadora, que permitiría la adjudicación del contrato a favor de la UT Seguridad Carcelaria.

En este mismo aparte, la Delegatura efectúa algunas consideraciones acerca de la dificultad general de encontrar evidencia sobre acuerdos colusorios en este tipo de investigaciones y procede a señalar las evidencias que le permitieron determinar la existencia del actuar coordinado que se dio entre las UNIONES TEMPORALES CÁRCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA con ocasión del proceso objeto de estudio:

? Las UT CÁRCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA sostuvieron comunicaciones y reuniones a través de varios funcionarios y representantes legales de las empresas que las integraban. Se tuvo noticia de ello en los periodos entre septiembre y diciembre de 2008 y entre enero y febrero de 2009.

? De la ocurrencia de la reunión del 6 de octubre de 2008 en el Hotel Bogotá Plaza entre miembros de las dos uniones temporales se tiene certeza gracias a las interceptaciones de llamadas y el peritaje de Policía Judicial. Adicionalmente se corroboró con los interrogatorios y testimonios rendidos ante la SIC.

? El objeto de la reunión, de acuerdo con la interceptación de llamadas, era definir los términos de negociación para la presentación de la oferta simbólica de la UT CÁRCELES 2008 que generar la causal de rechazo para la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y favorecer la oferta presentada por la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

? La oferta presentada por la UT CÁRCELES 2008 incorporó únicamente documentos de RAPISCAN SYSTEMS INC y CIPECOL Ltda., lo cual riñe con la inicial constitución de la UT integrada por cinco empresas y también resultaba a todas luces un incumplimiento de los requisitos del pliego de condiciones. Se observaron, entre otros, los documentos de la garantía de seriedad, en los que se anunció que la UT Cárceles 2008 sólo estaba conformada por RAPISCAN SYSTEMS INC (70%) y CIPECOL (30%), aspecto contrario a lo establecido en el documento de constitución de dicha unión temporal. También se evidenció que los documentos aportados tampoco cumplieron con los requisitos del pliego, lo cual da cuenta de que la oferta de la UT Cárceles 2008 no era real sino simbólica y su finalidad era distorsionar los resultados del Proceso de Selección.

? A pesar de que las comunicaciones cruzadas entre funcionarios de CIPECOL LTDA. y funcionarios de EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA. evidenciaban que estas dos últimas "ya no iban más", el 20 de octubre se presentó a nombre de esta unión temporal la oferta simbólica antes descrita. Durante la audiencia de cierre se evidenció una diferencia entre las directrices impartidas por RODRIGO MEJÍA, representante legal de la unión temporal, y DIANA NASSIF DE RIMA, representante legal suplente. El primero solicitó el retiro de la propuesta y la segunda solicitó que por ningún motivo se retirara la oferta.

?  El 27 de noviembre se celebró la audiencia de adjudicación y lo consignado en el acta permite evidenciar que se cumplió la finalidad perseguida con el acuerdo colusorio por cuanto: (i) se rechazaron las propuestas de las UT CÁRCELES 2008 y PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA por configurarse la causal de rechazo de presentación de varias ofertas por el mismo proponente, y (ii) el contrato se adjudicó a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

?  Algunas de las llamadas interceptadas a los abonados celulares de DIANA NASSIF DE RIMA dan cuenta de las manifestaciones de satisfacción de ella y GUSTAVO DOMINGUEZ por los resultados obtenidos en la audiencia de adjudicación, y de cómo las felicitaciones por sus acciones provienen de MAURICIO PARADA y su socio.

?  Frente a la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 mediante la cual el MIJ ordenó la revocatoria de la resolución de adjudicación, es claro para la Delegatura que esto implicaba el fracaso de la maniobra colusoria llevada a cabo en el Proceso de Selección. Ante esto, se encontraron evidencias de las acciones adoptadas por los interesados y participantes, así:

- La señora DIANA NASSIF DE RIMA no habiendo sido adjudicataria, interpuso recurso de reposición contra la mencionada Resolución;

- Todos los integrantes de la UT Seguridad Carcelaria impugnaron la decisión del MIJ mediante recurso de reposición, y posteriormente acción de tutela.

La Delegatura concluyó que la conexión entre los diversos hechos permitieron demostrar las maniobras colusorias adelantadas por los integrantes de las UT CÁRCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA, que terminaron por distorsionar la libre competencia.

Posteriormente, el Informe Motivado presenta la respuesta a los argumentos comunes mencionados en los escritos de descargos presentados por los investigados, entre los que se encuentran aquellos relacionados a los informes de policía judicial; el alcance del poder conferido por RAPISCAN SYSTEMS INC., a CIPECOL LTDA., quien actuaba por intermedio de su representante legal DIANA NASSIF DE RIMA; la presunta caducidad de las facultades de la SIC y la presunta violación del debido proceso generada por la insuficiente imputación a las personas naturales.

En lo que respecta a los informes de policía judicial el Delegado manifestó que se verificó que los mismos cumplieran los requisitos que ha señalado la Corte Constitucional para que las pruebas referidas a los informes de policía judicial puedan ser tenidas en cuenta como pruebas válidas para establecer la veracidad de los hechos objeto de investigación e imputar conductas, tales como: que el funcionario encargado de la investigación (Delegatura) no soportó su investigación únicamente en estas pruebas; la prueba fue trasladada válidamente al proceso adelantado por la Delegatura; los investigados tuvieron la oportunidad de controvertir la prueba referida; y que las pruebas fueron aportadas por la Fiscalía atendiendo un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por su parte, el Informe Motivado señala frente al poder otorgado por RAPISCAN SYSTEMS a la señora DIANA NASSIF que si bien la manipulación del proceso de selección, a través de la presentación de la oferta simbólica de la UT Cárceles 2008, no se podría entender incluida en las previsiones del mandato conferido por la sociedad americana, tampoco resulta admisible que la figura de los apoderados se pueda prestar como una oportunidad para desconocer el régimen de la libre competencia, o para resultar exento de las sanciones cuando se compruebe la realización de conductas que infringen dicho régimen.

Que en este sentido, así como haber designado A CIPECOL LTDA. le representaría a RAPISCAN SYSTEMS INC, una ganancia en el evento de haber resultado adjudicatarios del contrato, el haber permitido que se presentara la propuesta en los términos que se presentó le implica una cuota de responsabilidad, por la omisión en el deber de cuidado y vigilancia que debió observar la sociedad americana en la preparación y elaboración de la propuesta, la cual estaba llamada a cumplir los términos del pliego de condiciones.

Respecto de la caducidad de las facultades de la SIC, la Delegatura advirtió que no es competente para determinar la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración (es competencia del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio), sin embargo manifestó que en materia de contratación estatal, las acciones caducan una vez los efectos del contrato han cesado, esto es a partir de su liquidación. El contrato inició su ejecución el 30 de junio de 2009, fecha en la que se suscribió el acta de inicio de la obra, y se liquidó el 31 de diciembre de 2010, fecha a partir de la cual se debería contar el término de caducidad.

Ahora bien, en lo relacionado con la presunta violación al debido proceso generada por la insuficiente imputación a las personas naturales, el Delegado manifestó que la imputación fáctica (hechos acontecidos en el curso del Proceso de Selección), así como la imputación jurídica (normas presuntamente infringidas) aparecían de manera clara en la Resolución de Apertura, y que reposan en el expediente los escritos de descargos de cada uno de los investigados, en los cuales aparece de manera detallada su defensa frente a lo acontecido en el Proceso de Selección y respecto de los cargos que se les imputaban.

Finalmente, el Informe Motivado presenta en sus dos últimos acápites algunas consideraciones relacionadas con la responsabilidad de las empresas integrantes de las Uniones Temporales CÁRCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA, así como de la responsabilidad de los representantes legales de las empresas investigadas y de las personas naturales investigadas. Es así como previo el inicio de las referidas consideraciones, la Delegatura identifica dos momentos en los que se presentó la colusión, a saber:

- Primer momento: Presentación de la oferta simbólica a nombre de la UT CÁRCELES 2008 con el único fin de distorsionar los resultados del Proceso de Selección.

- Segundo momento: Activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, por la cual el MIJ revocó la inicial resolución de adjudicación a nombre de la UT Seguridad Carcelaria.

Acto seguido el Delegado hace referencia a la solidaridad de los miembros de las uniones temporales resaltando que dicha figura carece de personería jurídica lo cual implica que sus miembros conservan su individualidad y que se ven afectados por lo que haga la forma asociativa. También menciona que no existen formalidades específicas para su constitución o disolución.

En relación con la responsabilidad, la Delegatura recalca que en el caso de uniones temporales, si bien ésta es solidaria para el cumplimiento del contrato frente a la entidad contratante, es individualizable para el caso de imposición de sanciones y para declarar la caducidad del contrato. Con base en este razonamiento, la Delegatura analiza la responsabilidad de cada una de las empresas respecto de la ejecución del acuerdo colusorio o de la tolerancia a las conductas que llevaron a la colusión.

Frente a la responsabilidad de la UT CÁRCELES 2008 en opinión de la Delegatura la investigación adelantada y las pruebas recaudadas permitieron determinar que CIPECOL LTDA. y RAPISCAN SYSTEMS INC., esta última representada en Colombia por CIPECOL LTDA., actuando por intermedio de su representante legal la señora DIANA NASSIF DE RIMA, fueron las sociedades que siendo miembros de la UT Cárceles 2008, llevaron el liderazgo en las conductas que permitieron la manipulación del Proceso de Selección, en particular debido a:

- La presentación de la propuesta simbólica de la UT Cárceles 2008.

- Las reuniones previas y posteriores al Proceso de Selección con personas que eran sus competidores y que participaban en otra unión temporal del Proceso de Selección.

- El haber tolerado la distorsión del mercado relevante afectado y promover que esta distorsión se perpetuara en el tiempo y no haber denunciado ante las autoridades la forma en la que se obtuvo la adjudicación en el Proceso de Selección.

Dichos aspectos son explicados de manera extensa en el Informe Motivado y serán objeto de estudio a profundidad en la presente resolución. Por su parte, en lo que se refiere a los demás miembros de la UT CÁRCELES 2008, la Delegatura acogió la interpretación doctrinal y jurisprudencial según la cual se entiende como proponente en una licitación aquél que presente su oferta o propuesta ante la entidad contratante. Así, concluye que ni EBC INGENIERÍA S.A., ni CONTROL BOX LTDA. ni SECURITY BUSINESS LTDA. se consideran como proponentes en la UT Cárceles 2008 por cuanto no aparecen documentos de ellos en la propuesta, más allá del acuerdo de constitución de la unión temporal. Además, no parece lógico que hubieran participado en el acuerdo colusorio cuando habían presentado propuesta con la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y la presentación de la oferta por parte de la UT CÁRCELES 2008 resultaba contraria a sus intereses.

Por su parte, respecto de la responsabilidad de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, durante la etapa que la Delegatura identificó como el "segundo momento" los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA interpusieron recursos frente a decisiones del MIJ e interpusieron una acción de tutela, que conllevaron a la prolongación de los efectos de la conducta colusoria y de manera particular, resaltó la importancia que tuvo la conducta de INTERSEG S.A. y de su representante legal AARON RABINOVICH, por haber sido uno de los líderes, junto con la señora DIANA NASSIF DE RIMA, de las maniobras para la presentación de la oferta simbólica y demás condiciones del acuerdo colusorio.

Así mismo la Delegatura indicó en lo relacionado con a la responsabilidad de los representantes legales de las empresas investigadas y las personas naturales investigadas, que de acuerdo a las pruebas encontradas en el expediente de la referencia, se determinó la responsabilidad de MAURICIO PARADA PERILLA, DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, AARON RABINOVICH JAMRI, estudiando para cada uno de ellos las conductas desplegadas a través de las cuales efectuaron el acuerdo colusorio.

Igualmente el Delegado manifestó que los señores MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, representante legal de INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., para la época de los hechos investigados; ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A.; JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, representante legal de ANDCOM LTDA. y JUAN CARLOS SALLEG VELANDÍA, representante legal de EGC COLOMBIA LTDA. y JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, representante legal de UNIÓN ELÉCTRICA S.A., el Delegado aplicó un criterio común de responsabilidad referido a la experiencia y conocimiento que todos ellos tenían en los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado, aspecto que permite presumir que todos ellos conocen del alcance y consecuencias que acarrean la adopción de conductas que atentan contra los principios orientadores de los procesos de contratación y conexo a ellos la violación a las normas que protegen la libre competencia.

Finalmente, la Delegatura refirió que las siguientes personas: RODRIGO MEJÍA ARCILA, en su calidad de representante legal de EBC INGENIERÍA S.A. (Hoy EBC INGENIERÍA S.A.S), para la época de los hechos investigados; MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA, en su calidad de representante legal de CONTROL BOX LTDA.; LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de representante legal de SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA y ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron ni toleraron las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ni las contempladas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por lo que, recomendó exonerarles de responsabilidad frente a los hechos objeto de investigación.

Como consecuencia de todo lo anterior, la Delegatura en ejercicio de su función, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, recomendó al Superintendente de industria y Comercio sancionar a las empresas investigadas CIPECOL LTDA y RAPISCAN SYSTEMS INC., sociedades que integraron y presentaron propuesta a nombre de la Unión Temporal CÁRCELES 2008 y a las empresas INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA. (hoy EGC COLOMBIA S.A.S), INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA. (hoy INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C S.A.S), UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., sociedades que integraron la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA.

De igual forma y teniendo en cuenta el nivel de participación de los representantes legales y personas naturales en la configuración de las conductas el Informe Motivado recomendó sancionar con especial severidad a los señores: DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, representante de la empresa CIPECOL LTDA, empresa representante de RAPISCAN SYSTEMS INC.; AARON RABINOVICH JAMRI, represente legal de la empresa INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A. y MAURICIO PARADA PERILLA; teniendo en cuenta que resultó probado dentro del expediente que actuaron como líderes y promotores de las conductas anticompetitivas.

QUINTO: Que estando dentro del término legal, los Investigados presentaron observaciones al Informe Motivado, cuyos principales argumentos son resumidos a continuación:

5.1. ARGUMENTOS COMUNES DE LOS APODERADOS DE LOS INVESTIGADOS.

De los escritos presentados por algunos apoderados de los investigados este Despacho identificó la existencia de argumentos comunes frente a las consideraciones expuestas en el Informe Motivado presentado al Superintendente de Industria y Comercio, en razón a lo anterior este Despacho procede a realizar un resumen de los mismos:

5.1.1. Sobre la Caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Los apoderados de los investigados refieren de manera reiterada que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y comercio caducó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Para soportar dicho argumento efectúan las siguientes consideraciones:

El Apoderado de CIPECOL LTDA. y de la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA indicó que teniendo en cuenta que los supuestos actos competitivos se llevaron a cabo a finales de 2008, y en aplicación del artículo 38 del CCA, si se tiene en cuenta que el supuesto acto competitivo ocurrió el 20 de octubre de 2008, dicha facultad sancionatoria caducó el 20 de octubre de 2011, razón por la cual la Superintendencia debe abstenerse no solo de imponer sanción su representada sino que debe también debe abstenerse de pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos, y ordenar archivo de la investigación.

Por su parte, el Apoderado de la empresa INGENIERÍA TELEMÁTICA G Y C LTDA. y de otras personas naturales y jurídicas investigadas¹⁰ refirió que la Delegatura cometió un error conceptual al confundir las acciones contractuales con las facultades de control, inspección y vigilancia que son propias de la SIC, por cuanto las primeras se ejercitan en el marco de un proceso entre las partes involucradas en un contrato y que para este caso la caducidad debe analizarse desde el punto de vista de la facultad sancionatoria de la administración.

En ese sentido, el Apoderado manifiesta que en el momento de presentación de los descargos, se solicitó decretar como prueba requerir al Ministerio del Interior y De Justicia remitir copia de todos los documentos de la etapa pre-contractual, contractual y post-contractual relacionados con el proceso de Selección Abreviada No. 001 de 2008, prueba que fue rechazada por la Delegatura por ser considerada como "superflua", hecho que según el abogado es indicativo de que en su momento no se considero pertinente esclarecer la forma en la que se desarrolló el contrato en cuestión, lo cual resulta lógico en la medida en que se investigaba la realización de un presunto acuerdo que según lo referido por la Delegatura habría tenido lugar con anterioridad a la adjudicación del proceso.

En consecuencia, el Apoderado manifiesta que resulta contrario al debido proceso que se pretenda ampliar el periodo investigado, cuando en la Resolución de Apertura de Investigación no se tuvieron en cuenta los hechos ocurridos con posterioridad al año 2008, sustentando su argumento con algunos apartes de sentencias de la Corte Constitucional.

Así mismo, el Apoderado reitera en las observaciones presentadas al Informe Motivado, algunos argumentos que hablan sido previamente radicados a la SIC el 9 de diciembre de 2011 relacionados con la inaplicabilidad de la Ley 1340 de 2009 en la presente investigación. Indicando que el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 no resulta aplicable por cuanto dicha ley no había entrado en vigencia para la época en la que supuestamente tuvieron ocurrencia los hechos investigados, pues de conformidad con el artículo 34 de la citada ley la misma empezó a regir el 24 de julio de 2009.

Que en ese sentido, todos y cada uno de los hechos investigados ocurrieron cuando se encontraba vigente el Decreto 2153 de 1992, adicionalmente manifiesta que las conductas objeto de reproche habrían tenido lugar dentro de la etapa previa a la adjudicación del proceso y la apertura de investigación de la SIC, es decir, antes del 27 de noviembre de 2008, la cual buscaba esclarecer en dicho periodo se había llevado a cabo algún acuerdo anticompetitivo tendiente a falsear la adjudicación del proceso de selección abreviada No. 001 de 2008.

Así mismo, el Apoderado considera que se encuentra acreditado que los hechos objeto de investigación ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1340 de 2009 y por lo tanto para efectos de determinar la caducidad deberá aplicarse el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 52 de 1992, posición que refiere al apoderado ha sostenido la SIC en otras oportunidades, como en la Resolución No. 33361 de 2011.

Finalmente, refiere que deberá tenerse en cuenta el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que señala que luego de iniciada una actuación administrativa se regirán por la ley procesal vigente al tiempo de su iniciación. Frente a lo anterior señala que ya que han transcurrido más de tres años a partir de la ocurrencia de los presuntos hechos que motivaron la investigación, y más cuando ha pasado el mismo lapso de tiempo desde que la Delegatura tuviera conocimiento de los mismos, razón por la cual resulta claro que la Superintendencia de Industria y Comercio carece de facultad para imponer sanciones en la presente investigación y, solicita al Despacho del Superintendente dar aplicación al artículo 38 del C.C.A.

En consonancia con los argumentos ya señalados, el Apoderado de INTERSEG S.A. y del señor AARON RABINOVICH JAMRI manifiesta que de aceptarse la posición planteada por la Delegatura, según la cual la caducidad se contabiliza hasta la liquidación del contrato, debió haberse imputado en la apertura de la investigación. Afirma que el Ministerio de Interior y Justicia no ha impuesto sanción alguna a INTERSEG S.A. ni a su representante legal por el incumplimiento de sus obligaciones precontractuales. En su concepto, el acto que podría ocasionar sanciones es un hecho que se les imputa aparentemente cometido a finales de 2008 y por ello la Superintendencia ha perdido competencia. Adicionalmente, se alega que así no se relacione con la caducidad, el contrato en mención no fue liquidado el 31 de diciembre de 2010.

En el mismo sentido se pronunció el Apoderado de RAPISCAN SYSTEMS INC. quien indicó que la Delegatura efectuó un análisis errado de la aplicación del artículo 38 del C.C.A. que establece que el término de caducidad de la facultad sancionatoria es de 3 años, pues refiere que para este caso la misma debe contarse desde la fecha en que se dio la extinción de los efectos del contrato y no la fecha de ocurrencia del acto sancionable.

Indica que la ejecución del contrato no es en sí misma un efecto de la supuesta colusión, lo sería únicamente la adjudicación del contrato pues allí se materializan los efectos del supuesto acuerdo, pero la ejecución del contrato sólo sería un efecto negativo resultante del daño aparentemente producido a la competencia y que, así mismo la liquidación no es sino la consecuencia de que la administración decidió dar por finalizado el contrato.

Finaliza su argumentación indicando que es importante tener en cuenta que el término de caducidad aplicable es el de 3 años establecido en el artículo 38 del C.C.A. y no el creado por el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que esta ley entró a regir con posterioridad a la ocurrencia de los supuestos hechos que habrían configurado una conducta contraria a la libre competencia.

5.1.2. Frente a la Conducta Imputada por la Delegatura para la Protección de la Competencia

Los apoderados de los investigados señalan que la Delegatura para la protección de la competencia no encontró pruebas que demostraran la existencia de un acuerdo colusorio en el proceso de Selección Abreviada 01 de 2008 y que adicionalmente el Delegado sustentó su imputación jurídica en una conducta de acción y pese a lo anterior la recomendación del Informe Motivado se basa en pruebas referidas a que los investigados toleraron la realización de una conducta y que en ese sentido tolerar no puede ser considerada como una conducta anticompetitiva. A continuación se presentan los diferentes argumentos expuestos frente al particular:

El Apoderado de CIPECOL LTDA. y de la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA refiere que la Delegatura al usar la expresión tolerar hace entender como si sus representados hubieran participado en actos competitivos y no los hubieran denunciado, violando así el principio de no autoincriminación.

De igual manera señala que la presentación de recursos de ley contra actos que de alguna manera afectaban a sus representados nace del derecho a la defensa y del debido proceso. Que la revocatoria del acto de adjudicación tenía una motivación que iba en contra de los representados y por consiguiente se acudió a los recursos de ley, pero el acto era irrecurrible y la defensa no prosperó. Que en razón a lo anterior el ejercicio del derecho de defensa por parte de los representados ha sido interpretado equivocadamente como una promoción y/o continuación del acto anticompetitivo.

Concluye el Apoderado que los hechos descritos como supuestos fácticos han sido interpretados con base en pruebas que fueron allegadas al proceso sin el cumplimiento de requisitos legales y que han sesgado al investigador y la han llevado a obviar verdaderos actos anticompetitivos cometidos por otros investigados.

De otro lado, el Apoderado de la empresa INGENIERÍA TELEMÁTICA G Y C LTDA. y de otras personas naturales y jurídicas investigadas¹¹ señaló que si bien son varios investigados en la presente actuación administrativa debe tenerse en cuenta que entre los mismos existe un común denominador, cual es el de haber participado en la Licitación No. 01 de 2008 adelantada por el entonces Ministerio de Interior y de Justicia, en su calidad de miembros de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. Manifiesta que en consecuencia, resulta lógico que los investigados compartan argumentos en las razones de su defensa, dada la imputación fáctica y jurídica de los hechos por los cuales se les investiga.

Refiere igualmente, que de la situación antes descrita no se puede derivar un acto contrario a la libre competencia, tal y corno lo sugiere la Delegatura para la Protección de la Competencia en el numeral 3.2.6 del Informe Motivado, en el que se señala la identidad de algunos descargos a la Resolución de Apertura de Investigación presentados por algunos de los investigados y que bajo este contexto, dada la identidad de los cargos imputados es normal que las observaciones al Informe Motivado también guarden identidad son que de este hecho se pueda derivar la existencia de alguna conducta irregular.

En relación con la responsabilidad de sus representados, rechaza la posición de la Delegatura que reprocha el hecho de que tanto las empresas como las personas naturales investigadas hubieran otorgado poder a un abogado para ciertas actuaciones completamente lícitas, y en particular a las personas naturales por una supuesta conducta omisiva en el deber de cuidado.

Al respecto, el Apoderado señala que la conducta imputada a la empresa que representa constituye una conducta de acción, consistente en la presunta realización de un acuerdo anticompetitivo, indicando que en el Informe Motivado no se evidencia prueba alguna de la existencia de una expresión de voluntad o un consenso para llegar a un acuerdo por parte de su representada.

Por su parte, refiere que la tolerancia no es una conducta de acción y que la misma no se encuentra tipificada como contraria a la libre competencia y que adicionalmente, desde el punto conceptual, es imposible que una empresa al no tener el elemento volitivo pueda "tolerar".

Frente al otorgamiento de los poderes para adelantar las actuaciones jurídicas en la etapa posterior al proceso de selección abreviada, manifiesta el Apoderado que dicha facultad corresponde al ejercicio del derecho fundamental al acceso a la justicia y que el hecho de pretender derivar la tolerancia de la realización de un acuerdo presuntamente anticompetitivo, tanto por parte de la empresa como de la persona natural investigada, con base en el otorgamiento de un poder, carece de todo rigor.

Que adicionalmente, las actuaciones jurídicas por las cuales se otorgó poder a un abogado se presentaron con ocasión de la revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular y concreto, razón por la cual es erróneo interpretar que el ejercicio del derecho al acceso a la justicia pueda ser un elemento indiciario o una prueba para colegir la tolerancia en la realización de un presunto acuerdo anticompetitivo.

Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad de las persona naturales a las que representa, el Apoderado señaló que es necesario que el actor de la conducta tenga conocimiento de los hechos que autoriza, ejecuta o tolera y que a sus representados no les consta la realización de ningún acuerdo contrario a la libre competencia, tal y como lo expresaron en los interrogatorios rendidos a la Delegatura.

Concluye que la conducta referida por la Delegatura en relación con la conducta de omisión corresponde a una interpretación analógica y extensiva de la norma que se encuentra proscrita en el derecho sancionatorio, por cuanto la interpretación debe limitarse al principio de legalidad, imparcialidad, publicidad y la proscripción de la responsabilidad objetiva.

Por su parte, el Apoderado de INTERSEG S.A. y del señor AARON RABINOVICH JAMRI expone frente a la afirmación de la Delegatura respecto a la falta de intención para competir de sus representados por parte de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, puede tener una explicación diferente a la contenida en la página 64 del Informe y que la presentación de propuestas simultáneas con la UNIÓN TEMPORAL INTEGRAL CARCELARIA puede ser un indicio de desacuerdos y peleas entre las mismas.

Señala que en efecto, la empresa CONTROL BOX y la UNIÓN TEMPORAL INTEGRAL CARCELARIA han emprendido una competencia desleal en contra de INTERSEG como se demostró, según el Apoderado, con documentos aportados en el interrogatorio de parte. En su opinión, el Despacho no realizó un estudio "(...) a fondo de la propuesta presentada por la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA e incluso compararla con la propuesta de unión temporal PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, para efectos de deducir si la propuesta de la unión temporal de la que fue miembro la empresa INTERSEG tenía posibilidades de resultar adjudicataria".

En lo que se refiere a la responsabilidad de los representantes legales, alega el Apoderado que ni en la averiguación preliminar ni en la etapa probatoria se logró producir o allegar prueba que ofreciera fundamentos creíbles sobre la participación de sus representados en la conducta investigada. En este tema se trae a colación lo manifestado en las páginas 87 y 88 del Informe sobre las reuniones realizadas en el Hotel Bogotá Plaza y se insiste en que las grabaciones "chuzadas" al teléfono móvil de la señora DIANA NASSIF de donde no es posible extraer la existencia de un acuerdo colusorio.

Critica igualmente las conclusiones a las que llega la Delegatura en la página 87 del Informe sobre las declaraciones recaudadas dentro de la investigación, especialmente en lo que tiene que ver con las contradicciones entre ellas. En su concepto, por el contrario todas coinciden en que la reunión se surtió para conocer las posibilidades de suministrar equipos de rayos x con ocasión de la licitación o explorar la posibilidad de hacer parte de otra unión temporal.

Alega que la Delegatura prefiere darle valor de manera acomodada a las interceptaciones de llamadas y solicita que sean revisadas las grabaciones para que se corrobore que en ellas si bien se hace mención al señor RABINOVICH, no se menciona a la empresa INTERSEG. Por el contrario, en opinión del Apoderado se desconocen en el Informe los interrogatorios bajo la gravedad del juramento en donde se afirma el objeto de la reunión.

Según las opiniones presentadas, conforme a lo plasmado en el Informe Motivado, la conducta endilgada se compone de dos elementos particulares. Por un lado el reproche tanto a las empresas como a las personas naturales por haber otorgado poder a un abogado para ciertas actuaciones ilícitas y, por el otro, el reproche a las personas naturales por una supuesta conducta omisiva en el deber de cuidado. Luego de trascribir las normas que sobre acuerdos anticompetitivos que contiene el Decreto 2153 de 1992, el abogado manifiesta que:

"No se evidencia en el Informe Motivado prueba alguna que demuestre que de parte de la empresas INTERSEG S.A. se hubiere presentado una expresión de la voluntad o consenso para llegar a un acuerdo.

La tolerancia no es una conducta de acción, y no se encuentra tipificada como contraria a la libre competencia. Po lo demás, ello es imposible desde el punto de vista conceptual, comoquiera que una empresa no tiene elemento volitivo, y por no tanto no puede 'tolerar'".

Continúa su argumentación señalando que en lo que se refiere a los poderes para adelantar actuaciones jurídicas en la etapa posterior al proceso de selección, se trata del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia y que pretender estructurar la conducta en dicho otorgamiento, carece de rigor jurídico.

Por último, al referirse a la responsabilidad de las personas naturales involucradas se hace énfasis en los verbos rectores de la conducta (autorizar, ejecutar o tolerar) y se considera por parte del abogado que para que éstos se presenten el autor debe tener conocimiento de la conducta y que "(...) conducta de omisión alegada por la Delegatura es una interpretación analógica y extensiva de la norma, proscrita, por fortuna, desde hace mucho tiempo en el derecho sancionatorio. En el mismo sentido, la responsabilidad objetiva ha corrido la misma suerte desde tiempo atrás".

5.1.3. Respecto de la variación en la imputación fáctica y jurídica por parte de la Delegatura para la Protección de la Competencia

En resumen los apoderados manifiestan que la imputación realizada en la Resolución de Apertura es diferente a la plasmada en el Informe Motivado por lo que se viola el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que el Informe Motivado parte es estudio de los hechos investigados en "dos momentos", así mismo refieren que no hubo una definición clara del periodo objeto de investigación, a continuación se exponen los argumentos en relación a este punto:

En primer lugar el Apoderado de la empresa INGENIERÍA TELEMÁTICA G Y C LTDA. y de otras personas naturales y jurídicas investigadas¹² rechaza las consideraciones efectuadas por la Delegatura en el numeral 9.1 del Informe Motivado, en el cual sugiere la división de la investigación adelantada en dos momentos, el primero de ellos referido a los hechos presuntamente contrarios a la libre competencia imputados en la Resolución de Apertura de Investigación y, el segundo de ellos, referido a los hechos que no fueron imputados y sobre los cuales considera se hizo imposible ejercer el derecho de defensa.

Al respecto, señala que en relación con los hechos que no se encuentran comprendidos en la Resolución de Apertura y que forman parte del segundo momento, la Delegatura tendría que haber adicionado el acto de apertura de investigación con el fin de garantizar el derecho de defensa y permitir a los investigados controvertir los nuevos hechos imputados.

De igual forma, considera que la definición clara del periodo objeto de investigación es un elemento inherente a las garantías procesales que les asisten a los investigados, por cuanto es con base en dicho periodo que plantean su defensa, aportan y solicitan pruebas. En razón a lo anterior, expone que no es posible sustentar el resultado de una investigación en hechos y circunstancias que no se dieron a conocer al imputado en el momento oportuno para ello, quebrantando así el derecho al debido proceso.

A continuación argumenta, que en los procesos de prácticas restrictivas de la competencia, la delimitación clara y precisa del periodo investigado es un supuesto esencial para el ejercicio del derecho de defensa, por cuanto el único momento procesal pertinente para solicitar y allegar pruebas es inmediatamente posterior a la expedición de la Resolución de Apertura de Investigación. Que en ese sentido, el denominado "segundo momento" al cual menciona la Delegatura no puede estar comprendido dentro del periodo investigado, pues de ser así se estaría violando el derecho de defensa, toda vez que nadie puede defenderse de aquello que no le ha sido imputado.

Por su parte, el Apoderado de INTERSEG S.A. y del señor AARON RABINOVICH JAMRI coincide con las consideraciones expuestas y manifiesta que resulta increíble la hipótesis de la Delegatura basada en dividir en dos momentos el acuerdo colusorio, a saber: (i) presentación de la oferta simbólica, a nombre de la UT CARCELES 2008, con el único fin de distorsionar los resultados de la selección 001 de 2008 y(ü) activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la Resolución No. 3691 de 2008, por la cual el Ministerio del Interior y Justicia revocó la inicial resolución de adjudicación a nombre de la UT SEGURIDAD CARCELARIA. Frente a este punto manifiesta que:

"(...) los únicos hechos de los que se tuvo noticia por medio de la Resolución de Apertura, se referían a lo que la Delegatura ha denominado como 'el primer momento'. En este contexto, aquello que NO estuvo comprendido en ella no puede ser considerado ahora materia de investigación. Ahora bien, si la Delegatura así lo consideró, debió -en su momento- proceder a adicionar la Resolución de Apertura con el fin de permitir el ejercicio del derecho de Defensa y permitir a los imputados controvertir hechos que no fueron puestos en conocimiento de los investigados."

En opinión del Apoderado, con la forma como es interpretada la conducta por la Delegatura las conductas y sus momentos se está vulnerando el principio de publicidad y por consiguiente el debido proceso. Una adecuada formulación de la imputación jurídica debe existir en aras de que el investigado conozca la disposición legal endilgada a efectos de defenderse debidamente. Todos las pruebas parte de la investigación deben versar sobre los hechos que la autoridad ha definido en el acto administrativo de apertura.

En esos términos, el segundo momento al que se refiere el Informe Motivado no puede estar comprendido dentro del período investigado, pues es apenas lógico que nadie pueda defenderse de aquello que no le ha sido imputado. Para reforzar su postura, el abogado cita la Resolución No. 12186 de 2005 en donde esta Superintendencia señaló:

"Ahora bien, aunque en el expediente obran elementos que dan cuenta de reuniones posteriores a las que asistieron las empresas investigadas y en que fueron discutidos los precios al consumidor final, tales reuniones corresponden a supuestos diferentes a los que se ordenó investigar, motivo por el cual no pueden tomarse para soportar la decisión definitiva de la presente investigación."

Según la posición planteada en el escrito de opiniones, una autoridad administrativa no puede sancionar determinadas conductas en función de elementos que pueden o no aparecer en el tiempo, y que no se dan a conocer a los investigados mediante actos administrativos debidamente expedidos. Por otra parte, al referirse a la caducidad discutida en el punto 8.5.3 del Informe Motivado, el representante de las investigadas considera que la Delegatura confunde la caducidad de las acciones contractuales y contenciosas. La primera tiene en cuenta la liquidación de los contratos pues a partir de la misma se define el punto de partida de la caducidad de estas acciones de control de legalidad de los actos administrativos o los contratos, mientras la segunda se refiere a facultad de la administración para imponer sancione.

Finalmente, el Apoderado de MAURICIO PARADA PERILLA señala que cuando una imputación fáctico-jurídica cambia de manera intempestiva, dicha situación vulnera el debido proceso pues no cumple con la exigencia de claridad y precisión, se crean dudas sobre los alcances reales de la imputación vulnerando el derecho de defensa del investigado, así como la unidad lógica y jurídica del proceso. Adiciona que, el Superintendente deberá ceñir la motivación de su resolución a la imputación fáctico-jurídica de la Resolución de apertura y no aquella nueva imputación presentada por la Delegatura en el Informe Motivado.

5.1.4. Respecto del Informe de Policía Judicial

Las observaciones presentadas al Informe Motivado coinciden en que el informe de Policía en el que se encuentran los registros de llamadas y audios de las grabaciones de las llamadas no fue trasladado debidamente al proceso, por lo que no tuvieron oportunidad de controvertirlo, al respecto señalaron los apoderados:

El Apoderado de CIPECOL LTDA. y de la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA manifestó en relación con las pruebas trasladadas (registros de llamadas y audios de grabaciones de las llamadas interceptadas por la Policía) que las mismas fueron practicadas por el DAS el 5 de diciembre de 2008, y no fueron debidamente trasladadas a este proceso. Lo anterior es así pues según el Apoderado para que una prueba trasladada sea válida, la misma debe cumplir con ciertos requisitos tales como: (i) que la prueba se haya practicado válidamente; (ii) se debe trasladar en copia auténtica; (iii) que en el proceso primitivo se haya practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (principio de contradicción), requisitos que según el apoderado no se cumplen en el presente caso.

Adicionalmente señala que pese a que el Informe Motivado manifiesta que las pruebas fueron recaudadas conforme a las reglas del CPP y que todas las partes tuvieron la oportunidad de controvertirlas, dándoles valor probatorio, dicha referencia es falsa por cuanto (i) las interceptaciones telefónicas no han sido formalmente presentadas en el proceso penal a DIANA NASSIF como indiciada para que ejerza el derecho de contradicción y verificar su legalidad. Antes de que esto ocurra y el juez penal decida que las pruebas son válidas, no se pueden trasladar a otro proceso; y (ii) la contradicción de la prueba debe surtirse en el proceso primitivo (el penal) y no en el administrativo, así que el derecho de contradicción no se ha agotado y por tanto la prueba no puede ser trasladada.

Concluye de esta manera que por los motivos expuestos, no se pueden hacer valer estas pruebas en el presente proceso, razón por la cual los funcionarios deben verificar todo el proceso sin tener en cuenta las pruebas allegadas por la Fiscalía.

En el mismo sentido se pronunció el Apoderado del señor MAURICIO PARADA PERILLA quien refirió que las pruebas que sirvieron de sustento en el Informe Motivado para indicar que su representado había sido participe de un acuerdo colusorio carece de sustento probatorio alguno, como quiera que lo único que hay es un informe de policía judicial en cual da cuenta de la interceptación de algunas supuestas llamadas telefónicas en las cuales su representado ni siquiera actúa como interlocutor, sino que presuntamente hablan de él.

En ese sentido, argumenta que en el caso de que las interceptaciones de las llamadas telefónicas hicieran parte del expediente en manera legal, al no ser comunicaciones de su poderdante sino de terceras personas, las mismas deberían ser consideradas como una mera sospecha, pero nunca un indicio serio o una prueba contundente de su responsabilidad.

Frente a dicha prueba el Apoderado cuestiona la forma y oportunidad en que ésta fue trasladada, toda vez que arguye que la misma no fue conocida por su representado y tampoco hacía parte del material probatorio solicitado en los autos de pruebas por la Delegatura a la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual nunca tuvieron oportunidad para controvertirla , informarla o aportar pruebas para desvirtuarla, o, en general, conocer su contenido y ejercer un pronunciamiento de fondo sobre la misma, violando así el debido proceso y el derecho de contradicción de su poderdante.

Es así como, el Apoderado solicita al Superintendente verifique todos los hechos referidos en el escrito de observaciones con rigor, accediendo a la información de los canales de contratación de FONADE, las pruebas documentales del portal de contratación estatal del estado y no al facilismo de un simple testimonio, cuyo dicho no fue corroborado con ningún tipo de prueba o documento público.

5.2 ARGUMENTOS DE RAPISCAN SYSTEMS INC.

El escrito de observaciones presentado por el Apoderado del investigado, presenta las siguientes consideraciones y argumentos en relación con el contenido del Informe Motivado presentado por la Delegatura para la Protección de la Competencia.

En primer lugar, el Apoderado hace algunas consideraciones a la investigación adelantada por la Delegatura así como de las calidades de su representado, en las cuales indica que RAPISCAN SYSTEM INC., es una sociedad extranjera que no tiene ni domicilio ni sucursal en Colombia y que para el año 2006 se interesó en incursionar en el mercado colombiano y para ello buscó empresas con las que pudiera acceder a éste. Que fue por esta razón que se contactó con la empresa CIPECOL LTDA., quien para la época no tenía antecedentes administrativos, disciplinarios o judiciales conocidos que afectaran su reputación o credibilidad y que como consecuencia de dicho contacto RAPISCAN otorgó un poder a CIPECOL para que presentara propuestas y ofertas de sus productos a entidades públicas y privadas en procesos de licitación, adquisición o contratación.

Señaló que en el año 2008 CIPECOL informó a su representada sobre la posibilidad de participar en un proceso adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, oportunidad en la que se interesó su representada y para la cual desarrolló todas las actuaciones que estuvieron a su alcance. Finalmente, indicó que tiempo después su representada se enteró por medios de comunicación escritos que algunos funcionarios de CIPECOL, actuando en interés propio y en contravía de los intereses de CIPECOL y sobre todo de su representada, habían presuntamente incurrido en actos ilícitos encaminados a obtener un resultado que favoreciera a un competidor dentro del proceso de selección.

Frente a la recomendación efectuada por la Delegatura, el Apoderado manifiesta que como consecuencia de la investigación adelantada por la Delegatura, ésta expidió el Informe Motivado recomendando sancionar a RAPISCAN por considerar que el hecho de que la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008 hubiera presentado propuesta dentro del proceso de selección que no cumplía con los estándares requeridos constituía un indicio que contribuía a evidenciar que la propuesta presentada no había tenido el ánimo de competir en la adjudicación. Indicio que fue analizado en conjunto con unas conversaciones telefónicas que sostuvo la señora DIANA NASSIF en las cuales aparentemente se evidenciaba la existencia de favorecer a un participante distinto dentro del proceso de selección.

Refirió igualmente que respecto de su representado, la Delegatura resolvió recomendar que fuera sancionada aduciendo el hecho de haberle conferido poder a CIPECOL para que lo representara en Colombia así como las actuaciones desplegadas por la señora DIANA NASSIF, representante legal de CIPECOL, comprometían la responsabilidad de RAPISCAN. Que pese a lo anterior, la Delegatura hizo caso omiso de que RAPISCAN no participó, ni tuvo conocimiento de los actos desplegados por la señora DIANA NASIIF, lo cual quedó plenamente probado en la investigación.

Señala que la Delegatura encontró que el hecho de haber participado en una UT cuya propuesta habría sido aparentemente el instrumento para materializar una colusión comprometía a RAPISCAN, al determinar la responsabilidad de su representada en las conductas desplegadas por funcionarios de CIPECOL sobre las cuales su representada, según la Delegatura, debía haber ejercido una vigilancia rigurosa, conclusión que configura una grave desviación de poder por parte de la Delegatura, pues desconoce las normas legales vigentes que consagran que el mandatario que actúa más allá de los límites de su mandato, excediendo las facultades en él previstas, compromete su propia responsabilidad más no la del mandante.

Reprocha el Apoderado que, ante la existencia de pruebas que demuestran que su representada no tuvo conocimiento de las conductas adelantadas por CIPECOL y que mucho menos dicha empresa rindió informes de ningún tipo a su representada, la Delegatura insistió a establecer la responsabilidad de su poderdante por el grado de vigilancia que supuestamente debía tener sobre CIPECOL.

A continuación el Apoderado de RAPISCAN presenta de manera exhaustiva una serie de argumentos con el propósito de mostrar que su representada no se encontró inmersa en las conductas investigadas por la Delegatura y que por este motivo no debería ser sancionada con ninguna multa y mucho menos que se le atribuya ningún tipo de responsabilidad.

El Apoderado refiere que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que su representada tuvo la voluntad de celebrar el supuesto acuerdo colusorio, ni que consistió en realizar los actos ilícitos que se le imputan y que el único elemento utilizado por la Delegatura para probar la responsabilidad de RAPISCAN es el poder otorgado por dicha empresa a CIPECOL. Situación que no puede interpretarse como una autorización abierta dada a CIPECOL para incurrir en conductas ilícitas ni para exceder los términos de las facultades conferidas.

Adiciona sus argumentos manifestando que ni en las grabaciones de interceptaciones telefónicas, ni en las demás piezas procesales hay algún indicio o elemento jurídico que siquiera insinúe que RAPISCAN tenía la voluntad de participar en un acuerdo colusorio o que tenía conocimiento de que el mismo estaba ocurriendo, y que la única vinculación de RAPISCAN según la Delegatura se encuentra basa en la responsabilidad por omisión de su representada.

Que la Delegatura pretende adjudicarle responsabilidad a RAPISCAN con base en una teoría que carece de sustento legal pues sostiene que la voluntad o el consentimiento de su apoderada fue probada porque se demostró una supuesta omisión, lo cual resulta absurdo. En el mismo sentido, indica que no existe omisión cuando no hay deber de acción o de cuidado y que no existe ninguna norma que imponga a su representada el deber de vigilar a su apoderado al nivel de asegurarse que no corneta actos ilegales e ilícitos cuando actúa por fuera del alcance del mandato otorgado y, refiere que lo más grave aún es que la Delegatura ni siquiera hizo el intento de probar la existencia de un deber de vigilancia en cabeza de su poderdante.

De igual forma, indica que la Delegatura admite que su representada efectivamente vigiló a CIPECOL, pero que considera que el nivel de vigilancia demostrado no fue suficiente, endilgándole una responsabilidad de policía para anticipar conductas ilícitas, lo que implicó que la Delegatura:

(i) Invocara de un plumazo de un deber legal inexistente.

(ii) Contradijera lo dispuesto en los artículos 841 y 1266 del Código de Comercio, en los que se indica con claridad que no sólo no compromete al mandante lo realizado por el apoderado excediendo los límites del poder o mandato, sino que, lejos de ser el poderdante responsable, es el apoderado excedido el responsable frente a terceros y frente al poderdante.

(iii) Impusiera a los ciudadanos el deber de estar al tanto de conductas tan difíciles de detectar que ni la misma SIC pudo verificar mediante el acceso a interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación.

Que en este sentido, resulta absurdo llegar a la conclusión de que para que las empresas extranjeras que deseen participar en procesos de licitación puedan considerar satisfecho el recientemente creado "deber de vigilancia sobre apoderados en licitaciones" como mínimo implicaría el desplazamiento de personal para vigilar directamente todos y cada uno de los movimientos de los representantes legales para dar cuenta de la suficiencia de la documentación presentada en los procesos de selección y la legalidad de las conductas de los mismos en el marco del respectivo proceso de contratación (incluyendo las llamadas telefónicas). Resultando más natural y económicamente viable tener una presencia física en Colombia.

Reprocha que la prueba de la Delegatura de la existencia de la voluntad o consenso de su representada se cumpla con la supuesta omisión de vigilancia, pues según esta teoría quien no vigila a su representante, básicamente presta su consentimiento universal e irrestricto para cualquier acto licito, ilícito. Refiere de igual forma que de conformidad con las normas colombianas no es posible prestar el consentimiento para celebrar contratos por omisión.

Señala que la Delegatura apoya sus conclusiones en argumentos lógica y legalmente erróneos y refiere que la exigencia de los pliegos de requerir a las sociedades extranjeras acreditar un apoderado con domicilio en Colombia, tenía como propósito asegurarse de que los proponentes extranjeros estén representados de tal forma que las ofertas que presenten sean efectivamente vinculantes respecto de ellos, para que la respectiva entidad pública pueda obligarlos a celebrar el contrato. Sin embargo, la Delegatura le da a esta exigencia un sorprendente significado, según el cual el MIJ le estaba comunicando a los eventuales proponentes que las facultades que debían incluir en el poder incluían la facultad de celebrar acuerdos colusorios.

De otra parte, el Abogado refiere que el otorgamiento de un poder no implica que el poderdante asuma riesgos ilimitados, bajo el argumento de la Delegatura según el cual si los actos de CIPECOL le podían generar beneficios a sus representadas también implicaba la asunción de un riesgo, que resulta absurda pues no puede entenderse que el alcance de ese riesgo que al otorgar un poder para participar en una licitación se prevea la posibilidad de que el apoderado realice acuerdos colusorios.

Señala el Apoderado que la Delegatura no tuvo en cuenta que en el expediente existe abundante material probatorio aportado por RAPISCAN y que dicha Dependencia se limitó a exponer consideraciones absurdas y equivocadas sobre el alcance del poder otorgado por su representada a CIPECOL. Manifiesta que en los escritos de descargos se aportaron pruebas suficientes que daban cuenta del desconocimiento de su representada respecto de los actos llevados a cabo por la señora NASSIF, que además se expusieron las razones por las cuales se terminó el contrato con CIPECOL, argumentos y pruebas que tampoco fueron tenidas en cuenta.

Igualmente refiere, que la Delegatura optó por no analizar la totalidad del acervo probatorio por cuanto la misma, en efecto, daba cuenta con claridad que su representada no fue parte de ningún acuerdo colusorio, pues no conocía y no había dado instrucciones de ningún tipo a CIPECOL, por lo cual no es posible que la Delegatura entendiera que su poderdante había prestado su "voluntad o consenso" para hacer parte de un acuerdo colusorio.

De otro lado, indica que la Delegatura omitió el hecho de que su representadas tuvo una intención clara de resultar adjudicataria en el contrato, en particular todos los correos electrónicos enviados por RAPISCAN buscando verificar que toda la documentación estuviera completa y con todas las formalidades exigidas por el proceso estuvieran debidamente satisfechas. Que pese a lo anterior, la Delegatura toma en cuenta toda la documentación para llegar a la sorprendente conclusión de que su representada si vigiló a CIPECOL, pero que desafortunadamente no lo suficiente para evitar que cometiera actos ilícitos.

Refiere el Apoderado que de las pruebas que obran en el expediente, no se encuentra evidencia que pueda demostrar que RAPISCAN hubiese realizado ninguna conducta colusoria, sobre todo por la falta del primer requisito para que el mismo se configure y es la existencia de un acuerdo con alguna sociedad o UT que hubiera participado en el proceso, toda vez que no expresó su voluntad para presentar una oferta defectuosa para que fuera otra UT la adjudicataria del contrato a cambio de un pago, sino que por el contrario solo expresó su consentimiento para participar y ganar en el proceso de selección.

Acto seguido, recuerda el Apoderado que en caso de duda respecto de la existencia de una colusión, la SIC no debe sancionar pues la duda debe resolverse a favor del investigado y que en razón a lo anterior, en el presente dado no solo hay duda de la conducta de su representada sino que no hay prueba alguna que vincule a la misma.

Adicionalmente argumenta que las únicas pruebas de la SIC vinculan a DIANA NASSIF como persona natural y no a su representada, que en efecto de las conversaciones telefónicas se evidencia la preocupación de la señora NASSIF por la posible reacción de RAPISCAN y que en consecuencia de haber existido un acuerdo colusorio este debe imputarse única y exclusivamente a las personas que intervinieron en la reunión referida por la SIC y no a su representada.

Que el análisis efectuado para la recomendación de la imposición de la sanción a RAPISCAN se encuentra errado por las siguientes razones:

(i) RAPISCAN no presentó la propuesta simbólica, que en efecto la propuesta no fue elaborada en su totalidad por su representada y tampoco estuvo a cargo de los requisitos formales o anexos que debían presentarse con la propuesta, razón por la cual el análisis de la presentación de una propuesta sin todos los requisitos sólo puede ser imputada a CIPECOL.

(ii) Que su poderdante no participó en las reuniones que se realizaron antes o después de la adjudicación, sino que fue la señora NASSIF quien estuvo presente en dichas reuniones de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, sin que exista prueba de que la participación de la señora NASSIF obedecía a la representación de los intereses de RAPISCAN.

(iii) RAPISCAN no toleró la supuesta distorsión del mercado ni promovió que se perpetrara, en la medida en la que nunca conoció la misma por lo que no se puede imputar su responsabilidad por una supuesta vulneración al régimen de competencia. Que así miso vale resaltar que hasta donde tiene conocimiento su representada, en nombre de RAPISCAN no se presentó recurso alguno al acto administrativo que revocó la adjudicación.

Continúa sus argumentos el Apoderado señalando que en el presente caso no es posible aplicar la tesis de la culpa en la vigilancia puesto que:

(i) La relación contractual del mandato no es de aquellas incluidas en el principio general de responsabilidad por el hecho de un tercero toda vez que no existe obligación de vigilancia sobre el mandatario según las normas que regulan este contrato.

(ii) No existe la subordinación que se exige en los casos de responsabilidad indirecta.

(iii) En el supuesto acuerdo anticompetitivo, como lo reconoce la Delegatura, no hacía parte del poder ni era un desarrollo de las tareas o encargos del apoderado.

El Abogado indica que de conformidad por lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992, si una persona natural, atendiendo intereses personales interviene en el mercado infringiendo normas de competencia, será acreedora de sanciones a título personal, sin importar para qué empresas trabaje pues no fue dicha calidad la que la motivó a adelantar los actos de competencia, como ocurrió en el presente caso. Para sustentar su tesis realiza una interpretación del artículo 16 del Decreto 2153 de 1992 aduciendo que la norma no limita las sanciones para aquellos que hagan parte de una empresa sino a cualquiera que ejecute uno de los verbos rectores del tipo.

Continúa el Apoderado señalando que, la conversación sostenida entre la señora NASSIF y el señor SANTIAGO PORRAS¹³, competidor de la sociedad investigada, evidencia como las motivaciones de aquella fueron netamente personales, guiadas por una supuesta animadversión con algunos miembros de la Unión Temporal para excluirlos del proceso de selección y por un interés económico. Tanto así que esgrime el recurrente que dichas actuaciones se realizaron a espaldas del en ese momento mandante de la persona natural mencionada, por lo que, según el artículo 2145 del Código Civil no producirían en la sociedad obligación alguna.

Adicionalmente, señala el Apoderado que las actuaciones de DIANA NASSIF fueron dolosas y de mala fe, y ocultas de la sociedad investigada, lo que haría nuevamente que la responsabilidad por las mismas no pudiera endilgársele a RAPISCAN, puesto que rompen con la imputabilidad de responsabilidad para la persona jurídica frente a los actos que realice una persona natural. Para sustentar dicho argumento, el apoderado cita una sentencia de 12 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

En ese sentido, construye el apoderado una argumentación sobre las diferencias entre la representación legal y la figura del apoderamiento, realizando sendas citas doctrinarias, en especial de la Superintendencia de Sociedades, para recaer nuevamente en el argumento encaminado a desvirtuar la responsabilidad de la sociedad investigada por el presunto exceso en el mandato que habrían traído consigo el obrar de DIANA NASSIF.

Por otro lado, en el escrito de descargos se asegura que la Delegatura equivocadamente recomienda que se sancione a RAPISCAN por una omisión en la obligación de supervisión de la adecuación de la propuesta al pliego de condiciones, lo que a juicio del apoderado no existe en el ordenamiento jurídico nacional, ya que precisamente para ello se permite la delegación en uno o en algunos de los miembros de la UT, siendo una distribución de tareas, lo cual es perfectamente válido a la luz de la normatividad que regula los procesos de selección.

No obstante lo hasta aquí manifestado por el Apoderado, el mismo señala que RAPISCAN sí estuvo pendiente y participó en la elaboración de la oferta como lo prueban las distintas comunicaciones enviadas a CIPECOL, en las que la sociedad extranjera estuvo atenta a la recolección y elaboración de la propuesta en la parte que le correspondía, siendo ésta y no otra su tarea de acuerdo a la distribución de funciones acordada. Dentro de las tareas asignadas a los distintos miembros de la UT, el apoderado asegura que CIPECOL era aquel que se debía encargar de integrar la propuesta y verificar su conformidad.

Concluye el Apoderado que la conducta investigada por la Delegatura y proscrita por el ordenamiento jurídico es la realización de un acuerdo colusorio y no la presentación de una propuesta incompleta, situación que además solo puede atribuírsele a CIPECOL, sociedad que al parecer habría actuado de esa manera por un supuesto plan criminal con propósitos ilícitos.

Manifiesta el Apoderado que dado que CIPECOL habría sido la sociedad que ejecutó los actos contrarios a la libre competencia, mal podría resultar sancionado RAPISCAN quien nunca conoció de estos actos, tanto así, que dentro de las conversaciones interceptadas a DIANA NASSIF se encuentran manifestaciones sobre la gravedad que implicaría que la sociedad RAPSICAN se enterara de lo sucedido, incluso realizadas a los señores Santiago Porras y Gustavo Domínguez, a quienes les solicitaba "callarse la boca".

Adicionalmente, manifiesta que por las declaraciones de la señora NASSIF, de AARON RABINOVICH, MAURICIO PARADA y GUSTAVO DOMÍNGUEZ, en el proceso se encuentra probada una reunión que habrían sostenido las personas señaladas para vender equipos a otra UT concursante o intentar ingresar a la misma, situación en la cual RAPISCAN no tendría ninguna cabida, puesto que dichos productos son competidores de los productos fabricados por esta, motivo por el cual ni siquiera se le habría informado de dicha reunión.

Señala el Apoderado que además, en el hipotético caso en que se hubieren pagado sumas de dinero a DIANA NASSIF, RAPISCAN no habría obtenido ningún porcentaje de aquellas, por lo cual no se habría visto beneficiado por las conductas desplegadas, viéndose por el contrario afectada al perder la posibilidad de ejecutar un contrato con el gobierno Colombiano.

Ahora bien, argumenta el Apoderado que con respecto a la fecha de terminación de la relación contractual entre RAPISCAN y CIPECOL, tomada corno un indicio por la Delegatura, solo demuestra que la primera de estas sociedades no conocía de los pormenores del escándalo ni del proceso de selección. Concluye que no existe prueba alguna de la participación de RAPISCAN en el acuerdo colusorio, de manera que la vinculación que se realizó de la misma, solo obedecería a una interpretación errada de las normas que regulan el contrato de mandato.

Por lo anterior, en los descargos se enlistan unos supuestos perjuicios que le habrían causado a la sociedad RAPISCAN, como consecuencia de las conductas desplegadas por las personas mencionadas, como serían: i) haber dejado de percibir utilidades por la ejecución del contrato, ii) afectaciones a su imagen por el escándalo mediático, iii) no poder contratar con el estado Colombiano al estar envuelto en una investigación, iv) estar relacionada con conductas ilícitas que supuestamente no habría realizado, auspiciado o en las que no habría participado y v) incurrir en todos los gastos relacionados con la defensa en las distintas actuaciones iniciadas por las autoridades Colombianas.

Finalmente, el apoderado señala que las pruebas consistentes en interpretaciones telefónicas, no pueden generar conclusiones sobre el supuesto actuar colusorio, que por el contrario, el hecho de darles ese alcance probatorio, solo obedece a las interpretaciones que realiza la Delegatura de las mismas. Continúa el argumento aduciendo que las consideraciones de la Delegatura se vieron en la necesidad de ser reforzadas con los defectos de las propuestas, para concluir erradamente que la propuesta presentada era meramente simbólica, todo lo cual obedece a simples suposiciones de la autoridad, tanto así que ni siquiera pretendió desvirtuar el argumento de la señora NASSIF en el que señalaba que los vicios que presentaba la propuesta eran menores y por ende subsanables.

Por todo lo anterior, concluye el Apoderado que la recomendación de sanción por parte de la Delegatura se basa en interpretaciones a las interceptaciones telefónicas y en indicios leves, sin que se encuentren dentro de estas alguna que lleven a la conclusión de imputarle responsabilidad a RAPISCAN.

5.3 ARGUMENTOS DE MAURICIO PARADA PERILLA

El escrito de observaciones presentado por el Apoderado del investigado, solicita se estudie a fondo el expediente y se hagan las verificaciones de rigor sobre las diversas inconsistencias e irregularidades que se dieron durante la instrucción del proceso que fueron presentadas a la Delegatura en su momento, quien no tuvo en cuenta dichas solicitudes sin tener en cuenta consideración alguna por la norma fundamental de la presunción de inocencia. De igual forma, presenta petición al Superintendente de Industria y Comercio para que declare la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. Acto seguido presenta las siguientes consideraciones y argumentos para fundamentar las anteriores peticiones:

El apoderado sostiene que en el Informe Motivado pereciera existir una nueva imputación diferente a la realizada en la resolución de apertura. Adicionalmente, manifiesta que estos nuevos hechos narrados en el Informe Motivado son absolutamente falsos respecto de que su representada hubiera sido proponente y adjudicatario de un contrato con FONADE, anotando que el señor MAURICIO PARADA PERILLA es contador público de profesión, por lo cual le es imposible presentarse en un proceso de licitación como persona natural para efectos de suministrar diseños, equipos o infraestructura de seguridad electrónica para establecimientos penitenciarios.

Que tampoco es cierto lo que afirma la Delegatura en relación a que su representada a través de la empresa SECURITY SYSTEMS LTDA. realizó un contrato público con FONADE, resaltando que dicha empresa nunca ejecutó un contrato con FONADE y en esta medida la afirmación de la Delegatura falta a la verdad, situación que debe ser verificada por el Despacho del Superintendente.

En virtud de lo anterior, señala la falta de rigor con que la Delegatura adelantó la presente investigación y simplemente basó sus conclusiones en un testimonio de un señor llamado MAURO BADALACHI RAMIREZ, cuyo testimonio no fue practicado por la Delegatura sino ante la "Policía Judicial" y del cual tan solo se transcriben algunas líneas.

Argumenta en gracia de discusión, que si una empresa con la cual su poderdante tuviera un nexo laboral o de participación como socio o hubiere estado inhabilitado para actuar en el contrato con el MIJ por haber tenido algún grado de participación en esta empresa en los diseños previos de la obra que se pretende contratar -lo cual reitera no ocurrió en realidad-, tal circunstancia no es un argumento válido para derivar de ahí una prueba de un actuar colusorio.

Señala que es falso que su representado sea el interlocutor de la señora DIANA NASSIF DE RIMA en las llamadas que le fueron interceptadas, por cuanto en las supuestas grabaciones el señor MAURICIO PARADA PERILLA no funge como interlocutor. De igual forma manifiesta que el IM indicó que entre las personas a las que interceptaron sus teléfonos móviles estaba el de su representado, hecho que no es cierto según la información que obra en el expediente a folio 3.309 y siguientes del expediente, en donde ante la pregunta que hace la Delegatura a la Fiscalía sobre si se han hecho interceptaciones de teléfonos, entre otros al señor PARADA, la fiscalía responde categóricamente: NO

Indica que muchas de las afirmaciones efectuadas por parte de la Delegatura dan cuenta del prejuzgamiento de la misma frente a la responsabilidad de su representado, indicando que las mismas debían realizarse en la Resolución definitiva con base en el material probatorio del expediente. Concluyendo que en todas las actuaciones debe tenerse en cuenta el principio de inocencia de su representado.

Las observaciones presentadas refieren que MAURICIO PARADA PERILLA no fue proponente dentro del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, por cuanto en el mismo sólo participaban empresas y no personas naturales. Continua el escrito indicando que las pruebas que sirvieron en el Informe Motivado para verificar que su representado había sido participe de un acuerdo colusorio carecen de sustento probatorio alguno, como quiera que lo único que hay es un informe de policía judicial en cual da cuenta de la interceptación de algunas supuestas llamadas telefónicas en las cuales su representado ni siquiera actúa como interlocutor, sino que presuntamente hablan de él.

Adiciona su argumento refiriendo que no existe un indicio que pueda ser utilizado como prueba en contra de su representado, por cuanto no existe un hecho que de cuenta de la presunta responsabilidad de su representado, sino meras construcciones hipotéticas y bastante imaginativas, partiendo de interceptaciones telefónicas de terceras personas que aparentemente nombran a su defendido.

Refiere que se equivoca la Delegatura, toda vez que si bien su representado se reunió con algunas personas, lo hizo únicamente sirviendo de contacto de unos y otros, de lo cual dan fe los interrogatorios practicados por la Delegatura no obstante lo anterior dicha dependencia decidió no darle valor a los interrogatorios, descartándolos y decidiendo que lo único que tiene valor son las grabaciones de las conversaciones.

Anota que en contra de su representado no existe un proceso de penal, sino una serie de quejas infundadas, temerarias y contradictorias de otros competidores en el medio de la seguridad electrónica y que además son investigados en la presente actuación administrativa.

Concluye señalando que la Delegatura no tiene una sola prueba en donde se evidencie un acuerdo colusorio ni elementos directos que permitan prever la existencia del mismo y que las mencionadas pruebas citadas en el IM no son suficientes para configurar su responsabilidad en la investigación que se adelanta.

5.4 ARGUMENTOS DE DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y LA EMPRESA CIPECOL LTDA.

En relación con los hechos que habrían configurado los supuestos actos anticompetitivos, el Apoderado expone que presentar una propuesta a la que le falten algunos documentos y requisitos que son subsanables no debe entenderse como un acto anticompetitivo, pues subsanar la propuesta es permitido por la Ley y es costumbre en la presentación de propuestas.

Adiciona que DIANA NASSIF y CIPECOL LTDA. sí tenían interés en el contrato que se iba a adjudicar y habían trabajado fuertemente para preparar la propuesta y que DIANA NASSIF presentó la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 desconociendo que existía la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, conformada por miembros comunes a la UT CÁRCELES 2008. Estos proponentes comunes sabían que la UT CÁRCELES 2008 se iba a presentar así que la presentación de la propuesta de la UT Protección Integral Carcelaria es la que se debe calificar de anticompetitiva, pues no solo sabían de la existencia de la UT Cárceles 2008, sino que sabían que ésta había presentado su propuesta primero que ellos, y que la presentación de ambas propuestas conllevaría a la descalificación de ambos proponentes, como efectivamente sucedió.

Respecto de las reuniones previas y posteriores a la fecha de cierre, con personas que eran competidoras el apoderado señaló que no fueron varias reuniones sino una sola, que se llevó a cabo en el Hotel Bogotá Plaza, y cuya ocurrencia efectivamente reconoció DIANA NASSIF. Que la reunión tal y como lo sostuvo DIANA NASSIF durante el interrogatorio, fue para ofrecer unos equipos a RAPISCAN SYSTEMS, quienes hacían parte de la UT Seguridad Carcelaria que tenía interés de participar en el Proceso de Selección y que finalmente no se llegó a un acuerdo.

Adicionalmente refiere como la creación de la UT Protección Integral Carcelaria nunca fue informada a DIANA NASSIF quien se enteró cuando ya había presentado su propuesta y cuando RODRIGO MEJÍA, actuando como representante legal principal de LA UT CÁRCELES 2008, a última hora trató de retirar la propuesta con un documento falso, pues se comprobó que el supuesto poder enviado vía fax no fue firmado por él.

Que pese a que se alega que la UT Cárceles 2008 ya había sido liquidada, dicha situación nunca ocurrió porque el supuesto documento de liquidación solamente está firmado por EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA. y RODRIGO MEJÍA, cuando las compañías representadas por DIANA NASSIF representaban más del 50% de la UT y no firmaron el documento, como tampoco lo hizo SECURITY BUSINESS LTDA.

Finalmente señala que los actos y acuerdos para la formación de la UT Protección Integral Carcelaria, la presentación de su propuesta, el intento tardío de retiro de la propuesta de la UT Cárceles 2008 con un documento falso, y la descalificación de ambos proponentes ni siquiera fueron analizados por el Despacho y son elementos fácticos más que suficientes para determinar que esos sí son actos anticompetitivos, no como la reunión para la cual endilgan a los representados una práctica comercial restrictiva.

5.5 ARGUMENTOS DE SECURITY BUSINESS LTDA. Y LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ

La Apoderada inicia las observaciones al Informe Motivado con un recuento de algunos de los hechos relevantes del proceso. Acto seguido, pasa a resumir algunas de las conclusiones del Informe Motivado, relacionadas sobre todo con la vinculación de su representado, entre las que se encuentran las siguientes:

Que la Delegatura se acoge a la doctrina y jurisprudencia en torno al concepto de proponente en una licitación, que define como proponente a quien presente oferta o propuesta ante la entidad contratante. Dado que en la propuesta presentada por la UT Cárceles 2008 no aparecen datos de SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA, no se tiene como proponente.

Adicionalmente refiere que en varios apartes del Informe Motivado se expresa que con base en las pruebas, la Delegatura pudo determinar que INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., actuando por intermedio de su representante legal, para la época de los hechos investigados, el señor AARON RABINOVICH, fue la sociedad que siendo miembro de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, estuvo en contacto y sostuvo reuniones con la señora DIANA NASSIF DE RIMA, representante de las empresas CIPECOL LTDA y RAPISCAN SYSTEMS INC., miembros de la UT CÁRCELES 2008, y con otras personas, con el objeto de coordinar la presentación de una propuesta simbólica o complementaria en el proceso de selección abreviada 001 de 2008, que llevaría al rechazo de la propuesta presentada por la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

Respecto del Informe Motivado, la Apoderada manifiesta que comparte las apreciaciones y las conclusiones del Informe Motivado, en especial las referidas a su poderdante. Así mismo, expresa su satisfacción por la objetividad con la que fue conducida la investigación y la imparcialidad administrativa que revelan las consideraciones y conclusiones del Informe Motivado.

También coadyuva los razonamientos y conclusiones del Informe Motivado, en especial las relacionadas con su poderdante, puesto que como se demostró en la investigación, no existen razones jurídicas ni fácticas para que sean sancionados o continúen vinculados al proceso.

Finalmente, la Apoderada solicita que la Superintendencia de Industria y Comercio acoja las razones de hecho y de derecho y las consideraciones y conclusiones de la Delegatura en el Informe Motivado, en especial en lo atinente al señor LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ y la sociedad que representa, SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA, y respecto de ellos se ARCHIVE la presente actuación administrativa.

5.6 ARGUMENTOS DE CONTROL BOX LTDA.

En su escrito, el director general de la sociedad CONTROL BOX LTDA. manifiesta su total acuerdo con el Informe Motivado, especialmente en lo que se refiere a la exoneración de responsabilidad de su empresa en la investigación por prácticas comerciales restrictivas. No obstante lo anterior, presenta las siguientes observaciones al Informe Motivado:

En primer lugar, cuestiona el hecho de que no se recomiende tomar acciones contra el señor GUSTAVO DOMÍNGUEZ FERIS, quien según el Informe Motivados, actuó como parte activa en el desarrollo de los hechas investigados.

De otro lado recomienda enviar copia del Informe Motivado a la Superintendencia de Seguridad y Vigilancia, entidad que vigila las compañías investigadas y sugiere poner esta investigación en conocimiento de la FCPA de los Estados Unidos para que tengan conocimiento sobre las prácticas de las compañías extranjeras como es el caso de RAPISCAN SYSTEMS. Esta sugerencia la hace en reiteración de una comunicación que envió al Superintendente. Adicionalmente, advierte sobre un error en el Informe Motivado respecto de la fecha de liquidación del contrato, que no fue en 2003 sino en 2011.

Finalmente resalta que en la transcripción de una de las conversaciones telefónicas (que aparece en la página 73 del Informe Motivado), la señora DIANA NASSIF da instrucciones para la preparación de la oferta y pago de la póliza correspondiente y que esta información no aparece en la transcripción que se cita en el Informe Motivado.

5.7 ARGUMENTOS DE ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ

El apoderado manifiesta que a su representado no le consta ninguno de los hechos que constan en la Resolución de Apertura de la investigación, ni en el Informe Motivado.

Que pese a lo anterior, comparte lo expresado por la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido en que las pruebas recaudadas por la Delegatura permitieron determinar que algunas personas, entre ellas ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su calidad de representante legal de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria, no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron ni toleraron las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ni las contempladas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y que por tanto recomienda exonerarles de responsabilidad frente a los hechos objeto de investigación.

SEXTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 3 de junio de 2012 se escuchó al Consejo Asesor que recomendó al Superintendente acoger la recomendación presentada por el Delegado para la Protección de la Competencia. Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

6.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

El numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 señala que el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio tiene como función "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer multas a personas jurídicas por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia.

6.2. MARCO NORMATIVO

De conformidad con la Resolución No. 9753 del 23 de febrero de 2011, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, se examinó la presunta infracción a lo dispuesto en las siguientes normas:

6.2.1 Prohibición general

Señala el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

6.2.2 Colusión en licitaciones

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, prevé como anticompetitivos aquellos acuerdos que "tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".

6.3. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

La Superintendencia de Industria y Comercio debe velar por la promoción y protección del derecho a la libre competencia en los mercados nacionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política Nacional, que establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, evitando que la misma se obstruya o se restrinja por parte de los agentes que participan en los mismos, en detrimento del mercado y los consumidores.

En este sentido, esta Entidad en cumplimiento de su objetivo constitucional debe velar por el interés general y la estabilidad de los mercados, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, en razón de los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus funciones.

Es así como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hacen necesario que los procesos de selección que sean adelantados por la administración a través de sus diferentes organismos, se encuentren acorde a los fines y principios estatales permitiendo el acceso libre de diversos oferentes a los procesos de selección, propendiendo por una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos, garantizando la transparencia en los procedimientos y protegiendo y promoviendo la libre competencia en los mercados.

En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo mercado se encuadre en lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo y, además, que dicho acuerdo demuestre la voluntad o consenso entre las partes, independientemente de su naturaleza jurídica o formalización, de afectar la libre competencia en el proceso de selección contractual.

De igual forma, de la norma transcrita en el aparte anterior, se desprende que el ordenamiento colombiano condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas. Cabe resaltar que cualquier forma de acuerdo entre dos o más sujetos (personas naturales o jurídicas) que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no sólo las normas de competencia, sino también las normas que regulan la contratación estatal.

Existen diversos mecanismos o modalidades a través de los cuales los agentes de un mercado pueden manipular los resultados de un proceso licitatorio logrando obstaculizar a sus competidores en perjuicio del Estado y su capacidad para la obtención de bienes y servicios. En lo que respecta al caso concreto, una de las modalidades más común y relevante corresponde a la presentación de las denominadas propuestas complementarias, de resguardo o simbólicas por parte de los agentes coludidos.

Esta modalidad se presenta cuando los entes participantes del acuerdo presentan propuestas figurativas cuyo objetivo no está encaminado a ganar la licitación o concurso celebrado, ya que su fin es el de favorecer a otro proponente. Son propuestas que se presentan para cumplir en apariencia con el proceso y legitimar su desarrollo acreditando la existencia de varios oferentes, conociendo de antemano que las mismas están destinadas al fracaso, ya que de manera consciente se busca que sean eliminadas ya sea por incumplir de manera deliberada con los requisitos habilitantes exigidos por la entidad en el pliego, o por lo absurdo de su propuesta económica, en el caso de las ofertas excesivamente bajas.

Así, las ofertas de resguardo se presentan cuando personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento de entre los siguientes: (1) un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado; (2) un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o (3) un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador. La presentación de ofertas de resguardo está diseñada para aparentar una competencia genuina.

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en diferentes oportunidades¹⁴, la colusión en los procesos de selección con el Estado conlleva diversos efectos negativos en varios agentes, entre los que cabe resaltar los siguientes: (i) Otros proponentes, al limitarles la competencia y la participación en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia; (ii) el Estado, por los costos monetarios y de transacción que representa la presencia de proponentes no idóneos en sus procesos de selección; (iii) el mercado, porque se reduce la competencia, se generan asimetrías de información entre los proponentes e incluso se pueden elevar los precios de los bienes y servicios ofrecidos o reducirse su calidad; y (iv) la comunidad en general, por cuanto se afecta negativamente el bienestar social al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado por el aumento injustificado de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

A continuación se pasa a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los Investigados incurrieron en las conductas acusadas.

6.4. CASO CONCRETO

El caso que nos ocupa tiene origen y fundamento en el proceso de contratación denominado Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008, convocado por el Ministerio de Interior y de Justicia, a través del cual se buscaba contratar el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años, de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional.

A continuación, este Despacho procede a exponer los hechos que rodearon la etapa precontractual y contractual del proceso de selección objeto de estudio, a efectos de visualizar la forma en la que se llevó a cabo el acuerdo colusorio; de manera posterior se hará referencia al mercado afectado y se realizará un análisis de las particularidades y exigencias contenidas en el pliego de condiciones del proceso en mención, para finalmente hacer un estudio de las propuestas presentadas al MIJ, en especial de la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 y de las demás circunstancias que rodearon la presentación de las misma.

6.4.1 Hechos ocurridos en la etapa precontractual del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008

a. El Ministerio del Interior y de Justicia (en adelante MIJ), realizó los estudios y documentos previos para la conveniencia y necesidad de la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008.

b. Mediante Resolución No. 2474 del 29 de agosto 2008 el MIJ, procedió a ordenar la apertura al Proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008¹⁵, para lo cual se estimó un presupuesto oficial de cincuenta y tres mil quinientos cuarenta y ocho millones de pesos m/cte ( $53.548.000.000).

c. El 30 de septiembre de 2008, las empresas CIPECOL Ltda., RAPISCAN SYSTEMS, INC., EBC INGENIERÍA S.A., SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA y CONTROL BOX LIMITADA decidieron constituir la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, cuyos representantes legales principal y suplente fueron RODRIGO MEJÍA ARCILA y DIANA NASSIF DE RIMA, respectivamente;

d. De igual manera también se constituyó la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, conformada por ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G&C LTDA., INTERAMERICANA DE SISTEMAS y SEGURIDAD INTERSEG S.A., UNIÓN ELÉCTRICA S.A., MELTEC COMUNICACIONES S.A.

c. El 29 de septiembre de 2008 el MIJ, mediante Adenda No. 7¹⁶, modificó el numeral 1.17.6. del Pliego de Condiciones del Proceso en relación con el requisito de la presentación de la manifestación de interés, respecto de la cual se aclaró que las personas naturales y jurídicas que conformaran los consorcios y uniones temporales podrían ser únicamente aquellas que hubieran manifestado su interés en participar en el proceso de selección¹⁷.

d. Algunas de las empresas que conformaban la UT CÁRCELES 2008 (RAPISCAN SYSTEMS INC. Y SECURITY BUSINESS LTDA.) no cumplían con este requisito, razón por la cual algunos miembros sostuvieron que la unión temporal ya no era viable, y que era mejor terminarla para que así cada uno de las empresas que había manifestado interés ante el MIJ pudiera presentar su propuesta como persona jurídica, o corno miembro de un proponente plural (consorcio o unión temporal).

e. Así, EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA. decidieron conformar una nueva unión temporal con un grupo de empresas diferentes que sí cumplían con el precitado requisito de la presentación de la manifestación de interés en participar en el proceso del MIJ, (UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA) y que en consecuencia se ajustaban a lo dispuesto en la Adenda No. 7.

f. Mediante Adenda No. 8¹⁸ del 16 de octubre de 2010, el MIJ modificó la adenda No. 7 y aclaró que en los consorcios y uniones temporales podrían participar personas naturales o jurídicas que no hubieran manifestado su interés en participar en el proceso de selección, siempre y cuando con la presentación de la oferta ratificaran su interés en participar.

g. El cierre del proceso de selección fue el 20 de octubre de 2008. Ese día se presentaron las propuestas de las uniones temporales CÁRCELES 2008, SEGURIDAD CARCELARIA y PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, las cuales se encontraban conformadas, corno se muestra en la tabla a continuación:

Tabla No.1. Proponentes que presentaron propuestas al cierre.

Fuente: Elaboración SIC de información tomada de los documentos de evaluación elaborados por el Ministerio del Interior y de Justicia.

f. Respecto de la propuesta de la UT CÁRCELES 2008, en el acta de cierre¹⁹ quedó constancia de lo siguiente:

?  En la audiencia de cierre no había ningún representante de la UT CÁRCELES 2008.

?  La carta de presentación de la propuesta fue suscrita por DIANA NASSIF DE RIMA, en su calidad de representante legal suplente.

?  La unión temporal incluía dentro de sus miembros a EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA.

?  Minutos antes de la hora límite para el cierre del proceso de selección, el señor RODRIGO MEJÍA ARCILA, en su calidad de representante legal principal de la UT, envió un fax al MIJ otorgando poder al abogado ALVARO ARANGO que estaba presente en la audiencia de cierre, para que retirara la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008.

?  Después de la hora de cierre del proceso de selección, el MIJ recibió una comunicación de DIANA NASSIF DE RIMA, en su calidad de representante legal suplente, indicando que no se debía retirar la oferta presentada por la UT CÁRCELES 2008.

g. Por falta de cumplimiento de las formalidades establecidas en el pliego de condiciones para el retiro de ofertas, el MIJ no aceptó la solicitud de retiro de la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008, y en consecuencia, procedió con la evaluación de todas las propuestas presentadas.

h. Dadas las circunstancias que se presentaron en la Audiencia de Cierre, el 30 de octubre de 2008, el MIJ radicó denuncias ante el Ministro del Interior y de Justicia, el Procurador General de la Nación, el Zar Anticorrupción, el Viceministro de Justicia, la Viceministra del Interior²⁰, en la cual señalaba las irregularidades presentadas en el cierre del proceso de selección abreviada y solicitaba el acompañamiento de dichas entidades para que se asegurara la transparencia del proceso y el estricto cumplimiento de las normas de contratación estatal.

i. El 5 de noviembre de 2008, el comité evaluador del proceso de selección presentó informe de evaluación y rechazó las propuestas presentadas por las uniones temporales CÁRCELES 2008 y PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA debido a que las empresas EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA., aparecían como miembros de las dos uniones temporales razón por la cual se configuraba una de las causales de rechazo de las propuestas, de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones.

j. Mediante Resolución No. 3234, el 10 de noviembre de 2008 el MIJ decidió suspender la evaluación de las propuestas, hasta no recibir acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación en el proceso de selección.

k. El 13 de noviembre de 2008, la Procuraduría emitió un concepto favorable respecto del proceso de selección y recomendó al MIJ continuar con la evaluación de las ofertas²¹.

l. Con base en lo anterior, mediante Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008²², el MIJ adjudicó el contrato a la UT SEGURIDAD CARCELARIA por $53'537.174.702.

Los hechos anteriormente descritos se resumen en el siguiente gráfico, con el fin de ilustrar las circunstancias que ocurrieron de manera paralela a las etapas del Proceso de Selección.

Gráfica No 1. Resumen hechos ocurridos en la etapa precontractual del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008.

Fuente: elaboración SIC a partir de los documentos de la Licitación que reposan en el expediente

6.4.2 Hechos ocurridos con posterioridad a la adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008

a. El 10 de diciembre de 2008 la Procuraduría General de la Nación²³, tras haber tenido conocimiento de un informe de policía judicial rendido el 9 de diciembre por un investigador de campo de la Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta de la Unidad Anticorrupción²⁴, solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia la revocatoria del acto de adjudicación del Proceso de Selección²⁵. La Procuraduría fundamentó su decisión en los hallazgos del informe de Policía Judicial de la siguiente manera:

"(...) el citado informe rendido ante un fiscal de la Unidad Especializada de Delitos contra la administración pública señala como la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, representante legal de la empresa CIPECOL y al mismo tiempo de la Unión Temporal cárceles 2008, aprovechando las discrepancias surgidas al interior de esta última decide participar en el referido proceso contractual no para, en igualdad de condiciones y atendiendo el principio de libertad de concurrencia ofrecer al Ministerio una propuesta seria y objetiva acompasada con las reglas previstas en el pliego de condiciones, con vocación ganadora, sino para ayudar o colaborar de manera eficaz y efectiva a que en últimas el beneficiado con el contrato fuera la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, como efectivamente sucedió.

(...)

"Así las cosas, para este ente de control queda claro que la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA se valió de medios ilegales para obtener la adjudicación del referido contrato al ofrecer, a través del señor MAURICIO PARADA la suma de mil millones de pesos a la señora DIANA NASSIF DE RIMA para que entorpeciera el proceso de selección a través de la descalificación de los demás participantes involucrados, inclusive el que ella misma representaba (...).

"Lo ilegal de todas estas actuaciones nos permite confrontarlas con lo señalado en el artículo 9o Inciso 3o de la ley 1150 de 2007, y aseverar de manera contundente que es perfectamente válido aplicar la figura de la revocatoria directa del acto de adjudicación (resolución 2485 del 27 de noviembre de 2008) en el entendido que el acto se obtuvo por medios ilegales".

b. El MIJ acató la solicitud de la Procuraduría General de la Nación y mediante Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 revocó la adjudicación del contrato. Dado que no había más proponentes habilitados, el MIJ declaró desierto el Proceso de Selección.

c. Los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, así como la señora DIANA NASSIF DE RIMA interpusieron recursos de reposición contra la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, pero el MIJ los rechazó de plano por ser considerados improcedentes.

d. El 6 de marzo de 2009, los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA interpusieron acción de tutela en contra del MIJ por la violación de los derechos al debido proceso y defesa, así como los principios de buena fe y confianza legítima, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

e. El 25 de marzo de 2009, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca concedió la tutela a los demandantes, dejó sin efecto las Resoluciones No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 y No. 0118 del 19 de enero de 2009 y ordenó al Ministerio del interior y de Justicia iniciar el trámite para obtener la revocatoria de la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008²⁶.

f. En consecuencia, el MIJ expidió la Resolución No. 869 del 30 de marzo de 2009 acatando el fallo de tutela²⁷, e inició el trámite legal para decidir sobre la revocatoria de la Resolución No. 3485 de 2008 mediante la cual se habla revocado la adjudicación del contrato.

g. Los apoderados de EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA., el MIJ y los demandantes (en lo desfavorable) interpusieron recurso de reposición contra la sentencia del 25 de marzo de 2009 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, quien, en decisión proferida el 7 de mayo de 2009, confirmó la decisión de primera instancia²⁸. Además, adicionó el fallo, en el sentido en que ordenó al MIJ continuar con el trámite contractual que debía seguir con posterioridad a la adjudicación del contrato. Finalmente, envió copia de esta providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

h. En cumplimiento del fallo, el 29 de mayo de 2009 el MIJ y la UT SEGURIDAD CARCELARIA, a través de su representante legal, suscribieron el Contrato No. 076 de 2009²⁹ con el objeto de desarrollar las labores solicitadas en el Proceso de Selección.

i. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional revisó el fallo de tutela antes mencionado, y el 20 de noviembre de 2009, mediante sentencia T-841³⁰, revocó la decisión proferida y reiterada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declaró como improcedente la tutela y en consecuencia, determinó que era procedente la liquidación del contrato en el estado en que se encontrara.

j. Mediante Resolución No. 2954 del 30 de junio de 2010³¹ el MIJ acató la Sentencia de Tutela T-841 del 30 de noviembre de 2009, y en consecuencia dio por terminado el contrato 076 de 2009 en virtud del mencionado fallo judicial.

k. El 31 de diciembre de 2010, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del Contrato No. 076 de 2009³².

A continuación se resumen gráficamente los hechos descritos en este aparte:

Gráfica No 2. Resumen hechos ocurridos con posterioridad a la adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008.

Fuente: elaboración SIC a partir de los documentos de la Licitación que reposan en el expediente

6.4.3 Mercado Relevante

En los casos en los que se estudia la realización de un acuerdo colusorio en el marco de un proceso de contratación adelantado por una entidad administrativa, el mercado relevante o afectado se circunscribe al proceso de contratación en el que se llevó a cabo la conducta anticompetitiva, que para el presente caso corresponde al proceso de Selección Abreviada No.001 de 2008 adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo objeto era la "CONTRATAR EL AJUSTE DE DISEÑOS, SUMINISTRO, INTEGRACIÓN, INSTALACIÓN, IMPLEMENTACIÓN, PRUEBA, PUESTA EN SERVICIO, MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO POR DOS (2) AÑOS DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE SEGURIDAD DE DIEZ (10) ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS A NIVEL NACIONAL".

6.4.4 Particularidades del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ y la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008

En consonancia con el ejercicio efectuado por la Delegatura, este Despacho considera pertinente hacer referencia a los principales requisitos incorporados en el pliego de condiciones del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía 001 de 2008, a efectos de estudiar las exigencias contenidas en él, así como la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008, para mostrar como en efecto dicha propuesta cumple con todas las características que identifican que una propuesta es simbólica o complementaria y que además fue allegada al MIJ con el propósito de ser descartara como consecuencia del acuerdo colusorio realizado en conjunto con la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

En esa medida, se procede a hacer una revisión comparativa de los pliegos y de la propuesta de presentada por la UT CÁRCELES 2008 a efectos de probar que la misma corresponde a una propuesta complementaria que sólo pretendía simular la existencia de competencia en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008.

Así las cosas, de manera previa al análisis individual de los elementos probatorios encontrados, es necesario hacer referencia a que los mismos deben ser valorados corno indicios que evaluados uno a uno y en su conjunto, llevan a concluir la existencia de una conducta colusoria en el presente caso³³.

Cabe anotar que en casos relacionados con infracciones a las normas de competencia, es reconocido a nivel internacional la importancia del papel que juegan los indicicios precisamente debido a que en buena parte de los procesos administrativos no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas. Es así como por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:

"...Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda". Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencian^"34. (Subrayado fuera de texto)

En igual sentido, la autoridad Argentina de la Competencia manifestó en relación con este punto en particular lo siguiente:

"(...) es usual en la jurisprudencia antitrust reconocer que este tipo de conductas frecuentemente no puede probarse de forma directa, ya que resulta muy probable que los participantes en una concertación o acuerdo de reparto de cuotas, clientes y de precios no lo dejen plasmado en un documento. (...) En consecuencia, cuando no se tiene una prueba directa del acuerdo para probar su existencia debe recurrirse a una prueba indirecta, básicamente indicios y presunciones"³⁵.

De esta forma, este Despacho considera necesario hacer algunas precisiones respecto de los requisitos y exigencia contenidas en los pliegos, antes de iniciar con el análisis comparativo que se mencionó en líneas anteriores. En primer lugar, el pliego indicaba a los posibles oferentes, además de las modalidades de participación entre las que se encontraban las uniones temporales o consorcios, la responsabilidad en la preparación de las ofertas al interior del proceso de selección abreviada, la cual recaía enteramente en cabeza del proponente, en efecto el pliego señalaba:

"El proponente deberá elaborar la oferta por su cuenta y riesgo, de acuerdo con lo solicitado en el presente pliego de condiciones y las modificaciones producidas por adenda e incluir dentro de ella toda la información exigida, allegando los documentos requeridos. La oferta junto con los ajustes que se puedan presentar por solicitud de LA ENTIDAD, formarán parte integral del contrato (...)".

De lo anterior se desprende que correspondía a los oferentes presentar sus propuestas atendiendo las exigencias y requisitos del proceso de contratación, para así lograr que su participación fuera competitiva respecto de los demás oferentes. En este sentido, si el contenido de la propuesta presentada no cumplía con los requisitos exigidos en el pliego en debida forma, sería responsabilidad del oferente su descalificación, pues sobre él recaía la responsabilidad de elaborar en debida forma la oferta para participar.

Más adelante, analizaremos cómo la presentación de una propuesta con ciertas características no solo conlleva la descalificación de un proponente, sino que además evidencia la existencia de un acuerdo anticompetitivo consistente en la búsqueda de la exclusión de otros oferentes y la consecuente adjudicación del contrato al extremo beneficiario del acuerdo colusorio.

Ahora bien, el MIJ informó a los posibles oferentes en el pliego de condiciones, todos y cada uno de los requisitos necesarios para la participación de los mismos en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008. En efecto, el pliego en su numeral 2.3 listó los requisitos exigidos para la presentación de la propuesta, respecto de los cuales indicó que para presentar la oferta el proponente debía cumplir previamente con algunas exigencias, entre las que se encontraban acreditar su objeto social, capacidad jurídica, no encontrarse incurso en inhabilidades, en caso de uniones temporales o consorcios, el documento de constitución, los miembros del consorcio y sus porcentajes de participación, así como cumplir con todos y cada uno de los documentos y requisitos exigidos en el pliego de condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.3.7.

En relación con lo anterior, resulta claro que los posibles oferentes conocían de forma precisa los términos y condiciones a través de los cuales podría hacerse efectiva su participación en el proceso de selección, en efecto, este Despacho considera importante hacer mención a algunas de estas condiciones consagradas en el pliego.

En primer término, el pliego estableció de manera clara que cada proponente debía "presentar única y exclusivamente una oferta, la cual deberá comprender la totalidad del objeto del proceso de selección, los trabajos objeto del contrato que se celebrará, y ajustarse en todos los requisitos, especificaciones y condiciones previstas en el pliego de condiciones" y de la misma forma que el proponente debía "allegar toda la documentación exigida en los mismos y en sus anexos o formatos debidamente diligenciados, en el mismo orden en el que fueron solicitados".

Por su parte, el pliego estableció que dentro de los efectos de presentación de la oferta se entendía que cuando la misma había sido allegada por el oferente dicha situación constituía evidencia de que dicho participante:

"estudio completamente las especificaciones, formularios, y demás documentos que se le entregaron; que recibió las aclaraciones necesarias por parte de LA ENTIDAD sobre inquietudes o dudas previamente consultadas, y que ha aceptado que este pliego de condiciones es completo, compatible y adecuado para identificar el objeto del proceso de selección y del contrato que de ella se derive; que ha aceptado los compromisos de confidencialidad y de integridad y que ha tenido en cuenta todo lo anterior para fijar el valor, plazo y demás aspectos de su oferta".

En este orden de ideas, el conocimiento y estudio de los requisitos y exigencias del pliego era responsabilidad de los proponentes, quienes debían -si su propósito era el de resultar adjudicatarios del contrato- cumplir con todos los requisitos del Pliego en aras de competir con los demás oferentes, razón por la cual el MIJ entendía con la presentación de las propuestas que cada uno de los participantes había realizado esta labor de revisión y entendimiento de los pliegos.

Por su parte, el pliego también indicó a los proponentes que en el caso que no quisieran participar en el proceso podrían solicitar el retiro de su oferta mediante un escrito dirigido a la SEDE, hasta la fecha y hora previstas para el cierre del proceso de selección, de igual manera estableció las reglas de saneamiento de las propuestas y las causales a través de las cuales el MIJ rechazaría la propuesta presentada, en el numeral 2.13 de los pliegos de condiciones se listan 36 causales de rechazo, de las cuales este Despacho considera pertinente hacer mención respecto de algunas, por resultar relevantes para el caso objeto de estudio.

La causal de rechazo que tiene mayor importancia para el caso concreto es la contenida en el numeral 2.13.3 que señala que será causal de rechazo la "presentación de varias ofertas por el mismo proponente, por si o por interpuesta persona (en consorcio, unión temporal o individualmente". En efecto, este Despacho considera que de conformidad con lo dispuesto en dicha causal, derivada directamente de la Ley, era claro para cada uno de los proponentes que sólo podían participar en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 a través de la presentación de una oferta, pues de lo contrario la misma sería rechazada y no podrían efectuar su participación en el proceso de contratación.

Además de la causal de rechazo antes mencionada, existen otras que implicaban el rechazo de la propuesta presentada por el oferente corno por ejemplo: No adjuntar con la oferta la carta de presentación (Formato No. 01) debidamente firmada por el representante legal o aportarla sin firma; falta de capacidad jurídica para presentar la oferta; la no acreditación por parte de las personas jurídicas oferentes de que su objeto social les permite desarrollar el objeto del proceso de selección, que la expedición del certificado de cámara de comercio tuviera una expedición superior a 30 días, la no presentación de la garantía de seriedad de la propuesta, entre otros. Cabe anotar que varias de las causales de rechazo contenidas en los pliegos se encuentran referidas a que el proponente no subsane en debida forma el cumplimiento de algunos de los requisitos en el pliego.

Frente al particular, este Despacho considera que si bien algunos de los documentos exigidos eran susceptibles de ser subsanados por parte de los proponentes, es claro que la presentación de más de una oferta por parte de un mismo proponente implicaba el rechazo inmediato de la misma, razón por la cual pese a existir requisitos subsanables durante el proceso, dicha situación no podría presentarse en el evento de rechazo inmediato de la propuesta por virtud de la causal 2.13.3.

En este orden de ideas, no es de recibo el argumento presentado por el Apoderado de la señora DIANA NASSIF DE RIMA y CIPECOL, según el cual sus representados sí se encontraban interesados en participar del proceso de selección abreviada adelantado por el MIJ y que el hecho de presentar una propuesta a la que le faltaban algunos documentos y requisitos que se entendían subsanables no debe entenderse como un acto anticompetitivo, pues subsanar la propuesta es permitido por la Ley y es costumbre en la presentación de propuestas dejar documentos pendientes para que estos sean subsanados. Pues tal y como se muestra en la presente resolución la causal contenida en numeral 2.13.3 no era subsanable. En razón a lo anterior, el envío de la propuesta en los términos en los que fue presentada y la insistencia de DIANA NASSIF para que se tuviera en cuenta la misma, evidencian el actuar anticompetitivo de la UT CÁRCELES 2008 como consecuencia del acuerdo con la UT SEGURIDAD CARCELARIA, tal y como se probará en el presente acto administrativo.

Ahora bien, de conformidad con la información que obra en el expediente se pudo establecer que al proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 del MIJ concurrieron 3 oferentes aparentemente con intenciones de resultar adjudicatarios del contrato, pues el 20 de octubre, día en que se dio el cierre del proceso se presentaron las propuestas de las uniones temporales CÁRCELES 2008, SEGURIDAD CARCELARIA y PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, las cuales se encontraban conformadas, como se muestra en la Tabla No. 2, a continuación:

Tabla No.2. Proponentes que presentaron propuestas al cierre.

Fuente: Elaboración SIC de información tomada de los documentos de evaluación elaborados por el Ministerio del Interior y de Justicia.

Como se muestra en la Tabla No. 2, la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELS 2008 y la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN CARCELARIA coincidían en dos empresas comió miembros integrantes de las dos uniones temporales, esto es las empresas CONTROL BOX LTDA y EBC INGENIERÍA S.A., hecho que, de conformidad con lo dispuesto en la causal de rechazo 2.13.3, implicaba de inmediato que las propuestas presentadas por las UT mencionadas no podrían ser objeto de evaluación por parte del MIJ.

Frente al particular esta Superintendencia, entrará a mostrar en el análisis que se realiza a continuación como la presentación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, al ser una propuesta simbólica, inhabilitaba la participación de la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN CARCELARIA, garantizando que el contrato fuera adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, como producto del acuerdo colusorio llevado a cabo entre la primera y la última.

En primera medida, este Despacho considera pertinente hacer referencia a dos requisitos contenidos en el pliego, que si bien no eran habilitantes, ni necesarios para evaluar las ofertas, sí eran requeridos por el MIJ para que las personas interesadas pudieran participar en el proceso y presentar su respectiva oferta. Dentro de los mencionados requisitos se encontraban (i) la manifestación del interés en participar en el proceso y (ii) la visita técnica de carácter obligatorio a los sitios en donde se ejecutaría el proyecto.

El propósito de la mención de dichos requisitos, es mostrar cómo por el incumplimiento de los mismos, algunos de los participantes de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 decidieron dar por terminada dicha UT para poder conformar una segunda UT con la cual si pudieran hacer efectiva su participación en el proceso adelantado por el MIJ, esto es la conformación de la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

Documento de constitución de la Unión Temporal

Inicialmente el numeral 1.17.6 del pliego de condiciones³⁶señalaba que los proponentes interesados en participar debían expresarlo de forma escrita así "Los proponentes que estén interesados en participar en el presente proceso de selección deberán manifestarlo expresamente mediante comunicación escrita suscrita por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica, (...)."

Como consecuencia de diversas observaciones presentadas al MIJ en relación con el cumplimiento de este requisito, la entidad contratante expidió la Adenda No. 7³⁷ del 29 de septiembre de 2008, en la que estableció lo siguiente:

"(...) En caso de Consorcios o Uniones Temporales o cualquier otra forma de asociación conjunta permitida por la ley, éstos deben conformarse por los interesados que han manifestado interés en participar en el presente proceso de selección dentro del término establecido para este proceso (...)"³⁸. (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Este nuevo requisito implicaba que para el caso de las uniones temporales o consorcios que pretendieran participar en el proceso de selección abreviada, dicha participación se encontraba sujeta a que cada uno de los miembros de la respectiva UT o consorcio hubiera manifestado en su momento su interés de participar al MIJ.

De manera posterior, el MIJ expidió la Adenda No. 8 del 16 de octubre de 2008 el MIJ dejando sin efecto una parte del numeral 1 de la Adenda No. 7, aclarando que para el caso de los consorcios y uniones temporales, si podrían participar personas naturales o jurídicas que no hubieran manifestado su interés en participar en el proceso de selección, siempre y cuando con la presentación de la oferta ratificaran su interés en participar, en efecto la mencionada adenda señaló lo siguiente:

"(...) En consecuencia, la manifestación de interés puede ser presentada por sólo uno de los integrantes de la unión temporal o consorcio para efectos de la habilitación, pero será requisito que los consorciados ratifiquen dicha manifestación de presentar la oferta, documento que se puede incluir en del consorcio (...)"³⁹(Negrilla y subrayado fuera del texto).

En virtud de lo anterior y de conformidad con la información que reposa en el expediente se pudo verificar que para el 1, 2 y 3 de septiembre (Fecha previa a la expedición de las adendas al pliego de condiciones), los potenciales proponentes interesados en participar en el proceso que mediante comunicación escrita manifestaran que estaban interesados en participar en dicho proceso fueron 32 empresas como se muestra en la Tabla No. 3 a continuación:

TABLA NO. 3 PROCEDENTES QUE MANIFESTARON INTERES EN PARTICIPAR EN EL PROCESO DEL 1 AL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2008⁴⁰

Fuente: Elaboración SIC a partir del Informe de ejecución del proceso del MIJ

* Empresas que conformaron la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA

**Empresas que conformaron la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

*** Empresas que conformaron la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008.

Como se puede apreciar, para el momento en el que el pliego de condiciones exija la presentación de la manifestación de interés de cada una de las empresas que tuvieran intenciones de participar en el proceso, en relación con las empresas que conformaban la UT CÁRCELES 2008 sólo 3 de ellas presentaron su manifestación de interés a saber CIPECOL, EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX.

Frente al particular, de las pruebas obrantes en el expediente este Decreto identificó que el no cumplimiento de este requisito por parte de las empresas SECURITY BUSINESS y RAPISCAN SYSTEM, se configuró como la causal determinante para que las empresas EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX se hubieran separado de la precitada UT CÁRCELES 2008, y hubieran conformado una UT diferente, por cuanto sabían que el incumplimiento de este requisito hacía inviable la participación en el proceso y una posible adjudicación del contrato. Lo anterior tiene sustento en algunos correos electrónicos que se transcriben a continuación:

?  En correo electrónico del 23 de septiembre a las 7:05 p.m., enviado por SALOMÓN RIMA a OSCAR SILVA, GUSTAVO DOMINGUEZ, ALVARO ARANGO, MARTIN SUAREZ, CARLOS ARTURO GUTIERREZ y NATALIA MEJÍA RAMIREZ, manifestó su preocupación por los cambios efectuados por la nueva adenda del proceso así:

"Me preocupa mucho la última respuesta sobre la manifestación de interés de participar que deben cumplir los integrantes de la unión temporal ya que así no cumpliríamos nosotros (...)"⁴¹.

?  En respuesta al citado correo electrónico, a las 8:30 p.m. del 23 de septiembre enviado por OSCAR SILVA a SALOMÓN RIMA, GUSTAVO DOMINGUEZ, ÁLVARO ARANGO, MARTÍN SUAREZ, CARLOS ARTURO GUTIERREZ y NATALIA MEJÍA RAMIREZ, indicó lo siguiente:

"Estos son los habilitados y lo más preocupante rapiscan,

Quedo atento (...)"⁴².

?  Así mismo, en correo de las 8:51 p.m de la misma fecha, de SALOMÓN RIMA a OSCAR SILVA, GUSTAVO DOMINGUEZ, ÁLVARO ARANGO, MARTIN SUAREZ, CARLOS ARTURO GUTIERREZ y NATALIA MEJÍA RAMIREZ manifestó:

"Alvaro

En el caso de Rapiscan, al haberse inscrito Cipecol se podría alegar que por ser el apoderado de Rapiscan tienen validez?

En el caso de Security Business? (...)"⁴³.

?  Finalmente, mediante correo electrónico del 24 de septiembre de 2008 a la 1:57 p.m., del señor ÁLVARO ARANGO dirigido a los señores SALOMON RIMA, GUSTAVO DOMINGUEZ, OSCAR SILVA, MARTIN SUAREZ, CARLOS ARTURO GUTIÉRREZ y NATALIA MEJÍA RAMIREZ, respondió de la siguiente manera:

"Salomon: Cipecol tendría que haber inscrito a Rapiscan en forma independiente, yo entendí al inicio del proceso que Rapiscan también se iba a inscribir, no sé en qué momento se cambió esa decisión. No obstante lo anterior, la posición del Ministerio es tan insostenible que yo creo que la cambien, esto pensando que actúen de buena fe.

Saludos,

Alvaro Arango (...)"⁴⁴.

El contenido de los anteriores correos electrónicos, prueba que en efecto las empresas EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX estaban preocupadas por el incumplimiento del requisito de la presentación de la manifestación de participar en el proceso que obviaron las empresas RAPISCAN y SECURITY BUSINESS, incluso se verifica que el señor SALOMÓN RIMA acepta que la exigencia de dicho requisito haría inviable la participación de RAPISCAN en el proceso de selección, así como la de SECURITY BUSINESS.

Como se mostrará más adelante en la presente Resolución, en los días previos a la expedición de la adenda referida, las empresas EBC INGENIERÍA, CONTROL BOX, SECURITY BUSINESS, CIPECOL y RAPISCAN, trabajaron en conjunto la consecución y organización de los documentos exigidos por el pliego para la conformación de la propuesta, sin embargo, la exigencia de este nuevo requisito modificó la situación de negociación entre las mencionadas empresas, haciendo que aquellas que sí cumplían requisitos buscaran otros socios con los cuales pudieran presentar una propuesta que resultara ganadora.

Fue así como, las empresas EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX, tomaron la decisión de conformar una UT con la cual sí pudieran resultar adjudicatarios del contrato con el MIJ. Frente a esta situación en especial, este Despacho considera de suma importancia recalcar que se verificó que la empresa CIPECOL, de manera previa al cierre del proceso el 20 de octubre de 2008, tenía conocimiento de que EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX no participarían en el proceso a través de la UT CÁRCELES 2008, sino que ejecutarían su denominado "Plan B" participando en el proceso a través de una UT diferente, situación que confirma que la presentación de la propuesta por parte de DIANA NASSIF en los términos en los que se allegó al MIJ no tenía otro propósito que la de ser una propuesta complementaria.

A continuación se transcriben algunos correos electrónicos a través de los cuales EBC INGENIERÍA informó a CIPECOL el retiro de la UT CÁRCELES 2008 y su plan de participar del proceso a través de una UT diferente. El correo del 1 de octubre de 2008 enviado por SALOMÓN RIMA NASSIF Director Comercial Internacional de CIPECOL e hijo de DIANA NASSIF DE RIMA a OSCAR SILVA funcionario de EBC INGENIERÍA S.A., así⁴⁵:

"(...) Estuve intentando llamarte al celular pero no pude comunicarme. Es necesario que hablemos ya que entiendo que ustedes están trabajando un "plan B". Desafortunadamente nosotros no tenemos plan B porque estábamos comprometidos 100% en la causa pero estamos a tiempo de tomar las decisiones y para eso necesito saber cuál es la posición de ustedes antes de replantear todo el asunto con nuestro grupo (...)"

En correo del 2 de octubre de 2008 enviado por OSCAR SILVA funcionario de EBC INGENIERÍA S.A. a SALOMÓN RIMA NASSIF Director Comercial Internacional de CIPECOL a las 9:53 a.m. en el que le manifiesta⁴⁶ la conformación de la segunda unión temporal:

"(...) En el día de ayer, Gustavo nos pidió no ejecutar el plan B hasta las 3 de la tarde, porque saldría a más tardar a esa hora una resolución aplazando el proceso. Rodrigo Mejía, presidente de EBC, se comprometió con Gustavo a esperar hasta esa hora límite.

Usted comprenderá que horas antes de cerrarse el proceso, nosotros no podíamos esperar. Era necesario conformar la nueva Unión Temporal, (plan b) para poder solicitar las pólizas, autenticar documentos, etc.

(...) Con el aplazamiento solo se extiende el tiempo, pero no hay ninguna seguridad de que se hagan los cambios que Gustavo nos asegura. La adenda 7 desafortunadamente hizo inviable la presentación de la propuesta por parte de la unión temporal, toda vez que Rapiscan y Security Business no manifestaron interés de participar en el proceso. Gustavo nos manifestó que no se les ocurrió hacerlo. Por lo anterior, nosotros no vamos a correr en este momento el riesgo de quedar por fuera (...).

Por solicitud de Gustavo, en la mañana estamos devolviendo los documentos que suministró.

Rodrigo quisiera explicarle en detalle nuestras razones a Diana, con quien siempre hemos tenido excelente relación, pero Gustavo nos dice que no quiere hablar con nosotros. Además ha sido amenazante y le dijo al abogado asesor que tuviéramos la seguridad de que no vamos a ganar el negocio. Su actitud no es la de un empresario profesional, lo cual nos confirma la decisión que hemos tomado".

En correo del 2 de octubre de 2008 enviado por GUSTAVO DOMINGUEZ a OSCAR SILVA funcionario de EBC INGENIERÍA S.A. le respondió lo siguiente⁴⁷ respecto a la implementación del "Plan B":

"Que equivocado está usted con su apreciación y no sea ingenuo con el pensar que estos aplazamientos son normales, eso solo se debe a la gestión de nuestro grupo, únicamente a eso, no a nada más.

La suspensión se realizó para en ese lapso de tiempo hacer los cambios, para eso precisamente. Piense un momento lo siguiente, pero piénselo bien: Siempre les manifesté a ustedes que teníamos manejo en el proceso y quedó demostrado, es más es un grupo (sic) serio que lo que dice lo hace y lo hizo, pero es absurdo el manifiesto de ustedes que me esperaban hasta las 3, ellos manejan su tiempo y yo no les podía decir que si a las 3 no era, no me servía (...)".

De igual forma mediante correo del 3 de octubre de 2008 enviado por SALOMÓN RIMA NASSIF, Director Comercial Internacional de CIPECOL a OSCAR SILVA funcionario de EBC INGENIERÍA S.A. le respondió lo siguiente⁴⁸ en relación con la conformación de la nueva UT:

"(...) Lamento mucho que ustedes hayan tomado esa decisión pero yo no puedo obligarlos a que la cambien. Si puedo manifestar que me extraña mucho la forma como actuaron porque para mí es muy claro que no fue ayer a las 3:00 PM que decidieron hacer dicha jugada ya no había tiempo si el cierre hubiere sido hoy sino que por el contrario esto tenía que venir conversándose desde hace varios días lo cual me extraña primero por la seriedad que hemos visto en usted y en el Dr. Mejía (...)".

"(...) obviamente le manifiesto que nosotros no nos vamos a quedar quietos para ver cómo nos dejan por fuera de un negocio que llevamos muchos meses trabajando (...) Nosotros por supuesto seguiremos trabajando y aunque nuestro ideal sería terminar el proceso con ustedes tal como se planteo desde el principio porque estoy plenamente seguro que tendríamos todo el éxito, debido a su decisión tenemos que cambiar de rumbo. Espero que su decisión no signifique que todos salgamos perdedores (...)". (Negreado fuera de texto)

De los correos electrónicos transcritos se evidencia de manera clara que las empresas EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX no estaban interesadas en participar en el proceso de selección a través de la UT CÁRCELES 2008 como consecuencia del incumplimiento del requisito de manifestación de interés por parte de RAPISCAN y SECURITY BUSINESS, situación que fue informada casi 20 días antes del cierre del proceso a las otras empresas que hacían parte de dicha UT. Sin embargo, a pesar de las comunicaciones anteriores, CIPECOL Y RAPISCAN, actuando por intermedio de DIANA NASSIF DE RIMA, presentaron una propuesta simbólica que solo buscaba descalificar a la propuesta presentada por PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

Otra prueba que corrobora lo anteriormente expuesto es la comunicación suscrita por el señor RODRIGO MEJÍA ARCILA en su calidad de representante legal de la empresa EBC INGENIERÍA, dirigida a la empresa CIPECOL LTDA, de fecha de 2 de octubre de 20008, la cual tiene la firma de recibido de un funcionario de CIPECOL identificado con cédula de ciudadanía No. 70.920.155 de Bogotá, a través de la cual se devolvió la documentación de RAPISCAN y CIPECOL con la que se estaba preparando la propuesta:

"De acuerdo a su solicitud, por medio de la presente hacemos entrega de la documentación correspondiente a Rapiscan Systems Inc. y cipecol Ltda miembros de la UT cárceles 2008. Unión Temporal que en las circunstancias actuales es inviable, toda vez que la adenda 7 hace imposible la presentación de la propuesta de esta Unión Temporal".

En consecuencia, este Despacho verificó que en efecto la empresa EBC INGENIERÍA, además de haber informado su retiro y el de CONTROL BOX a través de correos electrónicos, informó y efectuó la devolución de la documentación correspondiente para la elaboración de la propuesta, por cuanto ya no estaban interesados en participar en el proceso de selección con la UT CÁRCELES 2008. En consecuencia, los argumentos presentados en diligencia de testimonio por el señor GUSTAVO DOMINGUEZ y la señora DIANA NASSIF DE RIMA no son de recibo, respecto al hecho de que consideraban que las cinco empresas que inicialmente conformaron la UT referida estaban interesadas en seguir participando juntas del proceso citado.

Adicionalmente, cabe anotar que el retiro de CONTROL BOX y EBC INGENIERÍA, sí fue entendida en debida forma por el representante legal de SECURITY BUSINESS quien manifestó en diligencia de interrogatorio lo siguiente:

"(...) Pasan unos días. Hacia septiembre, nos llaman y nos dicen que no podemos participar. Entonces Oscar habla con Marcela Vela, quien nosotros pedimos en algún momento de que fuera a escuchar también porque es una persona que estuvo mucho más cerca del proceso como gestora. Entonces le decía que no podíamos participar porque había una cosa de un adendo 7 o algo así, que como no habíamos manifestado con anterioridad nuestra voluntad de participar, por A o B razones técnicas, más que técnicas como jurídicas, en una palabra, no podíamos participar. Pues, la verdad, a mí me molestó un poco la situación porque, la verdad, sí nos tocó hacer una cantidad de papeleo, desgaste económico, etcétera, para poder poner todo en orden y lo cierto es que no pudimos. A lo cual, pues, en conversación con Óscar, pues le dije, mire, entonces, devuélvanos los papeles, ya no quiero más, nada, y terminar la unión temporal y así lo entendí y así, desde mi perspectiva quedó y desde la de Marcela Vela, que fue la gerente administrativa, quedo la situación. Eso es básicamente así (...)".

Como consecuencia de la manifestación de disolución de la UT CÁRCELES 2008, EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX elaboraron el documento de terminación de la UT CÁRCELES 2008 de fecha de 2 de octubre de 2008, el cual se encuentra suscrito por el representante legal de EBC INGENIERÍA, el señor RODRIGO MEJÍA ARCILA y por el representante legal de CONTROL BOX LTDA., el señor MARTIN SANTIAGO SUAREZ GARCÍA, sin embargo el mismo no fue suscrito por la señora DIANA NASSIF DE RIMA en su calidad de representante legal de CIPECOL, RAPISCAN y la UT, ni tampoco por el representante legal de SECURITY BUSSINES.

Por su parte, el señor GUSTAVO DOMINGUEZ, manifestó en diligencia de testimonio que las empresas EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX si habían manifestado su retiro de la UT CÁRCELES 2008, adicionalmente, confirmó que la orden de presentar la propuesta ante el MIJ fue impartida por la señora DIANA NASSIF DE RIMA, veámos:

"(...) Pregunta SIC: Tuvo usted conocimiento del documento denominado acuerdo de terminación de la unión temporal de fecha de 2 de octubre de 2008 que obra a folios 3035 a 3038 del expediente radicado con el numero 08-126301?

Respuesta: No, de terminación no. Conocí el de conformación de la unión temporal, más no el de terminación.

Pregunta SIC: En ningún momento estas empresas CONTROL BOX y EBC INGENIERIA manifestaron el interés de terminar?

Respuesta: De terminar si, a mirar que iba salir en los adendos, si seguimos, no seguimos. Ellos que hacían, ellos estaban jugando con el tiempo de las diferentes empresas porque tenían otro grupo armado. Es tanto que un documento, no sé si ustedes conocieron de la mala fe de la empresa, en la cual 23, 3 días después de haber entregado la oferta, ellos están mandando un documento, el señor OSCAR SILVA o RODRIGO MEJÍA a SECURITY BUSSINES, en el cual le muestra su preocupación y su malestar porque todavía a 23, 3 días después de haberse entregado la oferta la unión temporal no se había disuelto. (...) hay unos correos que la señora DIANA tiene y que me los mostró en algún momento, yo no guarde esos correos porque eran de un computador de CIPECOL (...) Ellos que estaban haciendo, mirar si les convenía más RAPISCAN y CIPECOL o si les convenía más otra empresa que estaban buscando (...) estaban mirando cuál ficha movían para quedarse con esa unión temporal. Estaban en eso, si no GUSTAVO ok, vengase pa ca pero estamos mirando GUSTAVO. Pero me Ilamaron 2 o 5 días antes, GUSTAVO hay otra posibilidad aquí con otro grupo de empresas pero no y así se entregó la oferta. Siempre mirando ellos a ver que les favorecía y que no les favorecía.

Pregunta SIC: En testimonios rendidos por otras personas llamadas por este Despacho en días anteriores, como MARTÍN SUAREZ y RODRIGO MEJÍA se ilustró que ellos le dieron un ultimátum que consistía en que si el Ministerio del Interior y de Justicia no reformaba el requisito de manifestación de interés antes de cierto día al medio día, ellos terminarían la unión temporal y conformarían otra con unas personas que si lo cumplieron. Narre al Despacho cuál fue la respuesta que usted les manifestó cuando llegada la fecha sin la reforma de los pliegos, ellos deciden terminar la unión temporal.

Respuesta: Ellos no solamente ese día me habían manifestado la idea de que si el MIJ cambiaba unos adendos, no hasta el final hasta el final, porque es que hay adendos hasta una o dos horas antes de que se entregue la oferta, adendos puede haber 2, 3, 4, 5 horas, y me dijeron GUSTAVO seguimos, siempre me mantuvieron si no, me amenazaban vamos a terminarlo, denme más días, siempre fue así hasta el final. Por eso la oferta se entregó, hay no se hizo nada anormal (...).

Pregunta SIC: Voy a ser reiterativo, ellos sí le manifestaron que si no se cumplía con ese requisito de la adenda se terminaba la unión temporal?

Respuesta: No solamente con ese requisito, ellos venían diciéndome a mí. Ellos me dijeron varias veces, no de terminar, de buscar otros integrantes. GUSTAVO vamos a mirar, GUSTAVO vamos a mirar. El interés de ellos es que ellos sabían que si CIPECOL y RAPISCAN no cumplían con toda la experiencia que tenían, ellos no podían estar solos, por eso me amenazaban y me amenazaban. Inclusive el día de la oferta OSCAR SILVA a las 4:15 de la tarde y yo no he colocado una demanda respecto de eso, OSCAR SILVA me llama en termino amenazante, a mi a las 4:15, que qué era lo que yo había hecho, que porque me había comportado así. Yo le dije los que ustedes se portaron mal son ustedes que con nosotros vienen jugando el tema de la licitación y que conformaron otro grupo y mire lo que paso.

Pregunta SIC: Y si ellos le manifestaron eso, por qué usted presentó a pesar de eso la oferta.

Respuesta: La oferta, porque el grupo estaba conformado.

(...)

Pregunta SIC: De quién recibió usted instrucciones para entregar la propuesta de la mencionada unión temporal?

Respuesta: De la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, representante legal de la empresa CPECOL. LTDA. y apoderada de la empresa RAPISCAN SYSTEM. Yo no movía ninguna oferta o entregaba ninguna oferta que no fuera, que DIANA no me dijera a mí se entrega (...).

Pregunta SIC: RODRIGO MEJÍA o MARTIN SUAREZ le manifestaron en algún momento su inconformidad por haber presentado la propuesta

Respuesta: No, la única persona que a mí me llamó se llama el señor OSCAR SILVA, que en un tono amenazante el día 20, el día 20 de octubre de 2008. La oferta se entregó a las 4, a las 4:20 me llamó a mi celular, yo estaba en una cita, me salí de la cita en donde yo estaba y le conteste y me dijo: GUSTAVO usted se va a arrepentir (...) porque nosotros habíamos hecho un compromiso de ir y de ir y le dije señor OSCAR SILVA ustedes son los que nos están incumpliendo, nosotros estamos entregando la oferta de acuerdo al compromiso que hicimos y dese cuenta que la unión temporal nunca se disolvió, ustedes a nosotros nos dijeron mentiras, nos dijeron falsedades. Y yo le estoy nuevamente diciendo a ustedes que ustedes se pueden dar cuenta el 23 de octubre del año 2008, el correo, menos mal que nosotros tenemos todo guardado en los computadores, el correo en el cual manifiesta el señor OSCAR SILVA al señor de SECURITY BUSSINES la intención de dar por terminada la unión temporal después haber entregado la oferta, 3 días después, ahí se ve la mentira o la suspicacia o la mala intención del señor OSCAR SILVA (...)".

Así mismo, el señor LUIS EDUARDO GOMEZ, representante legal de la empresa SECURITY BUSINESS indicó:

"(...) Pregunta SIC: La pregunta siguiente es, Señor Gómez, haciendo uso de su memoria, si conoció usted cuáles fueron las razones que motivaron a las empresas a MC Ingeniería, del señor Rodrigo Mejía, y Control Box, del señor Martín Suárez, a proyectar un documento denominado "Acuerdo de terminación de la unión temporal", de fecha 2 de octubre de 2008, que ha sido presentado al expediente como prueba.

Respuesta: Pues, digamos que conozco los detalles. Sólo tengo mi percepción, desde mi óptica, del problema y yo creo que obedecía a corregir una situación, era, no sé si es prudente o no, pero si era justificar con el Adendo 7 el sacarnos o si era incluir nuevas empresas de pronto que fueran más importantes para ellos, pues digamos que es muy normal en las licitaciones. Entonces, igual que te invitan, pues te dicen que ya no, pues va otra empresa. Pero pues obviamente era, yo creo, el cierre propio de la unión temporal. (...)

Pregunta: Pregunta siguiente: ¿En algún momento, entre el lapso comprendido entre octubre y noviembre de 2008, a usted le pusieron a su consideración este documento de terminación de la unión temporal, señor Gómez?

Respuesta: Sí, especialmente yo hablé con el señor Óscar Silva, quien me manifestó pues la situación, a la que reitero pues, la verdad, me incomoda. Posteriormente me enviaron el documento, etcétera. Y ahí quedó.

Pregunta: ¿Usted alcanzó a firmar ese documento?

Respuesta: No señora, porque, pues, primero, la verdad, me generó un poco de molestia, como lo manifesté ya en dos ocasiones, el que nos invitaran y después, pues, nos sacaran pues de una manera, por el Adendo o por la razón que fuera. Y dos, era digamos una labor de la señora Marcela Vela, quien era la que hacía toda la gestión de documentación (...).

Pregunta: Señor Gómez, hay un punto que queremos como que usted sea explícito y en detalle para saber cómo hasta en qué momento la sociedad que usted representaba manifiesta interés en hacer parte en esa unión temporal, a partir de qué momento, digamos, se deslinda de esas personas y es, ¿hasta qué momento Marcela Vela, que era la gerente administrativa de la sociedad, conoce de los documentos, tiene contacto con otras de las personas que iban a integrar la unión temporal; hasta qué momento ocurre esto?

Respuesta: Bueno, digamos que yo creo que todo el proceso va muy bien, cumplimos con todos los requisitos, como le decía: Cámara de Comercio, la experiencia, la constancia, perdón, la constancia o la certificación, que era el motivo de que nos invitara, por lo tanto, todos nos quedamos instalados en este proyecto. Se cumplió absolutamente todo. Yo diría que hacia octubre fue que nos llama Óscar Silva y digamos que acabamos con el tema de la unión temporal.

Pregunta: Cuando en el mes de octubre de 2008 le llama Óscar Silva y usted deciden terminar, cuando deciden terminar, ¿de qué manera ustedes entienden que habían terminado con esa relación?

Respuesta: Pues, la verdad, yo creo que de la misma manera que comenzamos: con la palabra y la credibilidad de EBC como nos invitó. Por eso, tú me decías "y viste los otros documentos, fuiste a...", no? Siempre nuestra garante de todo el proceso era EBC, la empresa más grande y más poderosa del país durante muchos años, y si ellos nos invitaban a participar, digamos, era un sello de garantía. De la misma manera que nos dijeron "ya no va" porque un adendo, o porque fue que, pues, no sé si en rigor aplica ese adendo, o como me ha pasado en otras cosas, que le dicen "ya no va" pero más por conveniencia, es una manera amable de hacerlo. En ese momento, para nosotros el tema de la unión temporal pues se ya restó importancia y va no teníamos absolutamente nada que ver con ese tema. Digamos, desde esta perspectiva.

(...) De hecho, no sé si es el momento, nosotros en ninguna de las licitaciones que se presentaron tienen documentos nuestros, ni la de EBC, ni la de la señora NASSIF, en su momento que la aplica según conveniente, que ustedes consideren o la Fiscalía considere. Nosotros no tenemos ningún documento aportado en el proceso. Nosotros, digamos que si me permiten desde mi perspectiva, no estamos en ese proceso. Estamos referidos como unión temporal, estoy de acuerdo. Pero si tú ves en los documentos que presenta la señora NASSIF no estamos. Es la mejor expresión que, que... ummm, nada que ver. Y tampoco estamos en lo de EBC, que eso confirma la posición y la seriedad de EBC cuando dijo "no están". Y menos en la que ganó (...)",

En virtud de lo anterior, se probó que si bien la UT no se disolvió formalmente, CIPECOL y RAPISCAN representados por la señora DIANA NASSIF, así como el señor GUSTAVO DOMINGUEZ funcionario de CIPECOL, conocían con anterioridad al cierre del proceso que las empresas referidas no participarían en la UT CÁRCELES 2008, y aun así presentaron la propuesta ante el MIJ.

Ahora bien, recordemos que una propuesta simbólica es aquella propuesta figurativa cuyo objetivo no está encaminado a ganar la licitación o concurso celebrado pues su fin último es favorecer a otro proponente para que resulte adjudicatario del contrato en virtud de la realización de un acuerdo colusorio.

En efecto según lo manifestado por el señor GUSTAVO DOMINGUEZ en diligencia de testimonio practicada por la Delegatura para la Protección de la Competencia, para el caso del proceso adelantado por el MIJ se hacía necesaria la participación y cumplimiento de los requisitos a través de la conformación de una UT por cuanto las exigencias no se podían cumplir a través de la participación de una sola empresa así:

"(...) Pregunta SIC: Como se llegó a la formación de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, para que lo explique en detalle, quien lo contactó, con quien se reunió, cuando, quien más estaba allí presente?

Respuesta: Ese es un proceso, esa selección abreviada es un proceso que viene, se entregó la oferta el 20 de octubre del año 2008. Como todo es una oferta que es complicada, que es larga, tediosa, se empezó a trabajar en un proceso de 8 o 10 meses hacia atrás, ósea más o menos hablemos de febrero del mismo 2008, para ser exacto con los hechos y fechas exactas. Fui contactado telefónicamente por el señor OSCAR SILVA, Director Comercial de la firma EBC (...) De la firma EBC INGENIERIA y empezamos a tener una serie de relaciones continuas en la oficina de CIPECOL (...) OSCAR me visitó varias veces y visite varias veces al señor OSCAR SILVA. OSCAR SILVA conociendo de la experiencia de nosotros en el tema licitatorio empezamos a tener una relación muy cercana v empezamos a hablar de la posibilidad de conformar una unión temporal, con varios grupos. Porque con varias empresas, porque esta es una selección abreviada en la cual si no se realizaba un conjunto de empresas era muy difícil cumplir por la experiencia requerida, por eso directamente empezamos a mirar la posibilidad de conformar grupos para poder conformar con la experiencia y se empezaron a buscar empresas como CONTROL BOX, como SECURITY BUSSINES. como RAPISCAN de la cual también es representante legal la señora DIANA ISABLE NASSIF DE RIMA, CIPECOL y EBC INGENIERIA (...)".

Asimismo, lo confirman los testimonios de los señores RODRIGO MEJÍA, OSCAR SILVA, MARTIN SUAREZ y LUIS ESDUARDO GOMEZ, quienes indicaron que su motivación inicial para participar del proceso de selección tenía origen en que por las características del proceso se hacía necesario la conformación de una UT o un consorcio, toda vez que el cumplimiento de los requisitos individualmente era prácticamente imposible, razón por la cual decidieron conformar la UT CÁRCELES 2008.

En consecuencia, de los testimonios y las pruebas antes referidas, se evidenció que la presentación de la propuesta con los requisitos de sólo dos empresas, en este caso CIPECOL y RAPISCAN no se configuraba como una propuesta que tuviera las posibilidades de ganar el proceso de selección. En virtud de lo anterior, la presentación de la oferta por parte de la señora DIANA NASSIF anexando documentación de solamente dos empresas a nombre de una UT conformada presuntamente por 5 empresas, que como se demostró habían manifestado su carencia de interés de participar través de dicha unión temporal confirma su actuar anticompetitivo en conjunto con la UT SEGURIDAD CARCELARIA producto del acuerdo realizado para excluir a la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

Así las cosas, una vez se expidió la Adenda No. 8 del 16 de octubre de 2008 (fecha posterior a la manifestación de EBC INGENIERIA y CONTROL BOX de retirarse de la UT CÁRCELES 2008) que indicó que los miembros de uniones temporales o consorcios que hubieran omitido este requisito, podían subsanarlo ratificando la manifestación de interés realizada por otro de los miembros del consorcio o unión temporal. En el caso de la propuesta a nombre la UT CÁRCELES 2008 este Despacho no evidenció la ratificación de las empresas RAPISCAN SYSTEMS INC., ni SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LTDA., situación que confirma una vez más la carencia de ánimo competitivo de la propuesta presentada por DIANA NASSIF.

Es así corno, de conformidad con el pliego de condiciones de la Selección Abreviada No. 01 de 2008 adelantada por el MIJ, los requisitos exigidos por el mismo y la forma en la que fue presentada la propuesta de la UT CÁRCELES evidencian que dicha propuesta era simbólica o complementaria, por cuanto se encontraba conformada únicamente por papeles pertenecientes a las empresas CIPECOL y RAPISCAN, y en la que aparte del documento de constitución de la UT no aparece ningún documento perteneciente a las sociedades EBC INGENIERÍA S.A., CONTOL BOX LTDA. ni SECURITY BUSINESS LTDA, veamos:

De igual forma en el ACTA DE AUDIENCIA PÚBLICA DE ADJUDICACIÓN O DECLARATORIA DESIERTA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTIA No.01 DE 2008, dentro de las respuestas del Comité Evaluador, se hizo referencia a aquellas presentadas por el señor ÁLVARO ARANGO abogado de la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, respecto de la habilitación de la UT CÁRCELES 2008 así:

"De otra parte y en gracia de discusión que el Comité rechazara a la UT Cárceles 2008 por no cumplir con los requisitos jurídicos, técnicos y financieros a que se refiere el numeral 2.13.23 del pliego de condiciones, dicha situación no sería óbice para que no se aplicara la causal establecida en el numeral 2.13.3 del pliego de condiciones, al existir la participación de dos integrantes en dos uniones Temporales, pues no es viable bajo ningún criterio inaplicar una o más causales de rechazo cuando estas proceden. Por tanto, se confirma la habilitación efectuada (...)".

Dicha consideración efectuada por el comité evaluador confirma que la presentación de una oferta por más de dos proponentes sería rechazada de plano por incurrir expresamente en una de las causales consignadas en los pliegos de condiciones.

6.4.4.2 De los requisitos habilitantes

En los procesos de selección adelantados por las entidades estatales, los pliegos de condiciones contienen una serie de requisitos que deben ser acreditados por los proponentes a efectos de resultar habilitados para participar en el respectivo proceso. Para el caso concreto los requisitos habilitantes se encontraban en el Capítulo 3 del pliego de condiciones elaborados por el MIJ y hacían referencia a: (i) La capacidad jurídica, (i) La capacidad financiera, (iii) Las condiciones de experiencia y (iv) La capacidad de la organización de los proponentes.

De conformidad con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los requisitos habilitantes son requisitos mínimos, proporcionales y adecuados al objeto, y no se califican o evalúan toda vez que son criterios de pasa o no pasa y hacen referencia a las calidades del proponente, en ese sentido, una vez la entidad verifica dentro de un proceso los requisitos habilitantes, entra a evaluar de quienes hayan satisfecho dichos requisitos y rechaza las de las personas que no lo hagan.

"Los requisitos habilitantes permiten al oferente pasar a la segunda etapa, constituyen el filtro para que sólo aquellos frente a quienes se verifiquen superen la etapa inicial, por ser considerados idóneos al cumplir con los requisitos básicos que la entidad licitante considera necesarios para entender que ese individuo será su potencial contratista y que cumplirá su cometido; superada la etapa inicial pasan a ser calificados conforme a la ponderación establecida en los pliegos de condiciones o términos de referencia y estarán frente a los requisitos de selección propiamente dichos, a semejanza de lo que acontece en la generalidad de los concursos, entre los requisitos de admisión y los de selección"⁴⁹.

Teniendo en cuenta que los requisitos mínimos habilitantes buscan que en el proceso participen proponentes idóneos asegurando las calidades técnicas, económicas, financieras y profesionales del contratista en aras de garantizar el cumplimiento de objeto contractual.

Concuerda este Despacho con la apreciación del Informe Motivado, según la cual resulta claro que el incumplimiento de los requisitos habilitantes en una propuesta, conlleva a la inhabilitación de la misma, razón por la cual la conformación de la propuesta respecto de estos requisitos es fundamental para que la oferta sea considerada habilitada y calificada con la probabilidad de resultar ganadora en el proceso.

En efecto de los testimonios practicados en el curso de la investigación, se verifica que los diferentes aspirantes a participar en el proceso de selección abreviada conocían las consecuencias del no cumplimiento de los requisitos habitantes, en esta y en cualquier proceso de licitación.

Como consecuencia de lo anterior, la presentación de una propuesta sin el lleno de estos requisitos por parte de los oferentes de un proceso de contratación es un indicativo claro de la posible existencia de una propuesta complementaria que busque aparentar competencia en el proceso de selección, tal y como se evidencia precisamente de la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008. A continuación se presenta una relación de los documentos sujetos a verificación y que se configuraban como requisitos habilitantes para participar en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008.

? Requisitos Jurídicos

El numeral 3.1 del pliego de condiciones establecía como requisititos jurídicos, la presentación de 13 documentos por parte de cada uno de los proponentes cuyo cumplimiento debía ser verificado por el MIJ, a efectos de los potenciales participantes del proceso resultaran habilitados y sus propuestas evaluadas y calificadas. De los 13 documentos referidos, este Despacho verificó que la propuesta presentada por la señora DIANA NASSIF DE RIMA en nombre de la UT CÁRCELES 2008 sólo cumplía con dos de los requisitos jurídicos exigidos en el pliego, como se muestra a continuación:

Documento de constitución de la Unión Temporal

Este Despacho considera que si bien la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008 cumple a cabalidad con este requisito, no se puede dejar de lado el hecho de que previo a la fecha de cierre del proceso y presentación de las ofertas, tal y como se mencionó en líneas anteriores, las empresas EBC INGENIERÍA y CONTROL BOX habían manifestado a los otros miembros de esa UT que ya no participarían con esa unión temporal y que se presentarían al proceso a través de la conformación de una segunda UT.

Que adicionalmente, las empresas referidas suscribieron un acuerdo de terminación de la UT CÁRCELES 2008 el 2 de octubre de 2008. Estas situaciones ponen de presente, en adición a los demás documentos que fueron presentados por la señora DIANA NASSIF DE RIMA con la oferta allegada al MIJ, que la propuesta presentada era una propuesta simbólica que no buscaba la efectiva adjudicación del contrato, por cuanto era una causal de rechazo que un proponente presentara más de dos ofertas, razón por la cual como quiera que la señora NASSIF conocía que las empresas EBC y CONTROL BOX participarían con otra UT también conocía las implicaciones de la presentación de una propuesta que incluyera a estas empresas, la cual era que tanto esta oferta como la de la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA serían rechazadas de plano por el MIJ.

Carta de presentación de la oferta

Respecto de este requisito, se evidencia que si bien la UT CÁRCELES 2008 cumplió con lo dispuesto en el pliego de condiciones, existieron elementos adicionales que ponen de presente la inconformidad de RODRIGO MEJÍA ARCILA respecto del hecho de la presentación de dicha propuesta.

Tal y como lo señaló el Informe Motivado, el señor RODRIGO MEJÍA ARCILA en interrogatorio practicado el 8 de Septiembre de 2011 ante la Delegatura indicó que él en su calidad de representante legal de la UT hubiera podido suscribir y presentar la carta de la propuesta pues se encontraba en Bogotá, más sin embargo la citada carta fue suscrita por DIANA NASSIF en su calidad de representante legal suplente de la UT, aun conociendo el hecho de que las empresas EBC y CONTROL BOX no participarían en el proceso con la UT CÁRCELES 2008, así:

"(...) Pregunta de la SIC: Ilustre usted a este despacho las circunstancias que rodearon la diligencia de cierre para la presentación de propuestas del proceso de selección abreviada 001 del 2008 del Ministerio del interior

Respuesta: Yo estaba en mi oficina hacia las 3 y media de la tarde aproximadamente, entonces me llamaron, estamos hablando del 20 de octubre del día del cierre, entonces me llamaron a decirme que había una oferta de Cárceles 2008 que inicialmente cuando llegaron a presentar las ofertas no se habían dado cuenta que habían tres ofertas, sino dos, pero que a última hora se dieron cuenta que había otra oferta, entonces el abogado la miró preguntó de que se trataba y dijeron que era una oferta de Cárceles 2008, entonces inmediatamente me llamaron y dijeron que de acuerdo a la norma uno puede retirar una oferta antes del cierre me explico? Si yo llevo una oferta a la víspera y me arrepiento, pues la puedo retirar, entonces basándonos en eso me dijeron que hiciera rápidamente un fax que lo enviara al Ministerio del Interior y diciendo que retiraba esa oferta porque yo era el representante legal de cárceles 2008 y la señora Diana de Rima el representante legal suplente, entonces hicieron un fax a la carrera yo lo firmé sobre la maquina porque había que mandarlo. La firma mía quedo completamente ilegible, después dijeron que esa no era mí firma y el fax llego a tiempo antes de las 4, yo inmediatamente cogí un taxi y me fui para el Ministerio de Interior, llegue lógicamente que tarde, no alcance a llegar y los funcionarios del Ministerio empezaron a revisar toda la documentación, dieron como válida esa oferta de cárceles 2008 a pesar de la póliza, a pesar de todos estos documentos y yo deje todas las constancias. Para mí fue una sorpresa que ella hubiera actuado como representante legal suplente porque el representante legal suplente es para reemplazar al representante legal en sus ausencias o cuando este está afuera de la ciudad. Durante todos esos días yo estuve en Bogotá estuve disponible, entonces fue una sorpresa para todos, no había ningún representante de cárceles 2008 en esa apertura, mejor dicho estaba yo, pero no había nadie más de cárceles 2008 y sin embargo, más tarde llego una carta de la señora Diana de Rima diciendo que por ningún motivo la oferta podría ser retirada, esa carta llego mucho más tarde al Ministerio, el fax tuvo problema porque el Ministerio decía que debía ser llevado a correspondencia radicado en correspondencia etc., pero hubo mucha insistencia entonces lo aceptaron y ese fax no lo quisieron valer porque faltaba el encabezamiento que no decía Ministerio del Interior, es decir, parecía que todos nuestros argumentos no tenían ninguna validez y el Ministerio aceptó esa oferta y al aceptar esa oferta, pues lógicamente nos descalificaron en la otra porque estábamos en ambas.

Pregunta de la SIC: Recuerda usted o tuvo conocimiento quien fue la persona que entrego en el Ministerio del Interior y de justicia la propuesta a nombre de la Unión Temporal Cárceles 2008

Respuesta: Yo no sé quien la entregó nos dijeron que había sido entregada muy temprano y que había sido envuelta en plástico. Eso me lo dijeron, no sé si sea cierto o no sea preciso que estaba envuelto en una bolsa de papelería panamericana y que estaba por allá en un rincón y que la llevaron muy temprano, pero a mí no me consta, ni se, pero debe estar en el Ministerio, debe estar quien la entrego porque siempre quien entrega una oferta tiene que firmar y además yo deje todas las, esto mismo que le estoy diciendo quedo como constancia en las declaraciones que hicimos y en todo lo que nosotros argumentamos para que esa oferta cárceles 2008 no fuera tenida en cuenta (...)"⁵¹.

En efecto la declaración rendida por el señor RODRIGO MEJÍA concuerda con lo sucedido el 20 de octubre de 2008, día de cierre del proceso de selección, pues en su calidad de representante legal de la UT CÁRCELES 2008 solicitó a la administración el retiro de la propuesta mediante escrito enviado vía fax a las 3:57 p.m., hora que la maquina fax, 3:52 hora oficial, según quedó consignado en el acta de cierre del proceso. Escrito que fue rechazado por cuanto el MIJ definió que el poder otorgado al señor ÁLVARO ARANGO por parte del señor RODRIGO MEJÍA no cumplía con los requisitos legales para que fuera aceptado válidamente por el MIJ.

Este Despacho considera que la remisión de la comunicación mencionada expresaba la voluntad del señor RODRIGO MEJÍA en relación a su carencia de interés en la presentación de la UT CÁRCELES 2008, por cuanto se había presentado una propuesta a través de la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

No obstante lo anterior, en el documento de fecha 20 de octubre de 2008, dirigido a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior, la señora DIANA NASSIF DE RIMA impartió la siguiente instrucción:

"(...) Manifestamos a ustedes muy amablemente que por ningún motivo aceptamos que la propuesta presentada el día de hoy por la Unión Temporal Cárceles 2008 para el proceso de la referencia sea retirada"⁵².

En primer lugar, resulta extraño a este Despacho, que la señora DIANA NASSIF hubiera presentado la propuesta a nombre de UT CÁRCELES 2008, por cuanto como se ha indicado conocía que dos de las empresas que formaban parte de dicha UT habían conformado una nueva unión temporal y habían manifestado no estar interesados en participar con la UT CÁRCELES 2008. Pero resulta aún más absurdo que pese a haber presentado la propuesta teniendo conocimiento de que la misma sería rechazada debido a lo dispuesto en el pliego de condiciones, hubiese insistido en su presentación, enviando una comunicación al MIJ cuando se enteró de que el señor RODRIGO MEJÍA ARCILA había solicitado el retiro de la propuesta.

Este actuar, no es sino una prueba de que como consecuencia de la realización del acuerdo colusorio la señora DIANA NASSIF no estaba interesada en el retiro de la propuesta presentada a nombre de CÁRCELES 2008, por cuanto dicha situación hubiera implicado que la propuesta de la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA hubiera sido evaluada por el MIJ y no hubiera podido garantizar la adjudicación del contrato a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

Por su parte, en el interrogatorio rendido por la señora DIANA NASSIF DE RIMA manifestó con respecto a esta situación lo siguiente:

"(...) Pregunta de la SIC: Dentro de los documentos que fueron aportados al expediente en su momento por el Ministerio del Interior, está la copia de la propuesta de la Unión Temporal Cárceles 2008, esta propuesta aparece firmada por DIANA NASSIF DE RIMA como representante legal suplente de la unión temporal. Usted recuerda la razón por la cual usted firmó la propuesta y no el señor Rodrigo Mejía, que usted nos ha mencionado en respuesta anterior era el representante legal principal?

Respuesta: La última vez que hablé con Gustavo que era el contacto con ellos, me dijo que el señor Mejía se había ido de vacaciones para algún lado. En vista de que pasaba el tiempo y no supe nada pues yo dije pues vamos a perder esta oportunidad de presentarlo? y ...pues yo firmé la propuesta(...).

Pregunta de la SIC: A pesar de que usted no estaba presente el día del cierre y entrega de las propuestas, el señor Gustavo Domínguez que narra usted que era la persona encargada, tuvo oportunidad de contarle a usted lo que aconteció el día de de ese cierre y entrega de las propuestas?

Respuesta: El día que cerraron la propuesta lo llamó Oscar Silva y lo insulté. Hasta ese momento nosotros nos enteramos de la otra Unión Temporal, entonces nos enteramos de que este señor había hecho otra sociedad, otra unión temporal y presentó también la propuesta, en ese momento.

Pregunta de la SIC: Nos puede usted narrar en detalle que fue lo que ocurrió, cuando el señor Rodrigo Mejía según lo que él también narra y consta en el acta del Ministerio del Interior, remite vía fax un escrito en el que dice que la propuesta debe ser retirada? Usted remite otro escrito donde dice que por favor, que la comunicación no sea tenida en cuenta, sobre esta circunstancia por favor nárrenos en detalle todo lo que usted recuerde?

Respuesta: Pues cuando el señor Gustavo Domínguez me informa, trasformado, de lo que le está diciendo el señor Oscar Silva y que le dijeron que iba a retirar la propuesta yo enseguida dije no, no voy a permitir que retiren la propuesta y mandé también una comunicación (...)"⁵³.

No resulta lógica para este Despacho lo señalado por la señora DIANA NASSIF en su interrogatorio; en primera medida, las empresas CONTROL BOX y EBC manifestaron desde el 2 de octubre de 2008 que no estaban interesados en participar del proceso del MIJ a través de la UT CÁRCELES 2008, dicha manifestación fue enviada vía electrónica a los señores SALOMÓN RIMA, hijo de la señora DIANA NASSIF DE RIMA y al señor GUSTAVO DOMÍNGUEZ, personas de confianza de la señora NASSIF, razón por la cual la afirmación según la cual el señor GUSTAVO le había informado que RODRIGO MEJÍA se encontraba de vacaciones resulta debatible, pues pasaron casi 20 días para el cierre del proceso desde la fecha en que EBC y CONTROL BOX manifestaron sus deseos de terminar la UT CÁRCELES 2008.

Adicionalmente, resulta contrario a las reglas de la costumbre y de la lógica que pese al hecho de existir una solicitud formal del Representante Legal Principal de la UT CÁRCELES 2008, señor RODRIGO MEJÍA, requiriendo el retiro de la propuesta, la señora NASSIF insistió en su presentación a sabiendas de que la misma sería rechazada por cuanto dos de las empresas que conformaban la UT que representaba estaban presentado otra propuesta en conjunto con otra UT, en virtud de lo cual su presentación no estaba motivada por la idea de no dejar pasar la oportunidad en participar del proceso o de resultar adjudicataria del contrato, sino que por el contrario buscaba descalificar a la UT CÁRCELES 2008 y a la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, para que la UT SEGURIDAD CARCELARIA resultara beneficiaria con la adjudicación del contrato.

Certificados de Existencia v de Representación Legal

Concuerda este Despacho con la conclusión de la Delegatura según la cual "el incumplimiento de requisitos jurídicos habilitantes cuando esto constituía una causal de rechazo de la oferta, indica que el objeto de la propuesta presentada por la Unión Temporal CÁRCELES 2008 no era competir por el proceso de Selección Abreviada 01 de 2008 convocado por el MIJ", en efecto, a lo largo del presente acto administrativo se ha probado que la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008 no fue elaborada con el propósito de ser una oferta competitiva o ganadora al interior del proceso de selección adelantado por el MIJ, sino que por el contrario la señora DIANA NASSIF DE RIMA allegó la propuesta referida conociendo que dos de las empresas que conformaban la UT CÁRCELES participarían a través de una UT diferente, situación que generaría el rechazo inmediato de las ofertas y además que la propuesta presentada no cumplía con el lleno de los requisitos y exigencias del pliego por cuanto solamente se allegaron los documentos de la empresa RAPISCAN y CIPECOL, ambas representadas por la señora DIANA NASSIF.

Garantía de Seriedad de la Propuesta

Frente al cumplimiento de este requisito en particular, este Despacho encontró de conformidad con una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente que la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 era una propuesta complementaria que no tenía la intención de ganar el proceso de selección abreviada adelantado por el MIJ.

En primer lugar, la propuesta presentada ante el MIJ por la señora DIANA NASSIF DE RIMA refería que la UT se encontraba conformada por 5 empresas (Cuyas participaciones en la UT eran del 26% para CIPECOL, RAPISCAN, CONTROL BOX y EBC, y del 1% para SECURITY BUSSINES), de acuerdo con lo contenido en el documento de constitución allegado con la oferta, pese a lo anterior, en la garantía de seriedad de la propuesta expedida por COLPATRIA se definió que la UT solo se encontraba conformada por dos empresas, a saber CIPECOL y RAPISCAN, quienes tenían una participación del 30% y el 70% respectivamente.

Dicha situación, valorada de manera individual prueba como la señora DIANA NASSIF DE RIMA, conocía al momento de solicitar la expedición de la garantía que las empresas EBC y CONTROL BOX no participarían en el proceso de selección con la UT CÁRCELES 2008, situación que refleja a todas luces como la propuesta presentada ante el MIJ en la forma en la que fue allegada cumplía el papel de aparentar competencia, pero la misma no era real sino que producto del acuerdo colusorio se buscaba favorecer como adjudicatario a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

Ahora bien, si estudiamos este hecho en conjunto con otras pruebas se verá aún de manera más contundente cómo la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008 era una propuesta complementaria. Tal y como se debatió en líneas anteriores, la declaración rendida por la señora DIANA NASSIF a la Delegatura, resulta incoherente, aún más cuando afirma que creía que sí iban a participar del proceso y que no querían perder la oportunidad de resultar adjudicatarios del contrato cuando del proceso de solicitud de la póliza por parte de la señora NASSIF se evidencia otra situación completamente opuesta a la narrada en el interrogatorio y que concuerda con los hechos probados por la Delegatura y relacionados en el Informe Motivado.

En los documentos enviados a la Aseguradora COLPATRIA para la expedición de dicha póliza, reposa una carta de fecha 6 de octubre de 2008, enviada por la señora DIANA NASSIF DE RIMA, Representante Legal de CIPECOL LTDA y al mismo tiempo apoderada de RAPISCAN SYSTEMS, en donde indicaban quiénes eran los miembros de la UT CÁRCELES 2008 y cuáles eran sus porcentajes de participación, de la siguiente manera:

"Comunicamos a ustedes que se han modificado los integrantes de la Unión Temporal CARCELES 2008, la cual quedará conformada por CIPECOL LTDA. y RAPISCAN SYSTEMS, en lugar de los anteriores que se les había notificado, para el proceso del Ministerio del Interior y de Justicia"⁵⁵.

Igualmente, en correo electrónico enviado por JUAN MANUEL GUTIÉRREZ CAMARGO, funcionario de la Aseguradora COLPATRIA a JOHANNA PULIDO RÍOS Analista Técnica de Seguros Generales de la Aseguradora COLPATRIA el 10 de octubre de 2008, se comunicaba lo siguiente:

"(...) Efectivamente y tal como le comenté a Johanna, la distribución de participación del consorcio, se distribuyo, para Rapiscan 70% y para Cipecol el 30%, este fue el dato que dió el afianzado"⁵⁶.

Haciendo una verificación de la fecha en la que se remitió la carta de solicitud de la póliza a la Aseguradora COLPATRIA y el correo electrónico antes citado, este Despacho encontró que la fecha de ambas comunicaciones es posterior al 1 y 2 de octubre, fechas en las que el señor EBC INGENIERÍA informó a CIPECOL y RAPISCAN que no participarían en el proceso del MIJ a través de la UT CÁRCELES 2008.

Una vez más, este Despacho confirma que la señora DIANA NASSIF DE RIMA conocía que las empresas EBC y CONTROL BOX no estaban interesadas en participar con la UT CÁRCELES 2008 en el proceso del MIJ sino con otra y pese a dicha situación, se decidió seguir adelante con la presentación de la propuesta, pues no se buscaba resultar adjudicatario del contrato sino que el propósito era beneficiar a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, de no ser así no se encuentra razón lógica para que la señora NASSIF remitiera una carta informando sobre el cambio de los porcentajes de participación de la UT si en realidad pensaba que las empresas CONTROL BOX y EBC iban a participar del proceso de selección a través de la UT CÁRCELES 2008.

Concuerda nuevamente el Despacho con la posición de la Delegatura, al referir que no se encuentra justificación para que la señora DIANA NASSIF presentará la solicitud de expedición de póliza a la Aseguradora COLPATRIA con información que sólo comprendía a las empresas CIPECOL LTDA y RAPISCAN SYSTEMS INC., pues dicha instrucción resultaba contraria a lo establecido en el documento de constitución de la Unión Temporal y que dicha situación contribuye a evidenciar la ausencia de ánimo competitivo en la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, al contener una póliza de seriedad, contraria a los pliegos, que evidentemente no sería admitida por el MIJ, y sería causal de rechazo de la propuesta presentada.

Certificado de pago de aportes a parafiscales

Una vez más, este Despacho encuentra que la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008 era una propuesta simbólica o complementaria, por cuanto no resulta lógico que si la UT iba a participar en el proceso de selección del MIJ con intenciones legítimas de resultar adjudicatario la documentación allegada para acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes, estuviera incompleta y que para todos y cada uno de los requisitos la única documentación presentada con la oferta fuera la de las empresas CIPECOL y RAPISCAN, de las cuales era su representante la señora DIANA NASSIF.

Aunado a lo anterior, el numeral 2.13.24. del pliego de condiciones estableció que no encontrarse al día en el pago de aportes parafiscales al momento del cierre del proceso de selección, constituía una causal de rechazo de la oferta. En razón a lo anterior, como ya se ha dicho en líneas anteriores, presentar una propuesta que no acredite este requisito para todos los miembros de la UT evidencia que el objeto de la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 no era la de competir para lograr la adjudicación del contrato, menos aun cuando ya se ha probado en el presente acto administrativo que la señora DIANA NASSIF DE RIMA conocía que las empresas EBC y CONTROL BOX iban a participar en el proceso ante el MIJ con una UT diferente a la UT CÁRCELES 2008.

Registro Único de Proponentes

Además de verificar que la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 no contenía el total de los requisitos que debía acreditar respecto de todos y cada uno de los miembros de la UT, tal y como lo expuso la Delegatura en el Informe Motivado, la documentación que se allegó con la propuesta en relación con las empresas CIPECOL y RAPISCAN tampoco cumplía con los requisitos exigidos por los pliegos veamos:

El certificado presentado por la empresa CIPECOL fue expedido el 18 de septiembre de 2008, que corresponde a una fecha de expedición mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de cierre del proceso que fue el 20 de octubre de 2008, con lo que no se cumpliría con este requisito. De igual forma, pese a que CIPECOL se encontraba inscrito en la Actividad (1) Constructor no se encontraba inscrito en la especialidad (9), ni se encontraba inscrito en la Actividad (3) Proveedor. Por lo que, la inscripción en el RUP no cumplía con los requisitos mínimos que establecía el pliego de condiciones del proceso de selección abreviada 001 de 2008 del Ministerio del Interior y de Justicia.

De igual forma, el certificado presentado por la empresa RAPISCAN SYSTEMS INC., también fue expedido en un término superior a 30 días anteriores a la fecha de cierre del proceso y pese a que se encontraba inscrito en la Actividad (3) Proveedor, Especialidad (16), Grupo (2), más no se encontraba inscrito en la Actividad (1) Constructor. Por lo que, el certificado no cumplía con los requisitos mínimos que establecía el pliego de condiciones.

Como se refirió, el incumplimiento de este requisito habilitante constituía una causal de rechazo, razón por la cual la forma en la que fue presentada la propuesta confirma una vez más como el objetivo de la oferta de la UT CÁRCELES 2008 no era el de competir en el proceso sino el de aparentar competencia en el mismo con el fin de favorecer la adjudicación del contrato a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, con quien realizó un acuerdo colusorio.

Certificado de Antecedentes Disciplinarios y de Antecedentes Fiscales

Al igual que muchos de los otros requisitos que no se cumplieron por parte de la UT CÁRCELES 2008, ésta es otra de las exigencias de los pliegos cuyo incumplimiento traía como consecuencia el rechazo de la propuesta por parte del MIJ, situación que confirma que la propuesta referida era simbólica o complementaria y no tenía como propósito competir por la adjudicación del contrato.

En relación con la imperatividad de cumplimiento de los requisitos habilitantes contenidos en el pliego de condiciones de la Selección Abreviada No. 01 de 2008, este Despacho considera que la presentación de una propuesta por parte de un oferente con un ánimo legítimo de competir y resultar adjudicatario del contrato tendría que cumplir a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego.

Lo anterior es así, por cuanto de forma clara y expresa el pliego de condiciones refería que el incumplimiento de los referidos requisitos no era subsanable, razón por la cual su no cumplimiento implicaba el rechazo de la propuesta presentada. En razón a esto, un agente que tuviera el ánimo de competir por el contrato presentaría su propuesta con las precauciones necesarias para evitar incumplir estos requisitos; por el contrario una propuesta simbólica que tuviera como fin ser presentada ante la entidad para así simular la existencia de competencia en el proceso, muy probablemente no cumpliría con estos requisitos, como consecuencia de la existencia de un acuerdo colusorio, tal y como se presentó la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 al MIJ.

?  Requisitos Financieros

En lo que respecta a los requisitos financieros, el Despacho verificó la existencia de características que evidencian cómo la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008 es una propuesta simbólica que no tenía interés legítimo de competir en el proceso de selección adelantado por el MIJ. A continuación se hace referencia a algunas de las anomalías encontradas por el Despacho, haciendo el análisis comparativo correspondiente entre aquello exigido por el pliego de condiciones y la forma en la que fue presentada la propuesta por parte de la señora DIANA NASSIF.

Una vez más se reitera corno el incumplimiento indicativo claro de que la propuesta presentada destinada a ser una propuesta complementaria SEGURIDAD CARCELARIA resultara adjudicataria por el MIJ. A continuación este Despacho procede requisitos financieros sobre los cuales se encontraron inconsistencias.

Indicadores Financieros

Nuevamente, este Despacho evidencia que la propuesta entregada por la UT CÁRCELES 2008 no tenía como propósito competir en el proceso de selección adelantado por el MIJ, por cuanto como se ha probado a lo largo del presente acto administrativo la propuesta presentada no cumplía con los requisitos habilitantes para ser evaluada por el MIJ.

Información SIIF y Certificación Bancaria y Registro Único Tributario R.U.T

La misma situación ocurre respecto del cumplimiento de estos requisitos, los cuales sólo fueron acreditados para las empresas CIPECOL y RAPISCAN, pero no para todos los miembros de la UT CÁRCELES 2008.

6.4.4.3 De los requisitos de calificación

De conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones, el MIJ sólo evaluaría aquellas propuestas cuya verificación de requisitos habilitara a los oferentes desde el punto de vista jurídico, financiero y técnico. En razón a lo anterior la oferta económica que presentara cada proponente estaba sujeta a puntaje, y debía entregarse en un sobre separado de la documentación que soportara los requisitos habilitantes.

Frente al particular, este Despacho encontró que la forma en la que fue presentada la propuesta económica de la UT CÁRCELES 2008 constituye un factor adicional que prueba como dicha propuesta era complementaria y no tenía el objeto legítimo de competir. En ese sentido, el pliego de condiciones establecía en su numeral 3.5 que para presentar la propuesta económica se debería diligenciar completamente el Formato 05, en donde se relacionaban los sistemas a suministrar y sus componentes.

Sin embargo, de conformidad con el informe de la Procuraduría General de la Nación remitido al Ministerio del Interior y de Justicia, el día 14 de noviembre de 2008, hizo la siguiente referencia en relación a las propuestas económicas:

"(...) Revisada la propuesta económica de la U. T CARCELES 2008, no presentó la oferta tal como se exigía en el pliego de condiciones, tampoco lo hizo por ciudades, ni determinando el valor por ítems, costo de instalación e IVA.

Se limitó a decir que la oferta económica era por $51.941'560.000.00, sin explicar de dónde salió dicho valor, con lo cual posiblemente incumplió lo establecido en el pliego de condiciones (...)"⁵⁷.

Frente al particular este Despacho considera que la no presentación de la oferta económica de conformidad con los requisitos exigidos por los pliegos, limitándose a establecer un valor global es un indicativo de que el objeto de la propuesta presentada no era el de competir.

La conclusión a la que llega este Despacho después de haber efectuado un análisis juicioso respecto de la información y requisitos que exigía el pliego de condiciones y la forma en la que fue presentada la propuesta de la UT CÁRCELES 2008, valoración que se hizo en conjunto con los otros medios de prueba que obran en el expediente, permitieron evidenciar y probar que la referida oferta era una propuesta simbólica.

En efecto, el análisis de las pruebas referidas permiten probar sin lugar a duda la existencia de un acuerdo colusorio llevado a cabo entre la UT CÁRCLES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA, cuyo fin último era que la UT SEGURIDAD CARCELARIA resultara adjudicataria del contrato, como en efecto lo hizo, excluyendo a la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA de la participación del proceso de selección adelantado por el MIJ.

Es evidente que no existió voluntad ni intención de parte de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, de presentar una oferta competitiva, la intención de dicho proponente no estaba encaminada a que su propuesta fuera tenida en cuenta y menos aún que tuviese la probabilidad de ser la oferta ganadora, sino buscó aparentar competencia real en el proceso de selección del MIJ, aun conociendo que dos de los miembros de la UT CÁRCELES 2008 iban a participar del referido proceso a través de otra unión temporal, situación que implicaba el rechazo de plano de ambas propuestas por parte del MIJ.

Una vez se dio el cierre del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, el 5 de noviembre de 2008, el Comité Evaluador presentó la evaluación general del proceso de Selección Abreviada 01 de 208⁵⁸, en donde señaló que las propuestas presentadas por las uniones temporales: UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, debían rechazarse por no ajustarse a las previsiones del pliego que es ley para las partes, en especial las establecidas en el numeral 2.2.2 y 2.13.3 del pliego.

Tal y como se mencionó en líneas anteriores, en virtud de estas cláusulas cada proponente debía presentar única y exclusivamente una oferta so pena del rechazo de plano de la oferta, situación que se presentó con las dos propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, uniones temporales en las que aparecían como integrantes las firmas EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA, razón por la cual fueron rechazadas las propuestas.

De igual manera, en la misma evaluación se señaló que la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, estaba habilitada razón por la cual se evaluó su propuesta técnica y económica. Así las cosas, el 27 de noviembre de 2008 una vez fueron atendidas todas las inquietudes presentadas por las Entidades control y los interesados, el MIJ mediante Resolución No. 3485 de 2008 consideró viable adjudicar el contrato a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA por un valor de $53.537174.702 m/1.

En consecuencia, el acuerdo colusorio realizado entre la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA el cual tenía como objeto la adjudicación y ejecución del contrato derivado del proceso de selección abreviada adelantado por el MIJ, a través de la presentación de la propuesta simbólica allegada por la primera para que resultara beneficiaria la segunda, cumplió su cometido con la adjudicación del contrato efectuada por el MIJ y la correspondiente ejecución del mismo y su posterior liquidación, prolongándose así los efectos del acuerdo anticompetitivo hasta la liquidación del contrato.

Pese a lo anterior, este Despacho considera pertinente hacer lagunas precisiones respecto de las circunstancias que se presentaron en torno a la adjudicación del contrato, por cuanto las mismas hicieron que la liquidación del contrato se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2010. Frente al particular, este Despacho se aparta de las consideraciones de la Delegatura según las cuales existieron dos momentos en los que se realizó el acuerdo colusorio, al igual que de la apreciación según la cual las actuaciones jurídicas adelantadas por la UT SEGURIDAD CARCELARIA y la señora DIANA NASSIF se configuraron como un mecanismo que permitió y extendió la distorsión en el mercado, a continuación se presenta el recuento de hechos correspondiente, así como las consideraciones de este Despacho.

Una vez adjudicado el contrato, el MIJ mediante Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 en acatamiento de la solitud de revocatoria de los Actos Administrativos presentada por la Procuraduría General de la Nación mediante Oficio DP No. 01371 del 10 de diciembre de 2008, revocó la Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008 por medio de la cual se adjudicó el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, fundamentando la revocatoria en el argumento presentado por la Procuraduría según el cual el acto de adjudicación se había obtenido por medios ilegales. Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 9o de la Ley 1150 de 2007, y no existiendo un segundo proponente habilitado declaró desierto el Proceso de Selección Abreviada de No. 01 de 2008.

Con posterioridad a la expedición de la revocatoria del acto administrativo de adjudicación, la señora DIANA NASSIF DE RIMA interpuso un recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución No. 3691 del 11 diciembre de 2008, el cual fue rechazado de plano por parte del MIJ mediante Resolución No. 0037 del 7 de enero de 2009 pues al ser un acto de ejecución o acatamiento no era susceptible de recurso, "aunado al hecho que contra las decisiones que resuelven una revocatoria directa no proceden los recursos

 de la vía gubernativa".

De igual manera, mediante escrito radicado en el MIJ el 5 de enero de 2008, el señor LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, apoderado de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, según poder conferido por el representante legal de la citada UT, presentó recurso, dentro del término, para que se revocara la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008. El citado recurso fue rechazado por el MIJ por medio de la Resolución No. 118 del 19 de enero de 2009.

Habiendo agotado la interposición de los recursos referidos, las empresas ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A. e INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., quienes eran los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA⁵⁹, otorgaron poder al abogado LUIS EDUARDO MONTOYA, para que interpusiera una acción de tutela porque las Resoluciones No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 "Por la cual se revoca la Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008" y la Resolución No. 118 del 19 de enero de 2009 "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008", desconocían el derecho fundamental de la parte actora al debido proceso en cuanto no se le notificó de la decisión de revocar el acto de adjudicación del contrato objeto de la controversia y, por otro lado, se rechazó de plano un recurso que legalmente debía ser resuelto de fondo por la entidad demandada, y en consecuencia, solicitó se dejaran sin efectos las Resoluciones anteriormente mencionadas.

Por su parte, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante sentencia del día 25 de marzo de 2009, concedió la acción de tutela interpuesta por las sociedades que integraron la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, contra el MIJ. En virtud de lo anterior, se dejó sin ningún efecto la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 y la Resolución No. 0118 de 19 de enero de 2009 por la cuales se revocó la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008 y se rechazó de plano el recurso presentado contra la primera, respectivamente, y ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia iniciar el trámite para obtener la revocatoria de la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008.

El MIJ mediante Resolución No. 869 del 30 de marzo de 2009 resolvió acatar la decisión del fallo de tutela del 25 de marzo de 2009, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca e inició el trámite legal para decidir sobre la revocatoria de la Resolución 3485 de 2008 "Por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008".

Las empresas ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., e INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A por intermedio del apoderado especial de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, el señor LUIS EDUARDO MONTOYA, impugnaron la sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, En su sentir, la sentencia proferida en primera instancia, desconoce a favor de los accionistas que existe un derecho de crédito con justo título a suscribir un contrato, del cual se les despojó sin razones el Ministerio del Interior y de Justicia revocando la adjudicación, despejándole a las accionantes el mentado derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción (...) Solicita el apoderado de las accionantes, que en aras al restablecimiento del derecho en cabeza de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, se ordene al Ministerio del Interior y de Justicia a suscribir el contrato adjudicado, y en consecuencia se desarrolle la ejecución del mismo(...)"⁶⁰. (Negreado y subrayado fuera de texto).

En consecuencia, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante sentencia del día 7 de mayo de 2009, sentencia proferida el 25 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que había sido impugnada miembros de la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA. Dejó como efectos la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 y 00118 de demás actos administrativos que suspendieron este trámite contractual. Y en el sentido en que ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia a concluir contractual, por cuanto ya se había realizado la adjudicación del contrato Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008 en el proceso de Selección de Menor Cuantía No. 01 de 2008.

Así las cosas, el MIJ dando cumplimiento al fallo del 7 de mayo de 2009 Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA el Contrato No. 76 del 2009 cuyo objeto era el del proceso de Selección Abreviada No.01 de 2008.

En desarrollo del contrato No. 76 de 2009, los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, de acuerdo a la distribución de actividades previstas en constitución de la Unión Temporal, realizaron la siguiente ejecución global del contrato:

Tabla No. 4 Ejecución global del Contrato No.76 de 2009 del MIJ

Ahora bien, sin perjuicio de que el contrato No. 76 de 2009 se encontrara en ejecución la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-841 del 20 de noviembre de 2009 revocó el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 7 de mayo de 2009, que a su vez confirmó parcialmente y adicionó la sentencia proferida el 9 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura –Cundinamarca y declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por todos los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

Como consecuencia de esta decisión, la Corte determinó que era procedente "la liquidación del contrato celebrado para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional, en el estado en que se encuentre". En razón a lo anterior, el MIJ mediante Resolución No. 2954 del 30 de junio de 2010 acató la Sentencia de Tutela T-841 del 20 de noviembre de 2009 proferida por la Corte Constitucional, en el sentido de proceder a la liquidación del Contrato No. 76 de 2009 suscrito entre el MIJ y la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA y en consecuencia, se dio por terminado el mencionado contrato.

Finalmente, el 31 de diciembre de 2010 se suscribió entre el MIJ y la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA el acta de liquidación bilateral del Contrato No. 76 de 2009, en la cual se dejo constancia de la liquidación del contrato, de la siguiente manera:

Tabla No. 5 Liquidación del Contrato No.76 de 2009 del MIJ.

Cabe mencionar que el Contrato No. 76 de 2009 suscrito entre la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA y el Ministerio del interior y de Justicia se suscribió por un valor de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($53.537.174.702,00). Con las adiciones, el valor del contrato fue de CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($55.715.420.923,00).

Con ocasión del fallo T-841 del 20 de noviembre de 2009, que ordenó la liquidación del Contrato No. 76 de 2009 en el estado en que se encontraba la obra, para ese momento el valor ejecutado por el contratista fue de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS ($44.290.257.600,00) que representa una ejecución de la obra del 79,49% y el beneficio obtenido por los miembros la UT SEGURIDAD CARCELARIA correspondería al porcentaje de utilidad reportado en el AIU de la oferta económica presentada por esta Unión Temporal.

En virtud de los hechos relacionados anteriormente, este Despacho verificó que la adjudicación del contrato del MIJ, a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, la suscripción del contrato y su posterior liquidación ocurrieron en momentos diferentes y fueron producto de el debate jurídico que se presentó en torno a los actos administrativos expedidos por el MIJ al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008. Lo anterior quiere decir que, si el proceso no se hubiera visto afectado por las circunstancias que rodearon a la adjudicación del contrato, es probable que la ejecución y liquidación del contrato se hubiera presentado en una fecha anterior al 31 de diciembre de 2010.

Sin embargo, es una realidad que como consecuencia de la revocatoria del acto administrativo que adjudicó el contrato, se presentaron una serie de recursos y acciones que se encuentran permitidas por la ley, y que como consecuencia del ejercicio de este derecho, así como se obtuvieron dos fallos a favor de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, también se presentó el fallo de la Corte Constitucional que ordenó la liquidación del contrato.

Este Despacho es consciente que las decisiones adoptadas por los tribunales o la Corte Constitucional corresponden al estudio de los casos y problemas jurídicos que se presenten ante los jueces, quienes adoptan sus decisiones sin considerar o tener en cuenta los intereses particulares de los peticionarios o de terceras personas, sino que deben hacer valer la ley y la constitución política.

En razón a lo anterior, este Despacho no comparte la apreciación de la Delegatura según la cual:

"Para esta Delegatura representó un esfuerzo adicional develar las actividades desarrolladas por fa UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA con ocasión de la revocatoria de la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia que les había adjudicado inicialmente el contrato. Téngase en cuenta que la finalidad perseguida con la maniobra colusoria representada en la oferta simbólica presentada por la Unión Temporal CÁRCELES 2008 podría haberse visto frustrada con la revocatoria del mencionado acto administrativo. Ante este escenario reaccionaron todos los miembros de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA acudiendo a los mecanismos que ofrecía la Ley para lograr la suscripción del contrato que valiéndose de maniobras colusorias había sido obtenido".

En efecto, este Despacho considera que así como las acciones de tutela fueron reconocidas por el CSJ, las mismas hubieran podido ser denegadas, sin que el hecho de su interposición pueda indicar o probar que dicho actuar es producto de una maniobra colusoria que prolonga la distorsión del mercado afectado. En ese sentido, si el CJS hubiera negado las peticiones de los accionantes, de igual forma la conducta estudiada por esta Superintendencia habría sido objeto de persecución administrativa, por cuanto el acuerdo en efecto se configuró a través de la presentación de la oferta simbólica. La diferencia hubiera sido que la conducta en mención habría tenido que ser estudiada por su objeto y no por su efecto.

Sin embargo, como en el caso concreto, el contrato se adjudicó, se ejecutó y liquidó, la conducta que se estudia por parte de este Despacho se hace por los efectos anticompetitivos que dicho actuar trajo al mercado, y dichos efectos se prolongan hasta la liquidación del contrato, por cuanto la UT SEGURIDAD CARCELARIA se benefició de la ejecución de este contrato hasta el momento de su liquidación, pues hasta esa fecha reporto utilidades, producto de un contrato que fue obtenido corno consecuencia de la existencia de un acuerdo colusorio en conjunto con la UT CÁRCELES 2008.

En razón a lo anterior, este Despacho tampoco comparte la conclusión a la que llegó la Delegatura, según la cual:

"Los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA y DIANA NASSIF DE RIMA activaron todos los mecanismos procesales y contractuales que estaban a su alcance, con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, por la cual el MIJ revocó la inicial resolución de adjudicación a nombre de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, con el fin de lograr la adjudicación del contrato obtenido mediante maniobras colusorias y ejecutar la mayor cantidad de obra, con lo que se extendió en el tiempo la distorsión del mercado afectado, iniciada con la adjudicación irregular hasta la liquidación final del contrato".

Adicionalmente, la Delegatura refuerza su conclusión a través de la transcripción de apartes de diversos testimonios relacionados con el hecho de que los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA hubieran contratado un abogado para que interpusiera los respectivos recursos de reposición, apelación y acción de tutela en contra de la resolución que revocó el acto administrativo a través del cual se adjudicó el proceso de selección abreviada No. 01 de 2008, indicando que dicho actuar era producto de la maniobra colusora de los investigados.

En primera medida, si bien se puede afirmar que la señora DIANA NASSIF DE RIMA y los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA activaron rodos los mecanismos procesales y contractuales que estaban a su alcance para dejar sin efectos el acto administrativo que revocó la adjudicación del contrato, dicho actuar no puede considerarse una maniobra colusoria independiente; sin embargo, dadas las condiciones particulares del caso, este Despacho sí considera que en virtud de tales actuaciones que, como afirman los investigados son legales, se concretaron los efectos de la colusión e implicaron que los mismos se extendieran hasta la liquidación del contrato.

En este sentido, es claro que si la señora DIANA NASSIF DE RIMA y los miembros de la UT CÁRCELES 2008 no hubieran hecho uso de los citados mecanismos procesales, el acto que revocó la adjudicación estaría en firme y el contrato nunca se hubiera adjudicado a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, ni ejecutado o liquidado por la misma. Igual situación hubiera podido ocurrir en el caso en el que el uso de los mecanismos procesales referidos no hubiera tenido como resultado conceder las peticiones de los accionantes, sino negarlas, evento en el que tampoco se hubiera adjudicado, ejecutado o liquidado el contrato, por cuanto la decisión de conceder o negar las peticiones dependía del juez, no de los agentes que activaron los mecanismos procesales dispuestos en la Ley.

Lo cierto es que, para el caso concreto, dichos mecanismos pospusieron la adjudicación, ejecución y consecuente liquidación del contrato, la cual también se produjo como consecuencia de la decisión de un tercero, es decir la Corte Constitucional, razón por la cual los efectos de al acuerdo colusorio celebrado se extienden hasta el momento de la liquidación del referido contrato.

Finalmente, este Despacho considera pertinente hacer claridad sobre la imputación jurídica y fáctica de la presente investigación, así corno el hecho que se reprocha hoy como anticompetitivo. En primera medida, la Resolución de apertura de investigación No. 9753 del 23 de febrero de 2011 refiere que la UT CÁRCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA habrían realizado un acuerdo colusorio al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008.

Ahora bien, la investigación adelantada por la Delegatura para la Protección de la Competencia, evidenció que en efecto el mencionado acuerdo se llevó a cabo por parte de las personas naturales y jurídicas investigadas y que el mismo se configuró a través de la presentación de una propuesta simbólica o complementaria por parte de la UT CÁRCELES 2008 para que resultará adjudicataria la UT SEGURIDAD CARCELARIA, como en efecto lo hizo. Adicionalmente, en el referido Informe Motivado se hizo mención a un informe de la policía en el que se encontraban las transcripciones de conversaciones telefónicas que habían sido interceptadas, entre miembros de las uniones temporales referidas, así como evidencia la realización de reuniones entre ellos, en la etapa previa al cierre del proceso y la consecuente presentación de las ofertas.

De igual forma, el Informe Motivado refirió la existencia de dos momentos en los que se dio la colusión así:

"(...) - Primer momento: Presentación de la oferta simbólica a nombre de la UT CÁRCELES 2008 con el único fin de distorsionar los resultados del Proceso de Selección.

- Segundo momento: Activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, por la cual el MIJ revocó la inicial resolución de adjudicación a nombre de la UT Seguridad Carcelaria (...)".

Como se expuso anteriormente, el Despacho considera que la colusión se configuró a través de la presentación de la propuesta simbólica, cuyos efectos se extendieron hasta la ejecución y liquidación del contrato celebrado entre el MIJ y la UT SEGURIDAD CARCELARIA, sin embargo se aparta de la consideración de la Delegatura respecto de la existencia de dos momentos separables, por cuanto lo que ocurrió, como se expuso en líneas anteriores fue que la activación de los mecanismos procesales prolongaron la ejecución y liquidación del contrato.

En consecuencia, este Despacho encontró, de conformidad con el análisis presentado en el presente acto administrativo que en efecto ocurrió un acuerdo anticompetitivo encuadrado en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 de la artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, realizado por la UT CARCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA, en el marco del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, a través del cual la UT CÁRCELES 2008 allegó una propuesta simbólica o complementaria.

Como se mencionó, la oferta presentada por la UT CÁRCELES 2008 incorporó únicamente documentos de RAPISCAN SYSTEMS INC. y CIPECOL LTDA., lo cual riñe con la inicial constitución de la UT integrada por cinco empresas y resultaba a todas luces un incumplimiento de los requisitos del pliego de condiciones. Se observaron, entre otros, los documentos de la garantía de seriedad, en los que se anunció que la UT Cárceles 2008 sólo estaba conformada por RAPISCAN SYSTEMS INC. (70%) y CIPECOL (30%), aspecto contrario a lo establecido en el documento de constitución de dicha unión temporal. También se evidenció que los documentos aportados tampoco cumplían con los requisitos del pliego, lo cual da cuenta de que la oferta de la UT CÁRCELES 2008 no era real sino simbólica y su finalidad era distorsionar los resultados del Proceso de Selección.

Adicionalmente se probó, que a pesar de que las comunicaciones cruzadas entre funcionarios de CIPECOL LTDA. y funcionarios DE EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA. que evidenciaban que estas dos últimas "ya no iban más" con la UT CÁRCELES 2008 sino que participarían en el proceso a través de una UT diferente, el 20 de octubre se presentó a nombre de la UT CÁRCELES 2008 la oferta simbólica antes descrita. Durante la audiencia de cierre se evidenció una diferencia entre las directrices impartidas por RODRIGO MEJÍA, representante legal de la unión temporal, y DIANA NASSIF DE RIMA, representante legal suplente, pues el primero solicitó el retiro de la propuesta y la segunda solicitó que por ningún motivo se retirara la oferta, aun sabiendo que su presentación implicaría el rechazo de su oferta y de la oferta presentada por la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

Es así que, tal y como se probó en líneas anteriores, la propuesta complementaria tenía el fin de aparentar la existencia de competencia en el referido proceso, excluyendo a la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, y beneficiando con la adjudicación del contrato al otro agente extremo del acuerdo, la UT SEGURIDAD CARCELARIA quien resultó adjudicataria del contrato, el cual se ejecutó y terminó liquidándose el 31 de diciembre de 2010.

En virtud de lo anterior, la imputación fáctica y jurídica que tiene en cuenta este Despacho se encuentra referida a la realización del acuerdo entre la UT CÁRCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA, a través de la presentación de la propuesta simbólica por la primera de ellas, y la consecuente adjudicación, ejecución y liquidación por parte de la segunda.

Ahora bien, este Despacho considera pertinente hacer un análisis de la racionalidad económica que precedió la participación de las uniones temporales que ejecutaron el acuerdo anticompetitivo, que confirma que la conducta desplegada tenía como fin eliminar la competencia en el proceso de selección referido.

6.4.5 Razonamiento económico para la eliminación de la competencia en el proceso licitatorio

Tras revisar las normas de valoración de las ofertas contenidas en los pliegos de la licitación, se van a analizar dos escenarios: uno en el que se presentan tanto UT SEGURIDAD CARCELARIA como UT PROTECCIÓN INTEGRAL al proceso y otro en el que sólo se presenta la primera UT de las anteriores.

De las diferencias entre ambos escenarios se presentaron los incentivos económicos que tenía UT SEGURIDAD CARCELARIA de eliminar la competencia ofrecida por el otro licitante, UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

6.4.5.1 Reglas de evaluación de las ofertas contenidas en los pliegos

De acuerdo con las normas de evaluación de ofertas contenidas en los pliegos de la licitación, a cada oferta se le asignarían hasta 1.000 puntos (para efectos de este análisis, éstos serán los puntos F_i del licitante i). De estos 1.000 puntos, 700 corresponden a los aspectos técnicos de la oferta (puntos Te), de los que se asignarían mayor o menor número en función de los requerimientos cubiertos por la oferta correspondiente.

Los 300 puntos restantes son los relativos a la oferta económica presentada por el licitante (puntos La totalidad de estos 300 puntos se asignarían al licitante con la oferta inmediatamente inferior al valor de la media geométrica⁶¹ del total de las ofertas habilitadas. A los demás licitantes, se les asignarían los puntos de acuerdo con su orden de clasificación:

Tabla 6: Correspondencia del orden de clasificación de cada oferta económica con sus puntajes bajo el concepto la oferta económica, E_i

Fuente: Página 88 del pliego de condiciones del proceso de selección abreviada No. 01 de 2008.

De acuerdo con el pliego de condiciones, el orden de clasificación seguiría las siguientes normas:

"Se ordenarán las propuestas económicas en forma descendente siguiendo las reglas que a continuación se definen:

- Las propuestas que estén del 100% al 90% del valor de la media geométrica en orden descendente.

- A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren del 100% al 105% del valor de la media geométrica.

- A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 90% del valor de la media geométrica.

- Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media geométrica"⁶².

Visto el orden anterior, los participantes tendrán incentivos para proponer un precio por debajo del presupuesto hasta un 90% de dicho presupuesto para lograr el mayor número de puntos.

Además, del puntaje total F_i obtenido por el licitante i se extraerán 10 puntos por cada multa o sanción con que dicho licitante cuente de los últimos 5 años.

6.4.5.2 Escenario en que se presentan dos licitantes al proceso

En este epígrafe, se va a analizar el escenario en que UT Seguridad Carcelaria (licitante 1) compitiera con la UT Protección Integral (licitante 2) en la licitación del contrato.

Para este escenario, se va a partir del supuesto de que ambos licitantes obtienen los 700 puntos bajo T_i relativos a la vertiente técnica de la oferta. Este supuesto no debería estar tan alejado de la realidad, dado que los aspectos técnicos a ser cubiertos por la oferta técnicas eran conocidos con antelación por los licitantes. De hecho, la única oferta habilitada en la licitación, la de UT Seguridad Carcelaria, consiguió los 700 puntos bajo ese concepto⁶³. También se supone que cualquier oferta económica razonable por parte de los licitantes estará siempre por encima de sus respectivos costes de ejecución del contrato para poder asegurar la participación de ambos en el proceso.

Como se puede observar en el informe de valoración de ofertas presentadas en la licitación, UT Seguridad Carcelaria presentaba una multa, por lo que se le extrajeron 10 puntos de su puntaje finalF₁. Este factor era conocido por el licitante, por lo que es lógico incluirlo en los cálculos que se van a practicar a continuación.

Así las cosas, para que el licitante 1 gane la licitación, debe asegurarse de que su puntuación E₁ menos 10 sea mayor que la puntuación del licitante 2, E₂, es decir, se debe asegurar la siguiente condición:

Como sólo hay dos licitantes, bajo el concepto cada licitante ganará 300 o 270 puntos en función de las normas contenidas en los pliegos. Ahora, se va a analizar qué asignación de puntos asegura que la condición anterior se cumple:

Como se puede observar, la condición que le otorga la victoria al licitante 1 se cumple sólo si el licitante 1 obtiene los 300 puntos y el licitante 2 obtiene 270 puntos. Para que esta circunstancia tenga lugar, el licitante 1 debe asegurarse de que su oferta económica p₁ es estrictamente inferior a la media geométrica de las ofertas presentadas por ambos licitantesMG₂, esto es:

Como se ve, el licitante 1 (UT Seguridad Carcelaria) deberá presentar una oferta económicap₁estrictamente inferior a la del licitante 2 (UT Protección lntegral)p₂ para poder ser el adjudicatario del contrato de la licitación en este escenario analizado.

No obstante lo anterior, la propuesta del licitante 1 no puede ser inferior al 0,9 o al 90% de la media geométrica mientras que el precio del licitante 2 sea inferior al 1,05 o al 105% de esa media dado que, si se diera esa eventualidad y atendiendo a las normas de valoración de las ofertas, no se daría la condición necesaria expresada más arriba para que gane el licitante 1 (es decir, que E₁ = 300 y E₂ = 270). Ahora se va a revisar si esta eventualidad se puede dar.

Con respecto a la propuesta del licitante 1 p₁ la restricción quedaría como sigue:

Con respecto a la propuesta del licitante 2 p₂ la restricción sería:

Se pueden unir estas dos desigualdades para comprobar que no se contradigan:

Como se ve, la condición no se cumple (40.000no es menor que 35.721 bajo ninguna circunstancia), por lo que es imposible que la propuesta p₁ sea menor que el 90% de la media geométrica mientras que la propuesta p2 sea mayor que el 105% de esa media al mismo tiempo.

Esto significa que, bajo este escenario, la única restricción que la propuesta del licitante 1,p₁, debe cumplir es que sea estrictamente menor que la propuesta del licitante 2,p₂. El evidente que el licitante 1, como agente económico racional que es, quiere maximizar el precio ofrecido al mismo tiempo que cumple la restricción aquí definida, por lo que su propuesta sería sólo ínfimamente inferior a la propuesta P₂.

6.4.5.3 Escenario en que sólo se presenta un licitante

En este escenario, se va analizar cuál sería la oferta económica de UT SEGURIDAD CARCELARIA si se presentara en solitario a la licitación (y además fuera conocedor de tal condición, situación que se da cuando se forma un cártel que garantiza la misma).

Como agente económico racional maximizador de beneficios, el licitante obviamente tendrá incentivos para proponer el precio más alto posible. No obstante, ese precio no puede superar el presupuesto oficial de la licitación dado que, si así lo hiciera, la propuesta correspondiente dejaría de estar habilitada. Con lo anterior, se deduce que el licitante presentará una oferta igual (o muy cercana) al presupuesto oficial de la licitación si se presenta en solitario a la licitación.

Nótese que éste fue el escenario que se dio en la realidad y que la oferta económica de UT SEGURIDAD CARCELARIA fue de $53.537.174.702, mientras que el presupuesto de la licitación era de $53.548.000.000, es decir, la oferta económica fue igual al 99,9798% del presupuesto⁶⁴. Este Despacho es consciente de que este hecho es un fuerte indicio de que éste fue el escenario que UT SEGURIDAD CARCELARIA contemplaba a la hora de diseñar su oferta económica, es decir, de que era conocedor de que su oferta iba a ser la única habilitada.

6.4.5.4 Escenario en que sólo se presenta un licitante

En este epígrafe se van a comparar los resultados entre los dos escenarios analizados anteriormente.

Como se ha visto, si UT SEGURIDAD CARCELARIA se presentara junto a UT PROTECCIÓN INTEGRAL, la primera debería asegurarse de proponer un precio por debajo del de la segunda para ser el adjudicatario del contrato. En cambio, en el segundo escenario, la única restricción sobre el precio propuesto por el único licitante es el presupuesto oficial de la licitación.

Cuanto mayor sea la diferencia entre el precio que fuera a presentar UT PROTECCIÓN INTEGRAL y el presupuesto de la licitación, mayor es el incentivo para que UT SEGURIDAD CARCELARIA trate de conseguir que la propuesta de la otra UT sea deshabilitada. En este sentido, se recoge en una transcripción de una conversación telefónica contenida en el informe motivado que:

"Lo que pasa gus es que ellos, con, con ese valor que están diciendo, mejor dicho ellos, ellos no, no, no, no tener nuestro soporte (TI) tienen que bajar en la propuesta con unos tres cuatro mil millones"⁶⁵. (Resaltado fuera de texto)

Según este texto, los investigados anticipaban que, de no llevar a cabo la colusión para inhabilitar la propuesta de UT PROTECCIÓN INTEGRAL, UT SEGURIDAD CARCELARIA debería haber rebajado su propuesta entre 3.000 y 4.000 millones de pesos para seguir teniendo opciones a ganar la licitación.

Así las cosas, ese margen puede ser considerado como los beneficios extraordinarios derivados de llevar a cabo la colusión investigada en esta Resolución. Estos beneficios extraordinarios serán el tope que estará dispuesto a invertir UT SEGURIDAD CARCELARIA para lograr inhabilitar la otra propuesta.

En efecto, en las conversaciones transcritas en el Informe Motivado de la Delegatura, se sobrentiende que hubo negociaciones entre DIANA NASSIF DE RIMA y los representantes de componentes de la UT Seguridad Carcelaria AARON RABINOVICH JAMRI y MAURICIO PARADA PERILLA sobre el reparto de esos beneficios extraordinarios definidos más arriba entre los mismos, el día 6 de octubre de 2008 en el Hotel Bogotá Plaza.

"H2. Un ofrecimiento culisimo obviamente tiraron a matarnos que mil millones por todo

H1. Mil

H2. Mil diana les dijo que no y muchas gracias una reunión muy cordial hablaron bueno tu' duramos hora y cuarto muy cordial pero mil millones, mil millones diana dijo no ese tema no me interesa por tanto sacrificio ento'es se fueron se quedaron los tipos hablando aron y Mauricio tatata y pues a esperar quien gano diana dice que como mínimo tres, tres palos no mínimo pero mínimo de ahí no se baja, diana les pidió un doce, lo tres mil equivalen a llegar a un acuerdo más o menos del seis o sea a un acuerdo casi a la mita"⁶⁶.

El análisis de los escenarios más arriba efectuado demuestra que la UT SEGURIDAD CARCELARIA tenía incentivos económicos para tratar de invalidar la oferta de la UT PROTECCIÓN INTEGRAL. Las conversaciones telefónicas recogidas en el Informe Motivado demuestran que los investigados mantuvieron negociaciones sobre el reparto de esos beneficios extraordinarios que se derivaban de la formación del cártel aquí investigado.

En conclusión, este análisis demuestra que los investigados tenían incentivos económicos para llevar a cabo la colusión y así tratar de inhabilitar la oferta de UT PROTECCIÓN INTEGRAL para eliminar cualquier la competencia en el proceso licitatorio, lo anterior unido a las pruebas que ya se refirieron en el presente acto administrativo.

6.4.6 De las reuniones y comunicaciones sostenidas entre diferentes miembros de las UT participantes en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008

Corno se mencionó en líneas anteriores, resulta difícil para la autoridad de competencia encontrar pruebas directas del actuar coordinado de los agentes que realizan el acuerdo anticompetitivo al interior de un proceso de selección. En la mayoría de las oportunidades los actores de la colusión son muy cuidadosos y cubren de manera efectiva las huellas del acuerdo, en razón a lo anterior son casi excepcionales los casos en los que la autoridad va a encontrar documentos firmados por las partes en los que se deje constancia del actuar anticompetitivo, o incluso que se encuentren comunicaciones cruzadas entre ellos que den cuenta de la forma en la que se llevó a cabo la conducta.

Es por este motivo, que en los casos en los que se investiga la existencia de un acuerdo, la autoridad de competencia deberá hacer uso de todos los medios de prueba disponibles cuya valoración conjunta permita establecer sin lugar a duda la existencia de la conducta.

En lo que respecta a los casos de colusión en licitaciones, se ha reconocido internacionalmente por diversas autoridades de competencia la existencia de mecanismos o modalidades que permiten la realización de este tipo de acuerdos, modalidades que según sus características facilitan la identificación de este tipo de prácticas anticompetitivas, como es el caso de la presentación de propuestas simbólicas por parte de los proponentes para aparentar competencia en un proceso de contratación buscando que su propuesta sea excluida y que se beneficie con la adjudicación al otro extremo del acuerdo.

Ahora bien, como quiera que este Despacho ya presentó a lo largo del presente acto administrativo las pruebas que obran en el expediente así como su respectiva valoración, encontrando que la UT CÁRCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA realizaron un acuerdo anticompetitivo al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008. A continuación se exponen otras pruebas a las cuales tuvo acceso esta Entidad en relación con la preparación del acuerdo entre los miembros de las UT mencionadas, que dan cuenta de los hechos que antecedieron la presentación de la oferta simbólica por parte de la UT CÁRCELES 2008 así como el móvil para realizar el precitado acuerdo anticompetitivo.

Previo a la relación y de las pruebas mencionadas, vale resaltar que como se mencionó no es usual que la autoridad de competencia encuentre evidencias que muestren la intención y móvil de los agentes colusores, y que para el caso concreto la forma en la que se presentó la propuesta simbólica así como los correos electrónicos y comunicaciones citadas en líneas anteriores, así como el análisis económico de la conducta desplegada por los investigados son prueba suficiente de la existencia del acuerdo.

En lo que respecta a las pruebas que dan cuenta la forma exacta en la que se llevó a cabo la preparación del acuerdo anticompetitivo, cabe mencionar que las mismas fueren relacionadas en el Informe Motivado, en el que se analizó la evidencia allegada a la actuación administrativa en su etapa de averiguación preliminar y que además fue ratificada durante la instrucción de la investigación, consistente en la transcripción de llamadas telefónicas intervenidas por el DAS dentro de un proceso de investigación criminal.

Dichas pruebas corresponden al Informe de Policía Judicial con destino a la Unidad 10 Anticorrupción de la Fiscalía presentado el 14 de abril de 2011 y al informe de Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción, presentado el 9 de diciembre de 2008. Ahora bien, previo el análisis de su contenido, este Despacho procede a relacionar el momento procesal en el que fueron incorporados dichos informes al expediente radicado con el No. 08-126301.

?  Durante la etapa de averiguación preliminar, mediante comunicación radicada con el No. 08-132140-4 del 22 de enero de 2009, el Despacho del Procurador General de la Nación Oficina de Asesores en Contratación, remitió a la Delegatura para la Protección de la Competencia el informe de Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción en el que se presentó un reporte del análisis de las escuchas de los abonados celulares 310-6964126 y 310-2110530 en el cual se reportaban algunas irregularidades. Dicho informe fue incorporado al expediente y obra en el Cuaderno No. 6, a folios 1834 a 1837.

?  Por su parte, durante la etapa de investigación, en razón al requerimiento efectuado por la Delegatura para la Protección de la Competencia, mediante comunicación radicada con el No. 08-126301-171 del 26 de septiembre de 2011, la Fiscal 10, Dra. MONICA JIMENEZ GRANADOS informó:

"(...) Rta./ Al respecto me permito informarle que la noticia criminal 110016000101200800050 se encuentra en etapa de indagación preliminar ya para concluir, en puertas de solicitar imputación únicamente de las siguientes personas por usted relacionadas:

1. DIANA ISABEL NASSIFF DE RIMA identificada con C.C. No. 33.166.075 en calidad de representante legal de la empresa CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEM INC y representante legal suplente de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELES 2008 (sic).

2. AARON RABINOVICH JAMRI identificado con C.C. No. 80.407.522 en calidad de representante legal de la empresa INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTEREG S.A. "INTERSEG S.A."

3. MAURICIO PARADA PERILLA identificado con C. C. No. 79.310.662 de Bogotá, representante legal de la empresa SECURITY SYSTEMS LTDA.

(...)

Rta./ Es posible entregar copia de la transcripción de la parte pertinente de las llamadas que se encuentra (sic) involucradas en el presente investigativo, más no de todas las transcripciones cuyos temas son pertinentes para el caso. En cuanto a los audios, no es posible acceder a esta solicitud por dos razones: a) La evidencia a la que se refiere su solicitud debe ser manipulada exclusivamente por los peritos y el policía judicial del caso y está pendiente de un estudio complementario b) Porque aún no se ha imputado luego no se ha hecho el descubrimiento probatorio siquiera parcial. Adicional a lo anterior entrego copia del informe del DAS.

(...)

Rta./ Lo primero a precisar es que los informes de policía judicial no se someten a control de garantías en la Ley 906. Cosa diferente es que, el informe contiene un resumen de la actividad realizada por el policía judicial, que dicho informe se entrega con los documentos, elementos o evidencias que lo soportan, y son esas evidencias as que -no en todos los casos- se someten a control de legalidad ante el respectivo juez de garantías. En consecuencia, el informe referido por ustedes, no tenía porque ser sometido a control de legalidad. Aquel da cuenta en resumen de lo que se escuchó en los audios y que podría ser constitutivo de un hecho punible. Con el informe se ponen a disposición los contenidos de los audios y se entera el fiscal de las demás actividades de policía judicial desarrolladas, así que, este escrito y la evidencia se pusieron a disposición del Juez de garantías, se legalizaron las interceptaciones con ese informe, pero repito, el informe mismo no requiere legalización.

En otras palabras, el informe al cual hace referencia, fue rendido por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) el 9 de diciembre de 2008, el mismo hace referencia al análisis realizado sobre las grabaciones producto de la interceptación de los abonados 310-6964126 y 310-2110530, por tal motivo, su legalidad se encuentra vinculada a la decisión adoptada por parte del Juez 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías al legalizar las interceptaciones, conforme aparece en el acta que fue mencionada en el punto anterior.

Rta./ Los discos compactos, que contienen las grabaciones relacionadas con los números 3106961426 y 3102110530, son elementos materiales con vocación probatoria, en aras de preservar su autenticidad en un eventual juicio, se encuentran bajo cadena de custodia, conforme lo establece el art. 254 y ss. del C.P.P. (Ley 906 de 2004)". (3388-3393)

Que el Juzgado 49 Penal Municipal con funciones de control de garantías decretó la legalidad de la orden impartida por la Fiscalía General de la Nación de la interceptación de los abonados telefónicos 3106964126 y 3102110530, al igual que impartió legalidad al resultado obtenido con motivo de dicha actividad investigativa resultado que está en cadena de custodia en 6 CD's así como de las transcripciones hechas por la Fiscalía General, según consta en el acta de audiencia del 9 de diciembre de 2008 (3394) (...)".

Con la comunicación antes citada, la Fiscal 10 remitió los siguientes documentos:

(i) Acta de audiencia de control de legalidad del Juzgado 49 Penal Municipal con funciones de control de garantías, la cual fue incorporada al expediente en el Cuaderno No. 12, folio 3394.

(ii) El informe de Transcripción de un CD presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, rendido por la licenciada en lingüística y literatura, GLADIS LARA RAMIREZ, dirigido al señor JULIO CESAR ZABALA responsable del área anticorrupción destacado ante la Fiscalía General de la Nación D.A.S., del 4 de diciembre de 2008, el cual fue incorporado al expediente en el Cuaderno No. 12, folio 3395 a 3402.

(iii) Informe de Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción en el que se presentó un reporte del análisis de las escuchas de los abonados celulares 310-6964126 y 310-2110530, el cual fue incorporado al expediente en el Cuaderno No. 12, folio 3403 a 3410.

?  Finalmente, mediante comunicación radicada con el No. 08-126301-268 del 2 de marzo de 2012, la Fiscal 10 remitió los documentos que se relacionan a continuación, que fueron incorporados al expediente y obran en el Cuaderno No. 45 a folios 12613 a 12765:

(i) Transcripciones de las grabaciones telefónicas en ciento cuarenta y cuatro folios, copia de las mismas en tres (3) CD's de audio y los permisos solicitados ante los jueces de garantías.

(ii) Dos (2) gráficas link de comunicaciones entre las siguientes personas con sus respectivos celulares: (AARON RABINOVICH JAMRI - 3103038534), (MAURICIO PARADA PERILLA - 3118766876, (GUSTAVO DOMINGUEZ FERIS - 3102132872) y (DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA - 310-6964126). La Fiscal 10 aclara que las interceptaciones se iniciaron dentro del caso identificado con el número 110016211001200800044, desprendiéndose del mismo mediante compulsa de copias para el radicado 110016000101200800050.

(iii) Entrevista hecha a MARTIN SANTIAGO SUAREZ en dos (2) folios.

(iv) Copia del oficio número I10-28583-SIES-0411 suscrito por Edgar Mauricio Ortega R. Coordinador del Grupo SIES Ministerio del Interior y de Justicia en tres (3) folios.

(v) Copia del oficio 2008EE19700 suscrito por LUIS FERNANDO SANZ GONZALEZ, Gerente General de FONADE en un (1) folio.

(vi) Cronograma de obra perteneciente a la Cárcel de Puerto Triunfo de fecha de 21 de junio de 2009, firmado por el representante legal de la Unión Temporal Carcelaria OMAR RODRIGUEZ y el ingeniero de diseño de la misma Unión Temporal SERGIO BADALACHI y JAIRO H. CLAVIJO como Gerente de Proyecto de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria.

(vii) Entrevista de MAURICIO BALADACHI RAMIREZ en tres (3) folios.

(viii)Oficio de 2 de agosto de 2010, dirigido a COMCEL donde el titular del abonado telefónico 311-2117777, solicitó lugar de ubicación de las celdas donde se consignaron las llamadas entre el 17 y el 21 de octubre de 2008 y la contestación de COMCEL en tres (3) folios.

Ahora bien, cabe mencionar que los informes de policía que fueron incorporados al expediente en la etapa de averiguación preliminar de la presente actuación administrativa fueron incorporados al expediente y puestos a disposición de los investigados una vez se expidió la Resolución de Apertura de Investigación.

De igual forma, durante la etapa de instrucción se decreté como prueba oficiar a la Fiscalía para que dicha entidad remitiera una vez más los citados informes así como las transcripciones de las llamadas y grabaciones en medio magnético. En cumplimiento de tal decreto las grabaciones, así como los demás documentos que soportan su legalidad fueron remitidos por la Fiscal 10 e incorporados en el expediente administrativo. De igual forma, en las audiencias de interrogatorio practicadas por la Delegatura para la Protección de la Competencia a los investigados -cuyas conversaciones reposan en los citados informes y en las transcripciones- se puso de presente el contenido de las comunicaciones en audiencia con el propósito de que los mismos ejercieran el derecho de contradicción frente los mismos.

Como se mencionó, es en virtud de dichos informes de policía judicial, así como de la transcripción de las llamadas telefónicas y las grabaciones de las mismas, que este Despacho pudo verificar el momento en el cual se fraguó el acuerdo anticompetitivo que se configuró con la presentación de la propuesta simbólica por parte de la señora DIANA NASSIF DE RIMA en nombre de la UT CÁRCELES 2008.

Siguiendo la estructura del Informe Motivado presentado por la Delegatura, a continuación se presentan los hallazgos y análisis de los registros de las llamadas provenientes de dos fuentes, la primera correspondiente al Informe de Policía Judicial con destino a la Unidad 10 Anticorrupción de la Fiscalía presentado el 14 de abril de 2011, y la segunda el informe de Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción, presentado el 9 de diciembre de 2008.

Informe de Policía Judicial con destino a la Unidad 10 Anticorrupción de la Fiscalía

La Unidad 10 Anticorrupción de la Fiscalía solicité a la policía judicial un análisis de la interceptación de llamadas entre AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y GUSTAVO ADOLFO DOMINGUEZ FERIS para los periodos comprendidos entre septiembre y diciembre de 2008 y enero y febrero de 2009.

Igualmente, se solicitó realizar un análisis de la última celda de donde se generaron y entraron llamadas el día 6 de octubre de 2008 entre las 17:00 horas, hasta las 19:45 horas respecto de los siguientes celulares:

- 310-3038534, perteneciente a AARON RABINOVICH JAMRI

- 311-8766876, perteneciente a MAURICIO PARADA PERILLA

- 310-2132872, perteneciente a GUSTAVO ADOLFO DOMINGUEZ FERIS

En los periodos comprendidos entre septiembre y diciembre de 2008 y enero y febrero de 2009 se presentó el siguiente cruce de llamadas, como se ilustra en el siguiente gráfico.

El Informe Motivado también resalta del informe de Policía Judicial que el 6 de octubre de 2008 entre las 17:00 horas, hasta las 19:45 se pudo establecer que estas personas realizaron o recibieron llamadas a celular utilizando celdas que corresponden a la zona donde se ubica el Hotel Bogotá Plaza, como la celda BOG.Glorieta Calle 100_C, a la hora de la reunión que realizaron algunos Investigados en dicho hotel, de acuerdo con las interceptaciones de llamadas realizadas por la policía judicial, y los testimonios e interrogatorios realizados durante la presente investigación.

Informe de Policía Judicial con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción

De igual forma, como se presentó en el Informe Motivado el informe de Policía Judicial que se presentó el 9 de diciembre de 2009, por el Investigador de Campo FPJ - 11 Policía Judicial, con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción, informe que la Delegatura solicitó y fue remitido por la Fiscal 10 Delegada Anticorrupción.

El análisis efectuado por la Delegatura, inicia con la transcripción de numerosas conversaciones telefónicas que evidencian que hubo un acuerdo entre la señora DIANA NASSIF DE RIMA y el señor AARON RABINOVICH para que ella presentara la oferta de la UT CÁRCELES 2008 de manera que, por configurarse una causal de rechazo en las ofertas que presentaran las UT CÁRCELES 2008 y UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA al tener proponentes comunes, la UT SEGURIDAD CARCELARIA fuera el único proponente habilitado y resultara adjudicatario del contrato.

Este hecho ha sido probado en el presente acto administrativo, con las pruebas que se relacionaron previamente, tales como correos electrónicos, declaraciones e interrogatorios y en especial las características de la propuesta simbólica que fue entregada al MIJ el 20 de octubre de 2008, día en el que llevó a cabo el cierre de la Selección Abreviada No. 01 de 2008, corroborando así con el contenido que se desprende de las llamadas telefónicas interceptadas y la reunión sostenida entre DIANA NASSIF y AARON RABINOVICH del momento preciso en el que se ideó la realización del acuerdo anticompetitivo.

A continuación se resumen los puntos de los que da cuenta el Informe Motivado, y se ilustra quiénes fueron los interlocutores de la señora DIANA NASSIF DE RIMA en las conversaciones telefónicas transcritas.

De acuerdo con el Informe Motivado, las llamadas evidencian⁶⁷, entre otras, lo siguiente:

?  Que MAURICIO PARADA, a través de GUSTAVO DOMÍNGUEZ, contactó a DIANA NASSIF para que coordinaran la forma en que podrían ayudar a que la UT SEGURIDAD CARCELARIA fuera adjudicataria del contrato. Lo anterior como consecuencia del retiro de la UT CÁRCELES 2008 de las empresas CONTROL BOX y EBC INGENIERÍA, quienes informaron a GUSTAVO DOMÍNGUEZ y a SALOMÓN RIMA que iban a conformar una UT diferente para participar en el proceso de selección. Como se mencionó en líneas anteriores GUSTAVO DOMÍNGUEZ es primo de la señora DIANA NASSIF, y fue quien presentó personalmente la oferta de la UT CÁRCELES 2008 en el MIJ. La comunicación que se transcribe es del 4 de octubre de 2008, fecha posterior a la cual las empresas CONTROL BOX y EBC habían manifestado el retiro de la UT CÁRCELES 2008.

"(...) Comunicación núm. 10.04.2008 12.44.45.256 (02:22)

F. Alo

H.

Ola dianita

F. Ola guchi que mas

H. No te acostumbro a llamar a esta hora porque se que esta hora, hora de almuerzo pero dije antes de que se me siente a almorzar la agarro

F. Aja

H. Me acaba de llamar Mauricio Parada

F. Mjm

H. Estoy acá donde mi papa y mi mama almorzando acá donde los viejos en la ciento dieciséis ento'es me dice, mi estimado gus que pensaron espero que seas y nos volvamos socios de negocios yo le dije pues Mauricio mi tiaee mi prima se está asesorando con un abogado

F. Mjm

H. es que íbamos a estar tranquilos que no hay inconveniente me dijo Gustavo uste' nos conoce y queremos estar con la señora Diana sentado pa' darle garantías al tema vamos un equipo ganador y me sonó lo de lo suyo de los brazaletes

F. Mjm

H. Hagamos unión temporal y nos ap' nos adueñamos, porque ustedes son amos y dueños de ese ministerio porque nosotros éramos anteriormente los dueños

F. Mjm

H. Viene negocio importante vienen adiciones de cosas y vámonos en equipo ganador acá la señora Diana yo le explico como es el tema que no se me preocupe por nada no va ver ningún, uste' conoce a (TI) uste' me conoce a mí y hagamos las cosas bien no hay te' me acaba de llamar

F. Okey

H. Me acaba de llamar hace cinco minutos y yo a vuelvo y te repito a quien siempre llamo de primero es a ti

F. Claro

H. Estudien analicen asesórense de lo que quieran hay no hay pierde ustedes no están haciendo ustedes van a actuar de buena fe y vamos a ganamos ese negocio, dígale a la señora diana que analice todo el tema el lunes pero el martes la propuesta ah miora lo astuto que es fui cogi y le dije si vio no ee montaron ayer mismo la cuestión de la me las tire de vivo yo, montaron o la la entrega las entrega es el jueves eso lo pusimos nosotros para darle agilida' y rapidez a esto

F. Mjm

H. No hombre muy bueno muy bueno muy bueno eso Gustavo mejor que no se dilate esto porque entre mas adjudiquen mas rápido tenemos todo lo que queremos F. Claro y no me (TI)

H. Entonces cogi y le dije

F. Nega'o uno aquellos pa'

(...)

Finaliza comunicación (...)".

?  De manera posterior a la comunicación arriba transcrita, los señores MAURICIO PARADA, GUSTAVO DOMINGUEZ, DIANA NASSIF DE RIMA y AARON RABINOVICH se reunieron en el Hotel Bogotá Plaza el día 6 de octubre de 2008, reunión en la que trataron cómo iba a ser el pago a DIANA NASSIF por presentar una oferta ficticia que dejara como único proponente habilitado a la UT Seguridad Carcelaria. El porcentaje solicitado por DIANA NASSIF ERA el 12% del contrato, pero la propuesta de AARON RABINOVICH y MAURICIO PARADA fue de mil millones de pesos. Esto se evidencia, entre otras, en la llamada sostenida entre GUSTAVO DOMÍNGUEZ y SALOMÓN RlMA el día de la reunión:

"(...) Comunicación núm 10.06.2008 19.42.39.841 (04:13)

H1. Alo

H2. Ola salo

H1. Qui'hubogus'

H2. Bien aca nos estamos acabamos de salir del hotel y nos estamos tomando un tinto con diana, hicieron, un ofrecimiento un ofrecimiento culisimo acá estoy con diana tomandome un tinto en pomona porque el hotel queda a la vuelta de pomona en bogota plaza

H1. Si

H2. Un ofrecimiento culisimo obviamente tiraron a matamos que mil millones por todo

H1. Mil

H2. Mil diana les dijo que no y muchas gracias una reunión muy cordial hablaron bueno tu' duramos hora y cuarto muy cordial pero mil millones, mil millones diana dijo no ese tema no me interesa por tanto sacrificio ento'es se fueron se quedaron los tipos hablando aron y Mauricio tatata y pues a esperar quien gano diana dice que como mínimo tres, tres palos no mínimo pero mínimo de ahí no se baja, diana les pidió un doce, lo tres mil equivalen a llegar a un acuerdo más o menos del seis o sea a un acuerdo casi a la mita'

H1. Cinco punto cinco

H2. Cinco punto cinco pero mil me preocupa ese fue el ofrecimiento que hicieron después de hablar y hablar y hablar y hablar

H1. No yo creo que es demasiado riesgo pa' eso

H2. ¡Ah!

H1. Es demasiado riesgo

H2. Claro totalmente de acuerdo con diana acá estamos acá en Pomona fuma' fumando con dianita un cigarrillo y acá yo echando carreta entonces la tiraron barata se fueron ellos son muy astutos los dos tanto aron como Mauricio aron dos años lo conozco aron el solo aron fue el que lidero la reunión y ellos tiraron eso pa' mirar haber si eso nos movía pero diana, diana dijo de una me diana tu sabes como es de astuta y diana le contesto pero ni mi ni me mueve el piso la suma ni me suena la suma ni cerquita estamos, (TI) hace diez minutos salimos

H1. Y es que

H2. Entonces vamos a esperar vamos a esperar una, una contrapropuesta interesante pa' nosotros que es la de tres mil que no es la que queremos pero por lo menos no es tan mala como la que hicieron, estamos estamosee estamos aca en Pomona

H1. Lo que pasa gus es que ellos, con, con ese valor que están diciendo, mejor dicho ellos, ellos no, no, no, no tener nuestro soporte (TI) tienen que bajar en la propuesta con unos tres cuatro mil millones

H2. Ya se lo dije lo acabo de decir allá en lo que tu estas diciendo exactamente y son pues muy brutos (TI) pa' ganar pa' ganar pa' ganar con el precio que tienen la multa pa' compensar y esos tres mil es lo que nosotros estamos esperando nos entreguen son muy brutos o muy astutos a la vez ya yo le dije a diana eso

H1. Entonces no y sino si se quedan en mil, yo prefiero no aceptar porque

H2. No nada pero diana pensó lo mismo clarísimo el tema (TI) lo mismo que te comente que se van a ir con un valor de cincuenta (TI) los tres mil claro porque e ellos tienen que gánale los puntos tienen que ganar contrarestar los puntos de la multa

F. Aja lo que yo te dije

H2. Claro

F. Tienen que bajarse

H2. Entonces ellos fueron muy astutos y muy seguramente hoy va nos van a dejar como no haber si nosotros decimos que si pero como nosotros aca ni muertos de hambre entonces ellos son los que me van a llamar teléfono pa' llamar para, no se (TI) no se lo dianita acá por fuera en pomona tomándome un tinto (TI) ese es el resumen de la reunión después de hablar mierda y mierda y que querido y tun y que el otro y que si que santiago adorado fonade y que lo otro y que Villavicencio y que tututu todo cafanda

No dejar las cosas dejar las cosas muy, muy cordiales porque no

H2. Si no si las dejamos no se despidieron de beso ambos de diana (TI) diana y aron yo a uste' la respeto y diana le dijo que querido uste' que sabe perder no una reunión mucho super respetuosos con, con diana ambos y con y con santiago y con todo el terna

H1. Si no a mi lo, lo, lo que lo que yo digo es que si dejando las cosas muy decile no mire la verda' no es por nada pero es que lo que nosotros estamos haciendo es una empresa (Tl)

H2. Un riesgo tenaz y además obvio

H1. No podemos exponerla por, por cualquier cosa

H2. Y diana les dijo nosotros estamos dando el negocio en bandeja no tienen ustedes que hacer nada ya la propuesta esta armada

(...)

Finaliza comunicación (...)

De la llamada antes citada, este Despacho puede evidenciar que el 6 de octubre (El mismo día que DIANA NASSIF remitió la comunicación a la Aseguradora COLPATRIA respecto a la nueva conformación de la UT CÁRCELES 2008 y los porcentajes de participación de las mismas, a saber CIPECOL el 30% y RAPISCAN el 70%), correspondió al momento en el que se llegó a un consenso sobre los términos del acuerdo anticompetitivo, en donde le beneficio obtenido por DIANA NASSIF sería una suma de dinero y el beneficio de la UT SEGURIDAD CARCELARIA sería el de resultar adjudicatario del contrato del MIJ, como en efecto ocurrió y fue probado en la presente resolución.

?  Adicionalmente, otra de las llamadas que corroboran la planeación del acuerdo fue la realizada el 6 de octubre por parte de DIANA NASSIF a WILLIAM, uno de sus asesores legales, en la cual le pone de presente los resultados de la reunión, así como el ofrecimiento de los mil millones de pesos por la presentación de la propuesta simbólica en el proceso de selección adelantado por el MIJ.

"(...) Comunicación núm 10.06.2008 19.57.06107 (01:44)

H. Alo

F. Ola William

H. Ola Diana como me le termino de ir

F. Bien

H. Bien ah bueno

F. Bien pero, pero nada paso me hicieron una oferta de mil millones de pesos, imagínate

H. Ay dios

F. De frente la rechace no lógicamente

H. Si que dijeron

F. No

H. Que lo iban a pensar ento'es

F. No que es que no, no que, que no que definitivamente no podían mas que chichi dije no, no, no es que ya esto

H. A bueno ento'es que se (TI)

F. Yyy no menos ee yo le pedi el doce por ciento y me saque son como seis mil millones y me salen con mil millones nooo??

H. No ento'es conclusión no hubo nada

F. No hubo nada aja a menos que llamen y hagan

H. Ah bueno

F. Una contraoferta no

H. Si ellos igual les conviene quedarsen con eso le van a echar números esta noche

F, exactamente eso pensaba

H. Que ellos saben que su enemigo número uno

F. Mjm

H. Va pa'fuera con eso hay si es garantiza'o

F. Exactamente, exactamente

H. Ah bueno si esa es

(...)

Finaliza comunicación (...)"

Respecto de esta reunión en el Hotel Bogotá Plaza, los Investigados que intervinieron en la reunión aceptaron haberse reunido el 6 de octubre de 2008, pero no coincidieron respecto de cuál fue el motivo de la reunión, razón por la cual la Delegatura desestimó como las declaraciones de parte y el testimonio de GUSTAVO DOMÍNGUEZ en lo relativo a este punto. El Informe Motivado describe cuáles fueron las versiones de cada uno de los Investigados respecto de este punto tal y como se resume a continuación:

La conclusión a la cual llega la Delegatura para desestimar el valor probatorio de las versiones rendidas en los interrogatorios fue la siguiente:

"(...) Cotejadas por esta Delegatura las diferentes versiones rendidas por las personas que habían participado en la reunión celebrada en el Hotel Bogotá Plaza el día 6 de octubre del año 2008 (fecha anterior al cierre del proceso de selección abreviada) encontramos que las mismas difieren unas de otras en cuanto a los temas allí abordados y la finalidad del encuentro. Por un lado, el señor AARON RABINOVICH JAMRI y el señor MAURICIO PARADA PERILLA afirmaron que el objeto de la reunión habla sido poner en contacto a la señora DIANA NASSIF DE RIMA con el señor AARON RABINOVICH con el fin que ella participara como miembro de la Unión Temporal de AARON RABINOVICH en el proceso de selección abreviada de las cárceles. Contrario a lo anterior, la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA y el señor GUSTAVO DOMINGUEZ FERIS afirmaron que el objeto de la reunión había sido poner en contacto al señor AARON RABINOVICH JAMRI con la señora DIANA NASSIF DE RIMA con el fin de que le pudieran ofrecer unos equipos de seguridad electrónica, en especial unos equipos de rayos x, a la unión temporal (SEGURIDAD CARCELARIA) de la que el señor AARON RABINOVICH hacia parte (...)".

Este Despacho respalda la posición adoptada la Delegatura, pues encuentra acertado que los temas abordados en las llamadas telefónicas interceptadas se acercan más a la verdad de los hechos ocurridos el 6 de octubre en la reunión sostenida por los investigados en el Hotel Bogotá Plaza que las versiones rendidas en las audiencias de interrogatorio, lo anterior por cuanto de las llamadas citadas se puede evidenciar con un grado alto de veracidad y certeza la realidad de los hechos ocurridos, pues la información extraída proviene de manera directa de boca de los investigados quienes en el momento en el que efectuaron las llamadas acababan de llevar a cabo la reunión citada, razón por la cual difícilmente se puede sostener que en ese preciso momento se equivocaran al mencionar cual había sido el objeto y resultado de la reunión.

Adicionalmente, las otras pruebas que fueron debidamente incorporadas al expediente prueban que las múltiples comunicaciones y la reunión sostenida entre los miembros de dos uniones temporales diferentes que finalmente se presentaron al mismo de proceso de Selección Abreviada tuvo como motivación acordar y llevar a la práctica la estrategia anticompetitiva, reflejada en la presentación de una oferta simbólica por parte de DIANA NASSIF DE RIMA (la de la UT CÁRCELES 2008) que permitió configurar la causal de rechazo de la propuesta presentada por la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y en la misma medida inclinar la adjudicación del contrato a la UT SEGURIDAD CARCELARIA de la cual era integrante el señor AARON RABINOVICH JAMRI.

?  De igual forma el Informe Motivado también cita una llamada del 7 de octubre de 2008 (Un día después de la reunión) entre DIANA NASSIF y SANTIAGO PORRAS, en la que ella accede a aceptar los mil millones de pesos por presentar la oferta de UT CÁRCELES 2008:

"(...) Comunicación núm. 10.07.2008 18.22.31.341 (07:35)

(...)

H. No te alcance a Ilamar porque ya cuando hable con Mauricio ya eran como las cinco y cuarto entonces estaba esperando que fueran las seis y media para llamarte

F. Mjm

H. Pero ven te comento

F. Mjm

H. Hable con Mauricio se va mañana a las cinco de la mañana

F. Mjm

H. Que tal sino lo llamamos

F. Mjm

H. Entonces eee le con' pues lo que habíamos hablado los dos y me dijo santiago mire ee nosotros ayer después de que de que salimos de la reunión nos quedamos hablando un rato

F. Mjm

H. eee porque se nos hizo nos quedamos aterrados de que no hubieran aceptado esa propuesta de todas maneras pues hay una, una propuesta diametralmente opuesta pero pues es que mil millones de pesos ee por no hacer nada que pues es una cantida' de plata que no es despreciable ni menos dije yo nunca la he tenido en mi cuanta

F. Mjm

H. Y nos aterro pues de que no la aceptaran le dije le dije Mauricio mire no es que entienda la posición de nosotros hemos sido lideres de este proyecto lo estamos manejando hace tiempo estábamos adentro habíamos manejado las cosas fuera de eso hay un compromiso con una gente que dian no la quiere desconocer

F. Mjm

H. Entonces no es solo que ella quiera esa plata para ella es que ella quiere responderle a la gente con la que tuvo un compromiso se hayan hecho o no se hayan hecho las cosas de todas maneras ello si hicieron pues yo se la puse de esa de esa mo' de esa forma

F. Mjm

H. Entonces no creas que eso e' que es que

F. Patricia

H. Diana pues quiere ser la, ee la avionada de quedarse con un doce por ciento le dije no eso es fe' eso es porque ella quiere repartir y ustedes saben

Que la comisión de ella de que esta gente era el diez por ciento porque nosotros a ustedes se lo dijimos desde un principio

F. Mjm

H. Y no ustedes inclusive también dijeron que es mucho y que ustedes no estaban dispuestos a pagar me dijo pero santiago pero es que diana ya tiene que olvidarse de ese tema es que ella ee cual (TI) si de todas maneras ya no hubo nada

F. Mjm

H. Y no se van a presentar y no se lo van a ganar eso es la comisión se da porque se gane y es definitivamente pues no no van a ganar ni nada de esas cosas pues en ese sentido pues yo respeto mucho lo de diana y lo entiendo porque yo se que ella es una señora muy correcta pero pues que bobada

F. Mjm

H. Entonces le dije bueno Mauricio de todas maneras la el planteamiento es el siguiente diana acepta eso si le si le sí le dan lo de los sultanes

F. Por lo menos la mita' mjm

H. Entonces de una me dijo que no, me dijo no santiago no y te lo voy a decir de una vez clarísimo porque, porque ese fue el aporte que puso como se llama el se sequiriti

F. El judío si

H. Exacto eso es lo de ellos y ahl si mejor dicho ee es como sacarlo de la sociedad F. Mjm

H. Ah sigue en pie y chévere que lo hagamos que pues porque nos dan una seguridad a nosotros ustedes se ganan esa plata y pues nosotros nos ganamos el pe' el proceso tranquilamente

F. Claro loch hagámoslo

H. En entonces

F. Hagámoslo no me importa tanto el dinero pero hagámoslo pero ha' hay que hablar con Gustavo decirle que tu hablaste con este yy y que yo a esta gente no le voy a dar plata

H. No es que eso era lo que yo te iba a decir amor

F. Mjm

H. Ah mi se me hace que en realida' se debía coger y yo se y te entiendo perfectamente ee cual es tu idea y toda la cuestión y la idea de saber tuya de coger una muy buena plata si

F. Mjm no tanto

H. Pero igual ee

F. La verda' es que estoy ardida con la otra gente

H. Eee exactamente

F. Por la plata muy bueno

H. Eso por un lado

F. Pero lo que mas rabia me da es esa actitud de esa gente

H. Exactamente entonces, entonces ee bueno y los mil millones tampoco son despreciables

F. No mi amor claro

H. Si

F. Que no, claro que no

H. Bueno entonces, entonces

F. Ento'es dile que si, que preparen el documento pa' que firmemos y que mañana a primera hora le mandamos los documentos

H. Bueno

F. Pa'que preparen porque ellos quedaron de preparar la oferta y pagarme la póliza no?

H. Si, si, si si

F. exacto

H. Entonces ee

F. Eso preparen el documento privado nuestro

H. Mjm

F. Que me lo hagan Ilegar por imeil pa' que el abogado lo revise y mañana a primera hora le mandamos todos los documentos pa' que ellos armen la propuesta

H. exacto

F. Okey

H. listo

F. Bueno

H. Ento'es lo llamo

F. Si por favor

H. Bueno amor

F. Yo voy a habla' con Gustavo

H. Háblate con Gustavo y dile que yo estoy en

F. Hablas tú con él lo que quiera

H. Él, él, él me llamo

F. (TI) se lo doy así no doy un peso

H. eee el me acaba de llamar yo no se porque él saco que sí nosotros estábamos en una reunión entonces le dije no, no diana esta en su casa y yo estoy aquí en una reunión ee me

F. Quien dijo

H. Gustavo y dijo no es que yo estoy aquí angustia'o porque no se ha sabido nada F. Mjm

H. Entonces le dije no pues, pues de ya toca esperar Gustavo no, no te preocupes que alguna aa al si han de llamar pues Ilaman

F. Mjm

H. El me dijo mire estuvimos haciendo números y en realidad es que no podemos F. Mjm eso es carreta, pero bueno, no nos importa

H. exacto entonces eee lo voy a Ilamar ya y si quieres yo Ilamo a Gustavo de una vez le advierto eee que se (TI) y que ni un peso pa' nadie y tu también (TI)

F. Okey

H. Porque es que no, no, no es justo en realidad

F. No porque to' el riesgo lo vamos a correr somos nosotros

H. Exacto, exacto y que Gustavo diga que definitivamente no se hizo nada o lo que sea yo no se eso tenemos que

F. Pero el

H. Hablarlo muy bien con Gustavo porque Gustavo es muy, muy impulsivo y mucho el quiere defender los intereses de de, de, de ese grupo y seguramente porque va a tener también algo ahí

F. Ah pero no lo dudes no lo dudes mi amor no lo dudes

H. Exacto bueno entonces

F. Entonces ee

H. Voy a Ila'voy a Ilamarya a Mauricio y le digo

(...)

Finaliza comunicación (...)"

De la anterior llamada este Despacho confirma cómo la señora DIANA NASSIF DE RIMA, manifiesta su aceptación por el ofrecimiento de dinero efectuado por MAURICIO PARADA y AARON RABINOVICH, dejando claridad que como quiera que ella ya no puede ganar el proceso de selección su benefició seria la contraprestación económica efectuada y la de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, liderada por el señor AARON RABINOVICH sería la de lograr la adjudicación del contrato.

?  En otra llamada entre GUSTAVO DOMÍNGUEZ y DIANA NASSIF que tuvo lugar después de la audiencia de cierre, los interlocutores celebran que hayan descalificado las propuestas de la UT CÁRCELES 2008 y la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, evidenciando que el acuerdo estaba encaminado a favorecer a la UT SEGURIDAD CARCELARIA:

"(...) Comunicación No. 13 2008-10-20 18.14.20.324

F1[voz femenina]. Hola (TI)

H1[voz masculina]. Se acaba de terminar hasta ahora la audiencia (TI) del ministerio}+

F1. Aja y que?

H1. Mama Mauricio Parada, Mauricio Parada (TI) Gustavo eliminaron lo' jotros (TI) que albor tahijueputa lo' quiero felicitar mañana tomarse un tinto con nojotro eliminados que cosa tan jodida (TOque, que reunión tan tenaz que se acabo termino aluminada la' dos empresas

F1. (Risa) (TI) se enfrento?

H1. Pero oye el cuento me dice Gustavo no en con CIPECOL no lo quiero no lo quieren ni poquito a uste' preparese por que le van a cerrar puertas en todo la'o

F1. Aja (VS)

H1. A mi lo único que me interesa le dije yo (TI) y Mauricio lo único que me interesa es la empresa de mi familia y por eso me arriesgue porque yo sabía (TI) para mi no para CIPECOL

FI. No pa' lo' dos va ser a (TI) eso no' van a demanda' (VS)

H1. Yo lo tengo claro pero no tiene (TI) esta semana no tiene ningún efecto pero para nada me dice Mauricio Gustavo no hay nada que ello' ganen porque todo esta legal

F1. Mju

H1. La unión temporal no la cancelaron no la cancelaron había un rut había (TI) todo esta (TI)

FI. (Risa)

H1. Cuando la demanda cuando la demanda salga si surte efecto tú y yo e'taremo' bajo tumba

F1. Claro

H1 Bueno y Dio' no e'ta amparando

F1. Que bueno

(...)

H1. Pero e'cuchame (VS)

F1. (TI) inmediatamente?

H1. Ha'ta hora hace die' minuto la 'udiencia duro dos horas

F1. Aja (VS) eliminados inmediatamente?

H1 . Ya solamente quedo Ávila (TI) de, de nojotros

F1. Por ejo la de ello' y la nuestra la eliminaron

H1. Adiós

F1. De una?

H1 De una e' que ha'ta hora duro la 'udienciae'taba revisando lo documento' y revisaron y revisaron y todo bien

FI. No! (Risa)

H1. Pa que te des cuenta el que obra mal lleva su merecido, me escuchaste FI. Si, si no bueno que bueno Gustavo

H1. Bueno un abrazo me voy a pegar un baño y si no, no me perdió la comida pero si no me excusas

F1. Bueno no te preocupes

H1. Okey chao

Fin de la comunicación (...)"

?  El informe de Policía Judicial citado en el Informe Motivado también se refiere a una conversación telefónica en la que "Hablan DIANA NASSIF y WILLIAM, donde claramente explican que no es conveniente enviar una carta al Ministerio dando explicaciones de lo que ellos hicieron acerca del favorecimiento realizado a la Unión Temporal que finalmente ganó la adjudicación, cabe tener en cuenta que WILLIAM recalca la conveniencia diciendo: "LA PRUEBA REINA QUE TENEMOS PARA QUE ELLOS NO NOS DEMANDEN CIVILMENTE NI EN NINGUNA OTRA INSTANCIA, ES QUE ELLOS CONSTITUYERON UNA UNIÓN TEMPORAL CON USTED" y más adelante dicen: "DE EMPEZAR A DAR EXPLICACIONES Y A ESCRIBIR COSAS PORQUE ESO SERÍA CLAVARNOS EL PUÑAL NOSOTROS MISMOS." Llamada efectuada el 14.11.2008 a las 11:13:53

"(...) Comunicación No. 15 2008-11-14 11.13.53

H1. Alo

F1. Hola William

H1. Hola Diana como vamos?

F1. Bien tu?

H1. Bien si señora

F1. A bueno William e, e a ti te mando Gustavo la carta esa de, de para que me dio la gente aquella para apoyarlo' en el mini'terio te acuerdas?

H1. Si pero ese carta no la vamos a firmar

F1. Por que?e'plicamepor que? yo no le veo nada raro y e'ta gente ne'ecita un apoyito ahí.

H1. No! por que por que nosotros y la prueba reina que tenemos para que ellos no nos demanden civilmente ni en ninguna otra instancia es que ellos constituyeron una unión temporal con uste'

F1. Mju

H1. Y en esa unión temporal sencillamente e lo como lo esplica'o siempre el derecho de las cosas se desasen como se dan (TI) esa unión temporal como Diana debió haberlo echo por escrito y si nojotros en ese escrito que me manda Gustavo que damos que damos explicaciones y relatamos hechos hay estamos diciendo que si pero que no y que fue que, que fue que o sea cualquier cosa que digamos ellos se pueden prender de hay pa' pode (TI) (RA)

F1. Ya si

H1. Entonces yo prefiero no decir nada a señor que uste' y yo teníamos (VS) entre uste' y yo no hay nada más escrito

F1. Mju

H1. Ento'es nosotros no podemos entrar en el juego

F1. Ya

H1. De empezar a dar explicaciones a y escribir cosas por que eso seria clavamos el puñal nosotros mismos

F1. (TI)

H1. Ya me hago entender?

F1. Ya okey

H1. 'tonces por eso yo soy partidario que no hablemos no digamos nada en medios no digamos absolutamente nada, nada

F1. Mju no yo en medios no pensaba si no en la carta de pronto pero

H1. Claro mas bien que ellos si nos apoyen que fue lo que yo le dije a Gu'tavo presentando observaciones a la oferta de los otros

F1. Mju

H1. Hacérselas si quieren nosotros para que para decir mire el dia de mañana que nos demanden no solamente si van a demandar (RA) no era mejor (77) no sola mente se prejentaron haciendo nada judía a nosotro' si no que a demás vean e tenían estos pecados así que no era la mejor propuesta no podían ganar esa licitación

F1. Mju

H1. Ya me hago entender?

F1. (TI)

H1. Eso si lo deberíamos hacer, por estrategia

F1. Ay, y como se daría esa carga?

H1. No una carta de que nosotros revisáramos la oferta de esos personajes

F1. Mju

H1. Le encontráremos los pecados

F1. Mju

H1. Y con ustedes que son los que manejan la parte técnica y que sea la otra firma con la que uste' hizo el negocio la que, e la que la presente a la entida'

F1. Mmm ya no nosotros

H1. Ya me hago entender?

F1. Okey listo

H1. Que nosotros no firmamos nada por que ellos con toda segurida' van a demandar y con todo el escándalo que han arma'o en presa en televisión y en todas partes es mejor quedarnos quietesitos

F1. Si así no' allá atacado a nosotro' en

H1. Así (TI) el que calla es dicho que el que calla otroga no opero en derecho

F1. Okey

H1. Es mejor (TI) nada (VS) nosotros no absolutamente nada de nada

F1. Okey

H1. Listo bueno bien

F1. Chao

H1. Chao

/ /

Fin de la comunicación (...)".

Finalmente, respecto del análisis de los informes de Policía Judicial con la transcripción y análisis de las llamadas telefónicas interceptadas a los números celulares a nombre de la señora DIANA NASSIF DE RIMA, la Delegatura concluyó lo siguiente:

"Los contactos, comunicaciones y reuniones sostenidos entre la señora DIANA NASSIF DE RIMA, representante legal de CIPECOL LTDA, y apoderada de RAPISCAN SISTEMS INC, ambas miembros de la Unión Temporal CÁRCELES 2008; el señor GUSTAVO DOMINGUEZ FERIS, funcionario de CIPECOL LTDA; el señor AARON RABINOVICH JAMRI, representante legal para la época de los hechos investigados de la empresa INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A.; y el señor MAURICIO PARADA PERILLA, tenían por objeto planificar y poner en práctica la maniobra colusoria consistente en que algunos miembros de la Unión Temporal CÁRCELES 2008, presentaran a nombre de esta una oferta simbólica en el proceso de selección, generando con ello la causal el rechazo de la ofertas presentadas por las Uniones Temporales PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y CÁRCELES 2008 (presentación de varias ofertas por los mismos integrantes), favoreciendo en la adjudicación del contrato a la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA, como efectivamente sucedió".

Este Despacho concuerda con la conclusión presentada por la Delegatura en su Informe Motivado, por cuanto de la valoración del acervo probatorio que obra en el expediente, se pudo verificar que la UT CÁRCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA sostuvieron comunicaciones y reuniones a través de varios funcionarios y representantes legales de las empresas que las integraban, en especial para la época previa al cierre del proceso de selección abreviada y de manera posterior a la fecha en la que las empresas CONTROL BOX y EBC INGENIERÍA manifestaron su retiro de la UT CÁRCELES 2008 y su participación en el proceso a través de la conformación de una nueva UT.

Adicionalmente, se verificó que la reunión del 6 de octubre de 2008 en el Hotel Bogotá Plaza entre miembros de las dos uniones temporales tuvo como propósito idear la estrategia colusoria así como los beneficios obtenidos por los dos extremos del acuerdo anticompetitivo, en donde se definió igualmente que a través de la presentación de la oferta simbólica de la UT CÁRCELES 2008 se generaría la causal de rechazo para la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA favoreciendo así la oferta presentada por la UT SEGURIDAD CARCELARIA, reunión de la cual se tuvo certeza gracias a las interceptaciones de llamadas y el peritaje de Policía Judicial, la cual fue corroborada igualmente por los investigados en los interrogatorios y testimonios rendidos ante la SIC.

De igual manera, se evidencia de las llamadas interceptadas, no sólo la forma en la que se fraguó el acuerdo anticompetitivo, sino como además, cuando el mismo se configuró con la presentación de la propuesta complementaria ante el MIJ, la señora DIANA NASSIF DE RIMA y el señor GUSTAVO DOMINGUEZ mostraron un alto grado de satisfacción por los resultados obtenidos en la audiencia de adjudicación, y de cómo las felicitaciones por sus acciones provienen de MAURICIO PARADA y su socio, pues habían logrado la descalificación de la propuesta presentada por la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y la de la UT CÁRCELES 2008, la cual en teoría era la propuesta presentada para competir en el proceso, situación que como se probó en la presente resolución no ocurrió de esa manera, pues lo único que se buscaba era aparentar la existencia de competencia en el referido proceso.

6.4.7 Conclusiones del Despacho en relación con el acuerdo anticompetitivo

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se considera como contrario al régimen de libre competencia aquellos acuerdos que "tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas". Entendiendo como acuerdo a todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.⁶⁸

Por su parte, la colusión ha sido definida como la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero. Sobre este punto ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 26 de enero de 1995, que "las maniobras fraudulentas pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de una de las partes para perjudicar a la otra"⁶⁹.

De igual forma, se ha entendido que en materia de colusión en procesos de contratación adelantados por la administración pública, los acuerdos se pueden llevar a cabo por los diferentes proponentes y agentes del mercado a través de diversas modalidades, entre las que se encuentra la presentación de propuestas complementarias o simbólicas, que se identifican por ser propuestas figurativas que buscan aparentar la existencia de competencia en un proceso, pero que en realidad tienen como fin último que otro de los proponentes resulte adjudicatario del contrato.

Así mismo, se ha establecido que los acuerdos anticompetitivos en licitaciones pueden ser perseguidos por la autoridad de competencia ya sea por su objeto o por su efecto; y que cuando las mismas son estudiadas desde el punto de vista de su efecto y distorsión en el mercado, el mismo se extiende hasta el momento de la liquidación del respectivo contrato por cuanto la defraudación al Estado -corno consecuencia de una adjudicación y ejecución de un contrato obtenida a través de conductas anticompetitivas- es progresiva y se entiende acabada cuando el contrato se ha terminado y liquidado.

Que en este tipo de conductas, el sustento probatorio debe construirse a través de diferentes indicios que lleven a concluir la realización de la conducta, toda vez que, la prueba directa en este tipo de situaciones es de difícil consecución para las autoridades de competencia⁷⁰.

Así las cosas, este Despacho encontró que en el presente caso, el acuerdo anticompetitivo al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 se configuró de la siguiente manera, de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente.

? Participación de dos agentes competidores: UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA que presentaron sus propuestas en la Selección Abreviada No. 01 de 2008 convocada por el Ministerio del Interior y de Justicia.

? El acuerdo referido en este caso se ideó al interior de las reuniones y concertaciones previas al cierre de la selección abreviada, entre personas que integraban las mencionadas uniones temporales y que actuaban como competidoras en el proceso de selección.

? La finalidad del acuerdo era preparar y presentar una propuesta simbólica, sin ninguna posibilidad de resultar ganadora, que permitiría la adjudicación de la selección abreviada a favor de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

Ahora bien, con las pruebas que fueron analizadas en la presente Resolución, este Despacho tuvo la oportunidad de verificar el actuar coordinado que se dio entre las UNIONES TEMPORALES CÁRCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA con ocasión del proceso objeto de estudio:

?  Que inicialmente la UT CÁRCELES 2008 se encontraba conformada por cinco empresas que iban a participar en el proceso de selección adelantado por el MIJ. Sin embargo, como consecuencia del requisito de la presentación de la manifestación interés en participar en el proceso de dos de las sociedades (SECURITY SYSTEMS y RAPISCAN), las empresas CONTROL BOX y EBC INGENIERIA manifestaron el retiro de dicha UT y su intención de presentarse al proceso a través de una UT diferente.

?  Que como consecuencia del retiro de las empresas de la UT CÁRCELES 2008, dicha UT y la UT SEGURIDAD CARCELARIA estuvieron en contacto a través comunicaciones y reuniones sostenidas por varios funcionarios y representantes legales de las empresas que las integraban. De estos contactos se tuvo noticia en el periodo que va de septiembre a diciembre de 2008 y de enero a febrero de 2009, que coinciden con el periodo previo y posterior a las audiencias de cierre y adjudicación del Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008.

?  La reunión sostenida el 6 de octubre 2008 en el hotel Bogotá Plaza entre miembros de las UNIONES TEMPORALES CÁRCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA, de la cual se tiene certeza de su ocurrencia gracias a las interceptaciones de llamadas y el peritaje de la policía judicial adelantados por la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía. La ocurrencia de esta reunión fue corroborada a través de los interrogatorios y testimonios rendidos ante esta Superintendencia por los señores: DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y GUSTAVO DOMINGUEZ FERIS.

?  El objeto de esta reunión de acuerdo con la interceptación de llamadas era definir los términos de negociación para la presentación por parte de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 de una oferta simbólica que generara la causal de rechazo de la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL, con lo que se favorecía la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

?  La oferta presentada a nombre de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, fue elaborada en las instalaciones de CIPECOL LTDA incorporando únicamente documentos de las empresas RAPISCAN SYSTEMS INC y CIPECOL LTDA. Aspecto que reñía con la inicial constitución de esta UNIÓN TEMPORAL integrada por cinco (5) empresas. Al no incorporar para cada requisito los documentos de las cinco empresas, resultaba a todas luces incumpliendo los requisitos señalados en el pliego de condiciones.

Se observó que en los documentos remitidos a la ASEGURADORA COLPATRIA S.A para la expedición de la póliza de seriedad de la propuesta se anunció que la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 sólo estaba conformada por dos sociedades, RAPISCAN SYSTEMS INC (70%) y CIPECOL (30%), aspecto contrario a lo establecido en el documento de constitución de dicha unión temporal.

Adicionalmente, la propuesta económica incorporada en la oferta de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, no cumplió con los requisitos señalados en el pliego en aspectos tales como: indeterminación del valor por ítems, costo de instalación e IVA; y no discriminar la ciudad donde se ubicaba cada uno de los establecimientos carcelarios.

Las inconsistencias mencionadas, dan cuenta de que la oferta elaborada por la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 no era real sino simbólica, es decir aparentando ser una oferta competitiva, carecía de las condiciones para resultar ganadora y en esa medida frente al Régimen de la Libre Competencia, se puede concluir que su finalidad era distorsionar los resultados del proceso de selección.

? Que de conformidad con el análisis económico efectuado por este Despacho, se mostró que los agentes coludidos tenían incentivos para llevar a cabalidad el acuerdo anticompetitivo en el proceso de selección.

? A pesar de que mediante correos cruzados entre funcionarios de CIPECOL LTDA, y de las empresas EBC INGENIERIA S.A y CONTROL BOX LTDA., se había comunicado que estas dos últimas "ya no iban más" en la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008; el día 20 de octubre de 2008 se presentó a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL, la oferta simbólica anteriormente elaborada. Durante la audiencia de cierre y entrega de las propuestas, celebrada ese día, se evidencio una diferencia en las directrices impartidas por RODRIGO MEJÍA ARCILA, Representante Legal Principal de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y la señora DIANA NASSIF DE RIMA, Representante Legal Suplente de la misma. El primero, remitió una comunicación al MIJ solicitando que se retirara la propuesta presentada a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL, mientras que la segunda solicitaba que por ningún motivo se retirara dicha oferta.

? El 27 de noviembre de 2008 se celebró la audiencia pública de adjudicación del proceso de selección. Lo consignado en el acta de dicha audiencia permitió evidenciar que la finalidad perseguida con el acuerdo colusorio se logró, en la medida:

(i) Que se rechazaron las propuestas de las UNIONES TEMPORALES PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y CÁRCELES 2008, al configurarse la causal de rechazo prevista en los pliegos y referida a la presentación de varias ofertas por el mismo proponente.

(ii) Que se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008 a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

? En la interceptación de las llamadas a los abonados celulares de DIANA NASSIF DE RIMA, se encuentran algunas que dan cuenta de las manifestaciones de satisfacción y festejo entre ésta y GUSTAVO DOMÍNGUEZ por los resultados obtenidos en la audiencia de adjudicación. En estas mismas comunicaciones, comentan entre ellos la felicitación proveniente de MAURICIO PARADA y su socio.

?  Mediante Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia, ordenó revocar la inicial resolución de adjudicación, una vez tiene noticia a través de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación, de que la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA había logrado adjudicarse el contrato valiéndose de medios ilegales.

? Que como consecuencia de la revocatoria del acto de adjudicación, la señora DIANA NASSIF y la UT SEGURIDAD CARCELARIA hicieron uso de los mecanismos procesales consagrados en la Ley y la Constitución Política para dejar sin efectos el citado acto administrativo.

?  Que el proceso finalmente fue adjudicado a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, quien ejecutó el contrato, el cual se liquidó el 31 de diciembre de 2010, como consecuencia de una orden de la Corte Constitucional, razón por la cual los efectos del acuerdo colusorio se extendieron hasta ese día.

En consecuencia, el actuar coordinado de los integrantes de las UNIONES TEMPORALES: SEGURIDAD CARCELARIA y CÁRCELES 2008 que implicó la infracción a las normas que protegen la competencia, en la medida que lo que se pretende es que dentro de los procesos de contratación que adelanta el Estado, la competencia sea la característica fundamental y no la previa concertación entre oferentes que aparentemente actuaban corno competidores, situación que como fue demostrado en este caso no se presentó en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ.

6.4.8 De la responsabilidad de las Uniones Temporales y los representantes legales y personas naturales investigadas

Como quiera que en el presente acto administrativo este Despacho motivó de manera extensa las razones por las cuales encontró que la UT CÁRCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA realizaron un acuerdo colusorio en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, de conformidad con la valoración de las pruebas que obran en el expediente, a continuación se procede a realizar el análisis de la responsabilidad de cada una de las uniones temporales así como de sus representantes legales, siguiendo la misma estructura presentada por la Delegatura en su informe Motivado.

En primer lugar, la Delegatura resalta que los consorcios y uniones temporales carecen de personería jurídica, lo cual implica que sus miembros conservan su individualidad y que se ven afectados por lo que haga la forma asociativa. También menciona que no existen formalidades específicas para su constitución o disolución. Y que, para el presente proceso de selección el pliego de condiciones tampoco estableció una proforma específica para la constitución de un consorcio o unión temporal, aunque sí definió algunas reglas generales.

Respecto de la responsabilidad, la Delegatura recalca que en el caso de uniones temporales, si bien ésta es solidaria para el cumplimiento del contrato frente a la entidad contratante, es individualizable para el caso de imposición de sanciones y para declarar la caducidad del contrato. Con base en este razonamiento, la Delegatura analiza la responsabilidad de cada una de las empresas respecto de la ejecución del acuerdo colusorio o de la tolerancia a las conductas que llevaron a la colusión.

En relación con este punto, el Despacho concuerda con la tesis planteada por la Delegatura en el sentido de que la responsabilidad de las empresas que conformaron las dos uniones temporales que llevaron a cabo el acuerdo anticompetitivo, debe ser valorada de manera individual y de acuerdo con su grado de participación. En relación con la figura de la unión temporal, la misma se encuentra consagrada en el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, como una forma de cubrir las necesidades de la administración a través de la unión de fuerzas y especialidades de diferentes empresas en beneficio de la ejecución del objeto del contrato requerido por la administración. Al respecto, el Consejo de Estado refirió:

"Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaria o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria ante ésta.

No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una nueva sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, knwhow, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo.

El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad"⁷¹.

En virtud de lo anterior, este Despacho evaluará la responsabilidad de cada empresa integrante de cada una de las uniones temporales así como de sus representantes legales y las demás personas naturales investigadas.

6.4.8.1 MIEMBROS DE LA UT CÁRCELES 2008

Como se expuso a lo largo del presente acto administrativo, la propuesta presentada por la UT CARCELES 2008 fue la oferta complementaria o simbólica que permitió la configuración del acuerdo anticompetitivo en beneficio de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, quien resultó siendo el adjudicatario del contrato del MIJ.

a. CIPECOL LTDA Y RAPISCANSYSTEMS INC.

De acuerdo con lo expuesto en el Informe Motivado, la investigación adelantada y las pruebas recaudadas permitieron determinar que CIPECOL LTDA. y RAPISCAN SYSTEMS INC., esta última representada en Colombia por CIPECOL LTDA., actuando por intermedio de su representante legal la señora DIANA NASSIF DE RIMA, fueron las sociedades que siendo miembros de la UT Cárceles 2008, llevaron el liderazgo en las conductas que permitieron la manipulación del Proceso de Selección, en particular debido a: (i) la presentación de la propuesta simbólica de la UT Cárceles 2008; (ii) las reuniones previas y posteriores al Proceso de Selección con personas que eran sus competidores y que participaban en otra unión temporal del proceso de selección; y (iii) el haber tolerado la distorsión del mercado relevante afectado y promover que esta distorsión se perpetuara en el tiempo y no haber denunciado ante las autoridades la forma en la que se obtuvo la adjudicación en el Proceso de Selección.

En este sentido, el Informe Motivado explica cada uno de los aspectos que permiten llegar a la conclusión anterior y afirmar que estas empresas infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

?  Poder otorgado por RAPISCAN SYSTEMS INC. a CIPECOL LTDA. (representada legalmente por DIANA NASSIF DE RIMA) el 11 de septiembre de 2008, para que la representara en Colombia.

?  Firma del documento de constitución de la UT Cárceles 2008 por DIANA NASSIF DE RIMA en su calidad de representante legal de CIPECOL LTDA. y en su misma calidad, apoderada de RAPISCAN SYSTEMS INC.

?  Firma de DIANA NASSIF DE RIMA en la carta de presentación de la propuesta, en su calidad de representante legal suplente de la UT Cárceles 2008.

?  El conocimiento que tenía DIANA NASSIF de que, aun cuando la UT CÁRCELES 2008 no se había disuelto formalmente, la voluntad de EBC INGENIERÍA S.A y CONTROL BOX LTDA. era terminarla, debido a la imposibilidad de participar con los miembros que la constituían tras la expedición de la Adenda No. 7. El Informe Motivado cita varias comunicaciones escritas entre SALOMÓN RIMA (CIPECOL LTDA.) y OSCAR SILVA (EBC INGENIERIA S.A.) en las que éste informa la decisión de no seguir con la unión temporal y aquél manifiesta abiertamente su descontento por la decisión tomada.

? Documento suscrito por DIANA NASSIF el 6 de octubre de 2008, dirigido a Aseguradora COLPATRIA, en el que indica la UT Cárceles 2008 está conformada por CIPECOL LTDA. (30%) y RAPISCANSYSTEMS (70%).

? Documento suscrito por DIANA NASSIF, de fecha 20 de octubre de 2008, dirigido a la Oficina Asesora Jurídica del MIJ, en el cual impartió la instrucción de que por ningún motivo se retirara la propuesta presentada por la UT CÁRCELES 2008.

? Presentación de una propuesta simbólica compuesta únicamente por documentos de CIPECOL LTDA. y RAPISCAN SYSTEMS, y en la que aparte del documento de constitución de la unión temporal, no aparece ningún documento de las sociedades EBC INGENIERIA S.A., CONTROL BOX LTDA., ni SECURITY BUSINESS LTDA. La propuesta fue presentada por DIANA NASSIF DE RIMA en su calidad de representante legal suplente de la UT CÁRCELES 2008.

? La Delegatura resalta que en la declaración de parte de DIANA NASSIF, cuando le preguntaron respecto de la presentación de una propuesta manifiestamente incompleta, contestó que los documentos faltantes eran subsanables y que su intención era resultar adjudicatarios del contrato.

? Las constantes comunicaciones entre el señor GUSTAVO DOMÍNGUEZ FERIS, funcionario de CIPECOL LTDA., con los señores AARON RABINOVICH y MAURICIO PARADA PERILLA en los periodos comprendidos entre septiembre y diciembre de 2008, y enero y febrero de 2009.

? Audios de las llamadas interceptadas por la Policía Judicial a los teléfonos de DIANA NASSIF DE RIMA que dan cuenta de contactos, y de la ya referida reunión con los señores AARON RABINOVICH, MAURICIO PARADA y GUSTAVO DOMINGUEZ para acordar la presentación de una propuesta simbólica a cambio de una remuneración en dinero, con el fin de favorecer la propuesta de la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

?  Frente al argumento del Apoderado de RAPISCAN SYSTEMS INC. en el sentido en que la "única prueba que vincula a RAPISCAN con CIPECOL, era la existencia de un por, pero que dicho poder, solo procedía para la celebración de actos o negocios jurídicos lícitos" y que el acuerdo colusorio no está comprendido en el poder otorgado, la Delegatura argumentó, apoyándose en jurisprudencia y doctrina, que cuando una empresa decide voluntariamente hacer parte de una propuesta para un proceso contractual, no puede tomar un rol pasivo ni desentenderse del rol que pretendía tomar con su participación en el Proceso de Selección.

?  Recalca además la Delegatura que en la teoría de los negocios jurídicos se diferencia entre la formación de un contrato y la ejecución del mismo, donde en la formación, los contratos que tienen objeto o causa ilícita son nulos, mientras que en la ejecución se parte de contratos válidos, en cuyo cumplimiento se pueden incurrir en actos ilícitos, que conllevan la responsabilidad respectiva. Así, aunque en el presente caso se realizaran actos ilícitos en virtud del poder otorgado a CIPECOL LTDA., no se deben usar los argumentos de la nulidad de los negocios jurídicos para evadir la responsabilidad que le cabe a las personas jurídicas.

?  Adicionalmente, la Delegatura señaló cómo, con la evidencia recaudada, fue claro que RAPISCAN SYSTEMS INC. hizo seguimiento del Proceso de Selección y los documentos de la propuesta antes de que se presentara, pero después incurrió en omisión al deber de vigilancia de los actos de su mandatario.

Concuerda este Despacho con la Delegatura, en el sentido de encontrar responsables de la conducta investigada a las empresas CIPECOL y RAPISCAN, por cuanto las mismas al ser representadas por la señora DIANA NASSIF DE RIMA, hicieron parte de la UT CÁRCELES 2008, participando de manera figurativa en el proceso de selección adelantado por el MIJ a través de la presentación de la propuesta simbólica, que como se probó en el presente acto administrativo contenía la documentación tan solo de estas dos empresas.

Ahora bien, en relación con las observaciones presentadas al informe Motivado por parte del Apoderado de RAPISCAN este Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones:

Frente a los argumentos ampliamente desarrollados por la defensa de RAPISCAN, referidos al contrato de mandato y al supuesto exceso que a su juicio se habría generado en dicho contrato por el actuar del mandatario, supuestamente extralimitándose de las facultades conferidas, encuentra este Despacho que tales argumentos dejan de lado la naturaleza del acuerdo que se les imputa.

En efecto, como se señaló anteriormente, dada la naturaleza ilegal de las conductas investigadas, carecería de lógica que en el contrato de mandato y/o en el de representación suscritos por los miembros de la UT se consagraran expresamente las facultades para la realización de acuerdos anticompetitivos. Esto no quiere decir que no exista la manifestación de voluntad de los otorgantes, si bien ella puede no encontrarse de manera expresa, sí se desprende de la aquiescencia que los agentes económicos dan a las conductas que desarrolla su representante y/o mandatario.

El objeto del mandato otorgado fue precisamente el de la representación de la mencionada sociedad en el respectivo proceso licitatorio, razón por la cual no puede afirmarse que hubo una extralimitación en la actuación del mandatario, ni escindirse como es pretendido los resultados de dicha representación. Si existieron irregularidades por parte del mandatario, en este caso la señora NASSIF, dichas irregularidades se realizaron en nombre y representación de su mandante quien no puede evadir su responsabilidad en el caso.

En este sentido se observa que los cuestionamientos del proceso de selección objeto de investigación, así como de manera particular del comportamiento de la señora Nassif, iniciaron incluso antes de la adjudicación del contrato y continuaron una vez adjudicado el contrato, momento en el que no sólo se informaron los hechos objeto de investigación a través de diferentes medios de comunicación, sino que la entidad contratante, con fundamento en un concepto del Ministerio Público, decidió revocar tal adjudicación, haciendo referencia expresa a la existencia de corrupción dentro del proceso que involucraba a la señora Nassif y sus representados.

Así las cosas, no es de recibo para este Despacho el argumento según el cual el mandante no puede revisar cada una de las actuaciones de su mandatario. Aceptar lo señalado por el Apoderado de la sociedad RAPISCAN, sería acoger solo los argumentos favorables para la sociedad investigada y no realizar un análisis íntegro y completo de las pruebas y de la conducta de dicha sociedad.

En este orden de ideas, este Despacho considera que la actuación de RAPISCAN que se echa de menos es aquella que se le exige a todas las personas que participan en un mercado para adecuar su obrar de manera tal que no trasgreda interés jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico ni prohibiciones expresas y adicionalmente aquel que en el tráfico jurídico les es exigible los comerciantes de manera genérica, quienes por ese mismos carácter de comerciantes, prestan una atención debida a sus negocios; el cuidado de un buen hombre de negocios, deber también se desprende de la bilateralidad misma del contrato de mandato.

Teniendo en cuenta el comportamiento mencionado, esta Entidad no puede llegar a una conclusión diferente de la que la empresa RAPISCAN conocía o ha debido conocer el comportamiento de CIPECOL y el hecho de que el mismo se estaba realizando a su nombre. Si las partes no hubieran estado de acuerdo con la conducta de su mandante, bien hubieran podido dejar constancias expresas sobre ese disentimiento o tomar medidas que evidenciar su desacuerdo; sin embargo ello no fue probado siquiera de manera meridiana en el expediente, aun cuando se pretenda hacer ver la terminación del mandato como prueba de lo anterior.

En efecto, el asesor de asuntos legales de RAPISCAN, el señor JOSHUA GREEMBERG manifestó en audiencia de testimonio que:

"(...) Pregunta: Que si en los trámites de preparación de la propuesta que se presentó a nombre de la unión temporal cárceles de la cual RAPISCAM SISTEMS HACIA PARTE tuvieron ustedes oportunidad de conocer el pliego de condiciones de ese proceso de selección adelantado por el Ministerio del Interior y de justicia.

Responde: EI explica que la empresa RAPISCAN a nivel mundial participa en muchos de este tipo de procesos licitatorios y contestando estos pliegos de condiciones, el a su vez a raíz de que salió el artículo publicado él adelantó una investigación ya interna a todos sus empleados para saber qué fue lo que ocurrió durante ese proceso durante esa fase y él explica que pues RAPISCAN como dijo anteriormente participa en muchos procesos a nivel internacional y éste particular en Colombia era demasiado pequeño no era un proceso que valiera la pena que metieran a todo el departamento jurídico a mirar absolutamente todo y pues normalmente no ser requiere de un abogado ni siquiera para esos procesos pequeños para poder asesorarlos en esta fase del pliego de concisiones

Pregunta: Qué resultados obtuvo Usted de esa investigación interna cuando sale la publicación de la revista cambio o a qué conclusiones llegaron.

Responde: él responde que da unos pasos muy detallados que él siguió en el proceso de investigación interna que él adelantó él dice que el primer paso que se hizo en esa investigación que fue bastante exhaustivo o exhaustiva fue hablar con los empleados, se miraron los correos electrónicos, la correspondencia en esos correos electrónicos, se miraron los discos duros se contrató una firma de abogados externa para averiguar sobre los antecedentes de CIPECOL y su relación con ese proyecto su interés con ese proyecto, luego se hicieron unas entrevistas telefónicas y personalmente y una serie de pruebas en las oficinas de CIPECOL. Él a un no tiene claro muy bien qué fue lo que ocurrió pero sí sabe que para él como abogado RAPISCAN hizo todo lo que normalmente haría para ganar la licitación. El aclara que a lo mejor no son pruebas como tal si no son unos interrogatorios escritos que ellos formularon a esos empleados de CIPECOL. Sigo entonces después de decir lo anterior él explica que para él RAPISCAN hizo pues todo lo que normalmente haría para ganar la licitación, le pareció que la respuesta que dio fue estándar no se salió de lo convencional a lo que él normalmente está acostumbrado a ver que RAPISCAN haría para ganar la licitación. dice que son más que todo las personas dedicadas a las ventas las que se encargan de verificar que todo funcione bien que se presente todo a tiempo que las traducciones queden bien hechas que la documentación exigida y él vio solamente una actuación estándar por parte de los empleado (...)".

De conformidad con lo señalado en la audiencia de testimonio, aparentemente RAPISCAN se habría enterado de los hechos que rodearon el proceso de selección del MIJ, solo hasta marzo del año 2009, fecha en la que se publicó el artículo de la revista Cambio. Sin embargo, fue de público conocimiento que las noticias que rodearon el precitado proceso de selección se conocieron inclusive en Estados Unidos a través de la emisora la W, cuando entrevisto la denuncia presentada por el ZAR ANTICORUPCIÓN en el mes de octubre de 2008. De igual forma relata que, como consecuencia de dicha noticia, RAPISCAN adelantó una investigación interna para establecer la posible participación o conocimiento de funcionarios de RAPISCAN en la conducta desplegada por la señora DIANA NASSIF, argumentando no haber pruebas que evidenciaran la participación de RAPISCAN ni de sus funcionarios.

Pese a lo anterior, el Apoderado de RAPISCAN en ningún momento solicitó a la Delegatura para la Protección de la Competencia, decretar la incorporación de los resultados de la investigación efectuada por RAPISCAN, ya fuera a través de grabaciones, correos electrónicos, informes etc., que pudieran demostrar que tanto en la etapa previa del proceso, como durante el cierre y la etapa posterior, el comportamiento de RAPISCAN se encontraba direccionado a ganar el proceso de selección. Es más en la declaración del asesor de asuntos legales de la Empresa se indica que no tuvieron conocimiento del resultado de la supuesta investigación iniciada frente a CIPECOL.

Respecto al argumento del Apoderado frente al hecho de que la Delegatura no tuvo en cuenta los correos electrónicos que mostraban el interés legítimo de RAPISCAN de participar y ganar el proceso, este Despacho tiene que referir que las fechas de los correos aportados corresponden a días anteriores al 1 y 2 de octubre, época para la cual las empresas CONTROL BOX y EBC INGENIERIA aún no habían anunciado su retiro oficial de la UT CÁRCELES 2008, razón por la cual resulta válido encontrar información que en principio muestre el interés en participar y ganar el proceso de selección, sin embargo, no reposa en el expediente prueba alguna que demuestre este interés de manera posterior al retiro de las otras empresas de la UT CÁRCELES 2008.

Tampoco resulta válido el argumento del Apoderado, según el cual de conformidad con los términos en los que fue firmado el contrato de distribución suscrito entre RAPISCAN y CIPECOL, la responsabilidad de la conducta recae únicamente sobre CIPECOL.

En efecto, si bien es cierto que en el contrato de distribución suscrito entre estas dos empresas se incluyó en el Apéndice 1 en su numeral 6, que el distribuidor debe cumplir con todas las leyes aplicables a la zona en la que se encuentre prestando los servicios, en particular, la sección 6.2 que indica puntualmente que el distribuidor deberá abstenerse de realizar cualquier acción que pudiera causar que el distribuidor estuviese violando cualquier ley aplicable o de cualquier jurisdicción, y a sí mismo, la sección 6.4 indica que el distribuidor deberá asegurar que todas sus actividades en relación con los productos que se realicen de conformidad con todas las leyes, reglas, reglamentos y requerimientos legales aplicables en el respectivo territorio.

El anterior clausulado no exime de responsabilidad a la empresa RAPISCAN, sino que simplemente lo faculta para exigir el correcto comportamiento de sus distribuidores, sin que dicha exigencia signifique que cuando los mismos se encuentran actuando en representación de RAPISCAN y a través de un poder, e incumplen o llevan a cabo acuerdos anticompetitivos como en el presente caso, RAPISCAN quede exento de cualquier responsabilidad.

b. EBC INGENIERÍA S.A., CONTOL BOX LTDA. y SECURITY BUSINESS LTDA., miembros de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008

La Delegatura acogió la interpretación doctrinal y jurisprudencial según la cual se entiende como proponente en una licitación aquél que presente su oferta o propuesta ante la entidad contratante. Así, concluye que ni EBC INGENIERÍA S.A., ni CONTROL BOX LTDA. ni SECURITY BUSINESS LTDA. se consideran como proponentes en la UT CÁRCELES 2008 por cuanto no aparecen documentos de ellos en la propuesta, más allá del acuerdo de constitución de la Unión Temporal. Además, el Informe Motivado señaló que no parece lógico que hubieran participado en el acuerdo colusorio cuando habían presentado propuesta con la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y la presentación de la oferta por parte de la UT CÁRCELES 2008 resultaba contraria a sus intereses.

Además, el Informe Motivado resalta que durante la investigación se evidenció que los señores RODRIGO MEJÍA ARCILA y MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ, en su calidad de representantes legales de EBC INGENIERÍA S.A. y CONTROL BOX LTDA., respectivamente, presentaron múltiples denuncias ante los entes de control dando noticia de las irregularidades cometidas durante el Proceso de Selección. Toda vez que se probaron dichas irregularidades, la Delegatura descartó que estas sociedades hubieran ejecutado o tolerado la elaboración y presentación de una oferta simbólica o de resguardo con la cual se lograron alterar los resultados del proceso contractual.

En efecto, este Despacho encontró en el acervo probatorio que obra en el expediente que respecto de la responsabilidad de SECURITY BUSINESS, obran en el expediente, sendos correos electrónicos⁷², de los cuales se puede evidenciar que la empresa investigada tenía pleno interés en participar del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008. Los citados correos fueron enviados entre el 5 de septiembre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008, fechas en las cuales el encargado de la elaboración y organización de la propuesta era la empresa EBC INGENIERÍA, quien a través del señor OSCAR SILVA se encontraba recaudando toda la documentación correspondiente respecto de la empresa SECURITY BUSINESS, veamos:

?  El señor OSCAR SILVA, mediante correo del 5 de septiembre de 2008 dirigido a SALOMON RIMA, GUSTAVO DOMÍNGUEZ, CARLOS GUTIÉRREZ, MARTÍN SUAREZ, NATALIA MEJÍA, ALVARO ARANGO y RODRIGO MEJÍA, identificado con el asunto "SEGUIMIENTO CRONOGRAMA LICITACIÓN CARCELES 2008 Y ACUERDOS", manifestó:

"Buenos días a todos,

A continuación los acuerdos y compromisos a la fecha:

Anexo el cronograma de actividades con los cambios según el adendo del día de ayer y adicione algunas actividades que eran necesarias, ver final del documento.

De acuerdo a la audiencia se presentaron 21 empresas y además no se realizó sorteo de consolidación.

El nombre de la UT conforme a la reunión del día de ayer será: UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, Salvo alguna observaciones en el día de hoy por parte de ustedes.

Por último, para el día de hoy 5 de septiembre hay varios compromisos, por favor hacer llegar esa documentación a las oficinas de EBC, en el cuadro anexo verde los compromisos para el día de hoy, les recomiendo cumplimiento.

Gracias".

?  En el correo electrónico enviado por OSCAR SILVA a la, funcionaria de SECURITY BUSINESS, el 16 de septiembre este le manifiesta:

"Elisa de acuerdo a lo conversado hace unos minutos con Luis eduardo vamos con ustedes en la UT con un porcentaje de participación del 1% sobre las utilidades aprox unos 40 millones mas la experiencia, para seguir con esto es necesario incluir la modificación en el objeto social de la compañía security business y además agregar otra documentación en original anexo documento para que veas que mas es lo que se necesita.

te recomiendo el certificado de experiencia de los domos.

ya les envío el acuerdo de la UT que tendría que firmarse mañana.

quedo atento

Gracias (...)".

?  De igual manera, en el correo electrónico enviado por OSCAR SILVA a la señora MARCELA VELA, funcionaria de SECURITY BUSINESS, el 17 de septiembre en el que se indica lo siguiente:

"Elisa, Marcela de acuerdo a lo conversado nos sirve el certificado de la obra de 43 domos, no importa el monto, anexo como debe ir el certificado y agradezco me envíes copia del contrato donde se evidencian las cantidades y el certificado de la ejecución del proyecto.

Yeisson por favor recalcula con 43 domos.

Elisa, por favor no se te olvide el tema de la copia de la solicitud de la certificación de la súper para ayudarte con ese documento a que salga rapido.

Por favor si tienes dudas en algo me dices.

Gracias (...)".

?  Adicionalmente, se evidencia la participación del señor GUSTAVO DOMINGUIEZ en la elaboración de la propuesta, en efecto mediante correo electrónico del 29 de septiembre de 2008, este le solicitó a OSCAR SILVA:

"Oscar:

Necesito de las empresas EBC, CONTROL BOX Y SECURITY BUSINESS, un cuadro de experiencia de contratos ejecutados en los últimos años (6 o 7 contratos de cada empresa), esto me lo exige la cía de seguros para la expedición de la póliza.

Ya entregue los de Cipecol y Rapiscan, faltan las otras 3 empresas.

Gracias,".

?  Así mismo, en correo enviado a la señora MARCELA VELA, funcionaria de SECURITY BUSINESS, el 29 de septiembre en el que el señor OSCAR SILVA le solicita lo siguiente:

"Marcela los siguientes son los pendientes, si me los enviaste todos, te pido hagas caso omiso.

1. Certificado de existencia y representación.

2. Certificado de la supervigilancia, te envie instrucciones para retirarla en al súper.

3. RUP actualizado

4. Certificado de experiencia del proyecto con cantidades.

5. formato 7a y b y la certificación de que como proveedor no tienen contratos

6. formato 8.

Quedo atento (...)".

Como se puede observar, en un principio la conformación de la propuesta, era dirigida por el señor OSCAR SILVA, en su calidad de funcionario de la empresa EBC, quien tenía a su cargo la coordinación de tareas y recopilación de documentación. En ese sentido, resulta extraño que después de una labor como la que evidencian los correos se estaba llevando a cabo en torno a la participación de la UT en el proceso de selección abreviada adelantado por el MIJ, no resultará fuera de lo normal que el señor OSCAR SILVA hubiera manifestado la no participación de la empresa EBC y CONTROL BOX, y aun así, la señora DIANA NASSIF hubiera tomado la decisión de presentar la oferta.

De los correos electrónicos antes referidos, adicionalmente llama la atención de este Despacho aquel mail en el que GUSTAVO DOMINGUEZ solicita información referida a la experiencia de la empresas al señor OSCAR SILVA, en efecto, como quiera que ese correo electrónico data del 29 de septiembre, fecha en la cual las empresas EBC y CONTROL BOX no habían manifestado su retiro de la UT, lo que si se evidencia es la relación cercana que existía entre ellos para la conformación de las propuestas, razón por la cual la señora DIANA NASSIF no puede argumentar que creían que RODRIGO MEJÍA se encontraba de vacaciones, pues todo se coordinaba a través de OSCAR SILVA, así como tampoco señalar que ellos creían que si iban a presentar propuesta conjunta, por cuanto en primer lugar es evidente que cuando si existía un interés en participar a través de esa UT las empresas estaban interesadas en allegar toda la documentación, en segundo lugar porque EBC devolvió toda la documentación a CIPECOL y finalmente por cuanto dejo de existir el contacto entre las empresas que mostrara que en efecto iban a participar de manera conjunta.

Una vez más, la declaración de la señora DIANA NASSIF y la del señor GUSTAVO DOMÍNGUEZ no resultan creíbles, por cuanto las pruebas que obran en el expedienten confirman que sí conocían que las empresas EBC y CONTROL BOX se habían retirado de la UT CÁRCELES 2008.

Hechos como los que han sido probados a lo largo del presente acto administrativo hacen entender sin lugar a duda que las empresas CONTROL BOX, EBC INGENIERIA, y SECURITY BUSINESS no tuvieron nada que ver con la realización del acuerdo anticompetitivo que tuvo como fin la presentación de una propuesta complementaria ante el MIJ para beneficiar a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, mucho menos que sus representantes legales hubieran estado involucrados en dicha conducta.

Como quiera que en la presente resolución se ha hecho referencia de manera extensa a la conducta desplegada durante la etapa previa al cierre del proceso de selección, así como a las circunstancias que rodearon su adjudicación y la forma en la que las empresas EBC INGENIERIA y CONTROL BOX se comportaron en dichas etapas, este Despacho no se extenderá en el presente numeral hablando las pruebas obrantes en el expediente antes citadas que dan cuenta de dicho actuar, sino que se limitará a concluir que de las mismas no se evidenció la existencia de un actuar anticompetitivo por parte de dichas empresas.

6.4.8.2 MIEMBROS DE LA UT SEGURIDAD CARCELARIA

Durante la etapa que la Delegatura identificó como el "segundo momento", los miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA interpusieron recursos frente a decisiones del MIJ e interpusieron una acción de tutela, que conllevaron a la prolongación de los efectos de la conducta colusoria.

Con la identificación de ese segundo momento, la Delegatura consideró necesario analizar de qué manera las cinco empresas que conformaron la UT Seguridad Carcelaria, así como sus representantes legales, participaron, ejecutaron o toleraron conductas anticompetitivas. Adicionalmente y de manera particular, resaltó la importancia de analizar la conducta de INTERSEG S.A. y de su representante legal AARON RABINOVICH, por haber sido uno de los líderes, junto con la señora DIANA NASSIF DE RIMA, de las maniobras para la presentación de la oferta simbólica y demás condiciones del acuerdo colusorio.

Pese a que este Despacho se aparta de la posición de la Delegatura relacionada con la existencia de un segundo momento en el que se presenta el acuerdo colusorio entre la UT CÁRCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA, por cuanto los miembros de esta última activaron todos los mecanismos procesales que tuvieron a su alcance para lograr la adjudicación del contrato, dicha posición no significa que no se considere que las empresas miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA no sean responsables de la conducta anticompetitiva desplegada con la UT CÁRCELES 2008 encabezada y dirigida por la señora DIANA NASSIF.

En virtud de lo anterior, también se considera necesario hacer un análisis de las responsabilidad de la empresa INTERSEG representada por AARON RABINOVICH, agente determinador del acuerdo, para de manera posterior estudiar la conducta desplegada por las otras empresas que hacían parte de la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

a. INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., sociedad que integró la UT SEGURIDAD CARCELARIA

La Delegatura sostiene que con las pruebas recaudadas durante la investigación fue posible esclarecer que INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., actuando a través de su representante legal para la época de los hechos, el señor AARON RABINOVICH, fue la sociedad que siendo miembro de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, estuvo en contacto y sostuvo reuniones con la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, representante de las empresas CIPECOL LTDA. y RAPISCAN SYSTEMS INC., miembros de la UT CÁRCELES 2008 y otras personas corno los señores MAURICIO PARADA PERILLA, GUSTAVO DOMÍNGUEZ y SANTIAGO PORRAS con el objeto de coordinar los actos de colusión que se llevaron a cabo durante el Proceso de Selección.

De igual manera considera la Delegatura que se pudo demostrar que AARON RAINOVICH, en su calidad de representante legal de INTERSEG S.A., toleró la distorsión del mercado afectado y promovió que ésta se extendiera en el tiempo. Según el Informe Motivado, la conducta de INTERSEG S.A., se evidencia a través de lo siguiente:

?  Los constantes contactos sostenidos por el señor AARON RABINOVICH JAMRI con MAURICIO PARADA y GUSTAVO DOMÍNGUEZ en los periodos comprendidos entre septiembre y diciembre de 2008 y enero a febrero de 2009.

?  Audios de las llamadas interceptadas por la Policía Judicial a los teléfonos de DIANA NASSIF DE RIMA que dan cuenta de contactos, y de la ya referida reunión con los señores AARON RABINOVICH, MAURICIO PARADA y GUSTAVO DOMÍNGUEZ para acordar la presentación de una propuesta simbólica.

?  Poder otorgado al señor LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA para que interpusiera recurso de reposición para que se revocara la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, y posteriormente para que interpusiera acción de tutela por violación al debido proceso e impugnara el fallo de primera instancia.

?  Participación en la ejecución del contrato en un porcentaje del 79%, hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en la que se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato.

Frente a la responsabilidad de la empresa INTERSEG este Despacho concuerda con las conclusiones presentadas por la Delegatura en su Informe Motivado.

b. ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., UNIÓN ELÉCTRICA S.A. v MELTEC COMUNICACIONES S.A., DEMÁS SOCIEDADES QUE INTEGRARON LA UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

El Informe Motivado sostiene que las empresas ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., UNIÓN ELÉCTRICA S.A., MELTEC COMUNICACIONES S.A. e INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., actuando por intermedio de sus representantes legales, para la época de los hechos investigados, toleraron la distorsión del mercado relevante afectado y promovieron que esta distorsión se extendiera en el tiempo al dar poder para que a nombre de su empresa se interpusieran los recursos y acciones jurídicas que llevaron a la adjudicación del contrato a pesar de la revocatoria, y posteriormente a ejecutar el 79,49 % de la obra, por cuyo valor se beneficiaron. Su conducta se evidencia a través de lo siguiente:

?  Todas las empresas miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA otorgaron poder al señor LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA para que interpusiera recurso de reposición para que se revocara la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, y posteriormente para que interpusiera acción de tutela por violación al debido proceso e impugnara el fallo de primera instancia.

?  Las empresas integrantes de la UT SEGURIDAD CARCELARIA suscribieron el Contrato No. 076 de 2009 para ejecutar el objeto del Proceso de Selección.

?  Las empresas integrantes de la UT SEGURIDAD CARCELARIA ejecutaron el contrato antes mencionado en un 79%, hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en la que se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato.

?  El beneficio económico alcanzado por la UT SEGURIDAD CARCELARIA respecto del valor de la obra ejecutada que fue cercano a los cuarenta y cuatro mil trescientos millones de pesos ($44.290.257.600,00).

En relación con la responsabilidad de las empresas que hacían parte de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, es importante para este Despacho referir que las empresas antes citadas eligieron como representante de la UT SEGURIDAD CARCELARIA al señor AARON RABINOVICH, quien tenía a su cargo la representación de los intereses de todos los miembros de la UT ante el MIJ en lo que se encontraba relacionado con la presentación de la propuesta, suscripción, ejecución y liquidación del contrato. En este orden de ideas, como quiera que el señor RAVINOCIBH en representación de los intereses de la UT SEGURIDAD CARCELES 2008 obró como determinador del acuerdo colusorio, las empresas que eran parte integrante de dicha UT toleraron la conducta anticompetitiva antes mencionada.

Esto es así, por cuanto, pese a que los apoderados afirmen en sus escritos de observaciones que las empresas no tenían conocimiento del acuerdo colusorio y que el hecho de tolerar no significa la existencia de un actuar anticompetitivo, vale resaltar que dichas empresas al ser parte de una de las UT que estaban participando en el proceso de Selección Abreviada No. 1. Implica que las mismas conocieron de las circunstancias que rodearon el cierre del proceso y la consecuente adjudicación del contrato.

En ese sentido, también debe tener en cuenta que fueron de público conocimiento las denuncias presentadas por las irregularidades presentadas en el proceso, por parte del Zar Anticorrupción, así como las consideraciones de la Procuraduría respecto del caso, pese a lo anterior las empresas integrantes de la UT SEGURIDAD CARCELARIA prefirieron obviar los hechos antes referidos, tolerando así la conducta anticompetitiva desplegada de forma directa por el señor AARON RABINOVICH.

A pesar de este público conocimiento, las empresas decidieron otorgar poder a un mismo abogado para que las representara en la presentación de recursos y la interposición de tutelas para lograr la adjudicación del contrato, situación que no solo logró fue postergar la fecha de adjudicación, ejecución y posterior liquidación del mismo, sino que evidencia la aquiescencia frente a la conducta anticompetitiva. Esta Entidad no cuestiona el uso de los recursos legales, lo que cuestiona es que los miembros de la UT hubieran hecho uso de estos recursos cuando ya los órganos de control y la policía había llamado la atención sobre las conductas ilegales que habían caracterizado el desarrollo del proceso de selección abreviada. Estas circunstancias impiden sacar una conclusión diferente a la del conocimiento de las empresas sobre la existencia de un acuerdo colusorio.

Finalmente, el contrato se adjudicó a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, quien se lucró del mismo hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en la que el mismo se liquidó.

6.4.8.3 REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS Y PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS

En relación con la responsabilidad de los representantes legales, este Despacho considera que para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción de las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen, por un lado, y por otro, es necesario que se pruebe que el representante legal autorizó, toleró, o ejecutó la conducta anticompetitiva atribuible a la empresa. De tal suerte que, la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa, pero solo si es que acaso se llega a probar que el representante legal con sus actos autorizó, toleró, o ejecutó la conducta por la que se sanciona a su representante.

No comparte este Despacho las apreciaciones efectuadas por los apoderados, según las cuales no se puede imputar o endilgar la responsabilidad a los representantes legales por el hecho de haber tolerado la conducta anticompetitiva, cuando es la norma la que prevé que la responsabilidad de los mismos se podrá presentar cuando autorice la conducta, ejecuté la conducta o si es del caso la tolere, situaciones que tendrán repercusiones en el marco de la dosificación de las sanciones.

A continuación este Despacho procede a evaluar la responsabilidad en la que incurrieron las personas naturales e investigadas en su calidad de representantes legales de las empresas que integraban la UNIÓN CÁRCELES 2008 y LA UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, entre las cuales se llevó a cabo el acuerdo anticompetitivo al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008.

a. MAURICIO PARADA PERILLA

De acuerdo con el Informe Motivado, la evidencia que permite concluir que el señor MAURICIO PARADA PERILLA autorizó, ejecutó y toleró las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son las siguientes:

- Los estudios previos al Proceso de Selección fueron elaborados por SECURITY SYSTEMS LTDA., RAMIREZ INGENIEROS, INTEGRAR S.A., ALBERTO VELOZA Y MAURO BADALACHI RAMIREZ. En el caso de SECURITY SYSTEMS LTDA., su diseñador responsable fue el ingeniero MAURO BADALACHI RAMIREZ, quien posteriormente trabajaría para la UT SEGURIDAD CARCELARIA. Esto le generaba una inhabilidad a SECURITY SYSTEMS, cuyo representante legal era el señor MAURICIO PARADA PERILLA, para presentar por si misma o haciendo parte de un consorcio o unión temporal una oferta en el Proceso de Selección, pues su empresa había participado en el diseño de la obra objeto del proceso.

- Se logró determinar que ni MAURICIO PARADA PERILLA ni SECURITY SYSTEMS LTDA. participaron directamente como proponentes o integrantes de alguna de las uniones temporales presentes en el Proceso de Selección, pero sí indirectamente al suministrar los productos y el sistema de detección de incendios a la UT SEGURIDAD CARCELARIA. Esto se evidencia en la documentación técnica de la propuesta presentada por la referida UT, en la que se anexa "certificación del fabricante TYCOFIRE & SECURITY, donde autoriza a la firma SECURITY SYSTEMS como distribuidor directo de fábrica de los productos – paneles de detección de incendios" y a la vez SECURITY SYSTEMS habría autorizado a la empresa ANDCOM LTDA., integrante de la UT SEGURIDAD CARCELARIA para suministrar, instalar y dar soporte técnico post-venta sobre todos los productos fabricados por TYCOFIRE & SECURITY.

- A lo largo de la investigación se pudo evidenciar que Mauricio Parada tenía interés en el Proceso de Selección. Tanto así, que presentó observaciones a los pliegos de condiciones, envió manifestación de interés para participar en el Proceso de Selección, y se inscribió para las visitas obligatorias en los centros penitenciarios donde se ejecutaría el contrato.

- Las comunicaciones constantes con AARON RABINOVICH y GUSTAVO DOMÍNGUEZ en los periodos comprendidos entre septiembre y diciembre de 2008, y enero y febrero de 2009.

- Transcripciones de conversaciones telefónicas intervenidas a los teléfonos de DIANA NASSIF DE RIMA que dan cuenta de la mencionada reunión en el Hotel Bogotá Plaza.

- Existencia y presentación de la oferta simbólica presentada por la UT CÁRCELES 2008, cuya conducta favoreció que le adjudicaran el contrato a la UT a la cual iba a suministrar sus equipos.

En relación con las pruebas sobre la responsabilidad de MAURICIO PARADA PERILLA en la presente investigación, es importante señalar, en primer lugar, que es difícil para la autoridad de competencia encontrar pruebas directas que permitan establecer el momento exacto en el cual se ideó un acuerdo anticompetitivo, más aún cuando dicho acuerdo se enmarca en un proceso de contratación estatal.

No obstante, contrario a la afirmación del Apoderado del señor MAURICIO PARADA perilla, según la cual la investigación adelantada por la Delegatura se dio en presencia de una imputación con tintes de prejuzgamiento, la cual adolece de toda fundamentación real, fáctica y jurídica, este Despacho considera importante tener en cuenta que la valoración en conjunto de las pruebas que obran en el expediente fue la que permitió a esta Superintendencia, establecer más allá de toda duda la responsabilidad del señor MAURICIO PARADA PERILLA al interior de la presente investigación, razón por la cual la afirmación del Apoderado resulta temeraria y sin fundamento.

Adicionalmente, el Apoderado considera que como quiera que su representado no fue proponente dentro del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, por cuanto en el mismo sólo participaban empresas y no personas naturales, las pruebas que de acuerdo con el Informe Motivado pretenden verificar que su representado había sido participe de un acuerdo colusorio carecen de sustento probatorio alguno, toda vez que lo único que hay es un informe de policía judicial en cual da cuenta de la interceptación de algunas supuestas llamadas telefónicas en las cuales su representado ni siquiera actúa como interlocutor, sino que presuntamente hablan de él.

Refuerza su argumento refiriendo que no existe un indicio que pueda ser utilizado como prueba en contra de su representado, por cuanto no existe un hecho que dé cuenta de la presunta responsabilidad de su representado, sino meras construcciones hipotéticas y bastante imaginativas, partiendo de interceptaciones telefónicas de terceras personas que aparentemente nombran a su defendido.

Frente al particular, este Despacho considera que el hecho de que el señor MAURICIO PARADA PERILLA no hubiera participado de manera directa en el proceso de Selección Abreviado No. 01, no es un hecho que pueda eximirlo de su responsabilidad en la realización de la practica anticompetitiva. En ese sentido, existen pruebas en el expediente que permiten demostrar que el señor MAURICIO PARADA tenía un interés en que la firma ganadora fuera la UT SEGURIDAD CARCELARIA, por cuanto si la misma ganaba el podría suministrar algunos de los equipos en su calidad de proveedor de la UT, en tanto la empresa representada por el señor PERILLA se encontraba inhabilitada para participar de ese proceso de selección.

El Apoderado rechaza también el argumento según el cual esta Superintendencia basa la responsabilidad del señor PERILLA en meras construcciones hipotéticas partiendo de interceptaciones telefónicas de terceras personas que aparentemente nombran a su defendido. En efecto, no resulta aceptable la forma en la que el Apoderado resta valor probatorio a las interceptaciones de las llamadas telefónicas por parte de la policía de las cuales se efectuó su correspondiente control de legalidad, por cuanto las mismas son claras cuando se refieren a identificar al señor MAURICIO PARADA PERILLA, quien entre otros fue una de las personas que ideó el acuerdo anticompetitivo.

En ese sentido, no puede el Apoderado afirmar que presuntamente se estaría hablando de su defendido, cuando de los diversos interrogatorios practicados por la Delegatura para la Protección de la Competencia se pudo verificar que en efecto el señor PERILLA fue una de las personas que estuvo presente en la reunión del Hotel Bogotá Plaza, reunión en la que, como ya se demostró, se fijaron los términos y beneficios que cada una de las partes del acuerdo anticompetitivo obtendría como resultado de la presentación de la propuesta simbólica por parte de la UT CÁRCELES 2008.

Respecto de la identificación del señor MAURICIO PARADA PERILLA, cabe anotar que el mismo, al igual que muchos de los representantes legales de las empresas del mercado de la seguridad electrónica en Colombia, se conocen entre sí, por cuenta de que el mercado es pequeño y no existen muchos competidores en el, razón por la cual difícilmente las personas que rindieron testimonio e interrogatorio, o las personas que lo mencionaron en las conversaciones telefónicas indicando su nombre y apellido, difícilmente estarían hablando de otro MAURICIO PARADA PERILLA, que se encuentre involucrado en el mercado de seguridad electrónica y que además estuviera interesado en las resultas del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008.

De igual forma, este Despacho rechaza entonces el argumento según el cual si su representado se reunió con algunas personas, lo hizo únicamente sirviendo de contacto de unos y otros, de lo cual dan fe los interrogatorios practicados por la Delegatura no obstante lo anterior dicha dependencia decidió no darle valor a los interrogatorios, descartándolos y decidiendo que lo único que tiene valor son las grabaciones de las conversaciones. Frente al particular, como se expuso en líneas anteriores si bien es cierto que los investigados manifestaron que los motivos de la reunión en el Hotel Bogotá Plaza fueron diferentes a la realización de un acuerdo anticompetitivo, dichas versiones se alejan de la realidad y de la verdad que muestran las escuchas de las grabaciones de las llamadas interceptadas, las cuales reflejan lo ocurrido el día en el que se llevó a cabo la reunión.

Adicionalmente, el Apoderado anota que en contra de su representado no existe un proceso, sino una serie de quejas infundadas, temerarias y contradictorias de otros competidores en el medio de la seguridad electrónica y que además son investigados en la presente actuación administrativa. En relación con este punto en particular, este Despacho debe anotar que el bien jurídico perseguido por la acción penal y aquel perseguido por la acción administrativa sancionatoria es diferente; en razón a lo anterior, el hecho de que en contra del señor MAURICIO PARADA no se haya iniciado ningún proceso penal, circunstancia que además no le consta a esta Entidad, no significa que la administración no persiga las conductas realizadas en violación del régimen de libre competencia.

Concluye el Apoderado señalando que la Delegatura no tiene una sola prueba en donde se evidencie un acuerdo colusorio ni elementos directos que permitan prever la existencia del mismo y que las mencionadas pruebas citadas en el IM no son suficientes para configurar su responsabilidad en la investigación que se adelanta.

Este Despacho rechaza la conclusión a la que llega que el Apoderado, por cuanto como quedó demostrado a lo largo del presente acto administrativo, sí existen pruebas suficientes de la existencia de la realización de un acuerdo colusorio entre las UT CÁRCELES 2008 y UT SEGURIDAD CARCELARIA y la consecuente responsabilidad de algunas de las personas naturales y jurídicas investigadas, como es el caso del señor MAURICIO PARADA PERILLA.

b. DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA

Frente a lo que respecta a la responsabilidad de la señora DIANA NASSIF DE RIMA, este Despacho ha expuesto a lo largo del presente acto administrativo todas y cada una de las pruebas que dan cuenta de la existencia de su responsabilidad en la configuración y ejecución del acuerdo colusorio a través de la propuesta simbólica que fue presentada en el MIJ con el fin de beneficiar como adjudicataría a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

En razón a lo anterior, este Despacho considera que como quiera ya se han expuesto las diversas pruebas que comprometen la responsabilidad de la señora DIANA NASSIF, no se expondrán nuevamente en el presente numeral. Sin embargo, sí se hace necesario exponer algunos puntos en relación con las observaciones presentadas por su Apoderado frente a lo dispuesto en el Informe Motivado.

En relación con el argumento según el cual DIANA NASSIF y CIPECOL LTDA. sí tenían interés en el contrato que se iba a adjudicar y habían trabajado fuertemente para preparar la propuesta y que DIANA NASSIF presentó la propuesta de la UT CARCELES 2008 desconociendo que existía la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, conformada por miembros comunes a la UT CÁRCELES 2008 y que estos proponentes comunes sabían que la UT CÁRCELES 2008 se iba a presentar así que la presentación de la propuesta de la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA es la que se debe calificar de anticompetitiva, pues no solo sabían de la existencia de la UT Cárceles 2008, sino que sabían que ésta había presentado su propuesta primero que ellos, y que la presentación de ambas propuestas conllevaría a la descalificación de ambos proponentes, como efectivamente sucedió.

Como se desvirtuó en la presente Resolución, no resulta cierto que la señora DIANA NASSIF tuviera el ánimo de competir en el proceso de selección referido, por cuanto como consecuencia del acuerdo anticompetitivo sus incentivos estaban dirigidos buscar el rechazo de su propuesta y de la propuesta de la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA para que resultara beneficiara la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

De igual forma se desvirtuó, que la señora NASSIF no conociera la intención de las empresas CONTROL BOX y EBC INNGENIERIA de retirarse de la UT CÁRCELES 2008, por cuanto se probó de manera extensa que sí conocían dicha situación y aun así decidieron presentar la propuesta a nombre de la UT cuando ya no estaba conformada por el total de sus integrantes.

Finalmente, respecto a los argumentos relacionados con los motivos de la reunión que se adelantó en el Hotel Bogotá Plaza, nuevamente se rechaza al igual que lo hizo la Delegatura, las razones expuestas por la señora DIANA NASSIF, por cuanto el contenido de las grabaciones de la interceptación de las llamadas telefónicas se acerca más a la verdad de los hechos ocurridos el día en que se llevó a cabo la precitada reunión.

c. AARON RABINOVICH JAMRI

Además de las razones expuestas para determinar la responsabilidad de INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., la empresa a quien representaba en el momento de los hechos, en el expediente se encuentra probada la fuerte injerencia que tuvo el señor Rabinovich en la celebración y ejecución del acuerdo colusorio, circunstancia que no solo violador de las normas de protección de la competencia, sino que implica la imposición de una sanción que deberá ser significativa.

d. MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, representante legal de INGENIERIA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., para la época de los hechos investigados; ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A.; JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, representante legal de ANDCOM LTDA. y JUAN CARLOS SALLEG VELANDÍA, representante legal de EGC COLOMBIA LTDA. y JESÚS EFRAIN OSSA GÓMEZ, representante legal de UNIÓN ELÉCTRICA S.A.

Para las personas naturales que aparecen aquí relacionadas, resulta aplicable un criterio común, y es el referido a la experiencia y conocimiento que todos ellos tenían en los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado, aspecto que permite presumir que todos ellos conocen del alcance y consecuencias que acarrean la adopción de conductas que atentan contra los principios orientadores de los procesos de contratación y conexo a ellos la violación a las normas que protegen la libre competencia.

En el evento que argumentaran no tener conocimiento de la relación de conexidad entre esta etapa y la anterior, referida al concurso y coordinación de actuaciones entre AARON RABINOVICH e integrantes y empleados de las empresas que integraban la Unión Temporal que aparentemente era su competidora, esto es UT CÁCELES 2008, resultará procedente acudir a la omisión en el deber de cuidado que debe guiar la participación de empresas en este tipo de modalidades asociativas en la presentación de ofertas ante el Estado.

Aunado a lo anterior, hubo un elemento de consentimiento y coordinación reflejado en el otorgamiento de los poderes para adelantar las actuaciones jurídicas en la etapa posterior al proceso de selección abreviada que permitieron mantener la distorsión del mercado, al hacerse con del contrato, ejecutarlo y beneficiarse de esa limitación la libre competencia.

Con fundamento en las razones expuestas, consideró esta Delegatura que las personas atrás identificadas al menos facilitaron y toleraron las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por lo que resultará procedente imputársele responsabilidad en las mismas, según lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

Frente a la responsabilidad que se puede endilgar a los representantes legales de las personas investigadas integrantes de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, unión temporal ganadora del proceso de adjudicación del MIJ, este Despacho señala que su responsabilidad está determinada por el hecho de que unánimemente todos y cada uno de los apoderados decidieron designar como el representante de sus intereses en el proceso de selección al señor AARON RABINOVICH, quien actuó como uno de los entes determinadores del acuerdo. Adicionalmente, se cuestiona el hecho de que hubieran otorgado poder a un abogado para mantener la decisión de adjudicación, cuando ya había diferentes conceptos de órganos de control y diferentes advertencias sobre la existencia de una práctica anticompetitiva.

En ese sentido y como quiera que se encontró responsables a las empresas que hacían parte de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, de igual forma se encontraron pruebas para establecer la responsabilidad de los representantes legales de dichas empresas, por cuanto aun conociendo las circunstancias y particularidades en los que se estaba llevando a cabo la adjudicación de ese contrato, decidieron continuar con la búsqueda de su adjudicación y posterior ejecución. En razón a lo anterior, este Despacho concluye que los representantes legales toleraron la realización de la conducta anticompetitiva.

e. RODRIGO MEJÍA ARCILA en su calidad de representante legal de EBC INGENIERÍA S.A., para la época de los hechos investigados; MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA, en su calidad de representante legal de CONTROL BOX LTDA.; LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de representante legal de Security BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA v ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su calidad de representante legal de la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

La investigación adelantada por esta Delegatura, y con ocasión de ella, las pruebas recaudadas, permitieron determinar que las siguientes personas: RODRIGO MEJÍA ARCILA, en su calidad de representante legal de EBC INGENIERÍA S.A. (Hoy EBC INGENIERÍA S.A.S), para la época de los hechos investigados; MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA, en su calidad de representante legal de CONTROL BOX LTDA.; LUÍS EDUARDO GOMEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de representante legal de SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA y ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron ni toleraron las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ni las contempladas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por lo que, se recomienda exonerarles de responsabilidad frente a los hechos objeto de investigación.

Concuerda este Despacho con la conclusión a la cual llega la Delegatura, frente a la responsabilidad de las personas naturales aquí referidas. En efecto, se probó que el actuar de las mismas no fue constitutivo de un acto restrictivo de la competencia, sino que por el contrario su actuar estuvo conforme al cumplimiento de las normas de libre competencia.

6.4.9 Aspectos Procesales y Sustanciales de los apoderados de los investigados

De los escritos presentados por algunos apoderados de los investigados este Despacho identificó la existencia de argumentos comunes frente a las consideraciones expuestas en el informe Motivado presentado al Superintendente de Industria y Comercio, en razón a lo anterior este Despacho procede a contestar los mismos en el presente numeral.

6.4.9.1 Sobre la caducidad de la facultad: sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las observaciones de algunos de los investigados, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio caducó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Es así como, el Apoderado de CIPECOL LTDA. y de la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA indicó que teniendo en cuenta que los supuestos actos competitivos se llevaron a cabo a finales de 2008, y en aplicación del artículo 38 del CCA, si se tiene en cuenta que el supuesto acto competitivo ocurrió el 20 de octubre de 2008, dicha facultad sancionatoria caducó el 20 de octubre de 2011, razón por la cual la Superintendencia debe abstenerse no solo de imponer sanción su representada sino que debe también abstenerse de pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos, y ordenar archivo de la investigación.

Este Despacho rechaza el argumento del Apoderado, por cuanto si bien es cierto que el acuerdo anticompetitivo se configuró a través de la presentación de la propuesta simbólica al MIJ el día del cierre del proceso de adjudicación, esto es el 20 de octubre de 2008, se debe tener en cuenta que como quiera que el contrato buscaba su adjudicación a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, la cual suscribió y ejecutó el mismo hasta la fecha de su liquidación, 31 de diciembre de 2010, los efectos del acuerdo anticompetitivo se extendieron hasta dicha fecha, haciendo de esta manera que el término de la caducidad se cuente desde el momento en el que se liquidó el contrato.

Ahora bien, frente a otro de los argumentos, según el cual resulta contrario al debido proceso que se pretenda ampliar el periodo investigado, cuando en la Resolución de Apertura de Investigación no se tuvieron en cuenta los hechos ocurridos con posterioridad al año 2008, este Despacho debe hacer la claridad que en ningún momento se está buscando extender el periodo investigado, simplemente se está teniendo en cuenta que como consecuencia de las particularidades que se presentaron en el presente proceso de selección, la adjudicación, ejecución y contratación del contrato los efectos de la conducta anticompetitiva se extendieron hasta el 31 de diciembre de 2010.

En materia de colusión en licitaciones, la caducidad de la conducta se prolonga hasta la fecha de liquidación del contrato, pues se entiende que la defraudación al estado como consecuencia del acuerdo anticompetitivo es continuada y la misma finaliza hasta que se liquide el respectivo contrato. En razón a lo anterior, no es aceptado por este Despacho el argumento según el cual se violó el debido proceso de los investigados al querer cambian el periodo investigado, simplemente el acuerdo se configuró con la presentación de la propuesta simbólica y sus efectos terminaron hasta el 31 de diciembre de 2010.

Argumentan los investigados que no se puede dar aplicación al artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 por cuanto dicha ley no había entrado en vigencia para la época en la que supuestamente tuvieron ocurrencia los hechos investigados, pues de conformidad con el artículo 34 de la citada ley la misma empezó a regir el 24 de julio de 2009 y que de esta forma concluye que, el análisis del fenómeno de la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración debe ser analizado desde la interpretación del artículo 38 del C.C.A. el cual señala que dicha facultad caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

Frente a este punto, cabe mencionar que el Despacho no está dando aplicación al artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 para contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, sino que el término que se debe aplicar es el de los tres años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del C.C.A. En este orden de ideas, como quiera que los efectos de la conducta se prolongaron hasta la fecha de liquidación del contrato, el término de los tres años deberá contabilizarse desde el 31 de diciembre de 2010.

Cabe anotar que el hecho de entender que los efectos del acuerdo colusorio se extienden hasta el momento de la liquidación del contrato, no significa que la administración se encuentre extendiendo hasta el infinito los efectos de las conductas anticompetitivas que se investigan, sino que por el contrario se está dando claridad respecto de la forma en la que debe contabilizarse la caducidad para estos casos particulares, por cuanto se puede calcular, de acuerdo a la extensión del contrato, que los efectos negativos del mismo en el mercado se prolonguen hasta su terminación y liquidación.

6.4.9.2 Frente a la conducta imputada por la Delegatura para la Protección de la Competencia y la variación fáctico y jurídica de la misma en el Informe Motivado

Los apoderados de los investigados refieren en sus escritos de observaciones que la Delegatura para la Protección de la Competencia no encontró pruebas que demostraran la existencia de un acuerdo colusorio en el proceso de Selección Abreviada 01 de 2008 y que adicionalmente el Delegado sustentó su imputación jurídica para dar trámite a la investigación en una conducta de acción y pese a lo anterior la recomendación del Informe Motivado se basa en pruebas referidas a que los investigados toleraron la realización de una conducta y que en ese sentido tolerar no puede ser considerada como una conducta anticompetitiva.

Al respecto, es pertinente reiterar que, como se expuso de manera extensa en el presente acto administrativo, en el expediente obran diferentes pruebas de la existencia del acuerdo anticompetitivo realizado por la UT CARCELES 2008 y la UT SEGURIDAD CARCELARIA al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 las cuales fueron valoradas y analizadas de manera extensa.

Respecto al hecho de que tolerar no puede ser considerado como una conducta anticompetitiva, se debe recordar que del estudio de la responsabilidad de las empresas integrantes de los consorcios así como de sus representantes legales, se pudo establecer que algunas de ellas fueron los determinadores y ejecutores directos de al acuerdo anticompetitivo, y que las otras empresas al otorgar el poder al señor AARON RABINOVICH entregaron la representación de sus intereses en el proceso de selección, adicionalmente pese a conocer las circunstancias que rodeaban el proceso de selección y la mención a las posibles irregularidades alrededor de la adjudicación, decidieron continuar con el proceso y aceptar la adjudicación del contrato.

De igual manera señalan que la presentación de recursos de ley contra actos que de alguna manera afectaban a sus representados nace del derecho a la defensa y del debido proceso. Al respecto, se debe reiterar que esta Entidad no cuestiona la presentación de los recursos que la ley establece, sino el hecho de que tales recursos se hubieran utilizado con el fin de concretar una conducta que tenía naturaleza de anticompetitiva.

6.4.9.3 Respecto del Informe de Policía Judicial

El Informe Motivado señala que varios de los Investigados, a través de sus apoderados, alegaron la ineficacia probatoria de los informes de Policía Judicial utilizados por la Delegatura como pruebas indiciarias para deducir la presunta configuración del acuerdo colusorio. Por tal razón, la Delegatura procedió a analizar las razones que justifican la validez de dichas pruebas:

- La copia de los informes de Policía Judicial fue aportada inicialmente por la Procuraduría General de la Nación y contenía desgrabaciones de comunicaciones entre personas que aparecían como proponentes en el Proceso de Selección. Fue aportada para complementar la denuncia que había radicado la Secretaria General del MIJ ante la SIC.

- La Delegatura, acogiéndose al procedimiento establecido, evaluó la información aportada en el expediente en la etapa preliminar y consideró que la misma ofrecía mérito para ordenar la apertura de la investigación. Es decir que hasta esta etapa procesal, los informes de Policía Judicial constituían prueba indiciaria que tendría la oportunidad de ser refutada por los Investigados en la etapa de investigación.

- Todos los Investigados tuvieron la oportunidad de desvirtuar los hechos que daban cuenta las interceptaciones telefónicas de los teléfonos celulares de los señores DIANA NASSIF DE RIMA, AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA. No obstante, ni en los descargos, ni en las pruebas aportadas, ni en la audiencia previa a la expedición del informe motivado, se presentaron pruebas documentales que desvirtuaran las evidencias respecto de las reuniones y temas abordados por los implicados. Simplemente se limitaron a argumentar que dichos informes carecían de valor probatorio.

- Las garantías ofrecidas y las etapas cumplidas en el proceso que adelantó la Delegatura permitieron que las pruebas que en la averiguación preliminar aparecían como indicios, al ser sometidas a debate en la investigación, adquirieran el valor de plena prueba.

En adición a lo anterior, la Delegatura afirma que verificó que se cumplieran los requisitos que ha señalado la Corte Constitucional para que las pruebas referidas a los informes de policía judicial puedan ser tenidas en cuenta como pruebas válidas para establecer la veracidad de los hechos objeto de investigación e imputar conductas. Dichos requisitos se relacionan a continuación y se verifica su cumplimiento:

?  Que el funcionario encargado de la investigación no se atenga sólo a estos informes

Resulta acreditado en el presente expediente que la Delegatura para la Protección de la Competencia no respaldó la configuración del acuerdo anticompetitivo presentado con ocasión de la Selección Abreviada No. 001 de 2008, sólo en los Informes de Policía Judicial. Da cuenta el material probatorio allegado al expediente que se practicaron otras pruebas para ofrecer suficiente evidencia respecto a lo acaecido en el mencionado procedimiento contractual, entre ellas: interrogatorios de todos los representantes legales de las empresas integrantes de las uniones temporales vinculadas con el acuerdo colusorio, testimonios de terceros, visitas administrativas, pruebas documentales aportadas por los investigados, por las Entidades que tuvieron injerencia en la selección objetiva (Ministerio del Interior, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, etc.).

?  Si la prueba hubiere sido practicada en otro proceso, que se traslade válidamente al proceso en que se pretende hacer valer

En párrafo anterior de este informe se ilustró que en la averiguación preliminar, la copia de los Informes de Policía Judicial, habían sido aportados por la Procuraduría General. Posteriormente, en la etapa de investigación, se decretó como prueba de oficio, requerir a la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Anticorrupción, para que aportara copia íntegra y auténtica de los Informes así como de los audios y desgrabaciones correspondientes. Fue así como mediante los oficios números 08 126301- 171 del 23 de septiembre de 2011, y 08126301 – 268 del 1 de marzo de 2012, la Fiscalía Décima, de la Unidad Anticorrupción remitió para el expediente los documentos solicitados; pruebas documentales que aparecen ampliamente reseñadas y analizadas en el presente informe motivado.

?  Que los sindicados o investigados tengan la oportunidad de conocerla y controvertirla

La Resolución de Apertura de Investigación No. 7646 del 23 de febrero de 2011, en la cual se referían los Informes de la Policía Judicial, fue notificada a todas las personas vinculadas a la investigación. Dentro del traslado de dicho acto administrativo, esos investigados tuvieron oportunidad de conocer y controvertir la existencia de los informes y la noticia de la interceptación de las llamadas. Adicionalmente, en el curso de las audiencias para oír su versión sobre los hechos, se les interrogó sobre dichas interceptaciones, y fue allí donde entraron en contradicción sobre su origen y las reuniones de las que daban cuenta. Evidenció esta Delegatura que las personas que aparecían mencionadas en las grabaciones, no desmintieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ellas se habían originado.

?  Las pruebas fueron aportadas por la Fiscalía atendiendo previos requerimientos de la Superintendencia de Industria y Comercio

Los medios magnéticos que contienen las interceptaciones de los teléfonos celulares de las personas identificadas en párrafos anteriores del presente informe motivado, así como las desgrabaciones de algunas de ellas, y otras pruebas documentales, fueron aportadas por la Fiscalía con ocasión de los requerimientos formulados por esta Delegatura así:

i. Oficio No. 08 126301 – 126 del 5 de septiembre de 2011, dirigido a la Fiscalía Décima, Unidad Anticorrupción, Fiscalía General de la Nación.

ii. Respuesta de la Fiscalía mediante oficio radicado el 08 126301-171 del 26 de septiembre de 2011. Remite parcialmente la información requerida por la SIC

iii. Oficio No. 08 126301 – 245 del 28 de diciembre de 2011, dirigido a la Fiscalía Décima, Unidad Anticorrupción, Fiscalía General de la Nación, en el cual se insiste que para la investigación adelantada por la SIC es necesario contar con las desgrabaciones completas realizadas por la Policía Judicial.

iv. Finalmente mediante oficio radicado con el No. 08 126301-268 del 2 de marzo de 2012, la Fiscalía Unidad Anticorrupción remite los documentos obrantes a 164 folios e incorporados a nuestro expediente en los folios 12613 y ss.

Concuerda este Despacho con las consideraciones expuestas por la Delegatura respecto de la forma en la que fueron incorporadas y controvertidas las pruebas relacionadas con los informes de Policía Judicial, en efecto, los investigados tuvieron la oportunidad de controvertir su contenido a lo largo de la investigación, más sin embargo no lo hicieron.

Adicionalmente, es de suma importancia resaltar tal y como se mencionó en el presente acto administrativo, que la prueba de la existencia del acuerdo anticompetitivo se obtuvo no de manera directa del contenido de las grabaciones, sino de la valoración de todas las demás pruebas que reposan en el expediente y dan cuenta de la presentación de la propuesta simbólica por parte de la UT CÁRCELES 2008, para beneficiar como adjudicataria a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.

6.5 DOSIFICACIÓN DE LAS SANCIONES

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, aplicable para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a las empresas infractoras de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.

En el mismo sentido, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.

En el caso concreto se ha establecido en la presente Resolución que las personas naturales y jurídicas acá investigadas incurrieron en conductas colusivas que configuraron un mecanismo coordinado tendiente a incidir en la adjudicación de un contrato con el Estado, más específicamente con el Ministerio de Justicia. Lo anterior no solamente conllevó consecuencias sobre el gasto público sino que afectó de manera sustancial la prestación de un servicio dentro del sistema carcelario, el cual sin lugar a dudas es de gran importancia dentro de la administración de justicia en el país.

En particular, se ha mostrado que las empresas CIPECOL LTDA e INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., transgredieron con su comportamiento lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber realizado un acuerdo colusorio en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 cuyo efecto fue la adjudicación del contrato indicado en la presente resolución.

A través de las pruebas recaudadas en el trámite, se logró demostrar además que las mencionadas empresas, a través de sus representantes, tuvieron una participación directa y determinante en la realización de la colusión acusada, acordando específicamente la presentación de una oferta simulada con el fin de lograr la descalificación de uno de los proponentes dentro del proceso. Esto demuestra una intención clara en anticipar de manera artificial y amañada los resultados del proceso referido.

No puede desconocerse además que el valor del contrato ilegalmente obtenido era de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($53.537.174.702,00). Con las adiciones el valor del contrato fue de CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($55.715.420.923,00), de los cuales fueron ejecutados CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS ($44.290.257.600,00) que representa una ejecución de la obra del 79,49%. Siendo el beneficio obtenido por los miembros la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA al porcentaje de utilidad reportado en el AIU de la oferta económica presentada por esta Unión Temporal, lo cual también debe valorarse al momento de imponer la respectiva sanción.

Así las cosas, debido no solo a la gravedad de la conducta, sino al valor del contrato sobre el cual ésta se presentó este Despacho encuentra la necesidad de imponer a las empresas CIPECOL LTDA e INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., la multa máxima que el ordenamiento prevé para este tipo de infracciones. Esto es, la suma equivalente a MIL CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCT. ($1.133.400.000) para cada una de ellas.

En igual forma, en cuanto a las personas naturales responsables de haber autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento anticompetitivo merecedor del reproche para las empresas arriba especificadas, serán impuestas las multas máximas que el ordenamiento prevé para este caso.

Es por ello que se determina que la señora DIANA NASSIF y los señores AARON RABINOVICH y MAURICIO PARADA, sean sancionados cada uno con una multa equivalente a CIENTO SETENTA MILLONES DIEZ MIL PESOS MCT. ($170.010.000).

Por su parte, en lo que se refiere a las empresas UNIÓN ELÉCTRICA S.A, EGC LTDA INGENIERÍA TELEMÁTICA G Y C LTDA, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A. a pesar de haberse beneficiado del acuerdo colusorio realizado, reconoce este Despacho que su participación dentro del mismo no fue directa, lo que se considerará como atenuante de la sanción a imponer, la cual será de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000) para cada una de ellas.

Asimismo, cada uno de los señores MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL. JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, y JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, como representantes legales deberán ser sancionados con una multa equivalente a SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000).

Finalmente, en lo que se refiere a la empresa RAPISCAN, conforme a lo que se analizó anteriormente en la presente resolución, se considera pertinente tener en cuenta no sólo que su participación no fue directa dentro del acuerdo colusorio, sino que no se evidenció la intención de artificialmente afectar el proceso licitatorio. Debido a lo anterior, para esta Superintendencia debe imponerse una multa equivalente a DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($200.000.000) en contra de RAPISCAN.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que las empresas CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A, UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A. contravinieron lo dispuesto en eI numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1929.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que los señores DIANA NASSIF, AARON RABINOVICH, MAURICIO PARADA, MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL. JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, y JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, violaron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar la terminación y archivo de la investigación iniciada mediante Resolución No. 9753 del 23 de febrero de 2011, en contra de las sociedades EBC INGENIERÍA S.A., SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA y CONTROL BOX LTDA. y de los señores RODRIGO MEJÍA ARCILA, MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCIA, LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ y el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, para la época de los hechos, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto.

ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a CIPECOL LTDA., identificada con el NIT 860059213-7, por la suma de MIL CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCT. ($1.133.400.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTICULO QUINTO: Imponer una sanción pecuniaria a INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., identificada con el NIT 800.090.427-8, por la suma de MIL CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCT. ($1,133.400.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 33.166.075, por la suma mil setecientos cincuenta y CIENTO SETENTA MILLONES DIEZ MIL PESOS MCT. ($170.010.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Imponer una sanción pecuniaria a AARON RABINOVICH JAMRI, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 80.407.522, por la suma mil setecientos cincuenta y CIENTO SETENTA MILLONES DIEZ MIL PESOS MCT. ($170.010.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código dé referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO OCTAVO: Imponer una sanción pecuniaria a MAURICIO PARADA PERILLA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.310.662, por la suma mil setecientos cincuenta y CIENTO SETENTA MILLONES DIEZ MIL PESOS MCT. ($170.010.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO NOVENO: Imponer una sanción pecuniaria a UNIÓN ELÉCTRICA S.A, identificada con el NIT 890.937.250-6, por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO: Imponer una sanción pecuniaria a EGC COLOMBIA S.A.S⁷³ identificada con el NIT 830.073.770-7, por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de tos cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTICULO DÉCIMO PRIMERO: Imponer una sanción pecuniaria a INGENIERIA TELEMÁTICA G & C S.A.S⁷⁴, identificada con el NIT 800.072.172.-9, por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTICULO DÉCIMO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a ANDCOM LTDA., identificada con el NIT 830.056.149-0, por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTICULO DÉCIMO TERCERO: Imponer una sanción pecuniaria a MELTEC COMUNICACIONES S.A., identificada con el NIT 830.079.015-1, por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.590.876, por la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO: Imponer una sanción pecuniaria a ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.382.094, por la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 91.247.524, por la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección - Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO: Imponer una sanción pecuniaria a JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 88.157.576, por la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO Imponer una sanción pecuniaria a JESÚS EFRAIN OSSA GÓMEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 16.210.772, por la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO NOVENO: Imponer una sanción pecuniaria a RAPISCAN SYSTEMS INC, división de OSI SYSTEMS. Sociedad Constituida de conformidad con las leyes del - Estado de California de los Estados Unidos de América, domiciliada en 2805 Columbia St. Torrance. CA 90503, Estados Unidos de América, por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($200.000.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO VIGÉSIMO: Ordenar a CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEMS INC., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., UNIÓN ELÉCTRICA S.A, EGC COLOMBIA S.A.S, INGENIERÍA TELEMÁTICA G & C S.A.S, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEMS INC., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A" UNIÓN ELÉCTRICA S.A, EGC COLOMBIA S.A.S, INGENIERÍA TELEMÁTICA G & C S.A.S, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A.,., informan que:

Mediante Resolución 53991 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEMS INC., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., UNIÓN ELÉCTRICA S.A, EGC COLOMBIA S.A.S, INGENIERÍA TELEMÁTICA G & C S.A.S, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que señala como prohibidos los acuerdos que tienen como objeto la colusión en licitaciones y, como efecto, la adjudicación de contratos".

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO: REMITIR la presente Resolución a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al Ministerio de Justicia para lo de su competencia.

ARTÍCULO VIGÉSIMO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a las sociedades CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., EBC INGENIERÍA S.A.S, SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA, CONTROL BOX LTDA., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA S.A.S., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C S.A.S., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A, UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., y a los señores DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, RODRIGO MEJÍA ARCILA, MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA, LUÍS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ, JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, JUAN CARLOS SALLEG VELANDÍA, MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, AARON RABINOVICH JAMRI, JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES y ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO: Una vez en firme PUBLIQUESE en la página WEB de la Entidad.

ARTÍCULO VIGÉSIMO CUARTO: Reconocer personería al doctor CARLOS ALBERTO GUTIERREZ VALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.918.883 de Cali y T.P. 167.393 del C.S. de la J., para actuar como apoderado de la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA y la empresa CIPECOL LTDA., en los términos del poder conferido.

ARTÍCULO VIGÉSIMO QUINTO: Reconocer personería a la doctora NATALIA REYES JIMENEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.991.538 de Bogotá y T.P. 165.301 del C.S. de la J., para actuar como apoderado del señor JULIO ENRIQUE SANCHEZ RANGEL y la empresa ANDCOM LTDA.., en los términos del poder conferido.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 14 SEP 2012

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO

Proyectó: Juliana Chinchilla Guerrero

Carolina Salazar

Holguín Miguel de Quinto

[Datos de carácter reservado]

1 Modificado por el Decreto 019 de 2012.

2 El Decreto 4886 derogó los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

3 Expediente No. 08-126301, folios 2004 a 2031

4 Expediente No. 08-1263012, folios 3475 a 3480.

5 Expediente No. 08-1263012, folios 12379 a 12385.

6 Expediente No. 08-1263012, folios 12521 a 12525.

7 La audiencia de descargos, establecida en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se llevó a cabo el 5 de marzo de 2012, exponiéndose los argumentos condensados en el Informe Motivado, página 34 y s.s.

8 Expediente No. 08-1263012, folios 12795-12930.

9 Modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012.

10 COMUNICACIONES MELTEC S.A., EGC COLOMBIA LTDA., UNIÓN ELECTRICA S.A., ANDCOM LTDA., MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, ADRIANA MARCELA CORREA CUTIERREZ DE PIÑERES, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ y JULIO ENRIQUE SANCHEZ RANGEL.

11 COMUNICACIONES MELTEC S.A., EGC COLOMBIA LTDA., UNIÓN ELECTRICA S.A., ANDCOM LTDA., MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, ADRIANA MARCELA CORREA CUTIERREZ DE PIÑERES, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ y JULIO ENRIQUE SANCHEZ RANGEL.

12 COMUNICACIONES MELTEC S.A., EGC COLOMBIA LTDA., UNIÓN ELECTRICA S.A., ANDCOM LTDA., MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJIA, ADRIANA MARCELA CORREA CUTIERREZ DE PIÑERES, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ y JULIO ENRIQUE SANCHEZ RANGEL.

13 Prueba citada en las páginas 72 y 73 del Informe Motivado.

14 Ver, por ejemplo, Resolución SIC No. 64400 del 16 de noviembre de 2011.

15 Ver folio 15 del expediente radicado No. 08-128301.

16 Con ocasión de la expedición de la mencionada Adenda, y ante la recomendación de la Oficina de Control Interno del MIJ, que sugirió suspender el proceso, se expidieron las resoluciones No. 2836 del 1o de octubre y No. 2900 del 7 de octubre de 2008, a "efectos de evaluar objetivamente los pro y los contra de adoptar decisiones en torno a los consorcios, revisando la posibilidad de solicitar y obtener un concepto jurídico al respecto", la Secretaría General del MIJ solicitó concepto a la Procuraduría General de la Nación (autoridad que se abstuvo de emitir concepto y trasladó la consulta a la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP) y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia,

17 "(...) En caso de Consorcios o Uniones Temporales o cualquier otra forma de asociación conjunta permitida por la ley, estos deben conformarse por los interesados que han manifestado interés en participar en el presente proceso de selección dentro del término establecido en este proceso. (...)" Adenda No. 7 al Proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 de septiembre 29 de 2008, obrante a folio 146 del expediente radicado No. 08-126301. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

18 Carpeta pública No. 1 del expediente, folios 143-144.

19 Carpeta pública No. 1 del expediente, folios 183-194.

20 Carpeta pública No. 1 del expediente, folios 262-272.

21 Carpeta pública No. 1 del expediente, folios 276-308.

22 Carpeta pública No. 2 del expediente, folios 383-434,

23 Oficio D.P. 01371 del 10 de diciembre de 2008 del Procurador General de la Nación con destino al Ministerio del Interior y de Justicia. Carpeta Pública No. 2 del expediente, folios 475-479.

24 Carpeta pública del expediente No. 12, folios 3376-3383.

25 Carpeta pública No. 6 del expediente, folios 1926-1930.

26 Carpeta pública No. 7 del expediente, folios 2117-2146.

27 Carpeta pública No. 7 del expediente, folios 2099-2100

28 Carpeta pública No. 7 del expediente, folios 2147-2197.

29 Carpeta pública No. 8 del expediente, folios 2244-2259. 3o Carpeta pública No. 11 del expediente, folios 3101-3122.

31 Carpeta pública No. 11 del expediente, folios 3289-3293.

32 Carpeta pública No. 11 del expediente, folios 3294-3302.

33 En relación con la prueba indiciaria, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: "La simulación de los negocios jurídicos en la mayoría de los casos, aflora mediante la prueba por indicios, caso en el que el sentenciador, conforme lo señala el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, debe hallar plenamente acreditado en el proceso aquel hecho del cual, por inferencia lógica, se deriva con mayor o menor fuerza causal otro hecho desconocido. En la prueba por indicios juega papel fundamental la fuerza individual de cada indicio v el elenco de todos ellos, a lo cual se suma que el juez habrá de utilizar la lógica, el sentido común y las realas de la experiencia así como dejar vestigio en los argumentos sobre el poder suasorio que le produce cada prueba y la suma coherente y razonada de todas ellas, de modo que pueda reconstruirse el itinerario lógico que llevó al juzgador a decidir como lo hizo, y así seguir su huella sin que haya molestia para la razón o asome por ahí una conclusión absolutamente reñida con la lógica^"33. (Subrayado fuera de texto)

34 RESOLUCIÓN (Expediente. 612/06, Aceites 2). En Madrid, a 21 de junio de 2007.www.tdcompetencia.es

35 Comisión Nacional de la Competencia Argentina. Dictamen 513 de 2005 pág. 40-41.

36 Expediente 08-126301, folio 19.

37 Expediente 08-126301, folio 146.

38 Véase Página Web. En: http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=08-11-93180. Fecha de consulta: 25 de abril de 2012.

39 Ibídem.

40 Informe de ejecución del proceso, publicado en el SECOP por el MIJ el 30109/2008.https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=08-11-93180.Fecha de consulta: 25 de abril de 2012

41 Expediente 08-136301, folios 3227-3234.

42 Ibídem.

43 Ibídem.

44 Ibídem.

45 Expediente No. 08-126301, folio 3092

46 Expediente No. 08-126301, folio 3092 y ss.

47 Expediente No. 08-126301, folio 3090 y 3091.

48 Expediente No. 08-126301, folio 3090 y 3091.

49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 15188, 26 de abril de 2006, C.O. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

50 Expediente 08-126301, folio 3602 a 3606

51 Expediente 08-126301, folio 3224 a 3226.

52 Expediente 08-126301, folio 194.

53 Expediente 08-126301, folios 12463 a 12465.

54 Acorde al numeral 3.2.1. del pliego de condiciones

55 Expediente No. 08-126301, folio 12569.

56 Expediente No. 08-126301, folio 12564.

57 Expediente No. 08-126301, folio 305.

58 Expediente No. 08-126301, folios 332 y ss.

59 En la Sentencia de Tutela T-814 del 20 de noviembre de 2009 proferida por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional se estableció en los antecedente que: "(...) Durante el trámite de tutela el a quo mediante auto del diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009) ordenó que en el término de tres (3) días el señor Luis Eduardo Montoya Medina, allegara los poderes de representación de cada una de las sociedades que conformaban la Unión Temporal Seguridad Carcelaria dado que en el expediente no constaba dicho mandato. Ello porque las Uniones Temporales y Consorcios, no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones y al no poseer naturaleza jurídica propia, no tienen capacidad para comparecer en procesos ante autoridades judiciales. Si bien es cierto cada uno de los poderes fue aportado al proceso dicha omisión hubiese podido ocasionar una causal de improcedencia de tutela (...)" Expediente No. 08-126301, folio 3103.

60 Expediente 08-126301, folio 2318 y 2319.

61 La media geométrica de n ofertas económicas es el resultado de aplicar la raíz de n grado al producto de las n ofertas habilitadas P_j. La fórmula expresada matemáticamente de esta media sería:

62 Fuente: Página 89 del pliego de condiciones del proceso de selección abreviada No. 01 de 2008.

63 Página 19 de los Resultados de la Evaluación de las Propuestas presentadas en la Selección Abreviada No. 01 de 2008.

64 Nótese también que, si dicho porcentaje fuera redondeada a sólo un decimal, sería igual al 100%.

65 Página 76 del Informe Motivado de la Delegatura.

66 Página 76 del Informe Motivado de la Delegatura.

67 Se citan las llamadas tal y como están transcritas en el informe, a pesar de los errores de ortografía y puntuación.

68 Decreto 2153 de 1992, articulo 45, numeral 1o.

69 Ver Guía Práctica para combatir la colusión en licitaciones. Superintendencia de Industria y Comercio 2011.

70 Para la Comisión Nacional de la Competencia Argentina: "Al mismo tiempo resulta usual en la jurisprudencia antitrust reconocer que este tipo de conductas frecuentemente no puede probarse de forma directa, ya que resulta muy probable que los participantes en una concertación o acuerdo de reparto de cuotas, clientes y de precios no lo dejen plasmado en un documento. [...] En consecuencia, cuando no se tiene una prueba directa del acuerdo para probar su existencia debe recurrirse a una prueba indirecta, básicamente indicios y presunciones". Dictamen 513 de 2005 pág. 40-41.

71 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1513. M.P. GUSTAVO APONTE JARAMILLO.

72 Documentos obrantes en el expediente a folios 2701-2763

73 Que por Acta No. 37 de Junta de Socios del 31 de Agosto de 2011, inscrita el 21 de Octubre de 2011 bajo el número 01521949 del Libro IX, la sociedad cambio su nombre de: EGC COLOMBIA LTDA por el de EGC COLOMBIA S.A.S.

74 Que por Acta No. 97 de Junta de Socios del 1 de Agosto de 2011, inscrita el 17 de Agosto de 2011 bajo el número 01504599 del Libro IX, la sociedad cambio su nombre de: INGENIERIA TELEMATICA G & C LTDA por el de INGENIERÍA TELEMATICA G & C S.A.S.