Resolución sancionatoria N° 51785 de 2008

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 51785 DE 2008

(diciembre 9)

Radicado: 06-023981

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confiere la Ley 155 de 1959, los artículos 2, 4 y 52 del Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2513 de 2005, así como las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a través de la Resolución número 06351 de marzo 14 de 2006, esta Entidad abrió investigación con el fin de determinar si la empresa COOPERATIVA COLANTA LIMITADA (en adelante COLANTA), en su planta de Planeta Rica en el departamento de Córdoba, incurrió en el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de octubre y diciembre de 2005 y, en consecuencia, infringió lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

En el mismo acto administrativo se ordenó investigar al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, como representante legal de la sociedad COLANTA, con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas.

SEGUNDO: Que una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo radicado con número 06-023981-00015 de agosto 3 de 2006, se ordenó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia elaboró el Informe Motivado de la correspondiente actuación.

TERCERO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el pasado 25 de noviembre de 2008 se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. Estando dentro del término legal para ello, el apoderado especial de COLANTA y del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, presentó sus alegatos de conclusión.

En síntesis sus argumentos son:

"1 CONSIDERACIONES A LA VALORACIÓN PROBATORIA Y A LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS"

? La SIC no demostró "que COLANTA haya incurrido en una práctica restrictiva de la competencia, denominada 'precio inequitativo", en tanto no probó "la restricción que la investigada hizo de la libertad de empresa y de competencia a aquellas empresas competencia de la supuesta infractora, y con poder de mercado.

En tanto las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR reglamentaron la Ley 155 de 1959 como Práctica Restrictiva de la Competencia, es necesario que se señale y pruebe la restricción que realizó COLANTA de la libertad de empresa. "La Superintendencia no puede trasladar al investigado la inconsistencia e insuficiencia de esta institución creada por el Decreto 2513 de 2005, escudándose en un principio formal de legalidad, (...) sería un exabrupto aislar el análisis de la conducta de quien es sujeto pasivo de esta investigación, del análisis del mercado y más que eso, del análisis de la suerte que tuvo la competencia, el grado, nivel y entidad de la limitación de la competencia como derecho mandado a proteger por esta institución. (...) [E]sto no es la regulación de un precio de la leche, es la proscripción de una práctica restrictiva de la competencia".

"La Superintendencia Delegada para la Competencia, NO PROBÓ que COLANTA y de contera su Representante Legal, hayan incurrido en práctica restrictiva de la competencia, pues resulta sencillo hacer el razonamiento de que para ser sancionado por una práctica restrictiva de la competencia, es necesario determinar de qué manera, cómo y en qué medida la competencia resultó impedida o limitada en el ejercicio de ese derecho o libertad que proteja la proscripción de esta conducta empresarial".

? La SIC no valoró la argumentación presentada "desde la solicitud de pruebas" relacionada con la "extralimitación de las potestades reglamentarias en que incurrió el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2513 de 2005, como una práctica restrictiva de la competencia".

? La SIC no valoró la existencia de libertad de precios en la compra de leche para diciembre de 2005. Como no hubo una regulación oficial de precios, COLANTA diseñó y fijo un sistema de pago ajustado a sus realidades económicas, siendo imposible predecir con exactitud matemática el pago de precio inequitativo.

La variación de $13,15 por debajo del límite establecido en la Resolución 337 de 2005 del MADR "puede causarse de manera tan simple, como porque el productor haya entregado leche CON MENOS PROTEÍNA de la que en promedio venía entregando (...). Esto se probó tanto por la información suministrada por el Departamento de Costos y de Planeación de Colanta como por la explicación hecha en las declaraciones juramentadas y en las certificaciones expedidas (...)". "(...) es necesario y pertinente que la SIC valore lo impredecible que resultó ser mantener un precio tal para no incurrir en lo que se rotuló como 'inequitativo', sin realmente serio, pues ¿¿¿quién puede llegar a calcular o predecir que un precio caiga en inequitativo porque salió del margen permitido durante 1 mes en tanto solo $13,15??? (...)".

? La SIC no consideró que la regulación establecida mediante las Resoluciones 331 y 337 el MADR no protege "los intereses jurídicos de libre competencia, de la libertad de empresa y del bienestar social de consumidores y productores". La norma no fue acertada si lo que se pretendía era regular una "práctica restrictiva de la competencia".

Investigar a un industrial por una supuesta práctica restrictiva de la competencia requiere valorar la competencia y el efecto que pudo haber causado en ella el presunto pago de precio inequitativo. La Superintendencia no valoró lo argumentado en la defensa en cuanto a que no puede haber pago de precio inequitativo si la empresa investigada es la que mejor precio paga por la leche cruda, o una de las que mejor lo hace, en la región objeto de la investigación.

? La Superintendencia no decretó la prueba, y si lo hizo no la valoró, de oficiar a Fedegan y a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo "con el fin de identificar los precios de la leche pagada a los productores por las empresas de la REGIÓN 3, para demostrar que COLANTA era la mejor o una de las que mejor y más alto pagaba (y paga) la leche a sus productores en la Región 1".

"2. ELEMENTOS DE PRUEBA QUE JUSTIFICAN LA VARIACIÓN DEL PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR"

? La SIC debe aceptar las justificaciones presentadas a las variaciones en el precio pagado al productor en el mes de diciembre de 2005 por ser suficientes y pertinentes. Mal hace la Entidad en rechazar dichas justificaciones, "al expresar que así como no puede valorar elementos ni criterios que no hacen parte de la fórmula de precio inequitativo de la leche, no puede valorar argumentos o hipótesis justificantes de la conducta de la investigada... dizque porque el Decreto ni las Resoluciones las mencionaron. Se rechaza completamente esta interpretación jurídica, pues precisamente lo que hace el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 del MADR, es dejar indeterminada las causas, formas y medio de justificación de la variación del precio (...)".

Adicionalmente, en virtud del principio de favorabilidad, la SIC debe aplicar el Artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR (norma que derogó las Resoluciones 331 y 337), en el que se establecen las "variaciones admisibles en el factor de costo".

"(...) reiteramos los puntos preliminarmente resaltados en la SOLICITUD DE PRUEBAS, para insistir en que esta conducta y su resultado (el menor precio pagado al productor) no fue deliberadamente planeada ni practicada sino que es el resultado de la aplicación de un esquema de precios que adecuada y legalmente fue adoptado por el Consejo de Administración de COLANTA, conforme a la vocación productiva de la planta de Planeta Rica, del costo de producción, del mercado de la leche y su venta a mercados distorsionados como Venezuela, hecho admitido por el MADR en su informe, así como por la realidad económica de la empresa para ese momento, todo lo cual logra un contexto de justificación que, coyuntural o no, imponía este comportamiento y no otro".

? La SIC consideró insuficientes los argumentos sobre el sistema de precios de COLANTA, porque la Resolución no tenía en cuenta esos factores. La calidad de la leche influyó negativamente en el precio pagado al productor y no era posible prever matemáticamente el efecto del ajuste del precio.

? La SIC no tuvo en cuenta la simulación hecha por el "Jefe de Costos y Presupuesto de Colanta", en la que se demuestra que "de haber mantenido los niveles de calidad composicional de la leche en la Región 1 la diferencia respecto del pago hecho en diciembre de 2005, asciende a $22,67, cifra que prácticamente dobla la variación del precio que supuestamente [ubicó a Colanta] para ese periodo en precio inequitativo" (original subrayado).

? La SIC no tuvo en cuenta la justificación con respecto a "Los altos índices de inventario de leche en polvo que demuestran niveles excedentarios de leche y su efecto financiero en COLANTA para el 2005".

? La SIC no observó que "si Colanta no podía mantener determinado sistema de precios, debiendo hacer su correspondiente ajuste, antes de ir en perjuicio de su productor asociado, fortalecía su patrimonio empresarial solidario (...)". Al señalar la existencia de unidad de empresa, se pretendía explicar que antes que una simple relación comercial, entre el productor asociado y COLANTA "hay un puro acto cooperativo o asociativo", es decir, hay una "sinergia y suma de esfuerzos" por un interés común. En consecuencia, si COLANTA no pudo mantener un determinado sistema de precios, fue para fortalecer el patrimonio empresarial solidario, lo cual no necesariamente iba en perjuicio de los productores.

? Mal hace la SIC en aducir que una diferencia de $13,15 por litro no alteraba la suerte económica de la cooperativa, pues esa diferencia corresponde únicamente a la calculada para la planta de Planeta Rica, Córdoba. El ajuste económico realizado por COLANTA fue total, sin discriminación de región. "La efectividad del ajuste quedó probada con el informe de resultados y balance que se aportó como prueba, y es pues en este sentido que debe valorarse la justificación hecha".

? Aunque no se discute que, en términos de aplicar la fórmula de pago de precio inequitativo no se incluya la venta de leche en polvo, los resultados de la operación de COLANTA en este sentido son una justificación a la variación en la relación de precios.

Según el artículo 2 de la Resolución 337, dicha variación "quedó atada a un elemento valorativo o subjetivo, pues debe ser NO JUSTIFICADA, sin que el Ministerio haya cerrado o decretado alguna tarifa legal de la justificación de dicha variación, que no puede por tanto restringir la Superintendencia vía interpretación".

La SIC no tuvo en cuenta el estudio del Departamento de Costos y Presupuesto de COLANTA, en el que se demuestra que de no haber sido por los ajustes hechos en el sistema de precios al productor, la situación habría sido lamentable en términos del "número de productores que habrían sido excluidos de la Cooperativa".

La SIC debe reconocer, independientemente de lo establecido en la fórmula, que el destino de la leche captada en la Región 1 y procesada en la planta de Planeta Rica, la cual es destinada a la pulverización o producción de leche en polvo, que en su mayor parte es exportada a Venezuela.

"Se probó (...), con el informe presentado por el [MADR], que el mercado de Venezuela es ALTAMENTE DISTORSIONADO por MÚLTIPLES RAZONES.

(...)

Se probó con certificación del Contador (...), corroborada por el Revisor Fiscal, que la producción de la leche en polvo, dada la comercialización a Venezuela se hizo a pérdida, y que ésta fue superior a los 8.500 millones de pesos".

? La Superintendencia no valoró en su "justo significado" las pruebas que demostraban la precaria situación financiera que llegó a tener pérdidas por $ 18.500 millones de pesos en el año 2005 y los riesgos que asumía para entonces COLANTA y, en consecuencia, la economía nacional y el sector lácteo en particular. El ajuste sobre el precio de compra, al igual que la exportación de leche en polvo, fueron medidas para aliviar la crisis financiera de la cooperativa. "Estas medidas de ajuste permitieron a la empresa el sostenimiento de la industria, la menor deserción de los productores y la estabilidad del sector (...)".

? Según la información reportada por Fedegan, COLANTA siempre estuvo por encima de los precios de compra de leche cruda en el mercado, en una proporción 5% superior al precio pagado por la competencia en la región. En ese sentido, la SIC no estableció cómo, mediante la determinación de precios inequitativos, COLANTA restringió la competencia.

"3. LA INCORRECTA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LA PERSONA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE COLANTA"

"La incorrecta valoración de la prueba testimonial (de todos los funcionarios de Colanta y su propio Gerente), la nula valoración de la prueba documental y la imprecisión del concepto de administrador, y su régimen de responsabilidad, dieron como resultado la determinación de la responsabilidad en estos asuntos para el Gerente General de Colanta".

"La actitud de tolerar una conducta no puede sino pensarse a partir de la conciencia de la antijuridicidad de lo que se tolera. Si tal presupuesto no existe, ello no es tolerancia, pues esta requiere de un comportamiento volitivo."

"El Gerente simplemente permite que los Directivos, que son asociados trabajadores y ejecutivos de la Cooperativa, en los que confía por sus capacidades técnicas, expongan razonadamente e ilustren los efectos, los pro y contra de una propuesta al Consejo de Administración, para que este tome la decisión, pero ello no significa tolerar, en el sentido antes dicho, porque en tal comportamiento debe ir explícito el conocimiento de que la propuesta es violatoria de la Ley, para que la tolerancia no pase por un simple descuido o un evento desapercibido, sino conciente de dejar hacer y pasar la decisión sin ningún filtro de racionalidad o conociendo una causa lícita."

"No tiene probado la Superintendencia que, conforme al significado que utilizó de la palabra TOLERANCIA, que el Gerente no haya impedido, obstaculizado o interferido para que la decisión no se tomara, pues no tenía conciencia de un proceder irregular o contrario a la regla de precio inequitativo (...)".

CUARTO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites y consultado el Consejo Asesor en sesión realizada en diciembre 5 de 2008, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:

4.1. Marco Normativo

El Decreto 2513 de 2005 establece:

"Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia".

"Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador".

"Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda".

"Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias".

La Resolución 331 de 2005 del MADR estableció:

"Artículo 3. Sanciones. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia, según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes y complementarias".

Que el artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

"Artículo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_t = Precio de venta del procesador en el mes i

= La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio (FP) = /PP_t/PC_i/12

Desviación típica (DT) = [/(PP_t/PC_i - FP)²/(12-1)]^1/2

El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses".

"Parágrafo. Tanto los precios al productor como los de los procesadores y los del consumidor serán reportados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al inicio de la aplicación de esta Resolución doce (12) meses atrás y luego en forma mensual".

"El precio pagado al productor por un litro de leche en la planta de proceso, será informado por Fedegan, por cada recaudador y por departamentos de acuerdo con la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero reportada al Fondo Nacional del Ganado y por la planta de proceso".

"Los precios de venta del procesador en el punto de venta, deberán ser informados por cada procesador y el precio al consumidor será reportado por el DANE".

El artículo 2 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

"Artículo 2. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución.

En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.

PARÁGRAFO. Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo".

El artículo 3 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

"Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

(...)"

4.2. Mercado relevante

4.2.1. Mercado del producto

El Artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR regula "La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda" (subraya fuera del texto).

Entonces el mercado de producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda.

4.2.2. Mercado geográfico

El artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR establece que "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso (...)" (subraya fuera del texto).

En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda a proveedores (productores directos), realizadas por COLANTA a través de la planta de Planeta Rica en el departamento de Córdoba.

4.2.3. Periodo del cual se requirió información para evaluar el precio inequitativo

El periodo en el cual se analizaron los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprendió el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso correspondió comparar la información del mes de octubre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de octubre de 2004 a septiembre de 2005 y, por otra parte, la información del mes de diciembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de diciembre de 2004 a noviembre de 2005.

4.2.4. El poder de mercado de COLANTA. Análisis de significatividad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992 "La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios (...)" (subraya fuera del texto).

El poder de mercado de una empresa, en la compra de leche cruda, se determinó tomando en cuenta la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el mercado lácteo nacional. Esta participación se calculó comparando el volumen adquirido por la empresa con el total de litros que las demás empresas procesadoras de leche compraron a nivel nacional.

La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para los meses de octubre y diciembre de 2005, mostró que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 163.910.501 litros y 166.514.635 litros respectivamente.

En esos meses, el volumen de leche comprada por COLANTA a proveedores directos, a nivel nacional, fue de 19.423.575 litros y 22.944.104 litros respectivamente. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 11,85% en octubre de 2005 y de 13,78% en diciembre de ese año.

El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 63 empresas en los meses de octubre y diciembre de 2005. Dentro de este grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 13,78% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en el mes de diciembre de 2005 (321 empresas en ese mes), representaron el 10% de las compras a nivel nacional. Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta.

Dada la información anterior, COLANTA forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 11,85% para el mes de octubre de 2005 y de 13,78% para el mes de diciembre del mismo año.

Los siguientes gráficos ilustran esta situación.

Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Octubre de 2005

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

Gráfico 2: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Diciembre de 2005

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

4.3. Cálculo de precio inequitativo

La Superintendencia solicitó a COLANTA la información correspondiente al precio de compra de leche cruda a productores, en planta, y al precio de venta de toda la línea de leche higienizada.

Dicha información, enviada por COLANTA en abril 24 de 2007 (folios 816 al 822 del cuaderno 4 del expediente), no fue remitida en el formato exigido por esta Entidad y necesario para la aplicación de las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR^[1]. Así las cosas, en comunicación radicada con número 06-023981-00059 de septiembre 26 de 2008, esta Superintendencia solicitó la información a COLANTA nuevamente. La cooperativa envió las bases de datos, con el formato exigido, en octubre 23 de 2008 (folio 857 del cuaderno 4 del expediente).

Los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de leche líquida higienizada (planta de Planeta Rica, Córdoba) pueden apreciarse en las siguientes tablas.

Tabla 1: Precio promedio de compra de leche cruda

Colanta, Planta Planeta Rica, Córdoba (octubre de 2004 a diciembre de 2005)

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información suministrada por COLANTA, 2008.

Tabla 2: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada

COLANTA, Planta Planeta Rica, Córdoba (octubre de 2004)

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información suministrada por COLANTA, 2008.

Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con la Resoluciones 331 y 337 de 2005, con base en la información suministrada por la cooperativa COLANTA para la planta de Planeta Rica, Córdoba, pueden apreciarse en la siguiente tabla.

Tabla 3: Precio Inequitativo en la compra de leche cruda

COLANTA, Planta Planeta Rica, Córdoba (octubre de 2005 a diciembre de 2005)

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información suministrada por COLANTA, 2008.

La tabla 3 muestra que con la información de precio de compra promedio a productores de leche cruda y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada, calculados por la Superintendencia, la cooperativa COLANTA presentó pago de precio inequitativo en el mes de diciembre de 2005 en la planta de Planeta Rica, departamento de Córdoba.

4.4. Los argumentos presentados por el apoderado de los investigados, en respuesta al informe motivado.

1) Sobre la valoración probatoria efectuada por la Superintendencia v los argumentos presentados por los investigados.

? Con respecto a que la Superintendencia no demostró "que COLANTA haya incurrido en una práctica restrictiva de la competencia, denominada 'precio inequitativo'", en tanto no probó "la restricción que la investigada hizo de la libertad de empresa y de competencia a aquellas empresas competencia de la supuesta infractora, y con poder de mercado:

El legislador, al regular algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en la Ley 155 de 1959 en su artículo 1 estableció:

"Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya y negrilla fuera de texto).

Así mismo el Decreto 2513 de 2005 en sus artículos 2 y 3 estableció:

"Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda".

"Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias" (subraya y negrilla fuera de texto).

En este sentido es necesario precisar que el régimen sobre promoción de la competencia define o enuncia, en algunos casos, las conductas que constituyen prácticas restrictivas de la misma. La determinación de precios inequitativos está enunciada como una conducta restrictiva de la competencia y su configuración depende del complemento que, en este caso particular, el Gobierno Nacional definió a través del mencionado Decreto 2513 de 2005 y a su vez el MADR consolidó mediante las Resoluciones 331 y 337 del mismo año, que se están aplicando, normativa en la que se definieron los parámetros que sirven para considerar un precio como inequitativo y en la cual se agotó el examen económico. De manera que no corresponde a la Superintendencia ampliar, restringir, modificar ni cuestionar dichas definiciones, sino operar la norma con las restricciones que este esquema comporta.

Como lo señaló la Delegatura de Promoción de la Competencia en su informe motivado, lo que la norma prevé es que a la conducta de pago de precio inequitativo se le aplican las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia. La investigación de la Superintendencia estuvo encaminada a determinar si de conformidad con las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se incurrió en pago de precio inequitativo y allí agota el examen que le corresponde.

? Con respecto a la solicitud del apoderado de que esta Entidad valore la argumentación que se presentó en la solicitud de pruebas, con relación a la extralimitación de las potestades reglamentarias en que incurrió el Gobierno Nacional en la expedición del Decreto 2513 de 2005:

Es necesario aclarar al Dr. Diego Uribe, como apoderado, que la entonces apoderada de COLANTA, la Dra. Liliana Marín Parias, en la comunicación en que solicitó y presentó pruebas^[2] no argumentó la extralimitación de las potestades reglamentarias por parte del Gobierno Nacional en la expedición del Decreto 2513 de 2005, motivo por el cual se entiende que la Delegatura de Promoción de la Competencia no hiciera alusión a este tema en el informe motivado.

Así mismo, es necesario precisar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y que no es la sede administrativa el escenario para debatir una imputación de nulidad, o de falta de conveniencia, como tampoco de acierto o no de una determinada disposición. Las normas se presumen legales y surten unos efectos mientras no se declare su nulidad o suspensión provisional.

En consecuencia, no le es dado a esta Entidad, en el marco de sus competencias, abstenerse de aplicar las normas con el pretexto de la extralimitación de las potestades reglamentarias por parte del Gobierno Nacional en la expedición del Decreto 2513 de 2005. En conclusión, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se presumen legales. Esta Superintendencia debe velar, en el marco de sus competencias, por el cumplimiento de las mismas.

? Con respecto a que la Superintendencia no valoró la existencia de la libertad de precios para la compra de leche en diciembre de 2005. en razón a lo cual COLANTA diseñó y fijó un sistema de pago ajustado a sus realidades económicas, siendo imposible predecir con exactitud matemática el pago de precio inequitativo:

La metodología determinada por el MADR en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 consistió en fijar un criterio objetivo sobre cuándo el precio pagado a los productores era considerado inequitativo; un rango dentro del cual los procesadores podían hacer sus ajustes de precios.

Según el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005, se entiende por precio inequitativo de la leche cruda "aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia". El haber establecido en la Resolución 337 de 2005 del MADR la "fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda", es suficiente para determinar cuándo el procesador está pagando un "precio inequitativo" al productor. Desde luego, así como la fórmula permite determinar cuándo se infringe el artículo 1, también permite determinar cuándo no.

Era suficiente con que un procesador conociera sus precios promedio de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada, de doce meses consecutivos, para que le fuera posible calcular el mínimo factor de costo que, en el mes siguiente, determinaría no incurrir en pago de "precio inequitativo". En ese sentido, la fórmula establecida en la norma permitía conocer, con exactitud matemática, dentro de qué rango se podían hacer ajustes a los precios de compra y de venta de ese mes.

Según el apoderado, la variación de $13,15 por debajo del límite establecido en la Resolución 337 de 2005 del MADR "puede causarse de manera tan simple, como porque el productor haya entregado leche CON MENOS PROTEÍNA de la que en promedio venía entregando (...)", hecho que "se probó tanto por la información suministrada por el Departamento de Costos y de Planeación de Colanta como por la explicación hecha en las declaraciones juramentadas y en las certificaciones expedidas (...)".

Frente a este argumento hay que señalar que los anexos aportados al respecto (folio 67 del cuaderno 1 y folios 409 y 410 del cuaderno 2 del expediente) muestran un aumento de la valoración de la proteína por parte de COLANTA (aumento del precio pagado por unidad de proteína) pero, dado el porcentaje de proteína en diciembre de 2005, de ninguna manera justifican la disminución en el precio promedio de compra de leche cruda para ese mes, por debajo del mínimo precio equitativo según la regulación vigente.

Adicionalmente, el análisis de la información sobre calidad composicional en los meses de octubre de 2004 a diciembre de 2005 y el precio promedio de compra de leche cruda en el mismo periodo muestra que, de haber una correlación entre el porcentaje de proteína y el precio de compra, ésta no corresponde a la sugerida en el argumento. Esto se evidencia en la siguiente tabla (folio 409 del cuaderno 2).

Tabla 4. Pagos promedio y calidad composicional

Información reportada por COLANTA

De los quince meses reportados, en diciembre de 2005 se pagó el precio más bajo por litro de leche cruda^[3]. Sin embargo, el porcentaje de proteína promedio de ese mes está lejos de ser el más bajo del periodo; en ocho de los quince meses el contenido relativo fue menor al de diciembre de 2005.

La siguiente tabla compara el promedio del periodo octubre de 2004 a noviembre de 2005 con el promedio de diciembre de 2005.

Tabla 5. Pagos promedio y calidad composicional

Cálculos de la SIC con información reportada por COLANTA

Mientras que el contenido promedio de proteína fue superior en diciembre de 2005, el precio pagado por litro de leche cruda fue ostensiblemente menor. En síntesis, la correlación entre el porcentaje de proteína y el precio de compra no corresponde a la sugerida en el argumento.

? Con respecto a que la SIC no consideró que la regulación establecida mediante las Resoluciones 331 y 337 del MADR no protege "los intereses jurídicos de libre competencia, de la libertad de empresa y del bienestar social de consumidores y productores" y que la norma no fue acertada si lo que se pretendía era regular una "práctica restrictiva de la competencia":

Para el apoderado, el investigar a un industrial por una supuesta práctica restrictiva de la competencia requiere valorar la competencia y el efecto que pudo haber causado en ella el presunto pago de precio inequitativo. Afirma que la Superintendencia no valoró lo argumentado en la defensa en cuanto a que no puede haber pago de precio inequitativo si la empresa investigada es la que mejor precio paga por la leche cruda, o una de las que mejor lo hace en la región objeto de la investigación.

Es necesario señalar que la fórmula establecida en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, implica un cálculo matemático que permite determinar si se presenta o no pago de precio inequitativo. De presentarse ese pago, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2513 de 2005, se aplican las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia.

La Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR establecen cuándo se da una afectación a la libre competencia; lo que se investiga y se sanciona es si la empresa incurre en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda de acuerdo con la fórmula establecida en la Resolución, la cual por anticipado hace una valoración sobre lo que debe reprocharse.

Afirma el apoderado que "[a] la Superintendencia se pidió la prueba y no la decretó o si lo hizo, por lo menos no la valoró, de que oficiara a FEDEGAN y a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo con el fin de identificar los precios de la leche pagada a los productores por las empresas de la REGION 3, para demostrar que COLANTA era la mejor o una de las que mejor y más alto pagaba (y paga) la leche a sus productores en la Región 1.

(...)

No obstante conocemos esa realidad y por tanto insistimos al investigador en decretar, practicar y valorar esa circunstancia, so pena de violar el derecho de defensa" (original resaltado, subraya fuera del texto).

Según el acto administrativo radicado con número 06-023981-00015 de agosto 3 de 2006, la Delegatura para la Promoción de la Competencia decretó las pruebas solicitadas por COLANTA que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio.^[4].

En el mencionado acto administrativo no fue decretado el requerimiento de información a Fedegan como lo menciona el apoderado, por cuanto esta prueba no fue solicitada por los investigados. Al no haber sido solicitada la prueba en la oportunidad procesal, la misma no fue decretada y, por lo tanto, carece de fundamento lo afirmado por el apoderado en el sentido de que esta Entidad, habiéndosele pedido la prueba, "no la decretó" o "por lo menos no la valoró".

La apoderada anexó en la solicitud y presentación de pruebas el 27 de abril de 2006 Anexo 1) carta enviada por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo a Fedecoleche relacionando "los precios de leche pagados al productor desde julio de 2004 hasta diciembre de 2005 en la Región 1" por COLANTA y de otras dos empresas de alto volumen en ventas en esa región. En el acto de pruebas mencionado, la Entidad rechazó esta prueba documental, correspondiente al anexo 1, "(.) por cuanto esta información es impertinente para establecer la existencia de un precio inequitativo".^[5]

Con respecto a lo planteado por el apoderado frente a que no puede haber pago de precio inequitativo si la empresa investigada es la que mejor precio paga por la leche cruda, o una de las que mejor lo hace, en la región objeto de la investigación, es necesario precisar que las normas que fundamentan la presente actuación, es decir, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, no prevén ningún comparativo de precios entre competidores. Esto no hace parte de la fórmula y, si ello pudiera constituir un vicio, resulta ser atribuible a las resoluciones y no a los operadores de las mismas. Adicionalmente, no le es dado a esta Entidad incluir elementos que no hacen parte de la normatividad aplicada.

De nuevo, según lo prevé el artículo 1 del decreto 2513 de 2005, se entiende por precio inequitativo de la leche cruda "aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia". El pago de precio inequitativo, según la fórmula de la resolución 337 de 2005 del MADR, es función exclusivamente de los precios de compra (del procesador) de leche cruda y de los precios de venta (del procesador) de leche líquida higienizada del mes en cuestión y de los doce meses anteriores.

Tal como se mencionó anteriormente, el pago de precio inequitativo está definido como una práctica restrictiva y, en consecuencia, no corresponde a la Superintendencia ampliar, restringir, modificar ni cuestionar las definiciones realizadas por el Gobierno Nacional a través del Decreto 2513 de 2005 y el MADR mediante las Resoluciones 331 y 337 de ese año. La norma prevé que a la conducta de pago de precio inequitativo se le aplican las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia.

La investigación de la Superintendencia está encaminada a determinar si de conformidad con las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se incurrió en pago de precio inequitativo y allí agota el examen que le corresponde.

2) Sobre los elementos de prueba que justifican la variación del precio pagado al productor.

? Con respecto a lo solicitado por el apoderado en el sentido de que la SIC debe aceptar las justificaciones presentadas a las variaciones en el precio pagado al productor en el mes de diciembre de 2005 por ser suficientes y pertinentes; mal hace la Entidad en rechazar dichas justificaciones, "al expresar que así como no puede valorar elementos ni criterios que no hacen parte de la fórmula de precio inequitativo de la leche, no puede valorar argumentos o hipótesis justificantes de la conducta de la investigada... dizque porque el Decreto ni las Resoluciones las mencionaron. Se rechaza completamente esta interpretación jurídica, pues precisamente lo que hace el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 del MADR, es dejar indeterminada las causas, formas y medio de justificación de la variación del precio (...)":

En particular el apoderado solicita que, en virtud del principio de favorabilidad, la SIC aplique el Artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR (norma que derogó las Resoluciones 331 y 337), en el que se establecen las "variaciones admisibles en el factor de costo".

La apertura de investigación se realizó de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. En estas normas se fija una fórmula que permite calcular si hubo o no un pago de precio inequitativo.

Con respecto al principio de favorabilidad que solicita aplicar el apoderado, con el objetivo de considerar lo establecido en la Resolución 021 del 20 de enero de 2006 (sobre las "variaciones admisibles al factor de costo") y que derogó las resoluciones 331 y 337 de 2005, debe indicarse que las conductas ocurridas en diciembre de 2005 no quedan sujetas a normas expedidas con posterioridad. La investigación se abrió para indagar sobre el presunto pago de precio inequitativo por parte de COLANTA en su planta de Planeta Rica ubicada en el departamento del Córdoba para los meses de octubre y diciembre de 2005, periodo en el cual estaban vigentes las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Por lo tanto corresponde aplicar esa normatividad y no la vigente en julio del año 2006.

El incumplimiento del régimen de precio inequitativo en el mercado de leche cruda, según el artículo 3 del Decreto 2513 de 2005 y el artículo 3 de la Resolución 331 de 2005, da lugar a una infracción de las normas sobre prácticas restrictivas. Es decir, la conducta queda sujeta a una sanción administrativa y, en este campo, no se aplica el principio de favorabilidad. Así lo ha señalado el Consejo de Estado.

En Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de octubre de 2002, M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, el Consejo de Estado sostuvo:

"(...) En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque estas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aún la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal. Cuando se rebaja un encaje o una inversión obligatoria no puede alegarse esto como ley posterior favorable que exonere del cumplimiento de la norma que con anterioridad regía el encaje o la inversión.(...)" Sententecia. De 18 de noviembre de 1.994, Sección IV M.P. Dra. Consuelo Sarria (subraya fuera del texto).

 (...)

No se comparte la tesis de que el principio de favorabilidad se debe aplicar cuando quiera que se impongan sanciones administrativas, pues en esta materia y específicamente en relación con el derecho económico, que exige el que sus normas tengan efecto general inmediato, sin que haya lugar a pretender las consecuencias que se predican a este respecto de las normas penales (...)". Sentencia de noviembre 12 de 1.992, Sección IV. MP. Dra. Consuelo Sarria O. (subraya fuera del texto).

En el mismo concepto el Consejo de Estado sostuvo:

"(...) Tratándose de las infracciones (contravenciones) administrativas, existe una gama muy amplia de ellas, por lo cual y en cada caso, se deberán tener en cuenta su propia naturaleza y características a fin de determinar la aplicabilidad y alcance de los principios del derecho punitivo o sancionador.

Así, por ejemplo, en materia de política económica, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación no tiene aplicabilidad el principio de favorabilidad penal, pues su contenido hace relación a las definiciones propias de un momento dado y, por consiguiente, son por esencia cambiantes" (subraya fuera del texto).

Igual criterio reiteró el Consejo de Estado en Sentencia 12094 del 18 de abril de 2002, Sección Cuarta, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié:

"Al respecto ha sido criterio jurisprudencial de esta jurisdicción el considerar que el ejercicio del poder sancionatorio en cabeza del Estado, encuentra su límite propio en el respeto a los principios y garantías que informan el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

Ha considerado la sección, a partir de la naturaleza y finalidades de una y otra disciplina, que en el campo del derecho administrativo sancionatorio por infracciones al derecho financiero, como el que en esta oportunidad ocupa la atención de la sección, en donde se debaten actos dictados en desarrollo de la facultad sancionatoria que ostenta el Superintendente Bancario, respecto de las actuaciones de las entidades y personas objeto de inspección, vigilancia y control, la aplicación de las garantías y fundamentos propios del derecho penal es restrictiva, en tanto no caben figuras tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad, favorabilidad y otras aplicables en 'materia penal'" (subraya y negrilla fuera de texto).

Nótese que la regulación del mercado de la leche, adoptada mediante las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, es desarrollo de la política económica aplicable al mismo. Efectivamente, en la parte considerativa de la Resolución 331 de 2005 el MADR señaló:

"Que el parágrafo del artículo V del Decreto número 2513 del 21 de julio de 2005, facultó al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural para establecer los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada, entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, a efectos de que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda imponer las sanciones por violar el régimen de competencia vigente o a determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda;

Que el mercado de la leche presenta asimetrías en la relación entre el comprador y el productor de leche cruda, que pueden originar que el libre mercado de la materia prima tenga efectos sobre el precio de venta al consumidor;

Que es importante que exista una relación justa y equitativa entre el precio del mercado final al consumidor, los costos de producción del procesador y el ingreso que perciba el productor primario, para que el mercado asigne eficientemente los recursos entre todos los agentes que participan en el proceso".

Es claro que el MADR tuvo en cuenta la situación coyuntural que presentaba el mercado de venta de leche cruda para realizar la intervención en el mismo. Por lo tanto en este, que es un tema de intervención económica, no es aplicable el principio de favorabilidad.

Con la información reportada por COLANTA, relativa a compra de leche cruda y venta de leche higienizada, este Despacho probó que la cooperativa, en su planta en Planeta Rica en el departamento de Córdoba, incurrió en pago de precio inequitativo en el mes de diciembre de 2005, conducta que no fue desvirtuada sino que pretendió ser justificada por la defensa. Los argumentos presentados en este sentido no inciden en el juicio de responsabilidad que le compete realizar a esta Superintendencia, el cual se agota a partir del momento en que se concluye sobre el pago del precio inequitativo.

El Decreto 2513 de 2005 establece en el parágrafo del artículo 1:

"Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador" (subraya fuera del texto).

Al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le correspondía establecer, en las Resoluciones 331 y 337 de 2005, los criterios y la metodología para determinar la "variación injustificada" del factor de costo. En consecuencia, no le es dado a esta Superintendencia, en el marco de sus competencias, determinar los criterios de justificación para el pago de precio inequitativo que la norma no prevé. Sin embargo todas las justificaciones argumentadas en la defensa son analizadas por este Despacho y consideradas en la tasación de la sanción.

? Con respecto a que la SIC consideró insuficientes los argumentos sobre el sistema de precios de COLANTA, porque la Resolución no tenía en cuenta esos factores. La calidad de la leche influyó negativamente en el precio pagado al productor y no era posible prever matemáticamente el efecto del ajuste del precio:

Para el apoderado, la SIC no tuvo en cuenta la simulación hecha por el "Jefe de Costos y Presupuesto de Colanta", en la que se demuestra que "de haber mantenido los niveles de calidad composicional de la leche en la Región 1 la diferencia respecto del pago hecho en diciembre de 2005, asciende a $22,67, cifra que prácticamente dobla la variación del precio que supuestamente [ubicó a Colanta] para ese periodo en precio inequitativo" (original subrayado).

En primer término, las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR no establecen referencia alguna con respecto a la calidad composicional como un elemento que sea tenido en cuenta en esa regulación para el cálculo del precio inequitativo.

En segundo lugar, como ya se manifestó, está probado que la correlación entre el porcentaje de proteína y el precio de compra no corresponde a la sugerida en el argumento. Éste consiste en que de haberse mantenido los niveles de calidad composicional de la leche, el precio habría sido superior en más de 20 pesos al efectivamente pagado por COLANTA en diciembre de 2005. Sin embargo, el porcentaje promedio de proteína fue de 3,62 en octubre y noviembre de 2005, y aumentó a 3,65 en diciembre de ese año.

Tabla 6. Pagos promedio y calidad composicional

Información reportada por COLANTA

Es cierto entonces que el porcentaje de proteína no se mantuvo, aumentó. Siguiendo el argumento esgrimido también debería haber aumentado el precio, pero como se observa en la anterior tabla, ese no fue el caso.

Finalmente, como ya se expresó, sí era posible prever matemáticamente el efecto del ajuste del precio y, por lo tanto, calcular el costo que representaba para COLANTA ajustar su "sistema de pagos" para no incurrir en pago de precio inequitativo.

No sobra resaltar que en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se estableció que el sistema de pago de leche cruda podía implementarse libremente, siempre y cuando la relación entre los precios de compra y venta se ajustaran a lo establecido en la fórmula que determina el pago de precio inequitativo.

Con respecto a que "[l]os altos índices de inventario de leche en polvo que demuestran niveles excedentarios de leche y su efecto financiero en COLANTA para el 2005":

Considera el apoderado que la SIC hace mal en aducir que una diferencia de $13,15 por litro no alteraba la suerte económica de la cooperativa, pues esa diferencia corresponde únicamente a la calculada para la planta de Planeta Rica, Córdoba. Afirma que el ajuste económico realizado por COLANTA fue total, sin discriminación de región y que "[l]a efectividad del ajuste quedó probada con el informe de resultados y balance que se aportó como prueba, y es pues en este sentido que debe valorarse la justificación hecha".

Sobre este argumento cabe señalar que el "informe de resultados y balance" no es una prueba de la efectividad del ajuste. Dicho informe muestra que la cooperativa presentó, en 2005, pérdidas por más de 18.000 millones de pesos, pero de ninguna manera demuestra cómo la disminución del precio de compra de leche cruda en diciembre de 2005 atenuó las pérdidas o cómo impidió la quiebra de la cooperativa.

El apoderado plantea también que COLANTA, para fortalecer el patrimonio empresarial solidario no pudo mantener un determinado sistema de precios, lo cual no necesariamente iba en perjuicio de los productores. Para el Despacho la existencia de "un puro acto cooperativo", como lo plantea el apoderado, no desvirtúa el hecho investigado, ni genera una justificación del incumplimiento de la norma. El objetivo de las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR era proteger al productor de leche cruda de variaciones en el precio de compra. En ese sentido, no resulta admisible el argumento de justificación según el cual COLANTA no pudo mantener el sistema de precios so pretexto de fortalecer el patrimonio solidario.

Adicionalmente, el apoderado afirma: "se pudo demostrar, pero la SIC guardó silencio absoluto al respecto, mediante estudio del Departamento de Costos y Presupuesto de Colanta arrimado a la investigación desde la solicitud de pruebas, que de no haber sido por los ajustes hechos en el sistema de precios al productor durante el año 2005, la situación hubiera sido muy lamentable en general para todos los productores que entregan su leche a COLANTA, y particularmente a aquellos que proveen de leche a la planta de Planeta Rica, dado el número de litros que debía haberse dejado de captar para mantener los niveles de precios al productor, y el impacto en número de productores que habrían sido excluidos de la Cooperativa, en vista de la imposibilidad de recibirles la leche" (subraya fuera del texto).

Al respecto es necesario aclarar que la Dra. Liliana Marín Parias, en la comunicación en que solicitó y presentó prueba

 no aportó dicho estudio ni solicitó la práctica del mismo, motivo por el cual no obra en el expediente ni puede ser valorado por el Despacho.

En lo referente a las exportaciones de leche en polvo a Venezuela y la consideración de este mercado como un mercado distorsionado, quedó probado en el expediente según lo planteó el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural frente a la eventual ganancia o pérdida de los productores colombianos, que esta dependía de la negociación comercial que realizara cada exportador con la corporación estatal venezolana CASA, afirmando que "si los colombianos pueden vender la leche exportada al precio puesto en Caracas, esta negociación resulta beneficiosa para los productores colombianos, ya que logran exportar sus excedentes de producción a un precio remunerativo equivalente a su costo de oportunidad".

? Con respecto a que la Superintendencia no valoró "en su justo significado" las pruebas que demostraban la precaria situación financiera de la cooperativa, que llegó a tener pérdidas por $18.500 millones de pesos en el año 2005 y los riesgos que asumía para entonces COLANTA y, en consecuencia, la economía nacional y el sector lácteo en particular. El ajuste sobre el precio de compra, al igual que la exportación de leche en polvo, fueron medidas para aliviar la crisis financiera de la cooperativa. "Estas medidas de ajuste permitieron a la empresa el sostenimiento de la industria, la menor deserción de los productores v la estabilidad del sector (...)":

Sobre el particular, se tiene que la fórmula establecida en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR incluye para el cálculo de pago de precio inequitativo el precio de compra de la leche cruda en planta a productores directos y el precio de venta de leche líquida higienizada. Por lo que el cálculo del mes investigado y de los doce meses anteriores se hacen con el mismo criterio. En consecuencia, no se incluye en el cálculo ningún tipo de producto diferente al de la leche líquida higienizada. En ese sentido, en el cálculo efectuado por la Superintendencia no se incluye el precio de la leche en polvo, ni en el mes investigado ni en los doce meses anteriores.

Se alega que COLANTA atravesó, en el periodo de los hechos investigados, por una situación financiera precaria que requirió medidas de ajuste que, en argumentación del apoderado, "permitieron a la empresa el sostenimiento de la industria, la menor deserción de los productores y la estabilidad del sector".

Al respecto este Despacho considera importante señalar que los apoderados no probaron cómo el pago de precio inequitativo permitió "a la empresa el sostenimiento de la industria, la menor deserción de los productores y la estabilidad del sector". Aunque el apoderado señala que "[b]asta con volver a las certificaciones contables que se adjuntaron desde el inicio de la investigación, junto con los cuadros de análisis y estadística de Colanta, para encontrar probada esta (...) circunstancia justificatoria de la variación de los precios al productor'', no existe en el expediente, como ya se mencionó, ningún estudio que demuestre cómo la disminución del precio de compra de leche cruda en diciembre de 2005 atenuó las pérdidas o cómo impidió la quiebra de la cooperativa.

Adicionalmente, en contradicción con lo alegado en este sentido, el Informe de Gestión 2005 de COLANTA, aportado como prueba (folios 313 al 197 del cuaderno 1 del expediente), señala en la página 15: "SOLIDEZ FINANCIERA DE COLANTA: La Cooperativa cuenta con activos por más de $400.000 millones y una deuda financiera por $100.000 millones aproximadamente, con un adecuado apalancamiento financiero. Actualmente La Cooperativa tiene créditos aprobados por $80.000 millones a intereses blandos para reestructuración del pasivo y nuevas inversiones" (subraya y negrilla fuera de texto).

? Con respecto a que según la información reportada por Fedegan, COLANTA siempre estuvo por encima de los precios de compra de leche cruda en el mercado en una proporción 5% superior al precio pagado por la competencia en la región, retomando este punto como un elemento adicional de justificación; y que, en ese sentido, la SIC no estableció cómo, mediante la determinación de precios inequitativos, COLANTA restringió la competencia.

Es necesario precisar nuevamente que la información a que hace referencia el apoderado no fue aportada como prueba ni solicitada su práctica.

3) Sobre la incorrecta determinación de responsabilidad en la persona del representante legal de COLANTA.

En este sentido el apoderado afirma: "La incorrecta valoración de la prueba testimonial (de todos los funcionarios de Colanta y su propio Gerente), la nula valoración de la prueba documental y la imprecisión del concepto de administrador, y su régimen de responsabilidad, dieron como resultado la determinación de la responsabilidad en estos asuntos para el Gerente General de Colanta".

"La actitud de tolerar una conducta no puede sino pensarse a partir de la conciencia de la antijuridicidad de lo que se tolera. Si tal presupuesto no existe, ello no es tolerancia, pues esta requiere de un comportamiento volitivo".

"El Gerente simplemente permite que los Directivos, que son asociados trabajadores y ejecutivos de la Cooperativa, en los que confía por sus capacidades técnicas, expongan razonadamente e ilustren los efectos, los pro y contra de una propuesta al Consejo de Administración, para que este tome la decisión, pero ello no significa tolerar, en el sentido antes dicho, porque en tal comportamiento debe ir explícito el conocimiento de que la propuesta es violatoria de la Ley, para que la tolerancia no pase por un simple descuido o un evento desapercibido, sino consciente de dejar hacer y pasar la decisión sin ningún filtro de racionalidad o conociendo una causa lícita".

"No tiene probado la Superintendencia que, conforme al significado que utilizó de la palabra TOLERANCIA, que el Gerente no haya impedido, obstaculizado o interferido para que la decisión no se tomara, pues no tenía conciencia de un proceder irregular o contrario a la regla de precio inequitativo (...)".

Al respecto es necesario precisar que, de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para imponer a favor del Tesoro Nacional multas de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En lo que concierne a la conducta de "tolerar", es necesario advertir que la misma conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define "tolerar" como: "Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente". En este sentido, tal como se mencionó en el informe motivado, tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar. No cabe discriminar si se tolera por negligencia, impericia o desconocimiento de la norma.

Para la Superintendencia no es eximente de responsabilidad el supuesto desconocimiento, por parte del Gerente General de COLANTA, de la antijuridicidad del pago de precio inequitativo. En primer lugar, el artículo 95 de la Constitución Política establece que "toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes". En segundo lugar, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil^[7] en la Sentencia C-651 de 1997. En aquella oportunidad la Corte estimó:

"(...) que si a una persona se le atribuye una conducta ilícita y se prueba que en realidad la observó, no es admisible la excusa de que ignoraba la norma que hace ilícita la conducta".

Posteriormente, retomando los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia cuando analizó la constitucionalidad del artículo 9 del Código Civil, añadió:

"(...) excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico".

Por último la Corte Constitucional concluyó:

"(...) no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos".

En consecuencia, conforme a lo dispuesto por la Constitución Política y según la jurisprudencia constitucional, no es posible argumentar que "la actitud de tolerar una conducta no puede sino pensarse a partir de la conciencia de la antijuridicidad de lo que se tolera" y que por ello esta Superintendencia no puede sancionar al Gerente General de COLANTA.

Se trata de una determinación a la que se llega, en el caso concreto, tras la realización de un análisis de las actuaciones del representante legal de la sociedad investigada.

La responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de una conducta por -acción u omisión- del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.

Como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto del representante legal investigado si incurrió en la conducta de tolerar el pago de precio inequitativo, con el fin de determinar su responsabilidad.

El señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de la cooperativa COLANTA; es gerente desde hace treinta y cinco (35) años, como afirmó en su declaración, y como consta en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín obrante en los folios 39 al 45 del cuaderno 1 del expediente.

El señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ afirmó en la diligencia de interrogatorio que:^[8]:

"Pregunta 2: ¿Por favor dígale al despacho cómo es el proceso de toma de decisión sobre los precios de compra de la leche cruda y de venta de los productos de la cooperativa Colanta?

Respuesta: El proceso de los reajustes de precio en la cooperativa se hace a partir de los estudios que para el efecto hace el departamento de Planeación de Colanta con el doctor Luis Arias y de Costos con la doctora Lía Velásquez (...)" (subraya fuera del texto).

"Pregunta 3: Doctor, como la pregunta es en el sentido de la toma de la decisión...

Respondió: (...) Entonces, de ese estudio pasa al Consejo de Administración, yo lo presento al Consejo de Administración, (...) y el Consejo de Administración en su sabiduría toma la determinación, después de los debates y de las explicaciones que se den (...)" (subraya fuera del texto).

"Pregunta 20: Doctor Pérez, ¿usted es asesorado previamente por sus colaboradores para exponer las medidas ante el Consejo de Administración, que sus colaboradores le proponen respecto a los sistemas de pago de leche? Respondió: (...) Lógicamente, ya lo habíamos dicho. Para hacer un reajuste del precio de la leche, primero dice "no hay leche, hay que subirla" entonces hay que subirla, ¿por qué? Porque se la está llevando la competencia. Entonces hacen un estudio en el departamento de planeación, el departamento de costos y ese estudio me lo pasan a mí y yo lo paso al Consejo de Administración (...)" (subraya fuera del texto).

"Pregunta 38: ¿Mediante qué documento se toman o se dan órdenes a las diferentes áreas en relación con el precio de la leche cruda?

Respondió: Se saca un memorando para ordenarle a contabilidad y sistemas que tomen esas decisiones para el computador" (subraya fuera del texto).

"Pregunta 39: Esos memorandos por quien son firmados?

Respondió: Por el Representante Legal, yo" (subraya y negrilla fuera de texto).

"Pregunta 41: ¿Recibe usted informes internos de las áreas de planeación y costos relacionadas con el precio de compra?

Respondió: Si claro, ellos me pasan el estudio, yo lo estudio, me lo explican, nos reunimos si es el caso, porque yo no puedo llegar al Consejo de Administración sin saberme lo que me presentan" (subraya fuera del texto).

El análisis efectuado permitió concluir que el señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de COLANTA según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín, obrante en los folios 39 a 45 del cuaderno 1 del expediente y según la declaración rendida por él.

Tal como lo afirmó el representante legal de COLANTA, él como gerente presentó las recomendaciones de los precios de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada al consejo de administración de la Cooperativa COLANTA, es decir, conoció y participó en la determinación de las decisiones de precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada de esa cooperativa durante el periodo investigado. Los argumentos expuestos por el apoderado no resultan suficientes para descargar los alcances de la responsabilidad del Gerente en su calidad de representante legal de la cooperativa.

Todo lo anterior muestra que existe mérito para considerar que la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA, en su planta de Planeta Rica en el departamento de Córdoba, presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes diciembre de 2005, infringiendo lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. En consecuencia, existe también mérito para considerar que el señor JENARO PEREZ GUTIÉRREZ, como representante legal de la cooperativa durante el periodo de los hechos investigados, toleró la conducta.

4.5. Sobre la tasación de la sanción

Para la tasación de la sanción que corresponde a la empresa se ha tomado en cuenta, en primer lugar, el impacto económico de la conducta entendido como el valor dejado de pagar por la empresa a los productores de leche cruda y, en segundo lugar, las justificaciones de la conducta presentadas por la defensa ("elementos de prueba que justifican la variación del precio pagado al productor"). La sanción impuesta al representante legal se calculó, por su parte, en proporción a la sanción impuesta a la empresa, de acuerdo con el límite legal previsto en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA y por el señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ contraviene lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el MADR, de conformidad con las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

ARTÍCULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria a la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA por la suma de ciento once millones setenta y un mil pesos ($111.071.000.00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes Código Rentístico 350300 ó, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, quien durante el periodo de los hechos investigados fue el Representante Legal de la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA, por la suma de dieciséis millones seiscientos sesenta y un mil pesos ($16.661.000,00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes Código Rentístico 350300 ó, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 4o. Notificar el contenido del presente acto administrativo al doctor DIEGO URIBE VÁSQUEZ, en su calidad de apoderado especial de la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 5o. Notificar el contenido del presente acto administrativo al doctor DIEGO URIBE VÁSQUEZ, en su calidad de apoderado especial del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 6. Comunicar el contenido del presente acto administrativo a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, entregándole copia del mismo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 09 DIC. 2008

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

NOTAS DE PIE.

1. Para la aplicación de estas normas se requiere que los precios de compra y venta se encuentren promediados de manera mensual. En la base de datos remitida por COLANTA en abril 24 de 2007, los precios de compra se encontraban promediados de manera semanal.

2. Comunicación de abril 27 de 2006; número de radicación 06-023981-00011; folios 204 al 217 del cuaderno 1.

3. Según los cálculos realizados por este Despacho, el precio promedio de compra en diciembre de 2005 fue de 625,93 por litro. La diferencia se debe a que la información reportada en la tabla incluye, además de las compras realizadas directamente por la planta de Planeta Rica, las realizadas a través de los centros de acopio en Atlántico y Bolívar. Según la norma, lo procedente es incluir únicamente las primeras.

4. Ver Acto de Pruebas obrante en los folios 264 al 267 del cuaderno 2 del expediente.

5. Ver Acto de Pruebas obrante en los folios 264 al 267 del cuaderno 2 del expediente.

6. Comunicación de abril 27 de 2006; número de radicación 06-023981-00011; folios 204 al 217 del cuaderno 1.

7. El texto del artículo 9 del Código Civil establece: "La ignorancia de la Ley no sirve de excusa".

8. Folios 644 al 672 del cuaderno 3 del expediente