Resolución sancionatoria N° 52770 de 2019

RESOLUCION 52770 DE 2019

(octubre 8)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 77484 del 12 de octubre de 2018 (en adelante “Resolución No. 77484 de 2018” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA. (en adelante “CMD”), TECHMOR LTDA. hoy TÉCNICAS Y MONTAJES T&M S.A.S. (en adelante “TECHMOR”), H&M CONSTRUCTORA S.A.S. (en adelante “H&M”) y SYPROC S.A.S. (en adelante “SYPROC”), para determinar si, en su calidad de agentes del mercado, incurrieron en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

Así mismo, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.), JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNANDEZ (representante legal de H&M), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) y JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC), para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas imputadas a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

SEGUNDO: Que la actuación administrativa se inició con una denuncia radicada ante esta Superintendencia por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA con los No. 17-229681^[3] y 17-268470^[4], en la cual puso de presente unas irregularidades en las propuestas presentadas por CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC, en su calidad de proponentes independientes en los procesos de selección SI-LP-002-2017 y SI-LP-003-2017, adelantados por la administración municipal.

TERCERO: Que el 22 de febrero de 2018, la Delegatura realizó una inspección al SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante “SECOP”)^[5] de la que recabó la información correspondiente a los procesos de contratación pública SI-LP-002-2017 y SI-LP-003-2017 y, adicionalmente, recopiló la información contenida en otros 12 procesos de selección que adelantó la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA en el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2017, en los que participaron los investigados.

CUARTO: Que con ocasión de la información recibida y recabada, la Delegatura practicó visita administrativa a las instalaciones de CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC, con el objeto de recaudar información adicional, de cuyo análisis, en conjunto con el material probatorio recaudado en desarrollo de la averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución No. 77484 de 2018, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC, por la posible contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por presuntamente restringir la libre competencia al elaborar un esquema de colaboración para presentar propuestas coordinadas en 14 procesos de contratación estatal que adelantó la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA en el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2017.

QUINTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[6], mediante la Resolución No. 128 del 8 de enero de 2019^[7], la Delegatura resolvió las solicitudes de nulidad y de revocatoria directa presentadas por los investigados, y decretó y negó algunas pruebas solicitadas por estos, a la vez que decretó y ordenó de oficio practicar algunas pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

SEXTO: Que mediante Resolución No. 5955 del 15 de marzo de 2019^[8], la Delegatura resolvió los recursos de reposición y nulidades contra la Resolución No. 128 del 8 de enero de 2019 y reprogramó la práctica de unas pruebas. Posteriormente, a través de la Resolución No. 9549 del 25 de abril de 2019^[9], declaró cerrado el periodo probatorio y citó a los investigados a la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

SÉPTIMO: Que el 17 de junio de 2019, una vez culminada la etapa probatoria y agotados los trámites previstos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1993, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)^[10], en el cual recomendó:

- Declarar responsables y sancionar a CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA, TECHMOR LTDA., H&M CONSTRUCTORA S.AS. y SYPROC S.A.S. por incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

- Declarar administrativamente responsables y sancionar a CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.), JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) y JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC), por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En esencia, la Delegatura fundamentó su recomendación en los siguientes aspectos:

- Las relaciones familiares, de amistad y la cercanía empresarial entre los investigados generaron una directa repercusión en las actividades empresariales de cada una de las compañías investigadas y en sus capacidades de competir realmente en los procesos de contratación estatal objeto de la actuación.

- Entre los investigados había una continua y sistemática colaboración y coordinación en todas las etapas dirigidas a participar en los procesos de contratación pública que adelantó la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA y que fueron materia de investigación, puesto que de manera conjunta identificaban los procesos de contratación, obtenían los documentos habilitantes, radicaban las propuestas ante la administración municipal, presentaban manifestaciones de interés, observaciones y subsanaciones de las ofertas, entre otros.

- El esquema anticompetitivo les permitió aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios de los procesos de selección en los que participaron, ya que se comprobó que la estrategia de los investigados consistía en abarcar el mayor número de métodos de evaluación.

En virtud de lo expuesto, la Delegatura concluyó que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC efectivamente incurrieron en el acuerdo imputado en la apertura de investigación.

Finalmente, respecto de la responsabilidad de las personas naturales, la Delegatura concluyó que las pruebas recaudadas evidencian que CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.), JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) y JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC), estructuraron el esquema de colaboración, coordinaron su ejecución y participaron directamente en su implementación. Adicionalmente, señaló que aunque tenían conocimiento de esa conducta y la potestad para finalizarla, se abstuvieron de adoptar alguna medida para que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC actuaran como proponentes verdaderamente individuales.

OCTAVO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.), CMD, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) se pronunciaron dentro del término establecido para tal fin y manifestaron sus observaciones al mismo, cuyos argumentos se resumen a continuación:

8.1. Observaciones presentadas por TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO

- Lo actuado está viciado de nulidad por aplicación indebida del procedimiento al realizarse la práctica de pruebas sin orden judicial y por violarse el debido proceso. Adicionalmente, porque no se comunicó la investigación a todos los proponentes de los procesos de selección investigados.

- Las relaciones comerciales de colaboración y ayuda entre empresas no está prohibida por las leyes comerciales ni constituye una práctica restrictiva de la competencia, menos aun cuando se trata de empresas que desempeñan los mismos objetos sociales y están relacionadas por motivos de negocios, amistad o de familia y que dichas relaciones siempre son de carácter oneroso.

- Las asesorías legales prestadas por IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) como asesora independiente, no influían ni tenían que ver con las decisiones que se adoptaban en los procesos de selección, no estaban relacionadas con la elaboración de las propuestas y se remontan al año 2012, periodo en el cual LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) y JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) ni siquiera eran parte de TECHMOR.

- Aunque ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) era a quien encomendaban la obtención de la documentación requerida para preparar las propuestas, esta documentación es de carácter público y cualquier persona puede solicitarla, al igual que radicar las propuestas, ya que se entregan en sobre cerrado y solo se abren en la diligencia señalada para tales efectos. Además, la colaboración prestada por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ no era premeditada, gratuita y, menos aún, ilegal, por cuanto se trató de un negocio jurídico oneroso y legal, ya que se le pagaba por estas labores.

- Ni en los pliegos de condiciones ni en ninguna norma, ley o reglamento, quedó prohibido para la firma adjudicataria del contrato contratar socios, accionistas, directivos o empleados de otras empresas que hubieran hecho parte del respectivo proceso de licitación.

- Que LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) fuera representante legal de CMD y de TECHMOR desde el 17 de mayo de 2016 al 16 de noviembre de 2016, no es una práctica anticompetitiva, ilegal o irregular. Además, durante esta labor onerosa, anterior a los procesos de selección investigados, no realizó ninguna licitación. En similar sentido, que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) fuera empleado de H&M bajo un contrato oneroso, antes de ser parte de TECHMOR, comprueba que una cosa son las relaciones familiares y de amistad y otra las comerciales.

- No está prohibido que varias empresas tengan el mismo contador e intermediario de seguros.

- Todas las empresas que pretendan contratar con el Estado deben consultar el SECOP, información que es pública y a la cual tiene acceso cualquier ciudadano. Así pues, no constituye una práctica restrictiva de la competencia consultar con otros oferentes si se van a presentar o no o si reúnen las calidades para conformar una unión temporal o consorcio. De hecho, la conformación de estructuras plurales como uniones temporales y consorcios no constituye una práctica restrictiva de la competencia.

- TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) desconocían la existencia del documento encontrado en los archivos de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) donde se indican 42 procesos de selección y se les relaciona.

- Que los investigados se pidieran el favor de obtención de documentos, no constituye un acto ilegal o contrario a las normas de libre competencia. Tampoco, que presentaran un mismo profesional para una licitación en particular. Los certificados que expide la cámara de comercio sobre la existencia y representación legal, el registro único de proponentes y, los certificados de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios, son documentos públicos que pueden ser solicitados por cualquier persona. Que una sola persona hubiera sido la encargada de solicitar los documentos no es una conducta ilegal o anticompetitiva.

- Los anexos en el proceso SI-LP-019-2017 son los mismos para todos los oferentes y bien puede ser que se contrate a una misma persona o entidad para que los recopile y prepare. Al respecto, de haber estado incompletos o de no cumplir con las exigencias de los pliegos de condiciones, la propuesta hubiera sido descalificada. De hecho, al estar completos y cumplir las exigencias, no afectan a los demás proponentes, a la entidad contratante, ni favorece a los investigados, por lo que de la identidad de estos no es predicable la existencia de colusión.

- Que entre las empresas, personas o sociedades que tengan relaciones comerciales se generen contratos o subcontratos, no es una práctica ilegal o restrictiva de la competencia. Por el contrario, es una conducta propia del libre comercio y, además, son contratos onerosos. En esta línea, en el contrato adjudicado a TECHMOR, proceso SI-LP-019-2017, no hubo subcontratación, se contrataron unos servicios profesionales y se alquilaron equipos requeridos para el proyecto, recurriendo a familiares y allegados de HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M).

La declaración de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) donde hizo mención a la presentación de ofertas bajo el nombre de otra persona, es un simple comentario del cual no es posible aducir que TECHMOR se presentara para que otra empresa ganara o participara en un proceso. No es una práctica ilegal, anticompetitiva, ni perjudica a la entidad contratante, la existencia de un acuerdo entre personas naturales o jurídicas en las que acuerdan que si ganan un proceso lo ejecutan entre las dos, bien porque el uno aporte capital, maquinaria, equipo o personal, ya que, en el evento de adjudicación, lo que es importante es que se ejecute y cumpla conforme a las condiciones y, además, porque la entidad, primero que todo debe verificar que se cumpla con los términos de referencia.

- La manifestación de interés se hace en el SECOP y puede hacerse desde cualquier equipo de cómputo. Que varías empresas carguen la información desde una misma terminal no es anticompetitivo y no puede ser una conducta de colusión porque no afecta a los otros proponentes, a la entidad contratante ni favorece a los investigados.

- La subsanación de ofertas debe presentarse según las indicaciones de la entidad contratante, a efecto de que se corrijan los defectos de la propuesta. El hecho de que varias empresas subsanen sus propuestas desde un mismo equipo o hayan encargado para remitirlas a una misma persona, no es anticompetitivo y no puede ser una conducta de colusión porque no afecta a los otros proponentes, a la entidad contratante, ni favorece a los investigados.

- Para concluir que una empresa o grupo de empresas pueda coordinar, dirigir o aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarias en un proceso de selección, debe probarse y demostrarse: (i) que se pusieron de acuerdo para coordinar, dirigir o aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarias, con la presentación de diferentes precios en sus ofertas; (ii) que conocían de antemano el valor de la TRM para el día en que se abrían y calificaban las propuestas; (iii) que conocían la totalidad de los valores de las ofertas presentadas por las empresas que participaban en los procesos; y (iv) que conocían la totalidad de los métodos con que cada una de las empresas que participaban en el proceso habían elaborado la propuesta.

- El método de Montecarlo no es determinista o estadístico numérico, de modo que no ofrece una única solución o resultado, sino infinitas variables.

8.2. Observaciones presentadas por CMD, CARLOS JULIO SOSA e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS

- Lo actuado desde la visita administrativa es nulo por la ilicitud de la misma y de la etapa probatoria. La visita administrativa se trató de una diligencia de registro o allanamiento dentro de una propiedad privada que requería orden judicial y, en la cual, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo la amenaza de imposición de sanciones, de forma arbitraria e indeterminada sustrajeron todo cuanto pudieron de información privada tanto de las personas naturales como de la jurídica y colocaron cinta amarilla para sellar la oficina de gerencia.

- La Superintendencia de Industria y Comercio permitió publicaciones que inducen a error a la opinión pública, quebrantando el contenido del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 y desconociendo el texto indicado en la Resolución de Apertura de Investigación. Por otro lado, hubo prejuzgamiento ya que, de manera caprichosa y arbitraria, rechazó las pruebas solicitadas. Así mismo, varió el medio de notificación de los testigos; negó la reprogramación de la declaración de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) y, en las declaraciones de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) e IVONNE JOHANA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) impuso el juramento de “decir la verdad”, lo cual no es permitido puesto que no son testigos sino investigados.

- Para determinar que se vulneró la protección de la competencia debe demostrarse que existió un acuerdo entre competidores y que los mismos realizaron actos eficaces con el “objetivo” o con el efecto de restringir la competencia, limitando la libre participación de las empresas en el mercado licitatorio, vulnerando igualmente el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Las similitudes encontradas por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA y la Superintendencia de Industria y Comercio no configuran una conducta anticompetitiva y no son actos eficaces para limitar el mercado licitatorio por lo que no restringieron la participación libre de los competidores.

- Existía una colaboración empresarial permitida por la ley y los actos justificados por esta fueron neutros, no produjeron efecto restrictivo de la competencia, se justifican en ser solo actos de colaboración entre familiares y amigos de infancia que no tienen naturaleza anticompetitiva y, no limitan la participación libre de las empresas en el mercado, pues nunca estuvieron dirigidos ni generaron una limitación a la libre participación de los competidores. Adicionalmente, en ninguna norma o pliego licitatorio se indica que empresas donde sus socios o representantes legales sean familiares o amigos de infancia en común no pueden presentarse a procesos licitatorios.

- La relación laboral entre IVONNE JOHANA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) y TECHMOR en ningún momento fue ocultada y no configura un acto colusorio.

- La actuación de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) para las empresas TECHMOR y H&M, además de ser retribuida económicamente, consistió en la obtención de documentos y copias, así como la presentación de propuestas de estas empresas. Actuación que hace parte simplemente de actos colaborativos que son perfectamente normales entre las empresas y que no configuran acto eficaz de restringir la libre participación de los competidores, ya que en algunas oportunidades estuvo motivada por cuestiones de economía, por evitar traslados de ciudades, envíos más costosos de documentos, traslados de personal transitorios etc.

- Las pruebas por fuera de las licitaciones en cuestión deben ser desechadas pues nada prueban sobre la conducta investigada.

- Que LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) fuera parte de CMD hasta mayo de 2016 y luego representante legal y socio de TECHMOR, no puede considerarse eficaz para limitar la libre participación de las empresas en el mercado de las licitaciones.

- No está prohibido ni limita la participación de las empresas en las licitaciones de 2017 que varias empresas tengan el mismo contador e intermediario de seguros.

- La conformación de uniones temporales y consorcios es perfectamente legal. Que las empresas se hablen con anterioridad para mirar la posibilidad de su constitución, hace parte del análisis previo a una presentación de propuesta en una licitación, lo cual es legal y no puede considerarse colusorio al no limitar la libre participación de otros competidores.

- La declaración de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) donde hizo mención a la presentación de ofertas bajo el nombre de otra persona, se presentó de manera descontextualizada y parcializada.

- Durante la ejecución del contrato en que CMD salió beneficiado nunca hubo intervención alguna de las otras empresas investigadas en calidades tales como socios, participes o cualquier otra figura que indicara una participación en el contrato. Lo único que hubo fueron favores personales que los familiares o amigos se hacen independientemente de la implicación que ello tuviera en el contrato.

- En los procesos de contratación investigados las probabilidades de ganar o de perder eran impredecibles pues las diferencias de precios y la cantidad de proponentes que se presentaban hacían de esa predicción imposible. Tan es así, que de 14 procesos, CMD solo se adjudicó uno.

- Las gráficas presentadas en el Informe Motivado carecen de valor probatorio y eficacia, pues no reflejan la maniobra conjunta ni explican con detalle su supuesta eficacia.

- Lo que la Superintendencia de Industria y Comercio está tomando como turnos entre los investigados para presentar el menor valor en las propuestas, realmente deja ver que CMD se presentaba de diferentes formas y no solo con el menor valor.

NOVENO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 23 de septiembre de 2019^[11] se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionara las personas naturales y jurídicas investigadas.

DÉCIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

10.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 “[L]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así, en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[12] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica''.

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal'.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

10.2. Marco Normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos. A saber:

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

10.3. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la lev, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”''^[13]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia ^[14].

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE):

“Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Porende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios”'^[15].

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas comprenden los carteles empresariales y los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles empresariales constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros^[16].

Por su parte, la adecuada ejecución de las contrataciones estatales a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

En este orden de ideas, para que se predique el acuerdo restrictivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se requiere de un comportamiento en el que 2 o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma jurídica que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdo” contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como “[todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas".

Así las cosas, lo que resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que 2 o más proponentes realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta se reconoce internacionalmente como colusión en procesos de contratación pública (bid rigging o collusive tendering en inglés) y es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado ^[17]:

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado “Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia”. En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.^[18]

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado”.

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[19], la colusión en la contratación estatal puede producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Por lo anterior, este tipo de conductas son reprochadas a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, descripción típica del ordenamiento jurídico colombiano que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas.

No está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal^[20].

Por otro lado, se pone de presente que esta Superintendencia ha identificado, gracias a su propia experiencia y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia internacional, que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente^[21]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[22]; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas.

En línea con lo expresado por la OCDE^[23], esta Superintendencia ha identificado una serie de señales de advertencia que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria^[24]:

- Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Así mismo, esta Superintendencia ha identificado una serie de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación^[25]:

- Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación -media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta.

- Supresión de ofertas o no presentación de las mismas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello.

- Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos.

- Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Superintendencia publicó una serie de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual^[26]:

- Pocos proveedores del bien o servicio a contratar.

- Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio.

- Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante.

- La inexistencia o poco cambio tecnológico.

- Estabilidad en formatos y formas de evaluación.

- Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos.

- Facilitación de contacto entre proponentes -actuales o potenciales-.

- Uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas irracionales.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasará a analizar el caso concreto con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas.

10.4. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral 10.2, lo que debe determinarse es si la conducta desplegada por CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC, en su calidad de agentes del mercado, en el marco de los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA investigados, configura una infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

De encontrar que los investigados incurrieron en la conducta imputada, deberá establecerse si CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.), JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) y JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC), colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta violatoria de las normas de protección de la competencia adelantada por los agentes de mercado referidos en el párrafo anterior, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Con base en lo anterior, para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado que los investigados CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber incurrido en un acuerdo colusorio en 14 procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA.

Para dar cuenta de lo anterior, se procederá a realizar el análisis del caso destacando inicialmente algunas consideraciones previas sobre el mercado afectado. Acto seguido, se indicará a manera de contexto la relación existente entre los investigados, para pasar posteriormente a abordar la conducta desplegada por los mismos con base en las pruebas recaudadas por la Delegatura. Seguidamente, se dará respuesta a los argumentos realizados por los investigados al Informe Motivado y, por último, se hará referencia a la responsabilidad individual de los mismos en el marco de la presente investigación.

10.4.1. Mercado afectado

Como ya se ha reiterado en diversas ocasiones, el mercado afectado en casos que involucran licitaciones públicas corresponde a cada proceso licitatorio analizado. Lo anterior, toda vez que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado sean personas naturales o jurídicas, que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar. Específicamente, en la Resolución No. 40875 de 2013, se indicó:

“Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección”^[27].

Esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de contratación pública el mercado afectado es el proceso contractual mismo, no es propia o exclusiva de la autoridad colombiana, sino que corresponde con los pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel internacional. Así, en decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010, relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, la autoridad francesa señaló:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud ^[28]. (Traducción libre, subraya y negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido se refirió el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA de Chile, quien estableció en la Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado afectado es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada. Puntualmente señaló lo siguiente:

“(...) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (...). Dadas las características del proceso de licitación especificada anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso.

(...)

[Ejste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (...}, en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto”^[29]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, en el presente caso, los mercados afectados corresponden a los 14 procesos de selección de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA en los que participaron los investigados en los que se materializó el sistema restrictivo de, la competencia.

La siguiente tabla presenta la lista de los procesos de selección y sus objetos contractuales, así como el presupuesto oficial de los mismos. Es importante resaltar que los 14 procesos, sí bien tienen particularidades, en esencia hacen referencia a la construcción de obras civiles en la ciudad de Bucaramanga en 2017 y que la mayoría correspondió a la modalidad de licitación pública, a excepción del proceso SI-SAMC-002-2017, que fue selección abreviada de menor cuantía. El presupuesto oficial para la totalidad de los procesos de selección fue de $27.062.645.407.

Tabla No. 1. Procesos de selección objeto de análisis

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en información obrante a folios 76 al 132 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

10.4.2 Contexto de la relación entre los investigados

Para el Despacho está acreditada una larga y profunda relación de colaboración entre los agentes del mercado investigados, cuyas evidencias se ponen de presente a continuación como contexto, a fines de ubicar la conducta en el escenario anticompetitivo en el que se desarrolló.

En efecto, como se verá a continuación, el Despacho demostró que entre los investigados (i) existían relaciones preexistentes, (ii) se prestaban colaboración entre ellos regularmente en el desarrollo de sus objetos sociales, (iii) constituían estructuras plurales y (iv) compartían el mismo contador.

Con todo, desde ya el Despacho resalta que, contrario a lo manifestado por los investigados en sus observaciones al Informe Motivado, la relación de contexto entre ellos no constituye prueba de la existencia de la conducta objeto de la presente investigación. Por el contrario, esa relación simplemente constituye una información relevante para contextualizar el análisis de la conducta antícompetitíva aquí investigada.

- Relaciones preexistentes entre los investigados

De acuerdo con la información que obra en el Expediente, este Despacho encontró suficiente evidencia que acredita que la relación entre los investigados es una relación estrecha y de vieja data, producto de vínculos familiares, de amistad y laborales entre los socios, accionistas y Administradores de las empresas investigadas. Al respecto, se acreditó que los socios de TECHMOR eran primos del representante legal de CMD (CARLOS JULIO SOSA). Lo anterior, fue confirmado por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) en declaración ante esta Entidad ^[30] y por LUIS FERNANDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.)^[31].

De igual manera, la estrecha amistad entre los socios, accionistas y administradores de las empresas investigadas fue reconocida por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD)^[32], JOAN SEBASTIAN SAJONERO PÉREZ (contador público de los investigados)^[33], JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante Legal suplente de TECHMOR LTDA.)^[34] e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD)^[35], quienes confirmaron la relación de amistad existente con ocasión de haber nacido y crecido en el mismo barrio en Barrancabermeja y dedicarse a la construcción de obras civiles.

Adicionalmente, respecto de las relaciones laborales entre los investigados, se encontró que: (i) IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD), mientras fungía como socia y representante legal suplente de CMD, desde el 30 de enero de 2012 hasta por lo menos el 6 de diciembre de 2107, trabajó como asesora jurídica de TECHMOR^[36] y de H&M en temas laborales, administrativos, contractuales y civiles^[37]; (ii) CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) y JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) trabajaron para H&M. Lo anterior, se comprobó con el archivo en formato Word denominado “CONFORMACIÓN COPASST' perteneciente a H&M y encontrado en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD)^[38]; y (iii) LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) Fue representante legal de CMD y TECHMOR al mismo tiempo desde el 17 de mayo de 2016 al 16 de noviembre del mismo año ^[39].

Las anteriores pruebas permiten corroborar la existencia de una relación estrecha y de vieja data, producto de parentesco, amistad y asuntos laborales entre los socios, accionistas y administradores de las empresas investigadas.

- Los agentes de mercado se prestaban colaboración entre ellos regularmente en el desarrollo de sus objetos sociales

Por otro lado, se acreditó que los investigados se prestaban colaboración entre ellos regularmente en el desarrollo de sus objetos sociales. Sobre este punto, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) afirmó ante esta Entidad:

“DELEGATURA: ¿Cómo conoció la empresa H&M?

CARLOS JULIO SOSA: H&M es de un amigo mío, que somos amigos desde la infancia.

DELEGATURA: ¿Cómo se llama su amigo?

CARLOS JULIO SOSA: Júnior. Perdón, se llama HERMES VESGA [HERMES VESGA GONZÁLEZ], sino que se llama igual el papá, que el papá era contratista y el papá de él es. Amigo de mi hermano y por eso nos conocemos desde pelaos, vivimos en el mismo barrio en Barranca. O sea, en Barranca hay un barrio que se llama El Parnaso y Pueblo Nuevo y ahí casi todos los contratistas todos vivimos ahí, la familia, nosotros, el papá de él fue contratista, mi abuelo también. Entonces nos conocemos es por eso.

DELEGATURA: ¿Y él es amigo de su hermano?

CARLOS JULIO SOSA: También, es de toda la familia.

DELEGATURA: ¿Cómo se llama su hermano?

CARLOS JULIO SOSA: Toda la familia, nosotros conocemos al papá, la mamá, los hermanos de él. Ellos nos conocen a todos nosotros, o sea, hemos sido buenos amigos en el sentido de que si yo estoy haciendo una obra y él necesita diez bultos de cemento, tome y yo se los presto, o venga yo necesito una varilla, tome la varilla, y así nos ayudamos.

DELEGATURA: ¿Con la empresa TECHMOR también pasa eso?

CARLOS JULIO SOSA: Sí, ellos son primos míos, ellos son primos míos”^[40].

De igual modo, en la ratificación de su declaración, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) afirmó:

“DELEGATURA: ¿ Tiene usted conocimiento de cómo le ha ido a JONNG MILLER [JONNG MILLER VERA AMADOR] en la contratación en Bucaramanga?

CARLOS JULIO SOSA: No, realmente no. Pues, nosotros nos hemos llamado es para favores de préstamo de equipos, pero más nada. Y, herramientas, pero más nada.

DELEGATURA: Y, esos favores de préstamo de equipos y herramientas, ¿también pasan con TECHMOR o H&M?

CARLOS JULIO SOSA: Sí claro, nosotros nos prestamos equipos, nos prestamos hasta plata a veces. Plata, equipo, herramientas, materiales"^[41]''.

Las anteriores declaraciones demuestran cómo entre CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC el préstamo de equipo, herramientas, material y dinero es una práctica habitual. Incluso, como se expondrá a continuación, se constató que estos agentes de mercado colaboran entre ellos para la ejecución de obras de construcción y conformaban estructuras plurales.

En efecto, frente a la colaboración para la ejecución de obras de construcción, en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) se encontraron: (i) cuatro facturas con los No. 18, 20, 21 y 22 las cuales dan cuenta que CMD subcontrató a TECHMOR para el arrendamiento de equipos de construcción^[42] y servicio de transporte^[43] de carga por el valor total de $120.963.730; y (ii) una factura identificada con el No. 16, de fecha 4 de abril de 2016, que evidencia que CMD le arrendó equipos industriales a H&M por el valor de $4.825.600. A continuación, se presenta esta factura:

Imagen No. 1: Factura expedida por CMD a H&M por el arrendamiento de equipos^[44]

Fuente: Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

La anterior situación fue corroborada por JOAN SEBASTIÁN SAJONERO PÉREZ (contador público de los investigados) quien manifestó al ser preguntado si entre la facturación de CMD había visto facturas dirigidas a TECHMOR, SYPROC o H&M: “Eh, de H&M y CMD. No me acuerdo si una le facturó a la otra, creo que no sé cuál le facturó a cuál, pero sí se facturaron entre sí. Eso se llama subcontratación, entonces uno subcontrato al otro”^[45].

De lo anterior, se constató el ambiente colaborativo entre los investigados, materializado en arrendamiento de equipos, materiales, y otros insumos para la ejecución de sus actividades económicas.

- Entre los investigados constituían estructuras plurales

Ahora bien, otro elemento que da cuenta de la estrecha relación entre los investigados aparte de la colaboración que se prestaban regularmente, es la conformación de estructuras plurales entre estos. En este sentido, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) y JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) manifestaron ante esta Entidad que TECHMOR ha realizado uniones temporales con CMD, H&M y SYPROC.

Por un lado, LUIS EDUARDO PACHECO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) ante la pregunta de con quiénes han hecho uniones temporales indicó que: “Con CMD, H&M, un tiempo SYPROC”^[46].

Por su parte, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) afirmó:

“DELEGATURA: ¿Cuál es la primera opción para TECHMOR?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: ¿Con quién asociarse?

DELEGATURA: Sí.

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Con CMD.

DELEGATURA: ¿Con quién más?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Con mi tío, CONSTRUCCIONES JE.

DELEGATURA: ¿En qué escalón o posición está H&M?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: H&M es como de los terceros.

DELEGATURA: ¿Yla empresa SYPROC?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: SYPROC, muy poco"^[47].

- Los investigados compartían el mismo contador

Se acreditó que JOAN SEBASTIAN SAJONERO (contador público de los investigados) prestó sus servicios como contador público a TECHMOR, CMD, H&M y SYPROC. Al respecto, JOAN SEBASTIÁN SAJONERO PÉREZ en declaración ante esta Entidad manifestó que efectivamente revisa la parte financiera de CMD y TECHMOR^[48]:

“DELEGATURA: ¿Le lleva la contabilidad a alguien más?

JOAN SEBASTIAN SAJONERO PÉREZ: Mmm no. Que le lleve la contabilidad como tal, que tenga un contrato con ellos, no. De esto me buscan para hacer estados financieros.

Ellos traen la información financiera, pues de ahí yo saco la información para presentar estados financieros y todo lo que ellos necesiten.

DELEGATURA: Y, ¿a quién le hace eso de traerle los... de revisarla parte financiera?

JOAN SEBASTIAN SAJONERO PÉREZ: Bueno, una de las empresas es CMD.

DELEGATURA: Y, ¿a quién más?

JOAN SEBASTIAN SAJONERO PÉREZ: Hay otra que se llama TECHMOR también".

De igual manera, afirmó que trabajó con JONNG MILLER VEGA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC)^[49], MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M) y HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M)^[50]. Debe mencionarse que en su declaración, JOAN SEBASTÍAN SAJONERO PÉREZ (contador público de los investigados) indicó que H&M es la empresa de HERMES VESGA GONZÁLEZ^[51] y que SYPROC es la empresa de “MILLER”^[52] [JONNG MILLER VEGA AMADOR] lo cual permite afirmar que efectivamente trabajó para H&M y SYPROC. Lo anterior, fue corroborado por JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) quien en su declaración ante esta Entidad señaló que JOAN SEBASTIÁN SAJONERO PÉREZ trabajaba con TECHMOR, CMD, H&M y SYPROC^[53].

Como puede observarse de la relación de contexto expuesta, entre los socios, accionistas y representantes legales de TECHMOR, CMD, H&M y SYPROC ha existido una relación de vieja data y cercanía, la cual influyó en el desarrollo del objeto social de estas empresas, pues se constató que han colaborado en obras de construcción a través del prestamos de herramientas, materiales, entre otros. Así mismo, que han conformado estructuras plurales en procesos de selección y han trabajado con el mismo contador.

Ahora bien, este Despacho insiste, como lo ha hecho en anteriores oportunidades^[54], que las relaciones preexistentes entre los oferentes en un proceso de selección, sean estas personales o profesionales, no son censurables por sí mismas. Al respecto, es importante dejar claro que, en efecto, no solo es natural y legal que empresas que hayan participado en calidad de consorcios o uniones temporales en diferentes procesos de selección, se presenten en procesos posteriores como competidores, sino que es una práctica altamente común. De tal suerte, no debe entenderse bajo ningún punto de vista que esta Entidad se encuentra censurando por sí misma la realización de consorcios o cualquier otra figura asociativa autorizada por la ley, que en muchas ocasiones, por el contrario, resulta altamente eficiente y pro competitivo. Tampoco, que se encuentra censurando la preexistencia de relaciones personales, comerciales o profesionales.

Sin embargo, sí es obligación de este Despacho mencionar que, tal y como lo han reconocido entidades internacionales como la OCDE, los contactos previos entre competidores, acompañados de otras señales de alerta, extrañas e irregulares, pueden aumentar la probabilidad de existencia de colusión.

De esta forma, en el presente caso este Despacho dio cuenta de la existencia de evidencia que demuestra que los investigados han tenido relaciones personales y profesionales en el pasado, la cual, al ser acumulada al acervo probatorio, permite ubicar la conducta investigada en el escenario que llevó a demostrar un acuerdo anticompetitivo entre estos.

10.4.3. De la coordinación de los investigados en procesos de selección

Bajo este contexto, el Despacho pasa a exponer las pruebas de la conducta investigada, esto es, coordinación de los investigados en procesos de selección. Al respecto, se constató que entre estos existía comunicación para la identificación de procesos de selección, colaboración en la obtención de la documentación para las propuestas y cooperación en la ejecución de los contratos adjudicados.

- Comunicación para la identificación de los procesos de selección

El Despacho evidenció que los investigados identificaban los procesos en los que podrían potencialmente presentare y luego iniciaban una suerte de comunicaciones para definir la manera en que lo harían. La anterior situación, esto es la comunicación entre los investigados para la identificación de los procesos de selección, fue reconocida por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) ante esta Superintendencia:

“DELEGATURA: Usted en algún momento nos habló que muchas veces uno llama al otro:

“oiga encontré una”, encontré no, “hay un proceso preséntese”

CARLOS JULIO SOSA: Sí, un proceso bueno ¿nos vamos a presentar?, unos dicen no yo no le meto el diente a ese porque está muy malo. Preséntese usted.

DELEGATURA: ¿Cómo es esa comunicación?, ¿lo llaman o le escriben?, ¿Cómo hacen? CARLOS JULIO SOSA: No, hablando (...)”^[55].

En similar sentido, ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) en declaración ante esta Entidad manifestó que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) se contactaba con CMD para informar la identificación de un proceso:

“DELEGATURA: ¿Qué considera usted que está pasando entre estas cuatro empresas?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Pues la verdad, lo que le estoy comentando nosotros, yo cuando por lo menos que, yo en la parte técnica, operativa no entiendo mucho.

¿Sí? Entonces yo sí puedo estar llamando, preguntándole a JORMAN ANDRÉS [JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO] más que todo, que es con el que más tengo contacto, cualquier cosa. Pero de las otras empresas pues si no sé ellos cómo. La relación que de pronto aquí yo ejerza cuando se están presentando en las licitaciones es con JORMAN [JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO] para averiguarle cosas ¿sí? Venga ¿cómo hago esto? o ¿dónde se busca esto?

DELGATURA: ¿Él [JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO] hace la búsqueda de procesos por las dos empresas?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Sí, también. Él dice: “salió una licitación nueva ¿ustedes se van a presentar? Toca hacer esto, esto y eso”, pues así más que todo es el valor de las pólizas que muchas veces no se cuenta con el dinero ^[56].

La coordinación expuesta se comprobó adicionalmente a través del esquema encontrado en un computador de CMD, el cual muestra cómo CMD, TECHMOR y H&M se presentarían en 42 procesos de selección de distintas entidades públicas. Este esquema tenía fecha de guardado del 20 de noviembre de 2017 y en él puede apreciarse cuándo las empresas decidían conformar una unión temporal o se presentaban individualmente en aparente competencia. De hecho, en la fila 32 del esquema se identificó el proceso SI-LP-019-2017, adelantado por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, el cual es objeto de análisis, donde CMD y TECHMOR fueron adjudicatarios, cada uno de un grupo diferente.

Imagen No. 2: Archivo denominado “PROYECTOS”^[57]

Fuente: Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente

Como puede observarse de la evidencia expuesta, es claro que entre los investigados había comunicación para la identificación de procesos de selección en los que pretendían participar. En este sentido, el argumento de TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) respecto a que desconocían la existencia del archivo “PROYECTOS” resulta ineficaz, toda vez que, aún si se aceptara que en efecto desconocían el archivo, se encuentra acreditado que la práctica conjunta de identificar los procesos se encuentra ampliamente demostrada con otros medios de prueba. De hecho, de la declaración de LILIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) se evidenció que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO sostenía comunicación directa con CMD frente a procesos de selección.

Ahora bien, como pasará a exponerse, se estableció que para la obtención de la documentación para la conformación de propuestas y para la ejecución de procesos de selección, igualmente existió colaboración entre los investigados.

- Colaboración en la obtención de la documentación para la conformación de las propuestas en procesos de selección

Este Despacho encontró que entre los investigados había colaboración en la obtención de la documentación para la conformación de las propuestas en procesos de selección, tal y como puede observarse del siguiente aparte de la declaración rendida por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) ante esta Entidad:

“CARLOS JULIO SOSA: Bueno, eh, yo le voy a contar algo. Resulta y pasa que nosotros venimos trabajando hace muchos años, por ejemplo, y esa documentación es vaya, venga, voy, cojo. Entonces, por ejemplo, hay veces que sí “oiga se me venció la cámara de comercio tengo que renovarla”, me llama, por ejemplo, JONNG MILLER “a mí también se me venció”, “uy, páguemela”. Yo pago las dos a la vez. No, “que usted después me devuelve”, “listo, le devuelvo con un favor”, dos horas de retro o algo. Nosotros todos trabajamos muy unidos, entonces lo que yo veo ahí es que se ha vuelto un papelero para arriba y para abajo (...)”

(...)

“DELEGATURA: Un ejemplo, si TECHMOR y CMD se presentan a una licitación, pero necesitan, TECHMOR ósea, ¿su tío?, su familiar de TECHMOR, ¿cómo es su familiar de TECHMOR?

CARLOS JULIO SOSA: Son primos.

DELEGATURA: Sus primos, le piden un favor para sacar un documento aquí en Bucaramanga, ¿ustedes le hacen el favor?

CARLOS JULIO SOSA: Pues claro, eso son familia. Nosotros estamos es para ayudarnos ^[58].

(...)

DELEGATURA: Señor CARLOS JULIO SOSA, ¿desea agregar, ampliar o modificar algo de lo por usted dicho en esta diligencia?

CARLOS JULIO SOSA: Sí. Este, lo que le quiero decir a usted y lo que le he dado a entender, es que nosotros, todos somos familia, conocidos, amigos que nos pedimos favores y los hacemos. Por ejemplo, mi cuñado me llama “Carlos vaya entregue” o yo llamo a mí cuñado, "vea hágame un favor, entregue allá, présteme su camión, présteme su ambulancia”, “tome yo le presto mi ambulancia, tome yo le presto la reto”, nos colaboramos.

Que, en el tipo de obras, nosotros como contratistas nos colaboramos mucho, “que présteme una hoja de vida para presentarme a una licitación”, “tómela”, eso es lo que hacemos nosotros. Colaborarnos entre nosotros”^[59].

- Colaboración en la ejecución de procesos de selección

Ahora bien, el Despacho evidenció que la coordinación entre los investigados no se limitó a la obtención de la documentación para la conformación de las propuestas en procesos de selección, sino que también se extendió a la ejecución de procesos de selección. Lo anterior puede ilustrarse a través de la declaración de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) ante esta Superintendencia, en la que se determinó que TECHMOR, CMD, H&M y SYPROC han colaborado entre sí en la ejecución de procesos de selección a través de maquinaria, equipo, materiales y dinero.

“DELEGATURA: Señor CARLOS JULIO usted nos dijo en la declaración del 21 de marzo y en la ratificación que se acaba de hacer que existía pues, cierta colaboración a través de favores entre las compañías. Podría especificar, ahora de la manera más detallada posible,

¿Cómo era?, ¿cómo es esa colaboración entre las compañías en cuanto a la presentación en procesos de selección?

CARLOS JULIO SOSA: Pues, los favores que ehm, para presentar, eh perdón, me repite porque es que no le entiendo. ¿Si esos favores son para presentar las ofertas o son favores que nos hacemos durante las obras?

DELEGATURA: Sí, en ambos casos podría especificar: para cuando se trata de presentar las ofertas ¿cómo son los favores? O, de qué se tratan, cada cuánto los hacen, entre quiénes los hacen y, lo mismo por favor para la ejecución entonces de esos contratos.

CARLOS JULIO SOSA: Por ejemplo, nosotros para presentar las ofertas nos hacemos favores de copias, de recibir las pólizas, de presentar las ofertas en la Alcaldía, llevarlas a la Alcaldía. ¿Qué otra cosa? Sí, más que todo eso fotocopias. Eso lo hacemos en cuanto a las licitaciones. Cuando estamos haciendo obras, eh nos prestamos equipo, maquinaria y materiales. Es un hecho de que yo a TECHMOR cuando estaban haciendo los parques les presté cemento y les presté hierro. Entonces ellos me devolvieron a mí el favor. Me prestaron una máquina por un día, entonces ahí nos compensamos. Nos hacemos favores de ese tipo. También, favores de dinero.

DELEGATURA: ¿Con qué empresas se hacen estos favores?

CARLOS JULIO SOSA: Con todos. Con todos nos hacemos favores.

DELEGATURA: ¿Con H&M?

CARLOS JULIO SOSA: Sí, con H&M también.

DELEGATURA: ¿Con TECHMOR?

CARLOS JULIO SOSA: También. Con la empresa que muy poco, muy poco, nos hacemos favores es con SYPROC. Pero de resto con las demás empresas si nos hacemos muchos favores”^[60].

Habiendo expuesto lo anterior, este Despacho procederá a presentar las circunstancias que corroboran, junto con lo hasta aquí expuesto, que entre los investigados existió una conducta coordinada en los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA que son materia de investigación.

10.4.4. De la coordinación de los investigados en los procesos de selección materia de investigación

A continuación, este Despacho presentará cómo la coordinación de los investigados en los procesos de selección materia de investigación se manifestó en sus diferentes etapas. Con este fin, en primer lugar, se mostrará cómo en la fase precontractual se evidenció que: (i) diferentes documentos fueron expedidos en la misma fecha y en horas cercanas; (ii) las pólizas de seriedad de las ofertas eran tramitadas por el mismo intermediario de seguros; (iii) se encontraron similitudes en los anexos presentados por los investigados; (iv) en un equipo de cómputo de CMD se encontraron propuestas de TECHMOR, H&M y SYPROC; (v) las personas que radicaban las propuestas ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA eran empleados de CMD; y (vi) existió colaboración entre los investigados durante el desarrollo de los procesos.

Posteriormente, este Despacho mostrará cómo en la ejecución del proceso de selección SI-LP-019- 2017 adjudicado a CMD y TECHMOR, cada uno en un grupo diferente, se evidenció un obrar conjunto entre CMD, TECHMOR y H&M. Lo anterior, a pesar que este último, si bien se presentó como proponente independiente, no resultó seleccionado como adjudicatario.

10.4.4.1. Etapa precontractual

El Despacho evidenció que entre los investigados existió coordinación en la preparación de las propuestas que serían presentadas en los procesos de selección objeto de análisis y que esta coordinación fue centralizada en CMD, quien puso a disposición del esquema anticompetitivo sus equipos y empleados. A continuación, se presentarán las circunstancias y el material probatorio que acreditan lo anterior.

(i) Documentos expedidos en la misma fecha y en horas cercanas

Se acreditó que los certificados de existencia y representación legal y los certificados de inscripción y clasificación en el registro único de proponentes (en adelante “RUP”) en varios procesos de selección investigados fueron expedidos en la misma fecha y en horas cercanas. Esto se presentó en los siguientes procesos de selección:

- En la licitación pública SI-LP-002-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC^[61].

- En la licitación pública SI-LP-003-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC^[62].

- En la licitación pública SI-LP-004-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[63].

- En la licitación pública SI-LP-005-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD y TECHMOR^[64].

- En la licitación pública SI-LP-006-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[65].

- En la licitación pública SI-LP-009-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD y TECHMOR^[66].

A modo de ejemplo, en la siguiente tabla puede observarse que en el proceso SI-LP-002-2017 la expedición de los RUP de CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC se realizó el mismo día, de manera consecutiva y en un intervalo reducido de tiempo entre cada certificado:

Tabla No. 2. Certificados RUP presentados en el proceso SI-LP-002-2017.

Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS S/C" obrante a folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

Adicionalmente, la anterior situación se identificó en los certificados de antecedentes judiciales y disciplinarios de responsabilidad en los siguientes procesos de selección:

- En la licitación pública SI-LP-005-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD y TECHMOR^[67]

En la licitación pública SI-LP-006-2017,en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[68].

En la licitación pública SI-LP-008-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[69].

En la licitación pública SI-LP-019-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[70]

Para ilustrar lo anterior, se presenta lo encontrado en la licitación pública SI-LP-005-2017:

Tabla No. 3. Certificados de antecedentes disciplinarios presentados en el proceso SI-LP- 005-2017

Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SI-LP- 005-2017" obrante a folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

Tabla No. 4. Certificados de antecedentes judiciales presentados en el proceso SI-LP-005- 2017

Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SI-LP- 005-2017" obrante a folio 212 cuaderno público No. 2 del Expediente.

Tabla No. 5. Certificados de antecedentes fiscales presentados en el proceso SI-LP-005- 2017

Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SI-LP- 005-2017' obrante a folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

(ii) Las pólizas de seriedad de las ofertas en los procesos de selección materia de investigación eran tramitadas por el mismo intermediario de seguros

Del material probatorio que reposa en el Expediente, se acreditó que los investigados tramitaban las pólizas de seriedad de las propuestas con el mismo intermediario de seguros [PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN], Esta situación se presentó en los siguientes procesos de selección:

Tabla No. 6. Procesos con identidad de intermediario de seguros

Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en los folios 3, 22, 212 y 290 de los cuadernos públicos No. 1 y 2 del Expediente.

Adicionalmente, a continuación se presentan 3 situaciones que dan cuenta de la gestión coordinada y centralizada de las pólizas de seriedad.

En primer lugar, se encontró que en el proceso SI-LP-019-2017, las pólizas expedidas tienen números consecutivos (GU070655, GU070656 y GU070657)^[83].

Tabla No. 7. Pólizas de seriedad proceso SI-LP-019-2017

Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en el folio 290 del cuaderno público No.2 del Expediente.

En segundo lugar, en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) se encontró una carpeta denominada“RV%3a_SOLICITUD_EXPEDICIÓN_PÓLIZA_GARANTÍA_DE_SERIEDAD”, que contenía 3 formatos de pagarés abiertos de CMD^[84], TECHMOR^[85] y H&M^[86], los cuales tienen como fecha de modificación el 22 de junio de 2017. Sobre este punto, es pertinente aclarar que si bien en la Resolución de Apertura de Investigación se indicó que la fecha de modificación era el 22 de junio de 2016, luego de hacer una revisión de estas pruebas se corroboró que la fecha de modificación es el 22 de junio de 2017, efectivamente el periodo de los procesos objeto de investigación.

Por último, en el proceso SI-LP-003-2017, la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA halló a folio 74 de la propuesta presentada por TECHMOR, el recibo de pago correspondiente a la póliza de garantía de seriedad de la oferta que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS -CONFIANZA S.A.- le expidió a H&M^[87]. Inclusive, la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA identificó que los recibos de pago de las pólizas de seriedad de TECHMOR, H&M y CMD tienen el sello de la misma sucursal “BBVA SUCURSAL EL PARQUE' y que fueron pagados en la misma fecha 31 de mayo de 2017^[88]. La anterior situación, resulta a todas luces sospechosa y contraria a un actuar independiente entre proponentes en un proceso de selección, ya que lo que denota es la elaboración y estructuración coordinada de las propuestas y la obtención conjunta de los requisitos habilitantes.

(iii) Similitudes en los anexos presentados por los investigados en los procesos de selección materia de investigación

Por otro lado, este Despacho acreditó a través de diferentes similitudes en los anexos presentados en las propuestas de los investigados, la gestión centralizada y coordinada de la elaboración de las propuestas en los procesos de selección materia de investigación.

Por ejemplo, se acreditó que los investigados utilizaron el mismo anexo 6.1 “CERTIFICADO DE LA CAPACIDAD TÉCNICA” en sus propuestas, el cual tenía como particularidad que una de sus casillas indicaba: “Nombre del Socio y/o Profesional de la Arquitectura, Ingeniería o Geología". Sin embargo, en el transcurso de esta actuación logró establecerse que el anexo utilizado por los investigados no correspondía al anexo 6.1 “CERTIFICADO DE LA CAPACIDAD TÉCNICA" establecido por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA para los procesos de selección que son objeto de análisis. Ya que, el anexo empleado por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, a diferencia del anexo utilizado por los investigados, indicaba en la respectiva casilla “Nombre del Socio y/o Profesional de la Arquitectura o Ingeniería".

Lo anterior, explica el motivo por el cual los investigados incurrieron en el mismo error de ortografía e incluyeron una profesión adicional en los anexos 6.1 “CERTIFICADO DE LA CAPACIDAD TÉCNICA" que presentaron ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA.

Lo expuesto, fue confirmado por TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) en sus observaciones al Informe Motivado, en donde afirmaron que utilizaron el formato de un proceso anterior, aunque no explicaron por qué los otros investigados utilizaron el mismo formato:

“De igual forma explicamos y aclaramos a la entidad que el formato 6.1 “certificado de la capacidad técnica” presentado por TECHMOR LTDA, no fue modificado, no agregamos nada ni tuvimos error de digitación en este formato, pues no tomamos de base el formato anexado por la entidad en este proceso, si no en otro anterior que adelanto la administración municipal de Bucaramanga (...)”^[89]. (Subraya fuera de texto).

Esta circunstancia, es decir el uso del anexo 6.1 “CERTIFICADO DE LA CAPACIDAD TÉCNICA” que dispone “Nombre del Socio y/o Profesional d la Arquitectura, Ingeniería o Geología", se encontró en los siguientes procesos:

- En la licitación pública SI-LP-002-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC^[90].

- En la licitación pública SI-LP-004-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[91].

- En la licitación pública SI-LP-005-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD y TECHMOR^[92].

- En la licitación pública SI-LP-007-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD y TECHMOR^[93].

- En la licitación pública SI-LP-008-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[94].

- En la licitación pública SI-LP-011-2017, en donde se presentaron como oferentes CONSORCIO CONTRUMONTAJES BCA 2 (conformado por CMD y H&M) y TECHMOR^[95].

- En la licitación pública SI-LP-012-2017, en donde se presentaron como oferentes CONSORCIO CONTRUMONTAJES BCA 2 (conformado por CMD y H&M) y TECHMOR^[96].

- En la licitación pública SI-LP-014-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[97].

- En la licitación pública SI-LP-019-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[98].

- Selección Abreviada de Menor Cuantía SI-SAMC-002-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y SYRPOC^[99].

Adicionalmente, se encontró que los investigados cometieron el mismo error de digitación en el diligenciamiento del anexo 8.1, el cual fue el mismo en todos los procesos de selección. Al respecto, en lugar de escribir la palabra “especialista", escribieron “ESPECIALISTA". Por ejemplo, en el proceso de licitación SI-LP-002-2017 se encontró ^[100]:

Imagen No 3: Anexo 8.1. CMD

Fuente: Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

Imagen No. 4: Anexo 8.1. H&M

Fuente: Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente

Imagen No. 5: Anexo 8.1 SYPROC

Fuente: Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expendiente

Imagen No. 6: Anexo 8.1 TECHMR

Fuente: Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expendiente.

El anterior error se evidenció en los siguientes procesos:

- En la licitación pública SI-LP-004-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[101].

- En la licitación pública SI-LP-005-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD y TECHMOR^[102]

- En la licitación pública SI-LP-007-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD y TECHMOR^[103].

- En la licitación pública SI-LP-011-2017, en donde se presentaron como oferentes CONSORCIO CONTRUMONTAJES BCA 2 (conformado por CMD y H&M) y TECHMOR^[104].

- En la licitación pública SI-LP-012-2017, en donde se presentaron como oferentes CONSORCIO CONTRUMONTAJES BCA 2 (conformado por CMD y H&M) y TECHMOR^[105].

- En la licitación pública SI-LP-014-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[106].

- En la licitación pública SI-LP-019-2017, en donde se presentaron como oferentes CMD, TECHMOR y H&M^[107].

Recuérdese que este tipo de coincidencias (similitud de errores en la propuesta y documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente, etc.) también han sido identificadas por esta Superintendencia y la OCDE como señales de advertencia de conductas colusorias.

(iv) En un equipo de cómputo de CMD se encontraron propuestas de TECHMOR, H&M y SYPROC

Este Despacho evidenció que en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) se encontraron 2 carpetas que contenían las propuestas de los investigados.

En primer lugar, se encontró una carpeta denominada “1 DE JUNIO" que contenía 4 subcarpetas con los títulos “cmd”^[108], “H&/W”^[109],“TECHMOR^[110] y “syproc^[111], las cuales contenían las 4 propuestas que las compañías presentaron en el proceso de licitación SI-LP-003-2017 y, cuya fecha de modificación es el 1 de junio de 2017, fecha en la que fueron entregadas las propuestas ante la administración municipal. Igualmente, en esta carpeta se encontraron en formato Word los Siguientes documentos: “INDICE CMD^[112], “INDICEH&M^[113], “INDICE SYPROC (Autoguardado)^[114], “INDICE TECHMOR LTDA^[115].

En segundo lugar, se encontró una carpeta denominada “9 DE JUNIO” que contenía 3 archivos PDF con los títulos “CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS CMD LTDA^[116], “TECHMOR^[117] y “CONSTRUCTORA H&M SAS^[118], los cuales correspondían a las propuestas que las empresas presentaron en el proceso SI-LP-004-2017 y cuya fecha de modificación es del 9 de junio de 2017, fecha en la que fueron entregadas las propuestas ante la administración municipal.

(v) Identidad de las personas que radicaban las propuestas ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA

En línea con lo anterior, de las “Actas de Cierre” de los 14 procesos de selección objeto de investigación, se estableció que la radicación de las propuestas estuvo a cargo de las mismas personas^[119], en su mayoría personal de CMD. Al respecto, se acreditó que en relación con TECHMOR, en 11 procesos las propuestas fueron entregadas por ELIANA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) y en 2 procesos las entregó IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD).

En el mismo sentido, se acreditó que en 4 procesos las propuestas de H&M -el cual se presentó en 9 de los 14 procesos de selección objeto de investigación- fueron entregadas por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), en otros 4 fueron entregadas por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) y en una ocasión por IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD). Adicionalmente, se comprobó que en el proceso de selección SI-LP-003-2017, la misma persona entregó las propuestas de TECHMOR y SYPROC^[120].

La anterior circunstancia, es decir la radicación de propuestas a cargo de CMD fue reconocida en diferentes declaraciones. Por una parte, en la declaración de ELIANA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) ante esta Superintendencia se afirmó:

“DELEGATURA: ¿Recuerda usted qué procesos de contratación ha llevado CONSTRUCCIONES, MONTAJES y DISEÑOS (CMD)?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Que se hayan ejecutado estamos ahorita en la cucharita, en una unión temporal en Boyacá y este. Este que estamos haciendo en la Alcaldía.

DELEGATURA: ¿Cuál es el objeto que están ejecutando ahorita ante la Alcaldía?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Mantenimiento y adecuación de parques y escenarios deportivos. Grupo 1.

DELEGATURA: ¿Qué actuaciones desplegó usted para este proceso?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Yo creo que fui yo la que presenté la licitación. A TECHMOR también creo que se la radiqué yo, sí creo que fui yo también la que le radiqué la de TECHMOR. Y, la documentación que iban solicitando, las subsanaciones y eso yo soy la que me dirijo a la Alcaldía a radicarías.

DELEGATURA: ¿Por qué radicó la de TECHMOR?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Por lo que le comenté como ellos están en Barranca, ellos me la envían más que todo por mensajería digamos por Ecopetran, por Cotaxi. Entonces, yo lo que hago es recibirla y radicaría, entregarla.

DELEGATURA: Y, eso con H&M ¿pasa lo mismo?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Pero con H&M creo que le habré hecho un favor^[121].

(...)

DELEGATURA: Y, JORMAN ANDRÉS ¿qué le dice?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Eli hágame un favor, ¿me puede radicar esta documentación? O ¿tengo un papel para radicar me lo puede ir a llevar?

DELEGATURA: Y, esa documentación son las dos empresas, puede ser de TECHMOR o de H&M.

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Sí, pero casi siempre son, es TECHMOR guien presenta.

DELEGATURA: Pero ¿ha pasado que H&M también?

ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES: Sí, he presentado propuestas de H&M"'^[122].

En similar sentido, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), al ser preguntado por la Delegatura sobre unos “procesos de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA del mes de mayo de 2017 en los que se encontraron que los documentos de 4 empresas tenían unas identidades documentales, las empresas eran CMD, H&M, SYPROC y TECHMOR,^[123] afirmó^[124]:

“DELEGATURA: En uno de aquellos procesos se encontró que la secretaria de CMD entregó la propuesta de TECHMOR y H&M, ¿tiene usted conocimiento de eso?

CARLOS JULIO SOSA: Sí claro. Ellos enviaron la licitación, la enviaron con el mensajero y la entregó la misma persona. Una la enviaron de Barranca, creo que la enviaron de Barranca ambas, o una de Barranca y una de Bucaramanga vías entregó la administradora.

Nosotros le hicimos el favor de entregarlas como son familia, amigos nosotros no nos negamos favores.

DELEGATURA: ¿Quién hizo la entrega de esas propuestas?

CARLOS JULIO SOSA: No me acuerdo. Pero yo sé que la que hacía siempre las entregas era ELIANA MILENA PARRA, la administradora, o hay veces yo las entregaba o dependiendo, las entrega la doctora JOHANNA. Todo dependiendo de quien estuviera en la oficina. Pero casi siempre, las entregaba era ELIANA MILENA, la administradora. Son favores que nos hacemos independientemente”.

De lo dicho hasta este punto, es razonable concluir que hubo una gestión coordinada por parte de los investigados para la recolección y preparación de las propuestas presentadas en los procesos de selección materia de investigación, la cual estuvo centralizada en CMD y su personal, en especial ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD). Lo anterior, fue reconocido por CMD, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) en sus descargos, quienes expresaron que la labor adelantada por ELIANA MILENA PARRA hacía parte de actos de colaboración entre las empresas investigadas:

“En cuanto a la actuación de la empleada ELIANA MILENA PARRA para las empresas TECHMOR Y H&M, para referirme a la misma, es necesario la ampliación de esta declaración, la cual en el acápite de pruebas se solicitara, sin embargo se puede anticipar que los actos realizado por la misma en cuanto a la obtención de documentos y coplas para estas empresas, así como la presentación de propuestas de estas empresas hace parte simplemente de actos colaborativos que son perfectamente normales entre empresas (...)”^[125]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

(vi) Colaboración durante el desarrollo de los procesos de selección materia de investigación

A continuación, se presentará la evidencia que da cuenta de la manera en que la coordinación por parte de los investigados continuaba durante el desarrollo de los procesos de contratación objeto de análisis.

Este Despacho comprobó que la labor de ELIANA MILENA PARRA (empleada de CMD) no se limitaba exclusivamente a la obtención de documentos, copias y a la presentación de las propuestas. A partir de los documentos hallados en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA PARRA BENAVIDEZ, se corroboró la colaboración que existía en el desarrollo de los procesos de selección materia de investigación, al respecto se encontraron cartas de intención, subsanaciones y observaciones de procesos de selección objeto de análisis. La anterior circunstancia, permite concluir que el rol central de CMD implicó la preparación de las propuestas, y demás documentos necesarios en el proceso. A continuación, se exponen las evidencias encontradas:

En primer lugar, se hallaron las cartas de intención que CMD^[126], TECHMOR^[127] y SYPROC^[128] presentaron al proceso SI-SAMC-002-2017. Documentos encontrados en formato Word, sin la firma de los representantes legales y con fecha de modificación del 29 de marzo de 2017, con un minuto de diferencia entre cada uno de los documentos. Según la información contenida en el SECOP la modificación de los documentos se realizó un día antes del registro de las manifestaciones de interés por parte de la entidad contratante. Sobre este punto, si bien podría alegarse que se trata de documentos públicos, cabe destacar que el hecho que se encontraran sin la firma de los representantes legales y que fueran modificados con un minuto de diferencia y un día antes del registro de las manifestaciones de interés, evidencia un comportamiento coordinado y premeditado consistente en la elaboración de documentos habilitantes por parte de CMD. Situación que resulta ajena a las prácticas y comportamientos propios de competidores.

Adicionalmente, se hallaron los archivos por los cuales los investigados contestaron el requerimiento de subsanación de ofertas realizado por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA en los procesos Sl- LP002-2017 y SI-SAMC-002-2017:

- En la licitación pública SI-LP-002-2017, se encontraron los documentos denominados “SUBSANACIÓN CMD LTDA"^[129], “SUBSANACIONES Techmor ltda"^[130], “SUBSANACIÓN SYPROXC ^[131]" y “subsanaciones hym^[132]".

- En la licitación pública SI-SAMC-002-2017, se encontraron los documentos denominados “SUBSANACIONES CMD LTDA^[133], “SUBSANACIONES Techmor ltda^[134] y “SUBSANACIÓN SYPROC^[135].

Sobre estos documentos, el Despacho verificó que se encontraban sin las respectivas firmas por parte de los representantes legales de las investigadas, a pesar que se encontraban los espacios para ello. Circunstancia que refuerza el actuar coordinado y premeditado para la elaboración de documentos por parte de CMD. Situación, que se reitera, resulta ajena a las prácticas y comportamientos propios de competidores.

Por si fuera poco, en el equipo cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA (empleada de CMD) también se encontraron las observaciones presentadas en los procesos de selección Sl- LP-014-2017 y SI-SAMC-002-2017. En relación con la licitación pública SI-LP-014-2017, se hallaron los documentos formato Word mediante los cuales TECHMOR^[136] y CMD^[137] presentaron observaciones. Debe destacarse que ambos archivos fueron guardados por “Luis Eduardo", es decir, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR LTDA.), ya que el archivo correspondiente a TECHMOR estaba firmado por él.

Por otro lado, en relación con el proceso de selección SI-SAMC-002-2017, se encontró el archivo Word correspondiente a la observación presentada por TECHMOR, denominado “Observaciones Informe de Evaluación hacia Isaías Godoy Techmor Itda^[138]. A través de este documento se pretendía la inhabilitación de la propuesta presentada por ISAÍAS GODOY. De hecho, en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) se encontró que CMD^[139], TECHMOR^[140] y SYPROC^[141] prepararon, cada uno, un derecho de petición dirigido al Alcalde de Bucaramanga solicitando intervenir en el proceso por presuntos favorecimientos a ISAÍAS GODOY, llama la atención del Despacho que estos derechos de petición se encontraban sin las respectivas firmas por parte de los representantes legales de las investigadas, a pesar que se encontraban los espacios para ello.

Con base en los elementos probatorios expuestos, para este Despacho existe suficiente evidencia para concluir que entre los investigados se realizó un desarrollo conjunto de las labores correspondientes a su participación en los procesos de selección. Así, tal y como fue expuesto, se evidenció que esta colaboración estuvo presente para la presentación de las cartas de interés, la presentación de subsanaciones y observaciones e incluso para buscar la inhabilitación de un competidor. De igual modo, la evidencia presentada corrobora que estas actuaciones estuvieron centralizadas en CMD.

10.4.4.2. Etapa postcontractual

En línea con lo anterior, este Despacho evidenció que la colaboración entre los investigados se extendió a etapas posteriores a la adjudicación de los contratos. A continuación, se presenta como ejemplo el proceso SI-LP-019-2017, en el cual CMD y TECHMOR resultaron adjudicatarios cada uno en un grupo diferente.

- El proceso de licitación SI-LP-019-2017 adjudicado a CMD y TECHMOR se ejecutó conjuntamente

Se comprobó que en la ejecución del proceso SI-LP-019-2017 participó H&M. Sobre este proceso cabe aclarar que se dividió en dos grupos resultando adjudicatarios CMD en el grupo 1 y TECHMOR en el grupo 2. Así mismo, que se presentaron como proponentes CMD, TECHMOR y H&M, quien, a pesar de no haber sido adjudicatario, participó en la ejecución de los contratos adjudicados a TECHMOR y a CMD, tal y como se pasará a explicar:

En primer lugar, en uno de los computadores de CMD se halló una carpeta titulada “1. CONTRATO 412 ALCALDÍA DE BUCARAMANGA"^[142], la cual contenía un archivo en formato Excel denominado “GASTOS 21 FEB 2018” donde se aprecia que una persona llamada “HERMES" realizó dos préstamos para la ejecución del contrato. Con base en la estrecha relación entre los investigados, es posible inferir que se trata de HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M). Sobre este punto, se resalta lo afirmado por CMD, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) en su escrito de descargos:

“Es importante resaltar que durante la ejecución del contrato en que CMD salió beneficiado nunca hubo intervención alguna de las otras empresas investigadas en calidades tales como socios, participes o cualquier otra figura que indicara una participación en el contrato, lo único que hubo fueron favores personales que los familiares o amigos se hacen Independientemente de la implicación que ello tuviera en el contrato ^[143]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Y, lo afirmado por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) frente al préstamo de dinero entre los investigados:

“DELEGATURA: Y, esos favores de préstamo de equipos y herramientas, ¿también pasan con TECHMOR o H&M?

CARLOS JULIO SOSA: Sí claro, nosotros nos prestamos equipos, nos prestamos hasta plata a veces. Plata, equipo, herramientas, materiales”^[144]".

Así las cosas, este Despacho encuentra fundado señalar que existió colaboración entre CMD y H&M para la ejecución del contrato adjudicado al primero dentro del proceso SI-LP-019-2017. Al respecto, en el numeral 10.4.3. del presente acto administrativo, se expuso cómo los investigados cooperaban usualmente en la ejecución de procesos de licitación llegando incluso a prestarse dinero. Así mismo, como se ha venido exponiendo a lo largo del numeral 10.4.4. entre los investigados existió un esquema de colaboración que se materializó en las diferentes etapas de los procesos de selección de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Al respecto, no puede perderse de vista que en el caso concreto H&M se presentó como un oferente independiente, y el hecho que no haya quedado, pero que esté relacionado con la ejecución del respectivo contrato a través de CMD, permite aducir que el esquema de colaboración entre los investigados tenía como elemento que en caso de que los investigados se presentaran y alguno(s) quedaran adjudicatarios, los otros investigados que se presentaron podrían participar de alguna manera en la ejecución del contrato con el fin de percibir los beneficios del mismo.

La anterior conclusión, guarda correspondencia con que se comprobó que TECHMOR contrató herramientas de H&M y, a HERMES VESGA GONZÁLES (accionista y representante legal suplente de H&M) y sus hermanos HERYAN MAURICIO VESGA GONZÁLEZ y HENRY VESGA GONZÁLEZ, dentro de la ejecución del contrato adjudicado a TECHMOR en el proceso SI-LP-019- 2017. Sobre este punto, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) afirmó:

“DELEGATURA: ¿HERMES VESGA es familiar del señor MAURICIO VESGA, que trabaja acá?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Sí, ellos son familiares.

DELEGATURA: ¿Cuál es su vínculo?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Son hermanos.

DELEGATURA: ¿Alguna vez MAURICIO VESGA trabajó para H&M, la empresa del hermano?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Sí. Él también tiene empresa.

DELEGATURA: ¿Qué empresa tiene MAURICIO VESGA?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Persona natural.

DELEGATURA: ¿Qué profesión tiene él?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: No, no tiene profesión. El otro hermano también trabaja aquí, pero ese sí es ingeniero civil.

DELEGATURA: Y, ¿cuál es el hermano de él?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Está en un frente de trabajo.

DELEGATURA: ¿Cómo se llama?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: HENRY.

DELEGATURA: ¿HENRY VESGA y también es hermano de HERMES VESGA?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: De HERMES. Él me está apoyando aquí. El salió con equipos y me está apoyando aquí.

DELEGATURA: Y, ¿HERMES también los está apoyando en la obra que tienen aquí?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Pues sí, nosotros tenemos unas herramientas que les alquilamos y varias cosas de ellos.

DELEGATURA: ¿De, H&M?

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: De H&M^[145].

Lo anterior, fue confirmado por IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) quien afirmó ver a HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) en las reuniones de interventoría de este proceso de licitación:

“DELEGATURA: ¿Quién es la cabeza de H&M?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: La representante legal es María Angélica.

DELEGATURA: Y, ¿Hermes [HERMES VESGA GONZÁLEZ] trabaja con ellos? ¿no?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: Sí, sí yo siempre lo veo en esas. Inclusive, esto, TECHMOR contrató, ay, pero eso sí para que habló cosas que no sé.

Porque yo sé que HERMES está, lo contrataron para dirigir la obra ahorita o para ayudar, apoyar en la obra.

DELEGA TURA: ¿ CMD contrató ?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: CMD no. TECHMOR, yo sé que TECHMOR porque lo he visto en las reuniones.

DELEGATURA: Y, ¿qué hace el señor HERMES VESGA?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: No, yo no sé. Pues yo veo que el cómo que los ayuda en la parte logística y todo eso. Pero la verdad no estoy segura qué es lo que hace él ahí en la empresa TECHMOR.

DELEGATURA: Pero, es ¿arquitecto, ingeniero, recuerda usted qué hace?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: No sé.

DELEGATURA: Pero TECHMOR lo contrató para...

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: Sí porque yo lo he visto, lo he visto en las reuniones de la interventoría (...) ^[146].

Las anteriores declaraciones, se refuerzan por lo manifestado por TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) en sus observaciones al Informe Motivado:

“Respecto a lo que la Delegatura quiere hacer ver, que TECHMOR LTDA contrató a HERMES VESGA sus hermanos o familiares, aclaramos nuevamente que mi cliente JORMAN ANDRES SOSA, nunca ha negado dicha relación de amistad, y que contratar a estas personas no es indicio alguno de ilegalidad y tampoco está prohibido por ninguna ley o norma”.

Por último, en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) se encontró un archivo denominado “OFERTA ECONÓMICA ESCENARIOS TECHMOR LTDA^[147], el cual contiene en la pestaña titulada “PROGRAMACIÓN01”, una relación entre los ítems de la obra, así como de la cantidad y el valor ejecutado por TECHMOR en los 120 días que llevaba la ejecución del contrato. Esta evidencia demostró el conocimiento por parte de CMD de los datos exactos y pormenorizados de la cantidad de ítems y valores manejados por TECHMOR.

Con base en lo anterior, es razonable concluir que entre los investigados existía un modelo de cooperación por el cual, en caso de resultar alguno adjudicatario de los contratos donde se presentaban, los otros que participaran y no quedaran, intervendrían de alguna manera en la ejecución del contrato adjudicado. Así mismo, con base en el material probatorio obrante en el Expediente, se pudo constatar que a pesar de ser contratos diferentes, entre TECHMOR y CMD existía comunicación sobre la ejecución de las obras.

10.4.4.3 Conclusión sobre el acuerdo colusorio

Del material probatorio descrito se concluye que la conducta desplegada por los investigados en los procesos de selección de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA materia de análisis, correspondió a una colusión a través de la cual coordinaban su actuar en las diferentes etapas de los procesos de selección. Al respecto, se comprobó que esta coordinación se reflejó en la etapa precontractual, entre otros, con la elaboración y presentación centralizada de las propuestas, subsanaciones y observaciones de los investigados. De igual manera, en la etapa de ejecución de los contratos, se comprobó la ejecución conjunta del proceso SI-LP-019-2017, lo cual permitió acreditar que este esquema de coordinación aseguraba que todos los investigados que participaran en el respectivo proceso, así no resultaran adjudicatarios, percibieran un beneficio. De igual forma, se evidenció que este acuerdo restrictivo de la competencia se centralizó en CMD, quien puso a disposición a sus empleados y equipos.

DÉCIMO PRIMERO: Impacto de la conducta en el mercado

En el 2017, el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

En el caso que nos ocupa, y como ya se indicó en la sección referente al mercado, todos los procesos de contratación afectados tenían como objeto la contratación de diferentes tipos de obras civiles que incluían mejoras en el alumbrado público, en parques y sedes deportivas, así como adecuación de vías para ciclistas, entre otros, para la ciudad de Bucaramanga, Santander. Todo lo anterior sin duda constituye un importante avance de la ciudad en materia de actualización y expansión de espacio público que tiene un impacto directo sobre el bienestar de los habitantes del municipio, razón por la cual un eficiente uso de los recursos públicos resulta indispensable para que dicho bienestar aumente en la magnitud más alta posible.

En la medida en que las alcaldías municipales son entidades encargadas de elaborar y ejecutar los planes de desarrollo y presupuesto de los municipios, así como de definir y gestionar políticas para el desarrollo de su territorio, encuentra este Despacho, que las conductas ejecutadas por los investigados afectaron una entidad que tiene un papel fundamental en el desarrollo social y económico de Bucaramanga, y por ende del país.

En el marco del programa de Transparencia, Ética Pública y Cultura de Legalidad de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA durante el periodo investigado, uno de los objetivos de la administración consistía en reducción de gastos y aumento en la confianza de empresarios proponentes en los procesos contractuales de selección abierta de la Entidad ^[148]. Esto último en la medida en que se pretendía recibir un mayor número de propuestas que, de acuerdo con la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA redundarían en mayor transparencia, eficiencia y economía, “porque la administración puede contratar el mejor proveedor, o adquirir mejores bienes a un precio justo"^[149]. Es decir que, justamente, la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA propendía, durante la época, fomentar una mayor competencia en los procesos de contratación pública.

La conducta reprochada en el presente acto administrativo entonces estaría atacando directamente los propósitos de las convocatorias públicas realizadas por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA toda vez que por coordinarse en la presentación de propuestas en 14 procesos de contratación públicos adelantados por dicha Entidad en 2017, impidieron que los resultados de los procesos de licitación estuvieran viciados y no fueran el resultado de libre concurrencia de oferentes.

Es importante tener en cuenta que los 13 procesos de selección afectados que fueron adelantados mediante licitación pública representaron cerca del 47% del total contratado por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA mediante esta modalidad durante 2017 y más del 30% del total del valor de los contratos por convocatoria pública de la Entidad en cualquier modalidad^[150]. De hecho, 12 de los 15 procesos de licitación pública con mayor presupuesto oficial adelantados por la Entidad en 2017 resultaron afectados por el comportamiento coordinado de los investigados.

Todo lo anterior es apenas ilustrativo de que la conducta colusoria reprochada impactó significativamente la contratación de la ciudad de Bucaramanga.

Finalmente, es importante llamar la atención de las diferentes entidades contratantes del Estado en cuanto a que un mayor número de proponentes, si bien es siempre deseable, no refleja inequívocamente una sana competencia en el mercado. En el presente caso, y tal y como lo reconoció la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, el promedio de oferentes en cada licitación fue de 38, presentando un comportamiento creciente entre trimestres y en comparación con 2016. No obstante lo anterior, en el marco de dicho aumento en el número de proponentes sucedió un esquema de coordinación que, de no haber existido, potencialmente hubiese mejorado el uso de los recursos públicos en el marco de los procesos afectados.

Por tal razón, esta Superintendencia invita a las entidades contratantes a vigilar el comportamiento de los proponentes en los diferentes procesos de contratación con el fin de detectar tempranamente posibles comportamientos contrarios a la libre competencia e impedir así que la prestación eficiente de bienes y servicios con uso de recursos públicos se vea afectada por tales conductas.

DÉCIMO SEGUNDO: Consideraciones del Despacho en relación con los argumentos presentados por los investigados

A continuación este Despacho procede a dar respuesta a los argumentos de las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados que no hayan sido abordados en consideraciones anteriores.

12.1. Argumentos relacionados con aspectos procesales

12.1.1. Sobre la presunta nulidad relacionada con la obtención de la información por parte de la Delegatura en visita administrativa

Los investigados argumentaron que la visita administrativa adelantada por la Delegatura vició la actuación administrativa de nulidad, ya que se trató de una diligencia de allanamiento que debía contar con una orden judicial previa. Adicionalmente, indicaron que se violó el derecho a la intimidad al exigir "bajo amenaza de multas millonadas” la información de los investigados.

Sobre el argumento relacionado con la realización de un allanamiento o diligencia de registro, debe indicarse que la Constitución Política estableció en el inciso 4 del artículo 15 que el derecho fundamental a la intimidad no es absoluto:

“Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

(...)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley'. (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, en armonía con este mandato constitucional, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 y el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, este último en concordancia con el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, confieren a esta Superintendencia la función de practicar pruebas de inspección, testimonios y exhibición de libros y papeles del comerciante, así como la función de iniciar e instruir averiguaciones preliminares e investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia. De modo que, esta Superintendencia se encuentra facultada para realizar vistas administrativas dentro de sus facultades de inspección, vigilancia y control.

La anterior posición se encuentra en consonancia con lo establecido por la Corte Constitucional, quien señaló que:

“(i) [L]as visitas de inspección tienen fundamento constitucional en el inciso 4o del artículo 15 la Constitución; (ii) la revisión, búsqueda y retención de documentos que las superintendencias realizan durante las visitas de inspección no vulneran el derecho a la intimidad y no constituyen un registro o interceptación de comunicaciones privadas en los términos del inciso 3o del artículo 15 de la Constitución; y (iii) el ingreso de funcionarios de las superintendencias al domicilio corporativo de los sujetos investigados no vulnera la garantía de inviolabilidad del domicilio pues no constituye un registro de domicilio en los términos del artículo 28 de la Constitución”.

(...)

”[E]n el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empres^[151]'.

Así como con la posición del Consejo de Estado quien recientemente señaló que, en virtud de los artículos 333 y 15 de la Constitución Política, el Decreto 4886 de 2011 y el artículo 61 del Código de Comercio:

“(...) la Superintendencia de Industria y Comercio al ejercer la facultada constitucional y legal asignada de inspección, vigilancia y control, la habilita para adelantar las visitas de inspección, en las que podrá decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, así mismo puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones"^[152] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así pues, las visitas son adelantadas por servidores públicos de la Delegatura para la Protección de la Competencia y su fin es recaudar las pruebas que sean conducentes, útiles y pertinentes para verificar que las personas vigiladas estén cumpliendo con lo establecido en el régimen de la libre competencia económica. Ya que, tal y como lo reafirmó la Corte Constitucional, “las visitas de inspección son diligencias administrativas en las que la S/C recauda diferentes elementos probatorios, relacionados con el objeto de la investigación en cada caso, que se den en el marco de las funciones de la SIC'⁵³.

Con base en lo dicho, las visitas administrativas adelantadas en los domicilios de los agentes de mercado investigados, en los términos legales, los cuales fueron reiterados por la Corte Constitucional, no constituyeron un registro o allanamiento sino el desarrollo de las facultades de esta Superintendencia.

Ahora bien, frente a la supuesta realización de amenazas, este Despacho debe dejar claro que independientemente de si el motivo o causa por la cual los investigados autorizaron el acceso y la extracción de la información contenida en sus equipos fue por prevención a la posible sanción que pudiera imponer esta Superintendencia por no acatar en debida forma las instrucciones impartidas, lo cierto es que lo hicieron de manera voluntaria.

Frente a este punto la Corte Constitucional señaló que en el marco de una visita de inspección administrativa, el administrado:

“[P]uede negarse a su realización y, en ese caso, serán aplicables las consecuencias jurídicas que prevé el ordenamiento. Se trata de una situación sustancialmente diferente a la que se configura cuando se adopta la decisión de practicar un allanamiento en materia penal dado que, en esos eventos, resulta procedente la aplicación de la fuerza a fin de practicarla diligencia respectiva”^{* [153] [154]}. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En tal sentido, bien hubieran podido los investigados -inspeccionados para ese momento- no autorizar a la Superintendencia de Industria y Comercio a acceder y copiar la información contenida en los dispositivos y correos de los cuales ellos eran sus titulares. Por ende, el argumento propuesto no tiene fundamento alguno.

Por otro lado, los investigados solicitaron la nulidad de lo actuado y de las pruebas recaudadas en la visita administrativa argumentando que la Delegatura extrajo sin orden judicial ni autorización la información personal tanto de dispositivos empresariales como de carácter personal.

En primer lugar, tal y como se expuso en líneas pasadas, en virtud de sus facultades de inspección, vigilancia y control, esta Superintendencia está facultada para “(...) (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones (...)”^[155].

En segundo lugar, la información recaudada en las visitas realizadas se obtuvo con autorización expresa de los Investigados y, según se desprende de la lectura de las actas de visita administrativa, frente a la información electrónica recaudada se cumplió con el procedimiento forense que garantiza la originalidad, autenticidad e inalterabilidad de la información, así como el anclaje de cadena de custodia.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en la Ley 527 de 1999, esta Superintendencia en desarrollo de las visitas administrativas adelantadas en el marco de la averiguación preliminar por prácticas restrictivas de la competencia garantiza: (i) la confiabilidad en la forma en que se ha conservado la integridad de la información electrónica recaudada, identificando plenamente su iniciador, así como cualquier otro factor pertinente en la cadena de custodia y, (ii) la confiabilidad en la forma en la que se haya generado o archivado la información electrónica.

En relación con la cadena de custodia, el LABORATORIO DE INFORMÁTICA FORENSE de esta Superintendencia (en adelante, “LIF”) maneja estándares de Cadena de Custodia conforme al Manual de Cadena de Custodia de la Fiscalía General de la Nación, en donde se Identifica quién halla, recolecta y embala el (los) contenedor (es) de evidencia digital. Además de los factores posteriores a la misma, es decir, quién transporta, custodia o analiza la evidencia luego de su recolección. La cadena de custodia garantiza la integridad, identidad, preservación, seguridad, continuidad y almacenamiento de la evidencia recolectada.

Un elemento adicional es la firma o huella HASH, la cual se aplica a las evidencias recaudadas con el fin de que estas no se alteren. El LIF realiza la adquisición de las evidencias con software licenciado y específico para las labores forenses digitales, este software genera una firma única que asegura la inalterabilidad de la Información recaudada. En tal medida, toda la integridad de la Información obtenida se encuentra garantizada por la firma o huella HASH. La función denominada huella hash que se aplica sobre la evidencia digital consiste en identificar cada uno de los elementos materiales probatorios con una huella digital alfanumérlca a través de dos algoritmos, MD3 y SHA1. Estos algoritmos reducen a un número finito la identificación de los archivos digitales, permitiendo garantizar que los mismos no han sido alterados o modificados desde el momento de su recolección hasta su uso.

Esa huella es adquirida mediante el uso del software forense FTK Imager de Access Data que permite que una vez la información es extraída de un equipo de cómputo o de telefonía móvil mediante una imagen forense, se obtienen al menos tres (3) archivos como resultado de este procedimiento: (i) uno o más archivos digitales en formato de Imagen forense -.AD1/.E01- los cuales contienen la Información recaudada; (ii) un archivo digital en formato de archivo de texto -.TXT- en el cual se encuentra la descripción de la imagen, la función HASH con los respectivos algoritmos SHA1 y MD5 que corresponde a la Imagen forense y la ruta donde reposará; y finalmente (iii) un archivo digital en formato separado por tabulación -.CSV- en el que se encuentran la ruta de acceso de cada uno de los archivos recolectados y la función HASH para cada uno de los archivos adquiridos. El contenido de los tres archivos antes mencionados siempre debe coincidir.

Como puede observarse, esta Superintendencia al momento de recaudar pruebas garantiza el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999 para la validez de la evidencia digital, es decir, garantiza su originalidad e Integridad con el fin de que pueda ser utilizada en sede administrativa o judicial. Así como el adecuado tratamiento de la Información de que da cuenta la Ley Estatutaria 1581 de 2012. Está visto hasta aquí, que en ejercicio de sus funciones de vigilancia de los mercados, esta Superintendencia está facultada para exigir información, para lo cual existe un procedimiento de tratamiento idóneo que garantiza su debido uso.

En tercer lugar, en el marco de esta actuación administrativa se encontró que en la Resolución 128 del 8 de enero de 2019^[156] la Delegatura se pronunció sobre presuntas Irregularidades en el recaudo de las pruebas físicas y electrónicas durante las visitas administrativas de inspección adelantadas en la etapa preliminar. Al respecto, a partir de una Interpretación sistemática del artículo 15 de la Constitución Política, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, el Título I, Capítulo Séptimo, de la Circula Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y el literal a) del artículo 10 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, el literal g) del artículo 3 de la referida Ley Estatutaria 1581 de 2012, argumentó lo siguiente, posición que es compartida por este Despacho:

“A partir de una interpretación sistemática puede afirmarse que la Delegatura, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control, cuenta con la facultad prerrogativa constitucional y legal de solicitar a cualquier persona (natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, nacional o extranjera) papeles de comercio, documentos de cualquier tipo e información que repose en soportes físicos o electrónicos, realizar entrevistas, recibir testimonios, hacer interrogatorios y, por supuesto, realizar visitas administrativas de inspección con el fin de velar por la observancia de las normas de libre competencia económica.

En adición, recientemente el Consejo de Estado señaló que en función de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la libre competencia económica, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO es competente para requerir, de cualquier persona natural o jurídica la información que estime necesaria para el debido cumplimiento de sus funciones. Esa información pertinente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales, puede ser requerida de cualquier persona, incluso de aquellas que no sean sujetos investigados por parte de le entidad^{[157] *}.

Es importante resaltar, con fundamento en lo que ha sido expuesto, que la actuación de la Delegatura cuenta entonces con fundamentos constitucionales y legales que han sido expresamente reconocidos por la jurisprudencia de las Altas Cortes y cuyos lineamientos en esta materia han sido aplicados de manera coherente por otras autoridades.

(...)

En este orden de ideas, debe indicarse que desde el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, el Decreto 2153 de 1992 y el Decreto 4886 de 2011, la Delegatura tiene la prerrogativa o la facultad de exigir a quienes son objeto de sus actuaciones (personas naturales, personas jurídicas, empresas derecho privado, empresas de derecho público, empresas nacionales o empresas extranjeras, entre otros) en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, los documentos e informaciones a que hubiere lugar en el formato físico o electrónico en que se encuentren, lo cual conlleva para las mencionadas personas el surgimiento de la correlativa obligación o deber de suministrar lo que se les requiere por parte de la entidad, so pena de someterse a las consecuencias legales a que hubiere lugar'.

En cuarto lugar, la Corte Constitucional en diferentes ocasiones ha confirmado la facultad de solicitar y recaudar información por parte de esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Por una parte, en la Sentencia C-505 de 1999 indicó:

“la reserva judicial cubre la correspondencia privada y los documentos puramente personales, pero no se extiende a los libros de contabilidad y documentos con incidencia fiscal, o que se relacionen con la inspección, vigilancia e intervención del Estado”. (Subraya fuera de texto).

Por otra parte, en la Sentencia C-165 de 2019 reafirmó que la revisión, búsqueda y retención de documentos enmarcados en la categoría de “documentos privados” por parte de esta Superintendencia no vulnera el derecho de intimidad.

“Como se expuso, las visitas de inspección son diligencias probatorias a través de las cuales las superintendencias ejercen la facultad constitucional de exigirla presentación de “documentos privados” o “documentos del comerciante” contenida en el inciso 4o del artículo 15 de la Constitución. Por lo tanto, la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de “documentos privados”por parte de las superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las Investigadas y por tanto no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial. Así, la Corte no comparte la interpretación del demandante por virtud de la cual la revisión de los documentos contenidos en computadores, tablets y correos electrónicos institucionales, es decir de propiedad de las empresas y para fines empresariales, constituyen una interceptación o registro en los términos del inciso 3o del artículo 15 de la Constitución.

De acuerdo con lo expuesto, los documentos contenidos en dichos medios, en principio, están relacionados con la actividad del comerciante. Por ello, harían parte de la categoría de “documentos privados” a los que las superintendencias pueden acceder para fines de inspección y vigilancia en virtud del inciso 4o del artículo 15 de la Constitución^[158] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha indicado que:

“(...) es necesario diferenciarlos conceptos de “correo personal “y “correo comercial”, en el entendido de que el primero implica una dirección de correo electrónico particular, y que por su naturaleza cuenta con la protección el artículo 15 de la Constitución Política, esto es, que sólo puede ser intervenido y registrado mediante orden judicial; mientras que el segundo implica correspondencia y los comprobantes relacionados con los negocios, pertenecientes a los comerciantes en ejercicio de sus actividades de comercio (...)

(...)

Entonces, la correspondencia comercial, la cual puede encontrarse en formato electrónico, se encuentra sujeta a la regla según la puede exigirse por autoridades tributarias, judiciales o aquellas que ejerzan funciones de inspección, vigilancia e intervención del Estado, puesto que la misma constituye un medio de comunicación del comerciante en ejercicio de su actividad negocial (...)

(...)

En consecuencia, se tiene que la expresión “papeles de comercio” a los que se refiere la norma incluye la correspondencia comercial, la cual puede obrar en formato electrónico, respecto de la cual es deber del comerciante conservar copia, de conformidad con el artículo 57 del Código de Comercio, por lo que es potestativo de la SIC solicitar la misma, sin que ello implique la afectación del derecho fundamental de la intimidad del comerciante, puesto que la misma norma constitucional faculta esta entidad como órgano de vigilancia, inspección y control para solicitar la exhibición de tales documentos”^[159]. (Subraya fuera de texto).

De lo anterior, se desprende que la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de autoridad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y control^{* [160]} en relación con el régimen de protección de la libre competencia económica, está facultada para solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

Para finalizar, este Despacho confirmó que la información recaudada en ejercicio de las facultades legales de esta Entidad, proviene de dispositivos y correos empleados por los investigados para el ejercicio de actividades comerciales y laborales. Así las cosas, en relación con el correo personal de IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) se resaltan lo afirmado en las observaciones al Informe Motivado:

“Igualmente ocurrió con el correo personal de IVONNE JOHANNA QUINTERO, quien advirtió en ese momento de la diligencia que era mi correo personal y que manejaba información confidencial de mi trabajo como abogada, indicando que era un correo mucho más antiguo que la misma empresa, que existían los correos de la empresa y que maneja información de extrema confidencialidad (...) a lo cual solo indicaron que “o lo entrega o me imponían una multa millonada”, y al entregar el correo personal no “institucional” se me violo totalmente mi intimidad pues aparte de información de trabajo, es el correo para manejar información de relaciones personales y familiares (...)”^[161]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En similar sentido, en relación con los computadores de CMD que fueron objeto de extracción de información, en las observaciones al Informe Motivado se afirmó que su solicitud por parte de la Delegatura versó sobre dispositivos empresariales:

“Tercero: una vez allí indicaron que se debía realizar unas declaraciones bajo juramento a IVONNE JOHANNA QUINTERO, socia de la empresa, CARLOS JULIO SOSA como representante de C.M.D. y ELIANA PARRA administradora de la empresa, e igualmente señalaron de inmediato que debían acceder a la información que teníamos en los Computadores de la empresa, los celulares, los correos electrónicos de la empresa y los personales y que para ello haciendo uso de los medios tecnológicos extraerían toda la información sin limitación alguna.”^[162](Subraya y negrilla fuera de texto). Incluso, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) en relación con su celular afirmó que este era empleado para temas de trabajo relacionados con CMD:

“DELEGATURA: Señor Carlos, ¿usted utiliza el celular para el trabajo también?, ¿todo lo que tiene que ver con CMD?

CARLOS JULIO SOSA: Sj es que tenía dos celulares uno para el trabajo y otro para el personal. Pero, se me cruzaban mucho entonces me decidí dejar uno solo ^[163].

Adicionalmente, del acta de visita administrativa a CMD es posible establecer que la solicitud hecha a IVONNE JOHANNA QUINTERO (socia y representante legal suplente de CMD) para acceder a la información contenida en el celular, computador y correo electrónico estuvo soportada por haber Información correspondiente a CMD. A continuación, se transcribe el aparte pertinente del acta en cuestión:

“Además, en el transcurso de la diligencia, se solicitó autorización a la socia de CONSTRUCCIONES MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, para acceder a la información contenida en su celular, computador y correo electrónico, a la cual accedió. En la solicitud se dejó constancia que toda la información recolectada, tanto la correspondiente a CONSTRUCCIONES MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA. como la información personal y sensible, tiene Carácter de reservada. Además, se garantiza que todos los procedimientos aplicados a los Equipos tienen los estándares más altos de seguridad^[164]. (Subraya fuera de texto).

Por otra parte, se constató que la información de TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) también provino de dispositivos empleados para el ejercicio de actividades comerciales y laborales. Así las cosas, en relación con la extracción de la información del celular utilizado por JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO manifestó que esté dispositivo era de la empresa.

“DELEGATURA: ¿El celular que utiliza lo utiliza para lo que tiene que ver con la empresa y, todo lo demás?

LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO: Personal de uso personal.

DELEGATURA: Pero, también para la labor, ósea, ¿para la labor de la compañía?

LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO: No, hay otro que maneja mi hermano^[165].

(...)

DELEGATURA: El celular que está aquí, que lo maneja su hermano, ¿sí está acá?

LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO: Sí.

DELEGATURA: Autoriza para sacar ese celular, usted como representante legal de la compañía tiene la función de que el celular que está a nombre de la misma pueda ser Depurado en este momento. Entonces, pues nos autoriza y nosotros vamos de una vez por el celular para ir iniciando el proceso forense.

LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO: Pero igualmente, ese celular es de uso personal de él.

DELEGATURA: Sí, pero está a nombre de la compañía. Entonces igual a él también se le va a solicitar, se le va a tomar la declaración LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO: Ah, listo (...)”^[166].

En igual sentido, frente a la USB aportada por JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), él mismo afirmó que contenía formatos, sin mencionarse que este dispositivo o su información fueran de carácter personal.

“DELEGATURA: Un paréntesis, vamos a solicitarla autorización para que quede en audio del acceso de una USB, que es la información y la usb sandisk que allega el señor JORMAN [JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO] solicitamos la autorización, señor JORMAN.

JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO: Sí, igual esos son unos formatos. Sí, claro lo autorizo ^[167].

Sin perjuicio de lo anterior, el material probatorio que sustenta el presente acto administrativo tiene como origen principal el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) por lo cual, si bien se recaudó la información de diferentes dispositivos empleados para el ejercicio de actividades comerciales y laborales, la información en ellos contenida, no soporta ni integra el fundamento de esta decisión.

Por todo lo anterior, los argumentos presentados por los investigados en relación con la nulidad de lo actuado por presuntas irregularidades en el recaudo de las pruebas físicas y electrónicas durante las visitas administrativas de inspección adelantadas en la etapa preliminar, no prosperan.

12.1.2. Sobre la presunta nulidad relacionada con irregularidades en las declaraciones rendidas durante la actuación administrativa

Por una parte, TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR LTDA.) señalaron que las declaraciones rendidas en la etapa preliminar de la actuación son nulas porque durante su desarrollo no se les advirtió a los declarantes sobre “la facultad constitucional de guardar silencio" o acerca de “que no estaban en obligación de declarar¹', “no estaban obligados a declararen contra de sí mismos", ni sobre la posibilidad de “estar asistidos y asesorados de un abogado".

Sobre este punto, el Despacho encontró que el mismo ya fue resuelto mediante la Resolución No. 128 del 8 de enero de 2019^[168], argumentos que son acogidos en su totalidad. Sin embargo, este Despacho considera relevante recordar que en el marco de las visitas no es obligatoria la presencia de abogado para la práctica de testimonios ^[169].

Por otro lado, CMD, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) argumentaron que en sus declaraciones se les impuso el juramento de “decirla verdad” lo cual viola su derecho de defensa al ser investigados y no testigos.

Al respecto, este Despacho advierte que la Delegatura en su Informe Motivado ^[170] se pronunció frente a los mismos reproches, posición y argumentos que serán acogidos integralmente, por lo cual no resulta necesario pronunciarse expresamente.

12.1.3. Sobre la presunta nulidad relacionada con la irregularidad de no comunicar el inicio de la investigación administrativa a los posibles terceros interesados

TECHMOR, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) señalaron que lo actuado está viciado de nulidad porque esta Entidad “omitió dar aviso a los terceros proponentes en los procesos de selección investigados”. Lo anterior, soportado en el artículo 60 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto de Protección al Consumidor, el cual indica que para imponer una sanción deberá adelantarse una investigación de acuerdo al procedimiento consagrado en la Ley 1437 de 2011 y, consecuentemente, en los artículos 37 y 38 de la Ley 1437 de 2011 los cuales incluyen el deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros y la intervención de terceros en las actuaciones administrativas.

Sobre este punto, el Despacho encontró que el mismo ya fue resuelto mediante la Resolución No. 128 del 8 de enero de 2019^[171], argumentos que son acogidos en su totalidad.

12.1.4. Análisis del Despacho respecto de otras presuntas irregularidades procesales

En sus observaciones al Informe Motivado, CMD, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) indicaron que la actuación estaba viciada de nulidad por cuanto: (i) se violó su intimidad personal porque se sellaron con cinta amarilla sus oficinas; (ii) se violó su buen nombre y la presunción de inocencia porque la Superintendencia de Industria y Comercio, en violación del artículo 17 de la ley 1340 de 2009 - el cual señala que se debe realizar una publicación de un aviso en un diario de alta circulación -, permitió publicaciones indiscriminadas que inducen a error a la opinión pública; (iii) se violó el derecho de defensa con ocasión del rechazo de pruebas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, porque se varió el medio utilizado para citar a los testigos y porque se negó la reprogramación de la declaración de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD).

Al respecto, este Despacho advierte que la Delegatura en su Informe Motivado^[172] se pronunció frente a los mismos reproches, posición y argumentos que serán acogidos integralmente, por lo cual no resulta necesario pronunciarse expresamente.

12.2. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con los efectos de la conducta

Los investigados manifestaron en sus comentarios al Informe Motivado que su conducta tuvo “un efecto neutro dentro del mercado licitatorio" al no afectar la participación de los demás oferentes en los procesos de selección. Al respecto, este Despacho debe manifestar lo siguiente:

Como quedó establecido desde la Resolución de Apertura de Investigación, la imputación formulada por esta Entidad a los investigados consistió en la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por la existencia de un acuerdo que tenía por objeto la colusión en licitaciones públicas.

De esta forma, es preciso anotar en este punto que, el hecho de que este tipo de conductas sean reprochables “por objeto”, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de la afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual la Autoridad no debe entrar a verificar los efectos o daños reales causados en el mercado y mucho menos los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

Lo anterior tiene sustento en la doctrina internacional especializada, la cual ha reconocido que si una conducta tiene, por su objeto, la potencialidad, idoneidad y capacidad de afectar la libre competencia, no hay necesidad que la autoridad de competencia se desgaste haciendo un análisis a profundidad sobre los efectos de la conducta ^[173] de igual forma, en el ámbito local, esta entidad ha establecido en varias ocasiones que sobre las conductas consideradas ANTICOMPETITIVAS por su objeto no es necesario entrar a analizar sus efectos. Así, en Resolución No. 103652 de 2015 la Superintendencia de Industria y Comercio estableció que:

“Es importante advertir, que incluso, se sostiene en otros países o incluso en el ámbito doméstico por algunos expertos, que “Cuando se haya demostrado Que un acuerdo tiene un objeto contrarío a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado^[174]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta forma, este Despacho encuentra que la defensa de los investigados desconoce por completo que en el supuesto de un acuerdo anticompetitivo por objeto, solo será necesario probar la efectiva existencia del mismo para que la conducta pueda ser reprochable bajo el régimen de libre competencia en Colombia^[175]

12.3. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con la existencia de un acuerdo de colaboración que no tuvo el objeto de atentar contra la libre competencia

En sus observaciones al Informe Motivado, CMD, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) indicaron que las conductas de colaboración entre los investigados “nunca estuvieron orientados ni con objeto ni con efecto de limitar la libre participación de las empresas en las licitaciones ^[176] frente a este argumento, este Despacho reitera que las buenas o malas intenciones de los agentes de mercado investigados no tienen relevancia al momento de establecer responsabilidad administrativa en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia. Lo anterior, se encuentra en línea con lo reconocido por el Consejo de Estado:

“[no] interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio- y que dicho sea de paso, no demostró-, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios ^[177].Por otro lado, en relación con los acuerdos de colaboración, esta Entidad ha señalado que:

“Un acuerdo de colaboración entre competidores es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en un mismo eslabón de la cadena productiva y que están compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales. Los acuerdos de colaboración entre competidores más comunes en el mercado son: (i) de investigación y desarrollo; (ii) de producción; (iii) de compra; (iv) de comercialización y (v) de estandarización.

De manera general, el régimen de protección de la competencia prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la consecución de distorsiones al juego de la libre competencia en el mercado ^[178]. (Subraya fuera de texto).

En el presente caso el acuerdo por objeto aquí investigado evidenció que no hay una competencia efectiva en el mercado entre los investigados, requisito fundamental para que un acuerdo entre competidores sea considerado como de colaboración. Al respecto, quedó demostrado suficientemente que el acuerdo investigado configuró un acuerdo cuyo objeto es anticompetitivo y falseó la competencia en los procesos licitatorios adelantados medíante la identificación, estructuración y presentación coordinada de ofertas y la posterior ejecución coordinada de los respectivos contratos adjudicados, resultando evidentemente nocivo y con la aptitud de lesionar el proceso competitivo.Por lo anterior, el argumento no prospera.

DÉCIMO TERCERO: Que, una vez acreditada la infracción imputada, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados.

13.1. Responsabilidad de los agentes de mercado

13.1.1. Responsabilidad de CMD

De las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que CMD incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con TECHMOR, H&M y SYPROC el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encontró probado que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC estructuraron un esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación cuya finalidad era aumentar sus probabilidades de adjudicación mediante la identificación, estructuración y presentación coordinada de ofertas y la posterior ejecución coordinada de los respectivos contratos adjudicados. De igual modo, se determinó que la ejecución de este esquema se centralizó en CMD, lo cual fue demostrado, por ejemplo, con que en un computador de CMD se encontró un esquema que muestra cómo CMD, TECHMOR y H&M se presentarían en 42 procesos de selección de distintas entidades públicas. Dicho esquema tenía fecha de guardado del 20 de noviembre de 2017^[179] y en él puede apreciarse que, cuando las empresas cumplen y deciden conformar una asociación les ponen ^UUT', es decir unión temporal, pero cuando cumplen individualmente se presentan en aparente competencia.

También, se estableció que con conocimiento y aceptación de sus representantes legales (principal y suplente) a través del personal de CMD, en especial de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD), se recolectó la documentación requerida para la estructuración de la propuesta, se estructuraron las cartas de intención, subsanaciones y observaciones de los agentes de mercado investigados y se presentaron las propuestas ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA.

Además, se comprobó que en la ejecución del contrato adjudicado a CMD, proceso SI-LP-019-2017, dicha empresa contó con participación de H&M y mantuvo una estrecha comunicación con TECHMOR.

En virtud de lo anterior, este Despacho concluye que CMD incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

13.1.2. Responsabilidad de TECHMOR

De las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que TECHMOR incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con CMD, H&M y SYPROC el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encontró probado que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC estructuraron un esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación cuya finalidad era aumentar sus probabilidades de adjudicación mediante la identificación, estructuración y presentación coordinada de ofertas y la posterior ejecución coordinada de los respectivos contratos adjudicados. Al respecto, este Despacho encontró pruebas que muestran cómo CMD, TECHMOR y H&M se presentarían en 42 procesos de selección de distintas entidades públicas.

De igual modo, se comprobó que propuestas, observaciones y subsanaciones de TECHMOR reposaban en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD), así mismo, se encontró suficiente material probatorio que permite establecer que las propuestas presentadas por TECHMOR se realizaron como parte del esquema estructurado por los investigados, a modo de ejemplo en el proceso SI-LP-003-2017, la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA halló el recibo de pago correspondiente a la póliza de garantía de seriedad de la oferta que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS -CONFIANZA S.A.- le expidió a H&M, en la propuesta que presentó TECHMOR^[180]. Adicionalmente, se presentaron una serie de identidades documentales en las propuestas y se acreditó que en 11 procesos de selección las propuestas fueron entregadas por ELIANA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) y, en dos 2 procesos las entregó IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD).

En consecuencia, este Despacho concluye que TECHMOR incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

13.1.3. Responsabilidad de H&M

De las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que H&M incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con CMD, TECHMOR y SYPROC el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encontró probado que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC estructuraron un esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación cuya finalidad era aumentar sus probabilidades de adjudicación mediante la identificación, estructuración y presentación coordinada de ofertas y la posterior ejecución coordinada de los respectivos contratos adjudicados. Al respecto, este Despacho encontró pruebas que muestran cómo CMD, TECHMOR y H&M se presentarían en 42 procesos de selección de distintas entidades públicas.

De igual modo, se comprobó que propuestas, observaciones y subsanaciones de H&M reposaban en un equipo cómputo de CMD. Así mismo, se encontró suficiente material probatorio que permite establecer que las propuestas presentadas por H&M se realizaron como parte del esquema estructurado por los investigados, a modo de ejemplo en el proceso SI-LP-003-2017, la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA halló el recibo de pago correspondiente a la póliza de garantía de seriedad de la oferta que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS -CONFIANZA S.A.- le expidió a H&M, en la propuesta que presentó TECHMOR^[181].

Asimismo, se comprobó que en la ejecución de los contratos adjudicados a CMD y TECHMOR en el proceso de selección SI-LP-019-2017, H&M participó en su ejecución a pesar de no haber sido adjudicatario. Al respecto, se encontró que TECHMOR dispuso de equipo y personal de H&M y, que H&M realizó prestamos de dinero a CMD.

En consecuencia, este Despacho concluye que H&M incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

13.1.4. Responsabilidad de SYPROC

De las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que SYPROC incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con CMD, TECHMOR y H&M el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encontró probado que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC estructuraron un esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación cuya finalidad era aumentar sus probabilidades de adjudicación mediante la Identificación, estructuración y presentación coordinada de ofertas y la posterior ejecución coordinada de los respectivos contratos adjudicados. Al respecto, este Despacho identificó que propuestas y subsanaciones de SYPROC reposaban en un equipo cómputo de CMD, así mismo, se encontró suficiente material probatorio, como por ejemplo identidades documentales, que permite establecer que las propuestas presentadas por SYPROC se realizaron como parte del esquema estructurado por los investigados.

En consecuencia, este Despacho concluye que SYPROC incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

13.2. Responsabilidad de las personas naturales

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un comportamiento activo u omisivo que lo vincule específicamente con la infracción objeto de sanción ^[182].

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar en el curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

En relación con este último escenario, cobra especial relevancia en el análisis: (i) quiénes obran como administradores de las personas jurídicas, sobre los cuales, de acuerdo con el Código de Comercio^[183] y la Ley 222 de 1995^[184], recaen unos deberes fiduciarios y (ii) quienes, a pesar de no ostentar la calidad de administradores, tienen una posición de rango directivo dentro de la estructura jerárquica del agente de mercado. En estos casos, esta Superintendencia analizará las circunstancias del caso en concreto para determinar si de tales personas se espera que debieran conocer, o al menos debieran realizar las gestiones necesarias para enterarse de la comisión de la conducta, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Resolución de Apertura de Investigación.

13.2.1. Responsabilidad de CARLOS JULIO SOSA

El Despacho encontró probado que CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) participó activamente en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente, prueba de esto es que CARLOS JULIO SOSA aceptó que con los investigados identificaban los procesos de selección; con su conocimiento y aceptación se centralizó la ejecución del esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación en CMD, especialmente en ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) y, de igual manera, aceptó haber presentado personalmente propuestas de los investigados. Además, no puede pasar desapercibido que la persona encargada en CMD de elaborar las propuestas^[185] y de manejar las licitaciones^[186] era CARLOS JULIO SOSA, situación que sumada al hecho que la coordinación estuvo centralizada en CMD hace razonable sostener que el rol de CARLOS JULIO SOSA en el acuerdo anticompetitivo fue activo.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por CMD.

13.2.2. Responsabilidad de IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS

El Despacho encontró probado que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, (socia y representante legal suplente de CMD), ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) participó en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente, prueba de esto es que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS conocía que los investigados identificaban los procesos de selección, así mismo que era quien respondía las dudas legales que se presentaban entre los investigados; con su conocimiento y aceptación se centralizó la ejecución del esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación en CMD, especialmente en ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) y, de igual manera, aceptó haber presentado personalmente propuestas de los investigados.

Al respecto, en el Expediente obra evidencia que acredita que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) conoció y facilitó el relacionamiento de los investigados, ya que era la persona que les respondía preguntas jurídicas relacionadas con procesos de selección, sobre el tema afirmó ante esta Superintendencia:

“DELEGATURA: Tiene conocimiento de cómo es la comunicación entre CMD y H&M y TECHMOR? ¿Cómo se comunican?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: Ellos se comunican, las empresas como tal se comunican para las uniones temporales, igualmente ellos se hacen favores rutinarios de copias, de fotocopias, cosas así (...).

DELEGATURA: Y, la comunicación para los procesos de selección es por teléfono, por correo electrónico, hacen reuniones presenciales, ¿cómo es?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: No, esa parte si ya la maneja Carlos, no sabría decirle. Pero, me imagino que claro por teléfono si van a hacer una unión temporal, por correo, se reúnen.

DELEGATURA: Y, ¿usted ha participado en alguna de esas reuniones, como asesora?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: No, para la conformación de las uniones, no. Ellos me preguntan cualquier cosa y allá o me llaman por teléfono si tienen alguna inquietud y yo se las absuelvo. (...)^[187].

En el mismo sentido, en ratificación ante esta Superintendencia manifestó que su función en CMD era ser socia, representante legal suplente y la asesora jurídica. Frente a esta última función en temas de licitaciones, señaló ser quien respondía las preguntas que surjan por parte de CARLOS JULIO SOSA o los ingenieros por ejemplo en temas de observaciones y en la ejecución del contrato ^[188]. Así mismo, manifestó que estuvo al tanto de la ejecución del contrato adjudicado a CMD, SI-LP-019-2017^[189] Lo anterior, adquiere relevancia si se considera que dado el tamaño de la empresa y el grado de participación que tuvo IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS en la ejecución del contrato de CMD en el proceso SI-LP-019-2017, resulta difícil creer que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS no tuvo conocimiento del préstamo realizado por H&M y de la comunicación constante con TECHMOR.

De igual modo, si se considera que, dada la cercanía de los investigados, asesoró jurídicamente a TECHMOR y a H&M en temas “laborales, administrativos, contractuales, civiles ^[190] y, que como lo manifestó ante esta Entidad para el caso de TECHMOR:

“ellos más que todo me hacían consultas específicas, yo no los asesoraba permanentemente en sus proyectos si no que me hacían consultas de cada situación que se les presenta muy puntuales: observaciones, reclamaciones, si hay problemas de pronto una reclamación de un trabajador, cómo le contestaban al trabajador, a la oficina de trabajo, situaciones así de esa clase^[191]'.

Resulta razonable concluir que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS conocía y facilitaba la ejecución del acuerdo desde su rol de asesora jurídica de CMD, TECHMOR y H&M.

Ahora bien, para este Despacho, IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS tenía conocimiento de que el acuerdo anticompetitivo descrito se centralizó en CMD. En este orden de ideas, se encontró que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) conoció y aceptó que la ejecución del esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación se centralizara en CMD, especialmente en ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD). También, que aceptó haber presentado personalmente propuestas de los otros investigados. Lo anterior, fue corroborado por IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS en declaración ante esta Entidad:

“DELEGATURA: Señora IVONNE, ¿usted tiene conocimiento si además de la señora ELIANA, en algún momento, alguna persona vinculada con CMD haya ejercido la labor de entregar la oferta de H&M ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA?

IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS: Pues yo también le hice, ósea cuando a ELIANA le mandaban esas licitaciones, generalmente, yo presentaba la de CMD. Pero si no estoy mal, creo que en alguna oportunidad creo que yo presenté la de alguno de ellos(...)^[192]

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por CMD.

13.2.3. Responsabilidad de LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO

El Despacho encontró probado que LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.), ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) participó en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente. Al respecto, afirmó que le pedían favores a ELIANA MILENA PARRA (empleada de CMD)^[193] y en los documentos encontrados en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ se evidenció que se encontraba el espacio para firma de LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO.

Lo anterior, guarda relación con lo expuesto sobre la centralización de la elaboración de las propuestas, observaciones, subsanaciones y entrega de propuestas en CMD. De este modo, que en los documentos encontrados en el equipo cómputo de esta compañía estuviera el espacio para firma de LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) y que en las propuestas presentadas por TECHMOR ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA las mismas contaran con su firma como representante legal^[194], es una circunstancia que no puede ser pasada por alto y que denota la participación de LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO en el acuerdo.

Sobre este punto, debe destacarse que LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) estaba inmerso y tenía conocimiento de la participación de TECHMOR en procesos de selección, prueba de esto es que en su declaración ante esta Entidad afirmó que junto con JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) fijaban el precio de las propuestas de TECHMOR^[195] y, que él ayudó a elaborar las propuestas en los procesos de selección SI-LP-002-2017 y SI-LP-003-2017 ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA^[196] -procesos que iniciaron la presente actuación administrativa-. Circunstancias que sumadas al hecho que TECHMOR es una empresa pequeña, brindan a este Despacho de evidencias y argumentos razonables para sostener que LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO conoció y ejecutó el acuerdo anticompetitivo investigado. A modo de ejemplo, dado su envolvimiento en el giro ordinario de la compañía y su posición de representante legal resulta razonable sostener que estaba al tanto de la contratación por parte de TECHMOR de herramientas y personal de H&M para la ejecución del contrato adjudicado al primero en el proceso SI-LP-019- 2017.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR LTDA.) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por TECHMOR.

13.2.4. Responsabilidad de JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO

El Despacho encontró probado que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, se encontró que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) participó activamente en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente, prueba de esto es que se corroboró con la declaración de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) comunicaba la existencia de procesos a CMD y les prestaba colaboración ^[197]. Adicionalmente, para este Despacho es Importante recalcar que por el tamaño de TECHMOR y el hecho que JORMAN ANDRES SOSA CAMACHO fuera el encargado en esta empresa de hacerlas licitaciones, revisar el SECOP, mandar a sacar los certificados para las propuestas y determinar su valor ^[198], resulta razonable concluir que JORMAN ANDRÉS SOSA ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por TECHMOR.

13.2.5. Responsabilidad de MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ

El Despacho encontró probado que MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M), ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M) participó en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente, prueba de esto es que en las propuestas presentadas por H&M ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA se evidenció que las mismas contaban con su firma como representante legal^[199], lo anterior adquiere más relevancia si se considera que H&M es un empresa pequeña, tan es así que al realizar la visita de inspección la misma se encontraba cerrada porque MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ y HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) se encontraban viajando por lo que nadie podía atender la visita^[200].

La anterior circunstancia, bajo las reglas de la experiencia hace imposible pensar que MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNANDEZ (representante legal de H&M) no tenía conocimiento de los procesos de selección ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA o relacionamiento con aspectos contractuales tales como el préstamo de equipos para que TECHMOR ejecute el contrato en el que resultó adjudicatario dentro del proceso SI-LP-019-2017. Además, en los documentos encontrados en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) se evidenció que en estos se encontraba el espacio para la firma de MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por H&M.

13.2.6. Responsabilidad de HERMES VESGA GONZÁLEZ

El Despacho encontró probado que HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M), ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) participó en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente, prueba de esto es que fue vinculado por TECHMOR para la ejecución del contrato dentro del proceso SI-LP-019-2017. De igual modo, en este mismo proceso se encontró vinculado a HERMES VESGA GONZÁLEZ con ei préstamo de dinero a CMD para que ejecutara el contrato del cual resultó adjudicatario.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por H&M.

13.2.7. Responsabilidad de JONNG MILLER VERA AMADOR

El Despacho encontró probado que JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC) ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC) participó en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente, prueba de esto es que en los documentos encontrados en el equipo de cómputo de CMD utilizado por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDEZ (empleada de CMD) se evidenció que en estos se encontraba el espacio para la firma de JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC) y que en las propuestas presentadas por SYPROC ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA se evidenció que las mismas contaban con su firma como representante legal^[201]. Lo anterior adquiere más relevancia, ya que como consta en el Anexo 1 al acta de visita administrativa, JONNG MILLER VERA AMADOR estaba directamente relacionado con la participación de SYPROC en procesos licitatorios. A continuación, se transcribe el respectivo aparte:

“(...) al mismo tiempo manifestó estar participando en un proceso licitatorio y que debía trabajar en el único equipo de cómputo que el Despacho observaba^[202].

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por SYPROC.

DÉCIMO CUARTO: Monto de las sanciones

En relación con las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad ^[203].

Dicho esto, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

En efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Articulo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduarla multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción”.

De otra parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV), por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta violatoria de las disposiciones sobre protección de la competencia.

En efecto, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella”.

En consecuencia, la Autoridad de Competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los Individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley pero ejerciendo su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada de modo que, como se precisó en un aparte anterior, logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Respecto del proceso de dosificación de la multa a imponer, esta Entidad tiene en cuenta las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que acá se reprocha, y en ningún caso esta Entidad busca con su decisión excluir al investigado del mercado o fijar una cifra exigua con relación a su responsabilidad en la afectación causada.

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa aplicando los criterios de graduación previstos en la ley que le sean aplicables a cada caso particular.

14.1. Agentes de mercado

14.1.1. Sanción a imponer a CMD

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a CMD, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en cada uno de los mercados afectados (cada proceso de selección en los que se materializó la conducta restrictiva). En consecuencia, de haberse logrado la adjudicación del contrato estatal valiéndose de prácticas restrictivas de la competencia como las que aquí se sancionan, o incluso sin lograr su adjudicación pero participando en los procesos contractuales utilizando este tipo de conductas ilegales, se genera una afectación total y absoluta a las condiciones de competencia, igualdad y transparencia que deben regir en estos mercados.

Vale la pena resaltar que las conductas restrictivas de la competencia en los procesos de compras públicas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulneran la libre competencia, sino que también vulneran valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

Así, como consecuencia del actuar de los investigados se produjeron distorsiones en cada uno de los procesos involucrados que derivaron en que la adjudicación de cada contrato fuera el resultado de un escenario en el cual algunas empresas no estaban compitiendo entre ellas.

En el caso de CMD se verificó que participó en los 14 procesos de selección objeto de análisis.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de CMD se afectó el 100% de los mercados, esto es, cada uno de los 14 procesos de selección en los que participó.

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que, aunque CMD resultó adjudicatario en un solo proceso de selección, su comportamiento coordinado implicó necesariamente un beneficio al no estar sometido a la incertidumbre propia de la competencia de los proponentes en un proceso de selección contractual. Ya que, aún en el caso que ganara otro cartelista, esta circunstancia le generaría beneficio como parte del acuerdo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que CMD tuvo una participación activa y protagónica en el esquema anticompetitivo descrito al ser el cartelista que centralizaba la coordinación entre los investigados. Además, materializó su comportamiento anticompetitivo en 14 procesos de contratación.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho analizó la conducta procesal de CMD y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que CMD realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

De conformidad con lo anterior, para el investigado CMD procede la imposición de una multa de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.843.480) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (30 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,03% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

14.1.2. Sanción a imponer a TECHMOR

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a TECHMOR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho índica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en cada uno de los mercados afectados (cada proceso de selección en los que se materializó la conducta restrictiva). En consecuencia, de haberse logrado la adjudicación del contrato estatal valiéndose de prácticas restrictivas de la competencia como las que aquí se sancionan, o incluso sin lograr su adjudicación pero participando en los procesos contractuales utilizando este tipo de conductas ilegales, se genera una afectación total y absoluta a las condiciones de competencia, igualdad y transparencia que deben regir en estos mercados.

Vale la pena resaltar que las conductas restrictivas de la competencia en los procesos de compras públicas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulneran la libre competencia, sino que también vulneran valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

Así, como consecuencia del actuar de los investigados se produjeron distorsiones en cada uno de los procesos involucrados que derivaron en que la adjudicación de cada contrato fuera el resultado de un escenario en el cual algunas empresas no estaban compitiendo entre ellas.

En el caso de TECHMOR se verificó que participó en los 14 procesos de selección objeto de análisis.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de TECHMOR se afectó el 100% de los mercados, esto es, cada uno de los 14 procesos de selección en los que participó.

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que, aunque TECHMOR resultó adjudicatario en un solo proceso de selección, su comportamiento coordinado implicó necesariamente un beneficio al no estar sometido a la incertidumbre propia de la competencia de los proponentes en un proceso de selección contractual. Ya que, aún en el caso que ganara otro cartelista, esta circunstancia le generaría beneficio como parte del acuerdo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que TECHMOR tuvo una participación activa y protagónica en el esquema anticompetitivo descrito y que además materializó su comportamiento anticompetitivo en 14 procesos de contratación.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho analizó la conducta procesal de TECHMOR y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que TECHMOR realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

De conformidad con lo anterior, para el investigado TECHMOR procede la imposición de una multa de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($49.686.960) equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (60 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,06% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

14.1.3. Sanción a imponer a H&M

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a H&M, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho índica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en cada uno de los mercados afectados (cada proceso de selección en los que se materializó la conducta restrictiva). En consecuencia, de haberse logrado la adjudicación del contrato estatal valiéndose de prácticas restrictivas de la competencia como las que aquí se sancionan, o incluso sin lograr su adjudicación pero participando en los procesos contractuales utilizando este tipo de conductas ilegales, se genera una afectación total y absoluta a las condiciones de competencia, igualdad y transparencia que deben regir en estos mercados.

Vale la pena resaltar que las conductas restrictivas de la competencia en los procesos de compras públicas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulneran la libre competencia, sino que también vulneran valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

Así, como consecuencia del actuar de los investigados se produjeron distorsiones en cada uno de los procesos involucrados que derivaron en que la adjudicación de cada contrato fuera el resultado de un escenario en el cual algunas empresas no estaban compitiendo entre ellas.

En el caso de H&M se verificó que participó en 9 de los 14 procesos de selección objeto de análisis. Situación que será considera para la dosificación, ya que refleja una menor intervención en el esquema anticompetitivo objeto de reproche. A continuación, se presentan los procesos en los que participó:

Tabla No. 8. Procesos de selección en los que participó H&M

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en información obrante a folios 76 al 132 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de H&M se afectó el 100% de los mercados, esto es, cada uno de los 9 procesos de selección en los que participó.

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que, aunque el acuerdo solo tuvo éxito en un solo proceso de selección, su comportamiento coordinado implicó necesariamente un beneficio al no estar sometidos a la incertidumbre propia de la competencia de los proponentes en un proceso de selección contractual. Ya que, tal y como fue el caso, aún en el caso que ganara otro cartelista, esta circunstancia le generaría beneficio como parte del acuerdo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que H&M tuvo una participación activa en el esquema anticompetitivo descrito y que además materializó su comportamiento anticompetitivo en 9 procesos de contratación.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho analizó la conducta procesal de H&M y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que H&M realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

De conformidad con lo anterior, para el investigado H&M procede la imposición de una multa de CUARENTA Y OCHO MILLONES TREINTA MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($48.030.728) equivalentes a CINCUENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (58 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,06% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

14.1.4. Sanción a imponer a SYPROC

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SYPROC, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en cada uno de los mercados afectados (cada proceso de selección en los que se materializó la conducta restrictiva). En consecuencia, de haberse logrado la adjudicación del contrato estatal valiéndose de prácticas restrictivas de la competencia como las que aquí se sancionan, o incluso sin lograr su adjudicación pero participando en los procesos contractuales utilizando este tipo de conductas ilegales, se genera una afectación total y absoluta a las condiciones de competencia, igualdad y transparencia que deben regir en estos mercados.

Vale la pena resaltar que las conductas restrictivas de la competencia en los procesos de compras públicas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulneran la libre competencia, sino que también vulneran valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

Así, como consecuencia del actuar de los investigados se produjeron distorsiones en cada uno de los procesos involucrados que derivaron en que la adjudicación de cada contrato fuera el resultado de un escenario en el cual algunas empresas no estaban compitiendo entre ellas.

En el caso de SYPROC se verificó que participó en 3 de los 14 procesos de selección objeto de análisis. Situación que será considera para la dosificación, ya que refleja una menor intervención en el esquema anticompetitivo objeto de reproche. A continuación, se presentan los procesos en los que participó:

Tabla No. 9. Procesos de selección en los que participó SYPROC

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en información obrante a folios 76 al 132 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, cada uno de los 3 procesos de selección en los que participó.

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que, aunque SYPROC no participó en el proceso de selección donde el acuerdo tuvo éxito, su comportamiento coordinado implicó necesariamente un beneficio al no estar sometidos a la incertidumbre propia de la competencia de los proponentes en un proceso de selección contractual. Ya que, aún en el caso que ganara otro cartelista, esta circunstancia le generaría beneficio como parte del acuerdo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que SYPROC tuvo una participación activa en el esquema anticompetitivo descrito y que además materializó su comportamiento anticompetitivo en 3 procesos de contratación.

Sobre la conducta procesal bel investigado este Despacho analizó la conducta procesal de SYPROC y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que SYPROC realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Así mismo, de la revisión del acta de visita administrativa a SYPROC^[204] se apreció la falta de colaboración y/o cooperación por parte de SYPROC con la Delegatura en el desarrollo de la visita administrativa. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

De conformidad con lo anterior, para el investigado SYPROC procede la imposición de una multa de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.984.060) equivalentes a TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (35 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

14.2. Personas Naturales

14.2.1. Sanción a imponer a CARLOS JULIO SOSA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los 14 procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA objeto de análisis. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho analizó la conducta procesal de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que CARLOS JULIO SOSA realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) ejecutó y facilitó la colusión llevada a cabo en los 14 procesos de selección objeto de investigación adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA entre CMD y sus competidores.

De conformidad con lo anterior, para el investigado CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD) procede la imposición de una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,35% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.2. Sanción a imponer a IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los 14 procesos de selección objeto de análisis adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho analizó la conducta procesal de IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) ejecutó y facilitó la colusión llevada a cabo en los 14 procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA entre CMD y sus competidores.

De conformidad con lo anterior, para la investigada IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD) procede la imposición de una multa de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($14.906.088) equivalentes a DIECIOCHO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (18 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,9% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.3. Sanción a imponer a LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los 14 procesos de selección objeto de análisis adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho analizó la conducta procesal de LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante Legal de TECHMOR LTDA.) y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LUÍS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) ejecutó y facilitó la ejecución de la colusión llevada a cabo en los 14 procesos de selección objeto de investigación adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA entre TECHMOR y sus competidores.

De conformidad con lo anterior, para el investigado LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (socio y representante legal de TECHMOR LTDA.) procede la imposición de una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,35% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.4. Sanción a imponer a JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el Investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los 14 procesos de selección objeto de análisis adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho analizó la conducta procesal de JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) ejecutó y facilitó la colusión llevada a cabo en los 14 procesos de selección objeto de investigación adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA entre TECHMOR y sus competidores.

De conformidad con lo anterior, para el investigado JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA.) procede la imposición de una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,35% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.5. Sanción a imponer a MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició 9 de los 14 procesos de selección objeto de análisis adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho analizó la conducta procesal de MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M) y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que MARÍA ANGÉLICA GOMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M) facilitó y ejecutó la colusión llevada a cabo en 9 de los 14 procesos de selección objeto de investigación adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA entre H&M y sus competidores.

De conformidad con lo anterior, para la investigada MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M) procede la imposición de una multa de NUEVE MILLONES CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($9.109.276) equivalentes a ONCE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (11 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,55% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.6. Sanción a imponer a HERMES VESGA GONZÁLEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició 9 de los 14 procesos de selección objeto de análisis adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho analizó la conducta procesal de HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que HERMES VESGA GONZÁLEZ realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) facilitó y ejecutó la colusión llevada a cabo en 9 de los 14 procesos de selección objeto de investigación adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA entre H&M y sus competidores.

De conformidad con lo anterior, para el investigado HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M) procede la imposición de una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,35% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.7. Sanción a imponer a JONNG MILLER VERA AMADOR

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició 3 de los 14 procesos de selección objeto de análisis adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho analizó la conducta procesal de JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC) y encontró que en el expediente no reposa ningún soporte que acredite que JONNG MILLER VERA AMADOR realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 2018. Así mismo, su conducta avaló la falta de colaboración y/o cooperación por parte de SYPROC con la Delegatura en el desarrollo de la visita administrativa. Lo anterior será tenido en cuenta en la evaluación de este criterio de dosificación.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC) facilitó y ejecutó la colusión llevada a cabo en 3 de los 14 procesos de selección objeto de investigación adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA entre SYPROC y sus competidores.

De conformidad con lo anterior, para el investigado JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC) procede la imposición de una multa de TRES MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.312.464) equivalentes a CUATRO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0,2% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., identificada con NIT 900.150.209; TECNICAS Y MONTAJES T&M S.A.S. (antes TECHMOR LTDA), identificada con NIT 900.567.969; H&M CONSTRUCTORA S.A.S., identificada con NIT 900.908.419 y SYPROC S.A.S., identificada con NIT 900.238.970, violaron la libre competencia al incurrir en la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., identificada con NIT 900.150.209, una multa de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.843.480) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (30 SMMLV).

2.2. A TECNICAS Y MONTAJES T&M S.A.S., identificada con NIT 900.567.969, una multa de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($49.686.960) equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (60 SMMLV).

2.3. A H&M CONSTRUCTORA S.A.S., identificada con NIT 900.908.419, una multa de CUARENTA Y OCHO MILLONES TREINTA MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($48.030.728) equivalentes a CINCUENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (58 SMMLV).

2.4. A SYPROC S.A.S., identificada con NIT 900.238.970, una multa de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.984.060) equivalentes a TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (35 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR responsables a CARLOS JULIO SOSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.850.820, representante Legal de CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., a IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.843.921, socia y representante legal suplente de CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., a LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.096.222.324, socio y representante legal de TECHMOR LTDA., a JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.096.240.853, socio y representante legal suplente de TECHMOR LTDA., a MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 63.524.130, representante legal de H&M CONSTRUCTORA S.A.S., HERMES VESGA GONZÁLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.850.496, accionista y representante legal suplente de H&M CONSTRUCTORA S.A.S. y a JONNG MILLER VERA AMADOR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.442.189, accionista único y representante legal de SYPROC S.A.S, por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER las siguientes sanciones a las anteriores personas naturales responsables de violar la libre competencia:

4.1. A CARLOS JULIO SOSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.850.820, una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

4.2. A IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.843.921, una multa de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($14.906.088) equivalentes a DIECIOCHO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (18 SMMLV).

4.3. A LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.096.222.324, una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

4.4. A JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.096.240.853, una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

4.5. A MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 63.524.130, una multa de NUEVE MILLONES CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($9.109.276) equivalentes a ONCE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (11 SMMLV).

4.6. A HERMES VESGA GONZÁLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.850.496, una multa de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.796.812) equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

4.7. A JONNG MILLER VERA AMADOR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.442.189, una multa de TRES MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.312.464) equivalentes a CUATRO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma Importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. NEGAR las solicitudes de nulidad propuestas por TÉCNICAS Y MONTAJES T&M S.A.S. (antes TECHMOR LTDA), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., CARLOS JULIO SOSA e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Resolución.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., TÉCNICAS Y MONTAJES T&M S.A.S. (antes TECHMOR LTDA.), H&M CONSTRUCTORA S.A.S., SYPROC S.A.S., CARLOS JULIO SOSA, IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, HERMES VESGA GONZÁLEZ y JONNG MILLER VERA AMADOR informan que:

Mediante Resolución 52770 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción a CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., TÉCNICAS Y MONTAJES T&M S.A.S. (antes TECHMOR LTDA.), H&M CONSTRUCTORA S.A.S., SYPROC S.A.S., CARLOS JULIO SOSA, IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, HERMES VESGA GONZÁLEZ y JONNG MILLER VERA AMADOR por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

La publicación deberá realizarse en un lugar visible de un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SÉPTIMO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS - CMD LTDA., TÉCNICAS Y MONTAJES T&M S.A.S. (antes TECHMOR LTDA), H&M CONSTRUCTORA S.A.S., SYPROC S.A.S., CARLOS JULIO SOSA, IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, HERMES VESGA GONZÁLEZ y JONNG MILLER VERA AMADOR, entregándoles una copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO OCTAVO. COMUNICAR la presente decisión a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y a la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA.

ARTÍCULO NOVENO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Folios 1 a 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Entiéndase que, en el presente acto administrativo, cuando se habla del Expediente se hace referencia al radicado No. 17-229681.

4. Folios 7 a 23 del cuaderno público No. 1 del Expediente

5. Folios 76 al 132 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

6. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

7. Folios 630 al 645 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

8. Folios 773 al 784 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

9. Folios 870 al 872 del cuaderno público No. 5 del Expediente.

10. Folios 954 al 989 del cuaderno público No. 5 del Expediente.

11. Acta No. 80 del Consejo Asesor de Competencia del 23 de septiembre de 2019.

12. Medlante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

13. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

14. Consejo Privado de Competitividad: “Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia”. Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, “Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

15. OCDE, "Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia". Octubre de 2014, Págs. 2 y 3.

16. Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf.

17. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 83037 de 2014.

18. Cita dentro de la cita: Cfr. OCDE, “Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia", Página 9 “It is widely recognized that government procurement authorities are often victimized by prívate sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. This is partly due to the large and stable volume of purchases undertaken by governments- procurement by central Colombian government groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent for the OECD's 34 member countríes. There are over 2,000 organizatíons at the national and sub-national levels of government that purchase goods and Services in Colombia."

19. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 de 2011.

20. “Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años".

21. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 83037 de 2014 y 20639 de 2015.

22. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 40901 de 2012 y 53979 de 2012.

23. OCDE, “Lineamientos para Combatirla Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas”, página 14.

24. Superintendencia de Industria y Comercio, “Gula Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal”, páginas 10 a 12.

25. lbidem. Pág. 13.

26. lbidem. Págs. 14 y 15.

27. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40875 de 2013.

28. Autoridad de la Competencia de Francia, Decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010 relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, p. 9. Disponible en: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d05.pdf

29. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (TDLC), SENTENCIA No. 112/2011, del 22 de junio de 2011, caso "Radios", celebración de acuerdos destinados a eliminar la competencia entre los oferentes de diversos procesos

30. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “CARLOS_SOSA", min: 4:00.

31. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “LUIS PACHECO”, min: 15:32.

32. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “CARLOS_SOSA", min: 25:00.

33. Folio 248 del cuaderno público No. 2 del Expediente, archivo “JOAN-SAJONERO-PARTE-1”, min: 57:58.

34. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “JORMAN SOSA”, min: 14:00.

35. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “IVONNE_QUINTERO”, min: 13:00 y 16:00.

36. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/ PERSONALES VARIOS/IJQB/hoja de vida/hv para alcaldía enero 2018/Nueva carpeta/CERTIFICACION TECHMOR LTDA.pdf.

37. Folio 866 del cuaderno público No. 5 del Expediente, archivo “17-229681-290319P3Virtual”, min: 1:33:25.

38. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/CONFORMACION COPASST (1).docx

39. Folios 42 y 75 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

40. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo "CARLOS_SOSA “, min: 11:00.

41. Folio 864 del cuaderno público No. 5 del Expediente, CD “IMATION”, archivo 4217-229681-260319Virtual”, min: 49:44.

42. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/CMD/2.CMD2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÑO 2016 (2).pdf

43. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÑO 2016 (3).pdf

44. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/CMD/2.CMD2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÑO 2016 (1).pdf

45. Folio 248 del cuaderno público No. 2 del Expediente, archivo ''JOAN-SAJONERO-PARTE-1”, min: 24:00.

46. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo "LUIS PACHECO”, min: 7:00.

47. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “JORMAN SOSA”, min: 13:00.

48. Folio 248 del cuaderno público No. 2 del Expediente, archivo “JOAN-SAJONERO-PARTE-1”, min: 4:00.

49. Folio 248 del cuaderno público No. 2 del Expediente, archivo “JOAN-SAJONERO-PARTE-1”, min: 48:41.

50. Folio 248 del cuaderno público No. 2 del Expediente, archivo “JOAN-SAJONERO-PARTE-1”, min: 52:17.

51. Folio 248 del cuaderno público No. 2 del Expediente, archivo “JOAN-SAJONERO-PARTE-1”, min: 54:20.

52. Folio 248 del cuaderno público No. 2 del Expediente, archivo “JOAN-SAJONERO-PARTE-1”, min: 55:35.

53. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “JORMAN SOSA”, min: 25:00. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53914 de 2013.

54. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo

55. CARLOS_SOSA “, min: 53:56.

56. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “ELIANA_PARRA”, min: 30:55.

57. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/PROYECTOS.xIsx

58. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “CARLOS_SOSA “, min: 54:39.

59. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “CARLOS_SOSA “, min: 1:15:13.

60. Folio 864 del cuaderno público No. 5 del Expediente, CD “IMATION”, archivo “17-229681-260319Virtual”, min: 1:31:55.

61. Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

62. Folio 22 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

63. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

64. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

65. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

66. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

67. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

68. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

69. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

70. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

71. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

72. Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

73. Folio 22 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

74. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

75. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

76. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

77. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

78. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

79. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

80. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

81. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

82. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

83. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

84. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD2017/ASEGURADORA/1 Pagares CMD.pdf

85. Folio 237 del Cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/RV%3a_SOLICITUD_EXPEDICIÓN_PÓLIZA_GARANTÍA_DE_SERIEDA D.zip/1 Pagares Techmor.pdf

86. Folio 237 del Cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/RV%3a_SOLICITUD_EXPEDICIÓN_PÓLIZA_GARANTÍA_DE_SERIEDA D.zip/1 Pagares H&M.pdf

87. Folio 20 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

88. Folios 19 y 20 del cuaderno público No. 1 del Expediente

89. Folio 1027 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

90. Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

91.  Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

92. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

93. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

94. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

95. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

96. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

97. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

98. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

99. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

100. Folio 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

101. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

102. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

103. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

104. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

105. Folio 212 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

106. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

107. Folio 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

108. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/cmd/CONSTRUCCIONES MONTAJES Y DISEÑOS CMD LTDA.pdf

109. Follo 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/H&M/H&M CONSTRUCTORA SAS.pdf

110. Follo 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/TECHMOR/TECHMOR LTDA.pdf

111. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/syproc/DOC060117-06012017090716.pdf

112. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/INDICE CMD.docx

113. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/INDICE HYM.docx

114. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/INDICE SYPROC (Autoguardado).docx

115. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/1 DE JUNIO/INDICE TECHMOR LTDA.docx

116. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/9 DE JUNIO/CONSTRUCCIONES MONTAJES Y DISEÑOS CMD LTDA.pdf

117. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/9 DE JUNIO/TECHMOR.pdf

118. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/9 DE JUNIO/CONSTRUCTORA H&M SAS.pdf

119. Folios 3, 22, 212, 290 de los cuadernos públicos No. 1 y 2 del Expediente.

120. Folio 14 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

121. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “ELIANA_PARRA”, min: 7:20.

122. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “ELIANA_PARRA”, min: 17:38.

123. Folio 864 del cuaderno público No. 5 del Expediente, CD “IMATION”, archivo “17-229681-260319Virtual”, min: 1:00:09.

124. Folio 864 del cuaderno público No. 5 del Expediente, CD “IMATION”, archivo “17-229681-260319Virtual”, min: 1:04:20.

125. Folio 500 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

126. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/CARTA DE INTENCION CMD.pdf

127. Folío 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/CARTA DE INTENCION TECHMOR -SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA SI-SAMC-002-2017.pdf

128. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso:PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/CARTA DE INTENCION SYPROC (1 ).pdf

129. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/SUBSANACION CMD LTDA.pdf.

130. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/SUBSANACIONES techmor ltda (2).pdf.

131. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/SUBSANACION SYPROC (2).pdf.

132. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/subsanaciones hym.pdf.

133. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/SUBSANACIONES CMD LTDA.pdf.

134. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/SUBSANACIONES techmor ltda.pdf.

135. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/SUBSANACION SYPROC.pdf.

136. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/OBSERVACIONES AL INFORME DE EVALUACION PROCESO LICITACIÓN PUBLICA No. SI - LP - 014 - 2017 (PROPONENTE TECHMOR LTDA).docx

137. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/OBSERVACIONES HACIA EL INFORME DE EVALUACION CMD LTDA.docx

138. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/Observaciones Informe de Evaluación hacia Isaías Goddy techmor ltda.docx

139. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/CMD LTDA DERECH ODE PETICION.docx

140. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/DERECHO DE PETICION%252c ALCALDIA DE BUCARAMANGA TECHMOR LTDA.docx

141. Folio 237 del cuaderno público No. 2 PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\: Datos derecho de peticion.doc del Expediente. Ruta de acceso: [NTFS]/[root]/Datos/Documents/Downloads/syproc

142. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/1. CONTRATO 412 ALCALDÍA DE BUCARAMANGA/GASTOS Y COSTOS CONTRATO/GASTOS 21 FEB 2018.xls

143. Folio 513 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

144. Folio 864 del cuaderno público No. 5 del Expediente, CD “IMATION”, archivo “17-229681-260319Virtual”, min: 49:44.

145. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “JORMAN SOSA”, min: 14:56.

146. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “IVONNE_QUINTERO", min: 35:15.

147. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/Desktop:D:\Documents\Desktop/OFERTA ECONÓMICA ESCENAROS TECHMOR LTDA.xIsx

148. Séptlmo Informe de Contratación de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, tercer trimestre de 2017. Disponible en: http://www.bucaramanqa.gov.co/el-atril/informes-de-contratacion/ Consultado el 14 de agosto de 2019

149. lbídem.

150. Cálculos basados en información reportada por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA en el Octavo Informe de Contratación de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, cuarto trimestre de 2017. Disponible en: http://www.bucaramanga.qov.co/el-atril/informes-de-contrataclon/ Consultado el 14 de agosto de 2019

151. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019 (10 de abril), MP: Alejandro Linares Cantillo.

152. Sentencia de 1 o de marzo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación No. 25000-23- 24-000-2012-00832-01. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

153. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019 (10 de abril), MP: Alejandro Linares Cantillo.

154. lbídem.

155. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019 (10 de abril), MP: Alejandro Linares Cantillo.

156. Folios 630 al 645 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

157. Consejo de Estado, Sentencia del 20 de noviembre de 2014, Exp. 25000 23 24 000 2008 00137 01, M.P Guillermo Vargas Ayala.

158. Corte Constitucional, Sentencia C-165 de 2019.

159. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera subsección A, Sentencia del 29 de junio de 2017.

160. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C - 570 de 2012.

161. Folio 1059 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

162. Folio 1053 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

163. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “CARLOS_SOSA min: 19:59.

164. Folio 187 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

165. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “LUIS PACHECO”, min: 2:49.

166. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “LUIS PACHECO”, min: 4:29.

167. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “JORMAN SOSA”, min: 15:57.

168. Folio R 636 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

169. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 2004-00311 de febrero 28 de 2013 M.P., Martha Teresa Briceño. “Las normas citadas no prevén que el testimonio deba ser practicado con la presencia del apoderado del declarante. En consecuencia, dicho requisito no hace parte del debido proceso administrativo ante la Superintendencia de Valores en la práctica de visitas (...) Aunque es verdad que en el momento del interrogatorio dentro de las visitas los testigos no pueden ser contrainterrogados, existe la posibilidad de que dentro del término de traslado del acta de conclusiones, el interesado solicite la práctica de las mismas, o de complementar, aclarar u objetar las preguntas”.

170. Folio R 968 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

171. Folio 639 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

172. Folio 954 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

173. Bailey, David. Common Market Law Review, Restrictions of Competition By Object UnderArticle 101 TFEU. 49: 559- 600, 2012. UK. Pp. 566-567.

174. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 103652 de 2015.

175. lbídem.

176. Folio 1070 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

177. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

178. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4851 del 15 de febrero de 2013.

179. Folio 237 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos[NTFS]¡[root]/Datos/Documents/Downloads/PROYECTOS.xIsx

180. Folio 20 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

181. Folio 20 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

182. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 23521 de 2015 y 16562 de 2015.

183. EI artículo 196 del Código de Comercio dispone: ”La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad (...)".

184. EI artículo 22 de la Ley 222 de 1995, establece que: ”Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Por su parte el artículo 23 ibídem dispone lo siguiente: ”Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (...) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. (...)".

185. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “CARLOS_SOSA “, min: 5:40.

186. Folio 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “IVONNE_QUINTERO”, min: 10:11.

187. Folio 866 del cuaderno público No. 5 del Expediente, archivo “17-229681-290319P3Virtual”, min: 52:14.

188. Folio 866 del cuaderno público No. 5 del Expediente, archivo “17-229681-290319P3Virtual”, min: 24:21 y min: 27:00.

189. Folio 866 del cuaderno público No. 5 del Expediente, archivo “17-229681-290319P3Virtual”, min: 1:12:06.

190. Folio 866 del cuaderno público No. 5 del Expediente, archivo “17-229681-290319P3Virtual”, min: 1:33:25.

191. Folio 866 del cuaderno público No. 5 del Expediente, archivo “17-229681-290319P3Virtual”, min: 34:15.

192. Folio 866 del cuaderno público No. 5 del Expediente, archivo “17-229681-290319P3Virtual”, min: 1:31:42.

193. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “LUIS PACHECO”, min: 11:35.

194. Folios 212 y 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

195. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “LUIS PACHECO”, min: 6:19.

196. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “LUIS PACHECO”, min: 18:00.

197. Follo 223 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta DECLARACIONES, carpeta GRABACIONES, archivo “ELIANA_PARRA”, min: 30:55.

198. Folio 280 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta GRABACIONES, archivo “JORMAN SOSA”, min: 6:07.

199. Follos 212 y 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

200. Follo 204 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

201. Folios 212 y 290 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

202. Folio 213 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

203. Corte Constitucional. C - 125 del 2003.

204. Folio 174 del cuaderno público No. 1 del Expediente.