RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 51694 DE 2008
(diciembre 4)
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Por la cual se imponen unas sanciones
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las previstas en el Decreto 2153 de 1992,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución número 02496 del 7 de febrero de 2006, se abrió investigación en contra de las siguientes personas jurídicas: CEMENTOS ARGOS S.A., en adelante "ARGOS", HOLCIM (COLOMBIA) S.A. en adelante "HOLCIM", CEMEX COLOMBIA S.A., en adelante "CEMEX" y CEMENTOS ANDINO S.A., en adelante "ANDINO", por haber supuestamente incurrido en un acuerdo para la fijación de precios, la repartición de mercados y establecer cuotas de producción o suministro, en contradicción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En el mismo acto administrativo se ordenó investigar a los señores José Alberto Vélez Cadavid, Bernard Gerard Terver, Cesar Constain Van Reck y Federico Molina Soto, en calidad de representantes legales de las sociedades investigadas, con el propósito de determinar si habrían autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas que se les estaban imputando.
SEGUNDO: Que una vez notificada la resolución de apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo del 09 de junio de 2006, se ordenó la práctica de pruebas, entre la cuales se destacan las visitas administrativas a las empresas, a distribuidores mayoristas y minoristas, los testimonios de los funcionarios de las empresas y las declaraciones de los representantes legales, así como la evidencia documental recogida de oficio y la solicitada por las partes.
TERCERO: Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó el Informe Motivado de la correspondiente actuación, en el cual recomendó sancionar a las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM por considerar que incurrieron en las conductas de acuerdo para la fijación de precios y para la repartición de mercados (Ley 155 de 1959 art. 1; Decreto 2153 de 1992, art 47 nums. 1 y 3), no así por el supuesto acuerdo para la fijación de cuotas de producción o suministro (Decreto 2153 de 1993, art. 47 núm. 4), al tiempo que sugirió archivar la actuación respecto de ANDINO, por considerar que no se probó su participación en la comisión de estas infracciones.
CUARTO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el 18 de julio de 2007, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes estando dentro del término legal para ello, a través de sus apoderados especiales, presentaron observaciones al mismo. A continuación se hace un resumen de sus argumentos:
4.1. CEMENTOS ARGOS S.A. (Escrito radicado con el No. 05130476 - 00512 del 4 de septiembre de 2007)
"1. VIOLACION DEL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM
Como se ilustra a continuación, en la presente actuación la Delegatura para la Promoción de la Competencia investigó hechos y conductas que ya habían sido objeto de una actuación administrativa anterior, y respecto de los cuales la SIC decidió aceptar garantías y archivar la investigación.
(.)
Lo anterior quiere decir que en el campo de las actuaciones administrativas, nadie puede ser investigado dos veces por la misma conducta, pues de lo contrario se estaría quebrantando el derecho fundamental al debido proceso.
(.)
Precisamente el punto aquí, es que si bien es claro se iniciaron dos investigaciones distintas, resulta que ambas versaron sobre los mismos hechos, y ello es lo que perentoriamente prohíbe la constitución.
(.)
Seguidamente se ilustrará como los hechos investigados por la Delegatura ya habían sido objeto de garantías, y como en tal virtud, el expediente fue archivado de manera definitiva.
1.1 Las conductas investigadas en la actuación radicada bajo el No. 04 115964 que culminó con la Resolución 34084 de 2005
1.2 Hechos que se investigaron en la segunda actuación, iniciada por la Resolución No. 02496 del 7 de febrero de 2006.
1.3 Elementos de juicio que demuestran Que
1.3.1 En el auto de pruebas la Delegatura ordenó oficiar a ARGOS, con el objeto de que remitiera una gran cantidad de información económica y contable de la Compañía, relacionada con precios, ventas, producción y costos.
(.)
Es claro entonces que Las pruebas documentales versaron aquí sobre periodos, cifras y hechos que ya habían sido investigados.
1.3.2 Las declaraciones decretadas y practicadas por la Superintendencia delegada, también versan sobre hechos y periodos anteriores a Junio-Diciembre de2005, y sobre los cuales ya se habían ofrecido y aceptado garantías.
Es el caso, del interrogatorio que formuló la Delegatura al Dr. Federico Molina Soto, quien rindió su declaración el día 19 de febrero de 2007.
En igual sentido, resulta particularmente ilustrativo el testimonio del doctor Luís Fernando Ramírez, quien rindió su declaración el día 22 de noviembre de 2006 (...)
Testimonio de Beatriz Uribe
Testimonio de Mauricio Reina
Testimonio de Guillermo Cruz
Testimonio de Carlos Ossa Moreno
Testimonio de Patricia Camacho
(...)
1.3.3 El informe motivado se fundamenta en las pruebas concernientes a los hechos que sucedieron, con anterioridad al supuesto periodo objeto de investigación y con base en ellas, formula la recomendación de sancionar a mis representados.
(...)
1.4 Conclusión
Quedó plenamente establecido, que los hechos materia de la presente investigación ya habían sido objeto de una actuación anterior y por consiguiente, ello de por sí, debe ser suficiente razón para que esa Superintendencia se abstenga 'de pronunciarse sobre ellos nuevamente, so pena de quebrantar el principio del "non bis in ídem" y el derecho del debido proceso.
2. QUEBRANTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Si aún se admitiera en gracia de discusión que la presente investigación no ha infringido el principio del "non bis in ídem" resultaría claro entonces que no podría negarse que el Despacho quebrantó de manera flagrante el principio de la "congruencia", que se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En virtud de este principio, la decisión de la autoridad debe estar "en consonancia con los hechos" y en este caso, con la resolución de apertura.
Es claro, como se deduce de la resolución de apertura y del mismo informe motivado, que las recomendaciones no están de acuerdo, ni guardan consonancia con los hechos, que supuestamente son objeto de la investigación.
Adviértase que los supuestos fácticos objeto de investigación son los ocurridos durante el periodo junio-diciembre de 2005. Sin embargo, las conclusiones se refieren a hechos diferentes, como son todos aquellos que ocurrieron con anterioridad a dicho periodo.
(...)
En suma, las conclusiones que fluyen de los hechos ocurridos entre el periodo junio a diciembre, no llevan, de ninguna manera, a concluir que se hubiera presentado el supuesto acuerdo de precios que se endilga a mis poderdantes.
3. QUEBRANTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Al margen de las consideraciones consignadas en el acápite anterior, la apertura de la presente investigación lleva a hacer nugatorio el ofrecimiento de garantías que aceptó esa Superintendencia a través de la Resolución 34804 del 23 de diciembre de 2005.
(...)
La aceptación de las garantías por parte de la SIC, supone la certeza de esa autoridad, acerca de que hacia el futuro mi representada no iba a participar, con sus competidores, en ningún convenio ni acuerdo de fijación de precios o repartición de mercado.
Quiere decir lo anterior, que la Superintendencia después de realizar un estudio exhaustivo del ofrecimiento, encontró que los condicionamientos asumidos por mis poderdantes y el esquema de seguimiento impuesto por esa entidad, eran idóneos y suficientes para asegurar que las conductas investigadas no se iban a producir en el futuro.
Realmente no resulta coherente y no se entiende, como la Superintendencia delegada ordenó el inicio de una investigación preliminar, sobre el mismo asunto, tan sólo 4 días después de que la SIC aceptara las garantías.
Ello implica además, el desconocimiento por parte de la Delegatura, de un acto administrativo en firme, que se expidió con arreglo a normas legales superiores y a la Constitución y que, por ende, se presume plenamente legítimo.
(...)
Luego si ya este propósito, este objetivo, estaba ya asegurado, a través de las garantías aceptadas, la apertura de la presente investigación por parte de esa dependencia, quebrantó el principio constitucional de la buena fe...,
(...)
Adicionalmente, el proceder de la Delegatura quebrantó los principios de la seguridad jurídica y la confianza legitima que se desprende del anterior, de conformidad con el cual la Administración no puede hacer caso omiso de sus actuaciones.
4. LA SIC DEBE ACEPTAR LAS GARANTÍAS OFRECIDAS POR ARGOS Y POR SU REPRESENTANTE LEGAL
Si los alegatos anteriores no fueran suficientes para persuadir a la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre la imposibilidad de investigar dos veces a mis representados por los mismos hechos, o de que las garantías aceptadas ya aseguraban la integridad y protección de los bienes jurídicos que presuntamente habían sido vulnerados por la conducta de mis representados, entonces debe tener en cuenta el Despacho, que mis poderdantes fueron los únicos investigados que ofrecieron garantías en la presente actuación administrativa.
(...)
En este sentido y utilizando las mismas palabras de la SIC, en la citada providencia (Resolución 34804 de 2005), los compromisos asumidos por quienes represento, "aseguran a esa Entidad que Las conductas investigadas", que son las mismas o idénticas a aquellas objeto de la presente actuación, no se van a producir en el futuro "y que tal situación perdura en el tiempo", pues hasta la fecha no se ha presentado ninguna situación que haya hecho perder a la autoridad la confianza que depositó en la eficacia de las garantías ofrecidas.
Luego, es preciso concluir que las conductas objeto de la presente investigación, se encuentran debidamente garantizadas por el ofrecimiento aceptado por la SIC, en la ya varias veces citada providencia.
(...)
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, de forma comedida deseamos insistir en que el Despacho acepte las garantías ofrecidas por mis poderdantes, desde el inicio de la presente investigación y termine la presente actuación administrativa, sin que se pronuncie de fondo y sin que se imponga (...)
5. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA VALORACION PROBATORIA Y LAS CONCLUSIONES DEL INFORME MOTIVADO
Si en este estado de la investigación, la Superintendencia considera que no se quebrantó el principio del "non bis in Ídem", que las conductas investigadas no están garantizadas hacia el futuro e insistiera en no aceptar las garantías ofrecidas por mi poderdante y proseguir con el trámite de la presente actuación administrativa, debe concluir -con base en las pruebas que constan en el expediente- que quienes apodero no participaron en ninguna práctica colusoria, acuerdo de precios o coordinación alguna que suprimiera la competencia.
(...)
Debemos comenzar por advertir que en el Informe Motivado, la Delegatura para la Promoción de la Competencia, omitió valorar una serie de elementos probatorios que esa misma dependencia decretó y practicó en el transcurso de la investigación.
Más aún, la Delegatura toma apartes fragmentados de algunas declaraciones, y llama la atención que testimonios de especial relevancia, corno por ejemplo el rendido por la Dra. Beatriz Uribe Botero, no hayan sido tenidos en cuenta, ni aparezcan siquiera mencionados a lo largo del informe.
(...)
A continuación procedemos a referirnos en forma detallada, a cada uno de los aspectos irregulares que se enunciaron anteriormente:
5.1 Elementos probatorios que no se tuvieron en cuenta en el Informe Motivado
La Delegatura omitió valorar, o siquiera pronunciarse, acerca de una serie de pruebas testimoniales que fueron debidamente decretadas y practicadas en la actuación administrativa.
En este sentido, nótese que en el Informe Motivado ni siquiera se mencionan las siguientes declaraciones, que se recibieron en las fechas que se indican a continuación:
(i) Daniel Alarcón, 31 de agosto de 2006
(ii) Bulmaro Crespo, 4 de septiembre de 2006
(iii) Jaime Alberto Figueroa, 7 de febrero de 2007
(iv) Jorge Echeverri, 8 de febrero de 2007
(v) Blanca Cecilia Parada (propietaria de la ferretería DISTRIFER)
(vi) Luz Ángela Acosta (propietaria de la ferretería FERRELAR)
(vii) José Antonio Suárez, (propietario de FERROMATERI ALES LA AVENIDA)
De igual forma, el despacho del Delegado omitió por completo referirse a los testimonios de la doctora Beatriz Uribe Botero, presidente de la Cámara Colombiana para la Construcción CAMACOL, y del señor Carlos Ossa Moreno, director Ejecutivo del ICPC.
(...)
5.1.1 Testimonio de de la Dra. Beatriz Uribe Botero, presidente de la Cámara Colombiana para la Construcción, CAMACOL
(...)
Adviértase entonces, que la declaración de la Dra. Uribe constituye un elemento de prueba de gran importancia, para demostrar los hechos en los que se fundamentan los Descargos rendidos por ARGOS y en especial, para acreditar que la conducta de la sociedad que represento, obedeció a claros criterios de razonabilidad económica.
(...)
5.1.2 Testimonio de Carlos Ossa - ICPC
(...)
Se concluye que la Delegatura cometió un grave error al no tener en cuenta esta prueba, ya que en ella se precisaron aspectos importantes para la investigación, como lo es la recolección de la información del ICPC.
5.2 Pruebas que se valoraron de manera incompleta - unidad de la prueba
Además de las pruebas omitidas, existen otras que si bien se tuvieron en cuenta se valoraron de manera fragmentada o incompleta.
(...)
En el Informe Motivado se encuentra una valoración incompleta y fragmentada de los testimonios y de los documentos sobre los cuales se fundan las conclusiones de la Delegatura, tal como se señala a continuación.
Testimonio de Mauricio Reina
(...)
Testimonio de Patricia Camacho
(...)
Adviértase entonces como los apartes de las anteriores pruebas, debieron necesariamente analizarse para determinar si la conducta de ARGOS era o no un comportamiento racional, tal como se expondrá más adelante.
5.2.3 Estudio de FEDESARROLLO "Comportamiento de los precios y la producción en el mercado de cemento en Colombia".
¿Cómo es posible que se cuestione el valor probatorio de este documento respecto de aquellos apartes que resultan favorables para el investigado, pero se le de pleno valor, a aquellos apartes que tomados de manera aislada, parecieran ser útiles para sustentar las tesis que esboza el despacho, en contra de mis poderdantes?
(...)
En suma: Es claro que la Delegatura valoró el Estudio de FEDESARROLLO de manera incoherente y omitió, considerar apartes que acreditaban que el comportamiento de mis poderdantes obedeció a claros criterios de racionalidad económica.
5.2.4 Estudio de Carlos Pablo Márquez: "El mercado del cemento: Definición de los determinantes de producción y comercialización vía precio del cemento Portland Gris Tipo E en el período de junio de 2005 y septiembre de 2006."
(...)
De acuerdo con todo lo anterior, se encuentra que una evaluación incompleta y aislada de los medios de prueba, como el que practicó la Delegatura en la presente investigación, no sólo llevó al despacho a incurrir en graves yerros, sino a desconocer el principio de apreciación en conjunto de las pruebas lo que significa que de acogerse las conclusiones y recomendaciones del informe motivado, la autoridad de la competencia claramente incurriría en una vía de hecho.
5.3 De las contradicciones del informe
Además de las deficiencias antes anotadas, el informe, como la resolución de apertura, contienen incoherencias que le restan credibilidad a los fundamentos con base en los cuales ese despacho recomienda sancionar a mis poderdantes y que en consecuencia confirman que las conclusiones y recomendaciones, que realiza la Delegatura no pueden servir de sustento para tomar la decisión final.
(...)
¿Cómo puede ser posible que los incrementos de precios, en palabras de la Delegatura, se atribuyan a "razones particulares de cada empresa" y al mismo tiempo, se concluya que tales aumentos no se realizaron por razones de cada empresa, ni por decisiones propias, sino en conjunto como resultado de un acuerdo?
(...)
Así, se encuentran falencias en la elaboración de tablas de datos que no corresponden a la información suministrada por ARGOS, como es el caso de la determinación de las distancias en kilómetros de las zonas de ventas, la participación de ventas de cemento por departamentos y la determinación de despachos mensuales de ARGOS. Adicionalmente, se toma la Resolución 13544 de 2006, mediante la cual se condiciona la integración de ARGOS y ANDINO, como fuente de información.
6. ANÁLISIS DE LOS CARGOS FORMULADOS EN LA RESOLUCIÓN DE APERTURA
A continuación se expone como de las evidencias que constan en la actuación que nos ocupa, no se puede concluir de ninguna manera, que mi representada haya participado en acuerdo alguno, con sus competidores, para fijar precios o para repartirse el mercado.
Y es que el acervo probatorio recaudado durante la investigación, lo único que acredita es que el mercado colombiano del cemento, presenta las características de un oligopolio típico.
Pero no existe una sola prueba, que indique que el comportamiento de la industria constituye una conducta colusiva.
Por el contrario, quedará aclarado que la conducta de ARGOS durante el periodo analizado refleja un comportamiento económicamente racional frente a un cambio del entorno que le era ajeno: Una guerra de desgaste iniciada por sus competidores.
6.1 Aspectos preliminares
"Además de los apartes reseñados anteriormente, el despacho del Delegado realiza una interpretación inconsistente en la obtención y valoración de datos, que se expone en detalle en el presente documento.
Así, se encuentran falencias en la elaboración de tablas de datos que no corresponden a la información suministrada por ARGOS, como es el caso de la determinación de las distancias en kilómetros de las zonas de ventas, la participación de ventas de cemento por departamentos y la determinación de despachos mensuales de ARGOS. Adicionalmente, se toma la Resolución 13544 de 2006, mediante la cual se condiciona la integración de ARGOS y ANDINO, como fuente de información".
(...)
6.1.1 En cuanto al mercado relevante geográfico
Sobre el particular, el Informe Motivado considera lo siguiente:
"Los productores de cemento tienen ubicadas sus plantas a lo largo del territorio nacional. Parte de su influencia se presenta en las regiones donde están ubicadas las plantas. Sin embargo, realizan ventas en gran parte del territorio nacional, con independencia de la distancia y del valor del transporte, tal como se muestra en la siguiente tabla."(Se destaca)
(...)
Con base en el anterior razonamiento, la, Delegatura concluye que el mercado relevante es el mercado nacional.
(...)
En este sentido ha de anotarse, que para que el Despacho del delegado hubiera podido arribar a las anteriores conclusiones, no sólo era necesario que analizara si las ventas que se hacen en cada departamento provenían o no de la planta ubicada en la respectiva región, sino también habría sido necesario que se evaluara el peso relativo de las cantidades despachadas desde cada planta hacia los distintos departamentos.
Ha de advertirse que el hecho de que se realicen ventas en todo el territorio colombiano, no significa que el mercado deba, necesariamente definirse a nivel nacional.
En el caso del cemento, los altos costos del transporte llevan a que dentro del mercado nacional puedan coexistir mercados regionales con precios ligeramente distintos, ya que ese diferencial puede no ser suficientemente grande como para cubrir los costos de transporte e incentivar a un productor de otra región a llevar su producto hasta la región deficitaria.
i. ARGOS atiende sus mercados según la ubicación de sus plantas
En el caso de ARGOS, existe una fuerte relación entre la ubicación de las plantas de producción de cemento y los mercados que atienden.
(...)
ii. Participación de ARGOS en las diferentes regiones
La participación de ARGOS varía sensiblemente de acuerdo con la zona del país que se esté analizando. Mientras esta empresa a través de sus diferentes marcas tenía, en promedio, en 2005 el 82.7% del mercado, en la región Norte en donde es más fuerte, en la región Centro abastece sólo el 25.1% de la demanda. Por departamentos, ARGOS tiene sus mayores participaciones en Córdoba (85.2%) Guajira (81.7%) y Chocó (80.4%), y las más bajas en Cundinamarca (16.7%), Huila (21,4%), Santander (21,5%) Tolima (24,4%) y Bogotá (24,9%).
(...)
Se concluye entonces que el mercado cementero en Colombia se define a nivel regional.
iii. En cuanto a las ventas realizadas en las distintas zonas del país
En el Informe Motivado, la Delegatura tomó una serie de ventas aisladas que ARGOS realizó en diferentes lugares del país, desde plantas distantes, para concluir que el mercado debe definirse a nivel nacional.
(...)
Así, puede observarse que los casos indicados en la Tabla No. 3 del Informe Motivado, corresponden a despachos esporádicos e incluso insignificantes, que no permiten concluir que en realidad el mercado cementero pueda definirse a nivel nacional.
iv. Las diferentes regiones no presentan condiciones homogéneas
En el Informe Motivado, la Delegatura se fundamenta en la definición de mercado relevante realizada por la Comisión Europea, para sostener que el mercado del cemento en Colombia debe definirse a nivel nacional.
(...)
En el caso que nos ocupa, la evidencia que obra en el expediente acredita que en todo el territorio nacional, no se presentan condiciones de competencia homogéneas, motivo por el cual no se dan los requisitos exigidos por la definición referida.
Esa
(...)
En consecuencia, el hecho de que en las distintas regiones del país los precios sean diferentes, indica que el mercado del cemento no puede, en este caso y en las circunstancias mencionadas, definirse a nivel nacional.
v. En cuanto a las consideraciones del Tribunal de Defensa de la competencia de España
No se entiende cómo la Delegatura pretende definir el mercado colombiano a partir de consideraciones realizadas por el Tribunal de Defensa de la competencia de España en documento titulado "Las barreras a la entrada en el sector de cemento" de marzo de 2006, realizadas con base en las características particulares del mercado de ese país.
Teniendo como base las condiciones nacionales del mercado de cemento es importante tener presente que no hay ninguna evidencia o siquiera un análisis, en donde el Superintendente Delegado demuestre que el mercado colombiano de cemento tiene las mismas características que el español.
(...)
Se concluye entonces, que de conformidad con las características de nuestro mercado y de nuestro país en general, y de las distinciones que acertadamente cita el Tribunal español para señalar los altos costos de transporte en las zonas interiores -como las presenta Colombia-, puede apreciarse que se trata de mercados no comparables.
6.1.2 Del exceso de capacidad instalada
Si bien este factor no representa ningún indicio de que exista un acuerdo de precios entre los productores, nos referimos a él dada la importancia que el Despacho del delegado le otorga a este aspecto.
Sobre el particular, esa dependencia afirma que la industria registra un excedente de capacidad instalada durante el periodo de la investigación, que constituye una barrera de entrada al mercado lo que, al menos en el caso de ARGOS, no es cierto.
Se observa, que la Delegatura incluye en el análisis de la capacidad instalada de ARGOS, los datos correspondientes a la planta de Nare en la cual no se produce cemento gris desde el año 2002.
Al margen de lo anterior, se advierte que las mismas cifras citadas por esa dependencia, en la página 17 del Informe Motivado, llevan a concluir que, en lo que se refiere a mi poderdante, la utilización de la capacidad instalada fue de un porcentaje cercano al 80%, durante el periodo 2002 a 2004, y que en el 2005, la misma alcanzó el 91%.
Lo anterior indica, claramente que la aseveración de la Delegatura, relativa al exceso de capacidad instalada, es completamente errónea."
(...)
6.1.3 Conclusión
Con base en las consideraciones planteadas en el presente capítulo, se concluye que, dados los niveles de precios y los costos de fletes en Colombia durante la etapa de la investigación, los mercados regionales son la unidad relevante para el análisis de la evolución de la participación y los precios de las empresas cementeras en Colombia.
De igual forma, se aprecia que ARGOS no tenía excedentes de capacidad instalada que pudiera representar barreras de entrada al mercado, durante el periodo objeto de investigación.
En suma, se encuentra probado que el análisis de la Delegatura parte de unas premisas erróneas, de forma que sus conclusiones sobre el comportamiento de mi representada durante el periodo de investigación y sobre la racionalidad económica de su conducta son erradas.
Una vez realizadas las anteriores consideraciones, a continuación procedemos a desvirtuar los cargos que el Despacho del Superintendente Delegado imputa a mi poderdante.
6.2 En cuanto al cargo de acuerdos de fijación de precios
Según se aprecia en el Informe Motivado, la Delegatura se basa en los elementos que se exponen a continuación, para recomendar que se sancione a mis poderdantes, por la presunta investigación en acuerdos de fijación de precios:
a. Que durante el periodo comprendido entre enero de 2002 hasta mayo de 2006, se observó un paralelismo en los precios del cemento gris Portland Tipo 1 producido por ARGOS y sus competidores, en 15 departamentos del país y en la ciudad de Bogotá
b. Que las decisiones de precios de ARGOS carecen de justificación económica.
(...)
Adicionalmente, las pruebas que obran en el expediente acreditan la racionalidad económica de la conducta de ARGOS, tal y como procede a exponerse a continuación:
6.2.1 Del paralelismo como indicio de la existencia de un acuerdo colusorio
(...)
Como se expuso de manera extensa en el memorial por medio del cual se rindieron los Descargos resulta que, de acuerdo con la teoría económica, el paralelismo de precios no es un indicio necesario e inequívoco de la existencia de acuerdos colusivos y por el contrario, su razón se explica en las características del mercado correspondiente.
En este sentido, el análisis de este aspecto requiere considerar que el mercado del cemento en Colombia tiene las características de una estructura oligopólica y que, en tal virtud, es natural que se presente paralelismo de precios, lo que no significa, en manera alguna que el mercado no sea competitivo, tal y como se ilustra a continuación:
i. El mercado del cemento en Colombia tiene las características de un oligopolio
Ha quedado demostrado en el expediente, y el mismo informe motivado así lo admite, que el mercado del cemento en Colombia funciona como un oligopolio con un número reducido de empresas que ofrecen un producto poco diferenciado, donde el comportamiento de cada una afecta las de los demás.
La teoría económica reconoce, que en un oligopolio las empresas inciden en los precios, pero que ninguna de ellas está en capacidad de fijarlos directamente.
(...)
ii. La existencia de oligopolio no implica que el mercado sea poco competitivo.
En reiteradas ocasiones, a lo largo del Informe Motivado, la Delegatura señala que no ha encontrado evidencia de que existiera presión competitiva entre ARGOS y los demás productores de cemento, durante el periodo de la investigación.
No obstante, el razonamiento de esa dependencia pasa por alto, el hecho de que, durante ese periodo, se registró un aumento en la demanda, precedido por una guerra de precios, lo que indica a las claras que esas condiciones denotaban, la existencia de una situación eminentemente competitiva entre los diferentes productores de cemento.
Allí se pone de presente, cómo un mercado oligopólico puede presentar una de tres situaciones: la colusión, el equilibrio no colusorio o las guerras de precios.
La colusión: se presenta cuando los distintos productores se ponen de acuerdo para actuar juntos como un monopolio colectivo o cartel. El monopolista colectivo (o cartel) busca maximizar las ganancias de toda la industria y dividirlas entre los agentes participantes. Más adelante se explican los motivos por los cuales el mercado del cemento en Colombia no constituye un caso de colusión.
El equilibrio no colusorio: se da cuando no hay cooperación entre los productores y cada uno actúa de manera egoísta para tratar de maximizar sus propias utilidades. Aunque la teoría distingue, entre los casos en que las empresas no tienen en cuenta los efectos de sus propias acciones sobre los precios (solución competitiva) y aquellas en que sí contemplan este efecto (equilibrio de Cournot), lo importante es que en ambas situaciones, las empresas no cooperan entre sí y tratan de satisfacer sus propios intereses de corto plazo. (Se destaca)
En un equilibrio no colusorio, los productores fijan sus precios teniendo en cuenta diversos factores que dependen de la reacción del mercado a los cambios en los precios. En estos periodos de equilibrio, la fijación de precios responde a factores estructurales del negocio, tales como la estructura de costos de producción, la capacidad instalada y la capacidad utilizada, la evolución de la demanda, los precios de los competidores, expectativas de comportamiento del mercado y expectativas de entrada de nuevos competidores.
Las guerras de precios o guerras de desgaste: se caracterizan por caídas aceleradas en los precios que no se relacionan con caídas proporcionales en los costos de producción, generadas por la intención de uno o varios productores de ganar participación en el mercado. (Se destaca)
(...)
iii. La jurisprudencia en distintos países es unánime en concluir que el paralelismo por si solo no indica colusión
La teoría económica no es la única que reconoce que la existencia de mercados oligopólicos, en donde es natural encontrar paralelismo en los precios, no implica que éstos no sean competitivos.
En efecto, en igual sentido la jurisprudencia de los países en donde la ley de competencia ha visto su desarrollo, también ha revaluado el paralelismo en precios corno evidencia suficiente para determinar la existencia de acuerdos colusivos.
(...)
En efecto, la idea básica al respecto, es que el comportamiento paralelo de varios competidores no resulta en sí mismo evidencia concluyente de colusión.
Esta doctrina, conocida bajo la denominación de "paralelismo plus", aplicada a casos en los cuales se interpreta que la verificación de un comportamiento paralelo no basta para probar la existencia de colusión, reafirma la teoría de que la fijación oligopólica de los precios (en la cual cada empresa tiene en cuenta la posible reacción de las demás, pero no existe un acuerdo entre ellas para determinar precios o cuotas de mercado) no implica una infracción a las leyes "antitrust" y por ende no es sancionable por la ley Sherman, ni por la ley de la Comisión Federal de Comercio, tal como ocurrió en los siguientes casos a saber:
(...)
En concreto y en la misma línea, del artículo 47 del Decreto 2153 se desprende que si no existe un acuerdo entre las empresas, y en esta medida no se presenta el quid de la norma, no se estará realizando una práctica contraria a la libre competencia, aún cuando se presenten conductas paralelas entre las empresas, como resultado del giro ordinario de los negocios y de la política comercial de una empresa.
La misma competencia es razón suficiente para seguir el comportamiento del agente económico con mayor participación en el mercado.
iv. De las evidencias indirectas
Se vio en el acápite anterior, que la jurisprudencia de los países que han sido citados, es unánime en concluir que para determinar si la conducta uniforme es resultado de acuerdo colusorio, es necesario acudir a otros elementos, evidencias indirectas, o prácticas auxiliares que incentivan o desincentivan la colusión de los productores.
(...)
Otro factor que desincentiva la formación de carteles en contextos oligopólicos, es la existencia de castigos a este tipo de prácticas y la severidad de los mismos. El poder disuasivo de los castigos depende de la probabilidad de ser castigado y los costos asociados, que incluyen tanto las multas como los costos económicos por pérdida de credibilidad ante los clientes y proveedores, las limitaciones en la suscripción de acuerdos comerciales, etc.
(...)
Seguidamente, se expone cómo mi poderdante presenta una serie de circunstancias particulares, evidencias indirectas o prácticas auxiliares que lo hacían menos proclive, que otras empresas, a participar en un cartel durante el periodo estudiado.
Entre estas pueden mencionarse las siguientes:
a) ARGOS es el líder
Al ser ARGOS la empresa con mayor participación es la que tiene más que perder y menos que ganar en un episodio de guerra de precios. Tal como señala la literatura económica, son los seguidores y no el líder del mercado los que tienen mayores incentivos para buscar, vía una guerra de precios, capturar una mayor parte del mercado.
(...)
b) Expansión de la demanda.
En periodos de crecimiento de la demanda, las firmas que compiten en un mercado oligopólico tienen mayores incentivos para comportarse como si estuvieran en un mercado competitivo.
(...)
c) Volatilidad de la demanda.
La capacidad de vigilar el cumplimiento de los acuerdos entre los miembros del cartel, es una de las condiciones más importantes, para que en efecto se pueda llevar a cabo la práctica.
Como se ilustrará más adelante, la demanda por cemento en el periodo analizado no fue estable y, más aún, su evolución no siguió un patrón fácilmente previsible, por lo cual la capacidad de monitoreo de las empresas entre sí, era virtualmente imposible.
(...)
d) Diferencia en los costos de producción y en la participación de los mercados
(...)
Las diferencias en los costos de producción, funcionan como una limitante de un cartel que opera bajo el esquema de fijación de precios, en tanto no es posible definir un precio sin que genere ganancias proporcionales a los participantes, por lo cual siempre existirá un incentivo a desviarse del pacto con el fin de maximizar las ganancias.
(...)
El mismo Informe Motivado reconoce que los productores de cemento en Colombia tienen costos totalmente diferentes, motivo por el cual no parece posible que puedan conformar un cartel.
e) Ausencia de cotizaciones idénticas en licitaciones.
ARGOS no ha presentado cotizaciones idénticas a las de su competencia, en licitaciones públicas y no hay evidencia en contrario de ello en el expediente.
f) ARGOS no impone precios de venta, a sus mayoristas.
Los canales de distribución fijan sus precios de manera independiente y existe prueba de ello en el expediente.
g) No existe mecanismos de intercambio de información de precios.
Mi poderdante no tiene ningún mecanismo de intercambio de información de precios con la competencia, y no existe ninguna evidencia en el acervo probatorio que demuestre lo contrario.
h) No existe capacidad de manipular los precios vía inventarios.
Debido a que el cemento es un bien perecedero, como se reconoce en el Informe Motivado, mi poderdante no está en capacidad de manipular los precios a través de los inventarios.
i) Potencial de sanciones.
Dada la dinámica de la autoridad de competencia, la intensa actividad en la represión de las prácticas restrictivas de la competencia durante los últimos años y el rigor con el cual se vienen estudiando las operaciones de integración sometidas a la consideración de esa autoridad, se prevé que los costos que debería asumir ARGOS en el evento de ser sancionado, son considerables.
Desde la perspectiva de la racionalidad económica los agentes incluyen en su función de utilidad los castigos esperados, que dependen de la probabilidad de ser castigado y de la severidad del castigo.
El periodo objeto de la investigación, coincide con el periodo en el cual ARGOS estaba solicitando a la SIC aprobación para la compra de los activos de ANDINO y Concrecem.
Entre las razones por las cuales tal negocio habría podido ser invalidado, se encuentran las prácticas cíe indebida restricción de la competencia (artículo 5 del Decreto 1302 de 1964) en las que se incluyen, la colusión o cartelización de precios. Dado que a finales de 2005 ARGOS se encontraba a la expectativa de obtener la aprobación de la compra de activos por parte de la SIC, en esas circunstancias especificas el costo del castigo previsto, en el evento de una supuesta cartelización, para ARGOS era en extremo considerable, ya que a las sanciones previstas por el Decreto 2153 de 1992 y la eventual negativa de la SIC en relación con la compra de los activos de ANDINO, operaría corno un costo adicional suficientemente disuasivo de cualquier arreglo colusorio.
(...)
6.2.2 De la racionalidad económica de la conducta de ARGOS durante el período investigado
Señala la Delegatura en el Informe Motivado, que las conductas de mi representada durante el periodo objeto de investigación, carece de justificación económica.
(...)
Como se expone en detalle seguidamente, la evidencia que obra en el expediente demuestra que las conclusiones a las que llega la Delegatura son erróneas, por cuanto las decisiones de precios que ARGOS tomó durante el periodo investigado, son completamente racionales desde el punto de vista económico.
i. De los comentarios especulativos divulgados en los medios de comunicación
(...)
En nuestra solicitud de pruebas, adujimos que las expectativas del consumidor, que se habían generado, corno consecuencia de los mensajes transmitidos por los medios de comunicación durante los meses de noviembre y Diciembre de 2005, junto con las diversas actuaciones de las ramas del poder público, que transmitieron mensajes al mercado, habían presionado los precios del cemento al alza.
(...)
De tal manera que el hecho de que el Dr. Vélez no haya mencionado, como uno de los factores determinantes del precio, las declaraciones de los medios de comunicación, no puede ser concluyente en este sentido, dado que como quedó demostrado, la determinación de los precios había sido delegada en diferentes entes de la compañía.
De otra parte, estos hechos, tanto la injerencia del Congreso, como los mensajes que enviaron los medios de comunicación, no pueden mirarse aisladamente, pues se trata de una serie de eventos que, en su conjunto afectaron al mercado, llevando a un incremento en la demanda y a la posterior alza del precio del cemento.
(...)
La anterior, sumado al hecho de que los comercializadores subieron los precios de venta al público antes de que ARGOS aumentara sus precios, tal como se acredita en las diversas declaraciones que obran en el expediente, llevan a concluir indefectiblemente, que la intervención de los medios tuvieron sus consecuencias en el mercado.
(...)
En el expediente está acreditado que las especulaciones de la prensa, así como la posición del Congreso, que propendía por un alza de los precios, ampliamente difundida en los medios de comunicación, comenzaron a ser notorios en agosto de 2005 y se agudizaron a finales de diciembre, momento en el cual, según la Delegatura, se presentó el aumento abrupto de precios.
(...)
En el expediente se verifica la existencia de especulación, a nivel de los comercializadores y de los consumidores finales, a partir de la información divulgada en los medios de comunicación sobre la posible alza en los precios del cemento.
A lo anterior hay que agregar el alza en los precios de venta al público, que se produjo de manera previa al aumento en los precios de venta a los distribuidores.
ii De la presión de la demanda sobre los precios
En las gráficas que se consignan a continuación, se señala el comportamiento de los precios del cemento en el periodo comprendido entre octubre de 2004 y diciembre de 2005, estableciendo una comparación entre el precio al que ARGOS le vendió la tonelada a los mayoristas y el precio público de ese producto.
(...)
En efecto, los mayoristas aprovecharon la respuesta de la demanda para incrementar sus niveles de precios, antes de que lo hiciera mi representada por encima del 15% frente al mes anterior, mientras que los productores registraron un alza del 1%.
(...)
iii De la supuesta incoherencia entre el comportamiento de los precios y el incremento de la demanda
(...)
Se observa, que esa dependencia omitió considerar, que las guerras de precios suceden en épocas de expansión de la demanda, contrario a lo que la sabiduría popular señala. La explicación es sencilla: en épocas de auge es posible sacrificar margen de utilidad dado que los volúmenes de ventas están creciendo; en contraprestación, la empresa puede aumentar su participación en un mercado cada vez más atractivo, lo que le permite maximizar sus utilidades. Por el contrario en épocas de recesión, bajar precios implica perder margen sobre el limitado volumen de ventas, a cambio de ganar participación en un mercado deprimido.
Adicionalmente, debe advertirse que en periodos de auge de la demanda se puede esperar que un mercado oligopólico funcione de manera más competitiva que cuando la demanda es estable o se reduce. En estos periodos les
(.)
En consecuencia, no le asiste la razón a la Delegatura, al señalar que las decisiones de precios de mi representada durante el periodo objeto de investigación, no son coherentes con el incremento en la demanda.
iv De los costos de producción como único factor determinante de los precios
El informe Motivado señala, que el comportamiento de los precios de venta de ARGOS, no guarda relación directa con los costos directos de producción.
Así mismo, la Delegatura sostiene que mi poderdante se comportó de manera antieconómica, al bajar los precios de venta a sus distribuidores minando de esta forma sus ganancias.
Como primera medida debe señalarse, que la Delegatura compara los costos directos de producción con el comportamiento de los presuntos precios promedio de ARGOS, que se aprecia en la Tabla No. 9 del Informe Motivado.
Pero al margen de lo anterior, no se sabe de dónde infiere la Delegatura, que los costos de producción sean necesariamente, el único factor: que determina los precios de venta.
En este sentido, es necesario recordar que, desde el punto de vista económico, los comportamientos óptimos, en un mercado oligopólico dependen de las dinámicas del mercado y de las acciones de la competencia.
(.)
v. De la incoherencia entre las participaciones de ARGOS en el mercado y el liderazgo de precios
(.)
El razonamiento de la Delegatura es errado, puesto que en los episodios de guerras de precios que han logrado documentarse, han sido de manera consistente los competidores, y no el líder, los que han iniciado las perturbaciones del mercado. Según la teoría económica, la explicación es simple: el líder es el que tiene más que perder si se reduce su margen, ya que es el tiene el mayor volumen de ventas, y el que en principio puede capturar un menor porcentaje del mercado.
En consecuencia, al ser ARGOS la empresa con mayor participación en el mercado, es la que tiene más que perder y menos que ganar, en un episodio de guerra de precios.
(...)
vi. De la conducta de ARGOS
La reducción de los precios del cemento registrada en Colombia, a largo de 2005, fue el resultado de una guerra de desgaste iniciada por una empresa (CEMEX), en un mercado regional (Santander) cuyos efectos se extendieron paulatinamente a toda Colombia, incluida la ciudad de Bogotá, considerada como el mercado más importante del país.
Ante esa situación, para no perder participación en el mercado, ARGOS se vio forzada a reducir sus precios a costa de una disminución de sus márgenes, hasta que la guerra de desgaste concluyó a fines de 2005.
(...)
a. CEMEX enfrenta a ANDINO
En 1998, ANDINO inicia su producción en Santander y empieza a ganar participación de mercado en esa región, el cual es uno de los principales mercados de CEMEX ya que posee la planta que adquirió de Cementos Diamante en 1996. Posteriormente, ANDINO adquiere la planta de Cajicá con lo cual se convierte en un agente del mercado de Bogotá el cual tradicionalmente ha estado liderado por CEMEX. Finalmente, ANDINO anuncia la construcción de su nueva planta en Barranquilla para hace
b. CEMEX baja precios
CEMEX comienza una guerra de precios en Santander en septiembre de 2004, departamento que para el momento representaba una de las zonas de mayor influencia de ANDINO. CEMEX baja los precios de su marca Diamante pasando de $240.923/tonelada en septiembre de 2004 a $170.719/tonelada en diciembre de 2004. Esto implicó que el precio público de Diamante en ese mismo periodo pasara de $322.364 a $244.533 En respuesta, ANDINO reduce los precios de su marca Uno A en el mismo periodo, pasando de $244.000 a 174.671 pesos por tonelada, La tendencia descendente se mantiene llegando a su punto más bajo en septiembre de 2005, lo que representó una disminución del 57,5% en el precio de ANDINO - del 57% del precio de CEMEX en comparación con los niveles registrados en septiembre de 2004. ARGOS por su parte sigue las variaciones, que lo llevan a reducir los precios de venta en porcentajes cercanos al 60% en sus marcas Caribe y
CRE'.
(...)
c. Baja de precios de CEMEX se siente en otras regiones.
La caída en los precios en Santander es seguida por disminuciones similares en los precios en los mercados adyacentes de Boyacá Y Cundinamarca, en el periodo comprendido entre septiembre y mayo (reducciones acumuladas de 54%) (Gráfica 5).
Como se mencionó en este documento (acápite correspondiente a la definición del mercado relevante geográfico), un movimiento de precios de un mercado regional afecta a otro mercado adyacente cuando la variación de -precios es suficientemente grande como para compensar los costos de transporte que segmentan' los mercados.
(...)
a. ARGOS reacciona
El episodio de guerra de precios abarca desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2005. En este periodo, como es normal en el funcionamiento de mercados oligopólicos, ARGOS fija sus precios de venta cerca al precio promedio con el fin de mantener su participación en el mercado. Como se mencionó, es importante destacar que este período coincide con una etapa de crecimiento de la economía y en particular, con una de las más fuertes expansiones de la industria de la construcción, por lo cual resulta razonable, desde el punto de vista económico, sacrificar una porción de la utilidad en tanto se mantenga o se gane participación en los mercados en los cuales la empresa está presente.
(...)
6.2.3 La Delegatura utiliza criterios dispares para evaluar la racionalidad de las conductas de ARGOS y ANDINO
(.)
Contrasta la evaluación que, de la conducta de ANDINO, hace la Delegatura, con los criterios que utiliza esa dependencia para estudiar el comportamiento de mis poderdantes.
(...)
Como se ilustra en detalle en el acápite 6.22. de este documento y como ha quedado acreditado en el expediente ARGOS no estaba en capacidad de fijar los precios y mucho menos de aumentarlos por encima de los de sus competidores porque ello hubiera implicado el riesgo de perder su participación en el mercado.
(...)
De ahí que no se entiende cómo, si ambas compañías (ANDINO - ARGOS) tuvieron el mismo comportamiento en materia de precios y ambas no estaban en capacidad de fijar el precio pueda La Delegatura concluir que el comportamiento de la primera es racional Y NO así el de la segunda.
Nótese incluso, como la difícil situación de ANDINO, que la Delegatura ve como un elemento de justificación respecto del comportamiento de esa compañía pudiera más bien tomarse en sentido contrario, es decir que era esa sociedad la más apremiada en promover un acuerdo o una conducta coordinada tendiente a subir los precios.
(...)
Resulta diáfano que la actuación de ARGOS, está sustentada e la misma racionalidad económica que apreció el despacho en el caso de ANDINO: conservar su posición en el mercado, procurando su mejor nivel de utilidades.
(...)
6.3 En cuanto al cargo de repartición de mercados y de asignación de cuotas de producción o de suministro
Respecto al presente cargo, sea lo primero señalar, nuevamente, que la providencia por medio de la cual la Delegatura de la competencia abrió la investigación, no menciona cuál es el sustento fáctico de la imputación.
(...)
Adviértase como, es únicamente ahora en el Informe Motivado y una vez vencida la oportunidad procesal para solicitar pruebas, que la Delegatura revela el fundamento de las conductas imputadas.
Empero, si aún en gracia de discusión, el desconocimiento de los derechos fundamentales de quienes apodere, no fuera suficiente para la SIC se abstenga de sancionarlos, lo cierto es que los hechos en los que la Delegatura pretende fundamentar los cargos, no son de ninguna manera indicativos de que ARGOS haya incurrido en acuerdos de repartición de mercados o de asignación de cuotas de producción o suministro, tal y como procede a explicarse a continuación:
6.3.1 Del fundamento del cargo
De acuerdo con las consideraciones de la Delegatura para la Promoción de la Competencia, ARGOS y sus competidores habrían acordado repartir las cantidades totales de cemento colocadas en el mercado nacional.
Por consiguiente, esa dependencia concluye, de manera errada se señala desde ya, que ese acuerdo podría calificarse como de repartición del mercado nacional, o en subsidio, como un acuerdo de asignación de cuotas de suministro en el mercado nacional.
(...)
i. No es cierto, en absoluto, que la participación en el mercado de ARGOS se haya mantenido estable.
Sobre el particular, en primer lugar debe reiterarse que el mercado nacional no es el mercado relevante, para efectos de analizar si ARGOS incurrió o no, en un acuerdo como el que se le imputa.
En efecto, como se expuso de manera prolija en el numeral 5.1, los mercados regionales son la unidad relevante para el análisis de la evolución de la participación y los precios de las empresas cementeras en Colombia.
Contrario a lo que señala la Delegatura en el informe que nos ocupa, las participaciones de las empresas productoras de cemento cambiaron en el periodo de estudio.
(...)
6.3.2 En cuanto a la información que el Despacho del Delegado afirma haber encontrado en las instalaciones de HOLCIM
Y con base en esas precarias referencias a esas dos pruebas, documental y testimonial, llega directamente sin ningún tipo de análisis probatorio lógico - jurídico, a la siguiente conclusión, totalmente contra evidente y alejada de la aplicación de las mínimas reglas probatorias que campean en materia de documentos:
f) En conclusión, la evidencia muestra, en primer lugar, que las participaciones totales de cada productor de cemento en el mercado a nivel nacional mantuvieron una tendencia estable en el año 2005. En segundo lugar, ese año se caracterizó por un aumento significativo de la demanda total de cemento en el país. Esos dos hechos resultan incongruentes con las variaciones en las participaciones a nivel regional de cada empresa.
(...)
Crítica Lógica
(...)
Crítica fáctica
(...)
La conclusión incurre en el denominado en
(.)
Aceptar la conclusión del informe implicaría quebrantar flagrantemente la regla de derecho probatorio según la cual toda decisión debe basarse en pruebas regularmente aportadas y contradichas. Ninguna de las pruebas permite concluir lo afirmado en el informe respecto a ARGOS y, por consiguiente, cualquier valoración en contra de mi mandante implicaría un inexcusable ERROR DE HECHO en la valoración probatoria por SUPOSICION de algo que no dicen los medios probatorios evaluados.
Crítica Jurídica
Empero si en gracia de discusión las dos anteriores razones -que sin lugar a dudas conducen a descalificar la valoración de las dos pruebas mencionadas y, a fortiori, la deleznable conclusión-, no fueren admisibles, desde el punto de vista jurídico se incurriría en contra de mi representada en un claro ERROR DE DERECHO si se le otorgara alguna eficacia probatoria al documento denominado en el informe "Documento en PowerPoint "Presentación Panamá". Carpeta confidencial No. 13".
En efecto, visto jurídicamente el documento podemos concluir que frente a ARGOS se trata de una COPIA DE UN DOCUMENTO PRIVADO, CARENTE DE AUTENTICIDAD, EMANADO DE TERCERO. Además, examinado materialmente se concluye al rompe que "no fue manuscrito ni firmado" por algún representante de CEMENTOS ARGOS ni a esta sociedad se le atribuye su autoría.
De acuerdo con elementales reglas probatorias, sabido es que los documentos privados carentes de autenticidad carecen de mérito demostrativo frente a la parte, si no lo acepta expresamente o si no ha sido ratificado a petición suya mediante las reglas del testimonio. Frente a CEMENTOS ARGOS el documento privado, emanando de tercero, inauténtico, no firmado, en copio, etc. CARECE DE TODO MERITO DEMOSTRATIVO, pues nunca se ordenó oficialmente tenerlo corno prueba para que ni
El documento no cumple con ninguna de las dos condiciones establecidas en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil para ameritan
Se trata de un documento privado no firmado ni manuscrito por CEMENTOS ARGOS, en cuya virtud carece de mérito demostrativo porque mi mandante no ha aceptado expresamente su contenido (Art. 269 del C. de P. C.) ni lo acepta.
Se trata de un documento "SECRETO", respecto del cual nunca existió un acto formal de incorporación al proceso para que las partes tuvieran oportunidad de controvertirlo. Tan así sería que se encontraba en la denominada en el informe "Carpeta confidencial 'No. '13.".
(...)
7. DE LOS CARGOS FORMULADOS AL DOCTOR JOSE ALBERTO VELEZ CADAVID
(...)
7.3 El informe quebranta el elemental principio de tipicidad
La acusación realizada por el Superintendente delegado es tan imprecisa y etérea, que ni siquiera se define en cual de las tres conductas investigadas habría incurrido mi poderdante.
En efecto, nótese que el Despacho del delegado señala de manera abstracta e indeterminada, que el doctor Vélez presuntamente habría ejecutado, autorizado o al menos tolerado los acuerdos colusorios en los que presuntamente habría participado ARGOS.
(...)
7.4 El informe desconoce la presunción de inocencia consagrada en la Constitución Política.
Como se enunció en el acápite anterior, en el Informe Motivado no solo se extraña la adecuación, de las supuestas actuaciones del doctor Vélez a los tipos descritos en la norma, sino que también brilla por su ausencia la mención de los hechos constitutivos de las supuestas conductas, así como su sustento probatorio.
(...)
8. CONCLUSIONES
(...)
Y si en gracia de discusión no se admitiera que ello es así, el Informe Motivado adolece de las siguientes irregularidades:
(Í)Errónea apreciación de las pruebas
(ii) Erróneo análisis de las cifras allegadas por los investigados
(iii) Inexistencia de evidencias sobre las conductas investigadas
4.2. CEMEX S.A. (Escrito radicado con el No. 05130476 - del 4 de septiembre de 2007)
"1. Peticiones
1. Declarar que CEMEX Colombia S.A. y que su representante legal señor César Constain, no son responsables de ninguna de las conductas por las cuales están siendo investigados por ese organismo, al no existir prueba válida alguna que compruebe su participación en los presuntos acuerdos contrarios a la libre competencia.
2. Declarar, respecto de CEMEX Colombia S.A. y de su representante legal, señor César Constain, la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 02496 de 2006, del 07 de febrero de 2006, expedida por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, por desaparición de sus fundamentos de hecho, en cuanto se refiere a las personas que represento, como se mostrará a espacio en el presente documento.
II. Fundamentos de la solicitud de exoneración de responsabilidad de CEMEX y de su representante legal y de la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución de apertura de la investigación
(...)
"En el presente caso han desaparecido los fundamentos de hecho que motivaron la apertura de esta investigación, respecto de CEMEX y su representante legal, cuando menos, como ha quedado demostrado durante la etapa probatoria y se comprobará aquí, señalando las cifras y los argumentos que respaldan esta petición, lo cual significa que respecto de los mismos debe reconocerse la ocurrencia de dicha causal. A continuación señalaremos las razones de esta petición, que al propio tiempo justifican la exoneración de responsabilidad de mis defendidos.
1. Fundamentos de la investigación.
Los precios de referencia que aparecen en el gráfico de la página 4 del informe motivado, no son precios de mercado ni de venta al público, ni siquiera ilustran el comportamiento de los precios de venta al distribuidor de CEMEX, precios que se citan en el informe con base en el gráfico referido:
"De lo anterior se observa que durante el periodo comprendido entre octubre y noviembre de 2005, los precios de cemento al distribuidor se mantuvieron estables, encontrándose en el rango de los $6.500 a $8.500 pesos por saco de 5)) kg. Posteriormente, durante el mes de diciembre del mismo año, se registró una variación inusitada que llevó a que los precios del cemento gris Portland tipo 1 se ubicaran en el rango de los $11.000 a S12.500 pesos por saco de 50 kg."
Tal afirmación no corresponde a la realidad y supone un desconocimiento de la manera en que CEMEX opera en el mercado y, por tanto, una investigación insuficiente por parte de la SIC y un sustento insuficiente en los fundamentos del informe motivado.
Para CEMEX la lista de los precios de referencia constituye solo un paso inicial en un proceso de negociación con sus distribuidores para definir unos nuevos precios al distribuidor, por tanto, las cifras del gráfico de la página 4 ni siquiera son un precio, ya que la definición económica de precio es: cantidad de dinero dada a cambio de una mercancía o servicio, es decir, el valor de una mercancía o servicio en términos monetarios. Con los montos de tal gráfica no se intercambia ninguna mercancía en el caso de CEMEX.
Tanto es así que para el promedio del mes de diciembre el incremento medido por el precio por tonelada para Bogotá respecto a noviembre fue del 8% y para el total nacional la tasa de variación fue en promedio aritmético del -0.3%, y si realizamos la comparación frente al promedio del periodo junio - diciembre de 2005, en Bogotá el precio al distribuidor por tonelada en diciembre fue superior al promedio junio - diciembre, y en el total nacional fue 2% menor al precio promedio nacional.
Más adelante, en la pagina 4 con fundamento en el gráfico de precio de venta al público, se afirma: " Según se observa en este último gráfico, los precios de venta al público de las empresas CEMEX, HOLCIM, ARGOS y ANDINO estuvieron alrededor de los $8.000 pesos por saco de 50 kg., durante el mes de noviembre de 2005. Sin embargo, se incrementaron de forma sucesiva durante el mes de diciembre del mismo año, hasta alcanzar precios cercanos a los $13.000 pesos por saco de 50 kg"
De nuevo una afirmación que no corresponde a la realidad, este precio que la SIC llama "precio de Venta al público", según los archivos de CEMEX, es extraído del estudio de evolución de precios que menciona el representante legal de CEMEX en su declaración. Debe aclararse que tal estudio se realiza mediante la técnica del cliente oculto, realizando visitas aleatorias a ferreterías e indaga sólo la evolución del precio que cobran las "FERRETERIAS" por el bulto de cemento y está a cargo de un empresa de investigación de mercado; por lo tanto, no se refiere al precio del mercado relevante que la SIC ha definido: "El presente análisis se concentrará en el comportamiento de los precios a los cuales los fabricantes lo vendieron, en el periodo de investigación, principalmente al canal mayorista de distribución, por cuanto ese canal representa un porcentaje significativo de las compras nacionales. No se considero
(...)
CEMEX no determina el precio de venta al público del cemento que produce, sobre el cual los distribuidores tienen total libertad, al punto que CEMEX debe gastar varios millones de pesos para establecerlo por medio de una empresa de investigación de mercados, y ninguno de sus distribuidores lo informa a la fábrica.
(...)
De otro lado, más adelante, en la página 24, en los gráficos, y el cuadro de la pagina 29, se determina para Bogotá un crecimiento de 7%( según cifras construidas por la SIC que tienen serias inconsistencias) en el precio de venta al distribuidor de la tonelada de cemento gris de CEMEX, y estabilidad y rebajas en las otras regiones, lo cual indica una contradicción decisiva respecto a parte importante de los fundamentos de la investigación.
En el estudio de investigación de mercados que usa CEMEX para analizar la evolución de precios al público en FERRETERIAS, se hace evidente que el aumento de precios se inició en los distribuidores, contrario a lo afirmado por la SIC según un análisis de poderes de mercado, sin ninguna investigación empírica que soporte tal posición basada en la teoría del oligopolio.
2. Manejo de información por parte de la SIC
La mayor parte de las cifras referidas en el informe motivado referente a CEMEX, sobre las cuales se determina además que se incrementaron los precios en forma inusitada, que aumentaron las ventas y se mantuvieron estables las participaciones de mercado, están erradas en porciones significativas.
(...)
2.1 TABLA 4, PARTICIPACIÓN VENTAS DE CEMENTO POR DEPARTAMENTO
La Superintendencia de Industria y Comercio en el informe motivado introduce información sobre ventas de CEMEX erradas, así no concuerdan los datos del citado cuadro con las cifras de CEMEX del año 2005, en los departamentos de Bogotá, Antioquia, Valle, Atlántico, Santander, C/ marca, Risaralda, Norte de Santander, Caldas, Tolima, Meta y Huila, solo concuerdan los departamentos de Córdoba, Bolívar, Nariño y Boyacá; Así mismo para los datos de 2006 con corte al 31 de Mayo, no coinciden los datos de Bogotá, Antioquia, Valle, Atlántico, Santander, C/marca, Risaralda, Norte de Santander, Caldas, Córdoba, Boyacá, Tolima, Meta y Huila, únicamente coincidieron los datos de Bolívar y Nariño.
(.)
2.2. Tabla 8 TOTAL DE CEMENTO GRIS.
(...)
Puede aducirse que un error del 1%, es despreciable, eso si se distribuyera aleatoriamente entre todas la entidades, pero de no ser así, puede representar hasta un 20% más de participación en una entidad pequeña, y sobre tales cifras se basan afirmaciones sobre la estabilidad de las participaciones de las entidades que sustentan el cargo referente a acuerdo de repartición del mercado, a lo que debemos adicionar la diferencias anotadas entre la Tabla 4 y 8, construidas por la SIC.
2.3. Tabla 10, COMPORTAMIENTO PRECIOS PROMEDIO TONELADA DE CEMENTO, PORTLAND GRIS TIPO 1. JUNIO-DICIEMBRE 2005 - CEMEX.
En esta tabla ninguno de sus campos coincide con los precios de venta que CEMEX obtiene de sus operaciones de cemento Portland gris tipo I, la SIC reporta la siguiente información:
(.)
"En muchos casos la diferencia varía desde mínima hasta más de un 20%, Norte de Santander más del 20%, más del 7% Caldas diciembre, para solo citar algunos ejemplos. Se recalca que la exactitud de esta tabla es la piedra angular de la investigación, ya que corresponde al precio del mercado relevante, el cual está mal calculado por la SIC.
De otra parte, estas cifras son usadas para desvirtuar los argumentos dados por las entidades para el comportamiento de precios durante el 2005, y, por tanto, los argumentos de la SIC se basan sobre cifras inexactas."
2.4. TABLA No. 16, DESPACHOS CEMEX-2004 - 2005 (En toneladas)
Esta Tabla es de vital importancia ya que con las cifras allí consignadas por la Superintendencia, se refutan los argumentos dados por el representante legal de CEMEX. Esta es la información construida por SIC sobre las los despachos de CEMEX:
(...)
Sobre esta información la SIC afirma: "La Tabla anterior, muestra que en el año 2005 los despachos totales de CEMEX de cemento Portland gris tipo 1 aumentaron significativamente en relación con el año 2004, en un 99,33%. Este crecimiento ocurrió en las regiones en donde CEMEX históricamente ha tenido la mayor participación de mercado"
Sin embargo, la cifra real es distinta, los despachos de cemento portland tipo 1, aumentaron en 44%, como aparece en el siguiente cuadro elaborado por CEMEX
(...)
Sin embargo, más adelante, en el cuadro Tablas 20 y 24, que mostramos a continuación, aparece que las ventas totales de CEMEX o los Despachos Totales, aumentaron en un 33%, cuadros igualmente construidos por la SIC por información recibida de ICPC; no olvidemos que no es posible almacenar grandes inventarios de cemento.
(...)
La cifra real de despachos es un 55% menor; por tanto, los argumentos usados para afirmar que CEMEX y su representante legal incurrieron en prácticas restrictivas de la competencia, se basan en información no real y en hechos que nunca existieron en el periodo de la investigación".
(...)
2.5. TABLA No. 18, COMPARATIVO DESPACHOS CONTRA PRECIO PROMEDIO DE VENTA CEMEX. 2005
Esta tabla presenta grandes diferencias, por supuesto que al estar mal calculados los despachos y los precios, como ya se vio, no podía ser otro el resultado."
(...)
2.5. TABLA No 25.VENTAS MENSUALES CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1 EN TONELADAS. AÑO 2005
Presenta grandes diferencias, esta es la Tabla según la SIC."
(...)
2.6 TABLA No 30. VENTAS MENSUALES DE CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1 EN TONELADAS. AÑO 2005
Se aplica lo mismo ya expuesto en el punto 2.5, la información respecto a CEMEX está errada, es básicamente la misma Tabla 25, con los mismos errores respecto de CEMEX, y, por tanto, la argumentación en el punto 6 del informe motivado que usa en varias oportunidades esta información se fundamenta en información errada.
2.7. TABLA No 32. PARTICIPACIONES PORCENTUALES DE MERCADO DE CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I, AÑOS 2003 A 2005.
Presenta importantes errores respecto a la participación de mercado de CEMEX, esta es la información que presenta la SIC:
TABLA No 32
PARTICIPACIONES PORCENTUALES DE MERCADO DE CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I
AÑOS 2003 A 2005.
(.)
Esta es la información real calculada por CEMEX sobre su participación de mercado:
2.8 TABLA No 33. VENTAS MENSUALES CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1 EN TONELADAS. AÑO 2005
Presenta los errores ya referidos en las Tablas 25 y 30; por tanto, un error en esta Tabla, cuya información se repite a lo largo de todo el informe motivado, afecta la argumentación de la SIC a lo largo de todo el Informe Motivado.
2.9 TABLA No 35. PARTICIPACIONES PORCENTUALES REGIONALES DE MERCADO AÑOS 2003 A 2005.
La información de esta tabla es la misma que aparece en la Tabla 32, y tiene errores graves respecto de la participación de CEMEX. Esta información sobre participaciones está en varias tablas, y es usada para avalar el cargo referente a acuerdos de distribución de mercados; por lo tanto, la argumentación al respecto realizada por la SIC está fundamentada en todo el documento sobre información errada.
3. La racionalidad económica, formación de precios y argumentos de la SIC frente a la evolución de precios del cemento junio -diciembre 2005, cambios frente a la demanda y costos de producción.
En variados apartes del documento se asume que no existió racionalidad en la toma de decisiones, la racionalidad que pregona la Superintendencia de Industria y Comercio es un tema vago; sin embargo, lo usa en repetidas oportunidades para determinar que carecer
La racionalidad económica, en el estado de avance actual de la teoría económica y la psicología, se refiere a comportamientos que no suponen una sola lírica de acción frente a los acontecimientos de la economía, lo cual implica que no necesariamente las empresas y sus gerentes, que actúan en un mundo incierto, tienen que comportarse tal como los modelos abstractos de la teoría tradicional de maximización de ganancias, esperan.
Este enfoque tradicional contribuyó a la formulación del homo economicus: "caracterización de una naturaleza humana (racional, aislada e inalterable) basada en la Ley del mínimo esfuerzo máximo beneficio (hedonismo), la lucha por la vida y la supervivencia de los más aptos, usada durante largo tiempo para explicar la conducta económica" Quintanilla Manuel, Psicología Económica, Mc Graw Hill, pagina 2.
(...)
Por tanto, las diferentes afirmaciones de la SIC referentes a que la evolución de los precios en el segundo semestre de 2005 no corresponden a una racionalidad económica, tienen solo el valor de ser una opinión, puesto que, como se ha expuesto, el modelo de la absoluta racionalidad de los agentes económico
(...)
La SIC ha argumentado que como los precios del cemento gris no reaccionaron a cambios en los costos de producción y a el aumento de demanda no existía racionalidad económica en tal comportamiento, tal afirmación nace de un juicio de valor del funcionario sustentado un una teoría económica de maximización de beneficios y comportamiento racional de los agentes. Sin embargo, se ha ilustrado que existen teorías de reconocido prestigio, cuyos autores han sido premiados con el Nobel precisamente por ellas, que, con base en amplios estudios empíricos, han comprobado que las empresas y sus administradores no tienen por que comportarse así, que es también racional y prudente no cambiar precios cada vez que cambia el costo medio de producción, que tampoco están cambiando precios cada mes porque la demanda ha variado.
(.)
3. El Modelo de Oligopolio y el supuesto acuerdo de repartirse el mercado.
Paolo Sylos Labini, autor clásico de la corriente postkeynesiana, en su libro Oligopolio y Progreso Técnico, Oikos, 1965, Universidades de Roma, Harvard y Cambridge, afirma. "La teoría del oligopolio se encuentra en estado fluido. Han sido y siguen siendo examinadas las soluciones más diversas; ni, con el rigor de la lógica, la elección resulta fácil. Aceptando las hipótesis de que parten, muchas de las soluciones son formalmente colectas y ni siquiera se contradicen entre sí.(...) Sustancialmente no ha cambiado la situación desde Schumpeter, expresando una opinión va
En el ámbito de los comportamientos competitivos existen desde la obvia competencia por las cuotas de mercado, que normalmente nace de la necesidad de producir una cantidad mayor para conseguir mayores economías de escala; las trampas encubiertas, como los descuentos y rebajas que permitan aumentar las ventas; y la competencia a muy largo plazo, a través de mejoras tecnológicas y progresivos aumentos en las cuotas de mercado.
En el estudio presentado por el señor Márquez, se hablaba de un tipo de Oligopolio que se acercaba a una solución cooperativa tácita, dada por la existencia de un líder, ARGOS, que los demás seguían en sus comportamientos, "Umbrella Prices". Acertadamente la SIC rechaza el modelo de OLIGOPOLIO del Sr. Márquez; sin embargo, pasa rápida e implícitamente a determinar un modelo de cooperación explícita.
(...)
Los argumentos que da la SIC para rechazar el modelo de oligopolio propuesto por el Sr. Márquez, son claros, en la Tabla 17, construida por la propia SIC, se demuestra que no existía un líder de mercado, ya que el líder de precios, al analizar el precio más alto por regiones, fue en 42.2% de las ocasiones del periodo analizado ARGOS, 42.2% CEMEX y 11.1% HOLCIM. Tal argumento y análisis de la SIC apunta a un comportamiento no cooperativo, puesto que hasta una empresa de menor tamaño competía y tomaba el liderazgo.
5. La declaración del representante legal de CEMEX y la refutación de la SIC para derivar de ella un supuesto acuerdo contrario de la libre competencia.
En la declaración rendida por el señor CESAR CONSTAIN VAN RECK se explica de manera clara el procedimiento usado por CEMEX para la fijación de los precios que cobra por sus productos, particularmente para el periodo junio-diciembre 2005.
Al respecto la SIC argumentó que lo expresado por el representante legal de CEMEX no es una explicación adecuada de la evolución de los precios en el periodo de investigación, ya que ante el incremento sostenido de demanda los precios debieron haber aumentado pan pasu con el aumento de ventas y no en diciembre, y, que los argumentos frente a las expectativas creadas por las posibles integraciones empresariales en el sector y demás noticias de prensa no se han comprobado; y, por tanto, la única explicación posible de tal comportamiento es la existencia de acuerdos anticompetitivos respecto a precios y cuotas de mercado.
5.1. Cifras en que soporta la SIC su argumentación.
Como se mencionó en el punto 2 de esta respuesta, la Tabla 16, construida por la propia SIC con base en información aportada por el ICPC, tiene errores fundamentales y no mide las variables del mercado relevante para CEMEX, ya que al parecer para el año 2005 incluye el cemento a granel; por tanto, la refutación de los argumentos del señor CESAR CONSTAIN VAN RECK se base
(.)
5.2. Presunciones la SIC.
Detrás de las aseveraciones de la Superintendencia de Industria y Comercio referidas a que los argumentos del representante legal de CEMEX, y de los de ARGOS y HOLCIM, no corresponden a la racionalidad económica y que la evolución presentada en los precios del cemento gris portland tipo 1 entre junio y diciembre de 2005, debió ser otra, en este caso de aumento sostenido y que además los precios deberían haber variado cada vez que variaban los costos medios de producción, existen las siguientes presunciones.
Una relación lineal entre precios y demanda y automática, sin ningún tipo de rezago, común en el mundo económico.
Una relación lineal 'y absolutamente proporcional y automática entre costos y precios, sin rezago.
Las empresas no realizan ningún tipo de plan y sus decisiones son tomadas con base en los acontecimientos diarios.
Que en ese momento se tenía perfecto conocimiento del futuro y se podía asumir que:
Las demás variables, como la estructura financiera de la empresa, las reacciones de los competidores, tasas de interés de la economía, perfiles de riesgo de las empresas, expectativas económicas y empresariales se mantienen constantes y no influencian los precios.
Ninguna presunción de las anteriores está comprobada en forma empírica por la SIC, no existe ningún estudio actuarial, estadístico o econométrico que compruebe tales premisas, que serían las únicas que podrían explicar la aseveración de la SIC que como los precios no reaccionaron en forma inmediata a los cambios de demanda y costos unitarios, lo que existe es un acuerdo de precios y de cuotas de mercado.
No reposa en el expediente ninguna prueba estadística o econométrica que compruebe que hay una relación directa e inmediata entre demanda, costos y precios.
(...)
Es sabido que actuamos en mundo incierto y que no tenemos conocimiento perfecto de lo que nos ocurrirá en el futuro, que las condiciones económicas cambian en forma inesperada, y que un problema como el de la
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5.3. Soporte técnico de la explicación del representante legal sobre la evolución de los precios del cemento portland gris tipo 1.
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Al respecto existen dos estudios desarrollados por Fedesarrollo que comprueban empíricamente que lo dicho por el representante legal de CEMEX es válido desde el punto de vista técnico, además de la libertad que tiene la empresa para fijar sus precios.
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5.3.1. Estudios de Fedesarrollo
Para comprobar que la declaración del representante legal de CEMEX sobre la explicación de la fijación de precios de cemento portland gris tipo 1 y su evolución durante el periodo de la investigación, sí tiene un sustento teórico, técnico y empírico, tomaremos dos estudios de Fedesarrollo, uno fechado en marzo de 2006, realizado por Mauricio Cárdenas, Director Ejecutivo, Carolina Mejía y Fabián García, que cubre un periodo de dos décadas, incluido el de la investigación, y el estudio titulado: COMPORTAMIENTO DE LOS PRECIOS Y LA PRODUCCIÓN EN EL MERCADO DEL CEMENTO EN COLOMBIA, Análisis preparado por Fedesarrollo, Noviembre de 2006
(...)
Relevancia estadística de los estudios de Fedesarrollo: los estudios realizados por FEDESARROLLO contemplan el análisis del comportamiento del sector entre 1980 2006 y evalúa los determinantes del comportamiento de la producción durante el período 1994-2006.
Dichos estudios utilizan los argumentos técnicos disponibles a la fecha de realización y se apoyan en estudios similares elaborados por investigadores de otros países. La metodología empleada muestra algunos de los índices generalmente aceptados en relación con concentración del mercado, y establece el grado de incidencia que sobre la producción tienen variables como la información financiera de las empresas que lo conforman, evolución de los precios, producción y principales costos de producción, al igual que la utilización de la capacidad instalada. Igualmente presentan el desempeño de otras variables estrechamente relacionadas a la dinámica de la industria, en particular, el PIB de la construcción y la tasa hipotecaria real.
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Los estudios demostraron que las características del mercado colombiano se encuentran dentro de los parámetros de los mercados similares en el mundo entero y que el grado de concentración del mercado y la interacción entre los participantes son los elementos esenciales que explican el comportamiento de los precios y cantidades que se intercambian en cada momento del tiempo. Así mismo, explicó de manera detallada que la relación entre los precios las cantidades del cemento en Colombia entró en una fase de desequilibrio de largo plazo a principios de la presente década y que a medida que el sector de la construcción se recuperó, y las cantidades producidas aumentaron, el precio comenzó a caer, en lugar de aumentar, como predeciría el modelo de corrección de errores, pero que lentamente se está retornando al equilibrio de largo plazo, en el que precios y cantidades siguen trayectorias parecidas en el tiempo, como las observadas antes del periodo de desequilibrio.
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5.3.2. El comportamiento macroeconómico y sectorial durante 2005 y las decisiones de precios.
La manera que CEMEX tomó sus decisiones de fijación de pecios del cemento, son totalmente consistentes con el comportamiento de las variables macroeconómicas y sectoriales para el 2005, variables que los estudios de Fedesarrollo comprobaron que eran significativas.
El 2005 empezó con la expectativa de una menor dinámica en las edificaciones y con un gran rezago en la evolución de las obras públicas, con dos trimestres iniciales del PIB de la construcción menos dinámicos que en el 2004. A continuación se realizará un breve resumen de lo que las autoridades preveían respecto de la situación económica en el 2005 y las cifras disponibles sobre su evolución económica.
Entorno económico 2004-2005
Teniendo en cuenta la influencia que ejerce el entono económico sobre el desempeño de los sectores industriales, particularmente en la producción de cemento, y, por ende, sobre sus procesos de toma de decisión, se hace necesario repasar el comportamiento de diferentes variables macroeconómicos sobre las cuales se estructuraron los planes estratégicos de múltiples empresas en el país.
Dado lo anterior, es importante tener en cuenta el contenido de los documentos 3341 y 3408 elaborados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPE5-
Así las cosas, se considera pertinente exponer las perspectivas económicas que presentó el documento Conpes 3341 para el año 2005, particularmente aquellas asociadas al sector de la construcción:
(.)
Como se nota claramente, se preveía para el 2005 que el sector de la construcción tuviese un menor dinamismo que el presentado en el 2004 y, por tanto, no era irracional por parte de CEMEX el tener un manejo moderado en sus precios ya que la menor dinámica podía indicar un fin al proceso expansivo en el sector de la construcción, debía contar con más información para tomar decisiones drásticas respecto del precio.
En definitiva esta menor dinámica del sector de la construcción esperada para el 2005 no se concretó por un repunte en las obras civiles y una recuperación de la dinámica del PIB de la construcción hacía el final del segundo semestre de 2005, aunque el PIB de edificaciones sólo creció un 5% en 2005, comparado al 33% obtenido en 2004.
Igualmente, vale la pena resaltar el contenido del balance macroeconómico preliminar del año 2005 y las perspectivas para el año 2006 expuesto en el documento Conpes 3408, en especial lo relacionado con el desarrollo y expectativas presentadas para la industria de la construcción:
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Como complemento de lo expuesto en los documentos antes citados, cabe anotar que, de acuerdo con información del DANE, durante el año 2005 la economía de Colombia creció a una tasa de 5,13% respecto al año 2004, observándose incrementos de 4,36% en el primer trimestre, 6,02% para el segundo, 6,40% para el tercero y 3,74% para el cuarto, todas con relación al mismo trimestre de 2004, dicho comportamiento confirma la tendencia de evolución positiva que experimentaba la economía del país durante los últimos años:
Dado lo anterior, según la información del DANE, el incremento del 12,57% del valor agregado del sector de la construcción en el año 2005 respecto del 2004 se explica por el aumento de 27,87% en la producción de obras civiles y de 5,43% en la producción de edificaciones; de la misma forma se indica que durante el 2005 el PIB de la construcción experimentó los siguientes aumentos: 8,23% en el primer trimestre, 9,13% en el segundo, 19,90% en el tercero y 12,49% en el cuarto, todos comparados con el mismo trimestre del año anterior.
Se puede concluir que si bien en un contexto de un buen desempeño económico, se esperaba una menor dinámica del PIB de la construcción por un menor crecimiento en edificaciones, que finalmente si se dio, pero se vio compensado ampliamente por una mayor dinámica de las obras civiles, que reaccionan en el segundo semestre de 2005.
De lo expuesto respecto al comportamiento macroeconómico durante el 2005, puede inferirse que frente a la desaceleración del componente de edificaciones, las expectativas cambiantes durante el año, el repunte de las obras civiles hacia el final de 2005, la actuación prudente de CEMEX frente a la fijación de precios corresponde a la diligencia que debe demostrar a un buen hombre de negocios.
6. MERCADO, Decisiones de precio y tendencia del mercado y relación entre las decisiones de precios, los costos, las ventas y las participaciones de mercado de los investigados.
En el punto 6 del informe motivado se analiza por parte de la SIC, en primer lugar, las decisiones de precios de las empresas investigadas frente a la tendencia del mercado. En segundo lugar, la relación entre las decisiones de precios de las empresas investigadas, sus costos, el comportamiento de las ventas totales y de las participaciones del mercado.
6.1. La información con la que sustenta su argumentación está errada y presenta grandes diferencias con la real, además de presentar inconsistencias entre la misma información tratada en distintos apartes del informe motivado, como se demostró a espacio en los párrafos anteriores del documento.
6.2. Los argumentos respecto a un aumento inusitado de los precios al final de 2005, 48%, se basan en precios que no corresponden al mercado relevante, se toma una lista de precios de referencia, que tan solo son es una cifra base para que los ejecutivos de ventas negocien el precio con sus clientes; por tanto; no constituyen jurídicamente un precio y para todo el periodo el precio de facturación fue apreciablemente menor al de lista. Se muestra en la pagina 4 otra gráfica que corresponde a un estudio de evolución de precio de venta al público en ferreterías, las cuales no están incluidas en el mercado relevante, y cuyo precio de venta no esté bajo la influencia de CEMEX.
6.3. Las presunciones en el sentido que debe haber una relación lineal, estrictamente proporcional y automática, entre movimientos de costos unitarios y demanda y los precios, no está probada por la SIC y, además, existen estudios de economistas de reconocido prestigio y con reconocimientos académicos suficientes que han comprobado empíricamente que tal reacción inmediata no existe, y que los empresarios no cambian el precio cada vez que cambia el costo o la demanda. Esto será además muy costoso para la economía en general y para los consumidores.
(...)
6.4. La teoría mas aceptada de fijación de precios en condiciones de monopolio establece claramente que los precios se fijan mediante la determinación de un margen sobre los costos unitarios, calculado sobre el nivel de producción esperado o normal, y que estos precios sólo se cambian frente a cambios permanentes de costos, pérdidas inminente o claras señales de mercado, que fueron la que ocurrieron a fines de 2005, cuando la red de distribución empezó a subirlos precios.
6.5 Se pueden encontrar la explicaciones del comportamiento de CEMEX frente a la fijación de precios en el comportamiento de las variables macroeconómicas de 2005 y las expectativas imperantes y en los resultados del estudio de precios de venta al público que realiza la compañía con una firma de investigación de mercado; por tanto, la hipótesis de un acuerdo de fijación de precios no está probada.
6.6. Una entidad de reconocido prestigio en investigación económica, representada por economistas con los más altos grados académicos, logró establecer en sus estudios que para el periodo de investigación la dinámica de los precios se puede explicar cabalmente mediante variables económicas. Al paso, la SIC no presenta ninguna comprobación estadística o econométrica de su aseveración de que la dinámica de precios solo se explica por un acuerdo de precios.
6.7 Durante el 2005 la SIC presume que hay un acuerdo de mercado porque según ella las participaciones en este se mantuvieron estables, lo cual es contraevidente respecto a la información que ella misma construye. En la Tabla 26 se muestra claramente que el 2005 ARGOS pasó de tener participación de mercado de 47.9% a lograr en 2005 un 50.7%, al paso que CEMEX perdió un 1%.. Esto significa un incremento de 6% de ventas para ARGOS, con una economía creciendo un 5%, nada despreciable.
(...)
6.8. La situación de rivalidad entre los participante
6.9. No se comprueba entre junio - diciembre de 2005 un paralelismo de precios: al comparar estadísticamente las series de tiempo referidas al precio por tonelada de cemento gris portland tipo 1 de ARGOS, CEMEX, HOLCIM Y ANDINO, se encuentra que sus precios promedios y varianzas son distintas.
7. Acuerdo de repartición de mercado o de asignación de cuotas de producción o de suministro
La SIC, en el punto 7 del informe motivado, argumenta que no hay evidencia de presión competitiva en el mercado porque los participantes de menores costos unitarios no aumentaron el uso de su capacidad instalada. Fue ARGOS el participante más ineficiente según la SIC el que lo hizo, y por tanto hay evidencia de un acuerdo de repartición de mercados y asignación de cuotas de producción.
Además de reconocer implícitamente que la participación de mercado de ARGOS si mejoró, en 2005, tanto que logró aumentar el uso de su capacidad instalada, la afirmación de la SIC no aplica ni siquiera la racionalidad económica que pregona.
En una industria como la del CEMENTO, que como la describe la propia SIC en el aparte referente al mercado relevante, se basa en la obtención de economías de escala, es precisamente el productor con los mayores costos unitarios el que necesita lograr una mayor utilización de la planta para rebajar sus costos unitarios y poder competir con los más eficientes.
No habría nada irracional en que ARGOS busque mayor participación de mercado, ni nada que pueda indicar menor competencia; no ser líder en precios y no subir el precio en ciertas regiones, cuando otros lo hacen, es una expresión inequívoca de competencia bajo cualquier teoría económica.
(...)
8. Caso de ANDINO y la aceptación de su explicación: Violación del artículo 13 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la igualdad en la interpretación y aplicación del derecho
La igualdad se ha protegido en nuestro ordenamiento jurídico desde diferentes ámbitos, entre los que se encuentra el derecho a la igual interpretación la aplicación del derecho, en aras de impedir que se vulnere la prohibición de discriminación y de conseguir "la igualdad real y efectiva de les asociados frente a la ley.
Las particularidades más importantes de esta dimensión del derecho fundamental a la igualdad son las siguientes:
Es obligación de toda autoridad aplicar la ley y el derecho en condiciones de igualdad
a. Porque la ley es general, impersonal y abstracta
(...)
b. Por ser presupuesto del ejercicio de la libertad individual
(...)
c. Por seguridad o certeza jurídica y buena fe
(...)
d. Por ser parte esencial del derecho fundamental a la igualdad
(...)
La violación de la igualdad en la interpretación y aplicación del derecho en el caso concreto.
Pues bien, un análisis del tratamiento que la Superintendencia de Industria y Comercio dio a las diferentes empresas y personas naturales investigadas muestra que se ha incurrido en una flagrante violación del derecho a la igualdad en la interpretación y aplicación del derecho. Esta violación flagrante se evidencia, si se tiene en cuenta que:
a.) A pesar de que la conducta investigada y los hechos que sirvieron de base son idénticos, las medidas sugeridas respecto de mis representadas son abiertamente discriminatorias respecto de las sugeridas adoptadas en relación con ANDINO y su representante legal, para quienes se recomienda una exoneración de responsabilidad, aun cuando se comportó de la misma forma que mis representadas.
b.) Rompe el principio de igualdad ante la ley que frente a un participante activo del mercado, que mantuvo una dinámica de precios consistente con el comportamiento general, que al igual que los demás dentro de las explicaciones de su comportamiento aduce razones de costos y administrativas, ya que la argumentación de una inminente quiebra es una razón de costos, los costos más altos que los ingresos, sea aceptada en su caso y exonerado.
c.) Así CEMEX no se encontrara en la situación calamitosa de su rival, también tiene compromisos con acreedores y accionistas, y mencionó dentro de los elementos que tiene en cuenta para fijar sus precios situaciones administrativas y de costos.
d.) Después de años de mal comportamiento de la construcción, todos los productores tienen la necesidad de dar rentabilidad a sus accionistas por medio de precios que reconozcan una utilidad.
9. Enfoque metodológico general de la SIC para el análisis de cifras y enunciado de conclusiones.
Los resultados de los análisis presentados por parte de la SIC se muestran como estimaciones empíricas sin soporte estadístico formal que les permita llegar a conclusiones definitivas para modelos de colusión de precios.
Si bien, se habla en los considerandos de mercados relevantes y de mercados geográficos relevantes, en el documento de la SIC, los mismos no están definidos como variables dentro de un modelo de estimación, cuestión que resulta fundamental para obtener resultados concluyentes sobre la presencia o no de acuerdos de precios en mercados de oligopolio.
(...)
10. Inexistencia de pruebas en contra de CEMEX y su representante legal sobre una presunta participación suya en acuerdos contrarios a la libre competencia
En el informe motivado no obra absolutamente ninguna prueba en contra de mis representados, respecto de su pretendida participación en acuerdos anticompetitivos. El debido proceso y la presunción de inocencia o buena fe hacen parte de los derechos fundamentales de nuestro Estado de Derecho y dichas garantías fueron desconocidas en la medida que no se cumplieron los requisitos jurídicos de imputación de responsabilidad sobre bases probatorias ciertas
(...)
La SIC se aferró a un único entendimiento de los hechos y no apreció en conjunto los argumentos expuestos y otras razones expuestas, es decir, otros indicios (art.250 C.P.C.), puesto que omitió considerar elementos probatorios ciertos y se limitó a avalar sus percepciones; por dicha circunstancia, los presuntos acuerdos no se probaron debidamente (art. 248 C.P.C.)."
4.3. HOLCIM COLOMBIA S.A. (Escrito radicado con el No. 05130476 -del 4 de septiembre de 2007)
"II. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
El presente documento contiene las alegaciones finales de HOLCIM y su Representante Legal dentro de la presente investigación que fue iniciada de oficio por la SIC, por considerar que los movimientos de precios que se produjeron en el mercado del cemento Portland Gris Tipo 1 en diciembre de 2005, fueron el resultado de la realización de acuerdos anticompetitivos y no del funcionamiento de las fuerzas del mercado. Así mismo se acusó a las empresas productoras de cemento y a sus respectivos representantes legales, de realizar acuerdos de repartición de mercados y asignación de cuotas.
(...)
2. VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA
De manera previa al análisis del contenido del Informe Motivado elaborado por el señor Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, es preciso poner de presente al señor Superintendente de Industria y Comercio, una serie de situaciones que han vulnerado el Debido Proceso e impedido el ejercicio del Derecho de Defensa de mis representados y con base en las cuales se formula la Petición Primera contenida en este memorial.
2.1 AUSENCIA DE MOTIVACIÓN DE LOS CARGOS DE REPARTICIÓN DE MERCADOS Y ASIGNACIÓN DE CUOTAS
La Resolución de apertura de la investigación no indicó de manera alguna el o los hechos que le permitían suponer la presunta existencia de acuerdos de repartición de mercados y asignación de cuotas de producción, razón por la cual los investigados jamás pudieron defenderse de estos cargos, ya que les resultaba imposible adivinar sobre qué hechos debían solicitar y aportar las pruebas que pretendieran usar en su defensa.
(...)
2.2 MANEJO DE LA INFORMACIÓN RESERVADA Y UTILIZACIÓN DE LA MISMA EN EL INFORME MOTIVADO
El manejo de la información reservada dentro de las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, ha sido un tema de discusión recurrente entre la SIC y las empresas investigadas. Indudablemente existe una tensión importante entre el deber legal de preservar la reserva sobre la información que por ley tiene el carácter de confidencial, y el derecho que tienen las personas y empresas imputadas o investigadas de conocer y controvertir las pruebas que contra ellas van a ser usadas.
(...)
En resumen, la información cuya reserva y confidencialidad se exige en un procedimiento administrativo de inspección, vigilancia e intervención del Estado, como el que ahora la SIC adelanta en contra de los fabricantes de cemento, bajo los parámetros señalados por la ley, pierde su condición de reserva en relación con las personas investigadas que tienen dentro del proceso la calidad de partes. Se debe advertir, sin embargo, que la información reservada contenida en el expediente, sigue siendo reservada respecto de personas ajenas al proceso y debe ser absolutamente prohibida para terceros y el público en general.
(...)
En síntesis, de acuerdo a lo establecido por los artículos 12 y 21 de la Ley 57 de 1985 todos los documentos y pruebas que hagan parte de las investigaciones en materia de prácticas restrictivas -conforme a lo establecido en la Circular Única de la SIC- tienen carácter de reservado y no podrán ser consultadas por terceros ajenos a dichas investigaciones. Sin embargo, es evidente que dichos documentos deben poder ser consultados por los investigados, con el objeto de que se les garantice el debido proceso.
(...)
De conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta claro que HOLCIM ha contado con una copia de la información contenida en los cuadernos reservados solamente desde el día 16 de agosto de 2007, que tal información ha sido utilizada en su contra en el Informe Motivado y que hasta ahora no ha podido analizarla ni controvertirla de manera adecuada, razón por la cual se solicita por medio del presente memorial, que se declare la nulidad del Informe Motivado y se le de a HOLCIM la oportunidad de analizarla y controvertirla a través de estudios económicos, los cuales deben ser tenidos en cuenta para la elaboración de un nuevo Informe Motivado.
(...)
2.3 FALTA DE VALORACIÓN DE LOS ESTUDIOS ECONÓMICOS APORTADOS POR LOS INVESTIGADOS
El Informe Motivado cuestiona las conclusiones a las que llegan los estudios económicos de Fedesarrollo y del doctor Carlos Pablo Márquez, que fueron aportados por HOLCIM a la investigación, bajo el argumento de que dichos estudios no tuvieron en cuenta información relacionada con algunos de los investigados, que reposa en el expediente y que fue clasificada por la SIC como reservada.
Lo anterior resulta absurdo si se tiene en cuenta que fue la SIC quien clasificó dicha información como reservada lo cual le impidió a los mencionados consultores conocerla y tenerla en cuenta dentro de sus estudios. En efecto, resulta injusto y violatorio del debido proceso, que una autoridad de inspección y vigilancia como la SIC mantenga en reserva información que piensa utilizar en contra de las personas investigadas y que además descalifique los estudios y análisis que dichas personas presentan, porque no tienen en cuenta la información que se ha guardado.
(...)
2.4 FALTA DE IMPARCIALIDAD DEL INFORME MOTIVADO
Es necesario llamar la atención del señor Superintendente de Industria y Comercio respecto de la metodología y el tono en el que se desarrolla el Informe Motivado, ya que lejos de valorar el acervo probatorio de manera imparcial, el documento se constituye en un alegato de conclusión cuyo objetivo no es el de presentar la verdad de lo sucedido con base en las pruebas recaudadas, sino contradecir los argumentos de los investigados y sus apoderados, para lo cual se aprecian de manera parcial las pruebas, solamente en lo que se percibe como negativo para los investigados y se descartan o ignoran las evidencias positivas y las explicaciones ofrecidas.
En efecto, el señor Superintendente Delegado rechaza y se abstiene de analizar razones expuestas por los representantes legales de las empresas porque, según su opinión, las mismas no fueron expuestas por sus apoderados. Así mismo, se abstiene de analizar aspectos o hechos que se vinieron a descubrir durante la investigación, por el solo hecho de que no fueron alegados desde el comienzo por los apoderados de los investigados. Se pregunta entonces ¿para que la investigación? si en la mente del señor Superintendente Delegado lo que no sea conocido, alegado y demostrado dentro del plazo inicial de respuesta, que es generalmente de quince (15) días, ya no podrá ser considerado por el Despacho. Esto naturalmente si se trata de una prueba a favor del investigado, porque si llega a ser negativa para el mismo, será resaltada y ponderada de manera absoluta.
2.5 VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Resulta extraño que el comportamiento de HOLCIM sea considerado por el señor Superintendente Delegado, como indicativo de un paralelismo consciente y que a renglón seguido, el comportamiento de ANDINO, que es el mismo de HOLCIM, no le indique lo mismo.
En efecto, según el razonamiento del señor Superintendente Delegado, existió un acuerdo durante el periodo de estabilidad de precios porque ninguna de las empresas investigadas los modificó; y también se presentó acuerdo de precios en diciembre de 2005 porque HOLCIM incrementó los precios de sus productos y los demás productores lo siguieron.
Pues bien, según el informe motivado, ANDINO mantuvo igualmente los precios estables durante el mismo periodo que los demás productores investigados y en diciembre subió sus precios dos veces. Además, de acuerdo con el informe Motivado, dicha empresa estaba perdiendo dinero durante el tiempo que mantuvo precios estables y aun así los mantuvo, lo cual para el señor Superintendente Delegado es un comportamiento razonable.
Supuestamente ANDINO no es parte del presunto acuerdo, porque movió sus precios con posterioridad a HOLCIM. Sin embargo, CEMEX y ARGOS también movieron sus precios después de HOLCIM, pero para el señor Superintendente Delegado ellos si son parte del "acuerdo".
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Lo que sucedió en el mercado cementero antes y durante el periodo investigado fue que se desató una guerra de precios que los llevó a niveles muy bajos con la consecuencial y drástica reducción de los márgenes de rentabilidad, lo cual hizo que HOLCIM mantuviera sus precios estables en espera de los movimientos de sus competidores. Posteriormente, ante los aumentos en los costos y en el nivel de la demanda, en previsión de las necesidades de inversión y ante el incremento de la utilización de la capacidad instalada de su planta, surgió la necesidad para la empresa de incrementar los precios de sus productos. Sin embargo, ese movimiento solamente pudo realizarlo HOLCIM en el momento en que el mercado estaba dispuesto a pagar más por el bulto de cemento, lo cual ocurrió a comienzos de diciembre de 2005, como lo muestran los sondeos de precios contratados por la empresa y los sondeos realizados por el ICPC que obran en el expediente.
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Esto demuestra que la conducta de HOLCIM fue, como siempre se ha dicho, unilateral y autónoma. HOLCIM asumió el riesgo de incrementar los precios y si el mercado no hubiera reaccionado al alza, seguramente habría tenido que bajarlos nuevamente para defender su participación de mercado; pero lo que sucedió fue lo contrario, ya que los competidores subieron los precios aún más, con lo cual HOLCIM volvió a aumentar sus precios.
Si hubiera existido un acuerdo de precios, HOLCIM habría realizado un incremento sustancial de entrada, lo cual no sucedió.
En el presente caso, la forma desigual en la que el Informe Motivado evalúa y analiza la conducta de HOLCIM y la de ANDINO, con el fin de inculpar al primero y absolver al segundo, sin que exista una justificación válida para ello, se traduce en una discriminación en el trato que vulnera sin lugar a dudas el artículo 13 de la Constitución Política.
2.6 LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS SE ENCUENTRAN GARANTIZADAS
Es preciso reiterarle a la SIC que las conductas investigadas dentro de la investigación que nos ocupa, ya se encuentran garantizadas frente a la SIC, razón por la cual la presente investigación resulta redundante. En efecto, de conformidad con la resolución de apertura, los supuestos acuerdos se estarían ejecutando al menos desde diciembre de 2005, aunque de la lectura de algunos apartes de la resolución podría deducirse que en opinión de la SIC existirían acuerdos de precios desde junio de 2005...
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En estas circunstancias salta a la vista que algunas de las empresas investigadas entre las cuales se encuentra HOLCIM, han resultado investigadas dos veces por los mismos hechos y que en todo caso la investigación que nos ocupa resulta contradictoria con la aceptación de las garantías ofrecidas, lo cual vulnera los derechos constitucionales de mis representados.
3. EN CUANTO AL SUPUESTO ACUERDO DE PRECIOS
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Sin embargo, el señor Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia no encontró prueba alguna de la existencia del supuesto acuerdo por el cual recomienda sancionar a mis poderdantes, razón por la cual en el Informe Motivado asume que el mencionado acuerdo se configuró mediante la realización de una práctica conscientemente paralela, que en su opinión se traduce en un acuerdo anticompetitivo, en los términos del numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.
(...)
Al respecto vale la pena señalar, que la apertura de la investigación se basa prácticamente en un único evento, que es el alza de precios que se presentó en el mercado colombiano del cemento Portland gris tipo 1 en el mes de diciembre de 2005. Es evidente que tanto el periodo investigado como los eventos de incremento de precios en el mes de diciembre de 2005, no permiten concluir que existe una "práctica concertada o conscientemente paralela" de fijación de precios, toda vez que no existe una sucesión de eventos suficientemente reiterada y repetitiva, con características de tiempo y modo que permitan a la autoridad inferir la existencia de un acuerdo anticompetitivo. Resulta claro entonces que las conclusiones contenidas en el Informe Motivado carecen de sustento estadístico ya que con base en un universo tan restringido de eventos resulta imposible deducir la existencia de un acuerdo anticompetitivo de fijación de precios.
3.1 LOS PRECIOS DE VENTA DE CEMENTO GRIS PORTLAND TIPO 1 DE HOLCIM NO SON IDÉNTICOS A LOS DE LOS DEMÁS INVESTIGADOS Y LOS MOVIMIENTOS DE PRECIOS TAMPOCO COINCIDEN
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Como se aprecia en los siguientes cuadros y gráficas, elaborados con fundamento en las tablas que se mencionan anteriormente, los precios de venta de cemento gris Portland tipo 1 que tuvo HOLCIM durante el segundo semestre de 2005 fueron siempre significativamente diferentes a aquellos que tenían los demás investigados en montos que oscilaron entre $483 y $61.255 por tonelada y con diferencias porcentuales apreciables.
3.2 LOS PRECIOS DE LISTA DE HOLCIM TAMPOCO SON IDÉNTICOS A LOS DE LOS DEMÁS INVESTIGADOS
De otra parte, si se analizan los precios de lista que fueron aportados al expediente durante las visitas administrativas a las empresas investigadas (Cuadernos 1, 2 y 3, y archivo magnético aportado por ARGOS denominado PRECIOS BASE 2004 2005, que obra en el cuaderno 18), el comportamiento de dichos precios base tampoco es paralelo como afirma el informe motivado.
(...)
La diferencia de precios expuesta se encuentra corroborada por la comunicación del 10 de julio de 2006 que obra en el cuaderno 8, folios 115 a 122, en la que la señora Blanca Cecilia Parada M. (distribuidor mayorista) que reporta a la SIC los precios por kilo a los que compró (precio real) el cemento gris Portland tipo 1 de las diferentes marcas a diferentes distribuidores. En dicha comunicación se observa que los precios por kilo son distintos para cada empresa productora. Así mismo, la señora Parada manifiesta que los cambios de precios se dan generalmente debido a que alguna compañía modifica el precio y las demás se ven obligadas a seguirla.
3.3 LA VARIACIÓN DE LOS PRECIOS DE LOS PRODUCTORES DE CEMENTO A TRAVÉS DEL TIEMPO EXCLUYE EL PARALELISMO
(.)
En relación con el mercado de Bogotá, se resalta que la gráfica No. 2 del informe Motivado, no revela ningún paralelismo en precios, sino por el contrario, un aumento en la desviación estándar de los precios, si se comparan los precios desde el año 2000 hasta el tercer trimestre de 2004 cuando comenzó la guerra de precios.
3.3.1 Variación de precios en un período largo (2000 - 2006)
a. Bogotá
(...)
b. Antioquia
(...)
c. Valle
(...)
3.3.2 Variación de precios en un período corto (Junio - Diciembre de 2005)
a. Bogotá
(...)
b. Boyacá
(...)
c. Antioquia
(...)
d. Valle
(...)
e. Risaralda
(...)
f. Caldas
Como se puede observa en las gráficas anteriores, el CV aumenta en todos los casos y, en la mayoría, su valor es bastante alto:
En Bogotá pasa de 6.3% en junio a 16.7% en diciembre.
En Boyacá aumenta de 4.5% a 12.3%.
En Antioquia se incrementa de 10.3% a 13.9%.
En el Valle del Cauca sube de 12.7% a 13.6%.
En Risaralda de 0.5% a 3.8% y en Caldas de 10.4% a 16.4%.
Adicionalmente debe considerarse que los precios examinados son precios de lista, respecto de los cuales las diferentes empresas competidoras aplican sus respectivas políticas de descuentos, lo cual implica que en la realidad las diferencias de precios pueden ser bastante mayores a las referidas en el párrafo anterior.
Así mismo, los diecinueve (19) y dieciséis (16) días que transcurrieron entre la fecha en que HOLCIM cambió el precio y aquella en que ARGOS y CEMEX hicieron lo propio, es un lapso de tiempo bastante considerable, ya que, como lo demuestran los correos electrónicos que obran a folios 66 a 69 del cuaderno 1, los testimonios de Orlando Jaimes Landazabal (Gerente Ferretería Al Día, distribuidor de ANDINO) RÍO y ARGOS), Federico Molina (Presidente de ANDINO) y Daniel Eduardo Alarcón Malaver (Jefe de Ventas de HOLCIM) la información sobre cambios de precios en el mercado se difunde rápidamente y es la base para que las empresas tomen la decisión del precio al cual venderán el cemento a los distribuidores.
(...)
En conclusión, respecto de HOLCIM no puede afirmarse, como lo hizo el Informe Motivado, que actuó de manera paralela a las demás empresas investigadas.
(...)
Ahora bien, conviene analizar la expresión "práctica conscientemente paralela", la cual puede ser considerada dentro de lo que la doctrina del derecho administrativo denomina "conceptos jurídicos indeterminados", esto es, conceptos que no obstante estar referidos a una realidad no son susceptibles de cuantificación o determinación rigurosas, pero que pueden ser concretados al momento de la aplicación de la norma.
(...)
Llama igualmente la atención el hecho de que, como consta en el mismo informe motivado, ANDINO tuvo comportamientos iguales en los tiempos de estabilidad y en los momentos en que se presentaron movimientos de precios a los de HOLCIM y, que a pesar de ello, el señor Superintendente Delegado no consideró que dicha empresa era parte del imaginario acuerdo.
3.4 EN CONTRA DE LO AFIRMADO POR LA SIC EXISTE UNA EXPLICACIÓN RACIONAL -ECONÓMICA Y COMERCIAL- PARA EL COMPORTAMIENTO DE HOLCIM Y DEL MERCADO
Como se ha explicado, no es cierto que los precios aplicados por HOLCIM y las otras empresas investigadas hayan presentado un comportamiento igual en valor, momento y cuantía en que se realizaron los movimientos, lo cual destruye el supuesto de hecho del cual parte el Informe Motivado para fundamentar la prueba indiciaria en la que soporta la existencia del supuesto acuerdo.
Sin embargo, si ello fuese cierto, la conclusión de ese comportamiento no implica la existencia de un acuerdo como deduce el Informe Motivado, sino que el mismo obedece al comportamiento propio de un mercado oligopólico. Es más, dicho comportamiento es igualmente lógico en un mercado de competencia monopolística tipo Chamberlain.
Adicionalmente, los tiempos de estabilidad y los momentos en que se presentaron movimientos de precios durante el periodo investigado, tienen su explicación a la luz de la reglas de un mercado de este tipo.
De otra parte, el análisis del señor Superintendente Delegado se realizó en forma descontextualizada, ya que no tuvo en cuenta que el negocio del cemento es un negocio a largo plazo y no a seis (6) meses y que los años 2004 y 2005 fueron años en los que se presentó una guerra de precios y no años de mercado en equilibrio, escenario que es bastante usual en un escenario oligopólico de largo plazo.
(...)
Finalmente, debemos resaltar que el señor Superintendente Delegado supone que en el momento en que las empresas adoptaron sus decisiones sobre precios, conocían toda la información que se encuentra en el expediente del proceso que nos ocupa, incluyendo la información de sus competidores y los informes y estudios de los expertos, lo cual por supuesto no es cierto ni posible en el mundo real. Por lo menos HOLCIM no conocía el precio al que vendían sus competidores al canal de distribución, no sabía qué tanto porcentaje de la capacidad instalada estaba siendo utilizada y no tenía idea alguna de la estructura de costos de cada una de las plantas de sus competidores, entre otras variables importantes.
3.4.1 La industria cementera ha seguido el comportamiento típico del oligopolio en competencia
En relación con la argumentación expuesta por el señor Superintendente Delegado en el Informe Motivado, según la cual, los estudios y testimonios que obran en el expediente afirman que en este mercado los movimientos de precios siempre deben ser liderados por la empresa que tiene mayor participación, esto es, por ARGOS, debo señalar lo siguiente: (i) no es cierto que esa haya sido una conclusión de los estudios y testimonios que obran en el expediente; y (ii) tampoco es cierto que los cambios de precios siempre deban ser liderados por la empresa con mayor participación.
En efecto, no es cierto que el doctor Carlos Pablo Márquez haya señalado que necesariamente el líder del mercado siempre tiene que ser aquella empresa que tenga mayor participación en el mercado, en este caso, ARGOS...
(...)
Para la SIC no es desconocido que la teoría de juegos estratégicos en el oligopolio no solamente es explicada bajo la teoría del líder- seguidor. En efecto, como lo señalaron las doctoras Sandra Zuluaga y Cristina Gamboa en estudio que obra en el expediente No. 06-25839:
"El líder del mercado, definido como el que mayor participación, no necesariamente es quien debe usualmente bajar el precio para ganar mercado. Este modelo muestra la ventaja del primer movimiento, derivada del hecho de que la firma que decide bajar el precio captura una parte mayor de la demanda. En este contexto, el que realiza el primer movimiento es el competidor que decide iniciar un juego estratégico y no siempre el que tiene mayor participación en el mercado."
En efecto, Gibbons (1992) desarrolla una explicación teórica para mostrar que en episodios de guerras de precios son los competidores y no el líder quiénes inician estos movimientos en el mercado, especialmente cuando la demanda no está deprimida. Este comportamiento se explica porque el líder es quien pierde más al reducir el precio y afectar su margen porque es el que mayor volumen de ventas tiene y puede capturar un menor porcentaje de mercado. Busse (2002) ilustra un comportamiento de este estilo para las guerras de precios en la industria aeronáutica."
A pesar de que en el caso que nos ocupa no se presente un comportamiento en el que el líder siempre haya sido la empresa con mayor participación en el mercado, lo cierto es que la forma en que se comportan los competidores, los cuales reaccionan racionalmente frente al comportamiento de los demás, no es indicativo de un acuerdo de precios.
(...)
Es más, la suposición del señor Superintendente Delegado, según la cual, el líder es siempre el que tenga el precio más alto es contradictoria con lo que él mismo señala respecto a años anteriores y posteriores al 2005, en los cuales se ha demostrado que no siempre el líder fue ARGOS.
(.)
Esa conclusión, además de ser contradictoria con el concepto de liderazgo, de conformidad con el cual el líder no es el que tenga el precio más alto sino el que presiona las bajas o las alzas, es absolutamente desconocedora de la influencia que el costo del transporte tiene en los precios del cemento. En efecto, como se aprecia en los costos de los fletes que obran en la respuesta al Oficio No. 05130476-103-1, anexo 20, en el folio 479 del cuaderno 7 y en el CD que obra en el cuaderno 28, para HOLCIM los costos de llevar cemento a los departamentos de Valle del Cauca, Bolívar, Norte de Santander, Antioquia, Atlántico, Risaralda, Caldas y Córdoba es sustancialmente superior a los de CEMEX y ARGOS que tienen plantas cercanas a esas regiones, razón por la que es absolutamente lógico que el precio del Cemento marca Boyacá en esos departamentos sea superior al de sus competidores.
3.4.2 Es lógico que se haya dado un periodo de estabilidad en el mercado del cemento
Según el informe motivado, resulta sospechoso que durante el periodo comprendido entre octubre de 2005 y noviembre del mismo año, el precio de las compañías hubiese tenido un comportamiento estable, cuando el mercado mostraba un incremento de la demanda.
Sobre el particular es preciso señalar, en primer lugar, que una decisión de incremento de precios debe ser analizada a la luz del conjunto de variables que lo motivaron y no con base en un solo elemento como de manera sesgada lo hace la SIC. En un escenario de guerra de precios que se mantuvo durante la mayor parte del año 2005, HOLCIM solamente tomó la decisión unilateral de mover sus precios de lista en el momento en que se produjo una coyuntura de mercado en la cual se conjugaron las condiciones necesarias para el alza de los precios junto con una señal del mercado que permitió realizar tal incremento.
(.)
Ahora bien, en el expediente se encuentran demostrados los aspectos que se reseñan a continuación.
a. Durante los meses de junio a noviembre de 2005 el precio tocó fondo y no podía bajar más.
(.)
b. Durante los meses de junio a noviembre de 2005 el mercado no dio señales que permitieran subir el precio.
(.)
c. No es razonable que se hagan acuerdos para mantener los precios más bajos de toda la historia
3.4.3 El incremento de precios en diciembre de 2005 tiene explicación lógica
(.)
Como se ha dicho, en noviembre de 2005 se empezaron a gestar una serie de variables en el mercado que daban una clara señal a los competidores, en el sentido de que los precios del cemento debían subir. Adicionalmente, HOLCIM consideraba en ese momento que el crecimiento de la economía colombiana requeriría del incremento de su capacidad instalada en un período de cinco (5) años, razón por la cual le resultó necesario incrementar los precios de sus productos. Mantener los precios en los niveles en que se encontraban implicaba la imposibilidad de realizar las inversiones necesarias para el mediano y largo plazo.
a. Aumento de la demanda
(...)
b. Incremento en el uso de la capacidad instalada.
(...)
c. Especulación y expectativas
(.)
d. Interferencia del Estado y de los medios de comunicación
(...)
e. Aumento de costos y necesidad de inversión
(.)
f. Daño del rodillo "Roller Press"
(...)
4. EN CUANTO EL SUPUESTO ACUERDO PARA REPARTIRSE EL MERCADO
Como se señaló en la introducción de estos alegatos, la SIC jamás indicó en la Resolución de apertura cuáles eran los hechos de los que se deducía la supuesta existencia de un acuerdo de repartición de mercados.
(...)
Como se aprecia en esa tabla, por lo menos respecto de HOLCIM, es absolutamente falso sostener que dicha empresa tuvo participaciones estables durante los años 2003 y 2004. Para el efecto se muestran sombreados los departamentos en los cuales se observan las diferencias más significativas. Como se puede observar, en los departamentos de Atlántico, Santander y Bolívar, las variaciones de participación fueron significativas entre los años 2003 y 2004.
Lo cierto es que el mercado del cemento en épocas en las que existe una guerra de precios tiende a convertirse en regional; y cuando los precios son altos tiende a nacionalizarse. Por supuesto, el mercado difícilmente se convertirá totalmente en nacional pues aún con precios altos del cemento la relación costo de transporte a precio de venta es baja. Lo anterior se demuestra en el siguiente análisis, en el que se recurrió a una metodología simplificada pero suficientemente esclarecedora, empleando un índice de especialización de las diferentes plantas en Colombia.
4.1 LA PARTICIPACIÓN DE HOLCIM DISMINUYÓ EN EL AÑO 2005
(...)
HOLCIM redujo su participación en 0.27puntos porcentuales respecto a aquella que tenía en el 2004 y en 0.45 puntos porcentuales respecto de aquella que tenía en el año 2003.
Igualmente, el Estudio elaborado por el doctor Carlos Pablo Márquez, folios 2 a 73 del cuaderno 19, página 17, muestra la disminución de los niveles de ventas de HOLCIM y de CEMEX, y el incremento de ARGOS...
(...)
4.2. EN UNA GUERRA DE PRECIOS EXISTE UNA TENDENCIA A AUMENTAR LA PARTICIPACIÓN EN LAS ZONAS CERCANAS A LA PLANTA Y DISMINUIRLA EN LAS LEJANAS.
En un mercado en guerra de precios, donde el flete tiene tanto peso en el valor final del producto, es natural que las empresas ganen participación en las zonas cercanas a sus plantas, lo cual resulta lógico y se traduce en la pérdida de participación de las plantas competidoras en esa zona, debido a que el mencionado costo de transporte las hace poco competitivas.
(...)
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en el mercado del cemento HOLCIM es una empresa con una participación muy baja en el mercado. Como se establece en el informe motivado la participación de esta empresa en el año 2005 fue de 12.90%, frente a participaciones de 50.65% y 32.41% de ARGOS y CEMEX, respectivamente. Siendo HOLCIM una empresa con baja participación de mercado, en una guerra de precios no estaba en condiciones de obtener mayor participación en zonas donde los costos de transporte son más bajos para sus competidores.
(.)
Tratándose de una empresa con baja participación en un mercado que se encuentra en la poco atractiva coyuntura de guerra de precios, HOLCIM no estaba en condiciones de obtener mayor participación en zonas donde los costos de transporte son más bajos para estas empresas. Por el contrario, el comportamiento lógico de un jugador como HOLCIM era aumentar su participación en el lugar en el que los costos de transporte para ella eran significativamente menores, que fue lo que sucedió en la realidad.
4.3. NO ES LÓGICO REALIZAR UN ACUERDO DE REPARTICIÓN DE MERCADOS SIN OBTENER LA POSIBILIDAD DE FIJAR PRECIOS MONOPOLÍSTICOS
La consecuencia lógica de la celebración de acuerdos de repartición de mercados es la obtención, por parte de las empresas que intervienen en él, de la posibilidad de fijar precios monopolísticos en el mercado que según el supuesto acuerdo, les corresponde.
HOLCIM aumentó su participación en Boyacá, lo cual de acuerdo con el Informe Motivado es consecuencia de la existencia de un acuerdo de repartición de mercados. Sin embargo, a pesar del aumento de participación que HOLCIM tuvo en Boyacá, los precios a los cuales esta empresa vendió el cemento en esta zona no fueron altos.
(.)
4.4 INFORMACIÓN SOBRE PARTICIPACIÓN DE LAS DIFERENTES EMPRESAS EN EL MERCADO
En el Informe Motivado se hace referencia a un documento que fue recaudado por el Despacho en HOLCIM, en el cual supuestamente se establece la forma en que se repartirá el mercado una vez ANDINO salga del mismo y finalice la "guerra de precios".
Como quiera que este documento es citado en el informe motivado, es pertinente resaltar la explicación proporcionada por el doctor Jorge Neira en su testimonio sobre el contenido del mencionado documento.
En efecto, en el testimonio practicado el día 28 de mayo de 2007, el doctor Neira señaló que el documento mencionado fue elaborado por él, con el fin de ordenar sus ideas personales y particulares respecto del comportamiento del mercado cementero colombiano en diversos escenarios. El doctor Neira manifestó al Despacho que el mencionado documento fue elaborado de manera exclusiva por él y que no fue conocido sino por algunas personas en HOLCIM. Agregó que el mencionado documento no fue compartido con ninguna persona fuera de la empresa y que de manera alguna se refiere a ningún hipotético acuerdo anticompetitivo (...)
III. CONCLUSIONES
1. Vulneración del Debido Proceso y del Derecho de Defensa
(...)
2. No existió acuerdo de fijación de precios entre HOLCIM y las demás investigadas.
(.)
2.1 Los precios de HOLCIM y de las demás investigadas no son iguales.
(...)
2.2 Los movimientos de precios de HOLCIM y las demás investigadas no fueron coordinados.
(...)
2.3 Existe una explicación racional para el comportamiento de HOLCIM y del mercado.
(.)
a. El mercado del cemento es un oligopolio.
b. La existencia de un período de estabilidad fue lógica.
(...)
c. Es lógico que HOLCIM hubiera aprovechado las señales del mercado para subir los precios en el mes de diciembre de 2005.
(...)
d. No es razonable realizar un acuerdo de precios para obtener precios extremadamente bajos.
(...)
3. No existió acuerdo de repartición de mercados entre las empresas investigadas
(...)
3.1 Existe un mercado natural para cada planta.
(...)
3.2 La participación de HOLCIM disminuyó en el año 2005.
(...)
3.3. En una guerra de precios existe una tendencia a aumentar la participación en las zonas cercanas a la planta y disminuirla en las lejanas.
(...)
3.4 No es lógico realizar un acuerdo de repartición de mercados sin obtener la posibilidad de fijar precios monopolísticos.
(.)"
4.4 CEMENTOS ANDINO S.A. (Escrito radicado con el No. 05130476 -del 4 de septiembre de 2007)
"Manifestamos nuestra total conformidad con la recomendación contenida en el informe, de archivar la investigación de la referencia contra CEMENTOS ANDINO S.A. y su representante legal, el señor Federico Molina Soto.
(...)
La Superintendencia comprendió a cabalidad y encontró probadas las especiales circunstancias que llevaron a Cementos ANDINO S.A. a mantener estables los precios de junio a noviembre de 2005 y a incrementarlos en diciembre de 2005.
Resumimos los principales planteamientos y conclusiones de la SIC, en relación con Cementos ANDINO S.A., los cuales compartimos:
1. Cementos ANDINO fue el único competidor significativo que ingresó al mercado en los últimos diez años y llegó a tener un porcentaje del mercado nacional de tan solo 5% el cual se redujo al 3% a raíz del desplome de los precios a finales de 2004. Con tan pequeña participación de mercado, Cementos ANDINO no tenía ninguna capacidad de influenciar en condiciones del mercado, especialmente el precio.
2. En el año 2.005 el precio del bulto de cemento bajó de $21.000 a $7.000. Dada esa circunstancia, Cementos ANDINO empezó a sufrir pérdidas desde el mes de marzo de 2005, cuando el precio bajó por debajo de los $12.000.
3. Entre 2002 y 2004, ANDINO generó utilidades brutas. A partir de octubre de 2004, cuando el precio comenzó a bajar y hasta noviembre de 2005, ANDINO generó pérdidas brutas debido a que sus costos totales de producción fueron mayores que su precio de venta.
4. En el año 2005 la compañía tuvo una pérdida neta de $32.216 millones de pesos y una pérdida operacional de un poco más de $23.000 millones de pesos. Al solicitar autorización a la SIC para la operación de integración con ARGOS, Cementos ANDINO S.A., fundamentó su solicitud, entre otras cosas, en la tesis de "empresa en crisis", dado su crítica situación financiera."
5. El desplome del precio del cemento afectó a Cementos ANDINO más que a las demás compañías productoras de cemento, debido a su limitada capacidad instalada. En efecto, una de las características de la industria cementera es la existencia de costos fijos que disminuyen a medida que aumenta la escala de producción, lo que da origen a economías de escala. En otras palabras, tal como lo explicó el señor Carlos Jaramillo, en testimonio rendido dentro de la investigación, el cemento es un negocio de volumen, es un producto que requiere grandes capacidades instaladas y grandes volúmenes de producción, para que los costos sean menores.
(...)"
QUINTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, concordante con los numerales 13 y 15 del artículo 4 del mismo texto legal, el día 7 de noviembre de 2008 se escuchó al Consejo Asesor. Habiéndose surtido así adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:
5.1. Competencia
De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en especial por los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, corresponde a esta entidad "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; lograr que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados;, y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios".
El numeral 10 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el citado decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2, en concordancia con los numerales 13, 15 y 16 del artículo 4 del citado decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.
Las normas contenidas principalmente en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963 y los artículos 44 a 50 del Decreto 2153 de 1992 configuran las normas básicas en materia de prácticas comerciales restrictivas, en virtud de las cuales se prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración del libre desenvolvimiento del mercado, las cuales pueden revestir la forma de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia o de abusos de la posición dominante en el mercado.
El régimen descrito está en armonía con lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Política, el cual establece:
"Art. 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación"
Frente al alcance de la libre competencia en el marco de la Constitución Política de 1991 la Corte Constitucional ha expresado:
"La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita.
A partir de la Constitución Política de 1991, el ejercicio de la libre competencia, que se consideró siempre, correspondía a la autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia de la esfera del individuo, se estima como perteneciente a la estructura del Estado social y democrático de derecho, que se funda en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de mercado. De este modo debe entenderse el principio establecido en el artículo 333, inciso segundo, de la Constitución Política, según el cual la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, en el sentido que el ejercicio del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función social que debe cumplir. El derecho a la libre competencia es garantizado por la Constitución Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga el respeto a la función social que le es propia.
La libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía social de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los excesos individuales o colectivistas.
Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren.
La Constitución contempla la libre competencia como un derecho. La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas condiciones, no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación atenuada, propias de la libertad económica, sino también en aquellas actividades sujetas a una regulación intensa pero en las cuales el legislador, al amparo de la Constitución, haya previsto la intervención de la empresa privada.
(...)
4.3. Regulación de la libre competencia
La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política).
En nuestro Ordenamiento Jurídico, a partir de la Ley 155 de 1959, se inició una evolución legislativa encaminada a consolidar la competencia frente a los acuerdos, decisiones o prácticas concertadas de los empresarios tendientes a eliminarla, limitarla, o restringirla o de las conductas unilaterales de algunos empresarios que por su fuerza económica tienen la capacidad de determinar unilateralmente las condiciones de mercado de bienes o servicios.
En este orden de ideas, la regulación legal orientada a preservar la libre y honesta competencia, se refiere básicamente a tres tipos de prácticas deshonestas: en primer lugar, las prácticas colusorias entre empresarios para restringir la competencia; en segundo término, el abuso de posición dominante; y en tercer plano, la competencia desleal entre empresarios"[1] (subraya fuera de texto).
Como ha quedado reseñado, el derecho a la libre competencia se encuentra consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política y ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un derecho que persigue una función social en el marco del Estado social de derecho.
En efecto, la libre competencia es un derecho que comporta una doble perspectiva pues es tanto derecho subjetivo de cada uno de los agentes económicos, como un derecho del colectivo.
Como derecho subjetivo, la libre competencia implica, por una parte, la potestad que tienen todos los agentes económicos de desarrollar la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las establecidas por la ley, y por la otra, su correlativa obligación de respetar las normas de competencia que les obligan a actuar de forma libre y leal en el mercado.
Ahora bien, la libre competencia se debe analizar no solo desde la perspectiva de los agentes económicos, es decir, como la protección que el Estado brinda a sus intereses individuales frente a eventuales prácticas anticompetitivas o desleales, sino que tal como lo dispone la Constitución de 1991 y lo ha ratificado la Corte Constitucional, constituye a la vez un derecho de la colectividad. Esta perspectiva implica que la libre competencia se traduce también en responsabilidades y obligaciones de los participantes en el mercado para proteger un interés público colectivo, esto es, el bienestar de todos los consumidores y la eficiencia del mercado.
Es así como la Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio de la libre competencia se funda y se debe desarrollar bajo un esquema de economía social de mercado, es decir, uno que busca el bienestar y la estabilidad social. La libre competencia tiene por finalidad garantizarle a todas las personas que podrán desarrollar su actividad económica concurriendo en el mercado marcando diferencias que permitan tomar ventaja legítima respeto de quienes se dedican a la misma actividad, de tal suerte que cada uno esté en capacidad de brindarle a los consumidores variedad de bienes y servicios de diferentes calidades y precios que les permitan escoger libre e informadamente [2].
5.2. Adecuación normativa
De conformidad con la Resolución 2496 de 2006 mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, se indagó sobre la presunta infracción de las siguientes normas:
5.2.1. Prohibición General.
Señala el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, que quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
5.2.2. Acuerdo de fijación de precios
Señala el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que se consideran acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de los precios.
5.2.3. Acuerdo de repartición de mercados
El numeral 3° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 consagra como acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.
5.2.4. Acuerdo de asignación de cuotas de producción o suministro.
A su vez, el numeral 4° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece como acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.
Común a la definición de todas las modalidades de acuerdo, el numeral 1 del artículo 45 del citado decreto establece que Acuerdo es "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas."
5.3. Las empresas investigadas
CEMENTOS ARGOS S.A., CEMEX COLOMBIA S.A., HOLCIM COLOMBIA S.A. y CEMENTOS ANDINO S.A., son sociedades que para la época de los hechos investigados tenían como objeto social principal la producción y venta de cemento.
5.4. Tiempo de los hechos investigados
Los hechos que dan lugar a esta resolución corresponden a la conducta desplegada por CEMENTOS ARGOS S.A., CEMEX COLOMBIA S.A., HOLCIM COLOMBIA S.A. y CEMENTOS ANDINO S.A. entre los meses de junio a diciembre de 2005.
6. EL MERCADO RELEVANTE
El mercado relevante determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva en un ámbito geográfico determinado. Así, la definición del mercado relevante proviene de la combinación entre el llamado mercado de producto y el mercado geográfico [3].
Definir el mercado implica, de una parte, identificar a aquellos competidores que, en un momento dado, estarían en capacidad de limitar el comportamiento del agente investigado ejerciendo un contrapeso efectivo a su conducta en el mercado y, de otra, establecer si los consumidores tienen alternativas que suplan adecuada y suficientemente en el mercado su demanda.
Las dos dimensiones -de producto y geográfica- determinan el mercado sobre el cual se estima la ocurrencia de los presuntos acuerdos contrarios a la libre competencia, por parte de cada una de las empresas investigadas. [4]
6.1. El mercado de producto
La delimitación del mercado de producto consiste, desde el punto de vista de la demanda, en encontrar todos los bienes y servicios que el consumidor considere como intercambiables o sustituibles, debido a su precio, sus características y su correspondiente uso [5]. Es decir, encontrar aquellos bienes o servicios que satisfacen las mismas necesidades en condiciones similares, hacia los cuales el consumidor podría trasladar su demanda ante una alteración de las condiciones de competencia.
De acuerdo con la información que reposa en el expediente se logró determinar que el cemento es un bien que se utiliza en las actividades relacionadas con el sector de la construcción y, dependiendo de la clase de construcción, se requiere un tipo específico de cemento. En la siguiente tabla se presentan las características físicas, químicas y mecánicas más importantes exigidas para los cementos Portland en las especificaciones NTC correspondientes:
TABLA 1
ESPECIFICACIONES NTC PARA CEMENTOS PORTLAND
| PROPIEDAD | TIPO | TIPO | TIPO | TIPO | TIPO | TIPO |
| 1 | 1M | 2 | 3 | 4 | 5 | |
| Finura Blame, m2/kq (min) | 280 | 280 | 280 | 280 | 280 | 280 |
| Exp. Autoclave, % max | 0,8 | 0,8 | 0,8 | 0,8 | 0,8 | 0,8 |
| t. de fraguado (Vicat): | ||||||
| inicial, minutos (min) | 45 | 45 | 45 | 45 | 45 | 45 |
| final, horas | 8 | 8 | 8 | 8 | 8 | 8 |
| Resistencia (mínima). Mpa | ||||||
| 1d | 10,0 | |||||
| 3d | 8,0 | 12,5 | 10,5 | 21,0 | 8,5 | |
| 7d | 15,0 | 19,5 | 17,5 | 7,0 | 15,5 | |
| 28d | 24,0 | (28,0) | (24,0) | 17,5 | 21,0 | |
| Calor de H, cal/g | ||||||
| 7d | 70 | 60 | ||||
| 28 d | 80 | 70 | ||||
| Exp Sulfatos, 14 d% max | . | 0,045 | ||||
| CjA max, % | 8,0 | 15,0 (5,0) | 7,0 | 5,0 | ||
| Pérdida al Fuego, max% | . | 5,0 | 4,0 | 4,0 | 3,5 | 4,0 |
| MgO max, % | 7,0 | 7,0 | 7,0 | 7,0 | 7,0 | 7,0 |
| So3 max % | 3,5 | 3,5 | . | 4,5 | . | . |
| R.I. max % | . | 4,0 | 3,0 | 3,0 | 3,0 | 3,0 |
Fuente: Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006. Superintendencia de Industria y Comercio
De acuerdo con la tabla precedente, los distintos tipos de cemento presentan características y propiedades diferentes.
No existe una variación en los patrones de consumo a nivel nacional que revelen la existencia de sustituibilidad entre los diferentes tipos de cemento. Estos tipos de cemento no se pueden considerar intercambiables o sustituibles entre sí, por tener características diferentes, como lo muestra la siguiente tabla.
TABLA 2
CARACTERÍSTICAS Y APLICACIONES DE LOS DISTINTOS TIPOS DE CEMENTO PORTLAND GRIS
| NOMBRE DEL PRODUCTO | USOS FRECUENTES |
| PORTLAND TIPO 1 | - Uso generalizado |
| PORTLAND TIPO 1M/1EOTIPO CONCRETERA A GRANEL | - Concretos Estructurales. - Concretos certificados para pavimentos. - Losas - Cimentaciones - Morteros Estructurales. |
| PORTLAND TIPO 2 | - Concretos Estructurales, - Canalizaciones, conducciones. - Estructuras de drenaje |
| PORTLAND TIPO 3 | - Concretos de alta Resistencia, pretensados y postensados. - Utilizado en la industria del prefabricado. - Concretos de Alto Desempeño. |
| FIBROCEM | Es utilizado en elaboración de productos de Fibrocemento como cubiertas, paneles, cerramientos. |
| CEMENTO G | Utilizado en la cimentación de pozos en la industria del petróleo |
Fuente: Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006.
Superintendencia de Industria y Comercio
Por su parte, la trascripción que sigue da cuenta a su vez de lo común del uso del cemento Portland Gris Tipo I:
"El cemento gris es un conglomerado que se presenta en forma de polvo y se obtiene de triturar rocas duras que son quemadas a elevadas temperaturas para, posteriormente, adicionarle otros materiales. Esta descripción corresponde a un producto homogéneo o estándar. El más común es el cemento Portland Tipo 1, más conocido como cemento gris es usado principalmente para estructuras y albañilería y es el que se recomienda para uso general."[6]
Con la información referida, se tiene que el cemento de uso más frecuente es el denominado Portland Tipo I[7], producto alrededor del cual se desarrolló la presente actuación administrativa, que satisface concretas necesidades del consumidor y no cubre en la misma forma otro producto. Así mismo, según el acervo probatorio el cemento se caracteriza por ser un bien homogéneo[8] e insustituible[9]. En consecuencia para el consumidor no existen diferencias por marca o calidad; el consumo depende fundamentalmente del precio.
-Desde el punto de vista de la oferta, se encuentra que la producción nacional de cemento en Colombia se remonta a 1905 por la entrada en operación de Industrias e Inversiones Samper ubicada en los alrededores de Bogotá. En la década de los 30 entraron fábricas de cemento en Cundinamarca, Medellín, Valle del Cauca, Santander, Magdalena Medio y la Costa Atlántica. En 1996 CEMEX entró a través de la compra de Cementos Diamante y su posterior fusión con Industria e Inversiones Samper. En 1996 HOLCIM adquirió a Cementos Boyacá[10]. En consecuencia, eran cuatro los grupos empresariales que para la época de los hechos investigados controlaban el mercado del cemento en Colombia:
- HOLCIM (Colombia) perteneciente al grupo suizo HOLCIM, uno de los principales proveedores de cemento en más de 70 países de los cinco continentes en los que hace presencia,
- CEMEX Colombia pertenece a la multinacional cementera mexicana CEMEX, que tiene la mayor participación de los cuatro en el mercado latinoamericano,
- ARGOS, compañía que pertenece al Grupo Empresarial Antioqueño, considerada como el quinto productor de cemento en América Latina, que tiene plantas de producción de concreto en Estados Unidos de América y además realiza exportaciones de cemento y Clinker, y
- Cementos ANDINO, una empresa nacional que entró al mercado en el año 1998 y fue adquirida por ARGOS en el año 2006, previa autorización de esta Superintendencia.
En los últimos diez años la estructura del mercado se ha mantenido sin mayores modificaciones y los productores de cemento antes mencionados representan casi el 100% de las ventas nacionales.[11] Desde el 2002 los principales participantes han sido ARGOS y CEMEX, los cuales representan cerca del 85% de las ventas totales.
No se tiene evidencia sobre la existencia de empresas de otros mercados que sin ser productoras del bien en cuestión, pero asumiendo una baja inversión, costos poco significativos y un corto plazo de entrada, puedan empezar a producir cemento.
Por lo tanto, no se encuentra evidencia de la existencia de sustitutos para el Cemento Portland Gris Tipo I, desde el punto de vista de la demanda ni desde el punto de vista de la oferta, que constituyeran una alternativa efectiva para el consumidor de cemento, para la época de los hechos.
Con las cifras de producción de cemento aportadas por los investigados, se tiene que la producción de cemento Gris Tipo I ensacado superó ampliamente la de los otros tipos de cemento, en los años 2005 y 2006 (corte a mayo), como se muestra en la siguiente tabla:
TABLA 3
PARTICIPACION DEL CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1
EN LA PRODUCCION TOTAL DE CEMENTO GRIS
(ENSACADO Y GRANEL)
| PRODUCTOR | 2005 (%) | 2006 (%) |
| ARGOS | 64,9 | 66,5 |
| CEMEX | 68,0 | 68,0 |
| HOLCIM | 79,0 | 67,7 |
| ANDINO | 86,6 | 89,1 |
Fuente: Cálculos de la SIC con la Información aportada por las investigadas [12]
De acuerdo con la tabla anterior, para los años 2005 y 2006 la producción de cemento Portland Gris Tipo 1 representó en promedio el 73% de la producción nacional de cemento gris de todos los tipos. Este porcentaje resulta indicativo de la significatividad y de la importancia que tiene este producto en el mercado nacional.
Los compradores de cemento Portland Gris Tipo 1 ensacado se encuentran en la industria de la construcción y en actividades de distribución, tanto mayorista como minorista, como se puede advertir en la siguiente tabla, que muestra las características de cada segmento de compradores:
TABLA 4
CLASES DE COMPRADORES DE CEMENTO GRIS PORTLAND TIPO I
| COMPRADORES | CARACTERÍSTICAS |
1. MAYORISTAS | - Vende volúmenes superiores a 500 ton/mes en grandes ciudades, 300ton/mes en ciudades intermedias y 100ton/mes en ciudades pequeñas; - Atiende directamente a detallistas, constructores medianos y prefabricado res artesanales. - Posee bodega, transporte y fuerza de ventas propia. |
2. DETALLISTAS | - Vende volúmenes superiores a 20 ton/mes; - Atiende directamente a clientes finales tales como pequeños constructores y maestros de obra; - Tiene al menos un punto de venta con un amplio portafolio de productos. |
| 3. CONSTRUCTOR/ CONTRATISTA | - Es consumidor final en razón a que sus compras están destinadas a la construcción de vías, vivienda y/o infraestructura, - Son empresas formalmente constituidas. |
| 4.CONSUMIDORES INDUSTRIALES | - Concreteras: fabrican y comercializan concreto, para lo cual requieren como materia prima el cemento; - Prefabricado res industriales: empresas dedicadas a la fabricación de elementos para la construcción; - Productores de asbesto-cemento; |
Fuente: Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006, de la Superintendencia de Industria y Comercio
En consideración de la información referida y de la evidencia con la que contó la Superintendencia al momento de abrir la investigación, el análisis exigió concentrarse en la producción y venta de cemento Portland Gris Tipo I ensacado.
6.2. Mercado relevante geográfico
El mercado geográfico relevante corresponde al lugar en donde las empresas ofrecen sus productos y en el que se encuentran los demandantes de los mismos. En dicha área las condiciones de competencia deben ser similares o suficientemente homogéneas de forma tal que pueda distinguirse de las zonas vecinas.[13]
En consecuencia, definir el mercado geográfico conlleva establecer el área en la cual se encuentra la oferta que satisface la demanda de los consumidores de cemento.
A este respecto uno de los estudios allegados al expediente expresó:
"Nota No.-3 "Por ejemplo, el mercado relevante de cemento en el caso de Colombia es el mercado nacional. La razón es que el cemento producido en las diferentes regiones es sustituible, además de tener precios altamente relacionados".[14]
En el expediente obra información según la cual en el periodo de investigación ARGOS tenía 8 plantas en el territorio nacional: 3 en la Costa Atlántica, 3 en Antioquia, 1 en Boyacá y otra en el Valle. ANDINO tenía 2 plantas: 1 en Cundinamarca y otra en Santander. CEMEX contaba con 4 plantas de producción en Cundinamarca, Tolima y los Santanderes. HOLCIM tenía sólo 1 planta de producción en Boyacá.[15]
Aun cuando las plantas de producción están ubicadas a lo largo del territorio nacional, lo que significa ventas en zonas cercanas a su respectiva área de influencia, esto no ha impedido que cada productor efectúe ventas en regiones alejadas, independientemente del costo del transporte, lo cual resulta indicativo de que el mercado geográfico es el territorio nacional. En el caso de HOLCIM -que cuenta con una sola planta-, los bajos precios registrados en el periodo investigado no provocaron que sus ventas se restringieran a lo que podría identificarse como su área de influencia, contrario a lo sugerido por el apoderado cuando explicó que en el periodo que él califica como "coyuntura de guerra de precios" el mercado tendía a caracterizarse como regional.
Respecto de esta delimitación del ámbito geográfico del mercado relevante, otra de las empresas investigadas -ARGOS- declaró no estar de acuerdo. Sobre el particular ARGOS explicó que atiende prioritariamente los mercados de los distintos departamentos desde la planta de producción más cercana, razón por la cual consideró que el mercado es regional. También cuestionó que la Delegatura para la Promoción de la Competencia fundamentara parte de sus conclusiones en las consideraciones hechas por el Tribunal de Defensa de la Competencia Español en el documento titulado "Las barreras de entrada en el sector del cemento".
Frente a estas consideraciones, el Despacho encuentra en primer término que de la información aportada por la propia empresa -ARGOS- se demuestra que la ciudad de Bogotá y los departamentos de Santander, Boyacá y Huila fueron abastecidos de manera casi permanente durante los años 2002 a 2005 por la planta de producción de Rioclaro (ubicada en Sonson -Antioquia), que no se encuentra cerca al área de influencia de cada uno de los departamentos antes mencionados, tal como se muestra en la tabla adjunta, lo cual contradice lo manifestado en este sentido por la empresa.
TABLA 5
DISTANCIA ENTRE LA PLANTA MÁS CERCANA Y MÁS LEJANA
QUE ABASTECEN UN MISMO CENTRO DE CONSUMO DE ARGOS
(En kilómetros)
| PLANTA DE PRODUCCIÓN | BOGOTÁ | BOYACÁ | SANTANDER | HUILA |
| Rioclaro (Antioquia) | 280 | 536 | 430 | 605 |
| CPR (Boyacá) | 220 | 79 | 337 | 509 |
Fuente: Construcción SIC Información enviada por ARGOS[16]
Incluso, tal como se muestra en la tabla 6, construida con la información aportada por ARGOS en las observaciones al Informe Motivado, en el año 2005 la participación en ventas en estos departamentos se puede considerar significativa.
TABLA 6
PARTICIPACIÓN DE LOS DESPACHOS DE ARGOS SEGÚN PLANTA
2005 (%)
| DEPARTAMENTO/ CIUDAD | PLANTA MÁS CERCANA (%) | OTRA PLANTA (%) | TOTAL |
| Bogotá | 65,8 | 34,2 | 100 |
| Boyacá | 80,3 | 19,7 | 100 |
| Santander | 61,6 | 38,4 | 100 |
| Huila | 61,9 | 38,1 | 100 |
Fuente: Construcción SIC Información enviada por ARGOS[17]
La tabla muestra que la participación en ventas de ARGOS en cada uno de estos departamentos y la ciudad de Bogotá en el año 2005 también se efectuó con despachos procedentes de otras plantas de producción diferentes de la planta más cercana a cada uno de ellos.
Es así como en la ciudad de Bogotá, el 34,2% de los despachos de ARGOS se efectuaron desde la planta Rioclaro, que no es la más cercana. Casos similares se presentan en los departamentos de Boyacá, Santander y Huila, tal como se puede apreciar en la tabla 6.
El hecho de que el mayor volumen de ventas de ARGOS se concentre en la región norte (Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena, Cesar y Sucre), no significa que su participación de mercado en el resto del país (Arauca, Boyacá, Caquetá, Casanare, Cundinamarca, Bogotá, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Tolima, Vaupés y Vichada), estimada por ARGOS en promedio en 25,1% (las participaciones fluctúan entre 17% y 25%), implique la presencia de mercados regionales, sobre todo si los porcentajes de participación en departamentos de esta región, como los mostrados en la tabla No. 5, son significativos.
Así mismo, el hecho de que el precio final al consumidor del cemento sea diferente en las distintas regiones, no significa que las condiciones de competencia exijan delimitar el mercado a nivel regional. Admitir esta argumentación conduciría a que todos los mercados que presenten precios diferenciados en los distintos centros de consumo debieran caracterizarse como regionales.
La aparición de precios diferentes por departamento o por regiones es el resultado de la necesidad de asumir diferentes costos, no solo de transporte sino los asociados a cada planta de producción, lo cual no significa que el mercado sea regional. En el caso de HOLCIM, la empresa solo tiene una planta de producción y sus costos de transporte varían en la medida en que abastece en forma permanente departamentos ubicados a considerable distancia de dicha planta.
En este sentido cabe destacar lo expresado en el estudio de Carlos Pablo Márquez allegado al expediente:
"(...) puede sostenerse que existen mercados naturales del cemento que se definen en función de los costos de transporte. (...) si bien es cierto que el cemento es un producto pesado y de escaso valor agregado, por lo que se presta poco al transporte de larga distancia, no existe una regla general que determine el mercado de influencia del productor, en función de la distancia. Es decir, el radio que comprende cada mercado, dependerá no solo de los costos de transporte, sino de los costos de producción y de las economías de escala (...)"[18] (subraya fuera de texto).
En cuanto a las consideraciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de España utilizadas en el informe motivado como respaldo de la conclusión sobre el mercado nacional, este Despacho observa que constituyen simplemente un elemento de referencia para delimitar el ámbito geográfico del mercado del cemento colombiano. De este estudio se tuvo en cuenta que en el mercado europeo, a pesar de la existencia de distintos niveles de costo de transporte, variadas condiciones topográficas, etc., no se desestimuló la venta de cemento de un país a otro.
De otro lado, HOLCIM sugiere que el informe entra en contradicción cuando señala que el mercado es nacional y a su vez incluye la Tabla 27 que muestra el liderazgo de precios de cada empresa en los diferentes departamentos de la muestra, dividiendo para el efecto el mercado de forma regional. Igualmente manifiesta que el mercado del cemento se regionaliza en presencia de una guerra de precios. Para tal efecto, acude a la utilización de una metodología basada en índices para identificar una posible región natural de mercado.
Al respecto, el Despacho encuentra que la tabla 27 del informe motivado no agota de ninguna manera un examen sobre el mercado geográfico, sino que circunscribió su examen a establecer cuál de las empresas lideró los precios en cada uno de los departamentos, para analizar una de las hipótesis lanzada por las investigadas con el pretendido objeto de explicar el paralelismo de precios. Por su parte, la delimitación geográfica del mercado está sustentada en el análisis de variables tales como la localización de las plantas de producción de cemento en el territorio nacional, la zona de venta de los productores de cemento gris y la distancia en kilómetros de estas zonas con las plantas de producción. Con fundamento en estas variables se pudo constatar que los productores de cemento estuvieron en capacidad de vender cemento en todo el territorio nacional con independencia de los costos de transporte, lo que permite corroborar que el mercado geográfico en efecto es nacional.
HOLCIM a su vez propone la utilización del test de Elzinga y Hogarty para demostrar que el mercado en el periodo de investigación tendió a regionalizarse. Para esta Entidad la utilización del test no conduce a modificar la conclusión sobre el mercado geográfico.
En la tabla 21 de las observaciones al informe motivado, HOLCIM muestra la importancia de los volúmenes de venta a las regiones cercanas a la planta de producción. Sin embargo, como reiteradamente se muestra en este análisis, HOLCIM desde una única planta abastece otras regiones del país y las ventas efectuadas en departamentos alejados de su planta de producción se han mantenido en los años 2003 a 2005. Además, estas ventas representaron para HOLCIM participaciones importantes en Antioquia, Caldas y Bolívar.
Una vez observada la aplicación del test de Elzinga y Hogarty en las observaciones de HOLCIM, es importante señalar dos consideraciones; la primera, que de acuerdo con la tabla 22 de dicho documento, se afirma que el 90% de "...los despachos totales de cemento de todas las empresas en el mercado relevante..." es aportada por empresas ubicadas en la zona. Sin embargo, apenas el 76% de los despachos generados en la zona es llevado a la misma. Por esta razón el argumento esgrimido por HOLCIM acerca de la existencia de un mercado geográfico regional no es apropiado por cuanto el test exige el cumplimiento tanto del indicador LIFO (Little in from outside) como del LOFI (Little out from inside) en niveles inferiores al 10%, situación que no se presenta en el cálculo realizado por HOLCIM.
La segunda, que de acuerdo con Nera (2005)[19] la evidencia empírica provista por el test Elzinga y Hogarty debe siempre formar parte de un amplio conjunto de argumentos. Este test, utilizado como único instrumento, puede arrojar resultados contrarios en presencia de, por ejemplo, altas barreras a la entrada. De esta forma este argumento no permite controvertir la caracterización del mercado como nacional.
Como referencia ilustrativa encontramos que la autoridad de competencia de la República del Perú -INDECOPI-, cuestionó la utilización del test cuando afirmó:
"Un aspecto importante en la delimitación de mercados geográficos se refiere al análisis del patrón de comportamiento de los flujos comerciales interregionales.
Si bien éste es un indicador estático que no muestra cuál podría ser el patrón de comportamiento del flujo futuro de comercio, resulta útil por cuanto permite apreciar la presencia de productos de otras zonas geográficas que develen, de ser significativa dicha presencia, la existencia de competencia proveniente de otras áreas geográficas.
Para la medición del patrón comercial basta con considerar al menos dos zonas. Si existe un amplio tráfico comercial entre ambas zonas, entonces dichas zonas deben ser consideradas parte de un mismo mercado geográfico. En este sentido, el origen de las importaciones y el destino de las exportaciones puede ser un indicador útil que delimite el territorio al momento de definir el mercado geográfico relevante.
Un test de medición del patrón de comportamiento de los flujos comerciales ha sido desarrollado por Elzinga y Hogarty [20] mediante el uso de dos índices: LIFO (little in from outside) y LOFI (little out from inside). Según el test, el mercado geográfico relevante es la zona de menor extensión territorial que satisfaga que un alto porcentaje (90%) del consumo de la zona provenga de empresas instaladas dentro de ella y un alto porcentaje (90%) de lo producido en dicha zona sea consumido en ella. Esto es, no más del 10% de las ventas son transportadas desde fuera del área y no más del 10% de la producción del área es transportada fuera de la misma.
De no cumplirse estas condiciones, el mercado geográfico debe ampliarse a otras áreas hasta que se obtenga un área en la que la demanda sea satisfecha en un alto porcentaje con producción local y, a la vez, esta última sea consumida en un alto porcentaje en dicha área.
Pese a constituir una referencia útil, el test de Elzinga-Hogarty omite indagar la posible reacción de los consumidores ante un aumento en el precio. Por eso se le ha criticado que de la ausencia de comercio entre dos regiones, es erróneo deducir la existencia de dos mercados geográficos. Aun cuando en un lapso prolongado de tiempo, no haya existido comercio entre dichas regiones, es posible que las elasticidades cruzadas entre productos provenientes de éstas sea alta, y que ante aumentos pequeños en precios en alguna de las regiones, el comercio se produzca".[21]
En consecuencia, este Despacho estima que las conclusiones que siguen a la utilización del test de Elzinga y Hogarty en este caso no permiten concluir que el mercado relevante sea regional.
Ahora bien, esta Entidad no desconoce que el costo de transporte es una variable que está en función de la distancia que tenga que recorrer desde la planta de producción o el sitio de venta hasta el sitio de consumo. Sin embargo, está demostrado dentro de la investigación que el costo de transporte no es impedimento para transportar cemento regularmente, en el caso de HOLCIM, hasta 974 kilómetros de la planta de producción a la ciudad de Cartagena, como lo propio ocurre con ARGOS que despacha cemento a 871 kilómetros de la planta de Tolú a Bogotá y CEMEX que lo hace a 1106 kilómetros de la planta de Ibagué a Barranquilla [22].
La conclusión la confirma además, la información consignada en las siguientes tablas en las que se muestra la frecuencia de los despachos de cemento Portland Gris Tipo l desde cada una de las plantas entre enero y diciembre de 2005.
TABLA 7
FRECUENCIA DE LOS DESPACHOS DE CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I
2005
(En meses)
| VENTAS DESDE/ HACIA | BOGOTÁ | ANTIOQUIA | VALLE | ATLÁNTICO | SANTANDER | C/MARCA | RISARALDA | N/TE DE SANTADER | CALDAS | CÓRDBA | BOLIVA | NARIÑO | BOYACÁ | TOLIMA | !META | HUILA |
ANDINO
| Cajicá (C/marca) | 12 | 12 | 12 | 7 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | |||
| San Gil (Santander) | 11 | 2 | 12 | 11 | 9 | 11 | ||||||||||
ARGOS
| Caribe (Atlántico) | 12 | |||||||||||||||
| Colclinker (Bolívar) | 1 | 4 | 9 | 12 | ||||||||||||
| Tolcemento (Sucre) | 12 | 2 | 12 | 12 | ||||||||||||
| Rioclaro (Antioquia) | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 1 | 12 | ||||||
| Cairo (Antioquia) | 12 | 12 | 12 | 3 | ||||||||||||
| CPR (Boyacá) | 12 | 12 | 12 | 4 | 12 | 12 | 12 | |||||||||
| Valle | 12 | 12 | 12 | 12 | ||||||||||||
CEMEX
| Ibagué (Tolima) | 12 | 12 | 12 | 6 | 12 | 12 | 12 | 12 | 11 | 7 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | |
| B/manga (Santander) | 5 | 4 | 11 | 1 | 3 | 10 | 5 | 3 | ||||||||
| Cúcuta (Nte de Santander) | 9 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 10 | |||||||||
| Santa Rosa (C/marca) | 9 | 3 | 10 | 2 | 4 | 3 | 6 | |||||||||
HOLCIM
| Nobsa (Boyacá) | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 4 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | |
Fuente: Construcción SIC, con base en información aportada por las investigadas,[23]Vacías: No efectuó ventas
La tabla muestra que los productores efectuaron ventas en un número significativo de meses en departamentos alejados de sus plantas de producción, independientemente del costo de transporte.
Es así como ANDINO vendió desde su planta de Cajicá (Cundinamarca) en los departamentos de Antioquia, Valle y Nariño, y desde su planta de San Gil (Santander) en el departamento de Antioquia. Por su parte, ARGOS vendió, desde su planta de Rioclaro, en Bogotá, Cundinamarca, Boyacá, Tolima y Huila. CEMEX vendió en Santander, Atlántico, Bolívar, y Córdoba desde su planta de producción de Caracolito en Ibagué. CEMEX también vendió en Antioquia desde su planta de Cúcuta. A su vez, HOLCIM vendió con excepción de Nariño, Chocó, Caquetá, San Andrés y Guajira, en todos los departamentos del país, incluso en departamentos lejanos de su única planta de producción situada en Nobsa (Boyacá), tales como Atlántico, Bolívar, Córdoba, Meta, Antioquia y Valle.
En consecuencia, se concluye que para efectos de la presente investigación el mercado geográfico es el territorio nacional en donde concurren las cuatro empresas investigadas.
Para el caso en estudio, la evidencia exigió de esta Entidad el análisis de las ventas del Cemento Portland Gris Tipo I ensacado, respecto del cual se pudo concluir que: i) no tiene sustitutos, ii) no existe evidencia sobre actuales o potenciales nuevos oferentes en el corto plazo que generen una presión competitiva y, iii) las ventas de producto se efectúan por las empresas en todo el territorio nacional.
De lo expuesto hasta este punto, se concluye que el mercado dentro del cual se centra el presente trámite corresponde al de la producción y venta de cemento Portland Gris Tipo I ensacado en el territorio colombiano.
6.3. Barreras de entrada
Las principales barreras de entrada al mercado de cemento Portland Gris Tipo I ensacado se estudian a continuación:
6.3.1. Economías de escala y estructura de costos de producción
La aplicación de alta tecnología o de innovaciones tecnológicas en la producción puede proporcionar mejoras sustanciales en los sectores que las aplican sin que los precios relativos tengan que incrementarse. La razón es la existencia de economías de escala. Se definen así las economías de escala como situaciones en las cuales se reducen los costos unitarios al incrementarse los factores de producción proporcionalmente. También se dice que existen economías de escala cuando se produce una reducción de costos unitarios tras el incremento equilibrado de los inputs.[24]
Únicamente los grandes productores son capaces de generar economías de escala en razón a la capacidad con que cuentan para poner en el mercado mayores cantidades de producto a menores costos, lo cual desestimula la entrada de nuevos productores.[25]
Fedesarrollo en el estudio allegado al expediente sobre este tema en el mercado cementero expresó: "(...) una de las características mas relevantes de la mayoría de industrias (entre ellas la cementera) es la existencia de costos fijos. Precisamente por ello, los costos unitarios disminuyen a medida que aumenta la escala de producción, lo que da origen a economías de escala, también conocidas como rendimientos crecientes a escala (...). Los potenciales competidores se abstienen de entrar al mercado porque saben que si lo hacen desaparecen las ganancias extraeconómicas y, con ello, los incentivos a participaren ese mercado."[26]
La generación de economías de escala está directamente relacionada con la estructura de costos de producción. A mayor producción, mayor es la presencia de economías de escala y, en consecuencia, menores son los costos de producción.
La siguiente tabla identifica los costos totales promedio de producción de una tonelada de cemento Portland Gris Tipo I ensacado, en el periodo 2002 a 2005.
TABLA 8
ESTRUCTURA DE COSTOS DE PRODUCCIÓN POR
TONELADA DE CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I ENSACADO
(Cifras en pesos)
| AÑO | ANDINO | ARGOS | CEMEX | HOLCIM |
| 2002 | 169.617 | 106.123 | 81.327 | 89.570 |
| 2003 | 205.840 | 113.488 | 118.512 | 85.104 |
| 2004 | 234.508 | 113.788 | 79.920 | 58.154 |
| 2005 | 246.036 | 129.249 | 60.351 | 49.349 |
Fuente: Construcción SIC con base en información aportada por las empresas investigadas[27]
Como se observa, ANDINO, quien ingresó al mercado colombiano sólo hasta el año 2000, presenta los mayores costos de producción. Una comparación de estos costos permite establecer que los de ARGOS fueron inferiores a los de ANDINO en un 37% en el año 2002; en 45% en el año 2003; en 52% en el año 2004 y en 48% en el año 2005.
En consecuencia, la entrada a este mercado está también influenciada por una estructura de costos más favorable de parte de las empresas que ya están establecidas, lo que constituye una fuerte barrera de acceso para un nuevo participante.
6.3.2. Requerimientos de capital
La industria del cemento presenta requerimientos iniciales importantes de capital. Con relación a la inversión inicial en capital, la Resolución 13544 del 26 de mayo de 2006 de la Superintendencia de Industria y Comercio que condicionó la operación de integración entre las sociedades ANDINO, CONCRECEM y ARGOS, señaló:
"Según lo expresado por las partes, para establecer una planta que elabore 302.000 toneladas al año, correspondiente a cerca del 5% de la demanda nacional, se debe realizar una inversión entre US $ 25 millones y US $ 30 millones. De acuerdo con lo anterior, se tiene que se requieren niveles de inversión elevados para entrar al mercado".[28]
En el mismo sentido, se manifestó Fedesarrollo:
"En la literatura especializada (ver, por ejemplo, Tirole 1988) se pueden identificar tres razones adicionales que protegen a las firmas participantes de la entrada de competidores y, por lo tanto, les permiten obtener utilidades superiores a las normales. Estas incluyen:
"(.)
Requisitos de capital: Es posible que los potenciales entrantes enfrenten problemas de financiamiento debido a que presentan un mayor riesgo frente a los acreedores. Una posibilidad es que los acreedores no estén dispuestos a financiar a los entrantes debido a que no los conocen o a que quienes operan en el mercado transmitirían a los acreedores parte de la pérdida de utilidades producto de la entrada de nuevos jugadores. Es decir, en este caso el verdadero obstáculo es el funcionamiento del mercado de capitales."[29]
Adicionalmente, el crecimiento de la producción estaría supeditado no solo a nuevos requerimientos de capital sino también a otros factores como la capacidad de producción sobrante de la industria, tal como se analiza a continuación.
6.3.3. Altos niveles de capacidad instalada
Esta variable juega un papel determinante en el caso de que un potencial entrante decida establecerse en el mercado, competir y generar utilidades. En la medida que la industria tenga capacidad excedentaria de producción, este factor se convierte en un elemento disuasivo de entrada si se tiene en cuenta que los montos de la inversión para las empresas que están establecidas en el mercado ya fueron amortizados, mientras que los realizados por el nuevo entrante aún no lo estarían.
La siguiente tabla muestra los porcentajes de capacidad instalada no utilizada -por planta- en el mercado colombiano de producción de cemento gris para los años 2002 a 2005.
TABLA 9
PORCENTAJES DE CAPACIDAD OCIOSA DE PRODUCCIÓN
DE LAS PLANTAS DE CEMENTO EN COLOMBIA
| PRODUCTOR/ | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 |
| PLANTA | (%) | (%) | (%) | <%> |
| ANDINO | ||||
| Betania (c/marca) | 6 | 4 | 9 | 25 |
| San Gil (Santander) | 25 | 17 | 16 | 35 |
| Promedio ANDINO | 11 | 7 | 11 | 27 |
| ARGOS | ||||
| Caribe (Atlántico) | 8 | 12 | 2 | 3 |
| Colclinker (Bolívar) | 3 | - | 4 | 4 |
| Tolcemento (Sucre) | 1 | 5 | 6 | 2 |
| Valle (Valle del Cauca) | 51 | 44 | 41 | 21 |
| CPR (Boyacá) | 55 | 45 | 37 | 5 |
| Rioclaro (Antioquia) | 50 | 42 | 42 | 13 |
| Cairo (Antioquia) | 27 | 21 | 17 | 2 |
| Nare (Antioquia) | 33 | 20 | 12 | 16 |
| Promedio ARGOS | 28 | 24 | 23 | 9 |
| CEMEX | ||||
| Ibagué (Tolima) | 34 | 34 | 31 | 24 |
| B/manga (Santander) | 75 | 76 | 55 | 54 |
| Cúcuta (N/te de Santander) | 76 | 61 | 71 | 53 |
| Santa Rosa (C/marca) | 78 | 78 | 85 | 78 |
| Promedio CEMEX | 52 | 51 | 50 | 43 |
| HOLCIM | ||||
| Nobsa (Boyacá) | 51 | 49 | 48 | 30 |
| Promedio HOLCIM | 51 | 49 | 48 | 30 |
Fuente: Construcción SIC con base en información aportada por las empresas investigadas.[30]
La capacidad total de producción de todos los tipos de cemento en el país en el año 2004 era aproximadamente de 12.300.000 toneladas y la producción fue de aproximadamente 7.670.000 toneladas. Por lo tanto, la capacidad ociosa fue de 4.630.000 toneladas, es decir, del 37,6% del total de la capacidad de producción. En relación con el año 2005 la producción de todos los tipos de cemento aumentó en 15,8% esto es, a 8.885.000 toneladas, reduciéndose al 27,8% la capacidad ociosa.
La existencia de capacidad ociosa es un factor disuasivo de la entrada de un nuevo competidor, por cuanto tendría que asumir mayores costos fijos ocasionados por la menor escala de producción al inicio. La reacción de quien está en el mercado ante la amenaza de un entrante sería aumentar el nivel de producción para reducir los costos fijos, ofreciendo al mercado un producto a un precio más bajo que, dada la estructura de costos del entrante, le dificultaría a este competir.
6.3.4. Limitaciones para contar con una red de distribución
Las empresas participantes en el mercado del cemento en Colombia comercializan el cemento Portland Gris Tipo I ensacado, en su gran mayoría, a través de los distribuidores mayoristas quienes a su vez venden el producto a los subdistribuidores, ferreteros o minoristas. Para cada una de las empresas su red de distribución goza de especiales características y quien desee integrarla debe cumplir con determinados requisitos. En esa medida, no resulta fácil consolidar una red de distribución en poco tiempo, habida cuenta de que es un mercado a largo plazo y los distribuidores mayoristas pertenecen a la red de cada una de las empresas desde mucho tiempo atrás. Es por ello que al entrante le resultaría bastante difícil establecer una red de distribución en el corto plazo.
Sobre la restricción para la distribución, en el estudio económico de Fedesarrollo allegado al expediente se indica: "La amenaza de nuevas firmas que deseen entrar también es baja, dado el alto capital requerido, la necesidad de tener una red de distribución, y, en ocasiones, el exceso de capacidad instalada"[31] (subraya fuera de texto).
Para vincularse como distribuidor mayorista se necesita cumplir en general con varios requisitos. A título de ejemplo se identifican los siguientes aspectos respecto de ARGOS [32]:
i) Contar con capital de trabajo suficiente para adquirir el cemento a los productores, en promedio volúmenes superiores a 500 toneladas por mes en grandes ciudades, 300 toneladas por mes en ciudades intermedias, y 100 toneladas por mes en ciudades pequeñas,
ii) tener disponible capacidad de almacenamiento para las cantidades antes mencionadas y
iii) contar con infraestructura de transporte y fuerza propia de ventas.
A su vez está acreditado en el expediente que los distribuidores tienen fidelidad con una marca específica así como un amplio conocimiento del mercado y, en consecuencia, es poco probable que un entrante integre en el corto plazo una red de distribución asumiendo los costos que ello implica.[33]
En consecuencia, para un entrante resultaría difícil establecer una red de distribución que pueda competir con la red de las otras empresas.
Con fundamento en lo expuesto en este apartado se tiene que el mercado del cemento Portland Gris Tipo I ensacado a nivel nacional se caracteriza por tener grandes barreras de entrada. La razón es que se está en presencia de: i) un mercado con economías de escala, i¡) cuantiosos requerimientos de capital iniciales, iii) alta capacidad ociosa por parte de los productores y iv) restricciones para la distribución mayorista.
7. LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS INVESTIGADAS
La investigación se adelantó por la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y de los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que se refieren a la realización de acuerdos contrarios a la libre competencia, como son el acuerdo para la fijación de precios, para la repartición de mercados y la asignación de cuotas de producción o suministro.
7.1. Acuerdo para la fijación de precios
El sistema de libre competencia se traduce en garantía a la libertad de entrada y salida a los mercados, la libertad para que cada vendedor ofrezca el precio que de forma independiente defina con base en su estructura de costos y las condiciones del mercado, que ofrezca las calidades y cantidades de productos que desee, y que los consumidores elijan libremente qué comprar. Bajo estas condiciones, los precios de mercado reflejan niveles de equilibrio entre oferta y demanda y asignan con eficiencia los recursos disponibles.
En consecuencia, por regla general, los distribuidores y expendedores podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetarse al consenso de otras voluntades.
Estas condiciones del sistema de libre competencia son benéficas porque contribuyen a un mejor desarrollo de la economía y tutelan de manera efectiva los intereses de todos los agentes del mercado y del Estado mismo. De acuerdo con lo anterior, las conductas que coarten la libre competencia, impidan la libre formación del precio y/o tiendan a establecer o determinar precios inequitativos, se consideran ilegales por violar las normas de protección de la libre competencia y se denominan anticompetitivas o restrictivas de la competencia.
Acuerdo
Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas (Decreto 2153 de 1992, art. 45). El acuerdo puede tener lugar cuando se verifica la ocurrencia de cualquiera de las modalidades enunciadas en la norma referida, las cuales suponen un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades en una actuación coordinada.
En el caso bajo examen la prueba permitió imputar la realización de esta conducta en la modalidad de práctica conscientemente paralela, la cual exige la acreditación de dos elementos: i) el paralelismo y ii) la práctica consciente del mismo.
El paralelismo
El paralelismo hace alusión a situaciones en las cuales la evolución de las variables con base en los cuales se compite (especialmente cantidades y precios) presentan tendencias y variaciones armónicas a través del tiempo de varios agentes económicos.
El elemento consciente
La conducta paralela puede constituir una práctica restrictiva de la competencia en la medida en que los participantes de un determinado mercado, actuando en forma consciente y sincronizada se abstienen de competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre una o más de las variables cuya dinámica en condiciones de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman.
En este orden de ideas, el elemento consciente puede identificarse a partir de diferentes elementos que reflejan el desarrollo de una conducta coordinada y armónica de agentes económicos que participan de un mismo mercado, buscando evitar la contienda propia de un escenario de competencia. Es así como, a título de ejemplo, en Europa, se acude a la teoría del "faisceau d'indices", es decir al estudio de variados elementos independientes pero complementarios que vistos en conjunto permiten identificar la comisión de la práctica antimonopólica[34].
La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido constante en indicar que la existencia de un comportamiento paralelo no puede ser visto como la prueba de una concertación "a menos que la concertación sea la única explicación posible de tal comportamiento"[35]. En esta medida, para el juez comunitario europeo la exigencia de autonomía entre los operadores económicos si bien no excluye la posibilidad de adaptarse inteligentemente a un comportamiento constatado, sí se opone a todo contacto directo o indirecto entre agentes que tenga por objeto o por efecto influenciar el comportamiento en el mercado de un competidor actual o futuro[36].
A la luz de lo indicado previamente, y bajo la normativa colombiana, es claro para este Despacho que la sola presencia de conductas o comportamientos paralelos no basta para establecer la existencia de una práctica comercial restrictiva. Para arribar a una conclusión en este sentido resultaría necesario acudir a elementos de prueba adicionales que permitan identificar la existencia de una concertación entre los investigados con el objeto de eludir la competencia en el mercado.
Una vez identificado el paralelismo, la prueba de una práctica consciente debe resultar de la valoración, no aislada sino en conjunto, tanto de las características del mercado en cuestión como del comportamiento concreto de los investigados y las explicaciones del mismo.
A estos propósitos el análisis impone considerar, entre otras cosas, que se haya descartado que el comportamiento paralelo haya sido el resultado de políticas unilaterales e independientes ejecutadas por los investigados. De la misma forma se deben apreciar en forma conjunta los indicios del comportamiento, constituidos entre otros y especialmente a partir de la evidencia de comunicaciones o intercambio de información directamente o a través de terceros por parte de los competidores.
En estos casos, la presencia de elementos probatorios, como por ejemplo documentos que soporten una planificación de las empresas, consistente con la práctica investigada [37] o la asistencia a reuniones en las cuales fueron intercambiadas informaciones sobre las políticas de comercialización o competencia por parte de las empresas investigadas [38], serán elementos probatorios encaminados a demostrar que existió concertación entre las partes. También se tendrán en cuenta las comunicaciones intercambiadas entre lo(s) investigado(s) y terceros cuando las afirmaciones contenidas en las mismas coincidan con el comportamiento que los investigados hayan manifestado en el mercado [39].
En conclusión, para el caso de una investigación relacionada con una práctica conscientemente paralela, la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez identificado el paralelismo acudirá a la valoración conjunta de los diferentes elementos de prueba de modo que le permitan constatar si existe o no una concertación con fines anticompetitivos[40].
Es claro para este Despacho que la explicación económica que ofrezcan y acrediten las empresas como fundamento de la toma de sus decisiones en aspectos tales como la determinación del precio de sus productos, el nivel de producción de los mismos, entre otros, será esencial para el análisis de esta modalidad de conductas. Es racional que un empresario busque satisfacer sus propósitos empresariales cuando invierte sus recursos en procesos productivos o comerciales, pero su actividad empresarial debe desarrollarse de manera independiente y en un marco de respeto y acatamiento de las normas de libre competencia.
Y es que si bien para los empresarios puede parecer racional obtener beneficios sin afrontar la incertidumbre que proviene de la competencia, especialmente en estructuras de mercado caracterizadas por la existencia de un reducido número de participantes; en el contexto del estado social de derecho que incorpora nuestra Constitución, el tipo de estrategia en mención tiene el efecto de restringir la competencia con el consecuente impacto sobre las finalidades a que apuntan en Colombia las normas sobre protección de la competencia, estas son: "(...) la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios".[41]
En el caso que nos ocupa, la resolución de apertura de investigación hizo referencia a un presunto acuerdo por el comportamiento paralelo de los precios del cemento Portland Gris Tipo I durante el periodo comprendido entre junio y diciembre de 2005 en el territorio nacional, tanto por la estabilidad de los mismos entre los meses de junio y noviembre, como por el incremento de los precios en fechas y porcentajes similares por parte de ARGOS, CEMEX, HOLCIM y ANDINO, en el mes de diciembre de 2005.
7.1.1. La existencia de un paralelismo de precios
En la Resolución de apertura de investigación 02496 de 2006 se consideró, entre otras cosas, lo siguiente;
"A partir de la información recaudada en las visitas adelantadas por esta Superintendencia fue posible establecer que durante el mes de diciembre de 2005, las empresas ARGOS, CEMEX, HOLCIM y ANDINO incrementaron el precio de referencia o precio base del cemento gris Portland tipo I en las diferentes regiones del país en las que participan con dicho producto[42]. A manera de ilustración, el siguiente gráfico muestra el comportamiento de los precios de referencia para la ciudad de Bogotá entre el 1 de octubre de 2005 hasta diciembre 28 del mismo año, situación igualmente presentada en otras ciudades y departamentos.
PRECIO CEMENTO PORTLAND, BOLSA 50KG EN BOGOTA ($) OCT A DIC DE 2005 (PRECIO REFERENCIA VENTA AL DISTRIBUIDOR)
(Ver gráfica página 73 del original)
De lo anterior se observa que durante el periodo comprendido entre octubre y noviembre de 2005, los precios de cemento al distribuidor se mantuvieron estables, encontrándose en el rango de los $6.500 a $8.500 pesos por saco de 50 kg. Posteriormente, durante el mes de diciembre del mismo año, se registró una variación inusitada que llevó a que los precios del cemento gris Portland tipo I se ubicaran en el rango de los $11.000 a $12.500 pesos por saco de 50 kg."
El paralelismo de precios del cemento Portland Gris Tipo I ensacado observado durante el periodo de investigación en todas los regiones del país en donde tienen presencia las investigadas, aunado al incremento de los precios en tiempos afines y de manera simultánea en el mes de diciembre de 2005, son indicios de que las investigadas llevaron a cabo una práctica colusoria.
En el informe motivado se examinó una muestra del 82% de los despachos totales de cemento Portland Gris Tipo I y con fundamento en ello se consideró que este paralelismo se presentó en 15 departamentos y la ciudad de Bogotá de conformidad con las gráficas insertas en el texto del informe y en su anexo No. 1. Es decir, el Delegado confirmó la evidencia encontrada en la apertura de la investigación.
Analizados los diferentes elementos recaudados a lo largo de la actuación administrativa, se ha podido constatar que en el mercado nacional los productores investigados determinan unos precios base a partir de los cuales se construyen los de los diferentes eslabones de la cadena de producción y comercialización. De hecho, cada uno de ellos transmite a su fuerza de ventas la base y los parámetros de descuento que a la postre constituyen los componentes del precio al distribuidor mayorista y al minorista.
Identificado este esquema de determinación de precios en el respectivo mercado, se procedió a analizar el comportamiento mes a mes de dicho precio base en los diferentes departamentos; las gráficas correspondientes se encuentran en el Anexo I de la presente Resolución.
A título de ejemplo se incorporan las gráficas de Bogotá, Antioquia y Santander a continuación. Las gráficas muestran todas iguales tendencias que constituyen más de un tercio de los despachos totales nacionales de cemento Portland Gris Tipo I ensacado.
GRÁFICA 1
BOGOTÁ: PRECIO BASE DE VENTA DE CEMENTO
PORTLAND GRIS TIPO I ENSACADO
(Precio por tonelada)
(Ver gráfica página 74 del original)
Fuente: Información entregada por las investigadas[43] Construcción SIC
La gráfica No. 1 permite establecer que entre los meses de junio y noviembre de 2005, los precios base de venta establecidos por las empresas investigadas tuvieron la misma tendencia de estabilidad. Este comportamiento paralelo en los precios se hizo también evidente en el mes de diciembre de 2005 por cuanto las investigadas aumentaron simultáneamente este precio.
En relación con el departamento de Antioquia, se tiene:
GRAFICA 2
ANTIOQUIA: PRECIO BASE DE VENTA DE CEMENTO
PORTLAND GRIS TIPO I ENSACADO
(Precio por tonelada)
(Ver gráfica página 75 del original)
Fuente: Información entregada por las investigadas[44] -Construcción SIC.
La gráfica No. 2 permite establecer que entre los meses de junio y noviembre de 2005, los precios base de venta se mantuvieron estables. En el mes de diciembre de 2005 las empresas investigadas aumentaron simultáneamente este precio.
En relación con el departamento de Santander se tiene:
GRAFICA 3
SANTANDER: PRECIO BASE DE VENTA DE CEMENTO
PORTLAND GRIS TIPO I ENSACADO
(Precio por tonelada)
(Ver gráfica página 76 del original)
Fuente: Información entregada por las investigadas[45] - Construcción SIC.
Al igual que en las gráficas anteriores entre los meses de junio y noviembre de 2005, los precios base tuvieron la misma tendencia de estabilidad. Este comportamiento paralelo en los precios se mantuvo en el mes de diciembre de 2005, cuando las investigadas aumentaron este precio.
En síntesis, analizado el comportamiento de los precios durante el periodo junio a diciembre de 2005, las empresas ARGOS, CEMEX, HOLCIM y ANDINO presentaron tendencias similares en su comportamiento. En particular, entre junio y noviembre de 2005, la tendencia fue de un paralelismo de precios estable. Para el mes de diciembre de 2005 la tendencia reflejó un paralelismo de precios al alza.
Habiendo observado la existencia de paralelismo de precios, se debe considerar la conciencia de las empresas investigadas en ese hecho. Como ya se mencionó, la conciencia se refiere a la conducta desplegada por los investigados al prever y ejecutar sus políticas de precio, no respondiendo al desarrollo de las independientes e individuales estrategias que deben seguir los participantes de un mercado en condiciones de competencia, sino a un comportamiento armónico y cooperado que se traduce en abstenerse de competir.
Durante el periodo junio a noviembre de 2005 se presentó un incremento en los despachos totales en los meses de agosto (7,4%), septiembre (3,3%) y noviembre (8,9%), y el comportamiento de los precios de todos los investigados fue, de manera general, estable. Adicionalmente en el mes de diciembre, en el cual se presentó un incremento de la demanda de 4,4%, las empresas investigadas rompieron la tendencia estable y llegaron en pocos días a aumentos en el precio de 48% para el caso de CEMEX, 46% para ARGOS y del 50% para HOLCIM.[46]
A esto se sumó que, en el curso de la investigación se encontró que esta última tendencia de incremento de los precios iniciada por HOLCIM el 9 de diciembre de 2005, estuvo precedida de una reunión realizada sólo dos días antes, a la que habrían sido convocados por iniciativa de dicha empresa los funcionarios de CEMEX Y ARGOS[47]. Sobre el particular, la entidad encontró altamente llamativo que a dicha reunión habrían asistido los representantes legales de las empresas, así como los responsables del área comercial de quienes en su conjunto depende la decisión sobre los precios.
Durante la actuación administrativa a cargo de la Delegatura se solicitó a las empresas investigadas una explicación sobre las variables que afectaron la determinación de los precios y que aclarara tal comportamiento.
Con el objeto de explicar el paralelismo en el comportamiento de los precios del cemento Portland Gris Tipo 1 ensacado en el territorio nacional, las empresas investigadas presentaron una serie de argumentos que procede el Despacho a analizar con base en las diferentes pruebas que obran en el expediente y el análisis de las conclusiones formuladas por el Superintendente Delegado:
7.1.2. Las explicaciones presentadas por las empresas investigadas. Las justificaciones económicas esgrimidas en relación con su conducta
Teniendo en cuenta las explicaciones dadas por las empresas investigadas, este Despacho procede a evaluarlas para determinar si constituyen una justificación válida sobre su comportamiento independiente en la determinación de los precios.
7.1.2.1. La alegada utilización del paralelismo de precios como único fundamento del reproche de la conducta. El alcance de la prueba.
Como atrás se anticipó, debe reconocerse que el paralelismo de precios por sí solo no constituye una práctica restrictiva de la competencia ni la prueba de la misma.
En el presente caso el paralelismo de precios fue el hecho que motivó la averiguación preliminar y posterior apertura formal de la investigación administrativa. Sin embargo, la investigación no se podía limitar a probar el paralelismo, sino que indagó sobre la consistencia de los elementos aportados por los investigados para explicar dicho paralelismo como fruto de conductas planeadas y ejecutadas en forma independiente.
El estudio de una práctica conscientemente paralela se basa necesariamente en el contexto en que esta ocurre. Este criterio está esbozado por la doctrina jurídica con respecto a la sección No. 1 de la Ley Sherman:
"La expresión "conspiración implícita" íntimamente ligada al paralelismo consciente, debe relacionarse con el problema de la prueba de la concertación. Con el uso de este término se hace referencia al hecho de que, para demostrar la existencia de una conspiración ilegal a los efectos de la Sherman Act, no es necesario demostrar que hubo un acuerdo formal o abierto distinto de la conspiración en sí, sino que la existencia de conspiración puede deducirse directamente de los hechos."[48]
La jurisprudencia europea también ha señalado con respecto al paralelismo:
"Un mero comportamiento paralelo puede, en determinadas circunstancias, constituir un indicio fundado de una práctica concertada cuando da lugar a unas condiciones de competencia que no se correspondan a las condiciones normales de ésta. Sin embargo, cuando el comportamiento paralelo pueda explicarse por razones distintas a la existencia de una concertación, no podrá presumirse una concertación de esta naturaleza." [49]
Como ha quedado anteriormente reseñado, el paralelismo de precios constituye uno de los elementos alrededor de los cuales gravita la investigación. Este indicio exige su complemento en la verificación de las explicaciones dadas por las empresas sobre las variables que incidieron en la determinación de los precios a efectos de concluir sobre su juridicidad, así como en los demás elementos que permiten concluir el aspecto consciente del comportamiento.
Así, esta Superintendencia, contrario a lo alegado por ARGOS,[50] no da al paralelismo la entidad de constituir por sí mismo el hecho censurado por la norma tanto así que, como adelante se explicará, aun habiendo observado que la conducta de ANDINO se enmarcaba en el paralelismo durante el periodo de investigación, se concluye que en su caso su comportamiento tuvo explicación económica fundada y acreditada.
7.1.2.2. El supuesto comportamiento típico o natural del mercado en consideración de su estructura oligopólica. El alegado equilibrio no colusorio y la "guerra de precios"
-Plantean los investigados que el mercado del cemento ha evidenciado un comportamiento típico de un mercado oligopólico en competencia, lo cual habría de descartar la colusión entre sus participantes.
Existen estructuras de mercado de competencia imperfecta, como los oligopolios y los oligopsonios. Una de las características fundamentales de estos mercados, es el alto grado de interdependencia entre los agentes económicos que los conforman [51], de modo tal que cualquier decisión de una de las empresas participantes va a provocar una reacción o respuesta de sus rivales o competidores.
En este tipo de estructuras de mercado se genera una gran incertidumbre frente al comportamiento que seguirían los distintos agentes económicos. Para reducir los riesgos de la incertidumbre las empresas pueden tratar de predecir las reacciones de sus rivales y adelantarse a ellas o, buscar establecer acuerdos tácitos o expresos y coludir [52].
Así, el comportamiento propio de un mercado oligopólico no implica que los precios en dicho mercado se fijen necesariamente de manera concertada entre los productores, es decir, que no exista competencia en precios. Al respecto en testimonio rendido ante este Despacho el 6 de septiembre de 2006 el doctor Mauricio Reina Echeverry, investigador asociado de Fedesarrollo manifestó:
"Pregunta 31: ¿Puede entonces, existir competencia en precios en una estructura de mercado oligopólica?
Respuesta: Quiero ser preciso en los términos, y lo primero que quiero decir es que voy a referirme a competencia no como el sinónimo o el apelativo de un mercado perfectamente competitivo, de acuerdo?, no me voy a referir a eso, sino a una situación en la que, siendo un mercado oligopólico, por lo tanto no voy a confundir el uno con el otro, porque son dos cosas distintas, siendo un mercado oligopólico el agente individual reacciona como si estuviera en un mercado competitivo, y la respuesta es, si. De hecho, las tres grandes soluciones de un mercado oligopólico son la colusión, la solución competitiva y la solución de Cournot, que esa es puramente, a mi juicio, puramente teórica, porque implica unos conocimientos del comportamiento del otro y del comportamiento propio porque yo creo que en la práctica son muy difíciles de elaborar, dejemos de lado las solución de Cournot y quedémonos en la colusión y en la solución competitiva. En la solución competitiva, en últimas, el agente, en la medida en que no coopera con los demás y está muy atento a lo que suceda en el mercado tratando de interpretar qué es lo que pasa detrás del mercado, puede estar funcionando de manera competitiva, tanto es así en el corto plazo que muchas veces, el agente, la empresa en cuestión, se desvía de su propio equilibrio, el que le daría el oligopolio, yo en el oligopolio puedo originar ganancias extraordinarias igualando costo marginal con ingreso marginal, porque mi ingreso marginal está por debajo del precio y yo puedo ganarme unas ganancias extraordinarias. En muchos casos, las empresas en medio de esa incertidumbre, de esas escaramuzas, de ese temor a que entren nuevos competidores o que el que está me saque a mi puede llevar a que yo no aproveche plenamente el margen que me da el oligopolio y opere con precios que se acercan al costo marginal, que si llegaran a estar muy cerca del costo marginal sería análogo al comportamiento, o se acercaría mucho al comportamiento de un mercado competitivo. Entonces, en suma, las condiciones de oligopolio como estos bajo ciertas circunstancias dan para que actores en periodos específicos se comporten casi como si estuvieran en un mercado competitivo'[53] (subraya fuera de texto).
-Por su parte, ARGOS distingue en las observaciones al Informe Motivado tres situaciones que corresponden al comportamiento de un mercado oligopólico; estas son: el equilibrio no colusorio, las guerras de precios y la colusión.
El equilibrio no colusorio
La teoría del equilibrio no colusorio en un mercado explica situaciones de no cooperación; en su desarrollo dicha teoría acude a las especificidades asociadas al mercado tales como la actitud de los agentes hacia la información disponible, el número de participantes y el tipo de bienes o servicios a transarse. En particular, el modelo de Cournot [54], señalado en las observaciones al Informe Motivado por ARGOS, es apenas uno de los múltiples modelos sugeridos para entender la dinámica del oligopolio que supone que las firmas involucradas compiten vía cantidades, afectando indirectamente el precio del mercado. No aparecen en el curso de la investigación pruebas asociadas a que la competencia en el mercado del cemento Portland Gris Tipo I se produjo vía cantidades durante el periodo de investigación.
Vale la pena resaltar que ARGOS y HOLCIM alegan la presencia de una guerra de precios en el periodo investigado, argumento completamente incompatible con un modelo de competencia tipo Cournot [55]. Llama la atención que en el caso de ARGOS se esgriman de manera simultánea argumentos excluyentes para explicar el comportamiento del mercado del cemento Portland Gris Tipo I en el periodo investigado, cuando por un lado afirma que las empresas pueden tener en cuenta los efectos de sus propias acciones sobre los precios, lo cual identifica como "(equilibrio de Cournot)" y, de otro, sostiene que "los productores fijan sus precios teniendo en cuenta diversos factores que dependen de la reacción del mercado. "[56]
De lo anterior, este Despacho no encuentra argumento sostenible que permita entender cómo una firma, en un escenario no colusorio, sea fijadora de un precio y a su vez lo afecte con sus decisiones sobre las cantidades que ofrece en el mercado.
A continuación se analiza si en el mercado que nos ocupa existió durante el periodo investigado, efectivamente una guerra de precios.
Guerra de Precios
Tanto ARGOS como HOLCIM argumentan que durante el periodo analizado existió una guerra de precios entre las empresas investigadas. Un primer argumento presentado por ARGOS hace alusión a que la guerra de precios con tendencia a la baja que supuestamente se observa en el periodo investigado, se justifica en periodos de expansión de la demanda. Un segundo argumento presentado por HOLCIM busca explicar la guerra de precios a través de un gráfico de estática comparativa de un mercado. A continuación se analizan cada uno de los argumentos señalados:
En relación con el comportamiento del precio en las denominadas "guerras de precios", es preciso reconocer que en periodos de expansión de la demanda se puede presentar una guerra de precios que lleve a la reducción de los mismos. De hecho, el trabajo de Rotemberg y Saloner (1986)[57] citado por los investigados representa un caso extremadamente particular de la literatura sobre el tema, en el cual se afirma que la competencia de precios puede darse, incluso en momentos en los cuales existe expansión en la demanda, constituyéndose en un desincentivo a la colusión. Para demostrarlo los autores suponen dos argumentos muy restrictivos que deben satisfacerse simultáneamente: costos marginales constantes y ausencia de restricciones de capacidad de las empresas, elementos que no resultan aplicables a la hora de contrastarlos con la información que obra en este proceso.
Al respecto, la existencia de economías de escala, acreditada en el expediente y reconocida expresamente por las empresas, desvirtúa completamente la presencia de costos marginales constantes.
De otra parte, se ha mostrado en trabajos de organización industrial que con restricciones de capacidad (asociadas a demandas altas), es posible afirmar que la colusión tiende a ser más alta en la medida en que la demanda crezca. Trabajos como los de Staiger y Wolak (1992)[58] estudian este tema mostrando teóricamente la poca robustez del argumento de Rotemberg y Saloner, quedando descartada la validez teórica que respalde su aplicación dentro de este proceso.
Adicionalmente ARGOS presenta en sus observaciones un cuadro, que identifica como "gráfico 1", en el que se realiza una interpretación gráfica de una cita de Tirole (1988) sobre guerra de precios. Al respecto se puede decir que la representación esquemática no corresponde a lo manifestado por Tirole toda vez que éste no concluye -como lo sugiere la referida gráfica- que una vez "uno de los participantes pierda participación o se retire", el comportamiento natural de las empresas sea a adoptar un precio igual al que se presentaba antes de la "guerra".
Más aún, Tirole (1988) no propone proyecciones ni aventura conclusión alguna sobre el comportamiento posterior a la guerra de precios, razón suficiente para descartar el argumento de ARGOS fundado en esta lectura de la teoría esgrimida. De hecho esta doctrina advierte en contraste que: "Los factores que debilitan la competencia en precios en un contexto estático podrían también facilitar la colusión en una situación donde hubiera interacción repetida de precios... el número de empresas en la industria afecta, por supuesto, la posibilidad de colusión. Por ejemplo, la idea original de Bain (1956) sobre concentración del mercado se basaba en la intuición de que es necesaria (si no suficiente) una concentración alta para que se den resultados colusivos"[59]. Al respecto vale recordar que en esta investigación se comprobó una alta concentración en el mercado de cemento Portland Gris Tipo I. También es oportuno citar lo señalado por Cabral (2000) en torno de la colusión en escenarios de expansión de la industria; "Colusión vía precios es más verosímil tenerla entre mayor sea la frecuencia en la que las firmas interactúan y mayor sea la probabilidad de continuar y expandir la industria"[60].
Por su parte, en épocas de contracción de la demanda o en situaciones en que se disminuye la capacidad instalada la doctrina ha tenido oportunidad de precisar:
"En principio conviene entender un poco la lógica de la guerra de precios, que puede ser defensiva u ofensiva. En el primer caso, la baja de precios se practica por parte de tas empresas cuando el mercado está deprimido o existe exceso de capacidad instalada o se utiliza como un equivalente de precios límite para desmotivar el ingreso de un nuevo competidor. Es una acción ofensiva cuando lo que se busca con la baja de precios es quitarle cuota de mercado a los otros competidores o, en un escenario extremo, forzar su salida del mercado, lo que acontece cuando los precios se convierten en predatorios, es decir, son menores al costo promedio de producción con el único fin de desplazar al competidor, lo cual una vez ocurrido deja abierto el campo para volver a subir los precios a un nivel mayor que el inicial. Los precios predatorios no son deseables pues, por lo general, reducen el bienestar social al conducir a monopolios o empresas con un alto poder de mercado que les permite fijar sobreprecios".[61]
-Ahora bien, respecto de la gráfica 26 del documento del escrito de observaciones de HOLCIM que asocia un análisis de estática comparativa de un mercado con guerra de precios, las razones que se exponen a continuación desvirtúan su validez como argumento económico para explicar el comportamiento de los precios durante el periodo investigado.
En primera instancia es claro en la discusión que el análisis del mercado del cemento Portland Gris Tipo I, debe realizarse teniendo en cuenta que corresponde a una estructura oligopólica. En este sentido sería incorrecto afirmar que exista una función de oferta de mercado tal como se presenta en el gráfico citado. Esto por cuanto no es posible hablar de una relación unívoca entre la cantidad ofrecida y el precio de mercado; son ambas variables determinadas endógenamente como resultado de las decisiones de las empresas participantes en el mercado las cuales consideran como referentes básicos la demanda que percibe cada una y las características de sus competidores. Caso muy distinto si este mercado fuera de competencia perfecta, en el que el análisis propuesto en el escrito de observaciones basado en el examen de las dos funciones clásicas (oferta y demanda) sería apropiado.
Obviando la inconsistencia advertida, el análisis de estática comparativa modelaría una situación de guerra de precios con tendencia a la baja; no obstante, la representación gráfica asume precios invariantes ante crecimiento económico. Este último hecho hace perder toda fuerza argumentativa al resultado de la guerra de precios, dado que ese resultado debería estar supeditado a la dinámica de crecimiento económico y por tanto a la dinámica misma del mercado.
Finalmente, en la gráfica citada se hace alusión a las posibles presiones existentes sobre el precio al finalizar la guerra de precios y no a las presiones durante la guerra de precios que fue lo que en concepto de las investigadas se presentó.
A partir de estas observaciones queda en evidencia la debilidad del argumento examinado y por tanto es improcedente hacer referencia alguna a cualquier conclusión derivada de su análisis.
Por otra parte, no se considera necesario insistir en la supuesta ocurrencia de una guerra de precios en este caso además porque: i) el periodo investigado refleja tendencias relativamente constantes en precios entre junio y noviembre de 2005 y un súbito aumento en diciembre del mismo año, ii) el que se hubiere tomado un periodo de seis meses con el fin de establecer la afectación de la competencia en el mercado del cemento, no comportó desconocer que este es un "negocio a largo plazo", no impidió a la entidad observar la dinámica del mercado en el periodo anterior y con base en ese análisis descartar la justificación que de los hechos hicieron las investigadas y iii) no es posible asumir que el comportamiento de los productores de cemento investigados se pudiera enmarcar en un mercado de competencia monopolística tipo Chamberlin, como lo manifiesta HOLCIM, por cuanto la característica más importante de este modelo es la existencia de diferenciación de productos[62], situación que no sucede con el cemento, que es un bien homogéneo.
Con base en el análisis de los argumentos asociados a la presencia de soluciones no colusorias entre las empresas investigadas, se puede concluir que no está acreditada la existencia de situaciones competitivas de carácter oligopólico que expliquen su conducta durante el periodo de investigación. La ausencia de estas explicaciones constituye un indicio adicional para establecer la existencia de un comportamiento conscientemente paralelo en la fijación de sus precios, esto es, la materialización de una solución colusoria que, siguiendo la lógica planteada por los investigados, es la solución restante y que ahora se reprocha.
Por otra parte, HOLCIM argumenta que en el caso que nos ocupa no se presenta un comportamiento en que el líder siempre haya sido la empresa con mayor participación en el mercado.
Con relación al argumento de HOLCIM en el sentido de tener en cuenta el estudio de las doctoras Sandra Zuluaga y Cristina Gamboa, que explicaba la estrategia líder-seguidor y en el cual se cita el estudio de Gibbons, debemos aclarar que este documento no fue aportado debidamente a la investigación y por lo tanto no es posible evaluarlo.
Por otra parte, las consideraciones esgrimidas para explicar el comportamiento del mercado en una dinámica líder-seguidor en el marco de la supuesta guerra de precios, así como las afirmaciones de ARGOS en el sentido de que en efecto, se comportó como líder en este mercado, conduce a este Despacho a hacer un examen sobre si se evidencio un comportamiento de tales características.
A este respecto, al margen de la discusión teórica sobre los comportamientos "líder-seguidor" en un mercado, el Despacho encuentra que la aplicabilidad de la misma al caso que nos ocupa es del todo inconsistente, como quiera que si bien existe claridad en cuanto a la empresa que tiene la mayor participación en el mercado, su comportamiento no se identifica con el del líder típico explicado por la teoría. En efecto, si fuere ARGOS el supuesto líder en la fijación de los precios y HOLCIM y CEMEX simples seguidores, nada explica que estos últimos hayan sido quienes con en algunas ocasiones tomaron la iniciativa en la fijación de los precios al alza, lo cual resulta demostrativo de que HOLCIM y CEMEX no eran tomadores de precios.
En síntesis la empresa que se atribuyó la condición de líder se comportó la mayoría de las veces como seguidor, la empresa que arguyó ser seguidora de precios, en realidad se comportó como "fijadora" de los mismos y una tercera de las investigadas -CEMEX- expresó no estar de acuerdo con la explicación de su conducta en el marco de esta dinámica.
Tampoco es consistente para este Despacho que se pretenda tratar de evidenciar una contradicción en el Informe Motivado cuando descartó por similares razones la existencia de un líder, dándole un nuevo alcance al estudio del Doctor Pablo Márquez en el cual se afirma que la dinámica del mercado fue la del "líder seguidor"[63], para resaltar en esta oportunidad que según lo expresado en dicho texto la iniciativa en la fijación de los precios podía provenir indistintamente del líder o de "los demás competidores"[64]. Afirmar que los dos fenómenos pudieren ocurrir simultáneamente, descarta por completo la teoría cuya aplicación se discute.
7.1.2.3. El comportamiento macroeconómico como determinante de las decisiones de precios
-En relación con el argumento planteado por CEMEX para explicar el comportamiento de los precios entre junio y noviembre de 2005 de manera independiente de la función de la demanda, conforme al cual ello obedeció a la interpretación que hicieron de una serie de variables macroeconómicas, en particular, la expectativa de una menor dinámica de crecimiento de la construcción en el año 2005 basada en el documento CONPES 3341, este Despacho, lejos de entrar a discutir la pericia de la empresa en el entendimiento de estas variables, encuentra que el mencionado documento destacaba también a la construcción como uno de los sectores respecto del cual se esperaba para entonces uno de los comportamientos más dinámicos, junto con el del transporte, servicios financieros e industria y comercio; así la reducción comparativa frente al ano 2004 no se pronosticaba drástica sino apenas marginal y de ninguna manera auguraba contracción alguna de la demanda.
Ahora bien, como lo advierte la propia empresa, ya en el transcurso del año el PIB de la construcción presentó comportamientos trimestrales variables, creciendo un 12,57% al final del año -según información del CONPES 3408-, es decir, a una tasa mayor que la esperada, cual era de un 10% y, a su vez, menos de un 1% inferior a la del año 2004 calculada en 13,4% por el DANE [65]. Así mismo, se puede observar que el primer trimestre del año 2005 reportó un aumento significativo del PIB de la construcción del 24,6%, frente a la caída del 1,5% del mismo periodo del año 2004.
Adicionalmente, si de manera general los despachos crecieron durante el periodo de investigación, no resulta consistente para este Despacho que insistieran las investigadas en que los precios tuvieran un comportamiento independiente de esta variable y solo haberse visto afectadas por ella de manera súbita y simultánea en el mes de diciembre del mismo año.
Por otra parte, con respecto a las otras variables mencionadas por CEMEX para justificar el comportamiento paralelo de precios, tales como la incertidumbre, el futuro económico y el problema de las hipotecas sub-prime en Estados Unidos, se observa que se trata de criterios que no coinciden con los tenidos en cuenta por la empresa para la determinación del precio de venta durante el periodo de investigación, según consta en los testimonios de su representante legal y que tampoco corresponde a la valoración hecha en el Informe de Gestión del año 2004 en el que al examinar las perspectivas del año 2005 expresa que "La industria de la construcción seguirá siendo uno de los sectores que más contribuyan al crecimiento y desarrollo del país. Según cifras del Departamento de Planeación Nacional (DNP) hay en Colombia más de 3 millones de hogares que no tienen vivienda, quienes demandarán la construcción de al menos 100 mil viviendas cada año. Así mismo, el país tiene que seguir preparándose para los retos de la globalización y la firma del tratado de libre comercio con Estados Unidos..."[66]
- Con respecto a la observación presentada por HOLCIM sobre la supuesta ausencia de análisis de factores de corto y largo plazo en el Informe Motivado, relacionados con lo que denomina "Información de demanda", "Información de oferta sectorial" e "Información de la Empresa", el Despacho estima que la simple enunciación o enumeración de una gran cantidad de variables de esta naturaleza sin que se indique la razón por la cual su consideración permitiría modificar las conclusiones a las que llegó el Informe Motivado y cómo tendrían la vocación de incidir en las que corresponden en esta etapa del trámite, no es suficiente argumento para considerarlas y agotar un estudio o análisis al respecto.
En este sentido, cabe llamar la atención que cuando CEMEX planteó un argumento similar en lo sustancial, como fue la necesidad de que se analizara el comportamiento del PIB de la construcción y sus expectativas, al tiempo que explicó la razón por la que a su juicio ello explicaba su conducta, tal planteamiento mereció de este Despacho, como se lee en los párrafos inmediatamente anteriores, un análisis detallado.
7.1.2.4. El comportamiento de los costos de producción
Durante la presente actuación administrativa se encontró que todas las empresas investigadas tienen estructuras de costos distintas. Sobre estas diferentes estructuras de costos de las empresas, ARGOS aduce que funcionan como una limitante de un cartel de fijación de precios pues teóricamente generan que no sea posible definir un precio que represente ganancias proporcionales para todos los participantes y entonces representan un mayor incentivo para desviarse del acuerdo. Como todos los participantes conocen esta situación, ARGOS afirma que entonces deciden no coludir.
Al respecto vale simplemente anotar que es bastante improbable que se puedan encontrar empresas dentro de la misma industria que tengan costos de producción iguales o similares. Aceptarlo como premisa necesaria para que exista colusión conduciría a que las probabilidades de iniciar investigaciones por acuerdos de precios se verían sustancialmente reducidas en cualquier régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Precisamente, lo que los carteles crean es un sistema de seguimiento para percibir estas desviaciones, por intermedio, por ejemplo, de agremiaciones o empresas dedicadas al recaudo de la información sectorial.
También aduce ARGOS que es normal que en tiempos de "guerra de precios" los productores bajen sus precios sin que deba existir una relación con el movimiento de los costos y que, vía el aumento de participación en el mercado, este comportamiento genere mayores utilidades y por tanto sea completamente racional.
En este sentido, como se señaló anteriormente, del análisis de la evidencia este Despacho no encontró que durante el periodo investigado hubiera existido una guerra de precios. De otra parte, si bien se estima que el precio de venta generalmente, al menos, cubre los costos de producción, este Despacho no ha fundado su análisis en los costos como única explicación de los precios y si lo hace en este caso es con el fin de establecer si el resultado paralelo de los mismos podía tener explicación en un comportamiento paralelo de los costos, lo cual resultó descartado.
De hecho llamó la atención de este Despacho que ARGOS en periodos cortos de tiempo durante el periodo de investigación tuvo costos por encima del precio[67].
A su vez, ARGOS señala que desconoce la metodología utilizada por la SIC para calcular los costos promedio de la tonelada de cemento por cuanto no suministró esa información. Verificada la información se encuentra que la Delegatura tomó las cifras sobre los costos directos y totales informadas por ARGOS[68], y con base en ellas se calculó el costo promedio de producción.
GRAFICA 4
COSTOS DIRECTOS DE PRODUCCIÓN ARGOS
2005
(Ver cuadro página 86 del original)
Fuente: Información enviada por ARGOS[69] - Construcción SIC.
-Contrasta con el argumento atrás expresado el presentado por HOLCIM según el cual el comportamiento de los costos de producción justificó en su caso el movimiento de precios ocurrido en el mes de diciembre de 2005. Analizada la información suministrada en este sentido se tiene que durante el año 2005 los costos totales de producción de la empresa variaron a lo largo del año y, durante el último trimestre, estuvieron incluso por debajo de los del tercer trimestre y sin embargo los precios fueron los más altos del año.
TABLA 10
COSTOS MENSUALES DE PRODUCCIÓN DE HOLCIM
2005
| Ene | Feb | Mar | Abr | May | Jun | Jul | Ago | Sep | Oct | Nov | Dic |
| 52.339 | 57.354 | 49.537 | 57.167 | 48.560 | 52.721 | 53.187 | 37.933 | 50.149 | 44.805 | 45.108 | 43.330 |
Fuente: Información enviada por HOLCIM [70]
La tabla muestra que los costos de producción de HOLCIM en el mes de diciembre fueron menores que en el mes de noviembre, y que en la mayoría de los meses del año 2005. Esto no concuerda con la declaración del representante legal de HOLCIM, quien atribuyó, entre otros factores, al aumento en los costos el aumento de los precios en diciembre.
Si bien la misma declaración también atribuyó el alza de diciembre a la necesidad de hacer inversiones, dicha afirmación por sí sola a juicio del Despacho no resulta suficiente para acreditar este hecho, toda vez que este tipo de decisiones regularmente son materia de examen en los órganos de dirección de la empresa y están precedidas de análisis documentados, lo cual no está acreditado en el expediente.[71]
7.1.2.5. El incremento de la demanda
Está acreditado en el expediente que los despachos de cemento crecieron de manera general durante el periodo de investigación y que los precios tuvieron un comportamiento independiente de esta variable hasta el mes de noviembre de 2005, en la medida en que se mantuvieron estables. Como atrás se anticipó, no resulta consistente para este Despacho que los investigados atribuyeran entonces a la variable de demanda el incremento de los precios en forma súbita, simultánea y con tendencia similar en el mes de diciembre de 2005, cuando aquélla supuestamente no había tenido la vocación de afectarlos en los meses anteriores en ningún sentido (ni al alza ni a la baja).
GRAFICA 5
DESPACHOS NACIONALES CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I ENSACADO
2005
(Ver gráfica página 88 del original)
Fuente: Información ICPC e Información entregada por Andino.
La gráfica muestra que en el periodo de investigación se presentaron incrementos de despachos especialmente en los meses de junio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre. Sin embargo, el incremento de despachos del mes de diciembre fue menor al presentado en los meses de agosto y noviembre, y muy similar al del mes de octubre.
Sobre la relación entre precio y demanda, CEMEX cuestiona que la Delegatura esperara una reacción automática de las empresas en los precios ante cambios en la demanda. No obstante, debe precisarse que este Despacho no espera que los precios reaccionen con tal dinamismo y si considera la variable demanda es para establecer si el paralelismo en los precios de las empresas investigadas se podía justificar por un comportamiento específico de la misma, relación que no encontró para el periodo investigado.
En efecto, se pudo establecer que el incremento en el precio en diciembre no corresponde al supuesto incremento de la demanda durante el último trimestre de 2005 alegado por el representante legal de CEMEX [72]. Siguiendo esta lógica y contrario a lo afirmado por el señor
Constain, en el último trimestre del ano 2005 se presentó para CEMEX apenas un incremento de la demanda del 3,66% frente al trimestre inmediatamente anterior, guarismo sustancialmente inferior al presentado en el segundo trimestre del mismo año que fue de 13,72% frente al primer trimestre del año, porcentaje que en su momento no motivó ajuste alguno de los precios.
Ahora bien, este Despacho valora todas las pruebas que fueron practicadas con el fin de acreditar el aumento de la demanda y coincide en la conclusión de que ello así ocurrió. Entre las pruebas que sirven para dicho propósito está la solicitada por ARGOS consistente en el testimonio de la doctora Beatriz Uribe Botero, quien corroboró que el comportamiento del sector de la construcción -del cual depende el mercado del cemento- tuvo una fuerte expansión desde el año 2000 y particularmente en el año 2005. Lo que no es posible concluir del citado testimonio, como lo afirma ARGOS, es la "racionalidad económica" en el comportamiento de la citada empresa, pues a fuerza de ser reiterativo debe insistirse en que la declaración no explica que en el periodo investigado los precios adoptados se hubieren mantenido al margen de la dinámica de la demanda entre junio y noviembre, y que se ajustaran en altísimas proporciones de forma simultánea con los de las demás empresas investigadas en el mes de diciembre de 2005.
En estas condiciones, el Despacho no cuestiona la conclusión que surge de la prueba referida, así como del testimonio de la Doctora Patricia Camacho y del estudio de Fedesarrollo en el sentido de que un incremento de la demanda hacía esperar un comportamiento al alza de los precios. Sin embargo, ninguna de esas válidas inferencias encuentra materialización en el comportamiento de las investigadas en el período analizado, como quiera que el aumento de la demanda no dio lugar a ajustes en los precios entre los meses de junio y noviembre de 2005.
Adicionalmente, el Despacho no encontró que las empresas cementeras hubieran llegado al tope de su capacidad productiva, toda vez que la capacidad total de producción de todos los tipos de cemento en el país en el año 2004 era aproximadamente de 12.300.000 toneladas y la producción fue de aproximadamente 7.670.000 toneladas. Por lo tanto, la capacidad ociosa fue de 4.630.000 toneladas, es decir, del 37,6% del total de la capacidad de producción. En relación con el año 2005 la producción de todos los tipos de cemento aumentó en un 15,8%, esto es, a 8.885.000 toneladas, reduciéndose al 27,8% la capacidad ociosa.
7.1.2.6. La alegada restricción de la oferta
-Otro de los argumentos que utilizó HOLCIM para explicar el alza de precios ocurrida el 9 de diciembre de 2005 en su caso se relacionó con la existencia de una restricción en la oferta ocasionada por un daño en el equipo de prensa "Roller Press", lo cual según el apoderado si bien no dio lugar a una baja en la producción de cemento, sí habría generado incertidumbre sobre la capacidad de producción, lo cual unido a otros factores, motivó el aumento en los precios con "la finalidad coyuntural de desincentivar lo pedidos y evitar el riesgo de no poder atender de manera adecuada a sus clientes".
Ahora bien, este Despacho encuentra que según el acta de Junta Directiva del 6 de diciembre de 2005[73], el daño en el equipo de prensa "Roller Press" fue detectado a finales del mes de octubre y se reparó entre el 15 y el 26 de noviembre de 2005. El tiempo entre la detección del daño y la toma de la decisión del aumento de los precios el 9 de diciembre no parece explicar el supuesto temor sobre la reducción de la capacidad de producción y los posibles incumplimientos que alega el apoderado, sobre todo cuando la empresa tenía a su disposición información cierta que le indicaba que durante el mes de noviembre -mes de la reparación- su capacidad de producción no fue afectada.
En efecto, de la documentación aportada al expediente[74], y como lo admite el apoderado de HOLCIM en las observaciones al informe motivado[75], la producción del mes de noviembre de 2005 (incluyendo cemento a granel) fue superior a la de octubre en 2,85% y a la de enero, febrero, marzo, abril y mayo del mismo año. También en el mes de diciembre de 2005, no solo la producción fue superior en 22,74% a la del mes de noviembre sino que se incrementaron los despachos frente al mes anterior [76]. Las cifras observadas no respaldan las afirmaciones de los funcionarios de HOLCIM los señores Josué Pineda López, Jorge Neira, Daniel Alarcón, Jaime Alberto Figueroa, ni las del representante legal sobre la reducción de la producción.
En este mismo sentido CEMEX planteó haber tenido un daño en la máquina "Roller Press" en una de sus plantas de producción en el mes de octubre; sin embargo, ninguna precisión hizo al respecto que permitiera siquiera inferir que tal problema pudiera haber representado una restricción significativa de la oferta que a su vez explicara el aumento de los precios en el mes de diciembre de 2005.
De hecho, el representante legal de CEMEX en su declaración del 17 de febrero de 2007, manifestó que CEMEX no modificó los precios por motivo del daño.[77]
7.1.2.7. La supuesta especulación con el precio del cemento en otros eslabones de la cadena como explicación del aumento de los productores en el mes de diciembre
La distribución de cemento Portland Gris Tipo I se efectúa utilizando varios canales, entre otros, distribuidores mayoristas, ferreteros, constructores y minoristas. De manera general, los distribuidores minoristas adquieren el cemento de los distribuidores mayoristas. La distribución mayorista y minorista está compuesta por un gran número de agentes.
Analizados dichos eslabones de la cadena, el Despacho encuentra que la evidencia controvierte la explicación ofrecida por las empresas investigadas, según la cual los precios del productor reaccionaron en el mes de diciembre a la especulación que se habría ocasionado en dichos eslabones. Sobre el particular, los testimonios recogidos, entre ellos, los de algunos distribuidores mayoristas, afirman que el productor es quien sugiere al mayorista el precio de venta, quien además lo toma y lo mantiene hasta que no reciba una nueva señal de su proveedor. En este sentido se manifestó el señor Guillermo Gutiérrez Cruz, distribuidor mayorista de ARGOS.[78]
En igual sentido se pronunció el señor Luís Guillermo Sánchez, Representante legal de DISCEMENTOS LTDA., distribuidor Mayorista de HOLCIM, quien afirmó que esta empresa le sube el precio y en consecuencia ellos lo suben, pero que en su zona, si tiene un precio más alto que el de la competencia no vende, toda vez que los consumidores buscan al comercializador que tenga un menor precio.[79]
En visita administrativa a otro distribuidor de HOLCIM en Bogotá, el señor Ramiro Mateus señaló en el testimonio efectuado dentro de la diligencia, que cuando HOLCIM le incrementó el precio él también lo incrementó.[80]
En el expediente también se encuentra una presentación de mercadeo para la costa de ARGOS, donde puede observarse que los productores son quienes fijan el margen al mayorista[81] y son también aquellos quienes ponen las condiciones de precio al público.[82]
En este orden de ideas debemos resaltar que tal como se puede evidenciar de las pruebas indicadas en líneas anteriores, es el productor quien le determina el precio al distribuidor mayorista, por cuanto los incrementos en este segmento están condicionados por los incrementos del productor.
Teniendo en cuenta el otro eslabón de la cadena, podemos señalar que los minoristas interrogados manifestaron que es el distribuidor mayorista quien le determina el precio de venta. Al respecto se manifestó el señor José Antonio Suárez, propietario de Ferromateriales La Avenida en la ciudad de Bucaramanga y la señora Blanca Cecilia Parada Moreno, propietaria de Distrifer en la ciudad de Tunja.[83]
Ahora bien, la evidencia dirigida a demostrar que los precios de venta del cemento a distribuidores dependieron del ajuste hecho previamente por los minoristas, en el caso de HOLCIM sugeriría que el incremento en un 8% hecho por esta empresa el 9 diciembre de 2005 habría tomado en cuenta lo ocurrido en el periodo inmediatamente anterior con el precio al público. Analizada la prueba, dicha lógica pierde toda consistencia si se tiene en cuenta que precisamente en el periodo anterior al ajuste hecho por la empresa, los precios al público disminuyeron en proporción aproximada del 8%, lo cual resulta ser una señal contraria a la supuestamente observada para justificar el ajuste de sus precios.
A lo anterior se suma que las encuestas de precios de venta al público presentadas por HOLCIM fueron efectuadas por el ICPC con corte al 12 de diciembre de 2005, es decir, después de la primera alza de precios base aplicada por la empresa. Ahora bien, analizadas dichas encuestas de precios al público del ICPC, estas muestran que en el mes de noviembre no se presentaron aumentos de precios en las 13 principales ciudades del país ni en las 10 ciudades intermedias.
En el caso de ARGOS y de CEMEX la información muestra que la tendencia de los precios de venta al publico al alza, habría antecedido con diferencia de pocos días los ajustes hechos por ellos como productores, lo cual no indica necesariamente una relación de causalidad en ese sentido como tampoco que dicha información haya determinado efectivamente las decisiones sobre sus precios, pues aun de haberla tenido a disposición con tal inmediatez, llama la atención que la reacción hubiere sido con tal grado de simultaneidad. Lo anterior contrasta con lo afirmado por CEMEX cuando argumentó que no estaba en capacidad de reaccionar con inmediatez frente a la información de crecimiento de la demanda en los primeros meses del periodo investigado, mientras que en este punto propondría haberse enterado de forma automática de la información de los precios en otros canales en el mes de diciembre y haber tomado la decisión inmediata de ajustar sus precios.
Si aún en gracia de discusión pudieren obviarse las consideraciones anotadas, la prueba no permite explicar satisfactoriamente que las decisiones de las empresas se adoptaran con breves diferencias de tiempo y en proporciones, tendencia y niveles similares; lo cual a la postre llevó los precios a un aumento que los puso en pocos días de un solo un mes, a los niveles que tenían a finales del año 2004.
Si los agentes que participan en la distribución minorista y mayorista tuvieran en realidad el poder que las empresas productoras les atribuyen, de fijar el precio al público con un amplio rango de autonomía frente al precio al cual adquieren el producto, llama la atención que no lo hubieren ejercido en los meses anteriores a diciembre de 2005, cuando la demanda también tenía una tendencia constante al alza, el precio del productor se encontraba estable con un nivel históricamente bajo y el mercado no contaba con información sobre la supuesta salida de ANDINO, lo cual en la lógica planteada por los investigados habría permitido a los distribuidores subir el precio, con la garantía de que sus proveedores no lo harían.
Adicionalmente, como adelante se explica, uno de los estudios allegados al expediente por los investigados concluye que en realidad el precio de venta al público se explicaría por el precio del productor al mayorista y el precio de venta al público del periodo anterior en proporción igual al 90% y no en el sentido como se propone por las investigadas, esto es, que el precio que fija el productor a sus distribuidores se explica por el precio de venta al público.
Debe estimarse además que el hecho de que los precios al consumidor estuvieran aumentando, no era razón válida para que los precios base aumentaran de manera simultánea. El productor obtiene su utilidad de la venta al primer canal y no vende directamente a minoristas. Las facturas de venta de la empresa Al Día a las que hace referencia HOLCIM, no se pueden considerar estadísticamente significativas como para inferir de su análisis el comportamiento del precio de venta del cemento.
En este punto, ARGOS a su vez pretende sustentar la no participación de las empresas en colusión alguna, basado en que no existe evidencia de que se hubieren presentado cotizaciones de precio idénticas en licitaciones públicas. Sobre el particular, cabe señalar que este cargo no fue imputado en la apertura, como tampoco se practicaron pruebas dentro del presente trámite administrativo para establecer si ello ocurrió. De cualquier manera, el que se alegue que no existe evidencia en este sentido, no controvierte la recaudada que demuestra que las empresas presentaron un comportamiento paralelo en los precios base en el cemento Gris Portland Tipo I ensacado, ni constituye una explicación sobre dicho comportamiento.
Tampoco es de recibo el argumento según el cual se puede presentar especulación a través de la acumulación de cantidades en el mercado del cemento, por cuanto éste es un producto perecedero que impide el almacenamiento por largos periodos de tiempo. Es decir, no hay posibilidad para los productores y menos aún para los demás agentes de la cadena de acumular inventarios para determinar por esta vía el precio. Además, en las visitas administrativas a los distribuidores minoristas [84], solicitadas por HOLCIM, se constató que estos manejan pequeñas cantidades del producto.
7.1.2.8. El alegado impacto de la información de los medios de comunicación y de las autoridades sobre el precio.
Las investigadas manifestaron que las decisiones de precios, particularmente los incrementos en el mes de diciembre de 2005, se ocasionaron por el impacto que tuvo la divulgación de información en los medios de comunicación y la presión ejercida desde estamentos públicos que habrían generado falsas expectativas.
Este Despacho advierte que en la etapa de instrucción, la Entidad indagó sobre los factores tenidos en cuenta para la determinación del precio en cada una de las empresas. Ninguna de las pruebas recaudadas indicó que para la determinación del precio del Cemento Portland Gris Tipo I, los responsables tuviesen en cuenta como una variable la supuesta intervención del Congreso u otros organismos públicos sobre el mercado, tampoco así lo manifestaron los representantes legales quienes en cambio identificaron como determinantes otras variables, entre ellas algunas de las analizadas atrás.
Con el fin de probar el impacto de esta supuesta variable en el incremento de los precios en el mes de diciembre de 2005, esta Superintendencia decretó a solicitud de HOLCIM un dictamen pericial, cuya práctica se desistió por la empresa con la coadyuvancia de las demás investigadas, sin que previamente el perito hubiera tenido acceso a la información solicitada quien manifestó:
"(.)"
"6 - Se realizó el 90 por ciento del documento base para el dictamen pericial. Sin embargo por dificultades en la obtención de la información por parte de las empresas investigadas (HOLCIM, ARGOS y CEMEX) no se culminó el ejercicio."
(.)
- Por otra parte resultado de una reunión programada por el Dr. Alfonso Miranda Londoño en su oficina, para contarle el porque del requerimiento de esta información a su cliente (HOLCIM Colombia S.A.), me informó que los precios que ellos esperaban que se evaluaran en el peritaje eran los del consumidor final (distribuidor- consumidor final o consumidor minorista o detal) y no los del productor - cliente o distribuidor (consumidor mayorista). El indicó que los precios al consumidor final eran los entendidos cornos los precios del mercado."
Debo señalar que los precios del mercado no solo incluyen los de distribuidor-consumidor final, si no todos los precios que resultan de la interacción entre oferentes y demandantes de cemento. En tal sentido corresponde indicar que en el acta de posesión como perito se solicitó examinar el posible impacto de las noticias sobre los precios de mercado, no solo sobre los precios distribuidor- consumidor final o detal."
(.)
"La información de cantidades y precios de cemento con la que cuenta el Instituto Colombiano de Productores de Cemento, ICPC, se requirió directamente a esta entidad de manera semanal; que técnicamente era necesaria para realizar el ejercicio, lo cual respondió que no contaban con esta información semanal sino mensual..."
(...)
"Las empresas ANDINO y ARGOS respondieron la solicitud de la información que les hice. Sin embargo la suministraron con inconsistencias entre precios y cantidades reportadas. De otra parte, CEMEX solicitó un plazo de 15 días para dar cumplimiento. Esta notificación la hizo CEMEX el día 14 de febrero de 2007 y para el 28 del mismo mes debió estar en mi poder la información requerida, lo cual no sucedió. ANDINO reenvió la información corregida. ARGOS manifestó que la corregiría pero hasta la fecha de hoy no la ha entregado, a pesar que me comunicaron que yo la tendría de un día para otro. HOLCIM definitivamente se negó a entregar la información. Además desistió del dictamen solicitado por ellos. En conclusión, a la fecha solo se cuenta con la información de ANDINO."
"Para realizar el dictamen técnicamente sobre si existe o no impacto de las noticias sobre los precios del consumidor final, se requiere contar con la información de todas las empresas y de todos los mercados de cemento del país. De otra manera el análisis pericial sería sobre un segmento del mercado cementero en Colombia. Aún así, si se contara con la información de algunas empresas productoras y no de todas, el dictamen solo abarcaría parte del mercado, quedando un sesgo en los resultados al no considerar en el análisis el comportamiento de cantidades y precios en el mercado mayorista de las otras empresas. La falta de información tanto la solicitada a las empresas como de la información sobre precios al consumidor final, impidió la culminación del ejercicio" (se subraya).
En este punto llama la atención del Despacho la conducta de las sociedades investigadas en el sentido de no proporcionar la información requerida por el auxiliar de la justicia y posteriormente desistir del dictamen pericial -prueba decretada luego de haberse rechazado en el acto de pruebas- sin que las otras empresas investigadas hayan objetado tal decisión. La conducta procesal de las investigadas en este punto concreto constituye un elemento a analizar junto con el resto de la evidencia recaudada.[85]
No es entendible para esta Superintendencia que las investigadas argumentaran, durante las explicaciones a la apertura de la investigación y en las observaciones al informe motivado, que hubo un impacto de la información de los medios de comunicación y de las entidades públicas sobre sus decisiones de precios en el periodo investigado y no hayan permitido la realización de la prueba técnica que iba a establecer dicho impacto.
Adicionalmente, reposa en el expediente como documento adjunto al Acta de Comparecencia de la declaración de Jorge Elberto Neira Parra del 28 de mayo de 2007, un documento elaborado por Carlos Pablo Márquez Escobar denominado "Volatilidad en el mercado colombiano de cemento Portland tipo 1 durante el periodo de enero de 2005 a junio de 2006". En este trabajo se intenta mostrar cómo los medios de comunicación representan una explicación para la supuesta burbuja especulativa en el mercado de cemento.
Sin entrar a refutar la presencia de una burbuja especulativa en el periodo investigado, se observa que el autor del documento sugiere un modelo econométrico para realizar una "comprobación empírica de la influencia de la información derivada de los medios de comunicación sobre los precios del cemento...,[86]
Para hacerlo, se realiza una estimación por mínimos cuadrados ordinarios utilizando datos semanales de enero de 2005 a julio de 2006. Como variable explicada se elige el precio de venta al público de cemento Portland Gris Tipo 1 y como variables explicativas a la misma variable explicada rezagada un periodo, el precio del productor al mayorista de cemento Gris Tipo 1 y a una variable binaria (dummy) que captura "si hubo o no información de prensa referente a una proyección positiva de los precios del cemento".
Una vez revisadas las pruebas sobre la bondad de ajuste y robustez del modelo, el autor del documento encuentra que existe una relación estadísticamente significativa de los medios de comunicación en la determinación del precio de venta al público de cemento Portland Gris Tipo I. No obstante, la Tabla 4 del mismo documento permite hacer dos apreciaciones que para este proceso resultan particularmente esclarecedoras. En primer lugar, a pesar de que la variable dummy del efecto de los medios resulta ser significativa estadísticamente, la magnitud del efecto estimado resulta ser particularmente irrelevante; de acuerdo con la información suministrada, la presencia de noticias de cemento en la prensa apenas genera un aumento de $597 por bulto sobre el precio de venta al público, que corresponde aproximadamente al 5% del precio promedio de venta al público observado durante el 2005. Este hecho contrasta particularmente con el efecto adicional encontrado, y es que, en conjunto, el precio de venta al público del periodo anterior y el precio del productor al mayorista explican en el modelo aproximadamente el 90% de variabilidad del precio de venta de cemento gris Portland Gris Tipo I.
De esta manera, este estudio no solamente muestra la presencia del efecto relativamente bajo que tendrían los medios de comunicación sobre el precio de venta, sino que, de acuerdo al mismo modelo, la tabla 3 propuesta en el documento permitiría hacer la siguiente lectura en torno de la relación causal entre precios: controlando todas las demás variables consideradas en dicho modelo, por cada $1.000 que se incremente el precio de venta al canal mayorista, el modelo estimaría que el precio de venta al público se incrementaría en $376,2. En otras palabras, como se anticipó en el acápite anterior, de acuerdo con el modelo suministrado al expediente por las propias investigadas, uno de los determinantes del precio de venta al público del cemento Portland Gris Tipo I resultaría ser el precio de venta al canal mayorista y no lo contrario como lo esgrimen las empresas investigadas.
En estas condiciones, teniendo en cuenta el acervo probatorio que reposa en el expediente, las empresas investigadas no lograron probar de manera objetiva que la explicación del cambio en precios observada en el periodo de investigación sea justificada por el papel de los medios de comunicación. Además es necesario tener en cuenta que la verificación de una relación de tal naturaleza no resulta concluyente ni de fácil sustento, tal como lo confirma lo expresado por la Dra. Patricia Camacho en testimonio rendido en el presente trámite así:
"Pregunta 19: ¿La pregunta de fondo es hasta qué punto las noticias en los medios y las expectativas del consumidor pueden incidir en los precios?. Me explico, ante un aviso en la prensa de que el precio va a subir o va a bajar, en los medios masivos de comunicación, eso puede tener alguna incidencia o no en los precios?
Respondió: Sí. Desafortunadamente eso es muy difícil de demostrar, pero definitivamente una de las variables que todos los economistas incluimos en los análisis es la expectativa. Cuando estábamos en este país en, que éramos un país inflacionario, todos los ajustes de final de año se hacían en función de algo visto, pero también de algo esperado que se suponía que iba a ser mayor, siempre se esperaban como que las cosas fueran mayores, eso ocurre en todos los mercados. Todo lo que piensen las personas se refleja finalmente en el resultado del mercado."[87] (Subraya fuera de texto)
En consecuencia, es claro que a pesar de la exposición del mercado a los medios de comunicación ello no habría sido la razón por la que se justifique una afectación de los precios en el mes de diciembre de 2005 en los niveles que se presentan en la investigación.
7.1.3. La conducta de ANDINO
Como atrás se tuvo la oportunidad de anticipar, con fundamento en la prueba analizada este Despacho advierte que el paralelismo de los precios de ANDINO con los de las demás investigadas, contrario a lo ocurrido con éstas, no es atribuible a una intención deliberada para coludir en el mercado o para participar de un acuerdo tácito para la fijación de precios y cuotas de mercado o suministro, sino a las limitaciones que experimentó para obtener un equilibrio operativo de acuerdo con su estructura de costos y gastos.
La más evidente demostración de este hecho la constituye el que durante el periodo de investigación se estuvieran adelantando las gestiones para su venta, dado que de continuar en el mercado resultaba inminente su desaparición, tal como de hecho se planteó que habría de suceder si la Superintendencia no autorizaba la adquisición de la empresa por parte de ARGOS. Así, no resulta consistente que se eche de menos por las demás empresas investigadas -en particular por ARGOS- un tratamiento parecido o un reproche de las mismas características sobre la conducta de ANDINO, pues ninguna lógica explicaría que dicha empresa estuviera participando de un acuerdo cuyos precios la estaban conduciendo en forma inexorable a la quiebra.
De esta manera es importante recalcar que las decisiones sobre los precios de ANDINO resultan suficientemente explicadas en su situación financiera, que no es de ninguna manera similar a la de las demás empresas. Por esta razón, en aplicación del principio de igualdad en su más elemental alcance, el tratamiento que debe dar la autoridad no puede ser igual, tal como lo respalda en este sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
"El artículo 13 de la Constitución consagra la igualdad como derecho fundamental en sus distintas dimensiones: igualdad ante la ley, igualdad de trato e igualdad de oportunidades. Se trata de un mandato que impone al Estado el deber de tratar a los individuos en forma tal que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. La jurisprudencia ha señalado que la igualdad es un concepto relacional por lo que no puede aplicarse en forma mecánica o automática, pues no solo exige tratar igual a los iguales, sino también desigualmente las situaciones y sujetos desiguales. Comporta además un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias, y otro mandato de trato diferenciado cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes"[88]
En ese orden de ideas, ANDINO a pesar de haber concurrido en el paralelismo de precios, presentó explicaciones que representan una suficiente justificación sobre su actuar en la toma de decisiones de los precios.
7.1.4. La información suministrada por las empresas (Las cifras)
Las investigadas, ARGOS, CEMEX y HOLCIM consideran que algunas cifras que informan el presente trámite no son correctas.
- Observaciones a las gráficas de la página no. 4 del Informe Motivado
CEMEX cuestiona la gráfica de la página no. 4 del Informe Motivado denominada "PRECIO CEMENTO PORTLAND, BOLSA 50 KILOGRAMOS EN BOGOTÁ ($) OCT A DIC DE 2005 (PRECIO REFERENCIA VENTA AL DISTRIBUIDOR)" la cual como su nombre lo indica utilizó la lista de precios de referencia para su elaboración, pues considera que "no son precios de mercado" y que con estos "no se intercambia ninguna mercancía para el caso de CEMEX". Sobre el particular corresponde expresar en primer término que esta información fue recaudada en las visitas realizadas a las empresas durante la averiguación preliminar y para el caso de CEMEX tiene como fuente las tablas denominadas "Precios base de cemento empacado -saco" que se encuentran en un correo adjunto y fueron enviadas por un funcionario de la empresa a los funcionarios del Departamento Comercial de la misma.
En el correo en que se envía dicha información se indica: "Les envío la lista de precio base con los cambios y nueva estructura de precios a partir de..".[89]. Se observa entonces, que estas cifras fueron enviadas en varias oportunidades y sirvieron de base a los responsables del área comercial para las ventas efectivas, es decir, determinaron el precio final al que se hace cada transacción de cemento ensacado. Constituyen de esa forma el patrón del cual se establece el precio en los diferentes eslabones de la cadena de comercialización.
La misma información fue recogida de las otras empresas investigadas e ilustrada toda en el gráfico que se cuestiona, de manera que resulta consistente la conclusión que sigue en cuanto al paralelismo que se presentaba en el precio base. Si bien puede no ser al que efectivamente se vende a cada distribuidor, sí constituye el punto de partida de la operación.
Con respecto a la gráfica del Informe Motivado denominada "PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO, CEMENTO PORTLAND TIPO I, SACO DE 50 KG, NOV A DIC DE 2005 ($)" que CEMEX rechaza por no ser el precio que constituye el objeto de la investigación, este Despacho debe precisar que el estudio de dichos datos se hizo necesario en la medida en que la propia empresa los utilizó para tratar de explicar el aumento de sus precios base en el mes de diciembre de 2005 en la supuesta especulación de los distribuidores, como también lo hicieron HOLCIM y ARGOS en el curso del presente trámite.
Sobre esta misma gráfica, incluida también en la página No. 5 de la resolución de apertura, ARGOS cuestiona la información incluida en consideración de lo expresado por el Director Ejecutivo del ICPC en la que desconoce que la entidad a su cargo hubiere servido de fuente para su elaboración. Examinada la información, el Despacho puede advertir que en efecto la gráfica no tiene como fuente al ICPC -como equivocadamente se expresó en la apertura- sino la información de las empresas recaudada en un sondeo de precios realizado por HOLCIM. A pesar de ello, el cuestionamiento sobre la fuente no controvierte las cifras y no tiene la vocación de modificar el análisis que sobre las mismas ha efectuado este Despacho.
-CEMEX también discutió las cifras incluidas en las tablas 4, 8, 10, 16, 18, 20, 24, 25, 30, 32, 33 y 35 del Informe Motivado en tanto algunas ellas incluyeron información de cantidades de cemento a granel que no debían considerarse y afectaron el cálculo de participaciones de las empresas y de precios promedio.
El Despacho encontró fundado el reproche relacionado con la inclusión de cantidades de cemento a granel y procedió en consecuencia a examinar las cifras con la respectiva enmienda.
Agotado dicho estudio, la información sobre ventas, despachos y participaciones que el Despacho ha utilizado para el análisis en esta etapa del trámite, a pesar de las variaciones no conduce a variar las conclusiones que al efecto hiciera el informe motivado y las que corresponde adoptar en la presente resolución y, en el caso de los precios promedio, vale precisar que no son tomados en cuenta en esta etapa del trámite. Con todo, a continuación se incluyen las tablas reconstruidas que el Despacho ha considerado.
TABLA No. 11
(TABLA No 4 DEL INFORME MOTIVADO)
DESPACHOS NACIONALES DE CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I ENSACADO
AÑO 2005
| DEPTO DE DESTINO | ANDINO | ARGOS | CEMEX | HOLCIM | Total toneladas |
| NORTE DE SANTANDER | 3.317 | 53.888 | 76.280 | 16.808 | 150.294 |
| SANTANDER | 28.479 | 70.238 | 213.881 | 56.374 | 368.971 |
| CESAR | 1.452 | 99.444 | 30.501 | 6.239 | 137.635 |
| BOLIVAR | 2.043 | 208.288 | 24.690 | 4.887 | 239.907 |
| ATLANTICO | 919 | 212.812 | 17.013 | 3.823 | 234.567 |
| GUAJIRA | 0 | 58.747 | 8.877 | 100 | 67.724 |
| MAGDALENA | 829 | 100.562 | 13.928 | 1.641 | 116.960 |
| CORDOBA | 1.383 | 178.336 | 23.856 | 1.063 | 204.637 |
| SUCRE | 1.328 | 67.572 | 6.819 | 362 | 76.081 |
| SAN ANDRES | 0 | 9.927 | 0 | 0 | 9.927 |
| BOGOTA | 35.370 | 179.760 | 401.263 | 208.130 | 824.523 |
| CUNDINAMARCA | 31.085 | 100.296 | 148.091 | 57.842 | 337.314 |
| META | 6.333 | 70.689 | 63.590 | 54.980 | 195.592 |
| TOLIMA | 6.038 | 48.906 | 115.954 | 25.058 | 195.955 |
| BOYACA | 11.797 | 88.387 | 19.698 | 107.705 | 227.587 |
| CASANARE | 70 | 52.028 | 12.794 | 61.495 | 126.387 |
| HUILA | 16.781 | 40.822 | 130.007 | 12.588 | 200.197 |
| CAQUETA | 724 | 691 | 41.399 | 0 | 42.814 |
| ARAUCA | 358 | 0 | 20.755 | 11.745 | 32.858 |
| GUAVIARE | 0 | 0 | 0 | 524 | 524 |
| ANTIOQUIA | 13.968 | 625.259 | 215.895 | 62.841 | 917.963 |
| CHOCO | 40 | 27.472 | 6.575 | 0 | 34.087 |
| CALDAS | 1.416 | 102.300 | 26.343 | 7.280 | 137.338 |
| VALLE | 21.563 | 497.019 | 180.450 | 24.280 | 723.312 |
| RISARALDA | 8.116 | 40.304 | 90.690 | 25.384 | 164.494 |
| QUINDIO | 1.179 | 31.695 | 43.830 | 13.382 | 90.086 |
| CAUCA | 2.544 | 105.577 | 26.976 | 2.265 | 137.362 |
| NARIÑO | 2.082 | 130.538 | 67.404 | 0 | 200.024 |
| PUTUMAYO | 2.755 | 0 | 19.017 | 620 | 22.392 |
| TOTAL | 201.970 | 3.201.557 | 2.046.572 | 757.412 | 6.217.511 |
| Participación % | 3,2% | 51,5% | 32,9% | 12,3% | 100% |
Fuente: ICPC[90] e Información ANDINO[91]
TABLA No. 12
(TABLA No 16 DEL INFORME MOTIVADO)
DESPACHOS CEMEX
| Región | 2.004 | 2.005 | Variación % 2005/2004 |
| NORTE DE SANTANDER | 60.557 | 76.280 | 26,0 |
| SANTANDER | 126.318 | 213.881 | 69,3 |
| CESAR | 16.782 | 30.501 | 81,8 |
| BOLIVAR | 15.221 | 24.690 | 62,2 |
| ATLANTICO | 16.791 | 17.013 | 1.3 |
| GUAJIRA | 8.191 | 8.877 | 8,4 |
| MAGDALENA | 12.840 | 13.928 | 8,5 |
| CORDOBA | 28.800 | 23.856 | -17,2 |
| SUCRE | 11.370 | 6.819 | -40,0 |
| BOGOTA | 268.219 | 401.263 | 49,6 |
| CUNDINAMARCA | 94.333 | 148.091 | 57,0 |
| META | 39.667 | 63.590 | 60,3 |
| TOLIMA | 81.480 | 115.954 | 42,3 |
| BOYACA | 20.040 | 19.698 | -1.7 |
| CASANARE | 8.439 | 12.794 | 51,6 |
| HUILA | 61.911 | 130.007 | 110,0 |
| CAQUETA | 25.439 | 41.399 | 62,7 |
| ARAUCA | 17.634 | 20.755 | 17,7 |
| ANTIOQUIA | 149.286 | 215.895 | 44,6 |
| CHOCO | 9.713 | 6.575 | -32,3 |
| CALDAS | 24.145 | 26.343 | 9,1 |
| VALLE | 153.963 | 180.450 | 17,2 |
| RISARALDA | 64.318 | 90.690 | 41,0 |
| QUINDIO | 35.426 | 43.830 | 23,7 |
| CAUCA | 25.141 | 26.976 | 7,3 |
| NARIÑO | 54.238 | 67.404 | 24,3 |
| PUTUMAYO | 12.830 | 19.017 | 48,2 |
| TOTAL | 1.443.092 | 2.046.576 | 41,8% |
Fuente: ICPC [92]" e información ANDINO[93]'
Otras de las censuras de CEMEX obedece
Lo propio sucede con la tabla 16 y la comparación que de ella hace el apoderado con las tablas 20 y 24. Mientras la primera alude expresamente a los despachos de CEMEX en 15 departamentos y Bogotá, las tablas 20 y 24 toman en cuenta el total de despachos.
-Por otra parte, ARGOS afirma encontrar falencias en las tablas por cuanto estima no corresponden a la información suministrada por la empresa, como asegura es el caso de la relacionada con las distancias en kilómetros de las zonas de ventas[95]. Frente a esta tabla, el Despacho advierte que para su construcción se utilizaron datos suministrados por la empresa en dos fuentes, cuales son los de la tabla del Anexo No.3 denominada "Zona de Influencia de cada una de las plantas'[96] y la tabla del Anexo No. 17 "Distancia entre las Plantas y las diferentes ciudades del país" de la respuesta de ARGOS a un requerimiento formulado en ejecución del acto de pruebas.
La no coincidencia de dichas dos fuentes en dos datos específicos fue la que resultó reflejada en la tabla referida. La distancia entre Sogamoso - Bogotá y entre Sogamoso - Tunja, indicada en 220 y 79 kilómetros, respectivamente, en el Informe Motivado, corresponde a la informada por la empresa en la tabla denominada "Zona de influencia de cada una de las tablas" que a su vez no coincide con la Tabla del Anexo No. 17 que calcula dichas distancias en 184 y 69 kilómetros, respectivamente. A pesar de ello, las diferencias allí reflejadas no tienen ninguna incidencia sobre las conclusiones que de esta información dependen.
Lo expuesto hasta este punto responde también al argumento del apoderado de ARGOS acerca de las inconsistencias de la tabla No. 4 de Informe Motivado que atrás se reconstruyó en la tabla No. 12 de esta resolución.
7.1.5. Análisis de los estudios econométricos de HOLCIM S.A.
La empresa investigada HOLCIM presentó dos estudios econométricos que buscan explicar por la vía de modelos de esta clase, la conducta de las empresas durante el periodo de investigación.
En el caso del estudio elaborado por Carlos Pablo Márquez, se busca "...modelar el comportamiento de los agentes en el mercado de cemento e inferir cuáles fueron los determinantes de las variaciones de los precios en el periodo comprendido entre Junio de 2005 y Septiembre de 2006"[97]. Por su parte el estudio elaborado por Fedesarrollo pretende "... analizar el comportamiento reciente de los precios (en sus diversas etapas de la comercialización) y las cantidades producidas en el mercado colombiano, con el fin de aportar elementos que, desde una perspectiva estrictamente económica, permitan entender sus principales determinantes"[98].
Los dos escritos utilizan en su argumentación modelos econométricos, por lo que este aparte se centra en el estudio de los mismos, especialmente en lo que tiene relación con la formación del precio del cemento gris Portland Tipo 1, por cuanto la investigación de esta Superintendencia se basa en la existencia de un acuerdo de precios entre las empresas productoras de dicho cemento. En ambos documentos se especifica un modelo utilizando variables instrumentales, los cuales son estimados a través del método de mínimos cuadrados ordinarios en dos etapas.
Para el estudio de Fedesarrollo, su objetivo es "encontrar los determinantes del precio real y la producción de cemento."[99], tomando como periodo de análisis los trimestres comprendidos entre 1994 y 2006 en una primera estimación y entre 2000 y 2006 en una segunda estimación (el documento es impreciso en determinar cuál fue el trimestre inicial y final considerado).
Para el caso del estudio de Carlos Pablo Márquez, se "busca encontrar los determinantes de la producción de cemento gris Portland tipo 1 a partir de la información mensual que comprende el periodo de Enero de 2005 a Octubre de 2006."[100]. En su metodología se estima inicialmente el costo total de producción en función de variables micro y macroeconómicas y en una segunda etapa, se estiman los despachos totales de cementos en función de los costos totales.
En relación con las bases conceptuales sobre las cuales se elaboraron los citados modelos econométricos se puede señalar que:
- No se presenta ninguna explicación teórica que justifique la elección de las variables consideradas en cada uno de los modelos.
- En ambos casos existen serias limitaciones entorno a los grados de libertad que permita realizar las estimaciones respectivas.
- No hay ninguna prueba asociada al comportamiento estacionario de las series de tiempo utilizadas.
- Ambos modelos carecen de análisis acerca del comportamiento de las estimaciones de los errores y por tanto no hay ninguna garantía acerca de la confiabilidad estadística de las estimaciones realizadas.
- No existe ninguna prueba de significancia conjunta de los modelos que permita verificar si el modelo estimado es estadísticamente significativo.
En relación con las observaciones puntuales que pueden realizarse a cada uno de los modelos descritos se puede señalar que:
Modelo de Carlos Pablo Márquez
El modelo incorpora las siguientes variables en cada una de las etapas: en la primera etapa se utilizan: costo total de producción (variable dependiente), IPP sector construcción y variación trimestral del PIB. En la segunda etapa se incorporan Despachos Totales Nacionales (variable dependiente), Costo Total de producción, Variación del Stock de Inventarios, Porcentaje de ventas sector constructor e índice de precios al consumidor. En suma, el estudio incorpora 4 variables explicativas en dos etapas para un análisis basado en 22 datos, lo cuál desvirtúa completamente la robustez de las estimaciones realizadas en el ejercicio.
Adicionalmente, las tablas 9, 10 y 11 del modelo presentado por Carlos Pablo Márquez permiten afirmar que las estimaciones realizadas no fueron estadísticamente significativas a nivel de cada una de tas variables explicativas elegidas.
Modelo de Fedesarrollo
El modelo incorpora las siguientes variables: En la primera etapa se estima la producción de cemento en función de la capacidad instalada, licencias aprobadas e índice de formación bruta de capital fijo en la economía. En la segunda etapa se estima el precio real de una tonelada de cemento al público, en función de la producción de toneladas de cemento, precio real del carbón, índice de salarios reales del sector productos minerales no metálicos, índice de precios al productor del sector manufacturas e índice de concentración del mercado. En suma la metodología incorpora 9 variables explicativas en una muestra de 50 datos en el primer ejercicio y 26 datos en el segundo. Sin duda, los grados de libertad para generar las estimaciones resultan muy limitados para poder inferir un resultado robusto del modelo.
Finalmente y suponiendo que fueran superadas las observaciones anteriores del modelo, frases citadas en las conclusiones del documento de ARGOS, tales como "...no es extraño ver guerras de desgaste en las que se presentan periodos excepcionalmente bajos, que luego se revierten para dar paso a precios que se pueden considerar normales", no pueden derivarse del ejercicio econométrico expuesto. A su vez al ser el modelo particularmente limitado en sus grados de libertad, no es posible concluir que "el análisis económico de las variables agregadas del cemento en Colombia permite identificar que, en el periodo 1994-2006, el principal determinante de la producción real es el sector de la construcción."
En conclusión, una vez evaluados teórica y metodológicamente los modelos econométricos presentados a esta Superintendencia, se concluye que no pueden ser considerados como argumentos válidos y en consonancia explicativos del comportamiento de los precios base de los productores durante el periodo investigado.
7.1.6. Elementos facilitadores
Habiendo observado la existencia de paralelismo de precios, se debe considerar el elemento volitivo de las empresas investigadas en ese hecho, aspecto que además del análisis económico del comportamiento de las empresas, involucra la valoración de otras circunstancias, que consideradas en conjunto permiten establecer la responsabilidad de las empresas en las conductas desplegadas, de manera que se evidencie que dichos comportamientos no son meras coincidencias, sino que al asumir la política de precios o de producción se está en conocimiento de las condiciones en las cuales obran otros que se dedican a la misma actividad y a partir de ahí se actúa coordinadamente.
Como ya se tuvo la oportunidad de exponer en la presente decisión, actividades como el intercambio de información y documentos reservados entre las empresas propician la consolidación del conocimiento entre competidores que se constituye en un mecanismo bastante eficiente para la administración de acuerdos. El intercambio de información con niveles de detalle y desagregación como la evidenciada entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM en un mercado oligopólico como el que ocupa la atención de la presente actuación administrativa, constituye precisamente los elementos que unidos a la prueba del paralelismo permite concluir la ocurrencia del acuerdo a través de la modalidad de una práctica conscientemente paralela.
Encontramos en el expediente múltiple evidencia que permite establecer la existencia de mecanismos de coordinación entre las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM, como los que a continuación se indican:
7.1.6.1. Reuniones de ARGOS, CEMEX Y HOLCIM e Intercambio de información a través del ICPC
Las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM como productoras de cemento en Colombia, se encuentran agremiadas en el Instituto Colombiano de Productores de Cemento - ICPC, los representantes legales de las empresas forman parte de su Junta Directiva y sus altos ejecutivos de los comités que funcionan al interior del mismo, lo que determina la realización y participación en reuniones periódicas para, entre otros, tratar temas de la industria del cemento. ANDINO no es miembro del instituto y de la información suministrada por el ICPC no se observa que participe en sus reuniones y comités.
A través de este instituto se genera e intercambia información de la industria del cemento, dentro de los boletines que periódicamente el ICPC remite a sus miembros se encuentra el boletín de precios de venta al público, el cual contiene información detallada y desagregada por regiones y marcas.
Este intercambio de información a través del ICPC es precisamente lo que esta agremiación se comprometió a no facilitar con ocasión de las garantías aceptadas en 1999.
7.1.6.2. Evidencia de intercambio de información estratégica de las empresas [101]
En el expediente existe evidencia de que ARGOS, CEMEX y HOLCIM comparten e intercambian información estratégica de sus empresas. En efecto, obran en el expediente correos electrónicos en los que HOLCIM remite a CEMEX los resultados de gestión de 2004 y un informe de desarrollo sostenible.[102]
Así mismo se estableció que en el marco de una reunión de junta directiva de la sociedad INCEM en panamá, de la cual son propietarias ARGOS y HOLCIM con participaciones iguales y con la asistencia de funcionarios de alto nivel de ambas empresas, se han tratado temas relacionados con el mercado del cemento en Colombia. En efecto, en la reunión de Junta Directiva del INCEM del 28 de junio de 2005, la cual fue presidida por Bernard Terver, representante legal de HOLCIM se explicó "la nueva estructura de las empresas de cemento del grupo en Colombia recientemente consolidadas en Cementos del Caribe y ARGOS que se convierte en una empresa Holding de la actividad del cemento."[103]
De otra parte, se evidenció que en torno a las reuniones del ICPC y de sus comités se intercambian detalles e información reservada entre las empresas que pertenecen a lo que denominan "industria". Este intercambio se hace, a través del conocimiento de los datos relativos al precio del cemento y sus estrategias, la cual se encontró en las visitas a las empresas. Existe información obtenida en la visita a ARGOS sobre precios FOB y CIF de sus competidores[104] y en HOLCIM se encontró un boletín estadístico del ICPC suministrando información detallada y altamente desagregada de despachos de las empresas ARGOS, HOLCIM y CEMEX.[105]
Al respecto es importante tener en cuenta que precisamente el intercambio de esta clase de información es la que, de una parte, favorece la colusión y la administración de los acuerdos y, de la otra, debilita o distorsiona el mercado. La evidencia de este intercambio de información es un elemento fundamental para establecer la realización de conductas colusorias. "Por ello, en los mercados oligopólicos las restricciones en la comunicación entre empresas resultan ser una de las armas más poderosas para combatirla colusión".[106]
Este intercambio de información se puede propiciar por diferentes vías, que van desde el aprovechamiento de la participación en diferentes agremiaciones del sector y de los escenarios que en torno de las mismas se generan, hasta el intercambio directo de la misma entre las empresas.
7.1.6.3. Definición de estrategias de negocio de manera conjunta
Obran en el expediente actas y documentos de los comités y órganos del ICPC que revelan la definición de estrategias conjuntas a seguir para conservar las condiciones en el mercado de sus miembros, las cuales tienen como finalidad incrementar las barreras de entrada al mercado del cemento en Colombia, lo cual facilita el reparto y control del mercado nacional[107]. En este documento se indica como un objetivo estratégico la defensa de los intereses de industria el de:
"Sugerir a la Junta posibles estrategias para la generación de barreras de entrada por medio de normalización técnica y 'empresarial"[108].
En el acta de junta directiva del ICPC del 24 de mayo de 2006, se observa que las empresas analizan estrategias conjuntas para promocionar el cemento y definir las líneas a seguir en la industria cementera. Entre los temas pendientes se establece el "envío al ICPC de información de precios de cemento a granel", tareas a cargo de Juan Carlos Cárdenas de CEMEX, Juan David Uribe de ARGOS y Jorge Neira de HOLCIM.
7.1.6.4. Existencia de relaciones comerciales en el extranjero entre ARGOS y HOLCIM
De acuerdo con lo manifestado por los representantes legales de ARGOS Y HOLCIM estas empresas tienen múltiples vínculos comerciales en el extranjero. De hecho manifestaron tener conjuntamente y con participaciones equivalentes empresas de cemento en Panamá, Haití y República Dominicana. Además realizan actividades de comercialización conjunta de cemento y clinker. Han comprado cemento en China y lo han llevado a los Estados Unidos, también han comprado clinker en Perú para molerlo en Panamá [109].
A ese respecto manifestó el Dr. José Alberto Vélez Cadavid: "... en el caso particular de ARGOS desde comienzos de esta década tenemos una alianza o Join Venture como dicen los americanos, una sociedad conjuntamente con HOLCIM para tres plantas de molienda, la una en Panamá, la otra en Haití y la otra en República Dominicana. En el caso de Panamá tenemos una asociación 50% HOLCIM y 50% nosotros de propiedad de una fábrica de cemento en Panamá, por ese motivo hacemos reuniones de juntas directivas entre las dos empresas que somos los accionistas de esa compañía y inexorablemente nos tenemos que reunir en esa ciudad de Panamá. En algunas ocasiones por razones simplemente de agenda de los miembros de la junta, la reunión se hace por fuera de Panamá y se puede hacer en Miami o en otro sitio. Igual pasa con Haití y con República Dominicana. Simplemente para dar un ejemplo, la semana entrante se da la junta de cementos de Haití que se llama CINA y se van a reunir en la ciudad de Miami por facilidad de todos los miembros de junta. Vienen representantes de HOLCIM, van representantes de ARGOS y van representantes del Gobierno Haitiano que tiene un 33% en esa compañía. Por esa razón tenemos que tener ese tipo de relaciones. Pero quiero agregar otra cosa más. Nosotros tenemos una actividad internacional de comercialización de cemento, lo que llaman en el mundo el Traiding. Compramos cemento de otros productores y lo vendemos a clientes. En días recientes compramos cemento o clinker, en este caso clinker a una compañía en Lima que se llama Cementos Lima que son productores de cemento y les compramos cemento, perdón les compramos clinker a ellos para molerlo en Panamá para la fábrica de molienda nuestra. Hemos comprado cemento en la China y lo hemos importado a los Estados Unidos. El mundo del cemento es un mundo de enormes interrelaciones en la parte comercial entre los distintos productores de cemento".
La existencia de estas relaciones constituye un elemento que facilita la concertación e intercambio de información respecto de empresas que participan en el mismo mercado en Colombia, como se indicó en el numeral anterior y la realización de prácticas concertadas entre estas empresas con efectos en Colombia, especialmente, si se tiene en cuenta que estas empresas tienen intereses económicos comunes.
7.1.6.5. Frecuencia y periodicidad de las reuniones de los representantes legales de ARGOS, CEMEX y HOLCIM
De acuerdo con las declaraciones efectuadas por los representantes legales de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, ellos se reúnen con una periodicidad no propia de empresas competidoras, reuniones que se celebran en el territorio nacional y en el extranjero, en foros como el ICPC, ASOCRETO, FICEM, CAMACOL, ANDI, ACAC, CCI, entre otras. Encuentros que se realizan con una alta periodicidad [110].
Cabe reiterar que resulta especialmente llamativo para este Despacho que en un escenario de una supuesta "guerra de precios", el 7 de diciembre de 2005, antes de iniciar el incremento escalonado de los mismos presentado en este mes, los presidentes y responsables del área comercial de CEMEX, ARGOS y HOLCIM se hayan reunido en el club el Nogal [111].
7.1.7. Conclusiones
Del análisis sobre las observaciones hechas al informe motivado por los investigados y de las pruebas decretadas y practicadas este Despacho tiene que: i) en el mercado de venta del cemento Portland Gris Tipo I, los precios presentaron un comportamiento paralelo en el periodo investigado y reacciones simultáneas en proporciones similares al final del mismo, ii) a pesar de que
En estas condiciones se puede concluir: i) Las empresas investigadas presentaron precios paralelos entre junio y diciembre de 2005, ii) las explicaciones ofrecidas sobre su conducta independiente no son consistentes con la evidencia, iii) existe suficiente evidencia sobre el comportamiento concurrente que es facilitado por el intercambio de información y las reuniones entre los representantes legales y responsables del área comercial que habrían propiciado la colusión entre ellas, salvo para ANDINO. A partir del análisis de la totalidad de los referidos elementos se tiene que HOLCIM, ARGOS y CEMEX participaron de un acuerdo para la fijación del precio de cemento Portland Gris Tipo I, en la modalidad de una práctica conscientemente paralela.
7.2. EL ACUERDO DE REPARTO DE MERCADO
La Resolución de apertura de investigación hizo referencia a un presunto acuerdo de reparto de mercados del cemento Portland gris tipo I durante el periodo comprendido entre junio a diciembre de 2005, en el territorio nacional por parte de ARGOS, CEMEX, HOLCIM y ANDINO.
Con base en las pruebas que obran en el expediente se estableció por parte de la Superintendencia la existencia de un acuerdo para repartirse el mercado del cemento Portland gris tipo I a nivel nacional entre las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM, acuerdo cuya vigencia y aplicación se evidenció en el periodo investigado, junio a diciembre de 2005. También se encuentra acreditado que ANDINO no participó en este acuerdo.
La anterior conclusión esta sustentada en el análisis del comportamiento de las participaciones de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en los despachos mensuales de cemento Portland Gris Tipo I ensacado, el comparativo de las participaciones totales anuales, así como en las declaraciones y otros documentos que obran como prueba en el expediente. En efecto, como a continuación se señala en la presente actuación se encuentran identificados una serie de indicios que, analizados en conjunto, permiten establecer la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM.
7.2.1 Estabilidad de las participaciones de mercado e incremento del 43% de los despachos de cemento en el año 2005.
Para el análisis del comportamiento de los despachos de cemento Portland Gris Tipo I ensacado de las empresas investigadas y de la participación de las mismas en el mercado en el periodo junio - diciembre de 2005, resulta especialmente útil considerar el desempeño de estas variables en los últimos años. La siguiente tabla muestra las cantidades despachadas de esta clase de cemento durante los años 2002 a 2005, así como las participaciones porcentuales de mercado de cada productor en el mencionado periodo.
TABLA 13
DESPACHOS TOTALES NACIONALES EN TONELADAS
CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I ENSACADO
| Productor | 2002 | PARTICIPACIÓN (%) | 2003 | PARTICIPACIÓN (%) | 2004 | PARTICIPACIÓN (%) | 2005 | PARTICIPACIÓN (%) |
| Argos | 2.448.116 | 52.0 | 2.599.916 | 53,9 | 2.116.686 | 48,7 | 3.201.557 | 51,5 |
| Cemex | 1.434.881 | 30,5 | 1.370.374 | 26.4 | 1.443.090 | 33,2 | 2.046.572 | 32,9 |
| Holcim | 58B.634 | 12,5 | 601.816 | 12,5 | 540.546 | 12,4 | 767.412 | 12,3 |
| Andino | 237.921 | 5,1 | 253.935 | 5.3 | 246.989 | 5.7 | 201.970 | 3,2 |
| Totales | 4.709.554 | 100 | 4.826.041 | 100 | 4.347.313 | 100 | 6.217.511 | 100 |
Fuente: Cálculos SIC a partir de información del ICPC y Cementos Andino [112].
De la tabla anterior se puede establecer que en el año 2005 se presentó un incremento del 43%, en los despachos totales de cemento gris Portland tipo I ensacado, equivalente a 1.870.198 toneladas en relación con el año 2004, el cual fue significativamente superior a lo evidenciado en los años anteriores.
En efecto, en el año 2003 los despachos totales de cemento gris Portland tipo I ensacado crecieron sólo un 2,5% en relación con el año 2002, mientras que en el año 2004 disminuyeron 9,9% en relación con el año 2003.
Ahora bien, al observar el comportamiento de las participaciones de las empresas, se tiene que en el año 2005, a pesar de haberse presentado el mencionado aumento significativo de despachos (43%), las empresas mantuvieron participaciones similares a las del año 2004. CEMEX y HOLCIM conservaron prácticamente los mismos porcentajes de participación que tenían en el año 2004 y ARGOS ganó 2.8%, que corresponde básicamente a la participación que pierde ANDINO.
Este comportamiento también es similar al observado en los años 2002 y 2004, en los cuales HOLCIM y ANDINO mantuvieron estables sus participaciones. Por su parte, las participaciones de ARGOS y CEMEX tuvieron pequeñas fluctuaciones en el mismo periodo. Es así como en el año 2003 ARGOS aumentó su participación en cerca de 2%, mientras CEMEX perdió un porcentaje similar (2.1%). Sin embargo, en el año 2004 la situación se invirtió, es decir, fue ARGOS el que perdió un 5.2%, mientras CEMEX aumentó 4.8%
Es importante precisar que la dinámica de crecimiento anual para los meses asociados al periodo investigado en los despachos de cemento gris Portland Tipo 1 muestra a través del tiempo niveles elevados y de alta volatilidad durante el segundo semestre de 2005, tal como se presenta en el siguiente gráfico.
GRÁFICA 6
VARIACIÓN ANUAL DE DESPACHOS DE
CEMENTO GRIS PORTLAND TIPO 1 ENSACADO
JULIO-DICIEMBRE 2004 A 2005 (%)
(Ver gráfica página 108 del original)
Fuente: Cálculos SIC con base en información suministrada por ICPC.[113]
Contrasta esta dinámica tan volátil y disímil con la alta estabilidad en la participación de cada empresa en los despachos observados semestralmente tal como se muestra en la siguiente gráfica:
GRÁFICA 7
DISTRIBUCIÓN SEMESTRAL DE DESPACHOS DE CEMENTO
GRIS PORTLAND ENSACADO
(%)
(Ver gráfica página 109 del original)
Fuente: Cálculos SIC con base en información suministrada por ICPC.[114]
A su vez, no resulta entendible, a juicio de esta Superintendencia, que en un periodo de demanda altamente creciente, ocurra una distribución de los incrementos en los volúmenes de despachos en directa relación con la participación en el mercado y no con la alta dinámica del mismo.
En efecto, el incremento del 43% en los despachos totales de cemento Portland gris tipo I ensacado ocurrido en el año 2005 se distribuyó de la siguiente manera:
- ARGOS aumentó sus despachos en 1.084.871 toneladas, lo que equivale al 58% del incremento de este año.
- CEMEX aumentó sus despachos en 603.482 toneladas, equivalentes al 32%.
- HOLCIM incrementó sus despachos en 226.864 toneladas, lo que equivale al 12%, y
- ANDINO disminuyó sus despachos en 45.019 toneladas, lo cual representa una disminución del 2.4%.
Ahora bien, si del total de despachos que se presenta en la tabla 14 se excluye a ANDINO (bajo la consideración que esta empresa no hizo parte del acuerdo), el comportamiento de la participación de HOLCIM se hace constante y la de CEMEX y ARGOS presenta algunas oscilaciones entre sí, cuya dinámica se observa en la siguiente tabla:
TABLA 14
PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DE ARGOS, CEMEX Y HOLCIM
EN LOS DESPACHOS NACIONALES DE CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1 ENSACADO
SIN CEMENTOS ANDINO
| 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | |
| ARGOS | 54,7% | 56,9% | 51,6% | 53,2% |
| CEMEX | 32,1% | 30,0% | 35,2% | 34,0% |
| HOLCIM | 13,2% | 13,2% | 13,2% | 12,8% |
Fuente: Cálculos SIC con base en información suministrada por ICPC [115].
Si a partir de lo anterior se calcula la proporción de cambio en las participaciones anuales de cada empresa se evidencia, como se observa en la siguiente tabla, que la participación en el mercado nacional de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, presenta una simetría de alta precisión entre las dos primeras empresas y, HOLCIM por su parte, mantiene una participación constante.
TABLA 15
CAMBIO EN LA PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DE ARGOS, CEMEX Y HOLCIM EN LOS DESPACHOS NACIONALES TOTALES
CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1 - ENSACADO
SIN CEMENTOS ANDINO
| 2003 / 2002 | 2004 / 2003 | 2005 / 2004 | |
| ARGOS | 2,1% | -5,2% | 1,6% |
| CEMEX | -2,1% | 5,2% | -1,2% |
| HOLCIM | 0,0% | 0,0% | -0,4% |
Fuente: Cálculos SIC con base en información suministrada por ICPC[116]
.
En efecto, la proporción anual de cambio de ARGOS y CEMEX observada tiene el signo contrario y la magnitud igual, y HOLCIM mantiene su participación casi invariable, en una relación de coordinación que contrasta con un mercado en competencia. Esta dinámica constituye un indicio adicional de la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM, sobre todo si se tiene en cuenta el incremento significativo de la demanda ocurrido en el año 2005, en el mercado de cemento Portland gris tipo 1 ensacado.
Para esta Superintendencia, el comportamiento evidenciado en las participaciones de mercado en el año 2005, los altos y volátiles crecimientos anuales en los despachos de cemento gris Portland tipo 1, la distribución del gran incremento de la demanda en 2005 directamente asociada a las participaciones de las empresas investigadas y la simetría coordinada entre el año 2002 a 2005 en los cambios de las participaciones, contribuyen a probar la existencia de un reparto de mercado entre las empresas en el periodo investigado.
7.2.2 Intercambio de información de despachos nacionales de cemento Portland gris entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM
A partir de la información recaudada en las visitas administrativas efectuadas al Instituto Colombiano de Productores de Cemento -ICPC- y a las empresas, quedó acreditado que ARGOS, CEMEX y HOLCIM, a través de este Instituto tienen establecido un sistema de intercambio periódico de información reservada de las empresas, el cual a través de reportes y boletines estadísticos, elaborados con la información de despachos de cemento gris que mensualmente reportan las mismas empresas, les permite monitorear la evolución de los despachos nacionales de cemento Portland gris y sus participaciones.
La existencia de este intercambio de información y de estrategias comerciales de las empresas a través del ICPC no fue informada por los representantes legales de las empresas ARGOS[117], CEMEX[118] y HOLCIM[119] a esta Superintendencia en sus declaraciones.
El intercambio de información reservada de las empresas, constituye un indicio adicional de la existencia de prácticas colusivas, toda vez que se trata de información estratégica de las mismas, cuya reserva normalmente es celosamente mantenida por los comerciantes, sobretodo respecto de sus competidores.
En el presente caso, se evidencia que las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM, comparten esta información entre ellas, a través del ICPC, pero solicitan mantener la reserva de la misma a esta Superintendencia y la oponen frente a otros terceros o particulares.
De hecho, el ICPC tiene establecido un protocolo para el manejo interno de la información de la industria cementara, en el cual se manifiesta que "Toda la información estadística de los asociados al ICPC, es de carácter estricta y absolutamente confidencial...".[120] Ahora bien, con ocasión de la visita efectuada al ICPC y al evidenciarse la existencia de información mensual de despachos de cada empresa, el director del mismo, Dr. Carlos Alberto Ossa, dejó como constancia en el acta de la diligencia que dicha información era confidencial y que el ICPC no la remitía a los productores de cemento[121].
No obstante, llama especialmente la atención de esta Superintendencia, que en la visita realizada a HOLCIM [122] se encontró un documento denominado "Boletín estadístico ICPC", el cual contiene información de despachos nacionales de cemento gris a nivel nacional discriminada por empresas y al revisar las propiedades de dicho archivo, en la pestaña 'resumen' se menciona como "organización" la empresa DICENTE LTDA. que corresponde a una sociedad distribuidora de cementos controlada por ARGOS.
El boletín estadístico encontrado en HOLCIM tiene tal nivel de información y desagregación que permite conocer la información de cada empresa, en el caso de ARGOS a nivel de planta y su participación para cada mes, calculándose incluso el promedio diario por día hábil del mes para cada una. Adicionalmente, se observa que la información de los despachos de cemento Portland gris tipo 1 ensacado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se consolida y compara con la de los años anteriores y con la de ANDINO. Es importante señalar que como este último no es miembro del ICPC, su información es estimada por el Instituto.'
Lo anterior resulta aún más sorprendente si se tiene en cuenta que esta Entidad en la resolución 1764 de 1999, aceptó dentro de los compromisos ofrecidos por el ICPC y por su director, que para esa época era igualmente el Dr. Carlos Alberto Ossa, "No remitir a sus afiliados, ni a las controlantes, matrices y subordinadas de estás, información sobre despachos, precios y fletes de cemento gris discriminada por empresas que haya sido obtenida de los mismos productores de cemento de Colombia, sus filiales y sus matrices, salvo la que corresponda a informes que detallen los estados financieros".
7.2.3 Abastecimiento de ARGOS a CEMEX y existencia de relaciones comerciales entre HOLCIM y CEMEX
En el expediente existe evidencia que las empresas ARGOS y HOLCIM, en el periodo investigado, vendieron productos a CEMEX. Además de facturas y de cuentas de cobro respectivas[123], en la visita realizada a Argos también se encontró un correo electrónico de fecha 1 de noviembre de 2005, cuyo asunto es "abastecimiento a CEMEX", en el que se dan instrucciones a funcionarios de ARGOS para tal fin. En las mismas se advierte que dichas órdenes son iniciales y que "deben completarse hasta un volumen total de 25.800 ton mensuales", que el abastecimiento comienza el día 2 de noviembre y que el canal de comunicación con este cliente es Luis Cappeletti, "por mandato de Dr. Velásquez, de forma exclusiva". Las compras se realizaron a lo largo del segundo semestre del año 2005 y con una frecuencia no propia de empresas competidoras.
No obstante lo anterior, llama especialmente la atención, de una parte, que el representante legal de ARGOS[124]en su declaración ante esta Superintendencia manifestó no tener intercambios comerciales con sus competidores[125] y de la otra, que en un escenario como el que se analizó en el primer cargo de acuerdo de precios, las empresas actuando de forma independiente y buscando ganar participación de mercado destinen parte de su producción a abastecer a un competidor, especialmente cuando en concepto de ARGOS y HOLCIM el mercado pasaba por un periodo de guerra de precios y de una supuesta restricción de oferta.
7.2.4 Documento denominado "Presentación Panamá"[126]
En la visita efectuada a HOLCIM el 18 de octubre de 2006, se encontró en el computador de su Director Comercial Dr. Jorge Neira, una presentación en Power Point denominada "Presentación Panamá", en la que se describe el comportamiento de las participaciones de mercado de cemento en Colombia, desde el año 1988 hasta el año 2005. En dicho documento inicialmente se presenta un gráfico con la mencionada evolución, posteriormente se explica el comportamiento que caracterizó algunos de los periodos de la serie y finalmente se efectúa un análisis del reparto entre CEMEX, HOLCIM y ARGOS de la participación de mercado de ANDINO [127].
El Dr. Jorge Neira, en la declaración rendida ante esta Superintendencia, reconoce de manera expresa la autoría de este documento y explica el significado de los términos utilizados en el mismo así: A significa ARGOS, C significa CEMEX, B significa Boyacá que es la marca de HOLCIM y Uno A es Andino. A continuación se transcriben
"Caracterización de la serie
- Periodo 88 - 92: Participaciones de partida estables para los tres grupos así;
- Año 97: Año de la trampa. A pierde 8 puntos mas contra C y B pierde 2
- A partir del 99 se estabilizan las participaciones en:
- A 61%
- B 12%
- C 27%
Periodo 93 - 96: C gana agresivamente participación con A, B se mantiene estable;
- A 50%
- B 12%
- C 38%
* A 47%
* B 10%
* C 43%
Año 98: Año de la guerra. A recupera levemente junto con B, a costa de C.
- A 49%
- B 12%
- C 43%
Años 1999 a 2005: Años de convivencia. En el 99 C paga la multa y B adquiere CH
- A51%
- B 14%
- C 35%
En el año 2000 An adquiere CH y alcanza hasta 6 puntos de participación, quedando estas para el periodo 2000-2004 así:
- A 48%
- B 13%
- C 34%
- An: 5%
Año 2005: Última guerra. A recupera, C pierde y B se mantiene estable:
- A 51%
- B 13%
- C 32%
- An 4%
Con esta lógica se podría establecer que lo natural es que los 4 puntos de An, se entreguen así: 3 a C y 1 a B y que se crucen los costos de la guerra según lo asumido por cada uno.
La pretensión de C no parece lógica a la luz de las cifras, ya que estos niveles solo fueron alcanzados durante el periodo "agresivo" de este grupo.
B como buen pequeño gana poco, pero también pierde poco durante todo el periodo analizado, con lo cual su pretensión de mantener el 14 % suena razonable.
Se podría concluir finalmente, que de mantenerse la pretensión, el tema es mucho mas entre A y C y poco (O nada) involucra a B."[128]
Como se observa, en este documento se hace una presentación que coincide en altísimo grado con la forma en que se han comportado las participaciones de mercado entre las empresas durante los últimos veinte años, incluido el periodo de investigación.
Ahora bien, del análisis el comportamiento de las participaciones en el año 2005 y del lenguaje utilizado por el Director Comercial de HOLCIM se puede inferir la existencia de una estrategia de negociación entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM. En efecto, en este
Dentro de este análisis se establece que 3 puntos deberían entregarse a CEMEX y 1 a Boyacá (HOLCIM) y que se crucen los costos de la guerra según lo asumido por cada uno.
Lo que más llama la atención de este Despacho sobre este documento, es que habiendo sido ARGOS la empresa que compró ANDINO, no resulta lógico, salvo que medie un acuerdo de reparto de mercado, que el Director Comercial de HOLCIM, elabore una presentación en la que se analice la forma en que ARGOS debe "entregar" esta participación a sus empresas competidoras.
Lo manifestado por el Director Comercial de HOLCIM sobre la distribución de la participación de ANDINO entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, refiere claramente el escenario de un reparto de mercado entre dichas empresas, toda vez que, se reitera, si ARGOS compró a ANDINO, no debe "entregar" la participación de mercado del mismo a sus competidores. Contrario a lo manifestado por el apoderado de ARGOS, en el documento señalado si se menciona a su representada, de hecho es la que debe "entregar" la participación de la empresa con la cual se integró.
No puede dejarse de lado que esta presentación fue elaborada para ser presentada a los directivos de HOLCIM en Panamá, país en el cual ARGOS y HOLCIM participan en el mercado del cemento y tienen intereses comerciales comunes en la sociedad INCEM.
El hecho de que este documento provenga de un directivo de una sola de las empresas participantes del acuerdo no desvirtúa su valor probatorio, ni le resta eficacia jurídica, toda vez que el mismo, contrario a lo manifestado por ARGOS fue regular y oportunamente aportado a la investigación.
En efecto, esta presentación cuya copia fue obtenida del computador del doctor Jorge Neira, Director Comercial de HOLCIM, se incorporó al expediente en desarrollo de la visita administrativa realizada a las instalaciones de dicha empresa, en desarrollo del acto de pruebas del 9 de junio de 2006, conocido oportunamente por los investigados.
Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, el mismo puede ser válidamente apreciado en conjunto con la demás evidencia que obra en el expediente.
7.2.5 Referencias a escenarios de no competencia entre ARGOS, HOLCIM y CEMEX
En la visita realizada a ARGOS, en el computador del Dr. Juan David Uribe, Vicepresidente Comercial de ARGOS, se encontró un archivo denominado "Estrategia Argos marzo 2005", en el cual se efectúa un análisis de la estructura de la industria en Colombia y en relación con la revalidad
"La conducta mitiga la rivalidad de la industria pero bloquea todas las fuentes de crecimiento para Argos. No genera incentivos para los incumbentes para crecer por lo cual deja que nuevos entrantes dinamicen la industria y ellos capturen todo el valor diferencial de las nuevas movidas."
"La configuración regional de la conducta va en contravía a la configuración ideal de oligopolio, es decir, está en un equilibrio inestable. Argos está perdiendo oportunidades con ese equilibrio que los sostiene a todos a costa de renuncias tácitas de Argos al crecimiento. Sin embargo, Argos es el único jugador que podría ganar en cualquier otra configuración de industria."
En el anterior documento al explorar las estrategias del Grupo Argos se parte por reconocer que para ese momento "No hay competencia" y que existe una situación de equilibrio entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, lo cual explica la estabilidad del comportamiento de las participaciones de mercado de estas, empresas evidenciado en los últimos años y particularmente en el periodo investigado.
Por su parte, en la visita realizada a HOLCIM, en un documento titulado "Definición de la estrategia comercial Colombia 2006-2009" se establecen como premisas las siguientes: "El final de la guerra de precios lleva un restablecimiento del equilibrio, retomando las participaciones 'gruesas'.... "Durante la guerra se presenta un reordenamiento que se puede mantener en las regiones de interés (ZCA) a través de estrategias comerciales que mantengan el control de los volúmenes alcanzados.
Nuevamente una de las empresas involucradas en las conductas que en la presente investigación se investiga hace referencia al reestablecimiento
7.2.6 Comportamiento de Andino
La pérdida de la participación de ANDINO en el periodo investigado y su salida del mercado, permiten establecer que esta empresa no participó en el acuerdo de reparto de mercado analizado. Adicionalmente, está acreditado que ANDINO no es miembro del ICPC ni participó en sus reuniones y comités ni de los mecanismos de intercambio de información y de coordinación establecidos por ARGOS, CEMEX y HOLCIM.
7.2.7 Conclusiones
Del análisis anteriormente efectuado a las pruebas que obran en el presente expediente, de las explicaciones y argumentos presentados por las empresas investigadas y teniendo en cuenta los elementos facilitadores que se mencionaron en el numeral de acuerdo de precios este Despacho encuentra acreditada la existencia de un acuerdo para repartirse el mercado del cemento Portland gris tipo I ensacado a nivel nacional entre las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM, acuerdo cuya vigencia se extendió al menos durante el periodo investigado.
Esta conclusión se sustenta a partir de: i) El aumento de la demanda sostenido durante todo el periodo de la investigación e inclusive antes y la volatilidad del comportamiento de las participaciones de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en los despachos en el mismo periodo, no justifica el comportamiento estable evidenciado en las participaciones en mercado del cemento Portland Gris Tipo I de las mismas empresas ii) El intercambio de información de despachos nacionales de cemento gris, con el grado de detalle y desagregación evidenciada entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM. iii) El abastecimiento efectuado a CEMEX por parte de sus competidores en un escenario de supuesta "guerra e precios" iv) El reconocimiento de inexistencia de competencia entre ARGOS, HOLCIM y CEMEX. v) Existe suficiente evidencia sobre el comportamiento concurrente que es facilitado por el intercambio de información, las reuniones entre los representantes legales y responsables del área comercial y los demás elementos facilitadores lo que habrían
8. OTROS ASPECTOS
8.1. Aspectos relacionados con la valoración probatoria y las conclusiones del informe motivado
Señala ARGOS que la Delegatura omitió valorar, o siquiera pronunciarse, acerca de una serie de pruebas testimoniales que fueron debidamente decretadas y practicadas en la actuación administrativa y que además otras que se tuvieron en cuenta se valoraron de manera fragmentada o incompleta.
Al respecto, es importante inicialmente aclarar que el informe motivado que el Superintendente Delegado presenta al Superintendente de Industria y Comercio no es acto definitivo. En él el Delegado a partir de las pruebas existentes en el expediente y del análisis conjunto de las mismas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, presenta como su nombre lo indica un "informe motivado" en el que se analiza la investigación adelantada y se efectúa una recomendación sobre la misma.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que las decisiones que en la presente decisión se adoptan se fundamentan íntegramente en el acervo probatorio que obra en el expediente el cual es analizado de manera razonada y en conjunto, sin que se requiera que de manera expresa se efectúe la referencia a cada prueba pues las mismas deben valorarse en su conjunto. Se aplica entonces el criterio de la sana crítica y en los términos del artículo 178 del C. P. C. las pruebas se aprecian en su conjunto. Al respecto la Jurisprudencia nacional ha manifestado:
"Por otra parte, esta Corporación ha señalado en numerosa jurisprudencia, que dada la dificultad probatoria en materia de simulación, donde los contratantes generalmente toman las medidas adecuadas para impedir que el verdadero negocio salga a la luz, se acude en la mayoría de los casos a la prueba indiciaria, llamada indirecta o por inferencia, mediante la cual se logra, por inducción lógica, el resultado de dar por conocidos, con base en hechos firmemente acreditados en el proceso, otros que no lo están, lo que supone una labor crítica donde predomina ampliamente la actividad intelectual del juzgador, quien dentro de los límites señalados en la ley, libremente escoge los hechos básicos que le han de servir para formular la inferencia y deducir sus consecuencias. Los artículos 248 y 250 del C. de P. C. limitan esa libertad en cuanto disponen, el primero, que los hechos básicos de los cuales se infieran los indicios, estén debidamente probados en el proceso, y el segundo, al estatuir que la admisibilidad legal de estos procedimientos, además de exigir un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, requiere así mismo que, con excepción de los casos poco frecuentes de deducciones concluyentes apoyadas en la presencia de indicios necesarios, haya pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia, de tal manera que tanto dentro del proceso como frente a los demás elementos de convicción que en él obren, se configure un conjunto indiciario coherente según las reglas de la sana crítica."[129] (Subrayas nuestras)
La doctrina a su vez ha indicado:
"En efecto, en un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sino que es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo, salta a la vista, estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr el propósito indicado. "[130]
Finalmente, si bien existe comunidad de la prueba, los testimonios que aduce el apoderado de ARGOS fueron solicitados por la sociedad HOLCIM y ARGOS no indicó en sus alegatos el sentido en que cambiarían las conclusiones del informe motivado al tenerse en cuenta los testimonios señalados.
Ahora bien, el hecho de que en las pruebas decretadas y practicadas se incluyan algunas correspondientes a periodos más amplios al investigado no desconoce ninguna garantía o derechos de los investigados, toda vez que el análisis del comportamiento del mercado y de las empresas en periodos diferentes, busca establecer la racionalidad del comportamiento de las empresas durante el periodo investigado lo cual constituye un indicio para análisis de las conductas investigadas.
Al respecto, es importante señalar que los indicios constituyen elementos probatorios reconocidos expresamente por nuestro ordenamiento jurídico y a partir de los cuales se puede establecer la existencia de una infracción a las normas de competencia. Sobre el particular la jurisprudencia nacional ha manifestado:
"La simulación de los negocios jurídicos en la mayoría de los casos, aflora mediante la prueba por indicios, caso en el que el sentenciador, conforme lo señala el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, debe hallar plenamente acreditado en el proceso aquel hecho del cual, por inferencia lógica, se deriva con mayor o menor fuerza causal otro hecho desconocido. En la prueba por indicios juega papel fundamental la fuerza individual de cada indicio y el elenco de todos ellos, a lo cual se suma que el juez habrá de utilizar la lógica, el sentido común y las reglas de la experiencia, así como dejar vestigio en los argumentos sobre el poder suasorio que le produce cada prueba y la suma coherente y razonada de todas ellas, de modo que pueda reconstruirse el itinerario lógico que llevó al juzgador a decidir como lo hizo, y así seguir su huella sin que haya molestia para la razón o asome por ahí una conclusión absolutamente reñida con la lógica"[131].
Por su parte, y en referencia concreta a asuntos de competencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:
.. Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;... hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda". Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia."[132] (Subrayas nuestras)
8.2. Violación al principio del non bis in ídem
ARGOS manifestó que la Delegatura para la Promoción de la Competencia investigó hechos y conductas que ya habían sido objeto de una actuación administrativa anterior, y respecto de los cuales la SIC decidió aceptar garantías y archivar la investigación. Que las investigaciones abiertas mediante las resoluciones 0358 de 2005 y 02496 de 2006, examinaron las mismas conductas.
Adicionalmente ARGOS considera que en el acto de pruebas la Delegatura le ofició para que remitiera gran cantidad de información para el periodo enero de 2000 - junio de 2006; que las declaraciones decretadas versan sobre hechos anteriores a Junio-diciembre de 2005 y que el informe motivado se fundamenta en las pruebas concernientes a hechos anteriores al supuesto periodo de investigación.
Con esos argumentos, ARGOS consideró que: "(...) procede la revocatoria de la resolución de apertura y subsidiariamente el cierre y archivo inmediato de la investigación".
Al respecto esta Superintendencia considera en primer lugar, que los hechos por los cuales se abrió la presente investigación mediante resolución No. 02496 de 2006, se refieren a tendencias similares de los niveles de precio de venta y constantes durante la primera parte del periodo de investigación (junio a noviembre de 2005) y una tendencia posterior al alza, en porcentajes semejantes en la parte final de tal periodo (diciembre de 2005).
Por el contrario, los hechos a que se refiere la investigación abierta mediante resolución 0358 de 2005 y que terminó con la aceptación de garantías, se relacionaron con un supuesto paralelismo de precios en una tendencia estable de precios.
Con relación a las conductas investigadas, la actuación abierta mediante la resolución 0358 de 2005, se relacionó con supuestos acuerdos para discriminar, prohibidos por el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como para impedir el acceso al mercado de un competidor, prohibida por el numeral 10 del articulo 47 del mismo decreto. Dicha actuación pretendía establecer también si las investigadas incurrieron en las conductas previstas en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, en un supuesto acuerdo de fijación de precios, prohibido por el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y un acuerdo para impedir el acceso a mercados previsto en el numeral 10 del Artículo 47 del decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000
La presente investigación se abrió por una supuesta violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959; por un supuesto acuerdo para la fijación directa o indirecta de precios, prohibido por el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; por un supuesto acuerdo para la repartición de mercados, prohibido por el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; y por un supuesto acuerdo para asignación de cuotas de producción o de suministro, prohibido por el numeral 4 del artículo 47 del citado decreto.
Es cierto, entonces, que algunas de las normas invocadas para abrirlas son coincidentes, como el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Sin embargo, los hechos en que se fundan y los periodos en que esas conductas presuntamente ocurrieron, son diferentes.
Respecto del marco temporal, la presente investigación comprende el periodo de junio a diciembre de 2005, mientras que la investigación iniciada con resolución 0358 de 2005 tuvo como referencia el periodo 2003 a 2004[133].
En síntesis, carece de fundamento el argumento según el cual en las dos investigaciones se examinaron las mismas conductas.
En el informe motivado se indicó:
"En el expediente se obtuvo información desde el año 2000 hasta junio de 2006 de las cuatro empresas productoras de cemento para contar con un periodo de comparación mayor."
Este Despacho no comparte el argumento del Apoderado de ARGOS en el sentido que la Superintendencia investigó conductas anteriores al periodo comprendido entre junio y diciembre de 2005, por cuanto, si bien es cierto durante la investigación se solicitó información sobre diversos aspectos relacionados con la producción, ventas, inventarios, distribuidores, precios de venta por canal de distribución, y que en alguna parte de los interrogatorios mencionados se hizo alusión a periodos de tiempo anteriores al periodo de investigación, ello no implicó que se hayan juzgado periodos anteriores. Es claro que las empresas productoras de cemento en Colombia vienen desarrollando su actividad comercial desde mucho antes de dicho periodo. Se indagó durante la etapa de instrucción sobre la tendencia de cada una de ellas durante periodos diferentes al investigado, con el fin de analizar las condiciones históricas del mercado.
La información recaudada tiene por objeto comparar el comportamiento de dichas variables en un periodo más amplio al investigado para determinar que el comportamiento paralelo no es transitorio o fruto del azar y que corresponde a una tendencia generalizada a lo largo del tiempo. Además no encuentra este despacho que en la investigación se haya hecho referencia a un periodo de investigación distinto al periodo de junio a diciembre de 2005.
La Corte Constitucional ha señalado respecto de los requisitos del principio non bis in Ídem:
En relación con las características generales de estos principios constitucionales, la Corte ha manifestado, en primer lugar, que constituyen una emanación de los valores de justicia material y de seguridad jurídica.7 Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in Ídem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos,[134] de juicios idénticos.[135] del mismo hecho,[136] del mismo asunto(11)[137] o de identidad de objeto y causa.(12)[138] Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos.)[139]"[140]
Atendiendo lo indicado por la Corte Constitucional, en el presente asunto no se cumplen los presupuestos para considerar la violación del principio non bis in ídem. Como se vio, los motivos, los hechos, el marco temporal, los asuntos son diferentes así como los objetos y las causas de las dos investigaciones.
Cabe señalar que los argumentos de ARGOS fueron examinados en la resolución 24548 del 15 de septiembre de 2006, mediante la cual el Delegado respondió la solicitud de revocatoria de la resolución 2496 de 2006.
Por todo lo anterior, no hay violación al principio non bis in ídem.
8.3. Quebranto del principio de congruencia
ARGOS señala que los supuestos fácticos objeto de investigación son los ocurridos durante el periodo junio-diciembre de 2005 y que sin embargo, las conclusiones del Informe Motivado se refieren a hechos diferentes, como son todos aquellos que ocurrieron con anterioridad a dicho periodo.
Al respecto este Despacho considera que el principio de congruencia está previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil:
"Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.
En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio."
Y en el artículo 55 de la ley 270 de 1996:
"ELABORACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.
La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras:
"Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley"
La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la calificación de sus servicios."
Al respecto ha señalado la jurisprudencia:
"(...) la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda. La misma disposición prohíbe al juez condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente a la invocada en la misma,...".[141]
De todo lo anterior, se puede establecer que el principio de congruencia se aplica a sentencias. Dentro de la presente actuación administrativa se aplicaría en gracia de discusión a la decisión final y no al Informe Motivado.
El informe motivado no es una decisión definitiva sino un acto de trámite que impulsa el procedimiento y respecto del cual no se aplica el principio de congruencia. Sin embargo, la etapa de instrucción guardó consonancia con las evidencias expuestos en la resolución de apertura, en la medida en que desde esta se consideró el periodo de investigación como los meses de junio a diciembre de 2005.
8.4. Quebranto del principio de buena fe
Señala ARGOS que la aceptación de las garantías por parte de la SIC, supone la certeza de esa autoridad, acerca de que hacia el futuro no iba a participar con sus competidores en ningún convenio ni acuerdo de fijación de precios o repartición de mercado.
Al respecto este Despacho considera que la aceptación del ofrecimiento de garantías produce efectos hacia futuro y se refiere a una forma de terminación de las investigaciones. La resolución 34804 es de fecha 23 de diciembre de 2005 ordenó la terminación de la investigaciones abierta con los números de radicación 03104506 y 04115964, las cuales tienen como referencia el periodo 2003 y 2004. Los hechos de la presente investigación se presentaron en el periodo junio a diciembre de 2005, por lo que este periodo no estaba cubierto por las garantías ofrecidas toda vez que estas una vez ejecutoriadas surten efecto hacía el futuro.
En la resolución 34804 de 2005, se establece:
"1.3 Las obligaciones contenidas en este punto a cargo de LOS INVESTIGADOS estarán vigentes durante tres (3) años contados a partir de la fecha en que quede en firme la decisión que aprueba las garantías, sin perjuicio de la obligación permanente sobre el cumplimiento de la ley, y de la posibilidad y obligación que en todo tiempo mantiene la SIC, de ejercer las facultades que le otorga la ley."
(...)
"ARTICULO SEGUNDO: Ordenar la clausura de la investigación abierta mediante resolución 358 del 19 de enero de 2005..."
En este orden de ideas, la resolución que aceptó las garantías ofrecidas, entre otros, por ARGOS, se genera a partir de otra investigación y no con base en la presente, en todo caso, no podría ser entendida como impedimento para que esta Superintendencia pudiera investigar y sancionar las eventuales conductas restrictivas diferentes a las que fueron objeto de la investigación que por este mecanismo fue clausurada.
Adicional a lo anterior, con oficio 05130476 - 00427 - 001, del 30 de marzo de 2007, el Superintendente de Industria y Comercio (E), consideró no procedente la solicitud del ofrecimiento de garantías para el presente asunto.
En tal virtud no se ha violado el principio de buena fe que aduce ARGOS.
8.5. La aceptación del ofrecimiento de garantías
ARGOS manifestó que La SIC debe aceptar las garantías ofrecidas por ARGOS y por su representante legal. En ese sentido "Si los alegatos anteriores no fueran suficientes para persuadir a la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre la imposibilidad de investigar dos veces a mis representados por los mismos hechos, o de que las garantías aceptadas ya aseguraban la integridad y protección de los bienes jurídicos que presuntamente habían sido vulnerados por la conducta de mis representados, entonces debe tener en cuenta el Despacho, que mis poderdantes fueron los únicos investigados que ofrecieron garantías en la presente actuación administrativa." Y Que "Por consiguiente, en la medida en que las garantías ofrecidas por mis poderdantes continúan vigentes, que ellas no han sido incumplidas, y fueron presentadas oportunamente, no sería de recibo pensar que las mismas, no sean ahora idóneas para los mismos propósitos."
Por su parte HOLCIM considera que las conductas investigadas ya se encuentran garantizadas frente a la SIC y que de conformidad con la resolución de apertura, los supuestos acuerdos se estarían ejecutando al menos desde diciembre de 2005, aunque de la lectura de algunos apartes de la resolución podría deducirse que en opinión de la SIC existirían acuerdos de precios desde junio de 2005.
Al respecto este Despacho considera que ARGOS en sus explicaciones a la apertura de investigación, manifestó que se tuvieran en cuenta las garantías ofrecidas en la investigación anterior, para la presente. Es decir, no se ofrecieron nuevas garantías que tuvieran alguna relación con los hechos motivo de instrucción.
Las garantías ofrecidas por ARGOS no están relacionadas con la presente investigación. En la resolución de apertura, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia realizó la correspondiente imputación, indicando los hechos a investigar y las normas supuestamente infringida.
Como ya se dijo son dos investigaciones diferentes con hechos y conductas diferentes referidas a periodos no coincidentes.
8.6. Pérdida de fuerza ejecutoria en la resolución de apertura
Señala CEMEX que en el presente caso han desaparecido los fundamentos de hecho que motivaron la apertura de esta investigación, respecto de CEMEX y su representante legal.
Al respecto, este Despacho estima del todo improcedente su solicitud. Si en gracia de discusión se admitiera la procedencia de esta figura frente a actos administrativos que no ponen fin a la actuación administrativa, la pérdida de fuerza ejecutoria tendría que estar fundada en la inexistencia o "desaparición" de los hechos que le sirvieron de fundamento (Código Contencioso Administrativo art. 66), en este caso, los que respaldaron la resolución de apertura.
En lugar de ello, la argumentación del apoderado va dirigida a lo largo de su escrito de observaciones al informe motivado, a presentar explicaciones sobre unos hechos que lejos está de desconocer, como son el paralelismo de los precios de la empresa que apodera con los de las demás investigadas, la estabilidad de los mismos entre junio y noviembre y los aumentos en el mes de diciembre del año 2005.
En estas condiciones, habiendo reconocido la ocurrencia de los hechos que sirven de fundamento de la resolución de apertura y habiendo dedicado buena parte de su escrito a explicarlos, no es posible dar alcance lógico y mucho menos jurídico a la solicitud del apoderado.
El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos solo puede predicarse de aquellos que imponen obligaciones o reconocen un derecho. Así tuvo oportunidad de precisarlo el Consejo de Estado recientemente:
"Sobre la aplicación de esta institución típicamente administrativa, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de agosto de 1991 (Exp. 949), sostuvo:
"La doctrina (...), al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo, cuando dicha regla es condición indispensable para su vigencia; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países en donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta". (Resalta la Sala).
En la misma sentencia la Corporación señaló que, salvo norma expresa en contrario, todos los actos administrativos, los de carácter general y abstracto y los de contenido particular y concreto, "ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico"[142]
Así, debe inferirse que en rigor el decaimiento de los actos administrativos es un fenómeno que afecta en forma exclusiva los actos definitivos, toda vez que es a través de ellos que se reconoce un derecho o una situación jurídica particular y concreta a un administrado, sea persona natural o jurídica, lo cual no ocurre con los actos de trámite como lo es la resolución de apertura.
8.7. Vulneración del debido proceso y del derecho de defensa
8.7.1. Ausencia de motivación de los cargos de repartición de mercados y asignación de cuotas de producción
Manifestó HOLCIM que la resolución de apertura carece de motivación por considerar que no indicó los hechos que permitían suponer la existencia de un acuerdo de repartición de mercados. Como sustento de su afirmación trae a colación la sentencia del Consejo de Estado de 17 de febrero de 2005.
En este sentido ARGOS manifestó igualmente que "...la providencia por medio de la cual la Delegatura de la competencia abrió la investigación, no menciona cuál es el sustento fáctico de la imputación. Que la Resolución 02496 de 2006 ni siquiera menciona cuáles son las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que ARGOS presuntamente habría incurrido en los acuerdos colusorios que se le imputan".
En relación con esta inconformidad, este Despacho debe precisar que la resolución de apertura de la investigación hace una apreciación preliminar sobre la existencia de las conductas que podrían constituir infracciones de una o a varias normas sobre prácticas restrictivas de la competencia. La evidencia sobre el comportamiento de las empresas, conocida ampliamente por las mismas, permitió dar inicio a la investigación e imputar una presunta infracción del régimen de competencia y, en particular, de los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La resolución de apertura de investigación es un acto de trámite que impulsa el proceso y en esa medida no implica una decisión de fondo o definitiva, sino que circunscribe su objeto a hacer una imputación fáctica y jurídica preliminar que depende de una comprobación posterior previo agotamiento de un procedimiento que garantiza el derecho de defensa y contradicción. En el caso al que HOLCIM hace referencia decidido por el Consejo de Estado, la vulneración del debido proceso se declaró en razón a que la autoridad solo procedió a la imputación fáctica una vez decidió el recurso de reposición contra el acto que impuso la sanción, situación que no guarda identidad alguna con el presente asunto.
El Despacho observa que en relación con este punto hubo incluso un previo pronunciamiento en la medida en que el Superintendente Delegado mediante Resolución No. 14559 del 8 de junto de 2006, analizó esta misma censura agotando así la discusión.
8.7.2. Acceso a información reservada y el plazo para pronunciarse sobre el Informe Motivado
-Señala HOLCIM que ".. la información confidencial que suministren los investigados o terceros debe ser guardada en cuadernos reservados, resulta evidente que en el evento de que dicha información sirva de base para llegar a conclusiones o adoptar decisiones que afectan directamente a un investigado, debe ser puesta a disposición de éste, con el objeto de que pueda controvertirla." Añade que para el presente caso la Superintendencia recaudó pruebas de los investigados y de terceros que archivó en cuadernos reservados y a la cual los abogados asistentes encargados de revisar el expediente supuestamente no tuvieron acceso, como tampoco los consultores contratados por HOLCIM para la realización de estudios quienes se habrían manifestado en tal sentido.
Se insiste además en que tal información ha sido utilizada en su contra en el Informe Motivado y solicita que se declare en consecuencia la nulidad del Informe Motivado y se le de a HOLCIM la oportunidad de analizarla y controvertirla a través de estudios económicos, los cuales deben ser tenidos en cuenta para la elaboración de un nuevo Informe Motivado.
Sobre estas consideraciones y la existencia de cuadernos reservados en el expediente, es preciso llamar la atención en que dicho procedimiento tiene fundamento en el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual:
"Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarán en plazo no mayor de tres (3) días. Con los documentos, que por mandato de la Constitución Política o de la Ley tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado." (Subraya fuera de texto)
Con respecto al término "reservados" utilizado por el mencionado precepto el Consejo de Estado señaló por su parte:
"10. Desde el punto de vista jurídico tiene relevancia el concepto de reservado; este consiste en que el ordenamiento normativo dispone que algún documento se conserve en secreto, bajo la condición de mantenerlo fuera de la publicidad, de exclusivo conocimiento de los directivos interesados y excepcionalmente del Estado:
(.)
"1. De conformidad con los decretos 222 de 1983 y 937 de 1989 y la ley 57 de 1985, las entidades públicas deben de abstenerse de entregar copia o permitir examinar documentos que tengan el carácter de reservado por disposición constitucional o legal."[143]
En consideración a estos fundamentos, se debe resaltar que: i) Por solicitud expresa de las empresas[144] y en cumplimiento del expreso deber legal, parte de la información suministrada por ellas se llevó a reserva dentro del expediente, ii) contrario a lo sugerido por las
Con todo, no existe prueba en el expediente de que hubiese sido necesario para la Entidad actuar de esta manera y que por lo mismo se hubiere expuesto al trámite de un recurso de insistencia por haber negado el acceso a la información a los investigados o a terceros "autorizados" por ellos. La información reservada, tal como lo afirma el apoderado, lo sigue siendo respecto de terceras personas ajenas al proceso.
Como atrás se indicó, a efectos de solicitar documentos confidenciales o reservados el artículo 21 de la Ley 57 de 1985 regula el trámite del recurso de insistencia así:
"La Administración solo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente"
"Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Se interrumpirá este término en el caso de que el tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba oficialmente".
En el caso del investigador de Fedesarrollo y del doctor Pablo Márquez, quienes acudieron al proceso en la condición terceros ajenos al trámite, no existe ninguna evidencia que acredite que hubieren siquiera solicitado tener acceso a información reservada. No obstante lo anterior, atendiendo a la ley y a la jurisprudencia nacional, no podían tener acceso a la información reservada y así lo confirma el apoderado de HOLCIM:
"...Se debe advertir, sin embargo, que la información reservada contenida en el expediente, sigue siendo reservada respecto de personas ajenas al proceso y debe ser absolutamente prohibida para terceros y el público en general."[145] (Subraya fuera de texto)
-Con respecto al plazo para presentar observaciones al informe motivado, debe llamarse la atención en que el Delegado otorgó inicialmente un plazo de quince (15) días hábiles para que las investigadas presentaran sus observaciones, el cual comenzó a contar a partir del 19 de julio del año 2007 y fue prorrogado en 3 ocasiones a solicitud de las investigadas. De hecho el último vencimiento ocurrió casi 2 meses después el día 4 de septiembre de 2007, tiempo a juicio de este Despacho especialmente amplio y en consecuencia suficiente para que los apoderados evaluaran la información. En estas condiciones, no resulta acertado atribuir a esta Superintendencia inconvenientes para presentar observaciones al informe motivado por causa alguna relacionada con el plazo concedido para el estudio de la información.
8.7.3. El paralelismo como indicio
Señala el apoderado que la recomendación del Superintendente Delegado se basa en una prueba indiciaria, lo cual implica que ha inferido la existencia de un acuerdo de precios del cual no encontró una prueba directa. Alega que según la doctrina, la prueba indiciaría puede ser equívoca porque los hechos que fundamentan el indicio no resulten ciertos o plenamente demostrados, o porque existe un error en el razonamiento respecto a las razones de causalidad o de concomitancia o conexión entre el hecho probado y el hecho inferido.
Al respecto se en
"Este carácter de paralelismo como indicio probatorio de la concertación (además de constituir el elemento externo de la misma, como defiende gran parte de la doctrina) fue contemplado por la jurisprudencia desde la famosa sentencia ICI c. Comisión:
Si bien un paralelismo de conducta no puede, por sí mismo, ser identificado como una práctica concertada, puede, no obstante, constituir un indicio serio de dicha práctica cuando conduce a condiciones de competencia que no se corresponden con las normales del mercado, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos, la importancia y número de las empresas y el volumen de dicho mercado. "[146]
En este sentido cabe remitir a lo expuesto en el numeral 7,1 y el 8.1. de la presente resolución, en el cual se precisó el alcance de la prueba indiciaría respecto de las conductas conscientemente paralelas.
8.8. Falta de imparcialidad del informe motivado
Señala HOLCIM que el Informe Motivado, lejos de valorar el acervo probatorio de manera imparcial, se constituye en un alegato de conclusión cuyo objetivo no es el de presentar la verdad de lo sucedido con base en las pruebas recaudadas, sino contradecir los argumentos, para lo cual se aprecian de manera parcial las pruebas, solamente en lo que se percibe como negativo para los investigados y se descartan o ignoran las evidencias positivas y las explicaciones ofrecidas. Asegura que el Superintendente Delegado rechaza y se abstiene de analizar razones expuestas por los representantes legales de las empresas porque, según su opinión, las mismas no fueron expuestas por sus apoderados. También considera que el Informe se abstiene de analizar aspectos o hechos que se vinieron a descubrir durante la investigación, por el solo hecho de que no fueron alegados desde el comienzo por los apoderados de los investigados.
Al respecto, este Despacho debe llamar la atención en que el numeral 3 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, dispone que el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia tiene, entre otras, como función la de:
"Tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto."
El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 establece con respecto al informe motivado:
"Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado."
Del marco normativo referido se desprende que en la medida en que el Informe Motivado debe presentar al Superintendente una conclusión sobre si "ha habido una infracción", lo que el apoderado identifica con un sesgo en el análisis de los hechos y de las pruebas, no es nada distinto a la exposición que a dicho funcionario corresponde hacer para respaldar las conclusiones que le surgen de la instrucción.
Es importante recordar en todo caso que el Informe Motivado no vincula la decisión del Superintendente de Industria y Comercio, por lo que el mismo no comporta la condición de acto definitivo que implique la consolidación de una situación jurídica particular y concreta en contra de las empresas investigadas.
9. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES
En relación con la responsabilidad de los representantes legales el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, prevé que corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:
"Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional. " (Subraya y destacado fuera de texto)
El artículo 442 del Código de Comercio establece por su parte que:
"Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento."
Es importante señalar que si las empresas se encuentran incursas en la infracción de las normas de competencia, los representantes legales pueden haber participado de las infracciones ya sea, ejecutando, autorizando o tolerando las mismas. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa"[147] y "ejecutar" se define como "poner por obra una cosa"[148]. En lo que concierne a la conducta de "tolerar", se tiene que implica un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado, de manera que tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar.
Ahora bien, en los numerales 7.1.6. y 7.2.2. de la presente resolución se enumeraron los diferentes escenarios donde los representantes legales de ARGOS, CEMEX y HOLCIM intercambian información valiosa de sus empresas. En efecto, los señores JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID, CÉSAR CONSTAIN VAN RECK y BERNARD GERARD TERVER representan en las reuniones del ICPC a sus empresas, instancia donde esta entidad pudo constatar que se comparte información de despachos por empresa y planta, precios e inclusive se proponen estrategias conjuntas que incluyen "la generación de barreras de entrada (...)"[149].
Así mismo, esta información confidencial que envía por correo electrónico el ICPC, se envía a los representantes legales de las empresas.[150] También pudo establecerse que dentro de los asistentes de la reunión del 7 de diciembre de 2005 en El Club el Nogal de la ciudad de Bogotá, se encontraban los señores José Alberto Vélez Cadavid y Cesar Constain Van Reck quienes fueron convocados por el señor Bernard Gerard Terver.
Por lo anterior, la evidencia muestra que los representantes legales de ARGOS, CEMEX y HOLCIM participaron activamente en los escenarios en donde se intercambia información que facilitó la ejecución de los acuerdos de fijación de precios y repartición de mercados de los cuales se halló responsable a estas tres empresas.
Con base en esta evidencia y otros elementos adicionales esta entidad estableció para cada uno de los representantes legales el grado de responsabilidad que les es atribuible.
9.1. SEÑOR JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID, REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS
En la investigación se pudo establecer que el señor José Alberto Vélez Cadavid ejerció durante el periodo de investigación, el cargo de presidente y representante legal de ARGOS según consta en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla [151].
El señor José Alberto Vélez Cadavid, fue escuchado en declaración ante esta Superintendencia. Con respecto a su participación en la fijación de los precios de venta de la empresa ARGOS señaló:
"Pregunta 41: ¿Dr. Vélez quién determina la estrategia comercial de la compañía de Cementos ARGOS?
Respondió: El área de comercial, a través de un trabajo que se hace conjunto, combinado con otras áreas de la compañía como el área técnica que es el que produce el cemento, como el área logística que es el que lo lleva y lo transporta. Hay que mirar entre las tres áreas. No es una decisión de una persona, es una decisión colectiva de la organización.
Pregunta 42: ¿Le podría informar al despacho si dentro de las funciones de la presidencia o de las funciones de su cargo no se encuentra la definición de estrategias comerciales o usted no participa en la definición de ese tipo de estrategias?
Respondió: Se encuentra definitivamente entre las responsabilidades del cargo, pero está delegada por decisión de junta directiva el que eso lo haga el área comercial en conjunto con las áreas técnica y logística.
(...)
Digamos, cuál es la política que tiene digamos la sociedad Cementos ARGOS o que tuvo, pues, en el año 2005 definámoslo así, con relación al incremento o a la disminución de los precios del cemento Portland gris tipo 1?
Respondió: En la organización hay un comité de precios que analiza los temas, ya algo habíamos mencionado anteriormente en esta misma diligencia, que tiene que ver con la situación del mercado, la situación de la demanda, la situación de los costos, la situación de la capacidad instalada, etc. y con base en toda esa información etc., pues la organización tiene un comité de fijación de precios, donde intervienen varias áreas adicional de la comercial, insisto, el área técnica, el área logística, el área jurídica en fin, ahí hay representantes de distintas áreas y ahí es donde se fija el tema de los precios. No se hace por la junta directiva es una delegación que se tiene de la junta directiva ni se hace necesariamente por la presidencia. Normalmente cuando llegan a una decisión pues se comenta con la presidencia y ahí aparece un precio determinado." [152](Subraya fuera de texto)
De la declaración del señor José Alberto Vélez Cadavid se desprende que conoció las decisiones de precios en el año 2005, como también de la política comercial de la compañía, es decir, conocía las decisiones tomadas dentro de la empresa en torno de los precios de venta y cantidades vendidas de producto, pues al menos así reconoce haber estado enterado y haberlo consentido, pues era ese un requisito indispensable para la ejecución de la política, teniendo él la condición de presidente de la compañía. Adicionalmente, se debe señalar que el Comité de Precios al que alude el testimonio solo se constituyó con posterioridad al 12 de enero de 2006, de manera que no operó durante el periodo investigado y no fue la instancia responsable de la fijación de los precios para entonces.[153]
Así las cosas, no es únicamente en razón de su condición de presidente de la compañía, como presenta el apoderado, sino de la prueba recaudada, que es posible imputar responsabilidad sobre estos hechos al representante legal; de manera que no cabe la afirmación del apoderado según la cual se vulneró la presunción de inocencia.
Ahora bien, este Despacho no solo encontró que el señor Vélez Cadavid conocía la política comercial de ARGOS, sino que, valga insistir, participó en los escenarios y reuniones donde compartía con sus competidores información estratégica de su empresa la cual a la postre facilitó la ejecución de los acuerdos de fijación de precios y repartición de mercados.
Por lo tanto, se puede concluir que el señor José Alberto Vélez Cadavid ejecutó los acuerdos de fijación de precios y repartición de mercados en la modalidad de práctica conscientemente paralela que se encuentran probados ocurrieron entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, prácticas prohibidas por los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
9.2. SEÑOR CÉSAR CONSTAIN VAN RECK, REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX
En el expediente figura que el señor Cesar Constain Van Reck, tenía el cargo de presidente y representante legal de la empresa durante el periodo de investigación, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá.[154]
El señor César Constain Van Reck, fue escuchado en declaración en la que sostuvo:
"Pregunta 48: ¿Las variaciones de precio que ustedes realizaron a sus clientes durante el año 2005, cómo se ejecutan al interior de la compañía?
Respuesta: Las únicas personas que pueden hacer una variación de precio a nuestros dientes son la presidencia y la vicepresidencia comercial y se hace mediante una reunión de la que queda un acta."[155] (Subraya fuera de texto)
Las pruebas disponibles son suficientes para concluir que con el concurso del señor Cesar Constain Van Reck se definió en las instancias corporativas el precio, para lo cual conoció la política comercial de CEMEX. Así mismo, participó en los escenarios en los cuales se intercambiaba la información con sus competidores que facilitó la ejecución de los acuerdo de fijación de precios y repartición de mercados durante el periodo de investigación.
Como antes se indicó, la investigación realizada permite concluir que existió un acuerdo de fijación de precios y de repartición de mercados entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, principales empresas productoras de cemento Portland Gris Tipo 1 en el país. Las declaraciones del señor Cesar Constain Van Reck permiten considerar que ejecutó esa práctica prohibida por los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
9.3. SEÑOR BERNARD GERARD TERVER, REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM
Se verificó que el señor Bernard Gerard Terver fue presidente ejecutivo y representante legal de HOLCIM durante el periodo de investigación tal como consta en el certificado de existencia y representación legal que figura en el expediente [156].
El señor Bernard Gerard Terver, con respecto a la determinación de los precios en HOLCIM sostuvo:
"Pregunta 63: ¿Sí, digamos las dos cosas sería digamos, cuál es el procedimiento administrativo y quién toma la decisión, y cuáles son las variables que se tienen en cuenta para modificar?
Respuesta: Toma la decisión el presidente con su director comercial. Las variables son razones económicas, oferta y demanda, que para mí a la vez son económicas, son las más importantes. Como yo expliqué al inicio, nosotros estamos en una situación en la cual queremos invertir, pero expliqué, pero expliqué
Las pruebas disponibles en el expediente permiten considerar que el señor Bernard Gerard Terver, participó en la definición y conoció la política comercial de HOLCIM y en esa medida tomó las decisiones de precios como presidente de la compañía en forma coordinada con sus competidores, al punto que se tiene prueba de que inclusive tuvo la iniciativa de convocarlos por fuera de escenarios institucionales y gremiales, junto con los responsables de las áreas comerciales de las respectivas compañías, lo cual facilitó la ejecución de los acuerdos.
Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que existió un acuerdo de fijación de precios en la modalidad de una práctica conscientemente paralela y un acuerdo de repartición de mercado entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, principales empresas productoras de cemento Portland Gris Tipo 1 en el país. Las declaraciones del señor Bernard Gerard Terver permiten considerar que ejecutó esa práctica prohibida por los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
9.4. SEÑOR FEDERICO MOLINA SOTO, REPRESENTANTE LEGAL DE ANDINO
Las pruebas recaudadas en la investigación no permiten inferir la participación de ANDINO en conducta anticompetitiva alguna, de las que fueron objeto de esta investigación. En consecuencia, el señor Federico Molina Soto no autorizó, ejecutó o toleró tales conductas.
10. SANCIÓN
De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
A su vez, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.
En el caso concreto, se ha establecido que las empresas CEMENTOS ARGOS S.A., CEMEX COLOMBIA S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A, trasgredieron con su comportamiento lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al haber realizado un acuerdo para la fijación del precio de venta del cemento Portland Gris Tipo I y para la repartición de dicho mercado.
Las anteriores conductas revisten por su propia naturaleza de especial gravedad y deben ser sancionadas con determinación. Adicionalmente, i) se manifestaron prácticamente en todo el territorio nacional y, ii) las empresas participantes en la infracción abarcan la casi totalidad del mercado.
Basado en las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra la necesidad de imponer a las empresas CEMENTOS ARGOS S.A., CEMEX COLOMBIA S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) la multa máxima que el ordenamiento prevé para este tipo de infracciones. Es decir, novecientos veintitrés millones de pesos MCT ($923.000.000.oo), a cada una.
En cuanto hace a los representantes legales, responsables de haber autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento anticompetitivo merecedor de reproche, se impondrán multas por el siguiente valor: ciento treinta y ocho millones cuatrocientos cincuenta mil pesos MCT ($138.450.000.oo) al señor José Alberto Vélez Cadavid, representante legal de CEMENTOS ARGOS S.A.; ciento treinta y ocho millones cuatrocientos cincuenta mil pesos MCT ($138.450.000.oo) al señor Cesar Constain Van Reck representante legal de CEMEX (COLOMBIA) S.A.; y ciento treinta y ocho millones cuatrocientos cincuenta mil pesos MCT ($138.450.000.oo) a Bernard Gerard Terver, representante legal de HOLCIM (COLOMBIA) S.A.
En mérito de lo expuesto en la parte considerativa, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Declarar que CEMENTOS ARGOS S.A., HOLCIM (COLOMBIA) S.A. y CEMEX COLOMBIA S.A., incurrieron en acuerdos para la fijación de precios y para la repartición de cuotas de mercado o suministro infringiendo el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria a cada una de las sociedades que se indican a continuación, por la suma de novecientos veintitrés millones de pesos ($923.000.000).
- CEMENTOS ARGOS S.A., identificado con NIT. 890.100.251-0
- HOLCIM (COLOMBIA) S.A., identificado con NIT. 860.009.808-5
- CEMEX (COLOMBIA) S.A., identificado con NIT. 860.002.523-1
- César Constain Van Reck, Representante legal de la empresa CEMEX Colombia S.A.,
- José Alberto Vélez Cadavid, Representante legal de la empresa Cementos ARGOS S.A., y
- Bernard Gerard Terver, Representante legal de HOLCIM
ARTÍCULO 3o. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, declarar que ANDINO y su Representante Legal no son responsables de las conductas imputadas y por lo tanto ordénese el archivo de la presente investigación.
ARTÍCULO 4o. Declarar que las siguientes personas naturales: César Constain Van Reck, Representante legal de la empresa CEMEX Colombia S.A., José Alberto Vélez Cadavid, Representante legal de la empresa Cementos ARGOS S.A., y el señor Bernard Gerard Terver, Representante legal de HOLCIM., ejecutaron las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 5o. Imponer una sanción pecuniaria a cada una de las personas naturales que se indican a continuación, por la suma de ciento treinta y ocho millones de pesos MCT ($138.000.000.oo) a los señores:
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone a las personas jurídicas y naturales, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N° 05000024-9 a nombre la Dirección del Tesoro Nacional- Fondos Comunes Código rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario Cuenta N° 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO 6o. Las empresas sancionadas y sus representantes legales deberán poner término a la infracción de forma inmediata si aún no lo han hecho. Adicionalmente deberán abstenerse de intercambiar directamente o a través de terceros información sobre producción, precios, costos, despachos, capacidad instalada y, en general, aquella que por su naturaleza permita determinar la conducta en el mercado de sus competidores.
ARTÍCULO 7o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a los doctores XIMENA ZULETA LONDOÑO, apoderada de la sociedad CEMENTOS ANDINO S.A., ANDRES FERNANDEZ DE SOTO, apoderado del señor FEDERICO MOLINA SOTO, ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, apoderado de la sociedad HOLCIM (COLOMBIA) S.A. y del señor BERNARD GERARD TERVER, JOSÉ ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A. y del señor CESAR CONSTAIN VAN RECK y GABRIEL IBARRA PARDO, apoderado de la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. y del señor JOSE ALBERTO VELEZ CADAVID, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los 04 DIC. 2008
El Superintendente de Industria y Comercio
GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES
1. Corte Constitucional, Sentencia C- 616 de 2001. Ref: Expediente D-3279. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1.993. Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogotá, D.C., 13 de junio de 2001.
2. Así lo indica la Corte Constitucional en la referida sentencia:
"La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la protección del interés público. Que se materializa en, el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política)". (Subraya fuera de texto).
3. La Comisión de la Comunidad Europea ha establecido que "[l]a definición de mercado es una herramienta para identificar y definir las fronteras de competencia entre tas firmas. Esto permite establecer la estructura dentro de la cual la política de competencia es aplicada por la Comisión [Europea de Competencia]. El principal propósito de la definición del mercado es identificar de una forma sistemática las condiciones de competencia que enfrentarían las empresas intervinientes en la operación. El objetivo de definir el mercado, tanto de producto como en su dimensión geográfica, es identificar los competidores actuales que serían capaces de contrarrestar el comportamiento de las intervinientes en el mercado y prevenir que ellas se comporten independientemente de una presión competitiva efectiva. El concepto de mercado relevante es diferente de los otros conceptos de mercado utilizados a menudo en otros contextos. Por ejemplo, las empresas utilizan generalmente el concepto de mercado para referirse al área donde ellas venden los productos o para referirse ampliamente a la industria o el sector al cual pertenece". Commission notice on the definition of the relevant market for the purposes of community competition law. Fuente: http://www.europa.eu.int/comm/cornpetitÍon/antitrust/relevrna en.html)
En el mismo sentido, ver: Estados Unidos: 1992 Horizontal Merger Guidelines, with april 8, 1997, Revisions to Section 4 on Efficiencies; Reino Unido: Merger References: Competition Commission Guidelines", march 2003.
4. El órgano de Vigilancia de la AELC considera para la definición del mercado de producto tres tipos principales de presión competitiva en la evaluación del comportamiento de las empresas en el mercado: "(...) i) la intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda, y ii) la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta. Existe una tercera fuente de presión competitiva sobre el comportamiento de un operador, a saber, la competencia potencial (...)". numeral 2.2. de las Directrices del 14 de julio de 2004 " Sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas contemplado en el anexo XI del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ". En iguales términos La Comisión Europea relaciona tres presiones desde el punto de vista de la competencia: "Las empresas se ven sometidas a tres fuentes principales de presiones en los asuntos de competencia: sustituíbílidad de la demanda, sustituibilidad de la oferta y competencia potencial" Ver. Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. Diario oficial C 372 9 dic/97.
5. La Comisión de la Comunidad Europea en su decisión Dupont/ICI, estableció la siguiente definición: "Para que dos productos puedan considerarse sustituibles, el consumidor directo debe tener la posibilidad, de una forma efectiva y realista, de reaccionar, por ejemplo, ante un incremento significativo de precios de un producto, adoptando el otro producto en un tiempo relativamente corto. Cada producto debe constituir una alternativa razonable respecto al otro, tanto desde el punto de vista económico como técnico." Tomado de: Apuntes de Derecho de la Competencia Comunitario y Español. Universidad Rey Juan Carlos. 2002. Página 42.
6. Cuaderno 20, folio 2. "ANÁLISIS DEL COMPORTAMIENTO DE LAS VARIABLES DEL MERCADO DE CEMENTO GRIS (PORTLAND TIPO 1). Patricia Camacho Ortiz. "El cemento "Portland" es un producto industrializado de color gris, similar al de una roca que se extraía en una isla inglesa del mismo nombre."
7. Las normas NTC 121 y 321 establecen las propiedades físicas, mecánicas y las especificaciones químicas de los cementos Portland, mientras que las normas NTC 30 y 31 clasifican y definen los tipos de cementos.
8. Carlos Pablo Márquez Escobar. "EL MERCADO DEL CEMENTO: DEFINICIÓN DE LOS DETERMINANTES DE PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN VIA PRECIO DEL CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1, EN EL PERIODO DE JUNIO DE 2005 Y SEPTIEMBRE DE 2006." Folio 9, Cuaderno No 19 del expediente.
9. Carlos Pablo Márquez Escobar. "EL MERCADO DEL CEMENTO: DEFINICIÓN DE LOS DETERMINANTES DE PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN VIA PRECIO DEL CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1, EN EL PERIODO DE JUNIO DE 2005 Y SEPTIEMBRE DE 2006." Folio 9. Cuaderno No 19 del expediente. FEDESARROLLO- Estudio "COMPORTAMIENTO DE LOS PRECIOS Y LA PRODUCCIÓN EN EL MERCADO DEL CEMENTO EN COLOMBIA". Fedesarrollo, Cuaderno 19, folio 79. Noviembre de 2006. Testimonio Mauricio Reina. Folio 160, Cuaderno 34 del expediente.
10. Carlos Pablo Márquez Escobar. "EL MERCADO DEL CEMENTO: DEFINICIÓN DE LOS DETERMINANTES DE PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN VIA PRECIO DEL CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO 1, EN EL PERIODO DE JUNIO DE 2005 Y SEPTIEMBRE OE 2006.". Folio 9 de la Cuaderno No 19 del expediente.
11. El otro productor es Cementos del Oriente, que representa menos del 1% de las ventas nacionales de cemento Portland Gris Tipo I ensacado.
12. Folios 156 a 159, 308 a 313 del cuaderno No.8 Folios 901 a 908 del cuaderno No. 11 y Folios 30 y 31 del cuaderno No. 15 del expediente
13. La Comisión Europea define el mercado geográfico de referencia como: "(...) la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas." Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia.
14. Fedesarrollo, "COMPORTAMIENTO DE LOS PRECIOS Y LA PRODUCCIÓN EN EL MERCADO DEL CEMENTO EN COLOMBIA. Folio 80. Cuaderno No. 19 del expediente.
15. Folios 156 a 159, 308 a 313 del cuaderno No.8 Folios 901 a 908 del cuaderno No. 11 y Folios 30 y 31 del cuaderno No. 15 del expediente.
16. Folios 308 a 313 del cuaderno No.8 del expediente.
17. Ídem,
18. Ver folio 9 a 19 del cuaderno No. 19 del Expediente. "EL MERCADO DEL CEMENTO: DEFINICIÓN DE LOS DETERMINANTES DE PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN VÍA PRECIO DEL CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I EN EL PERIODO DE JUNIO DE 2005 Y SEPTIEMBRE DE 2006". Estudio de Carlos Pablo Márquez Escobar.
19. Nera Economic Consulting (2005) Application of empirical methods in merger analysis. Report to the Competition Policy Research Centre. Fair Trade Commission of Japan. Citado en Boshoff W. (2006). Quantitative techniques in competition policy. The Elzinga - Hogarty test. Econex Research Note. No. 3. pg. 2.
20. Elzinga y Hogarty (1973. p. 45).
21. www.indecopi.pe. Pagina consultada el 10 de noviembre de 2008
22. Folios 308 a 313 del cuaderno No.8 del expediente.
23. Folios 156 a 159, 308 a 313 del cuaderno No.8 Folios 901 a 908 del cuaderno No. 11 y Folios 30 y 31 del cuaderno No. 15 del expediente.
24. Antonia Calvo Hornero, "Organización Económica Internacional". Centro de Estudios Ramón Areces (Madrid). Editorial Ramón Areces, 2001. Página 68.
25. En este sentido, tal como obra a folio 426, Cuaderno 8 del expediente, se manifestó el señor Carlos Jaramillo, Director Comercial de ANDINO, en respuesta a la pregunta 16 de su testimonio.
26. Folio 80, cuaderno No. 19 del expediente.
27. Folios 438 a 583 del cuaderno No. 7. Folios. Folio 909 del cuaderno No. 13 del expediente. Folios 1154 a 1156 del cuaderno No. 11 del expediente.
28. Resolución 13544 de 2006. Versión Pública. Hoja No. 25.
29. Folio 81, cuaderno No. 19 del expediente
30. Folios 156 a 159, 308 a 313 del cuaderno No.8 Folios 901 a 908 del cuaderno No. 11 y Folios 30 y 31 del cuaderno No. 15 del expediente.
31. Folio 79 del cuaderno No, 19 del expediente.
32. Política comercial de ARGOS. Folios 287 a 290 del cuaderno No. 25 del expediente. Política Comercial de HOLCIM. Anexo 15 y Anexo 23. Respuesta al requerimiento de información. Folio 909 del cuaderno No. 13 del expediente.
33. Folio 815 del cuaderno No. 15 del expediente. En este sentido se pronunció el Director Comercial de HOLCIM en respuesta a la pregunta 15.
34. Así lo precisó la Comisión Europea en la decisión del 25 de abril de 2001, caso Société L. Brouillet. BOCC 23 de junio de 2001, página 525.
35. Razonamiento hecho expresamente por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea en la famosa decisión "Pates des Bois" del 31 de marzo de 1993, al señalar que en caso de oligopolios la concertación se establece cuando "no existe ninguna explicación económicamente válida" o cuando constituye "la única explicación posible".
36. Corte de Justicia de la Comunidad Europea. Decisiones del 16 de diciembre de 1975, caso Suiker y del 18 de julio de 1999, caso Anic.
37. Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. 20 de abril de 1999, en el asunto LVM contra la Comisión Europea. Rec. 11-931, puntos 725-727.
38. Para la doctrina europea, si se demuestra que los competidores tuvieron una reunión o un contacto telefónico, incluso aislado, seguido de una práctica paralela, la autoridad de competencia presume la existencia de una concertación que afecta negativamente la competencia en el mercado. (Marie Malaurie-Vignal. Droit de la Concurrence interne et communautaire". Sirey Université. 4ta edición. 2008. Página 212.). También, la sola "participación", incluso pasiva de una empresa a una reunión que tuvo efectos anticompetitivos, basta por si sola para demostrar su participación en la concertación (Corte de Justicia de la Comunidad Europea del 16 de noviembre de 200,
39. Decisión de la Comisión Europea CE del 2 de diciembre de 1981, en el caso "Hasselblad".
40. En este sentido, la autoridad de competencia francesa ha precisado que "la prueba de las prácticas anticompetitivas puede resultar tanto de pruebas que se basten a sí mismas, como de un conjunto de indicios constituidos por la sumatoria de diversos elementos recopilados en el curso de la investigación, los cuales se pueden desprender de uno o varios documentos o de declaraciones y que, considerados aisladamente, puede que no tengan un carácter probatorio" (Conseil de la Concurrence, 28 de febrero de 2002, caso « Géométres experts ».)
41. Numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.
42. Pie de página No. 16 de la Resolución 02496 de 2006:
"Dentro de la información recolectada durante las visitas se encontró respecto al precio de referencia lo siguiente:
- Para el Grupo ARGOS se suministra la tabla "Precio Base: P.V.P. 50kg". Documento de radicación No. 05130476-6, folio 56.
- Para el caso de HOLCIM, se suministra las tablas "Precios por región 2005" que de acuerdo con el acta de visita corresponden a "los precios de cemento Boyacá empacado en tonelada sin IVA, que es Portland Tipo I, en CIF. Los valores están expresados en pesos colombianos por tonelada sin incluir IVA. De acuerdo con lo señalado en la visita, para obtener el precio por bulto de 50 kg. se divide el valor por 20, se multiplica por 1,16 (impuesto a las ventas) y ahí se obtiene el precio de referencia de venta al depósito de materiales de construcción o al detallista en cada una de las regiones que aparecen por parte del distribuidor mayorista. (...) El precio es denominado por la empresa como "precio de referencia" el cual corresponde a un precio base para calcular el margen de descuento y de comercialización a distribuidores mayoristas". Fuente: Documento de radicación No. 05130476-9, folio 2.
- Para ANDINO se proporcionó la "Tabla de precios del cemento tomando como base el P.V.P" documento de radicación No. 05130476-16, folios 18 a 51.
- Para CEMEX se proporcionaron las tablas "Precios base de cemento empacado - saco", documento de radicación No. 05130476-17, folios 15 a 156."
43. Folios 15 a 111 del cuaderno No. 3, Folios 307 del Cuaderno 10. Folio 909 del Cuaderno No. 13 y Folio 467 del Cuaderno No. 18.
44. Folios 15 a 111 del cuaderno No. 3, Folios 307 del Cuaderno 10, Folio 909 del Cuaderno No. 13 y Folio 467 del Cuaderno No. 18.
45. Folios 156 a 159, 308 a 313 del cuaderno No.8 Folios 901 a 908 del cuaderno No. 11 y Folios 30 y 31 del cuaderno No. 15 del expediente.
46. Resolución de Apertura No. 2496 de 2006
47. Cuaderno reservado 12 folio 478.
48. Las conductas conscientemente paralelas". María del Carmen Navarro Suay. Thomson Civitas. Estudios de Derecho Mercantil. Página 97.
49. Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Sentencias del 14 de julio de 1972, 13 de julio de 1989 y 31 de marzo de 1993. Citado en "Acuerdos Interlinea suscritos por las principales compañías aéreas españolas. Funcionamiento y efectos." Inmaculada Sanz Sanz. Subdirectora General Adjunta de Conductas Restrictivas de la Competencia. Servicio de Defensa de la Competencia. ANUARIO DE LA COMPETENCIA. 1999. Marcial Pouns. Madrid, España.
50. Folio 368 del cuaderno No. 36 del expediente. Observaciones de ARGOS al Informe Motivado.
51. Para tomar decisiones sobre precios, las empresas que compiten en mercados oligopolísticos actúan estratégicamente. Su conducta se basa en la reacción individual e independiente de las compañías competidoras ante cambios en las condiciones del mercado y en poder planificar la política a seguir para conseguir la máxima rentabilidad posible.
52. Sobre los factores que incentivan la colusión en mercados oligopólicos, indica el autor Richard H. Leftwich. "Hay por los menos tres incentivos principales que conducen a las firmas oligopolísticas hacia la colusión. En primer lugar, al disminuir la competencia entre las firmas les permite actuar monopolísticamente e incrementar sus beneficios. En segundo lugar, pueden disminuir la incertidumbre oligopolística. Si las firmas actúan de concierto, se reduce la probabilidad de que una de ellas adopte actitudes perjudiciales para los intereses e
53. Folios 160 a 164 del cuaderno No. 34 del expediente. Testimonio de Mauricio Reina.
54. Cournot A. (1838). Researches into the Mathematical Principies ofthe Theory of Wealth.
55. Para el caso de la competencia a la Cournot las firmas afectan indirectamente el precio de mercado tomando decisiones estratégicas vía cantidades, sin dar espacio a que cada una de ellas fije unilateralmente su precio, hecho característico de una guerra de precios.
56. Cuaderno 36, folio 366.
57. Rotemberg J.y Saloner G: (1988). A Super Game Theoretic Model of Price Wars during booms. American Economic Review Vol 76. pgs 390-407.
58. Staiger, R. y Wolak F. (1992). Collusive Pricing with Capacity Constraints in the Presence of Demand Uncertainty. The Rand Journal of Economics Vol 23 No.2.
59. Tirole, J. (1988). Teoría de la Organización Industrial. MIT Press. Cap. 6 Sección 6.1.4.
60. Cabral L.Í2000) "Introduction to Industrial Organization". MIT press. Pg. 130
61. Guillermo Díaz Castellanos. "Guerra de Precios, evitarla o pelearla?". Universidad Rafael Landivar. Boletín Electrónico 01. En http://inqenieria.url.edu.gt. Consultada el 10 de noviembre de 2008.
62. Microeconomía, Roger Leroy Miller Tercera Edición, 1998, Editorial Me Graw Hill, página 461.
63. Ver folio 9 a 19 del cuaderno No. 19 del Expediente. "EL MERCADO DEL CEMENTO: DEFINICIÓN DE LOS DETERMINANTES DE PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN VÍA PRECIO DEL CEMENTO PORTLAND GRIS TIPO I EN EL PERIODO DE JUNIO DE 2005 Y SEPTIEMBRE DE 2006". Estudio de Carlos Pablo Márquez Escobar.
"(...) De esta forma, para el caso del mercado del cemento colombiano, la empresa líder es ARGOS S.A., cuya participación en el mercado y sus márgenes de ganancia netos y operativos, dan cuenta de su poder de mercado y de su posición dominante en la industria cementera. A su sombra ("umbrella pricing") las empresas de cemento CEMEX y HOLCIM desarrollan estrategias de mercado para capturar mayor participación y superar sus débiles márgenes operativos y netos registrados en los últimos periodos."
64. La cita completa traída colación por la empresa investigada para este propósito indica:
"De esta forma en un mercado maduro como el del cemento en Colombia, la estrategia para la fijación de precios del bien tranzado se centra en la competencia con los demás agentes que concurren al mercado (véase supra, nota 65 sobre evidencia empírica sobre este comportamiento en diferentes mercados del cemento. No obstante no puede perderse de vista que los productores de cemento fijan sus precios, no solo bajo la referencia del precio fijado por la empresa líder o los demás competidores, sino que tienen en consideración los costos fijos y variables en que incurren para la producción final, los cuales los castigan por productividad a la alza o a la baja" (Subraya en la transcripción de HOLCIM)
65. www.dane.gov.co(26 de noviembre de 2008) "Producto Interno Bruto por Ramas de Actividad / Series Sin Desestacionalizar."
66. Cuaderno 3, folio 692.
67. Cuaderno 8, folios 308 a 313.
68. Folios 439 a 485 del cuaderno No. 7 del expediente.
69. Folios 308 a 313 del cuaderno No. 8 del expediente.
70. Folios 902 a 911 del cuaderno No. 11 del expediente.
71. Folio 1969, Cuaderno 26 del expediente. Declaración de Bernard Gerard Terver. Respuesta a la pregunta No. 16.
72. Folio 281 del cuaderno No. 36 del expediente. Respuestas de Cesar Constain Van Reck a las preguntas 12 y 13. Observaciones de CEMEX.
73. Folios 1.147 a 1.143 del cuaderno 13.
74. Folios 901 a 908 del Cuaderno No. 11. No. de radicación 05130476 -00247-001.
75. Folios 209 del cuaderno No. 36 del expediente.
76. Folio 60 del cuaderno No. 35 del expediente. Informe motivado
77. Folio 69 del cuaderno No. 26 del expediente. Declaración de Cesar Constain Van Reck. Respuesta a la pregunta No. 32.
78. Folio 287 del cuaderno No. 34 del expediente. Testimonio de Guillermo Gutiérrez Cruz. Respuesta a las preguntas 11, 12. 13 y 14
79. Folios 18 y 20 del cuaderno No.11 del expediente. Testimonio de Luis Guillermo Sánchez. Respuesta a las preguntas 11 y 29
80. Folio 914 del cuaderno No. 15 del expediente.
81. "Acciones Propuestas (...) 2. Aumentar el margen al mayorista al 14%" en presentación: "Estrategias para enfrentar la Competencia en la Costa", Medellín, julio 22 de 2004. Cuaderno 18 reservado, folio 731.
82. Ibídem, folio 736.
"Reunión de JV con mayoristas de B/quilla para informar:
- Nuevas condiciones de precio al público
- Margen (...)"
83. Folios 200 y 258 del cuaderno No. 19 del expediente.
84. Ver folios 200 y 258 del cuaderno 19 del expediente.
85. Articulo 249 CPC "El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes."
86. Márquez, Cados Pablo. Volatilidad en el mercado colombiano de cemento Portland tipo 1 durante el periodo de7 enero de 2005 a junio de 2006 Pg. 22.
87. Folios 88 y 89 del cuaderno 26 del expediente. Testimonio de la doctora Patricia Camacho Ortiz.
88. Corte Constitucional. Sentencias C106 DE 2004 MP Clara Inés Vargas Hernández.
89. Folio 17 del cuaderno No.3 del expediente. Visita Administrativa a CEMEX.
90. Cuaderno 21, folio 306.
91. Cuaderno 10, folio 307.
92. Cuaderno 21, folio 306.
93. Cuaderno 10, folio 307.
94. El párrafo que antecede la tabla 4 en el informe motivado precisa de manera suficiente que: "La siguiente tabla muestra la participación en valores absolutos y porcentuales de las ventas de cemento Portland Gris Tipo I en 16 regiones del país para los años 2005 y 2006" (Subraya y destacado fuera de texto)
95. Informe Motivado. Página 11. Tabla No 3.
96. Folio 321 del cuaderno No. 7 del expediente.
97. "El mercado de cemento...", documento presentado por HOLCIM a la SIC. Pág. 3.
98. "Comportamiento de los precios...", documento presentado a la SIC por Fedesarrollo Pág. 14.
99. Comportamiento de los precios y la producción en el mercado del cemento en Colombia. Análisis preparado por Fedesarrollo Nov. 2006. pg. 16.
100. El Mercado de Cemento: Definición de los Determinantes de Producción y Comercialización vía precio del cemento Portland Gris Tipo 1 en el periodo junio de 2005 y septiembre de 2006. pg.36.
101. Ver correos electrónicos en los que HOLCIM remite a CEMEX los resultados de gestión de 2004 y el informe de desarrollo sostenible que obra a folios 1224 y 1225 del cuaderno No. 14 del expediente
102. Ver folios 1224 y 1225 del cuaderno No. 14 del expediente,
103. Ver folio 672 del cuaderno 18 del expediente.
104. Ver folios 631 a 634 del cuaderno 18 del expediente.
105. Ver folio 918del cuaderno 13 del expediente.
106. Motta Máximo citado en el expediente 064-012896-99 dictamen No. 513, 25 de julio de 2005 Ministerio de Economía y Producción, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Argentina. Investigación empresas cementeras.
107. Folio 302. Cuaderno No. 21 del expediente. Acta de Junta Directiva No. 117 del ICPC. _ Folio 650 y 651 -Cuaderno No. 18 del expediente.
108. "PROPUESTA DE TRABAJO DEL COMITÉ DE PROMOCIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA" - Antecedentes 2001 -2006 Folios 980 a 1014. De la Cuaderno No.
109. Cuaderno 26, folio 115.
110. Ver declaraciones de representantes José Alberto Vélez Cadavid y Bernard Gerard Terver. Folios 115 y 1971, cuaderno No. 26 del expediente.
111. Ver folio 476 cuaderno 12 del expediente.
112. Ver folios 305 y 306 del Cuaderno 21 y folio 307 del cuaderno 10 del expediente.
113. Ver folios 305 y 306 del Cuaderno 21 y folio 307 del cuaderno 10 del expediente.
114. Ver folios 305 y 306 del Cuaderno 21 y folio 307 del cuaderno 10 del expediente.
115. Ver folios 305 y 306 del Cuaderno 21 y folio 307 del cuaderno 10 del expediente.
116. Ver folios 305 y 306 del Cuaderno 21 y folio 307 del cuaderno 10 del expediente.
117. Ver folio 21, pregunta 112, en cuya respuesta el Dr. José Alberto Vélez Cadavid señaló: "Nunca en esa reuniones del ICPC se ha mencionado temas intrínsecos de cada una de las compañías como estrategias comerciales y dentro de ellas estrategias de precios."
118. El Dr. Cesar Constain Van Reck, en la declaración rendida ante la Superintendencia, si bien señaló que le entregaba al ICPC "nuestras cifras de producción" al preguntársele sobre como evaluaban a sus competidores manifestó "A través de nuestras encuestas de precio al público que hacemos en todas partes" sin hacer referencia a la información que les suministra el ICPC.
119. El Dr. Bernard Gerard Terver al responder sobre como Holcim evaluaba a sus competidores y si se utilizaba información del ICPC, manifestó: "El IPC no se habla... el ICPC hace una situación de las posiciones existentes, sobre eso tenemos algunas limitantes. Hay dos fuentes: hay una fuente que es la fuentes
120. Ver folios 246 a 248 del cuaderno 21 del expediente.
121. Ver folio 306 del cuaderno 21 del expediente.
122. Ver folio 916 cuaderno 13 del expediente.
123. Cuaderno 13. folios 1365 a 1368 y cuaderno 17, folios 32 a 251.
124. Ver folio 954 cuaderno 13 del expediente.
125. Ver folio 115 del cuaderno No. 26 del expediente
126. Folios 912 a 914 del cuaderno No. 11 del expediente.
127. Folio 1019 del cuaderno No. 13 del expediente.
128. Folios 1.019 a 1.024. Documento en Power Point "Presentación Panamá". Cuaderno No. 13.
129. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS. Bogotá D. C, 28 de agosto de 2001. Ref.: Expediente No. 6673
130. Jairo Parra Quijano. MANUAL DE DERECHO PROBATORIO. Décima Tercera Edición. Ediciones Librería el Profesional. Pág. 7
131. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. Bogotá D. C, 15 de diciembre de 2005. Exp. No. 680013103003-1996-19728-02.
132. RESOLUCIÓN (Expediente. 612/06, Aceites 2). En Madrid, a 21 de junio de 2007. www.tdcompetencia.es
133. Folio 168 de la Cuaderno No. 5 del expediente. Investigación
134. SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero).
135. SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
136. ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vengara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
137. ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
138. SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez).
139. ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vengara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
140. Corte Constitucional. S T-162/98 Abril 30 de 1998 Referencia: Expediente T-149814. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
141. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA -Bogotá, D. C. 5 de julio de 2006. CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Proceso número: 13095. Radicación número: R-1025
142. CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Bogotá D. C, 7 de septiembre de 2006. -Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos. Rad. No. 11001-03-06-000-2006-00089-00
143. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de diciembre 3 de 1993
144. En el folio 394 del Cuaderno 11 del expediente obra documento suscrito por el apoderado y la Secretaria General de HOLCIM en el que se indica: "Solicito al despacho que la información recaudada durante la presente visita administrativa sea manejada en forma reservada por la SIC..."
145. Folio 90 de la
146. "Las conductas conscientemente paralelas". María del Carmen Navarro Suay. Thomson. Civitas. Estudios de derecho Mercantil. Madrid 2005
147. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Décimo Octava Edición, pág. 147.
148. a Ibídem, página 509.
149. PROPUESTA DE TRABAJO DEL COMITÉ DE PROMOCIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA" - Antecedentes 2001 -2006 Folios 980 a 1014. Cuaderno No. 13 del expediente.
150. Folios 328 a 352.
151. Folios 214 a 223 de la Cuaderno No. 4 del expediente. Averiguación preliminar
152. Cuaderno 26, folio 104.
153. Cuaderno 7, folio 143 a 150.
154. Folios 186 a 203 de la Cuaderno No. 4 del expediente. Averiguación preliminar
155. Folio 71, Cuaderno 26 del expediente.
156. Folios 225 a 229 de la Cuaderno No. 4 del expediente. Averiguación Preliminar
157. Cuaderno 26, folio 1969.
