Resolución sancionatoria N° 4954 de 2000

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 4954 DE 2000

(marzo 13)

(Radicado 076472 de 1998)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO

RESOLUCIÓN NÚMERO 4954 DE 2000

Por la cual se impone una sanción y se ordena la terminación de una conducta

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus atribuciones legales y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Mediante memoriales radicados bajo los números 98076472-00, 98076475-00 del 23 de diciembre de 1998 y 98076503-00 del 24 de diciembre de 1998, respectivamente, los doctores Alfonso Miranda Londoño, obrando como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P, en adelante ETB, Sol Marina de la Rosa F., obrando como apoderada de Orbitel S.A., en adelante Orbitel y María Consuelo Reyes de Rodríguez, obrando como apoderada de Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en adelante Telecom, presentaron denuncia de competencia desleal contra Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., en adelante Comcel, alegando inobservancia a los artículos 8, 10 y 18 de la ley 256 de 1996.

La denuncia venía acompañada de solicitud de medidas cautelares, donde los denunciantes pedían a este Despacho decretar, sin oír a la parte contraria, la cesación provisional del ofrecimiento y la prestación del servicio # 124, a través del cual los usuarios de Comcel podían comunicarse con cualquier parte del mundo. La solicitud en primera instancia fue negada pero al resolverse el recurso de reposición se decretaron. Posteriormente, Comcel solicitó el levantamiento de las medidas cautelares y presentó contracautela a favor de los denunciantes, a lo cual se accedió.

SEGUNDO: Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, mediante resolución 19 de 1999 la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia abrió investigación por competencia desleal, bajo los siguientes supuestos:

1. Ventaja competitiva ilícita

En posible contravención a lo regulado en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, Comcel estaría prestando el servicio de comunicación de larga distancia internacional, sin estar habilitada legalmente para ello, obteniendo una significativa ventaja competitiva frente a la ETB, Orbitel y Telecóm, en la medida que:

a. Entre los operadores autorizados para prestar el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional, no se encuentra Comcel.

La ETB y Orbitel, tienen licencia de operadores para el uso y explotación del espectro electromagnético requerido para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga estancia, concedida por el Ministerio de Comunicaciones. Telecom está autorizada legalmente Para la prestación de este servicio. Para la obtención de la licencia, la ETB y Orbitel, se sujetaron al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en las normas legales que regulan la materia, dentro de los cuales está el pago del valor de la licencia, por US $ 150.000.000.

c. Comcel no ha cancelado el valor de la licencia, ni se ha sometido al cumplimiento de los demás requisitos señalados en las disposiciones legales que rigen la prestación del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional.

d. En la forma antes descrita Comcel estaría obteniendo una ventaja competitiva significativa en el mercado a través de la infracción del artículo 60 del decreto 741 de 1994.

2. Actos de desviación de clientela

Mediante la publicidad y la efectiva prestación del servicio anunciado según se describió en el número anterior, Comcel estaría desviando hacia esa empresa, operador de telefonía móVil celular, la clientela del mercado de larga distancia internacional de la ETB, Orbitel y Telecom,, operarios habilitados legalmente para la prestación de ese servicio, en forma contraria a las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia comercial, en contravención a lo dispuesto en el artículo 8 de la ley 256 de 1996.

3. Actos de confusión

Mediante la publicidad y la efectiva prestación del servicio anunciado según se describió anteriormente, Comcel estaría creando confusión con la 'actividad y las prestaciones mercantiles de la ETB, Orbitel y Telecom, operarios habilitados legalmente para la prestación del servicio de larga distancia internacional, en contravención a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 256 de 1996.

TERCERO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, se notificó la apertura de investigación y se corrió traslado al investigado para que aportara y solicitara pruebas. Dentro del término correspondiente el investigado solicitó y aportó pruebas. Así mismo, los denunciantes solicitaron y aportaron pruebas.

La Superintendencia decretó y practicó las pruebas y trasladó a esta actuación algunas que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones practicó válidamente dentro de un procedimiento originado en los mismos hechos que ahora nos ocupan. No fueron decretadas pruebas de oficio.

Practicadas todas las pruebas el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó informe motivado en el que concluyó que, "Con base en el acervo probatorio recaudado en el curso de la investigación y habiéndose observado las ritualidades propias del debido proceso, se concluye que Comcel actuó en contravención a lo dispuesto en los artículos 8 y 18 de la ley 256 de 1996. No se concluye que Comcel actuó en contravención del artículo 10 de la ley de Competencia desleal."

CUARTO: Tal corno se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, mediante oficio 98076472-187 de 1999, fue trasladado el informe motivado de la investigación para que las partes manifestaran sus opiniones. Las partes expresaron:

1. La parte denunciada

"A. Respecto al prestador del servicio denominado # 124 Voz lp

1. Argumentos del Despacho:

En primer lugar manifiesta el Despacho que "(...) Desde el primer momento en que COMCEL inició la promoción y divulgación del servicio materia de esta investigación quedó en evidencia que era dicho operador de telefonía móvil quien prestaba el servicio. Posteriormente cuando se decretaron por parte de este Despacho las medidas cautelares solicitadas por ETB, ORBITEL y TELECOM y se abrió la investigación por competencia desleal COMCEL cambió su posición expresando que el operador del servicio era la sociedad REY MORENO (...)"

Para sustentar la anterior afirmación, el Despacho se fundamenta en lo siguiente:

Que COMCEL emitió una comunicación el 17 de diciembre de 1998 informando el servicio no 124 a sus usuarios; que publicó el día 20 de diciembre de 1998 un aviso en al diario El Tiempo en relación con el mismo, y que el representante legal de COMCEL concedió una entrevista radial, el 21 de diciembre de 1998, en la cual hizo alusión a este servicio.

Que COMCEL, y no la sociedad REY MORENO, fue quién realizó el registro de las tarifas ante la CRT, el 18 de diciembre de 1998.

Que no existe ningún contrato entre los usuarios del servicio # 124 y la sociedad REY MORENO en su calidad de operador del servicio, para lo cual se apoya en declaraciones rendidas por algunos funcionarios de COMCEL.

Que en contrato suscrito entre COMCEL Y REY MORENO las partes acordaron, como responsabilidad de COMCEL, la facturación y el cobro de las tarifas, la publicidad del servicio, el suministro de información relativa al servicio, su comercialización y la atención de los reclamos.

2. Argumentos de COMCEL:

Sobre este particular debernos expresar, en primer término, que la identificación apropiada de quién es el operador de un servicio de telecomunicaciones, como el # 124, no resulta pertinente efectuada, como lo ha hecho el Despacho en esta oportunidad, a partir del señalamiento de la empresa que se encarga de publicar avisos, o del hecho de que representante legal destaque en un conversación telefónica con un medio radial las bondades del nuevo servicio. Menos aún resulta ajustado a la ley que el funcionario instructor escoja a su arbitrio fragmentos aislados de los medios probatorios que obran en el expediente, dejando de lado manifestaciones inequívocas que obran como prueba, en las cuales los mismos funcionarios de COMCEL y el representante legal de REY MORENO, mencionados por el Despacho, expresan bajo la gravedad del juramento, que REY MORENO es el operador del referido servicio.

Lo cierto e irrefutable, que obra como prueba dentro de la investigación, es que el denominado servicio # 124 Voz Sobre IP (en adelante n 124) fue prestado por la sociedad REY MORENO, como múltiples veces lo ha reconocido y aceptado dicho operador, que permite al grupo determinado de usuarios de COMCEL, a través de un terminal de telefonía móvil celular (en adelante "TMC"), el acceso a la red de internet.

Un análisis del comunicado emitido por COMCEL y del aviso publicado en el diario El Tiempo permite evidenciar que dichas piezas contienen información cierta relacionada con quiénes se podían beneficiar del aludido servicio, el grupo cerrado de usuarios de COMCEL, aluden a ciertas particularidades técnicas del servicio, como que está basado en la tecnología IP y a la manera en que opera dicha tecnología y a la forma mecánica como se podía lograr la comunicación y destacaban aspectos propios de las características del mismo; sin embargo, ninguna alusión específica se hizo sobre asuntos técnicos, como precisamente la identificación del operador del servicio, materias que suelen omitirse en los mensajes al público, no con el propósito de faltar a la verdad u ocultarlos, sino porque tales circunstancias no resultan relevantes para los consumidores o usuarios dentro del material publicitario.

En este mismo escrito más adelante se citan mensajes publicitarios de servicios de telecomunicaciones, uno de los cuales corresponde a una de las empresas que actúa como denunciante en esta oportunidad, en los que estamos ciertos que no se pretende mentir u ocultar la información relacionada con el operador técnico del servicio, sino sencillamente destacar, como en todo mensaje publicitario se hace, aquellos aspectos del servicio que se identifican como de interés para los destinatarios del mismo.

Y es que, por lo demás, no existe norma jurídica alguna que exija que quien divulgue un servicio de telecomunicaciones deba ser exclusiva y directamente su operador, como parece haberlo. entendido el Despacho, cuando concluye, con la simple trascripción de algunos apartes de 1 piezas informativas y publicitarias a que alude, sin ningún análisis concreto sobre su contenido, que ellas suponen que COMCEL es el operador del Servicio, como si una cosa, el envío de una circular informativa o la publicación de un aviso, supusiera necesariamente la otra, que quien hizo el envío o remitió la comunicación, es el operador del servicio. Por supuesto que tal razonamiento no tiene ningún asidero legal.

Menos aún se ajusta a derecho la conclusión del Despacho en este punto, cuando con la forma argumentativa señalada se ignora, de manera olímpica, para utilizar una expresión coloquial, el abundante material probatorio acopiado tanto en la presente investigación, como en las adelantadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante CRT) y por el Ministerio de Comunicaciones, en las cuales no solo COMCEL, sino lo que es más importante, el representante legal de REY MORENO, admiten que el operador del servicio es esta última empresa. Qué valoración se hace de dichas pruebas por parte del Despacho, ninguna. Será que las declaraciones tanto de los funcionarios de COMCEL como del propio representante legal de REY MORENO, así como lo que consta en todos los dictámenes y pruebas técnicas en relación con este servicio, en donde indiscutiblemente aparece REY MORENO como el operador del mismo pueden sencillamente ignorarse en la evaluación que hace esa entidad, cuando absolutamente nadie, ni las tres entidades estatales que adelantan, al unísono, investigaciones contra COMCEL por esta conducta, ni los tres denunciantes, en su abundante arsenal jurídico, se han atrevido a tacharlas de falsas? Puede ignorarse de esta forma la verdad procesal y acudir al expediente de la publicación del aviso en el periódico, del envío de una carta y de una entrevista telefónica, que en manera alguna pueden definir un aspecto puramente técnico, como lo es la definición del operador de un 'servicio de telecomunicaciones?

Con seguridad si la argumentación del Despacho fuera válida, que desde luego no lo es, la presente investigación no tendría sentido alguno, ni las que adelantan la CRT y el Ministerio de Comunicaciones, pues desde la misma fecha en que se publicó el aviso en el diario El Tiempo estaría definido el operador del servicio. También serían carentes de utilidad la totalidad de las pruebas decretadas por esas tres entidades, que en su momento se juzgaron procedentes, pertinentes y eficaces, para conocer la forma de operación del servicio y sus particularidades técnicas; así como inútiles hubieren sido las declaraciones de los funcionarios de COMCEL y de REY MORENO, firma que, a propósito, pareciera que no existiera para la SIC, pues aparte de que curiosamente no fue vinculada a la investigación, aun cuando por la misma SIC aparece como investigada dentro de la investigación que se abrió contra OCCEL por exactamente los mismos hechos, solo es mencionada en el Informe para negarle su condición de operador, que es algo que ha admitido, bajo la gravedad del juramento, se reitera, su representante legal, los funcionarios de COMCEL y los dictámenes técnicos ordenados por las entidades investigadoras.

COMCEL anunció, en el sentido publicitario de la expresión, este servicio a sus usuarios para informarles a ellos que podían acceder al servicio #124, que operaba REY MORENO, corno quiera que presta el servicio básico que sirve de soporte al de valor agregado que presta REY MORENO, y en cumplimiento de su deber contractual de publicitario, lo cual no significa, sin embargo, que para los efectos propios de las particularidades técnicas del servicio, y sus implicaciones jurídicas en la presente investigación, ello suponga que REY MORENO no es su operador.

La tesis del Despacho, entonces, no resulta afortunada, ni acorde con nuestro ordenamiento jurídico, pues, de conformidad con la ley colombiana, los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados en gestión directa por el Estado o en gestión indirecta, a través del otorgamiento de títulos habilitantes. Con excepción del servicio público domiciliario de TPBC, la explotación de los demás servicios de telecomunicaciones exige el otorgamiento previo de un título habilitante concesión, bien sea a través de un contrato o de una acto administrativo denominado licencia. Bajo este esquema, es claro que el concesionario adquiere la calidad de tal una vez obtenga la licencia y preste y explote efectivamente el servicio.

Similares argumentaciones pueden efectuarse en torno de las declaraciones en la entrevista radial concedida por el señor Peter Burrowes, las cuales fueron rendidas por el mismo encontrándose fuera del país, disfrutando de vacaciones, en un lenguaje coloquial, en las cuales genéricamente aludió, sin precisar, a "... una licencia de valor agregado que nos otorgó el Ministerio de Comunicaciones y por la cual en esa licencia se permite la prestación de la voz sobre IP...", lo cual sin embargo, en nada obsta para que la operación del Servicio sea la que se comprobó, ésta sí con fundamento en declaraciones y pruebas técnicas realizadas al interior de las investigaciones, por parte de la firma REY MORENO.

2.1. La publicidad del servicio no determina quién es el operador de un servicio de telecomunicaciones. A manera de conclusión sobre este particular tenemos que:

a) No es posible manifestar que la publicidad que se haga de un servicio de telecomunicaciones sea criterio determinante para establecer el operador. En efecto, jurídicamente no es viable afirmar que por el simple hecho de que una empresa emita una publicidad promocionando servicios para el usuario final, esté asumiendo la responsabilidad del mismo frente a las autoridades y a los usuarios.

El hecho de que COMCEL realizara la publicidad era lógico -y por ello se pactó así en los contratos con REY MORENO S. A.-pues es aquella empresa quien posee mayor contacto y mayor recordación entre el público consumidor; por eso resulta lógico que a ella se hubiere encargado la publicidad.

b) Para determinar si una empresa es operador y por consiguiente si presta servicios de telecomunicaciones al público, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

El Decreto Ley 1900 de 1990 estableció que:

"Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley."(La subraya no es del texto)

Por su parte, la Ley 80 de 1993, dispuso que:

"Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades especificas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior " (La subraya no es del texto)

Así las cosas, es claro que el operador, quien es el responsable de la gestión del servicio y de la satisfacción de las necesidades especificas de telecomunicaciones a terceros, es quien presta el servicio y no quien, por cualquier razón, efectúa publicidad al mismo.

c) En los contratos celebrados entre las sociedades COMCEL y OCCEL con REY MORENO - que se reitera, son perfectamente válidos, no han sido declarados nulos ni en todo ni en parte y que se celebraron bajo el amparo de la autonomía de la voluntad contractual-se plasma claramente lo siguiente: (i) REY MORENO asume la responsabilidad frente a los usuarios y las autoridades competentes por la operación del #124 y por la obtención de las licencias o permisos necesarios para prestarlo; (ii) COMCEL tiene la obligación de prestar el servicio soporte que se requiera para el prestación del Servicio por parte de REY MORENO; (iii) la comercialización del servicio, incluyendo las actividades de publicidad, facturación y recaudo estarán a cargo de COMCEL. (CLÁUSULA PRIMERA y CLÁUSULA CUARTA, del contrato entre COMCEL y REY MORENO).

COMCEL tiene un vínculo contractual lícito con la sociedad REY MORENO, a través del cual se busca ofrecer a los usuarios del grupo determinado de usuarios de COMCEL el acceso a una plataforma de servicios ofrecidos por la red de internet operada por REY MORENO. De esta manera, si el mercado objetivo no es el público en general, sino el grupo determinado de usuarios COMCEL en particular, resulta claro que comercialmente lo más adecuado es que la publicidad y la comercialización sean asumidas directamente por quien tiene contacto directo con el grupo de usuarios determinado. Lo anterior de ninguna manera implica que COMCEL esté adquiriendo el carácter de operador del servicio.

La publicidad efectuada por COMCEL constituye, simplemente, el cumplimiento de la obligación de comercialización contenida en el citado contrato.

d) De otra parte, bajo el ordenamiento legal vigente en Colombia, para determinar si una empresa es o no operador de un servicio de telecomunicaciones, no se puede acudir al criterio de la publicidad utilizada, pues ésta (la publicidad) no tipifica si es el anunciante quien satisface las necesidades específicas de telecomunicaciones. En la prestación de servicios de telecomunicaciones en general, y de valor agregado en particular, es de común recibo que la publicidad no se realice por quien realmente presta el servicio. Igual ocurre en todas las demás actividades empresariales, de naturaleza industrial o comercial, en las cuales no es legalmente necesario que sea el operador, el productor o el fabricante quien realice la publicidad de los productos o servicios de que se trate, ni que quien anuncia, sin ser el productor, el fabricante o el operador, por esa sola circunstancia, adquiera la mencionada condición.

e) A manera de ejemplo, bastante común por cierto, cuando un usuario utiliza los cajeros de una corporación financiera o de un banco, o las redes de cajeros electrónicos, no tiene manera de saber qué operador de telecomunicaciones le está prestando el servicio de valor agregado. Si el criterio adoptado por el Despacho fuese cierto, la conclusión obvia en este caso sería que el operador que presta los servicios de valor agregado de acceso, tratamiento, envió y recuperación de información fuere cada una de las corporaciones financieras o bancos.

Sobre el particular, en la declaración realizada por el Señor Ernesto Rey Moreno ante el Ministerio de Comunicaciones (folio 1280) se precisó lo siguiente: "(...) Sírvase decir al despacho si en su concepto y teniendo en cuenta la legislación aplicable el ofrecimiento de un servicio de valor agregado en Colombia debe hacerse directamente por el operador de valor agregado que presta el servicio (...). Se responde: "(...) No, no entendemos que haya nada en la ley que así lo obligue y entendemos adicionalmente que es en extremo usual que distintos servicios sean provistos por unos y comercializados por otros a nivel de ejemplo nuevamente: Los servicios de cajeros automáticos, los servicios de Electronics Banking y que pueda llamar y consultar saldos, etc, en su gran mayoría en Colombia están siendo provistos y desarrollados por compañías de valor agregado y me permitiría citar en principio el servicio de Conavi por ejemplo que yo pueda por Conavi accesar vía internet unos datos de mi cuenta eso se promociona como un servicio de Conavi Conavinet hoy en día y están inclusive publicitándolo mucho. Ese servicio está desarrollado totalmente en Colombia por la firma lmpsat podría darle otro ejemplo categórico dentro de las mismas características; cuando salió el servicio de FAX ETB que se promocionó como faxetb y que aún hoy existe publicidad del servicio, si miramos el directorio telefónico si bien el de este año no tal vez el del año pasado, es un servicio desarrollado totalmente por Impsat y Colomsat y promocionado por la firma ETB (...)"

Para comprobar lo afirmado en este punto, basta revisar la publicidad del producto FAX ETB, ofrecido por la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, con la lectura de la edición del Directorio Telefónico de Santa Fe de Bogotá para 1998.

En dicha publicidad la ETB ofrece directamente el producto FAX ETB, manifestando, entre otras cosas, que dicho producto permite conexión directa desde su propio aparato de fax, alta tecnología sobre canales digitales especializados, optimización del uso del fax, sistema flexible y versátil, velocidad y efectividad en la comunicación, sin contrato ni costo de afiliación, las tarifas más bajas del mercado.

En dicho anuncio se puede constatar lo siguiente:

i) En ninguna parte del mencionado anuncio se informa a los usuarios que el operador del servicio no es la ETB.

ii) Los usuarios pueden acceder al servicio sin contrato ni costo de afiliación.

En el oficio allegado por la ETB al expediente de la investigación que adelanta el Ministerio de Comunicaciones explicando el funcionamiento del servicio FAX ETB se concluye:

i) El operador responsable del servicio no es la ETB sino la compañía de servicios de valor agregado y telemáticos IMPSAT, en virtud de un Contrato de Colaboración Empresarial,

ii) En la publicidad del servicio no se incluyó el nombre del operador.

iii) No obstante que el usuario no tenía contrato con el operador del servicio, ni saber quién era, la ETB realizaba las actividades de facturación y recaudo.

g) La forma de operación de los convenios COMCEL con la sociedad REY MORENO es similar, veamos:

i) El operador responsable del servicio no es COMCEL sino la compañía de servicios de valor agregado y telemáticos REY MORENO, en virtud de los contratos que reposan en este expediente.

ii) En la publicidad del servicio no se incluyó el nombre del operador REY MORENO por cuestiones típicamente comerciales, toda vez que el mismo iba dirigido al grupo determinado de usuarios de COMCEL.

iii) COMCEL adelantaba las actividades de facturación y recaudo del servicio en virtud de los convenios. En las facturas a los usuarios se detalla quién es el operador del servicio, tal como consta, y el despacho lo pudo verificar, en las propias facturas que fueron entregadas por COMCEL durante la diligencia de inspección técnica ordenada por la CRT y en las que se remitieron posteriormente por parte de COMCEL.

2.2. Registro de tarifas

El Despacho señala que COMCEL registró la tarifa ante la CRT, circunstancia que le sirve de apoyo para concluir que, por dicha circunstancia, es ésta empresa la operadora del servicio.

a) Como ya se expuso, la calidad de operador del servicio depende de aspectos jurídicos y técnicos relacionados con el servicio como tal y no de la realización de diligencias extrañas al mismo. El registro de tarifas no constituye una manera de adquirir la condición de operador del servicio de telecomunicaciones, sino que es simplemente una forma de publicitar la tarifas para que sean conocidas por el público, propósito legal logrado mediante la diligencia efectuada.

El registro de las tarifas, realizada por parte de COMCEL, y la alusión a sus usuarios en dicha diligencia, se explica por cuanto el servicio estaba dirigido al grupo determinado de usuarios de esta empresa y como un acto directamente relacionado con el cumplimiento de su obligación de facturación incluida en el contrato que suscribió con REY MORENO, en el cual se puede advertir que "COMCEL se obliga." a: ii) facturar y recaudar los consumos generados por la utilización de los servicios de Valor Agregado prestados por EL PROVIDER... "(CLÁUSULA PRIMERA del contrato).

b) La inscripción de una tarifa por parte de un tercero que no tiene calidad de operador sino de comercializador, conceptos que tienen una connotación jurídica distinta en la normativa de telecomunicaciones, no puede nunca significar que éste, por ese sólo hecho, se convierte en operador, lo cual supondría desconocer no sólo la relación contractual entre COMCEL y REY MORENO, sino las disposiciones legales existentes.

c) El anterior principio ha sido reconocido por la Resolución 087/97, artículo 2.11.1. que dispone que los comercializadores de servicios de TPBC deben "Informar a los usuarios las tarifas (...) por la prestación de dicho servicio (...)", sin que por ello tal comercializador se torne en operador.

d) Si bien esta reglamentación está dirigida a los servicios de TPBC, el principio es idéntico para los de valor agregado: en aras de la transparencia frente al usuario, el comercializador de un servicio de telecomunicaciones puede inscribir una tarifa sin que ello signifique de manera alguna adquiere la categoría de operador.

e) Con base en lo anteriormente expuesto, la diligencia de un comercializador, que en todo momento quiso ser transparente para los usuarios de valor agregado del grupo determinado de usuarios COMCEL, no puede ser tomada como la fundamentación para concluir que el comercializador es el operador del mismo.

f) De manera independiente de la conducta diligente de COMCEL, en este aspecto, debe ser evaluado el hecho de que REY MORENO haya registrado o no las mencionadas tarifas, en cumplimiento directo de sus obligaciones legales y de la estipulación contractual contenida en la CLÁUSULA DECIMA CUARTA del contrato suscrito entre REY MORENO y COMCEL, en la cual se advierte que e... si el tipo de servicio ofrecido por EL PROVIDER requiere de permisos o trámites especiales para su prestación, estos serán de su entera responsabilidad, en especial en lo referente a la prestación de servicios de telecomunicaciones ante lo cual declara en forma expresa que será el único responsable ante las autoridades competentes ".

2.3. Ausencia de contrato entre  REY MORENO S. A. y los usuarios del grupo determinado de usuarios COMCEL.

Manifiesta el Despacho que son los usuarios de COMCEL y no los de REY MORENO, "(...)los que realizan a través de un teléfono celular una comunicación telefónica originada en el país y con destino a países del exterior. No existe relación jurídica alguna entre REY MORENO S. A., que dice ser el operador del servicio y los usuarios. Además, es evidente que como consecuencia de la promoción de los servicios en la forma descrita en los hechos el usuario parte de la base de que en virtud del contrato que ha suscrito con COMCEL este es un nuevo servicio de dicho operador celular. Así mismo, en la llamada al exterior que hace un usuario celular de COMCEL no se traba ningún tipo de vinculación con REY MORENO, es más, aquel no conoce que el servicio lo preste otro operador diferente (...)"

Aquí nuevamente el Despacho acude a criterios inadecuados para definir quién es el operador del servicio, pues se basa en un supuesto abiertamente contrario al ordenamiento de las telecomunicaciones, como es el hecho de apoyarse en una presunta percepción del usuario, que por lo demás en manera alguna está probada, para determinar quien presta el servicio. Las anteriores afirmaciones del Despacho no resultan afortunadas por cuanto:

a) En primer lugar no es cierto de que el usuario parte de la base de que en virtud del contrato que ha suscrito con COMCEL este es un nuevo servicio de dicho operador celular. Las relaciones entre COMCEL con sus abonados de TMC se encuentran reguladas en los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular que reposan en el expediente, los cuales tienen justamente como objeto la prestación de tales servicios de TMC. Por lo tanto, a la luz de tales contratos no puede existir equívoco alguno en relación con servicios de otra naturaleza.

b) Tampoco es cierto, como lo afirma el Despacho, que en la comunicación que establece un usuario del servicio #124 no se traba ningún tipo de vinculación con REY MORENO, pues el usuario del servicio #124, al aceptar continuar con la comunicación una vez se encuentra en la plataforma de servicio de REY MORENO, está expresando su consentimiento y aceptando las condiciones en que se le ofrece el mismo.

c) Aunque los usuarios del grupo determinado de usuarios COMCEL no tienen contrato escrito con la sociedad REY MORENO, ello no quiere significar que no exista una relación contractual entre dichos usuarios y REY MORENO. Sobre este particular resalta el despacho

"(...)que no puede aceptarse tan novedosa tesis jurídica que surge de estas afirmaciones, según la cual sin que exista un acuerdo de voluntades, de manera automática y unilateral se forme un contrato en el cual las partes no se identifican, no se conocen y, menos aún, saben de las obligaciones y deberes contractuales (...)"

d) La descalificación que ha efectuado el Despacho no resulta afortunada porque parte de la base de que no existe acuerdo de voluntades entre el usuario y REY MORENO, cosa que no es cierta, por cuanto éste, cuando accede al #124 recibe una oferta del servicio, la cual puede aceptar o no; en el evento que la acepte, y la comunicación continúe en la plataforma de REY MORENO, se está celebrando un contrato entre esta firma y el usuario, que es perfectamente válido en la medida en que la ley no establece formalidad alguna para su perfeccionamiento, por lo cual se trata de un contrato consensual, que se adecua perfectamente a la definición legal del artículo 864 del Código de Comercio, el cual establece que:

"El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrarió, se entenderá celebrado en el lugar de residencia de/proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta"(Subrayamos)

e) Son incontables los casos en los cuales se celebran contratos sin la identificación de las partes, como ocurre con cualquier llamada telefónica donde ni la identificación previa del usuario, ni la de la empresa que presta el servicio, resultan necesarias para que se perfecciones la contratación; o lo que ocurre en el contrato de transporte: podría decirse válidamente que no hay contrato de transporte porque el usuario o el transportador"...no se identifican, no se conocen... ", como lo afirma, sorprendentemente, el Despacho, para descalificar, por esa circunstancia, la existencia de contrato entre REY MORENO y los usuarios?

f) Al Despacho le parece novedosa una situación que se enmarca dentro del fenómeno que domina desde hace varios lustros el mundo de la contratación, llamado "tráfico negocial masificado ","condiciones negóciales generales ", "contratos de adhesión ", "contratos con cláusulas predispuestas ", etc., en virtud del cual, en muchas ocasiones, los sujetos de la relación negocio aparecen como anónimos, y donde no aparece "el tipo venerable de contrato "como lo llamaba Josserand, para referirse a aquél en el cual se discuten y regatean todas y cada una de las cláusulas.

g) Específicamente en materia de telecomunicaciones, la Ley 422 de 1998 señala que existe una relación jurídica entre el operador y el usuario cuando éste accede y usa un servicio de telecomunicaciones, sin necesidad de que en cada caso exista un consentimiento escrito por parte del usuario o inclusive un conocimiento sobre la persona que le presta el servicio. La ley presupone la existencia del consentimiento con la utilización del servicio y por lo mismo, la relación contractual entre el usuario y el operador se configura por ese simple hecho.

h) La normativa en materia de telecomunicaciones prevé, expresamente, que actividades administrativas como las de facturación, recaudo y atención de reclamaciones sean realizadas por las empresas que tienen relación directa con los usuarios, en nombre y representación de los operadores del servicio. En efecto, el artículo 1.3.66 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, establece que servicios adicionales son todos aquellos "... que atienden necesidades específicas relacionadas con la actividad de interconexión, los cuales pueden contratarse por separado. Entre tales servicios adicionales se encuentran los de... facturación, recaudo gestión operativa de reclamos,... cobranza. Estos servicios adicionales pueden ser prestados por otros operadores o empresas diferentes. "(Subraya ajena al texto original).

En estas condiciones, antes que constituir un criterio para identificar al operador de un servicio de telecomunicaciones, corno erradamente lo ha entendido el Despacho, la prestación de este tipo de servicios, según las normas legales, está admitida expresamente por parte de una empresa diferente a la que opere el mismo, como ocurre en el presente caso, en el cual REY MORENO es el operador del servicio #124 y COMCEL, sin ser operador del mismo, le presta los aludidos servicios adicionales.

Independientemente de la validez y solidez de las anteriores argumentaciones, lo que resulta verdaderamente desconcertante, e inadmisible desde el punto de vista jurídico, es que el Despacho haya violado el deber que tiene de presumir la buena fe de los particulares, según lo ordena el artículo 83 de la Constitución Política, al desestimar, sin ninguna razón para ello, la declaración de Ernesto Rey Moreno, representante legal del operador REY MORENO, quien repetidamente, en todas las declaraciones que ha rendido ante la CRT, la SIC y el Ministerio de Comunicaciones, ha admitido que es esa firma la operadora del servicio #124, prueba que obra en el expediente y que resulta acorde con lo establecido en los dictámenes técnicos y las declaraciones de los funcionarios de COMCEL, que también obran en la investigación, como pruebas, las cuales también fueron desestimadas. Las declaraciones a las cuales me refiero, son entre otras, las siguientes:

Declaración de Ernesto Rey Moreno ante la SIC: (Folio 654) "Por qué razón si usted adquiere responsabilidad frente a los usuarios del servicio se acuerda entre las partes que la publicidad se realiza únicamente por Comcel: "... es en extremo usual que los efectos de publicidad de valor agregado se hagan en muchos casos por compañías distintas a las que realmente proveen un servicio..."

(vi) Declaración del señor Ernesto Rey Moreno ante el Ministerio de Comunicaciones, de abril 6 de 1999.

Folio 1288: A la pregunta de cómo funciona el servicio de valor agregado #124, se responde "(...) bien, como lo manifestamos inclusive en los documentos que hemos hecho llegar al Ministerio de Comunicaciones, el servicio numeral 124 voz IP, consiste fundamentalmente en las transmisiones de voz en conexión al exterior a través de las (sic)Red de Valor Agregado de Rey Moreno. Utilizamos para la prestación de este servicio la red de Comcel en soporte del servicio como servicio soporte lo mismo que la red de nuestro corresponsal IP en el extranjero (...)"

Folio 630: "Cómo es el funcionamiento del servicio numeral 124 "

"EL servicio de valor agregado que hemos denominado numeral 124 Voz IP consiste en que desde los terminales de los usuarios de Comcel se puede accesar la red de valor agregado de REY MORENO para realizar transmisiones de Voz IP con el exterior, fundamentalmente, a partir de la marcación del numeral 124 el suscriptor de Comcel accede a la red de valor agregado y a partir de allí puede generar estas transmisiones de voz.

REY MORENO, como proveedor del servicio de valor agregado a que hacemos referencia cuenta con la red de TMC de COMCEL como red soporte del servicio, así como con la red de nuestro corresponsal IP en el exterior. Para a través de la formulación de estas redes lograr dar la capacidad completa del servicio".

Folio 1277: A la pregunta de quién ejerce la responsabilidad frente al usuario por la prestación del servicio, se. responde: "(...) Siendo un servicio de valor agregado provisto por la firma que represento Rey Moreno S. A. nosotros inclusive haríamos la siguiente precisión: Los suscriptores y voy a utilizar esta expresión para tenerla con toda claridad, los suscriptores de Comcel y Occel se convierten en usuarios del servicio de Valor Agregado numeral 124 VOZ IP y al ser un servicio de valor agregado toda la responsabilidad de prestación de servicio la calidad, la reclamación etc, recae sobre el prestador del servicio en este caso la firma que represento Rey Moreno S. A. que algunas de esas actividades sean atendidas o no atendidas por Comcel no nos libera de la responsabilidad como tal.

(vii) Dictamen Pericial rendido por el perito internacional de la UIT, ingeniero Carlos Hirsh, febrero 5 de 1999.

El Dictamen Pericial rendido por el perito internacional de la UIT estableció con una claridad meridiana que el operador del servicio es la sociedad REY MORENO, pues es ésta la que presta los servicios de conversión de protocolos, empaquetamiento y compresión entre otros.

Folio 3 y 4: A la pregunta # 2, se señala la descripción técnica del servicio #124, indicando que el operador de servicios de valor agregado REY.MORENO, es quien comprime, empaqueta y convierte la voz en protocolo IP.

Folio 84: "Determinar la forma de operación técnica del servicio #124 IP:

...Descripción técnica del servicio #124 desde el punto de vista del operador de Servicio de Valor Agregado (Rey Moreno):

a) El operador de Servicio de Valor Agregado recibe una llamada en sus 2 El 's entrantes provenientes de Comcel, con su correspondiente señalización en R2 indicando 124 +número telefónico internacional.

b) Al llegar a un conmutador MMCC se enruta por una troncal El de salida y se convierte la señalización a R2 internacional.

c) Del conmutador, la voz pasa a un equipo NKO-Mini POP, en donde se comprime, se empaqueta y se convierte a protocolo IP, junto con su señalización.

d) Se envía la información por medio de una sesión IP hasta el corresponsal en Estados Unidos, por medio de un enlace satelital de 640 kbps arrendado a intelsat quien a su vez se encarga de entregarla al destino por medio de una conexión directa o indirecta a la red telefónica internacional. La dirección IP utilizada por Rey Moreno es 10.10.3.1 que corresponde a una intranet y no tiene una dirección de internet asignada.

e) El sistema MMCS cuenta con capacidades de tasación y diferenciación de servicios por medio de los primeros dígitos del número que recibe.

f) Al terminar la comunicación por uno de los dos extremos, se termina la sesión y los enlaces se liberan en ambos extremos".

La CLÁUSULA SEGUNDA del contrato "DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ENTRE COMUNICACIÓN CELULAR S. A. COMCEL S. A. Y REY MORENO LTDA", establece que: "EL PROVIDER prestará inicialmente, a los miembros del GCU de COMCEL, el servicio de Valor Agregado... "(Subrayamos).

En efecto, el mencionado precepto constitucional, artículo 83 de la Constitución Política, establece que:

"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". (Se subraya).

Este principio constitucional se desarrolló en el artículo 5 del Decreto 1122 de 1999, el cual es considerado por la Superintendencia de Industria y Comercio como vigente en la actualidad. Según dicho artículo:

"(...) No producirá efecto alguno la disposición administrativa que se expida fundada en la mala fe del ciudadano.

"Por virtud del principio de la buena fe, la carga de la prueba sobre la conducta del administrado corresponde al Estado y se tendrán por ciertas las afirmaciones que el ciudadano formule ante la administración, a menos que la ley establezca una formalidad probatoria." (Se subraya).

j) Pero no solamente en el Informe el Despacho  vulnera el mencionado principio de la buena fe, sino que también desconoce lo señalado en el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que:

"Vale la confesión del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en Lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante".

Vale la pena recordar que por confesión se entiende la manifestación que hace una parte sobre hechos que pueden producirle consecuencias jurídicas adversas o que favorezcan a la parte contraria, como ocurriría en el presente caso, si por parte del Ministerio de Comunicaciones, autoridad competente para el efecto, se determinara una infracción por parte de REY MORENO de cualquier disposición legal en relación con el servicio #124. En este punto aclaramos que REY MORENO aparece como investigado, por estos mismos hechos, en la investigación abierta por la SIC respecto de OCCEL, por lo cual, en virtud del principio de la unidad de la prueba, le resultarían predicables las conclusiones expuestas.

Dictamen pericial rendido por el ingeniero Juan Carlos Calderón:

Folio 3: A la pregunta 2, se responde que "(...) Los equipos del sistema TMC de OCCEL S. A. no están, ni diseñados ni configurados para realizar directamente llamadas internacionales (...)" (se subraya)

2.4. Pruebas

Las afirmaciones aquí consignadas, respecto de quién es el operador del servicio, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el Despacho, en cuanto aclaran y reafirman la posición esgrimida por COMCEL, tienen el correspondiente soporte probatorio en el expediente, como se detalla a continuación:

(i) Declaración del señor Henry Segura, representante legal de COMCEL ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT, de diciembre 30 de 1998.

Folio 5 (83): Refiriéndose a la pregunta si COMCEL S. A. es el autor del aviso en el diario El Tiempo, se confirma que así es y hace referencia a un servicio de valor agregado que presta la sociedad REY MORENO LTDA en los términos de la licencia de valor agregado que dicha empresa posee.

Folio 699: "En las páginas 8 A y 9 A del periódico EL TIEMPO del domingo 20 de diciembre del año en curso, aparece un aviso publicitario que ocupa las dos páginas y que anuncia que "Ahora es más barato hablar a cualquier lugar del mundo desde tu celular COMCEL que desde un teléfono fijo ". Reconoce Ud. Este aviso como de autoría de la Sociedad COMUNICACIONES CELULAR S. A. COMCEL S. A. y podría explicara la CRT en qué consiste y qué tipo de servicio es el ofrecido? "

"... Refiriéndome a la pregunta de si Comcel es el autor del aviso publicitario del pasado 20 de diciembre, me permito confirmar que así es y hace referencia a un servicio de valor agregado que presta Rey Moreno Ltda., en los términos de la licencia de valor agregado que dicha empresa posee y a través de la tecnología IP (Internet Protocol)".

Folio 6 (82): A la pregunta si COMCEL S. A. presta el servicio #124 que se anuncia, se responde que COMCEL S. A. presta un servicio soporte al servicio de valor agregado de la firma REY MORENO LTDA. Esto quiere decir que COMCEL S. A. no presta el servicio de valor agregado ni en forma directa ni indirecta.

Folio 701: "Presta COMCEL directamente el servicio #124 que anuncia?"

'Comcel no presta el servicio como mencioné anteriormente. Comcel presta un servicio soporte al servicio de valor agregado de la firma Rey Moreno Ltda. Quien presta el servicio es la firma Rey Moreno Ltda., esto quiere decir que Comcel no presta el servicio de valor agregado en forma directa ni indirecta".

Folio 6 (82): A la pregunta si puede explicar en detalle en qué consiste el servicio soporte que COMCEL S. A. presta a sus usuarios, se responde que COMCEL S. A. presta servicio soporte al servicio de valor agregado de la compañía REY MORENO LTDA.

Folio 701: "Podría explicar en detalle en qué consiste el servicio de soporte que presta Comcel a sus usuarios en el referido y publicitado servicio #124?" "Comcel no presta el servicio de soporte a sus usuarios, Comcel presta el servicio de soporte al servicio de valor agregado de la compañía Rey Moreno Ltda. El servicio de soporte consiste en proveer el servicio básico sobre el cual se presta el servicio de valor agregado por parte de Rey Moreno Ltda. Es decir, Comcel entrega una llamada generada por un usuario celular a Rey Moreno Ltda. ".

(ii) Oficio de fecha 12 de enero de 1999. Ampliación de la declaración del señor Henry Segura ante la CRT (Folios 138-155).

Folio 153: A la pregunta si en una llamada de voz de un usuario de COMCEL S. A. en el servicio # 124 interviene la red de COMCEL y la de REY MORENO, se indica que el servicio #124 es un servicio de valor agregado prestado por la sociedad REY MORENO en Colombia y el corresponsal IP en el exterior, el cual usa el servicio de TMC como soporte.

Folio 701: "Entonces en una llamada de voz de un usuario de Comcel en el servicio #124 interviene la red de Comcel y la de Rey Moreno Ltda.?

La llamada de un usuario de Comcel, es una llamada celular que termina en la plataforma de Rey Moreno Ltda.".

(iii) Oficio de fecha 19 de enero de 1999. Ampliación de la declaración del señor Peter Burrowes ante la CRT (Folios 338-342)

Folio 342: A la pregunta si el servicio #124 permite la transmisión de voz, se responde que se presta por parte de la sociedad REY MORENO un servicio de valor agregado en conexión con el exterior, a un grupo determinado de usuarios utilizando como soporte el servicio de TMC. El servicio #124 no es un servicio de TMC.

Folio 339: A la pregunta si en caso de incumplimiento en la prestación del servicio #124 COMCEL adquiere la responsabilidad directa frente a los usuarios, se responde que el responsable del servicio de valor agregado #124 Voz IP es la firma REY MORENO, como se desprende claramente de la cláusula Decimacuarta del contrato.

(iv) Declaración del señor Lucio Muñoz ante la CRT, de enero 15 de 1998.

Folio 314: A la pregunta # 29, se contesta que el servicio que presta COMCEL S. A. es el de soporte para el servicio de valor agregado de la firma REY MORENO. Por consiguiente los aspectos solicitados con relación al corresponsal IP deben ser conocidos directamente por el operador de servicios de valor agregado.

(v) Declaración del señor Lucio Muñoz ante el Ministerio de Comunicaciones y declaración del mismo, de marzo 25 de 1999 ante la SIC.

Folio 1313: A la pregunta de cómo es el funcionamiento del servicio #124, se responde que es un servicio que presta la sociedad REY MORENO desde un teléfono celular habilitado en la red COMCEL.

Folio 463: "Cómo es el funcionamiento del servicio numeral 124"

"El servicio numeral 124 es un servicio de valor agregado mediante el cual ciertos usuarios de la red celular de Comcel tienen acceso a la red de servicio de valor agregado operada por la compañía Rey Moreno para mediante el servicio de voz sobre IP operado por esa compañía tener conexión con el exterior".

Folio 1312: A la pregunta cuál es el servicio que presta el servicio #124, se indica que en el territorio colombiano se utiliza el soporte de la red de telefonía móvil celular que le permite el acceso a un teléfono celular hasta el servicio de valor agregado prestado por REY MORENO. En este caso la red de telefonía móvil celular es el servicio básico que sirve de soporte a ese servicio de valor agregado.

Folio 319 (Declaración enero 15 de 1998 ante la CRT): "Describa brevemente las características de la red utilizada para prestar el servicio #124 desde el terminal del abonado que la origina hasta el terminal del abonado que la termina."

"...en este caso la función de la red de telefonía móvil celular es únicamente la de servir de soporte al servicio de valor agregado que presta REY MORENO. (...) al marcar #124 se establece una comunicación entre el teléfono celular, la estación base, la central de conmutación móvil y la red de servicios de valor agregado. Dentro de esa función de soporte se utilizan elementos de la red celular solamente... "

Folio 1307: A la pregunta realizada por el Despacho, sobre si OCCEL ofrece el mismo servicio, se aclara nuevamente que el servicio de valor agregado no es prestado por el operador celular, sino por la sociedad REY MORENO.

En Declaración de Ernesto Rey Moreno, Folio 654. "Por qué razón si usted adquiere responsabilidad frente a los usuarios del servicio se acuerda entre las partes que la publicidad se realiza únicamente por Comcel:

"... es en extremo usual que los efectos de publicidad de valor agregado se hagan en muchos casos por compañías distintas a las que realmente proveen un servicio... "

(vi) Declaración del señor Ernesto Rey Moreno ante el Ministerio de Comunicaciones Folio 1288:

A la pregunta de cómo funciona el servicio de valor agregado #124, se responde "(...) bien, como lo manifestamos inclusive en los documentos que hemos hecho llegar al Ministerio de Comunicaciones, el servicio numeral 124 voz IP, consiste fundamentalmente en las transmisiones de voz en conexión al exterior a través de las (SIC)Red de Valor Agregado de Rey Moreno. Utilizamos para la prestación de este servicio la red de Comcel en soporte del servicio como servicio soporte lo mismo que la red de nuestro corresponsal IP en el extranjero (...)"

Declaración del señor Ernesto Rey Moreno ante la SIC, de abril 6 de 1999:

Folio 630: "Cómo es el funcionamiento del servicio numeral 124 "

"EL servicio de valor agregado que hemos denominado numeral 124 Voz IP consiste en que desde los terminales de los usuarios de Comcel se puede accesar la red de valor agregado de REY MORENO para realizar transmisiones de Voz IP con el exterior, fundamentalmente, a partir de la marcación del numeral 124 el suscriptor de Comcel accede a la red de valor agregando y a partir de allí puede generar estas transmisiones de voz.

REY MORENO, como proveedor del servicio de valor agregado a que hacemos referencia cuenta con la red de TMC de COMCEL como red soporte del servicio, así como con la red de nuestro corresponsal IP en el exterior. Para a través de la formulación de estas redes lograr dar la capacidad completa del servicio".

Folio 1277: A la pregunta quién ejerce la responsabilidad frente al usuario por la prestación del servicio, se responde: "(...) Siendo un servicio de valor agregado provisto por la firma que represento Rey Moreno S. A. y nosotros inclusive haríamos la siguiente precisión: Los suscriptores y voy a utilizar esta expresión para tenerla con toda claridad, los suscriptores de Comcel y Occel se convierten en usuarios del servicio de Valor Agregado numeral 124 Voz IP y al ser un servicio de valor agregado toda la responsabilidad de prestación de servicio, la calidad, la reclamación etc, recae sobre el prestador del servicio en este caso la firma que represento Rey Moreno S. A. que algunas de esas actividades sean atendidas o no atendidas por Comcel no nos libera de la responsabilidad como tal.

(vii) Dictamen Pericial rendido por el perito internacional de la UIT, ingeniero Carlos Hirsh, febrero 5 de 1999.

El Dictamen Pericial rendido por el perito internacional de la UIT estableció con una claridad meridiana que el operador del servicio es la sociedad REY MORENO, pues es ésta la que presta los servicios de conversión de protocolos, empaquetamiento y compresión entre otros.

Folio 3 y 4: A la pregunta # 2, se señala la descripción técnica del servicio #124, indicando que el operador de servicios de valor agregado REY MORENO, es quien comprime, empaqueta y convierte la voz en protocolo IP.

Folio 84: "Determinar la forma de operación técnica del servicio #124 IP

...Descripción técnica del servicio #124 desde el punto de vista del operador de Servicio de Valor Agregado (Rey Moreno):

g) El operador de Servicio de Valor Agregado recibe una llamada en sus 2 El 's entrantes provenientes de Comcel, con su correspondiente señalización en R2 indicando 124 +número telefónico internacional.

h) Al llegar a un conmutador MMCC se enruta por una troncal El de salida y se convierte la señalización a R2 internacional.

i) Del conmutador, la voz pasa a un equipo NKO-MiniPOP, en donde se comprime, se empaqueta v se convierte a protocolo IP, junto con su señalización.

j) Se envía la información por medio de una sesión IP hasta el corresponsal en Estados Unidos, por medio de un enlace satelital de 640 kbps arrendado a intelsat, quien a su vez se encarga de entregarla al destino por medio de una conexión directa o indirecta a la red telefónica internacional. La dirección IP utilizada por Rey Moreno es 10.10.3.1 que corresponde a una intranet y no tiene una dirección de internet asignada.

k) El sistema MMCS cuenta  con capacidades de tasación y diferenciación de servicios por medio de los primeros dígitos del número que recibe.

I) Al terminar la comunicación por uno de los dos extremos,  se termina la sesión y los enlaces se liberan en ambos extremos".

Folio 5: A la pregunta N" 4, se indica que en el servicio #124 están involucrados dos operadores en Colombia. La llamada celular es originada en un teléfono celular de un usuario de COMCEL, transportada y enrutada por la red TMC de COMCEL hasta el punto de interconexión con el operador de servicios de valor agregado REY MORENO. REY MORENO comprime, empaqueta y envía la información hacia su contraparte extranjera utilizando un enlace satelital de un operador internacional.

Folio 86: "Establecer quién es el operador del servicio #124 con tecnología IP.

En el servicio #124 están involucrados dos operadores en Colombia. La llamada celular es originada en un teléfono celular de un usuario de COMCEL, transportada y enrutada por la red TMC de COMCEL hasta el punto de interconexión con el operador de servicios de valor agregado REY MORENO. El operador Rey Moreno comprime, empaqueta y envía la información hacia su contraparte extranjera utilizando un enlace satelital de un operador internacional.

Folio 8: A la pregunta No 9, el perito indica que la red celular de COMCEL transporta la llamada celular hasta una troncal de interconexión con una red de valor agregado de REY MORENO. La red de valor agregado de REY MORENO transporta la comunicación hasta su corresponsal en el exterior. La red que está en conexión con el exterior es la red de valor agregado de REY MORENO.

Folio 89: "Identificar la función que desempeña cada uno de los segmentos de red en la prestación del servicio #124 IP y cuál es la red que está en conexión con el exterior.

...La red celular de Comcel transporta la llamada celular hasta una troncal de interconexión con una red de valor agregado de REY MORENO.

La red de valor agregado de REY MORENO transporta la comunicación hasta su corresponsal en el exterior.

(...) La red que está en conexión con el exterior es la red de valor agregado de REY MORENO".

viii) Dictamen pericial rendido por el ingeniero Juan Carlos Calderón.

En relación con esta prueba resulta pertinente aclarar que aun cuando hasta la fecha ella no ha sido incorporada a la investigación que adelanta la SIC, por tratarse de una prueba muy reciente, seguramente lo será próximamente, o en todo caso, ella puede ser trasladada oficiosamente, tal como lo solicitamos en este escrito, y se ha venido haciendo entre las tres entidades investigadoras, por tratarse de un elemento probatorio de trascendental importancia para la claridad que resulta necesaria sobre las particularidades técnicas del servicio #124. En ella se puede evidenciar lo siguiente:

Folio 3: A la pregunta #2 sobre la forma de operación del servicio #124 voz sobre IP, se contesta, por parte del perito designado oficiosamente, que la comunicación "(...) una vez dentro de REY MORENO, es procesada internamente pasando al equipo NKO que hace de Gateway donde la voz se convierte en paquetes IP (Internet Protocol) de acuerdo con el estándar H. 323 de la UIT -T.

"Luego la voz sobre IP realmente se origina a partir de este punto. Estos paquetes se envían a un router que se encarga de direccionar dichos paquetes hacia una dirección fija IP (Ver VISITAS) vía satélite o fibra óptica, en donde son recibidas por otro router dentro de la red de paquetes del socio de REY MORENO (Ver VISITAS); que a su vez se encarga de llevarlos hacia el Gateway correspondiente al país de destino que se encarga de interactuar con la red local (...)"

Folio 3: A la pregunta 2, se responde que"(...) Los equipos del sistema TMC de OCCEL S. A. no están, ni diseñados ni configurados para realizar directamente llamadas internacionales(...)"(se subraya).

Folio 4: A la pregunta N"3 sobre si el servicio #124 utiliza como servicio soporte el servicio básico de telefonía móvil celular, se responde que "(...) En nuestro caso particular, clarificamos con respecto a este punto que todas las comunicaciones telefónicas provenientes de usuarios TMC de OCCEL S. A. que entran a Rey Moreno a través del enlace entre OCCEL S. A. y Rey Moreno, son Servicios Soporte para el sistema de Rey Moreno. (Hemos destacado).

(ix)Suspensión del servicio

Tal y como se informó por parte de COMCEL al Despacho. mediante oficio radicado en la SIC el 1 de octubre de 1999, bajo el número 98076472 00000177, que es otro de los elementos probatorios inexplicablemente dejados de valorar por el Despacho, la sociedad REY MORENO, operador del servicio de valor agregado #124, suspendió la prestación del mismo, sin contar con el consentimiento de mis poderdantes, circunstancia que supuso, desde luego, la imposibilidad de seguirlo prestando. Lo anterior corrobora, sin duda alguna, que COMCEL no es, ni han sido, operador del mencionado servicio #124.

2.4. Conclusión.

De lo expuesto se concluye que: (i) el operador del Servicio #124 es la sociedad REY MORENO, y en ese sentido todas las comunicaciones provenientes de los usuarios del grupo determinado de COMCEL que entran a REY MORENO, son servicios soporte para el sistema de ésta última. (ii) la publicidad o el registro de tarifas por parte de un agente no es presupuesto para convertido en operador del respectivo servicio de telecomunicaciones, (iii) el hecho de que entre un operador y un usuario no exista contrato escrito no significa que aquel no sea el proveedor del servicio; (iv) los equipos del sistema TMC de COMCEL y OCCEL no están, ni diseñados ni configurados para realizar directamente comunicaciones internacionales

II. Con respecto a que el servicio denominado #124 no es de valor agregado

1. Argumentos del Despacho:

Sostiene el Despacho que para que un servicio de telecomunicaciones sea considerado como de valor agregado, deben concurrir los siguientes elementos:

(i) Que utilicen como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o cualquier combinación de éstos.

(ii) Que con ellos se proporcione la capacidad completa para el envío o intercambio de información.

(iii) Que agreguen otras facilidades al servicio soporte o satisfagan nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

(iv) Que puedan diferenciarse de los servicios básicos.

El Despacho concluye que el servicio denominado #'124 no es de valor agregado. Sustenta su afirmación el Despacho en lo expresado por el Ministerio de Comunicaciones a través del Pliego de Cargos de fecha 13 de julio de 1999, en el cual dicha entidad consideró que "(...) el denominado servicio #124 no puede ser tipificado como un servicio de valor agregado, para efectos de su prestación amparado en licencia de estos servicios (...)"

El análisis del Despacho se limita a manifestar que"(...) Esta Superintendencia está plenamente de acuerdo con los planteamientos del Ministerio de Comunicaciones y considera también que en el caso objeto de la presente investigación no se reúnen las condiciones para que el servicio # 124, considerado "como la comunicación del usuario celular a otro usuario en el exterior, sea un servicio de valor agregado "y no son aceptables los argumentos dados por COMCEL para considerar que los servicios en la forma como están operando estén amparados en una licencia de valor agregado (....)" (Subraya quien suscribe el presente memorial)

2. Argumentos de COMCEL

Lo que en primer término debe resultarse en este aspecto, es que sin tener competencia para ello, pues la única entidad competente para clasificar los servicios de telecomunicaciones es el Ministerio de Comunicaciones, aspecto que trataremos a espacio más adelante, el Despacho concluye que el servicio denominado #124 no es de valor agregado.

En efecto, con la anterior valoración del servicio de telecomunicaciones por parte de la SIC, el cual está siendo en los actuales momentos investigado por el Ministerio de Comunicaciones, para determinar su naturaleza, hecho notorio que es de público conocimiento y que además se encuentra abundantemente acreditado en la presente investigación, como quiera que el referido Ministerio ha remitido para que formen parte del expediente las piezas procesales más importantes, se desconocen por parte del Despacho las competencias legales del aludido Ministerio, se violan disposiciones constitucionales tan claras como la del artículo 121 de la Carta política que ordena que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la constitución y la ley "y, al darle carácter definitivo a una opinión expresada en un pliego de cargos, que no supone la definición del punto investigado, se vulnera también el principio constitucional del debido proceso y el derecho de defensa, pues el Despacho no solo clasifica el servicio, sino que lo hace con base en un pliego de cargos que está siendo controvertido por la sociedades investigadas y de manera alguna se encuentra en firme.

Si, como corresponde hacerlo en el presente caso, por la índole de la presunta infracción de que se inculpa a COMCEL, para el ejercicio de sus atribuciones en materia de competencia desleal la SIC no puede basarse en las consideraciones previas del Ministerio de Comunicaciones acerca de la naturaleza del servicio denominado #124, la SIC debe esperar la conclusión de la investigación que adelanta esta entidad, para poder tomarlos en cuenta, y no simplemente expresar su conformidad con el Pliego de Cargos, que es una decisión eminentemente preliminar que aún no ha sido controvertida probatoriamente.

No obstante que en la presente investigación no resulta constitucional y legalmente procedente establecer la naturaleza del denominado servicio #124, pues esto es del resorte exclusivo del Ministerio de Comunicaciones, consideramos oportuno formular las siguientes precisiones sobre el particular:

2.1 El Servicio #124 es indudablemente de valor agregado por las siguientes razones:

a) Los servicios de valor agregado se definen como:

(...) aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envió o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades especificas de telecomunicaciones.

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico

Sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos (...)"

b) El Decreto 1794 de 1991, por el cual "se expiden normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990 dispuso:

"Artículo 2.-Servicios de valor Agregado: Servicios de Valor Agregado son aquellos que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones. Sólo se considerarán servicio de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos, en los términos del Decreto 1900 de 1990, y de conformidad con el presente Decreto".

SIJIERINIE NOFNCIA

"Artículo 4.-Características diferenciables: Sólo se consideran servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Las características que hacen diferenciable un servicio de valor agregado se pueden referir a la transmisión de información de cualquier naturaleza o a la información transmitida o a una combinación de ambas posibilidades.

Hacen parte de las características diferenciables referidas a la transmisión, entre otras, la conversión de protocolos, la conversión de códigos, la conversión de formatos, la conversión de velocidades, la protección de errores, el encriptamiento, la codificación y el enrutamiento de la información y la adaptación a requerimientos de calidad.

Hacen parte de las características diferenciables referidas al tratamiento de la información, entre otros, el acceso, almacenamiento, envío, tratamiento, depósito, y recuperación a distancia de información, el manejo de correo electrónico y de mensajes. las transacciones financieras y la telebanca (...)

c) Mediante Oficio N"3150 del 20 de septiembre de 1995, la División de Servicios del Ministerio de Comunicaciones estableció, con base en las definiciones establecidas en los decretos 1900/90, 1794/91 y 1448/95, el informe del CCIR 1153 y la recomendación de la CCITT 1. 240, que son servicios telemáticos y de valor agregado los siguientes:

"4. Servicios Telemáticos

4.1. Telefax

4.2. Publifax (burofax)

4.3. Teletex

4.4. Videotex

4.5. Datafax

"5. Servicios de Valor Agregado

5.1. Valor Agregado en transmisión

(a) Conversión de protocolos

(b) Conversión de códigos

(c) Conversión de formatos

(d) Conversión de velocidades

(e) Protección de errores

(f) Encriptamiento

(g) Cifrado

(h) Enrutamiento

_(i)Adaptación a requerimientos de calidad

5.2. Valor Agregado en tratamiento a. Mensajería

a. Mensajeria

a. I. Buzón de voz

a. II. Buzón de datos

a. III. Buzón de mensajes

a. I V. Buzón electrónico

(a) Correo electrónico

(b) Correo de mensajes

(c) Transferencia electrónica de fondos

(d) Telebanca

(e) Teletexto

(f) video texto

(g) video vigilancia

(h) videotelefonía

(i) video mensajería

(j) Otros que satisfagan nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

d) De conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 1991 y el referido oficio de la División de Servicios del Ministerio de Comunicaciones, la conversión de protocolos, la conversión de códigos, la conversión de formatos, la conversión de velocidades, la protección de errores, el encriptamiento, la codificación y el enrutamiento de la información y la adaptación a requerimientos de calidad constituyen servicios de valor agregado.

e) En la prestación del servicio #124 están involucrados los siguientes servicios de valor agregado, como lo admite el perito Hirsh, según consta en el folio 85, correspondiente al dictamen pericial decretado como prueba por la SIC: comprime, empaqueta y convierte protocolos. En cuanto al tratamiento de la información, se realiza el acceso, almacenamiento, envío, depósito y tratamiento a distancia de información. Es aclarar que según la norma legal no es imprescindible que el servicio ofrezca, al tiempo, todas estas funciones, es menester, sí, que por lo menos una de ellas el mismo.

f) La sociedad REY MORENO S. A, fue autorizada expresamente por la Resolución 3337 de 1993 para prestar dichos servicios, como se desprende de la lectura del artículo 1 b).

g) No obstante que la descripción detallada de los servicios concedidos por el Min Comunicaciones a la sociedad REY MORENO es absolutamente clara y que ese hecho bastaría para afirmar que es un servicio de valor agregado, me permito manifestar que en el denominado servicio #124 concurren todos los elementos enunciados por el Ministerio de Comunicaciones, así:

(i) Utiliza como soporte un servicio básico: El servicio de valor agregado #124, operado por la compañía REY MORENO utiliza como soporte los servicios de TMC. Como ya se ha indicado en múltiples oportunidades, el artículo 3 del 1794 de 1991 señala que los servicios de valor agregado pueden hacer uso de servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos. Por consiguiente resulta válido y totalmente legal que un servicio de valor agregado se soporte en el de TMC.

La sociedad REY MORENO de no contar con el servicio soporte que solicitó a COMCEL y OCCEL, no hubiera podido prestar el servicio #124, pues un servicio de valor agregado no se puede entender sin servicio soporte.

Por otra parte, conforme lo ordena el artículo 28 del decreto 1794 de 1999, "Los operadores de servicios básicos que sirvan como soporte para la prestación de servicios de valor agregado o telemáticos no podrán negarse a permitir la utilización de dicho servicio soporte por parte del prestatario de servicios de valor agregado", salvo que demuestre ante el Ministerio de Comunicaciones que dicho soporte causa daños en la red o perjuicios en la prestación de los servicios que ofrece. En otras palabras, prestar servicio soporte es un deber jurídico. Tal fue el caso de COMCEL. Por ello resulta inconcebible, desde el punto de vista legal, que COMCEL esté siendo investigado por cumplir con un deber legal del cual no podían apartarse, cual fue prestar su servicio soporte al servicio de valor agregado de REY MORENO.

(ii) Proporciona la capacidad completa para el envió e intercambio de información: EL operador de valor agregado recibe la información de voz originada en la red soporte (TMC), se codifica en una representación digital apropiada, que se divide en paquetes y se envía a la dirección de IP del receptor. En el extremo de recepción, la información se "desempaqueta" y "decodifica" en señales de voz. Generalmente se usan algoritmos de comprensión como parte del proceso de codificación y de codificación.

(iii) Agrega otras facilidades al servicio soporte: Además de permitir el acceso a la red de internet para la utilización del servicio de Voz sobre Ip, el servicio permite al operador REY MORENO ofrecer a los usuarios una plataforma de servicios integrados. En otras palabras, el servicio permite ofrecer a los usuarios finales el acceso a la red de internet, a partir de la cual se agregan las siguientes facilidades:

- Voz IP: consiste en la transmisión de voz sobre protocolo IP a diferentes tipos de usuarios usando redes IP de ISP's, o compañías de valor agregado.

- Acceso a web servers de real audio o audio-conferencias.

- Comunicación de voz desde el celular hacia usuarios PC (conexión Phone-PC). Acceso a IP conference, donde pueden atender la conferencia usuarios PC o usuarios móviles simultáneamente.

- Acceso a IP-chat, donde el usuario puede participar en chats públicos de cualquier tema.

- Acceso a IP-Corporativo, donde el usuario puede interactuar con los miembros que formen parte de una red IP-corporativa sobre la plataforma del servicio #124. Acceso a IP-Buzón, donde un audio-mensaje generado desde un PC se almacena en un web-IP Voz buzón, donde la dirección electrónica es la misma del correo electrónico.

Acceso a plataformas IP-Cali Centers, donde el usuario puede pedir ayudas y/o informaciones de todo tipo.

La integración de prestaciones en una plataforma de servicios añade sin duda nuevas facilidades al servicio soporte y lo hace diferente de los servicios básicos.

En la diligencia de declaración juramentada realizada por el Señor Ernesto Rey Moreno, representante legal de la sociedad REY MORENO S. A., ante el Despacho, se demostró que el servicio ofrece al usuario la integración de prestaciones al permitir la transmisión de mensajes de voz y la facilidad de real audio, lo cual constituye una plataforma de servicios.

Debe aclararse que el servicio de TMC que se utiliza como soporte no puede en sí mismo agregar o añadir las facilidades anteriormente mencionadas. COMCEL ha reiterado que lo que agrega facilidades al servicio soporte es el acceso a la plataforma IP, a través de la red especializada de valor agregado. El servicio soporte no tiene per se dicho acceso al servicio IP ni a la plataforma IP.

Por último, no hay que olvidar que este valor agregado que se da al servicio básico, lógicamente para nada depende de la apreciación del usuario, sino que depende  EXCLUSIVAMENTE de factores técnicos y jurídicos, contemplados en el Decreto 1900 de 1990 y en el Decreto 1794 de 1991, que a la fecha no han sido evaluados ni por el Despacho ni por el Ministerio de Comunicaciones, que es la autoridad competente.

(i) Satisface nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones: El servicio satisface nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones al grupo determinado de usuarios COMCEL.

Está probado que el servicio #124, además de permitir la transmisión de voz entre grupo determinado de usuarios, integra diferentes clases de prestaciones de acuerdo con las necesidades específicas del usuario, lo cual constituye un servicio de valor agregado.

Sobre este particular, el Ministerio de Comunicaciones, en un muy reciente pronunciamiento, señaló que la integración de prestaciones de mensajes y voz, adicionadas a otras facilidades, además de agregar claramente otras facilidades al servicio soporte, satisface nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. (Se adjunta resolución 0291 de 1999).

En el peritazgo de Juan Carlos Calderón (folio 4) se advierte que "... el citado servicio #124 Voz sobre IP, sí agrega otras facilidades y llena necesidades especificas de telecomunicaciones, tales como: comunicación con terminales... conexión directa con direcciones IP y envío de fax, entre otros.

(v) Diferencia  con los servicios básicos: En cuanto a la transmisión de la información en la red de valor agregado de REY MORENO se realiza la conversión de protocolos, conversión de formatos, conversión de códigos, conversión de velocidades, protección de errores y codificación de la información.

En cuanto al tratamiento de la información, se realiza el acceso, almacenamiento, envío, depósito y tratamiento a distancia de información, actividades que tipifican un servicio de valor agregado.

El servicio #124 presenta características que lo hacen diferente de los servicios básicos como lo ha reconocido el perito Juan Carlos Calderón, quien luego de señalar las diferencias específicas, concluye que "... comparando el sistema #124 Voz sobre IP y el sistema RTPC, sí existen marcadas diferencias. (subrayo), " folio 4 de dicho dictamen, cuya copia también acompañamos, sin perjuicio de nuestra solicitud en el sentido de que sea formalmente incorporado como prueba por parte de ese Despacho.

2.2. Las comunicaciones realizadas a través del servicio denominado #124 no son de TPBCLDI:

a) Habida cuenta que lo que se pretende establecer por parte de la SIC es si existe la infracción de una norma legal que le haya reportado una ventaja significativa a COMCEL, en cuanto los denunciantes son operadores habilitados para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional (TPBCLDI), resulta necesario determinar el alcance de la noción de TPBCLDI, para que se contraste con el servicio que se prestó por parte de REY MORENO, como se precisa a continuación:

B) La ley 142 de 1.994 definió el servicio público de larga distancia internacional como un servicio básico, así:

"14.27: Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior".

El artículo 1.3.60 de la Resolución 087 de 1.997 definió al servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional, de la siguiente forma:

"Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional "TPBCLDI". Es el servicio de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre un usuario de la RTPC en Colombia y un usuario situado en un país extranjero"

De las disposiciones legales transcritas se infiere, sin dificultad, que el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional es un servicio: i) básico, ii) conmutado, iii) con acceso generalizado al público, y, iv)que permite comunicara usuarios de la RTPC.

De esta manera, los servicios de telecomunicaciones que no tengan idénticas características no pueden ser considerados como de TPBSLDI aún cuando transporten comunicaciones internacionales.

c) El Ministerio de Comunicaciones ha señalado que la noción de telefonía básica de larga distancia hace relación al concepto de localidades, y por tanto tiene una connotación específica en relación con los servicios públicos domiciliarios. El Ministerio basó su pronunciamiento en las siguientes razones:

"(...) En efecto, los servicios de telecomunicaciones globales, como su nombre lo indica, no son servicios de larga distancia pues, de acuerdo con la definición legal que trae el artículo 14.27 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de larga distancia, es "el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre éstas en conexión con el exterior".

Como puede verse, el concepto de telefonía básica de larga distancia hace relación al concepto de localidades, el cual es ajeno a la forma de operación de estos servicios, ya que el usuario puede encontrarse en cualquier punto del planeta y no requiere estar conectado a una red distinta pues el mismo sistema le permite lograr una comunicación completa. En este sentido, el término localidad tiene una connotación específica en relación con los servicios públicos domiciliarios: el servicio público domiciliario es un servicio que se presta a través de redes que tienen como destino final el domicilio del usuario, es decir, el lugar en que generalmente habita o desarrolla sus actividades profesionales. (La subraya no es del texto)

Lo anterior simplemente reconoce lo dispuesto en la ley, según la cual se está frente a un servicio de TPBCLD, cuando la comunicación se efectúe entre usuarios de distintas redes de TPBC locales y/o locales extendidas del país, o entre éstas y el exterior. En sentido contrario, un servicio de telecomunicaciones en conexión con el exterior no será larga distancia cuando la comunicación no reúna todas las características anteriormente mencionadas.

d) Cabe señalar que no resulta válido, a la luz de la ley colombiana, clasificar servicios con base en la información transmitida a través de las diferentes redes de telecomunicaciones. En efecto, la voz misma no tipifica servicios. En síntesis, la ley colombiana, y la propia doctrina del Ministerio de Comunicaciones, distinguen claramente el concepto de larga distancia, aplicable única y exclusivamente al servicio de telefonía básica, conforme lo define la ciencia y la técnica, del de servicios internacionales extensivo a otros servicios de telecomunicaciones como los de valor agregado y telemáticos.

e) El Ministerio de Comunicaciones en el Oficio N" 1440 de 1998 reconoce que el establecimiento de comunicaciones internacionales no es privativo del servicio de TPBCLD, y por lo contrario, ésta se puede presentar en múltiples servicios de telecomunicaciones: "(...)Debe reconocerse que la expresión "servicios básicos de larga distancia nacional o internacional en cualquier modalidad y entre éstos los servicios telefónicos de larga distancia nacional e internacional ", puede generar alguna confusión sobre el sentido de la norma. En efecto, es posible que algunos servicios de telecomunicaciones, distintos del servicio telefónico, se presten en conexión con el exterior, como ocurre con los servicios de valor agregado y los servicios telemáticos, pero estos servicios no se habían denominado como servicios de larga distancia, sino servicios internacionales, pues el concepto de larga distancia corresponde al servicio de telefonía básica, conforme lo define la ciencia y la técnica aplicada a estas materias y la propia Ley 142 de 1994: telefonía local, de larga distancia nacional y de larga distancia internacional, y cuando mucho, se aplica a otros servicios que no siendo de telefonía, se prestan a través de la misma red telefónica, de manera que técnicamente no ofrecen mayores diferencias (...)" Subraya fuera del texto)

f) A título ilustrativo me permito sintetizar las diferencias entre los servicios #124, TPBCLDI y TMC así:

2.3. Respecto a la naturaleza del denominado servicio #124, el Dictamen Pericial del perito de la UIT indica lo siguiente:

a) Al Folio 3: A la pregunta No1 se contesta que en la legislación colombiana existen evidentes diferencias en las definiciones de los servicios de valor agregado, TPBCLDI y TMC. El servicio de TPBCLDI es domiciliario, básico, telefónico e internacional. El SVA es no domiciliario, no básico y nacional o internacional.

b) Folio 3 y 4: A la pregunta No2, se señala la descripción técnica del servicio #124, indicando que el operador de servicios de valor agregado REY MORENO, es quien comprime, empaqueta y convierte en protocolo IP la voz. Así mismo, envía la información por medio de una sesión IP hasta el corresponsal en el exterior, por medio de un enlace satelital arrendado a Intelsal

c) Folio 5: A la pregunta No4, se indica que en el servicio #124 están involucrados dos operadores en Colombia. La llamada celular es originada en un teléfono celular de un usuario de COMCEL, transportada y enrutada por la red TMC de COMCEL hasta el punto de interconexión con el operador de servicios de valor agregado REY MORENO. REY MORENO comprime, empaqueta y envía la información hacia su contraparte extranjera utilizando un enlace satelital de un operador internacional.

d) Folio 6: A la pregunta No5, indicación el perito que si el servicio #124 fuese definido como un servicio de valor agregado, los servicios soporte serían el de TMC, el portador satelital y el servicio de acceso en la red de destino.

e) Folio 6: A la pregunta No6, contesta el perito que el servicio #124 desde el punto de vista del operador de servicios de valor agregado REY MORENO realiza conversión de protocolos, conversión de formatos y un mecanismo de enrutamiento especifico del protocolo IP. Desde el punto de vista del tratamiento de información, REY MORENO realiza compresión.

f) Folio 7: A la pregunta No7, el perito establece que "(...) dado que no es una comunicación telefónica entre usuarios móviles o, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, estaría ofreciendo o agregando una facilidad distinta a la TMC que justamente dicha facilidad sería el acceso a un servicio de valor agregado.

g) En las Aclaraciones al Dictamen Pericial se indica a Folio 6: A la aclaración N" 7", señala el perito que "(...) los servicios de valor agregado agregan otras facilidades o satisfacen nuevas necesidades específicas de telecomunicación. Por lo tanto, por su propia definición el acceso a un operador autorizado de servicio de valor agregado en Colombia supone para el usuario la existencia de otras facilidades y la satisfacción de nuevas necesidades (...)"

2.4. En el Informe rendido por el experto internacional Henry Shiemann, que obra dentro de los expedientes en que constan las actuaciones de la SIC sobre el servicio #124, pero que sin embargo anexo a la presente, se indicó lo siguiente:

Folio 5: A la pregunta No 4, se contesta que de conformidad con la ley colombiana, el servicio denominado #124 es de valor agregado que utiliza como soporte el servicio básico de TMC.

Folio 5: A la pregunta No 5, se responde que el servicio de valor agregado es prestado por la sociedad REY MORENO.

Folio 6: A la pregunta No 6, se indica que el denominado servicio #124 tiene características referidas a la transmisión y al tratamiento de la información. Señala el señor Shiemann: "(...) Vale la pena recalcar nuevamente que la red de valor agregado de la firma Rey Moreno utiliza un esquema sin conexión característica propia de la red Internet utilizando sesiones entre nodos IP.

Folio 6: A la pregunta No 7, se indica que el servicio #124 sí agrega otras facilidades porque permite el acceso a la red internet. Para el señor Shiemann es claro que la red de la sociedad REY MORENO forma una plataforma IP, a través de la cual se podrán ofrecer otros servicios basados en la tecnología internet.

Folio 7: A la pregunta No 8, se dice que la plataforma IP satisface nuevas necesidades de telecomunicaciones que la red de TPBC no puede satisfacer.

2.5. Conclusión:

De conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 1991, la conversión de protocolos, la conversión de códigos, la conversión de formatos, la conversión de velocidades, la protección de errores, el encriptamiento, la codificación y el enrutamiento de la información y la adaptación a requerimientos de calidad constituyen servicios de valor agregado, los cuales fueron autorizados expresamente a la sociedad REY MORENO por la Resolución 3337 de 1993 para prestar dichos servicios, como se desprende de la lectura del artículo 1o literal b).

De acuerdo con el Dictamen Pericial rendido por el ingeniero Juan Carlos Calderón, está probado que el servicio #124 voz sobre IP sí agrega otras facilidades tales como la comunicación con terminales H 323 y el envió de fax.

La ley permite que algunos servicios de telecomunicaciones, distintos del servicio telefónico, se presten en conexión con el exterior, como ocurre con los servicios de valor agregado y los servicios telemáticos, pero estos servicios no son servicios de larga distancia, sino servicios internacionales, corno recientemente lo ha indicado el Ministerio de Comunicaciones, pues el concepto de larga distancia corresponde al servicio de telefonía básica, conforme lo define la ciencia y la técnica aplicada a estas materias y la propia Ley 142 de 1994. En conclusión, el servicio de valor agregado internacional o en conexión con el exterior, es diferente del de TPBCLDI.

Los argumentos anteriormente expuestos permiten concluir que no obstante tratarse de transmisiones de voz, el servicio #124 y el de TPBCLDI, desde una perspectiva eminentemente LEGAL Y REGLAMENTARIA son completamente diferentes.

VIOLACIÓN A LAS NORMAS DE COMPETENCIA DESLEAL

1. Infracción del artículo 18" de la ley 256 de 1996

Como bien lo dice el Despacho, para establecer la violación del artículo 18 de la ley 256 de 1996 es necesario que se comprueben dos elementos:

La violación de una norma jurídica por parte del competidor y la obtención de una ventaja significativa en el mercado obtenida como consecuencia de la infracción

II. Infracción del artículo 60 del decreto 741 de 1993

1. Argumentos del Despacho

El artículo 60 del Decreto 741 de 1993, dispone lo siguiente:

"La comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio."

Para el Despacho la prohibición anterior distingue dos circunstancias diferentes:

Que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC.

En ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular está legalmente autorizado para la prestación de este servicio.

El Despacho, nuevamente abrogándose competencias del Ministerio de Comunicaciones, lo que genera las mismas violaciones constitucionales y legales a que atrás se hizo mención, a propósito de la descalificación del servicio como de valor agregado, señala que "(...) la primera parte de la norma en mención es absolutamente clara en señalar que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC. Allí no se está haciendo alusión alguna a las comunicaciones derivadas de la red de telefonía pública conmutada. Ni de su contexto surge la posibilidad de darle el giro interpretativo que en acomodo de su conveniencia pretende darle el encartado (...)"

Añade el Despacho que "(...) del servicio que presta COMCEL a través del #124 se determina que el usuario COMCEL origina o recibe una llamada de larga distancia internacional desde su teléfono celular. En virtud del claro mandato del artículo 60 ibídem la comunicación debe hacerse a través de la RTPC lo cual no se cumple en dicho servicio, por cuanto según COMCEL cuando el usuario marca el #124 accede a la red de servicio de valor agregado de REY MORENO la cual transporta la llamada a un corresponsal en el exterior (...)"

Finalmente, en concepto del Despacho se encuentra probado lo siguiente:

Que el servicio #124 es una comunicación de larga distancia.

Que el servicio denominado #124 no se presta a través de los operadores de la red de telefonía pública básica conmutada.

2. Argumentos de COMCEL:

2.1. Habida cuenta que el servicio es prestado por un operador de valor agregado debidamente facultado por la ley para operar y explotar esta clase de servicios, como es el caso de REY MORENO, como está demostrado en el expediente y en este escrito, el artículo 60 no puede hacerse extensivo a éste último, por cuanto existen disposiciones especiales que regulan la materia, como el Decreto Ley 1900 y el Decreto 1794.

En este punto está plenamente probado a través de las declaraciones y de los dictámenes periciales, que COMCEL solo presta el servicio soporte y que en ningún caso establece la comunicación con el exterior.

Por esta sola razón, los argumentos del Despacho no están llamados a prosperar.

2.2. No obstante lo anterior, cabe precisar que la afirmación del Despacho, según la cual la prohibición contenida en el Decreto 741 de 1993 distingue dos circunstancias y por consiguiente cualquier comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por un usuario celular, entendido éste como aquél que se sirve de una red de telefonía móvil celular, debe hacerse a través de la RTPC, resulta palmariamente contraria al ordenamiento jurídico.

La restricción descrita en el artículo 60 del Decreto 741 citado, impuesta a los operadores del servicio de telefonía móvil celular es aplicable al servicio, hoy definido, como servicio público de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional (TPBCLDI) y no a otros servicios de telecomunicaciones como los de valor agregado, como a continuación se expone:

a) De conformidad con la ley colombiana, los servicios de valor agregado y telemáticos se pueden prestar en conexión con el exterior.

El artículo 40 del Decreto Ley 1.900 de 1.990 establece: "(...) Servicio, Telemáticos y de Valor Agregado. Se otorgarán mediante licencia, en régimen de libre competencia, para el servicio tanto nacional como internacional".

De otro lado, el Decreto 1794 de 1.991 en el artículo 5 enseña que "(...) las redes de valor agregado podrán ser nacionales o internacionales". Igualmente, el numeral 6 del artículo 1 indica que el servicio de valor agregado puede ser nacional o internacional.

Consecuente con lo anterior, el ordenamiento jurídico define los servicios de cubrimiento internacional, como "(...) aquellos que se prestan para establecer comunicaciones de valor agregado o telemáticos entre usuarios ubicados dentro del territorio nacional y usuarios ubicados en el territorio de otros países (...)".

En otras palabras, y como lo ha indicado el Ministerio de Comunicaciones en Oficio 1440 de 1998, la ley permite que algunos servicios de telecomunicaciones, distintos del servicio telefónico, se presten en conexión con el exterior, como ocurre con los servicios de valor agregado y los servicios telemáticos, pero estos servicios no son servicios de larga distancia, sino servicios internacionales, pues el concepto de larga distancia corresponde al servicio de telefonía básica, conforme lo define la ciencia y la técnica aplicada a estas materias y la propia Ley 142 de 1994. El servicio de valor agregado internacional o en conexión con el exterior, es diferente del de TPBCLDI.

A manera de conclusión, es claro que la ley no sólo no prohíbe, sino que expresamente faculta a los operadores de los servicios de valor agregado para efectuar comunicaciones de voz internacionales. Así mismo, queda demostrado que las comunicaciones internacionales no son exclusivamente las de telefonía pública básica conmutada, sino que, por el contrario, pueden estar presentes en otros servicios de telecomunicaciones, tal como lo establece y lo autoriza la ley.

b) El artículo 18 del Decreto 741 de 1993 dispone que los concesionarios del servicio de telefonía móvil celular pueden prestar servicios telemáticos y de valor agregado, inclusive a sus propios usuarios, siempre y cuando obtengan previamente la autorización del Ministerio de Comunicaciones para el efecto, para lo cual deberán cumplir con todos los requisitos que para la prestación de ese tipo de servicios establezcan las normas vigentes.

Como ya se indicó anteriormente, tanto el Decreto Ley 1900 de 1990 como el Decreto 1794 de 1991, que reglamenta los servicios de valor agregado y telemáticos, establecen la posibilidad de que el servicio sea de ámbito y cobertura nacional e internacional.

En ese orden de ideas, si se interpretara que la prohibición contemplada en el artículo 60 del Decreto 741 se aplica a cualquier servicio de telecomunicaciones, se desconocería que el propio decreto, en el artículo 18 arriba mencionado, remite a las disposiciones especiales relacionadas con los servicios de valor agregado y telemáticos, las cuales tienen aplicación preferente, por ser norma especial.

Tanto es así que el Ministerio de Comunicaciones ha entregado a los concesionarios de telefonía móvil celular, licencia para prestar servicios de telecomunicaciones con el exterior, como se detalla a continuación:

COMPAÑÍA CELULAR DE COLOMBIA-COCELCO S. A.: Mediante Resolución 2639 del 2 de diciembre de 1994, el Ministerio de Comunicaciones otorgó a COCELCO S. A. una licencia para prestar los siguientes servicios de valor agregado y telemáticos con cubrimiento nacional e internacional que comprende lo siguiente: "(...) Conversión de protocolos, conversión de formatos, conversión de códigos, conversión de velocidades, protección de errores, empaquetamiento de información, enrutamiento de información, acceso a base de datos, envió, recepción, almacenamiento y recuperación de la información, intercambio electrónico de documentos, fax store and forward, correo y mensajería electrónica, acceso a redes locales LANS, red privada virtual, servicio descifrado, videoconferencia, telebanca y transacciones financieras y transmisiones de voz punto a punto o punto multipunto sin conexión a la red pública conmutada (...)"

CELUMOVIL: Resolución 3742 del 15 de agosto de 1997. Se autoriza la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos con cubrimiento nacional y en conexión con el exterior. La licencia no detalla los servicios otorgados.

COMCEL: Resolución 964 del 27 de abril 1998. Se autoriza la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos con cubrimiento nacional y en conexión con el exterior.

CELCARIBE: Resolución 1038 del 5 de mayo de 1999. Se autoriza la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos con cubrimiento nacional y en conexión con el exterior.

Por tanto, sería una abierta contradicción que el Despacho considerara que los concesionarios de telefonía móvil celular no pueden cursar NINGUNA comunicación con el exterior, en contravía de la posición del ente regulador del sector de las telecomunicaciones, que les otorgó licencia para prestar servicios de valor agregado y telemáticos en conexión con el exterior.

Se destaca el hecho de que las licencias fueron otorgadas durante el período 1994 -1999, lo cual comporta un criterio reiterado y uniforme de dicho despacho, sin que hasta la fecha se haya establecido en ningún momento por parte del Ministerio de Comunicaciones que las compañías de telefonía móvil celular, cuando hacen las veces de concesionarios de servicios de valor agregado y telemáticos, no pueden prestar servicios en conexión con el exterior.

En conclusión, no es cierta la afirmación del Despacho en el sentido de que COMCEL está dándole un giro interpretativo a la norma "en acomodo de su conveniencia," cuando sostiene que la restricción del artículo 60 no es aplicable al servicio #124.

En otras palabras, si la interpretación del Despacho fuera correcta, se llegaría a la absurda conclusión de que las licencias otorgadas a operadores celulares, que utilicen su red como soporte para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones, son contrarías a lo establecido en el Decreto 741 de 1993, y que por tanto el Ministerio obró de manera ilegal al otorgar las concesiones.

La prohibición contenida en el artículo 60 del Decreto 741 de 1993, si bien inicialmente se refiere a comunicaciones internacionales, se concreta en establecer la restricción para el servicio básico de telefonía de larga distancia. Esta interpretación es concordante con lo ordenado por el artículo 37 del Decreto Ley 1900 de 1990, que estableció que los servicios básicos internacionales sólo podrán ser prestados en gestión directa por personas de derecho público. La noción de telefonía de larga distancia internacional prevista en el artículo 60 citado, corresponde a la del servicio público básico, teleservicio, definición que fue modificada por la Ley 142 de 1994; ahora dicho servicio se clasifica como servicio público básico de larga distancia internacional.

No se puede interpretar que el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 contiene una restricción aplicable a otros servicios de telecomunicaciones, pues se estaría desconociendo de plano lo establecido en la ley, y se estaría introduciendo una limitación a los derechos subjetivos de los administrados, en este caso, los operadores legalmente autorizados para prestar servicios en conexión con el exterior diferentes a los de telefonía básica de larga distancia.

e) Si la interpretación del Despacho fuera correcta, es decir, que la prohibición consagrada en el artículo 60 aplicara a todas las comunicaciones internacionales efectuadas, sin detenerse a analizar la naturaleza del servicio, resultaría contradictorio que el propio Ministerio de Comunicaciones hubiese otorgado licencias para prestar servicios de valor agregado con cobertura internacional, a los operadores de TMC, incluido el propio COMCEL, sin establecer ningún tipo de restricción adicional a las consagradas en el Decreto 1794 de 1991.

Mediante comunicación 1066 del 1 de diciembre de 1998 dirigida por el señor Viceministro de Comunicaciones al señor Lucio Muñoz, Vicepresidente Técnico de COMCEL, que obra en el expediente, se indica que la única limitación de la licencia "(...) consiste en que bajo la licencia de valor agregado, no pueden prestarse directa ni indirectamente servicios básicos de telecomunicaciones. Así mismo, la definición de los servicios es la establecida en el artículo 28 del Decreto Ley 1900 de 1990 (...)"

De esta manera, es claro como el Ministerio de Comunicaciones reiteradamente ha reconocido que los concesionarios de TMC, actuando como operadores de servicios de valor agregado y telemáticos no se someten a la restricción impuesta por el artículo 60 del Decreto 741 de 1993.

f) La simple lectura de la norma permite inferir que la restricción se dirige a las comunicaciones internacionales originadas o recibidas por los usuarios del servicio de telefonía móvil celular.

En este orden de ideas, si REY MORENO no estaba prestando un servicio de telefonía móvil celular, sino uno definido por la ley como de valor agregado, que tiene un régimen especial, los suscriptores y usuarios de dicho servicio se consideran usuarios de valor agregado y no de telefonía móvil celular, pues éste simplemente ha sido utilizado como soporte.

Sostener lo contrario, llevaría al absurdo de que los usuarios que utilicen un servicio que se soporta en otro, serian considerados como usuarios del servicio soporte y no como usuarios del servicio principal.

En efecto, los operadores de servicios de valor agregado están legalmente facultados para utilizar como soporte los servicios básicos, de difusión o cualquier combinación de éstos, sin que por ello sus usuarios sean considerados automáticamente como usuarios del servicio soporte. El propio ordenamiento jurídico aplicable a los servicios de valor agregado reconoce que corresponde a los prestatarios de este servicio responder ante los usuarios, y no a los operadores de los servicios que le sirven de soporte a la comunicación. Así las cosas, mal puede afirmarse que los usuarios que utilizan la red de un operador celular, en calidad de servicio soporte, se convierten en usuarios de este servicio.

Habida cuenta que en el presente caso se trata de la prestación de un servicio de valor agregado y no de TPBCLDI, como ya quedó demostrado, la disposición contenida en el artículo 60 citado no es aplicable.

9) De conformidad con lo establecido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Red Telefónica Pública Conmutada "RTPC", "(...) es el conjunto de elementos que hacen posible la transmisión conmutada de voz, con acceso generalizado al público, tanto en Colombia corno en el exterior. Incluye las redes de los operadores de TPBCL, TPBCLE, TMR y TPBCLD."

El artículo 60 del Decreto 741 de 1993 establece que las comunicaciones originadas o recibidas por los usuarios del servicio de telefonía móvil celular deben cursarse por la RTPC. Cabe preguntarse, cuáles comunicaciones necesariamente deben ser cursadas por la RTPC?

Sobre el particular es necesario precisar que, acogiendo la definición de la CRT, la RTPC no incluye las redes de valor agregado. De otro lado, el Decreto 1794 faculta a los operadores de servicios de valor agregado a establecer sus propias redes, las cuales, para ser consideradas como de valor agregado, deben ofrecer características técnicas para la transmisión de información que las hagan diferenciables a la RTPC.

Así las cosas, la ley permite que multiplicidad de servicios se cursen a través de otras redes distintas a la RTPC. Los servicios que siempre debe utilizar la RTPC son los de TPBCL, TPBCLE, TMR y TPBCLD, no así los de valor agregado. Por consiguiente, la restricción de que trata el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 no puede hacer referencia a los servicios de valor agregado, que de acuerdo con el artículo 18 del decreto 741 de 1993 se regirán por las licencias otorgadas.

h) De otra parte, debe tenerse en cuenta que la utilización de servicios básicos como soporte para la prestación de servicios de valor agregado, que está expresamente permitida por la ley, no conlleva en ningún caso el cambio de naturaleza del servicio. Así las cosas, si el operador de valor agregado utiliza las redes celulares, no por ello el servicio que presta al público se vuelve de telefonía móvil celular.

Y es que, sólo a título de ejemplo, el Despacho debe tener en cuenta que no es imposible ser abonado de un servicio de telefonía móvil celular y acceder a otros servicios o prestaciones; la UIT, en su recomendación F-500, ha señalado que un usuario no necesariamente es un abonado de un servicio de telecomunicaciones. En el caso del servicio el usuario que origina la transmisión, si bien pertenece al GDU de COMCEL, en el momento de efectuar la misma es un usuario de valor agregado.

Como ya se explicó los usuarios del servicio #124 son usuarios de un servicio de valor agregado, prestado y operado por REY MORENO y no son usuarios celulares, aunque si pertenecen al grupo determinado de usuarios COMCEL. El hecho de que el usuario accese un servicio de valor agregado a través de un terminal celular, no significa que por esa sola circunstancia se trate de un usuario de TMC, pues el terminal celular no forma parte de la red. De igual forma, un suscriptor de TPBCL que accede a un servicio de valor agregado a través de su línea telefónica, es un usuario de valor agregado y si realiza comunicaciones con el exterior, no por eso se convierte en un usuario de TPBCLDI.

De lo anterior se puede concluir lo siguiente:

(i) No todas las comunicaciones internacionales son de TPBCLDI.

(ii) Los operadores de telefonía móvil celular, actuando como concesionarios de otros servicios de telecomunicaciones, como los de valor agregado, han sido habilitados por el Ministerio de Comunicaciones para prestar servicios en conexión con el exterior, sin restricción alguna.

(iii) Si bien a través del denominado servicio #124 se cursan comunicaciones internacionales, sin conexión con la RTPC, ya quedó suficientemente expuesto que : a)AI operador del servicio denominado #124, la sociedad REY MORENO, no se le aplica el artículo 60 del Decreto 741 de 1993; b)La comunicación que se establece no es de TPBCLDI.

(iv) Desde el momento en que la transmisión es entregada a la red especializada del operador de valor agregado REY MORENO S. A. no opera en las frecuencias otorgadas por el Ministerio a COMCEL S. A.

a) El artículo 1 de la ley 37 de 1993 define el servicio de "(...) TMC un corno servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal (...)"(Subrayado y negrillas fuera de texto)

b) Uno de los elementos esenciales del servicio de telefonía móvil celular, es el espectro radioeléctrico asignado.

c) El servicio #124 prestado por la sociedad REY MORENO para establecer la conexión con el exterior no utiliza las frecuencias asignadas al servicio de telefonía móvil celular.

d) El servicio #124 presenta, como se ha de mostrado, características diferentes a las tipificadas en la ley para el servicio de telefonía móvil celular, corno las frecuencias a de las cuales opera.

e) Las frecuencias utilizadas para la conexión con el exterior no corresponden a las asignadas al servicio de telefonía móvil celular y en esa medida la conclusión obvia es que no estamos frente a este servicio.

f) Por lo mismo se desvirtúa la tesis esgrimida por el Despacho en relación con el artículo 60 del decreto 741 de 1993, pues allí se habla de la "la comunicación de larga distancia originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular".

g) Si el servicio #124 no opera en las frecuencias asignadas a la TMC (Como lo reconoció el propio Ministerio de Comunicaciones en la página 9 de su auto interlocutorio de octubre 08 de 1999 y corno lo afirma el perito Juan Carlos Calderón en su dictamen técnico múltiples veces citado en este escrito), es obvio que quien está originando o recibiendo la comunicación en el servicio #124 no es ni puede ser un usuario del servicio de telefonía móvil celular, sino un usuario de otro servicio de telecomunicaciones, cual es el Valor Agregado.

h) Adicionalmente, si la red que está en conexión con el exterior no es la de COMCEL S.A. (Como lo han dicho los peritos Juan Carlos Calderón y Carlos Hirsh) sino la de Rey Moreno S.A. es imposible hablar que el servicio #124 se trate de un servicio de TMC y que por lo mismo quien origina la comunicación sea un usuario del servicio de telefonía móvil celular.

i) Si la red que está en conexión con el exterior para el servicio #124 es la del operador de Valor Agregado Rey Moreno, debidamente habilitado por el Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 3337 de 1993, en las frecuencias que dicho operador tiene autorizadas (Como lo reconoció el propio Ministerio de Comunicaciones en la página 9 de su auto interlocutorio de octubre 08 de 1999 y como lo afirmó el perito Juan Carlos Calderón en su dictamen técnico múltiples veces citado en este escrito), entonces, resulta palmario que la comunicación que se está surtiendo para el servicio #124 por su operador Rey Moreno S. A es un servicio de Valor Agregado en Conexión con el exterior y no de larga distancia internacional "

Por lo tanto, el cargo de que COMCEL S. A ha violado el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 no puede estar llamado a prosperar.

J) El acto lícito de concurrir y competir

A los denunciantes, como puede leerse en los actos administrativos respectivos, les concedieron "... licencia para establecerse como operador de TPBCLD y para usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación del servicio de TPBCLD, por el término de 10 años... " (Subrayamos. Resolución 058 de 1998, del Ministerio de Comunicaciones). De manera que los servicios ajenos al mencionado servicio, que está definido legalmente y al cual no puede dársele un alcance diferente, no pueden resultar siendo constitutivos de competencia desleal, ni de desviación de la clientela, ni de competencia desleal alguna, porque sencillamente no suponen prestar el servicio por el que se pagó la suma de 150 millones de dólares, sino la expresión misma de la competencia leal y sana, en beneficio de los consumidores y de los desarrollos tecnológicos, que son vertiginosos en materia de telecomunicaciones y que no se pueden detener o entorpecer so pretexto de una exclusividad que no se tiene respecto del servicio #124 investigado.

II. Indebida valoración de la prueba

Aun cuando en los apartes anteriores del presente memorial se mencionaron algunos de los medios probatorios que el Despacho deja de apreciar y valorar, con fundamento en los cuales, con seguridad, se llega a una conclusión contraria a la planteada, han sido de tal forma dejados de lado tantos elementos probatorios, allegados legalmente al proceso, que estimamos indispensable dedicar acápite especial a enumerar las pruebas que permiten comprobar que resulta contradictoria con el material probatorio la conclusión a la que ha llegado el despacho y que evidencian que COMCEL no ha incurrido en vulneración ninguna de las dos normas de competencia desleal, que en opinión del Despacho presuntamente se han violado:

Respecto de que COMCEL no es el operador del servicio:

(i) Declaración del señor Henry Segura, representante legal de COMCEL ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT.

Folio 5 (83): Refiriéndose a la pregunta si COMCEL S. A. es el autor del aviso en el diario El Tiempo, se confirma que así es y hace referencia a un servicio de valor agregado que presta la sociedad REY MORENO LTDA en los términos de la licencia de valor agregado que dicha empresa posee.

Folio 6 (82): A la pregunta si COMCEL S. A. presta el servicio #124 que se anuncia, se responde que COMCEL S. A. presta un servicio soporte al servicio de valor agregado de la firma REY MORENO LTDA. Esto quiere decir que COMCEL S. A. no presta el servicio de valor agregado ni en forma directa ni indirecta.

Folio 6 (82): A la pregunta si puede explicar en detalle en qué consiste el servicio soporte que COMCEL S. A. presta a sus usuarios, se responde que COMCEL S. A. presta servicio soporte al servicio de valor agregado de la compañía REY MORENO LTDA.

(ii) Oficio de fecha 12 de enero de 1999. Ampliación de la declaración del señor Henry Segura ante la CRT (Folios 138-155).

Folio 153: A la pregunta si en una llamada de voz de un usuario de COMCEL S. A. en el servicio # 124 interviene la red de COMCEL y la de REY MORENO, se indica que el servicio #124 es un servicio de valor agregado prestado por la sociedad REY MORENO en Colombia y el corresponsal IP en el exterior, el cual usa el servicio de TMC como soporte.

Folio 148: A la pregunta sobre cuál es el responsable ante el usuario del servicio publicitado por COMCEL S.A., se contesta que el responsable ante el usuario es la sociedad REY MORENO. Por acuerdo entre las partes la atención de reclamaciones y consultas la hace COMCEL S. A.

(iii) Oficio de fecha 19 de enero de 1999. Ampliación de la declaración del señor Peter Burrowes ante la CRT (Folios 338-342)

Folio 342: A la pregunta si el servicio #124 permite la transmisión de voz, se responde que se presta por parte de la sociedad REY MORENO un servicio de valor agregado en conexión con el exterior, a un grupo determinado de usuarios utilizando como soporte el servicio de TMC. El servicio #124 no es un servicio de TMC.

Folio 339: A la pregunta si en caso de incumplimiento en la prestación del servicio #124 COMCEL adquiere la responsabilidad directa frente a los usuarios, se responde que el responsable del servicio de valor agregado #124 Voz IP es la firma REY MORENO, como se desprende claramente de la cláusula Décima cuarta del contrato.

(iv) Declaración del señor Lucio Muñoz ante la CRT

Folio 314: A la pregunta N" 29, se contesta que el servicio que presta COMCEL S. A. es el de soporte para el servicio de valor agregado de la firma REY MORENO. Por consiguiente los aspectos solicitados con relación al corresponsal IP deben ser conocidos directamente por el operador de servicios de valor agregado.

(v)Declaración del señor Lucio Muñoz ante el Ministerio de Comunicaciones.

Folio 1313: A la pregunta de cómo es el funcionamiento del servicio #124, se responde que es un servicio que presta la sociedad REY MORENO desde un teléfono celular habilitado en la red COMCEL.

Folio 1312: A la pregunta cuál es el servicio que presta el servicio #124, se indica que en el territorio colombiano se utiliza el soporte de la red de telefonía móvil celular que le permite el acceso a un teléfono celular hasta el servicio de valor agregado prestado por REY MORENO. En este caso la red de telefonía móvil celular es el servicio básico que sirve de soporte a ese servicio de valor agregado.

Folio 1307: A la pregunta realizada por el Despacho, sobre si OCCEL ofrece el mismo servicio, se aclara nuevamente que el servicio de valor agregado no es prestado por el operador celular, sino por la sociedad REY MORENO.

Folio 1305: Se pregunta: "Quiero por favor Doctor que me precise en calidad de qué Comcel, si no es prestador del servicio, ofrece a sus usuarios el servicio denominado numeral 124, cuál es la relación contractual que surge entre Occel y Comcel frente al usuario o si existe alguna relación de similares características frente al usuario de Comcel y el prestador del servicio de valor agregado Rey Moreno? " Se responde: En el caso de los teléfonos de Occel y Comcel realmente lo que están ofreciendo Comcel y Occel es el acceso a la red de valor agregado de Rey Moreno. En este caso quien presta el servicio es Rey Moreno y Comcel y Occel están ofreciendo el acceso utilizando como ya lo he mencionado ante la red de telefonía móvil celular que ellos operan como soporte de este servicio de valor agregado.

(vi) Declaración del señor Ernesto Rey Moreno ante el Ministerio de Comunicaciones.

Folio 1288: A la pregunta de cómo funciona el servicio de valor agregado #124, se responde "(...) bien, como lo manifestamos inclusive en los documentos que hemos hecho llegar al Ministerio de Comunicaciones, el servicio numeral 124 voz IP, consiste fundamentalmente en las transmisiones de voz en conexión al exterior a través de las (sic) Red de Valor Agregado de Rey Moreno. Utilizamos para la prestación de este servicio la red de Comcel en soporte del servicio como servicio soporte lo mismo que la red de nuestro corresponsal IP en el extranjero (...)"

Folio 1277: A la pregunta quien ejerce la responsabilidad frente al usuario por la prestación del servicio, se responde: "(...)Siendo un servicio de valor agregado provisto por la firma que represento Rey Moreno S. A. y nosotros inclusive haríamos la siguiente precisión: Los suscriptores y voy a utilizar esta expresión para tenerla con toda claridad, los suscriptores de Comcel y Occel se convierten en usuarios del servicio de Valor Agregado numeral 124 Voz IP y al ser un servicio de valor agregado toda la responsabilidad de prestación de servicio la calidad, la reclamación etc, recae sobre el prestador del servicio en este caso la firma que represento Rey Moreno S. A. que algunas de esas actividades sean atendidas o no atendidas por Comcel no nos libera de la responsabilidad como tal.

(vii) Dictamen Pericial rendido por el perito internacional de la UIT, ingeniero Carlos Hirsh.

El Dictamen Pericial rendido por el perito internacional de la UIT estableció con una claridad meridiana que el operador del servicio es la sociedad REY MORENO, pues es ésta la que presta los servicios de conversión de protocolos, empaquetamiento y compresión entre otros.

Folio 3 y 4: A la pregunta No 2, se señala la descripción técnica del servicio #124, indicando que el operador de servicios de valor agregado REY MORENO, es quien comprime, empaqueta y convierte la voz en protocolo IP.

Folio 5: A la pregunta No 4, se indica que en el servicio #124 están involucrados dos operadores en Colombia. La llamada celular es originada en un teléfono celular de un usuario de COMCEL, transportada y enrutada por la red TMC de COMCEL hasta el punto de interconexión con el operador de servicios de valor agregado REY MORENO. REY MORENO comprime, empaqueta y envía la información hacia su contraparte extranjera utilizando un enlace satelital de un operador internacional.

Folio 8: A la pregunta No 9, el perito indica que la red celular de COMCEL transporta la llamada celular hasta una troncal de interconexión con una red de valor agregado de REY MORENO. La red de valor agregado de REY MORENO transporta la comunicación hasta su corresponsal en el exterior. La red que está en conexión con el exterior es la red de valor agregado de REY MORENO.

(viii) Dictamen pericial rendido por el ingeniero Juan Carlos Calderón

En relación con esta prueba resulta pertinente aclarar que aun cuando hasta la fecha ella no ha sido incorporada a la investigación que adelanta la SIC, por tratarse de una prueba muy reciente, seguramente lo será próximamente, o en todo caso, ella puede ser trasladada oficiosamente, tal como lo solicitamos en este escrito, por tratarse de un elemento probatorio de trascendental importancia para la claridad que resulta necesaria sobre las particularidades técnicas del servicio #124. En ella se puede evidenciar lo siguiente:

Folio 3: A la pregunta # 2 sobre la forma de operación del servicio #124 voz sobre IP, se contesta, por parte del perito designado oficiosamente, que la comunicación "(...) una vez dentro de REY MORENO, es procesada internamente pasando al equipo NKO que hace de Gateway donde la voz se convierte en paquetes IP (Internet Protocol) de acuerdo con el estándar H. 323 de la UIT.

"Luego la voz sobre IP realmente se origina a partir de este punto. Estos paquetes se envían a un router que se encarga de direccionar dichos paquetes hacia una dirección fija IP (Ver VISITAS) vía satélite o fibra óptica, en donde son recibidas por otro router dentro de la red de paquetes del socio de REY MORENO (Ver VISITAS); que a su vez se encarga de llevados hacía el Gateway correspondiente al país de destino que se encarga de interactuar con la red local (...)"

Folio 3: A la pregunta 2, se responde que "(...) Los equipos del sistema TMC de OCCEL S. A. no están, ni diseñados ni configurados para realizar directamente llamadas internacionales (...)"(se subraya)

Folio 4: A la pregunta N"3 sobre si el servicio #124 utiliza como servicio soporte el servicio básico de telefonía móvil celular, se responde que "(...) En nuestro caso particular, clarificamos con respecto a este punto que todas las comunicaciones telefónicas provenientes de usuarios TMC de OCCEL S. A. que entran a Rey Moreno a través del enlace entre OCCEL S. A. y Rey Moreno, son Servicios Soporte para el sistema de Rey Moreno. (Hemos destacado).

(ix) Suspensión del servicio

Tal y como se informó al Despacho en reciente oficio que remitimos a la SIC, que es otro de los elementos probatorios inexplicablemente dejados de valorar por el Despacho, la sociedad REY MORENO, operador del servicio de valor agregado #124, suspendió la prestación del mismo, sin contar con el consentimiento de mis poderdantes, circunstancia que supuso, desde luego la imposibilidad de seguirlo prestando. Lo anterior corrobora, sin duda alguna, que COMCEL no es, ni han sido, operador del mencionado servicio #124.

Respecto a la naturaleza del denominado servicio #124, el Dictamen Pericial del perito de la UIT indica lo siguiente:

Folio 3: A la pregunta # 1 se contesta que en la legislación colombiana existen evidentes diferencias en las definiciones de los servicios de valor agregado, TPBCLDI y TMC. El servicio de TPBCLDI es domiciliario, básico, telefónico e internacional. El SVA es no domiciliario, no básico y nacional o internacional.

Folio 3 y 4: A la pregunta # 2, se señala la descripción técnica del servicio #124, indicando que el operador de servicios de valor agregado REY MORENO, es quien comprime, empaqueta y convierte en protocolo IP la voz. Así mismo, envía la información por medio de una sesión IP hasta el corresponsal en el exterior, por medio de un enlace satelital arrendado a Intelsat.

Folio 5: A la pregunta # 4, se indica que en el servicio #124 están involucrados dos operadores en Colombia. La llamada celular es originada en un teléfono celular de un usuario de COMCEL, transportada y enrutada por la red TMC de COMCEL hasta el punto de interconexión con el operador de servicios de valor agregado REY MORENO. REY MORENO comprime, empaqueta y envía la información hacia su contraparte extranjera utilizando un enlace satelital de un operador internacional.

Folio 6: A la pregunta # 5, indicó el perito que si el servicio #124 fuese definido como un servicio de valor agregado, los servicios soporte serían el de TMC, el portador satelital y el servicio de acceso en la red de destino.

Folio 6: A la pregunta # 6, contesta el perito que el servicio #124 desde el punto de vista del operador de servicios de valor agregado REY MORENO realiza conversión de protocolos, conversión de formatos y un mecanismo de enrutamiento especifico del protocolo IP. Desde el punto de vista del tratamiento de información, REY MORENO realiza compresión.

Folio 7: A la pregunta # 7, el perito establece que "(...) dado que no es una comunicación telefónica entre usuarios móviles o, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, estaría ofreciendo o agregando una facilidad distinta a la TMC que justamente dicha facilidad sería el acceso a un servicio de valor agregado.

En las Aclaraciones al Dictamen Pericial se indica a Folio 6: A la aclaración N 7, señala el perito que "(...) los servicios de valor agregado agregan otras facilidades o satisfacen nuevas necesidades específicas de telecomunicación. Por lo tanto, por su propia definición el acceso a un operador autorizado de servicio de valor agregado en Colombia supone para el usuario la existencia de otras facilidades y la satisfacción de nuevas necesidades (...)"

En el Informe rendido por el experto internacional Henry Shiemann, que obra dentro de los expedientes en que constan las actuaciones de la SIC sobre el servicio #124, se indicó lo siguiente:

Folio 5: A la pregunta N"4, se contesta que de conformidad con la ley colombiana, el servicio denominado #124 es de valor agregado que utiliza como soporte el servicio básico de TMC.

Folio 5: A la pregunta N 5, se responde que el servicio de valor agregado es prestado por la sociedad REY MORENO.

Folio 6: A la pregunta N"6, se indica que el denominado servicio #124 tiene características referidas a la transmisión y al tratamiento de la información. Señala el señor Shiemann: "(...) Vale la pena recalcar nuevamente que la red de valor agregado de la firma Rey Moreno utiliza un esquema sin conexión característica propia de la red Internet utilizando sesiones entre nodos IP.

Folio 6: A la pregunta N"7, se indica que el servicio #124 sí agrega otras facilidades porque permite el acceso a la red Internet. Para el señor Shiemann es claro que la red de la sociedad REY MORENO forma una plataforma IP, a través de la cual se podrán ofrecer otros servicios basados en la tecnología internet.

Folio 7: A la pregunta N"8, se dice que la plataforma IP satisface nuevas necesidades de telecomunicaciones que la red de TPBC no puede satisfacer.

Con este proceder, el despacho ha inobservado las siguientes normas y dejado de observar los criterios jurisprudenciales de nuestros más altos tribunales, así:

Artículo. 187 Código de Procedimiento Civil -Apreciación de las pruebas: "Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley substancial para la existencia y validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.".

Sentencia Junio 14 de 1982 Corte Suprema de Justicia "En Colombia, según el principio de la apreciación racional de la prueba, implantado en este país por claro mandato del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, es deber del juez y no mera facultad suya evaluar en conjunto las pruebas para obtener de todos los elementos aducidos un resultado homogéneo o único, sobre el cual habrá de fundar su decisión final.

Tal obligación legal, que impide la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los falladores de instancia frecuentemente acudan a ese expediente de la apreciación en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como un supuesto integrado por elementos disimiles..."

Sentencia T-442 de octubre 11 de 1994 de la Corte Constitucional "Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana critica (CPC, art. 187 y CPL, art. 61) dicho poder jamás podrá ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a éste desiderátum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la pruebas u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente..."

Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales:

"El juez debe percibir los hechos a través de los medios de prueba, pero luego es indispensable que proceda a la representación o reconstrucción histórica de ellos, no ya separadamente sino en su conjunto, poniendo el mayor cuidado para que no queden lagunas u omisiones que trastruequen la realidad o la hagan cambiar de significado..."

Manual de Derecho Probatorio Jairo Parra Quijano -"En un proceso no sólo se recauda o aporta una prueba, sino que es normal que aparezcan varias inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo salta a la vista, estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr el propósito indicado."

Sentencia SU-477 septiembre 25 de 1997 -"Como la prueba es el fundamento de las decisiones de la justicia, es obvio que su desconocimiento ya sea por ausencia de apreciación o por manifiesto de error en su entendimiento, conduce indefectiblemente a la injusticia judicial..."

"...La falta de apreciación o el equivocada entendimiento de pruebas determinantes, es equivocación de tal gravedad que, de tiempo atrás, está considerada como causal de casación..."

III. Solicitud de suspensión de la investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Como ha quedado señalado en varios de los párrafos precedentes del presente escrito, para que dentro del Informe el Despacho hubiere concluido que se ha presentado la presunta violación de los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996, fue necesario que por parte del mismo se hiciera una calificación del servicio de telecomunicaciones #124, por la vía de la descalificación de la argumentación presentada por COMCEL, en el sentido de que dicho servicio es de valor agregado. Al mismo tiempo, el Despacho ha establecido la presunta violación por parte de COMCEL del artículo 60 del Decreto 741 de 1993, para en ella encontrar la infracción de una norma jurídica que le ha permitido supuestamente obtener una ventaja significativa en el mercado.

En relación con este particular es pertinente anotar que la Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad legalmente facultada en Colombia ni para calificar y determinar la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones, ni tampoco para establecer la presunta violación de la normas de telecomunicaciones, funciones que están legalmente asignadas, entre otras por la Ley 72 de 1989, por el Decreto Ley 1900 de 1990 y por el Decreto Ley 1130 de 1999, en cabeza del Ministerio de Comunicaciones. En efecto, en las mencionadas disposiciones legales puede leerse lo siguiente:

Ley 72 de 1989:

Artículo 8: "El establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, y atenderán las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus organismos normalizadores CCIR y CCITT".

Decreto 1900 de 1990:

Artículo 13: "Las concesiones para la prestación de los servicios de telecomunicaciones serán otorgadas por el Ministerio de Comunicaciones. (...)"

Artículo 19: "El Ministerio de Comunicaciones ejercerá las funciones de inspección y vigilancia sobre las redes y servicios de telecomunicaciones".

Artículo 51: "Las violaciones a las normas contenidas en el presente decreto y sus reglamentos darán lugar a la imposición de sanciones por parte del Ministerio de Comunicaciones (...)".

Artículo 56: "El Ministerio de Comunicaciones podrá delegar a aquellos organismos del Estado que estén facultados para otorgar concesiones de servicios de telecomunicaciones, dentro del ámbito de su jurisdicción, el ejercicio de las funciones sanción, inspección y vigilancia, previstas en este Título."

Artículo 62: "El Ministerio de Comunicaciones velará por que los operadores de servicios básicos, que a su vez ofrezcan servicios telemáticos y de valor agregado garanticen la igualdad de condiciones en la utilización de los servicios de soporte. (...)"

Decreto 1130 de 1999:

"Artículo 3. Funciones del Ministerio de Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

...d) Reglamentar las condiciones para la prestación de los servicios de telecomunicaciones y postales dentro de las clases establecidas en la ley y definir la clasificación de cada servicio " (negrillas fuera del texto original).

Establecido como está que es el Ministerio de Comunicaciones la entidad facultada legalmente para calificar y determinar los servicios de telecomunicaciones, y de velar por la observancia de las normas de telecomunicaciones, resulta apenas evidente que la SIC no puede abrogarse dicha función, so pretexto del ejercicio de sus atribuciones legales en materia de competencia desleal, particularmente en este caso, en el cual la conducta invocada como presuntamente violada por parte del investigado es la "... efectiva realización en el mercado de una ventaja adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica" (Ley 256 de 1996, art. 18) y cuando la presunta desviación de la clientela que aduce el Despacho, no es más que "... la consecuencia..." de aquella presunta infracción jurídica, como inclusive lo ha admitido el despacho al valorar esta causal (página 31 del Informe).

Y no podría argumentarse que ya existe una definición de la autoridad competente sobre este particular, vale repetir el Ministerio de Comunicaciones, por cuanto la investigación que sobre los mismos hechos adelanta en la actualidad dicha dependencia gubernamental apenas se encuentra en la etapa probatoria y, por lo tanto, no existe ningún acto administrativo en firme del mencionado Ministerio que califique el #124 como TPBCLDI, lo cual, en el contexto de la presente investigación, sería lo único que le podría legalmente servir de sustento a la SIC, para entrar a definir si la conducta investigada es o no constitutiva de competencia desleal.

Por lo tanto, las manifestaciones preliminares del Ministerio de Comunicaciones consignadas en el auto que abre la investigación, en las cuales estima que el servicio no es de valor agregado, o que se pudo haber violado el artículo 60 del Decreto 741 de 1993, en tanto constituyen afirmaciones preliminares, aún no controvertidas por COMCEL, a las cuales no puede dárseles un carácter de definitivas, como simple inicio de una investigación que son, y por ello actos de mero trámite, no han debido ser estimadas el Informe del Despacho que por el presente escrito contestamos y, en manera alguna, permiten que la SIC pueda adoptar con fundamento en ellos una decisión sobre los hechos que investiga como presuntamente constitutivos de competencia desleal. Ello equivale a pretender que cada vez que se ordena la apertura de una investigación, o se corre un pliego de cargos, el destinatario, por ese solo hecho, ya es responsable de las conductas imputadas en el mismo, lo cual es aberrante jurídicamente, en particular, desde la perspectiva del debido proceso y del derecho de defensa.

Y es que no debe olvidarse que las atribuciones que en materia de competencia desleal corresponde ejercer a la SIC, deben interpretarse y ejercerse "... sin perjuicio de las competencias señaladas en la normas vigentes a otras autoridades... " como perentoriamente lo ordena el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, directamente aplicable al presente caso en virtud de la remisión prevista en el artículo 143 de la Ley 446 de 1998.

Por lo tanto, resulta imperioso que la SIC, como respetuosamente lo solicito mediante el presente escrito, ordene la suspensión de la presente investigación, hasta tanto el Ministerio de Comunicaciones defina qué tipo de servicio constituye el #124, mediante providencia debidamente ejecutoriada, la naturaleza del servicio, elementos esenciales en los cuales descansa la presunta violación que se ha determinado en el Informe, por parte del Despacho.

Como fundamento de mi petición invoco, principalmente, los artículos 121 y 209 de la Constitución Política, así como la interpretación analógica del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Vale la pena recordar que también sobre los hechos que son motivo de la presente actuación existe ya un precedente reciente, en el sentido solicitado de la suspensión de la investigación, consignado en la Resolución 174 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, organismo que estimó que"... uno de los elementos necesarios para la decisión de la CRT frente a los supuestos del Art. 73.2 de la Ley 142 de 1994, objeto de esta averiguación, es establecer si se ha violado el régimen de telecomunicaciones, asunto que es competencia del Ministerio de Comunicaciones de conformidad con lo previsto en el Decreto 1900 de 1990." (...)

"Así las cosas y bajo la consideración de que el decreto 1900 de 1990 otorga al Ministerio de Comunicaciones la competencia sobre infracciones y sanciones en materia de comunicaciones, la decisión sobre el punto en cuestión corresponde a la citada entidad y la misma habrá de influir necesariamente en la decisión que haya de tomarse en esta actuación, por lo que se presenta una situación análoga a la prevista por el artículo 88 del C. de P. C., (sic) comúnmente conocida como prejudicialidad, que impone la suspensión de la actuación hasta que se decrete su reanudación, previa aportación a la actuación de la decisión en firme del citado Ministerio " (La subraya es nuestra)

Ello llevó a la CRT a disponer, en la parte resolutiva de la mencionada providencia, lo siguiente:

"ARTICULO SEGUNDO. Oficiar al Ministerio de Comunicaciones solicitándole informe a esta entidad sobre la expedición de la decisión definitiva que recaiga sobre la actuación a que se refiere el auto del 4 de junio de 1999, por medio del cual se ordenó la apertura de investigación formal contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S. A., OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S. A., OCCEL S. A. y REY MORENO S. A. "

"ARTICULO TERCERO. Suspender la actuación administrativa iniciada por esta entidad mediante resolución No. 132 del 22 de 1998 hasta que se decrete su reanudación."

IV Petición subsidiaria de conflicto de competencias entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Comunicaciones

Con fundamento en el artículo 18 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989 y en las argumentaciones contenidas en el presente memorial, subsidiariamente, en el evento en que la SIC no acoja favorablemente la petición precedente, solicito que la Superintendencia de Industria y Comercio proceda a remitir las actuaciones surtidas dentro de las investigaciones señaladas a la Sala Plena en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el objeto de que dicha corporación defina cuál es la entidad competente para calificar la naturaleza del servicio # 124 y para establecer la presunta violación del artículo 60 del Decreto 741 de 1993, aspectos legales esenciales y previos a la decisión sobre la posible vulneración de los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996, por parte de esa Superintendencia.

La anterior petición se fundamenta, además, en que, como está debidamente acreditado en el expediente, estas dos autoridades adelantan investigaciones a COMCEL, por los mismos hechos, para lo cual deben establecer, ambas, (si no se acoge nuestra solicitud anterior), la posible violación de normas sobre telecomunicaciones, en las materias referidas.

Como pruebas y sustento de mi solicitud subsidiaria, le ruego tener todos los elementos probatorios tanto de la investigación que adelanta el Ministerio de Comunicaciones, que reposan en esa Superintendencia, contra COMCEL, como los de la presente investigación adelantada por la SIC.

V Conclusiones

En el expediente, como ha quedado probado en el presente escrito, está acreditado que:

(i) COMCEL no es el operador del servicio #124;

(ii) #124 si es un servicio de valor agregado;

(iii) COMCEL no ha violado el artículo 60 del decreto 741 de 1993, ni ninguna otra disposición legal constitutiva de competencia desleal;

(iv) El Despacho dejó de valorar las pruebas que acreditan lo anotado precedentemente y concluyó equivocadamente, con fundamento en elementos no idóneos para calificar el operador y el tipo de servicio;

(v) El Ministerio de Comunicaciones, y no la SIC, debe calificar la naturaleza del #124;

(vi) La SIC no podrá entrar a evaluar posibles infracciones por parte de COMCEL si el Ministerio no lo califica como de RPCLDI;

(vii) Si la SIC pretende calificar el #124, debe remitir el expediente, en conflicto de competencias ante el Consejo de Estado."

2. La parte denunciante

2.1. TELECOM

"1. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Tal como el Despacho ha concluido preliminarmente en su informe, de las pruebas que obran dentro del expediente se llega a la convicción de que COMCEL S. A. actuó en contravención de los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1.996, pues ha quedado demostrado que COMCEL S. A. presta el denominado servicio de voz sobre IP #124; que el citado servicio #124 corresponde a la naturaleza jurídica de servicio Básico en la modalidad de Teleservicio para el cual la sociedad COMCEL S. A. no cuenta con autorización o titulo que la habilite para su prestación; que COMCEL S. A. ha incurrido, por ende, en violación al artículo 60 del Decreto 741 de 1.993 Reglamentario de la Ley 37 de 1.993 que regula el Régimen de prestación del servicio de telefonía móvil celular; que con la prestación del servicio de voz sobre IP #124 COMCEL S. A. obtuvo, compitiendo deslealmente con Orbitel S.A. E. S.P., ETB S.A. E.S.P. y con Telecom, una ventaja significativa en el mercado de los servicios de larga distancia internacional, desviando además clientela de los operadores de larga distancia internacional legalmente habilitados. Por lo anterior, el Despacho considera que contra COMCEL S. A. procede la sanción de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1.992.

2. CONSIDERACIONES ADICIONALES.

Además de los argumentos expresados por el Despacho en el Informe, los cuales son plenamente compartidos por TELECOM, estimamos que de las pruebas que obran en el expediente, existen elementos de juicio adicionales para concluir que el servicio de voz sobre IP #124 prestado por COMCEL S. A. no corresponde a la naturaleza jurídica de un servicio de valor agregado, como ha pretendido infructuosamente de demostrarlo COMCEL S. A. basándose en sutilezas de tipo tecnológico.

2.1. En efecto, el Despacho reseña los argumentos esbozados por COMCEL S. A. para tratar de tipificar el servicio #124 como de Valor Agregado, en donde la compañía demandada argumenta que en el mismo se cumplen todas y cada de las características que el Decreto Ley 1900 de 1.990 en concordancia con el Decreto 1794 de 1.991 contemplan para considerarlo como tal.

Así mismo el Despacho, frente a los mencionados argumentos concluye que, en el servicio #124 no convergen la totalidad de las características que la Ley y el reglamento señalan para tipificarlo como un servicio de valor agregado, para lo cual alude al concepto emitido por el Ministerio de Comunicaciones en Auto de Julio 12 de 1.999, indicando expresamente que lo comparte en su totalidad.

En el mencionado Auto del Ministerio de Comunicaciones, se afirma que, el hecho de que un servicio opere con alguna o varias de las características diferenciables ya mencionadas no lo convierte en valor agregado y que para el caso de las características diferenciables, estas solo atienden al cumplimiento de una de las condiciones de estos servicios cual es la posibilidad de diferenciados de los servicios básicos.

2.2. Sin embargo el Ministerio de Comunicaciones ya le había advertido, de manera expresa, a COMCEL S.A., que no basta con que en la prestación de un servicio de telecomunicaciones se cumplan las características diferenciables referidas a la transmisión de la información o a la información transmitida, para considerar un servicio como de valor agregado, por cuanto estas funciones se refieren a la transmisión y por tanto no cambian la naturaleza del servicio al cual le sirven como soporte.

- En efecto, la licencia de valor agregado otorgada a la sociedad COMCEL S. A. por el Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución No 000964 de Abril 27/98, en el inciso segundo de su artículo 4 establece: "La red de valor agregado conformada podrá utilizar equipos que cumplan funciones de conversión de protocolos, conversión de códigos, conversión de formatos, conversión de velocidades, protección de errores, encriptamientos, codificación y enrutamiento de la información y la adaptación a requerimientos de calidad, entre otros. Estas funciones se refieren a la transmisión y por tanto no cambian la naturaleza del servicio al cual le sirven como soporte" (negrilla extra-texto). Documento que obra en los folios 17 a 20 del cuaderno 2 del expediente.

2.3. Por otra parte, ha quedado demostrado que el servicio llamado #124 NO AGREGA OTRAS

FACILIDADES AL SERVICIO SOPORTE, no solo porque el Ministerio de Comunicaciones llegó a tal conclusión a partir del análisis comparativo de los procesos que se surten en una llamada de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional y en una llamada realizada a través del denominado #124, y así lo expresó en Auto de Julio 12 de 1.999.

Existen elementos de juicio adicionales a los señalados anteriormente para llegar a la misma conclusión. Veamos:

Indica COMCEL en su escrito dirigido a la SIC el 2 de febrero/99, para sustentar que el servicio #124 agrega otras facilidades al servicio soporte, que "Permite el acceso a la red de Internet para la utilización del servicio de VOZ sobre IP.

- No obstante, en la Diligencia de Inspección con intervención de Perito, llevada a cabo el día 4 de febrero de 1.999, en la parte correspondiente a la visita en las instalaciones de COMCEL, en la intervención del Señor Ernesto Rey Moreno, éste manifestó textualmente lo siguiente: " Se especifica que la red de IP es una red que se (sic) catalogada en el concepto de INTRANET, la comunicación que tenemos con nuestro corresponsal está bajo una red que no hace parte directa de la red de INTERNET..." (negrilla extra-texto). Documento que obra en folios 539 a 615 del cuaderno 4.1. del expediente.

- El comunicado de dic. 17/98 y los avisos publicitarios de dic. 20 y 23/98, todos emanados de COMCEL, solo están ofreciendo la comunicación de llamadas internacionales a los usuarios móviles de la misma compañía, "ahora es más barato hablar a cualquier lugar del mundo desde tu celular COMCEL que desde un teléfono fijo", es decir, se está ofreciendo un servicio que satisface la misma necesidad del usuario, presentando como factor diferencial de ambos servicios, el precio. Documentos que obran en los folios 51 y 52 del expediente.

- LUCIO MUÑOZ MUÑOZ, Vicepresidente Técnico de COMCEL respondió así a una de las preguntas formuladas por la SIC en desarrollo de la diligencia de Testimonio rendido por él ante dicho organismo, obrante a folios 463 a 484 del cuaderno 3 del expediente:

Pregunta El Despacho: El usuario cómo diferencia quién es el que presta el servicio en la modalidad 124 que presta Comcel?

"Respuesta: En la modalidad 124 el usuario recibe en cada comunicación una información de la red en el sentido que se está conectando al servicio 124 y el costo que le va a ocasionar esta conducta. Esto es una diferencia en relación con el servicio de ^.TPBCLDI donde el usuario habilitado marca el indicativo correspondiente al operador de red autorizado pero a partir de ese momento no recibe ningún tipo de información sobre el valor de la tarifa, como si lo tiene en el servicio numeral 124. En la práctica el tiempo de establecimiento de la comunicación muestra una diferencia. En 124 la duración es mayor que la TPBCLDI".

Y es que COMCEL no ha ofrecido facilidad distinta a la que brinda el servicio básico de TPBCLDI, cual es la de permitir comunicaciones de voz entre usuarios del servicio telefónico en el país con usuarios del servicio telefónico en cualquier lugar del mundo, justamente porque el #124, a pesar de utilizar en la transmisión una red de valor agregado que emplea un protocolo de Internet, corresponde a la categoría de servicio básico de telefonía internacional y no como ha tratado inútilmente de sostener COMCEL que se trata de un servicio de valor agregado.

- En efecto, el propio ERNESTO REY MORENO en el testimonio rendido ante la SIC, obrante a folios 630 a 659 del cuaderno 3 del expediente, confirmó que a dicha fecha (abril 6/99), el #124 no ofrecía el acceso a ningún otro servicio diferente al de Voz sobre IP, debido a que técnicamente estaban haciendo el desarrollo para el acceso a otros servicios como escuchar directamente desde Intemet algo como RADIONET. Lo anterior fue manifestado en respuesta a las preguntas que el Señor Superintendente de Industria y Comercio le formuló en la citada diligencia de Testimonio, concretamente cuando se pretendió realizar la prueba de las afirmaciones que Ernesto Rey Moreno había hecho acerca de que era posible accesar a RADIONET:

Pregunta del Dr. Archila: "Cualquier usuario puede hacer uso de los servicios a los cuales usted ha aludido".

Respuesta de Ernesto Rey: "Un usuario puede marcar una numeración 124 y un número de acceso adicional para ir inmediatamente a RADIONET"

Pregunta del Dr. Archila: "Se puede hacer ahora? Préstenme un teléfono celular"

Respuesta de Ernesto Rey: " No, corrijo. En 24 horas lo hago, técnicamente se está haciendo el desarrollo, pero todavía el servicio no está disponible. Hoy solo prestamos el servicio de valor agregado de Voz IP numeral 124, pero en breve estaremos liberando acceso Internet vía numeral 124 y adicionalmente acceso a radio".

- Adicionalmente, el mecanismo diseñado por COMCEL para que los usuarios del #124 utilicen el servicio, corresponde al mismo mecanismo que debe emplearse para la utilización del servicio de TPBCLDI. En efecto, en el caso del servicio de TPBCLDI, el Plan Nacional de Numeración dispuso y sobre lo cual se ha instruido a los usuarios a través de diferentes medios, la manera como debe realizar la marcación para conseguir comunicación telefónica con usuarios fijos o móviles en el exterior, indicando que se marque 00X (donde X puede ser 5 Orbitel, 7 ETB o 9 Telecom), más el indicativo del país, más el código de área, más el número telefónico del abonado de destino (aparece en los directorios telefónicos por obligación regulatoria). COMCEL por su parte indica que para utilizar el servicio 124 "Marca directamente desde tu celular COMCEL #124 +indicativo del país +código de área +número telefónico +send".

2.4. Ha quedado igualmente demostrado que el servicio #124 NO SATISFACE NUEVAS NECESIDADES ESPECIFICAS DE TELECOMUNICACIONES no solo porque el Ministerio de Comunicaciones llegó a tal conclusión en el Auto de julio 12/99, sino porque así se desprende de las manifestaciones expresas hechas por funcionarios de COMCEL o de REY MORENO y del dictamen Pericial:

- La Declaración de Ernesto Rey Moreno ante la SIC, corrobora que en el denominado servicio de voz sobre IP #124, la necesidad que se satisface es la de la comunicación de larga distancia internacional, común a la necesidad que se satisface en el servicio de TPBCLDI: " Lo que hace una persona en el origen de las llamadas es hablar y lo que hace la persona en el destino de la llamada es escuchar".

- La Declaración de Lucio Muñoz que obra en los folios 463 a 484 del cuaderno 3 del expediente señala expresamente:

"Este servicio comunica a los usuarios de Comcel que no tengan restricciones para acceder a la red de valor agregado con usuarios telefónicos del exterior. Comenté al principio que el servicio no es generalizado, se requiere hacer llamadas de teléfonos Comcel y no todos tiene (sic) acceso a la red de valor agregado"

"El servicio #124 es un servicio de valor agregado para conectar un teléfono celular al servicio sobre IP en conexión con el exterior"

"Las llamadas que vienen a través de la red de valor agregado de REY MORENO se conectan mediante enlace de microondas con la central de conmutación móvil CCM y de ésta hacia la estación base y el usuario que recibe la llamada".

- En la Aclaración 9 al dictamen pericial, referente a si el servicio #124 satisface nuevas necesidades de telecomunicaciones, el Sr. Hersch, señala que:

"La valoración de si el servicio #124 satisface una "nueva necesidad" no es técnica. Puede afirmarse que desde el punto de vista del usuario el servicio #124 es indistinguible del servicio básico de TPBCLDI (excepto por ciertas degradaciones en el establecimiento de la llamada que en este caso no lo convierte en un nuevo servicio)" (folio 7. Negrilla extra-texto).

- Adicionalmente y como el propio Despacho advirtió, la publicidad que COMCEL ha hecho para promocionar el servicio, transmite claramente al usuario que a través del sistema de voz sobre IP #124 se pueden hacer llamadas internacional.

"Gracias a la tecnología IP (Internet Protocol hablar a cualquier parte del mundo desde un celular COMCEL es más barato que hablar desde un teléfono fijo" (comunicado de dic. 17/98. Resaltado extra-texto).

"AHORA ES MAS BARATO HABLAR a cualquier lugar del mundo DESDE TU CELULAR COMCEL QUE DESDE UN TELÉFONO FIJO" (Aviso del diario El Tiempo de Dic. 20/98. Negrilla fuera de texto)"

2.2 ETB

"1. PETICIÓN.

Solicito a la SIC de la manera más respetuosa, que con base en los hechos y razones que he manifestado a lo largo de la presente investigación, los que presenté en el escrito titulado "Alegatos de Conclusión de la Empresa de Teléfonos de Santafé de Bogotá S. A. E. S. P". radicado el día tres (3) de agosto de 1999 bajo el número 98076472 -00000168, los que brevemente presento en este escrito, las pruebas que obran dentro del expediente, el contenido del Informe Motivado y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153, de 1992, en concordancia con los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, se declare que la sociedad COMCEL S. A. (en adelante COMCEL) ha incurrido en los actos de competencia desleal que se encuentran plenamente probados en el proceso y reconocidos en el Informe Motivado, y en consecuencia se le impongan las sanciones correspondientes a la violación de los artículos 7, 8 y 18 de la Ley 256 de 1996.

Así mismo, solicito que en la Resolución que ponga fin al presente proceso, se le dé inicio al incidente de indemnización de perjuicios de que trata el parágrafo 3 del artículo 52 de la ley 510 de 1999, para lo cual se debe hacer efectiva la Caución constituida por COMCEL con el objeto de garantizarle perjuicios que con su conducta ha ocasionado a mi representada.

II. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO.

Los argumentos con los cuales sustenta ETB las peticiones contenidas en el artículo precedente, se encuentran plenamente desarrollados en el documento titulado "Alegatos de Conclusión de la Empresa de Teléfonos de Santafé de Bogotá S. A. E. S. P.", radicado el día tres (3) de agosto de 1999 bajo el número 9807472 -00000168, razón por la cual me remito a ellos.

Adicionalmente manifiesto que estoy de acuerdo con el análisis, la argumentación y las conclusiones expresados por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia en el Informe Motivado.

Por último, y a manera de conclusión, presento a consideración del Señor Superintendente de Industria y Comercio, los siguientes comentarios:

1. La denuncia que dio origen al presente proceso no tiene por objeto detener el avance tecnológico ni privar a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones de servicios nuevos, más eficientes y baratos. Lo que se pretende es evitar que Comcel utilice prácticas de competencia desleal para descremar del mercado de la telefonía de larga distancia internacional, sin estar legalmente habilitada para participar en el mismo.

2. A lo largo del presente proceso se ha demostrado que el servicio #124 Voz IP era prestado por Comcel, que no se trataba de un servicio de valor agregado sino de una comunicación telefónica de larga distancia internacional, que con la prestación de dicho servicio se vulneró el artículo 60 del decreto 741 de 1993 así como el régimen de telecomunicaciones de valor agregado y de larga distancia internacional, y que dicha infracción legal le otorgó a Comcel una ventaja competitiva significativa y le permitió desviar ilegalmente una clientela que no estaba habilitado para disputar.

3. El servicio #124 Voz IP no se prestaba a un grupo cerrado de usuarios como inicialmente lo anunció Comcel, y el argumento del grupo determinado de usuarios que después desarrolló, no permite establecer diferencia alguna con el servicio de TPBCLDI.

4. Adicionalmente se demostró que no existía una diferencia en la latencia entre el servicio de TPBCLDI y el #124 Voz IP, por lo cual no es cierto que éste último se preste en "tiempo no real" como lo afirmó Comcel.

5. Por último, quedó demostrado que el servicio #124 Voz IP no era prestado punto a punto o punto multipunto, sino que incluía en algún momento la conmutación pública de la voz, razón por la cual los usuarios podían marcar en forma directa a cualquier teléfono fijo o móvil del mundo. Esta circunstancia descarta de plano que pueda tratarse de un servicio de valor agregado, a propósito del cual por definición, no se puede prestar el servicio básico que es lo que sucede en este caso".

2.3 ORBITEL

"Con todo respeto me permito solicitar:

a. Se tenga en cuenta para todos los efectos, el escrito de alegaciones técnicas y el escrito en el que se justifica el elemento "ventaja competitiva" presentados a su despacho por parte que represento.

b. Se tenga en cuenta que el propósito de la presente investigación comprende también la adopción de medidas que obliguen a la sociedad investigada a terminar las conductas por las cuales se inició la presente investigación (numeral 13 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992)"

QUINTO: Habiéndose evacuado todas las etapas del proceso, este Despacho decide el caso en los siguientes términos:

1 Consideraciones previas

1.1 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio

1.2 Presupuestos de la ley de competencia desleal

2 Competencia desleal por violación de normas

2.1 La norma

2.2 Violación de una norma

2.2.1 Respecto de la comunicación de larga distancia

2.2.2 Condición de operador

2.2.3 Irrelevancia de la naturaleza del servicio de valor agregado

2.2.4 Conclusiones del Ministerio de Comunicaciones

2.2.5 Apreciaciones adicionales de la Superintendencia

2.3 Ventaja competitiva significativa

2.3.1 Condiciones previas

2.3.2 Inversión inicial

2.3.3 Otras obligaciones

2.3.4 Cobro de tarifas reducidas 2.3.5 Mercado cautivo

2.4 Realización de la ventaja

3 Competencia desleal por desviación de clientela

4 Competencia desleal por confusión

1. Consideraciones previas

1.1 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio

En el artículo 143 de la ley 446 de 1998 se dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá, respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal, las mismas funciones y facultades que las señaladas respecto de prácticas comerciales restrictivas, incluida la posibilidad de imponer las sanciones contempladas en los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

Atendiendo lo previsto en el artículo 144 de la ley 446 de 1998, en las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento señalado para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas y podrá, además, adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes.

Según lo ordenado en el artículo 147 de la precitada ley, concordante con el 58 de la ley 510 de 1999, la decisión de esta Superintendencia en materia de competencia desleal tendrá carácter de cosa juzgada.

1.2. Presupuestos de la ley de competencia desleal

Para que un acto sea calificado como desleal requiere cumplir con los presupuestos generales establecidos en la ley 256 de 1996. Según éstos, debe existir un presupuesto objetivo, según el cual el acto debe ser concurrencial; uno subjetivo, según el cual la ley aplica a cualquier participante en el mercado; y uno territorial, según el cual el acto desleal debe tener efectos en el territorio nacional. Los 3 presupuestos se cumplieron en el presente caso:

Las conductas investigadas producen efectos en Colombia. Ciertamente, los usuarios de celulares a quienes se presta el servicio investigado están en Colombia, los 3 operadores de larga distancia también, la empresa denunciada trabaja en nuestro país y las llamadas son desde o hacia Colombia.

Como se verá especialmente en el acápite en que se analiza lo significativo de la ventaja competitiva adquirida, la conducta investigada se revela objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza. Adicionalmente en este caso se analizó si Comcel podía o no desarrollar la actividad del servicio #124 y, obviamente, incursionar en un campo vedado significa que se está participando en el mercado.

Por último, tanto Comcel, como ETB, Orbitel y Telecom son partícipes del mercado de telecomunicaciones. Si se toma como mercado las telecomunicaciones, lo mismo que si lo limitamos al de las llamadas de larga distancia, al haber implementado Comcel una forma que le permite a sus suscriptores llamar al extranjero sin necesidad de pasar la llamada por los operadores de larga distancia, está en posibilidad de lograr una participación que antes no tenía.

Por otra parte, para que la conducta sea desleal los 3 presupuestos deben estar acompañados de una práctica que encuadre en los enunciados contenidos en los artículos 8 a 19 de la ley 256 de 1996 o en la norma general descrita en el artículo 7 de la misma ley.

En el artículo 18 de la ley 256 de 1996 "se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa."

2 Competencia desleal por violación de normas

2.1 La norma

Como se desprende de la lectura del precepto, para los efectos de establecer la contravención del artículo 18 de la ley de competencia desleal es necesaria la comprobación de la infracción de una norma jurídica por parte del competidor, la obtención de una ventaja significativa como consecuencia de la infracción y, por último, que esa situación ventajosa se realice en el mercado.

2.2. Violación de una norma

En el artículo 60 del decreto 741 de 1993, se establece que "la comunicación de larga distancia originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio".

En ese precepto se regulan dos situaciones. Una, que cualquier comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por un usuario de telefonía móvil celular deberá realizarse a través de la red de telefonía pública conmutada. Otra, totalmente independiente, que en ningún caso los operadores de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, excepto si el operador de telefonía móvil celular está, además, legalmente autorizado para prestar ese servicio.

La anterior conclusión interpretativa se clarifica en virtud de lo señalado en el artículo 27 del código civil en donde se ordenó que cuando el legislador no hubiese distinguido, no podrá hacerlo el intérprete.

En el anterior orden de ideas la primera parte del artículo 60 arriba citado es clara en señalar que, sin distingo, la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC. Allí no se está haciendo alusión alguna a que las comunicaciones sujetas a la limitación sean exclusivamente las generadas en la red de telefonía pública conmutada.

La forma de interpretación ordenada en el artículo 30 del código civil¹ también se opondría a una limitación tal. En esa disposición se ordena que las normas legales se lean de manera que tengan significado. La orden para los operadores celulares se refiere a las llamadas entrantes y salientes pero, si se restringiera a las de la red de telefonía básica conmutada, la prohibición no sería aplicable a llamadas salientes por exclusión de materia.

En el caso que se resuelve, Comcel desconoció la obligación de enrutar las llamadas de sus usuarios al exterior a través de la red de TPBC y, por consiguiente, infringió el mandato normativo. Esto porque en este caso es indiscutido que cuando el usuario marca el #124 la empresa investigada lleva la llamada hasta la red de servicio

2.2.1 Respecto de la comunicación de larga distancia

En criterio del Ministerio de Comunicaciones² los conceptos de comunicación de larga distancia y de telefonía de larga distancia internacional, dada la expresa prohibición del artículo 60 del decreto 741 de 1993, han sido subsumidos en la conducta impuesta por la norma mencionada.

En efecto, estableció que "como su definición no se encuentra expresamente considerada en el ordenamiento de las telecomunicaciones debe recurrirse a los conceptos técnicos y, en últimas, a su sentido 'natural y obvio.

'Comunicación'³ y lelefonía,'⁴ agrega el Ministerio, son términos más amplios que el concepto de "telefonía pública básica conmutada" al que se refiere nuestra regulación, a la luz de las propias definiciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (U.I.T), que hacen parte de nuestro ordenamiento interno por remisión expresa del artículo 64 del Decreto Ley 1900 de 1990 y de las condiciones de la concesión..."

"(,..) No está restringida la disposición a la calificación de un servicio. La prohibición es expresa frente a la posibilidad de que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de Telefonía Móvil Celular (como lo son los usuarios del servicio #124 de acuerdo con el análisis efectuado frente al operador del servicio), debe cursarse a través de la RTPC y en ningún caso los operadores del servicio TMC (como lo son COMCEL y OCCEL) pueden prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que se encuentren legalmente autorizados para hacerlo".

"El segundo presupuesto de la norma (prestación de servicios de telefonía de larga distancia internacional), dado que se refiere al concepto de servicios y no al sentido más amplio de comunicaciones de larga distancia internacional, debemos remitimos a los servicios de telefonía pública básica conmutada previstos en el ordenamiento colombiano, que son los servicios de telefonía que se prestan en conexión con el exterior y que se conoce como "Telefonía de larga distancia internacional".

"Conforme con las definiciones adoptadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones se deduce que el servicio de telefonía pública básica conmutada es aquel que permite el intercambio de información por medio de la palabra, gracias a (mediante) la asociación temporal de equipos funcionales, canales de transmisión o circuitos".

"Desde el punto de vista jurídico, la Ley 142 de 1994 define al Servicio público de larga distancia, así:

'Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior'⁵

"Y el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada, así:

"Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta Ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptuase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen...⁶"

Ahora bien, es pacífico el entendimiento básico de la operación que permite que cuando un usuario de Comcel marca el # 124 + el indicativo del país + el código de área + el número telefónico en el país de destino + la tecla senil del teléfono celular se obtiene una comunicación con alguien fuera de Colombia sin que exista interconexión con la red de telefonía pública básica conmutada.

Que el servicio #124 es una comunicación de larga distancia internacional, se encuentra comprobado con los siguientes elementos:

- Aviso publicado por Comcel en El Tiempo, en el cual se promociona que con el servicio #124 " Ahora es más barato hablar a cualquier lugar del mundo desde tu celular Comcel que desde un teléfono fijo". Y "Ahora puedes hablar desde tu celular Comcel a cualquier lugar del mundo..." (folios 51 y 52 del cuaderno 2 del expediente).

- Diligencia de inspección en la cual aparecen comunicaciones al exterior realizadas desde celulares Comcel a teléfonos fijos en Ginebra y en Washington (folios 463 a 471 del cuaderno 4.1 del expediente).

- Declaración del doctor Ernesto Rey Moreno ante esta Superintendencia en la cual afirmó: suscriptor de Comcel accede a la red de valor agregado y a partir de allí puede generar estas transmisiones de voz". "... Es así como una comunicación que se origina en uno de los usuarios del grupo determinado de Comcel que está dirigida a un destinatario por ejemplo en Japón puede estar pasando por múltiples enrutadores casi hasta Tokio para allí convertirse en una simple conexión local." "...Lo que hace una persona en el origen de la llamada es hablar y lo que hace la persona en el destino de la llamada es escuchar (folios 630 a 659 del cuaderno 3.1. del expediente).

- Acta de inspección con intervención de perito en la cual el doctor Humberto Gómez expresó que "solamente están abiertos los códigos de transmisión de destino internacional" (folios 539 a 615 del cuaderno 4.1. del expediente).

- Acta de inspección con perito en desarrollo de la cual el doctor Ernesto Rey Moreno, presidente de Rey Moreno hizo las siguientes manifestaciones: " Es un servicio de valor agregado #124 voz IP en conexión con el exterior"."...así como llevo transmisiones de voz IP, en ese sentido, en el mismo sentido en el mismo tipo de acuerdo privado que tengo con COMCEL traigo transmisiones de voz IP, que terminan únicamente en el usuario COMCEL" (folios 539 a 615 del cuaderno 4.1 del expediente).

- Declaración del doctor Lucio Enrique Muñoz, Vicepresidente Técnico de Comcel, en la que expresó: "Este servicio comunica a usuarios de Comcel que no tengan restricciones para acceder a la red de valor agregado con usuarios telefónicos del exterior. Comenté al principio que el servicio no es generalizado, se requiere hacer llamadas de teléfonos Comcel y no todos tienen acceso a la red de valor agregado". (folios 472 a 482 del cuaderno 3, del expediente)

- Memorando de Comcel en el cual se consigna: "Gracias a la tecnología IP (Internet Protocol) hablar con cualquier parte del mundo desde un celular COMCEL es más barato que hablar de un teléfono fijo" (folio 35 del cuaderno 2) (Resaltamos)

- Declaraciones del doctor Lucio Enrique Muñoz ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: "El servicio #124 es un servicio de valor agregado para conectar un teléfono celular al servicio de voz sobre IP en conexión con el exterior." "Las llamadas que vienen a través de la red de valor agregado de Rey Moreno se conectan mediante enlace de microondas con la central de conmutación móvil CCM y de esta hacia la estación base y el usuario que recibe la llamada." "... tenemos información con relación al servicio #124 en que la transmisión se origina en un usuario Comcel". ( folios 472 a 482 del cuaderno 4.1 del expediente)

- El 22 de diciembre de 1998, el doctor Peter Burrowes, representante legal de Comcel en entrevista concedida en RCN en el noticiero de la mañana manifestó:

"...en lo que si somos únicos en el mundo, el primer operador en el planeta que ofrece el servicio de larga distancia voz sobre IP, es un adelanto que marca realmente una pauta en el mundo..."(resaltado fuera del texto. Folio 1026 del cuaderno 3.1, correspondiente a la transcripción del casette).

- Ahora bien, en lo que respecta al tiempo en que se desarrolla el servicio #124, en el dictamen pericial proferido por Carlos Hirsch el día 5 de febrero de 1999, en la pregunta 11, relativa a "establecer si en el servicio # 124 IP la comunicación con el exterior es en tiempo no real, de acuerdo con las definiciones de la UIT", el perito respondió:

"Desde el punto de vista del usuario, el servicio tal como se percibe en las pruebas realizadas operó en tiempo real, y se aprecia un retardo similar al de un enlace satelital geoestacionario" (folio 863, cuaderno 4.1, resaltado fuera del texto).

2.2.2 Condición de operador

Para los efectos de esta investigación que se resuelve, no tiene relevancia la persistente argumentación defensiva de Comcel, consistente en que no es el operador del servicio # 124. De una parte, en razón a que la contravención a lo contemplado en el artículo 60 del decreto 741 de 1993 se configura también por entregar llamadas de larga distancia a personas distintas de los operadores de TPBC. De otra, ya que las disposiciones de competencia desleal no exigen que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del comportamiento.

No obstante, en los razonamientos del Ministerio de Comunicaciones contenidos en la resolución 70 de 2000 y en las precisiones que más adelante explicaremos es claro que Comcel si es operador del servicio que se investiga y que éste no puede justificarse con el argumento de que es un servicio de valor agregado.

a. Irrelevante frente a la primera parte del artículo 60

El punto de si Comcel fue o no el operador del #124 hubiera sido determinante si la contravención subyacente que se investiga fuera exclusivamente por "... prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional", pero no fue así.

Ciertamente, como se indicó en el número anterior, la norma que Comcel infringió implica que todas las llamadas de larga distancia, salientes o entrantes de los usuarios de telefonía móvil celular, deberán dirigirse a los operadores de la red de telefonía básica conmutada. Al no hacerlo, Comcel contravino el artículo 60 del decreto 741 de 1993, independientemente de que las llamadas se entregaran a un tercero, Rey Moreno en este caso, antes de que salgan de Colombia.

b. Irrelevante por la no necesidad de relación de competencia

Como se verá más adelante, Comcel es operador conjunto del servicio #124. Pero, independientemente de que ello fuere así, se habría configurado la conducta desleal descrita en el artículo 18 de la ley 256 de 1996 al no enrutar las llamadas a través de la red de telefonía básica conmutada, ya que la ley de competencia desleal permite que se reclame de quien compite deslealmente, con prescindencia de que previamente se hubiere estructurado una relación de competencia entre el desleal y la víctima! Aún más, las acciones de competencia desleal procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto desleal.⁸

c. Condición de operador

Sin embargo de las precisiones precedentes, los elementos de prueba obrantes en el proceso son suficientes para considerar que el servicio #124 es prestado por Comcel.

Por esa razón la violación del artículo 18 de la ley 256 de 1996 también está cimentada en la contravención de la segunda parte del artículo 60 del decreto 741 de 1993.

Antes de revisar la evidencia que soporta la anterior conclusión, es importante precisar que la condición de "operador" es un aspecto de derecho, un calificativo jurídico del que se derivan consecuencias de ley. La condición de "operador" no es un punto de hecho. Aclarado este aspecto, se puede entender que la Superintendencia de Industria y Comercio deba analizar toda la evidencia que se recogió respecto de las circunstancias en que funciona el #124, para saber a quién se le debe imputar su operación, sin que le sea posible simplemente aceptar al respecto la palabra de Rey Moreno y los testimonios de los funcionarios de Comcel, sin más consideraciones. Proceder de esa manera autómata sería contravencional del deber del juzgador administrativo y jurisdiccional.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del decreto 1900 de 1990, operador es la persona "responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión o por mandato de la ley." Atendiendo el sentido natural y obvio de las palabras según su uso general,⁹ gestionar es "hacer diligencias conducentes al logro de un negocio."¹⁰ Como se verá adelante, en el #124 Comcel se enmarcó nítidamente dentro de esta acepción.

No podrá decirse que es inaplicable esta definición legal por cuanto se dirige a quienes estén habilitados legalmente. Es obvio que quien responde por la gestión de un servicio de telecomunicaciones sin la habilitación legal no deja de ser operador. Lo es, pero ilegal.

Desde que Comcel inició la promoción y divulgación del servicio materia de esta investigación, quedó en evidencia que era dicho operador de telefonía móvil celular quien prestaba el servicio. Posteriormente, cuando se decretaron por parte de este Despacho las medidas cautelares solicitadas por ETB, Orbitel y Telecom y se abrió la investigación por competencia desleal, Comcel cambió su posición, expresando que el operador del servicio era la sociedad Rey Moreno.

En contraste con la posición que la investigada asumió, en afirmaciones de Comcel, en declaraciones de sus funcionarios, en testimonios de terceros y en los experticios realizados quedó aclarado que ni Comcel ni Rey Moreno podían, el uno sin el otro, hacer que un usuario de Comcel hablara por su teléfono celular con otra persona fuera de Colombia en la forma como opera el servicio #124.

En otras palabras, está demostrado que el servicio tiene 2 operadores en el país. Muestra de ello es la afirmación del perito Carlos Hirsch quien manifestó que "En el servicio #124 están involucrados dos operadores en Colombia" (resaltado extra texto).¹¹

Por otra parte, el esquema comercial, de facturación, de administración, de publicidad, de estructuración contractual, de reclamaciones, de contacto con los usuarios, de vinculación con el exterior, requieren, cuando menos, de algunos aportes y participación de Comcel.

Ahora bien, específicamente en lo relativo a la forma como técnicamente opera el servicio, este puede, en palabra de los expertos, resumirse de la siguiente manera:

"... La llamada celular es originada en un teléfono celular de un usuario de Comcel, transportada y enrutada por la red TMC de Comcel hasta el punto de interconexión con el operador de servicios de valor agregado Rey Moreno. El operador Rey Moreno comprime, empaqueta y envía la información hacia su contraparte extranjera utilizando un enlace satelital de un operador internacional"¹².

En este orden de ideas, es evidente que Comcel participa como operador del servicio en el tramo que le corresponde.

Además de lo detallado, existe más evidencia complementaria dentro de la investigación que permite concluir que es Comcel el operador del servicio # 124:

- El 17 de diciembre de 1998 Comcel emitió una comunicación a sus usuarios, del siguiente tenor:

"COMCEL LE OFRECE A TODOS SUS USUARIOS LO ULTIMO EN TECNOLOGIA IP

Gracias a la tecnología IP (Internet Protocol) hablar a cualquier parte del mundo desde un celular COMCEL es más barato que hablar desde un teléfono fijo...

Este nuevo servicio que le ofrece COMCEL a todos sus usuarios, está basado en lo último en tecnología IP, el cual consiste en transmitir la voz a través de un protocolo llamado "Internet Protocol" o "IP", bajo el cual la voz se convierte en paquetes de datos transmitiéndose de la misma manera como se hace la transferencia de archivos de un computador a otro. Una vez la información llega a su destino se reconvierte a su forma original, para entregarla al usuario destinatario.

COMCEL es el primer operador celular en Latinoamérica en ofrecer este servicio por IP a un grupo cerrado de usuarios. Colombia con COMCEL a la vanguardia de las comunicaciones en el mundo" (folio 35, cuaderno 2 del expediente, resaltados fuera del texto).

- El 20 de diciembre de 1998, Comcel publicó un aviso en el diario El Tiempo, que reza:

"EXCLUSIVO PARA TODOS LOS USUARIOS DE COMCEL"

"AHORA ES MAS BARATO HABLAR

a cualquier lugar del mundo

DESDE TU CELULAR COMCEL QUE DESDE UN TELEFONO FIJO"

"Ahora puedes hablar desde tu celular COMCEL a cualquier lugar del mundo por solo $770/min más IVA todo incluido, todos los días y a cualquier hora. ¡Marca ya!"

"COMCEL PONE EN TUS MANOS LO ULTIMO EN TECNOLOGÍA IP"

"Marca directamente desde tu celular COMCEL #124 +indicativo país + código área +número telefónico + send."

"Voz sobre IP en tiempo no real." (folio 52 del cuaderno 2 del expediente)

- El 21 de diciembre de 1998, Peter Burrowes, representante legal de Comcel en entrevista concedida en la emisora LA F.M. de la cadena radial RCN a Julio Sánchez Cristo en el noticiero de la mañana, reafirmó lo publicado en los avisos antes transcritos en el sentido de que el operador del servicio # 124 era Comcel. En la parte pertinente literalmente respondió:

"Haber, quiero aclararle que no he escuchado la argumentación de las dos empresas que usted menciona y con mucho gusto le puedo dar la argumentación que nosotros sustentamos para poder prestar el servicio de voz sobre IP en tiempo no real, esta es sustentada con una licencia de valor agregado, licencia que nos otorgó el Ministerio de Comunicaciones y por la cual en esa licencia se permite la prestación de la voz sobre IP en tiempo no real, que es lo que estamos haciendo exactamente, con eso estamos llevando a Colombia al nuevo milenio, esta es la tendencia de las comunicaciones a nivel mundial y dicho sea de paso, Comcel es el primer operador del planeta que presta este servicio desde un teléfono móvil".

(...)

"Por supuesto, por supuesto que si y quiero aclarar que nosotros no estamos llamados por parte del Ministerio de Comunicaciones, sino todo lo contrario, nosotros tenemos un concepto por escrito de parte del Ministerio de Comunicaciones, que dice o que nos dice que en la medida en que nosotros prestemos el servicio de voz sobre IP bajo la cobertura de nuestra licencia de valor agregado, que también tenemos, en tiempo no real, estamos cumpliendo con las regulaciones y estamos perfectamente bien, por consiguiente, desde el domingo usted en las redes de Comcel solamente marque el numeral 124, el código del país y se fue..." (resaltado fuera del texto) (folio 1036 del cuaderno 3.1 del expediente).

- Comcel fue quien efectuó el registro de las tarifas ante la CRT. Mediante oficio calendado el 18 de diciembre de 1998, radicado en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones el 21 de diciembre de 1998 bajo el No 304213, manifestó que "en cumplimiento de las disposiciones legales" pone en conocimiento de la Comisión "la tarifa que se cobrará a nuestros usuarios por concepto del servicio # 124." (folios 749 y 750 del cuaderno 4.1 del expediente)"

- Rey Moreno, en declaración ante esta Superintendencia manifestó no conocer que exista alguna obligación para las compañías de valor agregado de registrar o informar las tarifas que cobran por los servicios de valor agregado que prestan y que no conoce la razón por la cual Comcel realizó el registro de la tarifa de servicio Voz IP numeral 124 ante la CRT (folios 630 a 659 del cuaderno 3.1 del expediente).

- En testimonio rendido en esta Entidad por el doctor Lucio Enrique Muñoz, Vicepresidente Técnico de Comcel, esta Superintendencia le preguntó: "Los usuarios de Comcel tienen suscrito algún tipo de contrato con la sociedad Rey Moreno? El interrogado respondió: "No tienen". (folio 463 a 484 del cuaderno 4.1 del expediente).

- En la diligencia de inspección adelantada por la CRT, la doctora Hilda María Pardo, Vicepresidente Jurídica de Comcel, ante una pregunta del perito referente a si el cliente debe firmar algún contrato con Rey Moreno para que le provea el servicio, manifiesta que "la ley establece que no necesita firmar, simplemente el contrato es consensual." Acto seguido, responde afirmativamente a otra pregunta referente a si con el solo hecho de marcar # 124 se tiene un contrato consensual con la empresa Rey Moreno S.A. (folio 543, cuaderno 4.1 del expediente).

- En contradicción con lo anterior, en declaración rendida ante la CRT el 18 de enero de 1999, el doctor Peter Burrowes, Presidente de Comcel, al responder la pregunta # 12 manifestó que los usuarios de Comcel cuando utilizan el servicio # 124 no tienen ningún vínculo contractual con la firma Rey Moreno (folio 460, cuaderno 4.1 del expediente).

- En respuesta a la forma de operación técnica del servicio # 124, el perito Carlos Hirsch afirmó: "El usuario marca en su teléfono celular # 124 +indicativo de país + código de área + número telefónico + send". "El usuario escucha un mensaje que dice: "Bienvenidos al número 124 de Comcel, el costo de este servicio es de 770 pesos más IVA. Su transmisión está siendo procesada" (folio 530 cuaderno 4.1 del expediente).

- En declaración rendida ante esta Superintendencia por el doctor Ernesto Rey Moreno se le preguntó: "Además de los anteriores, o de los mencionados por usted en su respuesta anterior conoce usted que haya otros usuarios de Comcel a quienes no se les preste el servicio". Respondió: "No tengo toda la precisión técnica sobre el particular, pero creo que Comcel si la tiene, se puede formular la pregunta a Comcel" (folios 630 a 659 del cuaderno 3.1 del expediente).

- En la diligencia de inspección con intervención de perito adelantada por la CRT, el doctor Molano preguntó a Humberto Gómez, Técnico de Comcel,: "Eso quiere decir que ustedes (Comcel) no dan acceso al servicio que presta Rey Moreno con el # 124 sino que también procesan la información de esa numeración. Es decir ustedes no solo dan acceso con el # 124 al servicio de Rey Moreno sino que procesan también este acceso, limitan ese acceso, ustedes Comcel," Su respuesta fue: "Si. En este momento hay una restricción en el sistema". (folio 554 del cuaderno 4.1 del expediente).

- En el contrato de prestación de servicios suscrito entre Comcel y Rey Moreno, el 18 de diciembre de 1998, las partes acordaron que la facturación y el cobro de las tarifas del servicio es responsabilidad de Comcel; que la publicidad del servicio está a cargo de Cancel; que el suministro de información relativa al servicio es a cargo de Comcel; que la comercialización del servicio es a cargo de Comcel; que la atención a los usuarios y la atención de los reclamos por la prestación de los servicios es a cargo de Comcel (Cuaderno reservado).

- El Ministerio de Comunicaciones en la resolución 70 de 2000 concluyó respecto del operador que: "La consideración efectuada en este aspecto, se refiere al debate probatorio frente a la condición de prestador del servicio #124, como parte del análisis que se ha considerado necesario para la definición de la autoría en los hechos objeto de la investigación, por cuanto, de lo válidamente aportado se deduce que en todos los actos realizados por COMCEL y OCCEL se adelantaron acciones propias del operador del servicio y no de simples comercializadores.

"Para este despacho, existen en la actuación elementos de juicio para concluir que quien presta el servicio #124 voz sobre IP, son las empresas COMCEL S. A. y OCCEL S. A., lo que no excluye la participación como coautor del operador REY MORENO en los hechos investigados."

"En efecto, el ejercicio de actividades tales corno determinar el acceso al servicio, la atención del usuario, la prestación como un servicio propio, la responsabilidad por la prestación del mismo, el registro de tarifas, indudablemente, van más allá de una simple actividad de comercialización e implican acciones propias de la gestión del servicio que no podrían ser cedidas, en caso de un servicio lícito, sin autorización previa de la autoridad concedente."

"Si bien se pretendió que los contratos celebrados entre COMCEL, OCCEL y REY MORENO atribuían el carácter de operador a este último y de responsable por la gestión del servicio, el acuerdo de voluntades entre particulares no puede desvirtuar los principios de responsabilidad establecidos en la Ley, frente a la autoridad que ejerce el control de las telecomunicaciones. No es posible, para éste Ministerio, aceptar que esa responsabilidad derivada de un incumplimiento a las normas que rigen el sector, sea transferida en virtud de contratos celebrados entre operadores, a menos que medie la correspondiente cesión de la licencia o concesión, para lo cual se requiere la autorización pertinente."

Con el alcance de la definición de operador que arriba transcribimos es claro, entonces, que Comcel y no Rey Moreno, promocionó y publicitó como suyo el #124. Comcel y no Rey Moreno, registró las tarifas correspondientes al servicio ante la CRT. Los usuarios de Comcel y no los de Rey Moreno, son los que realizan a través de un teléfono celular una comunicación telefónica originada en el país y con destino a países del exterior. Comcel lleva la llamada hasta los equipos de Rey Moreno. El direccionamiento de las llamadas está hecho por Comcel. El grupo al que se le permite el acceso al servicio es el de usuarios Comcel. No existe relación directa entre Rey Moreno y los usuarios. Además, es evidente que como consecuencia de la promoción de los servicios y las voces que se oyen al marcar el #124,¹³ el usuario creerla que en virtud del contrato que ha suscrito con Comcel éste es un nuevo servicio de dicho operador celular. Así mismo, en la llamada al exterior que hace un usuario celular de Comcel no se traba ningún tipo de vinculación con Rey Moreno, es más, aquel no conoce que el servicio lo preste otro operador diferente.

Frente a todo lo expuesto, las declaraciones rendidas por el doctor Ernesto Rey Moreno y algunos funcionarios de Comcel, en las cuales manifiestan que el operador del servicio es solamente Rey Moreno S.A., no logran desvirtuar la calidad de operador por parte de la empresa denunciada.

2.2.3 Irrelevancia de la naturaleza del servicio de valor agregado

Comcel ha argumentado de manera persistente que el servicio de la discordia es de valor agregado, que es prestado por Rey Moreno S.A. y que su red celular solamente le sirve de soporte.

La excusa no prosperará. Como lo hemos dicho varias veces, la primera parte de la norma que Comcel infringió implica que todas las llamadas salientes o entrantes de los usuarios de celulares deben dirigirse a los operadores de la red de telefonía básica conmutada. Al no hacerlo, se está contraviniendo la disposición independientemente de la naturaleza del servicio que se argumente prestar o la persona a la que se dirige la llamada.

Ciertamente, a los operadores de valor agregado les es permitido prestar sus servicios internacionalmente pero circunscritos a lo legal.

En lo que respecta a la segunda parte del artículo 60 del decreto 741 de 1993, a los operadores de telefonía móvil celular, se insiste, les está expresamente prohibido realizar comunicaciones de larga distancia de manera directa. Por ello, en la eventualidad de que actuaran como operadores de servicios de valor agregado no podrían usar sus propios servicios como soporte para servicios transfronterizos.

Por otra parte, el Ministerio de Comunicaciones ya dictaminó que el servicio #124 no es de valor agregado.

2.2.4 Conclusiones del Ministerio de Comunicaciones

Esta Superintendencia considera que en los casos de competencia desleal por presunta violación de lo señalado en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, no se requiere de pronunciamiento previo de la autoridad encargada de analizar la norma cuya infracción da origen a la ventaja competitiva significativa. Empero, en esta oportunidad la discusión es superflua, en tanto que el Ministerio de Comunicaciones ya se pronunció:¹⁴

Respecto de la comunicación de larga distancia de usuarios móviles y coincidiendo con este Despacho, dijo que en el artículo 60 del decreto 741 de 1993, se les prohíbe a los operadores de telefonía móvil celular surtir comunicaciones de larga distancia internacional originadas o recibidas por los usuarios de TMC, si éstas no se realizan a través de la red de telefonía pública conmutada. Que la concesión del servicio que les ha sido otorgada a los operadores de telefonía móvil celular no los faculta para prestar servicios de telefonía de larga distancia internacional, ni hacer comunicaciones de larga distancia internacional de usuarios celulares por fuera de la red telefónica pública conmutada.

Manifestó que el servicio #124 proporciona en sí mismo la capacidad completa, que incluye las funciones del equipo terminal para la comunicación telefónica de voz de larga distancia internacional entre usuarios y constituye un teleservicio, en el cual se conectan las redes de TMC y de valor agregado de los operadores, para cuya prestación Comcel no está autorizado. En resumen, el Ministerio dictaminó que Comcel, en su condición de concesionario del servicio de telefonía móvil celular, infringió el artículo 60 del decreto 741 de 1993, por cuanto:

- La comunicación que presta a sus usuarios a través del # 124 es de larga distancia internacional;

- La comunicación que Comcel presta a sus usuarios a través del #124 no configura un servicio de valor agregado;¹⁵

- Dicha comunicación no se cursa a través de la Red de Telefonía Pública Conmutada; y

- Comcel no está legalmente autorizado para prestar servicios de larga distancia internacional por cuanto no es titular de habilitación alguna para hacerlo.

Adicionó el pronunciamiento del Ministerio de Comunicaciones que el servicio #124 fue prestado por Comel y que éste constituía una comunicación de voz de larga distancia internacional.

2.2.5 Apreciaciones adicionales de la Superintendencia de Industria y Comercio

El derecho de la competencia y la protección de los consumidores en Colombia deben entenderse dentro del estado social de derecho. Ese concepto implica, entre otros, que la dirección de la economía está en cabeza del Estado y el respeto por la legalidad.

De la lectura de las disposiciones que hemos estado interpretando y el sentido de la decisión del Ministerio de Comunicaciones, es claro que como resultado de apreciaciones que se debieron hacer en su momento, se decidió que quienes obtuvieran las licencias para operar el mercado de larga distancia no tendrían que competir con los operadores de telefonía móvil celular.

Dentro del mismo contexto, el Estado decidió que los US $ 150'000.000 fijados como valor inicial de la licencia para el establecimiento de cada operador de telefonía pública básica de larga distancia, estaban mejor en cabeza de la Nación para ser irrigados a los colombianos en multiplicidad de formas, que no en la manera de menores tarifas a lo usuarios de larga distancia.

Establecida esa política, el Superintendente de Industria y Comercio no puede para resolver el caso hacer juicios de valor sobre los efectos que esa decisión puede tener sobre la potencialidad de promover la competencia, respecto del avance de la tecnología, ni en relación con los consumidores del servicio en particular.

Por el contrario, nos corresponde decidir en derecho, interpretando la ley tal y como existe. A eso nos limitamos.

2.3 Ventaja competitiva significativa

Mediante la infracción del artículo 60 del decreto 741 de 1993 Comcel adquirió una ventaja competitiva significativa frente a ETB, Orbitel y Telecom, principalmente en razón a que por esa vía se obviaron las cargas financieras y operativas que les fueron impuestas a los operadores regulares y, también en la medida que la condición de operador de celulares le dio a Comcel facilidades con las que no contarían sus adversarios. Veamos.

2.3.1 Condiciones previas

Para acceder a la concesión de la licencia para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia y usar el espectro electromagnético, fue preciso haber realizado las inversiones necesarias para contar con al menos 150,000 líneas instaladas y en servicio% y estar interconectado directamente con los operadores de telefonía pública básica conmutada local y local extendida que a 31 de diciembre de 1996 poseían más de 50,000 líneas instaladas y en servicio.¹⁷

2.3.2 Inversión inicial

Para la ejecución de la licencia por parte de los concesionarios del servicio, debieron acreditar ante el Ministerio de Comunicaciones el pago del valor de la licencia por cuantía de US $ 150'000,000;w la constitución de una garantía de cumplimiento por una compañia de seguros o entidad bancaria durante todo el término de la licencia, por un valor asegurado de US $ 30.000.000¹⁹; y, aceptar la obligación de

construir centros integrados de telefonía socia1.²⁰

2.3.3 Otras obligaciones

Adicionalmente, los concesionarios deben contar a través de convenio o sociedad, durante todo el plazo de la concesión, 10 años, con un operador estratégico que haya cursado durante el año anterior a la solicitud de la licencia más de 400'000,000 de minutos de larga distancia internacional.

Los concesionarios deben, así mismo, cancelar trimestralmente una suma equivalente al 5% de sus ingresos brutos al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones.

Todo lo anterior, sin tener en cuenta los costos de infraestructura necesarios para la prestación de los servicios de larga distancia²¹ y el pago a los interconectantes internacionales el valor acordado como tasa contable al cual se obligan los operadores de larga distancia internacional.

2.3.4 Cobro de tarifas reducidas

Indicativo de lo significativo de la ventaja adquirida es que los servicios del # 124 de Comcel se cobraron a precios menores que los de los operadores de larga distancia.

Esto, en palabras del doctor Peter Burrowes, representante legal de Comcel en entrevista concedida a RCN se escuchó: "(...) la tarifa es bastante, bastante reducida, es más del 50% por ciento, en algunos casos puede ser incluso hasta el 80% nosotros estamos ofreciendo una tarifa fíat de $770 para todo el planeta eso quiere decir Miami, New York pero también quiere decir la China quiere decir Europa, quiere decir el lejano oriente a cualquier hora del día cualquier día, es una tarifa realmente muy económica incluye por supuesto el tiempo al aire y es un servicio más que pues estamos ofreciendo..."

Concretamente, la tarifa ofrecida por el uso del servicio #124 representaba para los usuarios de Comcel un menor valor de $ 174,97 en razón a que la promedio mínima en 1998 para el servicio de larga distancia internacional fijada por la CRT era de $ 944,47.

Por otra parte, en los avisos promocionales de El Tiempo, publicados los días 17 y 20 de diciembre de 1998, se destaca: "Gracias a la tecnología IP (Internet Protocol) hablar a cualquier parte del mundo desde un celular COMCEL es más barato que hablar desde un teléfono fijo..." (resaltado extra texto).

2.3.5 Mercado cautivo

Comcel, al implementar el servicio # 124 para que sus usuarios pudieran comunicarse con cualquier parte del mundo, adquirió una ventaja significativa en un mercado que no era el suyo y que nadie más podría tener, en la medida que dicho servicio estaba dirigido a sus usuarios dentro de un mercado cautivo.

2.4 Realización de la ventaja

La ventaja significativa que Comcel derivó de contravenir ambas prohibiciones del artículo 60 del decreto 741 de 1993 se realizó en el mercado. Esto se concluye de 3 fuentes.

En primer término, tal como quedó mas que ilustrado en los apartes anteriores de esta resolución, Comcel anunció ampliamente que estaba en condiciones de comunicar a sus usuarios con el extranjero a través del #124.

En segundo lugar, Comcel quedó habilitado para operar tarifas comparativamente bajas respecto de las que pueden soportar los operadores de telefonía de larga distancia.

Por último, el servicio se prestó, tal como consta en el memorando del doctor Henry F. Segura, funcionario de Comcel, dirigido el 12 de enero de 1999 al doctor Gustavo Peña, Coordinador General de la CRT en el que consta el tráfico que Comcel logró del 20 al 31 de diciembre de 1998.

3. Competencia desleal por desviación de clientela

En el artículo 8 de la ley 256 de 1996 "se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial."

Como se sabe, el Estado mantuvo un monopolio en las comunicaciones hasta la década pasada cuando abrió la competencia y cuando irrumpieron en el mercado operadores privados para el servicio de larga distancia nacional e internacional. Por otra parte, con la expedición de la ley 37 de 1993 se reguló la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

En el artículo 60 del decreto 741 de 1993 se materializó la intención del legislador de separar la actividad de los operadores del servicio de larga distancia de la actividad de los celulares. La prohibición allí contenida y que fue transgredida por Comcel contiene el criterio de separación y deslinde de las dos actividades. Dentro de ese contexto, con un comportamiento como el investigado se logró que los clientes pertenecientes al mercado de telefonía de larga distancia internacional manejado por los denunciantes ETB, Orbitel y Telecom, se pasaran a la actividad ofrecida y prestada por el operador celular.

Probada como está la competencia desleal por violación del artículo 18 de la ley 256 de 1996, como consecuencia se infringió el artículo 8 de la misma.

La promoción pública del servicio de la manera que se ha detallado varias veces en esta resolución tenía por objeto desviar la clientela.

Los clientes del mercado de larga distancia internacional de los denunciantes ETB, Orbitel y Telecom que migraron hacia Comcel en virtud de los servicios denominados # 124, independientemente del número implican la materialización de un hecho configurativo de competencia desleal que tuvo el efecto de desviación de clientela.²²

Si los actos investigados ocasionaron la infracción de una norma, esta conducta violatoria abarca e incluso excede, el requisito normativo de la contrariedad a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia mercantil.

En efecto, como se ha expresado a lo largo de esta providencia, en la ley se dispuso expresamente que las comunicaciones de larga distancia internacional de los usuarios de telefonía móvil celular deberían dirigirse a los operadores de larga distancia autorizados.

En consecuencia, al realizar Comcel una operación ilegal que implicó que las llamadas salientes de larga distancia internacional se dirigieran en una forma diferente, se configuró la desviación ilegal de clientela

4. Competencia desleal por confusión

En el artículo 10 de la ley "se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos."

De los elementos aportados y recaudados en desarrollo de la presente investigación no se encuentra probado que la prestación del servicio por parte de Comcel haya tenido el objeto o el efecto de crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

Sobre el particular, solamente aparecen en el expediente los avisos publicados en El Tiempo los días 17 y 20 de diciembre de 1998 mediante los cuales se ofrece el servicio # 124. No existe evidencia que le permita a este Despacho concluir que en tan breve plazo transcurrido entre una y otra publicación se hubiese creado algún grado de confusión en la forma descrita en la norma y, menos aún, que ellos se hubiesen publicado con el objeto o el efecto de generarla.

SEXTO: De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del artículo 4 del mismo texto legal, el 14 de febrero de 2000 se escuchó al Consejo Asesor.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que el comportamiento objeto de investigación realizado por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. es ilegal por contravenir lo previsto en el artículo 8 de la ley 256 de 1996.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que el comportamiento objeto de investigación realizado por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. es ilegal por contravenir lo previsto en el artículo 18 de la ley 256 de 1996.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A, que termine definitivamente la conducta objeto de la presente resolución y se abstenga en el futuro de repetirla o de realizar actos equivalentes.

ARTÍCULO CUARTO: La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., Orbitel S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom como afectados por la conducta establecida en los artículos 1 y 2 de esta providencia, cuentan con 15 días hábiles a partir de que esta resolución quede en firme para solicitar ante esta Superintendencia la liquidación de los perjuicios correspondientes, en los términos del parágrafo tercero del artículo 52 de la ley 510 de 1999.

ARTÍCULO QUINTO: Imponer una sanción pecuniaria a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. por quinientos veinte millones doscientos doce mil pesos ($ 520'212,000.00) moneda legal, equivalentes a 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia del Banco Popular cuenta No 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No 070-020010-8 a nombre de "Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes" y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución,

ARTÍCULO QUINTO: Notifíquese personalmente a los doctores José Orlando Montealegre Escobar, Alfonso Miranda Londoño, María Consuelo Reyes de Rodríguez y Martín Bermúdez Muñoz, en su condición de apoderados de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., Orbitel S.A y Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, respectivamente, el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Santafé de Bogotá D.C., a los 13 MAR 2000

El Superintendente de Industria y Comercio,

EMILIO JOSE ARCHILA PEÑALOSA

ARTICULO SEGUNDO: Declarar que el comportamiento objeto de investigación realizado por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. es ilegal por contravenir lo previsto en el artículo 18 de la ley 256 de 1996.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. que termine definitivamente la conducta objeto de la presente resolución y se abstenga en el futuro de repetirla o de realizar actos equivalentes.

ARTÍCULO CUARTO: La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., Orbitel S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom como afectados por la conducta establecida en los artículos 1 y 2 de esta providencia, cuentan con 15 días hábiles a partir de que esta resolución quede en firme para solicitar ante esta Superintendencia la liquidación de los perjuicios correspondientes, en los términos del parágrafo tercero del artículo 52 de la ley 510 de 1999.

ARTÍCULO QUINTO: Imponer una sanción pecuniaria a Comunicación Celular S.A. Comcel S,A. por quinientos veinte millones doscientos doce mil pesos ($ 520'212,000.00) moneda legal, equivalentes a 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse eh efectivo o en cheque de gerencia del Banco Popular cuenta No 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No 070-020010-8 a nombre de "Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes" y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO QUINTO: Notifíquese personalmente a los doctores José Orlando Montealegre Escobar, Alfonso Miranda Londoño, María Consuelo Reyes de Rodríguez y Martín Bermúdez Muñoz, en su condición de apoderados de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., Orbitel S.A y Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, respectivamente, el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Santafé de Bogotá D.C., a los 13 MAR 2000

El Superintendente de Industria y Comercio,

EMILIO JOSE ARCHILA PEÑALOSA

[Datos de carácter reservado]

*.*.*

1" El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto."

2 Resolución 70 de 2000.

3 Recomendación UIT-T, B13. Medios de Expresión TERMINOS Y DEFINICIONES II.1.5. Comunicación; Communication. Transferencia de información efectuada con arreglo a las convenciones acordadas. Nota -El término español 'comunicación" y el francés 'communication" tienen significados específicos adicionales en telecomunicaciones (véanse los 8 [L3.5 y IL3.2).

II, Comunicación; Cali; Conmunication: Establecimiento y utilización de un cadena de conexión completa tras una tentativa de llamada.

4. Recomendación UIT-T, B13 Medios de Expresión. TÉRMINOS Y DEFINICIONES 00.1.7. Telefonía; Telephony; Teléphonic; forma de telecomunicaciones destinada principalmente al intercambio de información por medio de la palabra. Nota - Esta es la definición que figura en el convenio Internacional de Telecomunicaciones) Nairobi, 1982).

Decreto Ley 1900 de 1990, art 64: Para efectos a que haya lugar, las definiciones en materia de telecomunicaciones serán las adoptadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones y los demás organismos internacionales competentes, de los cuales forme parte Colombia en virtud de tratados o de convenios internacionales, o los adoptados por el Ministerio de Comunicaciones mediante resolución, en lo no regulado por aquellos.

5 Art. 14 num 14.27 ley 142 de 1994

6 Art. 14 num 14.27 ley 142 de 1994

7 Artículo 3 de la ley 256 de 1996: La aplicación de ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal"

8 Artículo 22 de la ley 256 de 1996

9 Articulo 28 del código civil.

10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 1970.

11 Aparte citado textualmente por Comcel en oficio 98076472-200 de 1999.

12 Aparte citado literalmente por Comcel en oficio 96076472-200 de 1999, aludiendo al dictamen rendido por Carlos Hirsch.

13 En respuesta a la forma de operación técnica del servicio # 124, el perito Carlos Hirsch afirmó: "El usuario marca en su teléfono celular # 124 +indicativo de país + código de área + número telefónico + send". "El usuario escucha un mensaje que dice: "Bienvenidos al número 124 de Comcel, el costo de este servicio es de 770 pesos más IVA. Su transmisión está siendo procesada" (folio 530 cuaderno 4.1 del expediente).

14 Resolución 70 de 2000 del Ministerio de Comunicaciones.

15 Entre otras razones, porque no agrega facilidades al servicio celular que Comcel consideró como soporte; no puede aceptarse como de valor agregado la comunicación de larga distancia internacional que se origina de la infracción del artículo 60 del decreto 741 de 1993; y, no satisface nuevas necesidades especificas de telecomunicaciones, si se tiene en cuenta que la necesidad de comunicación de larga distancia internacional es la misma que se satisface a través de la RTPC.

16 Artículos 6 y 7 de la resolución CRT 086 de 1997

17 Articulo 20 ibídem

18 Artículo 1 de la resolución CRT 088 de 1997, concordante con el artículo 17 de la resolución CRT 086 de 1997. Telecom., como operador establecido y legalmente autorizado para prestar los servicios de TPBCLD continuó prestando este servicio en las mismas condiciones regulatorias de los nuevos operadores ETB y Orbitel, con excepción del pago de la tarifa inicial y la duración de la licencia. Artículo 2 de la resolución 086 de 1997.

19 Artículo 18 de la resolución 086 de 1997.

20 Artículo 25 ibídem.

21 El 22 de diciembre de 1998, el doctor Peter Burrowes, representante legal de Comcel en entrevista concedida a la cadena radial RCN, en el noticiero de la mañana manifestó:

Pregunta: 'Sr. Burrowes, lo que alegan Orbitel y las otras compañías es que ellos adquirieron un derecho como contraprestación por el llamado canon de concesión en la telefonía de larga distancia internacional, de 150 millones de dólares, es decir, que se están violando las condiciones establecidas para la concesión por parte de Comcel."

Respuesta de Peter Burrowes: "Yo comparto y realmente que hay mucha simpatía de parte mía por que tienen la razón, ellos pagan una licencia muy costosa pero no solamente eso sino además tienen la obligación de hacer unas inversiones de infraestructura a nivel Colombia que pueden estar cercanas a los 400 millones de dólares, para la telefonía de larga distancia..." (resaltados fuera del texto, folio 1028 del cuaderno 3.1 correspondiente a la trascripción del casette que forma parte de las pruebas decretadas por la Superintendencia).

22 Mediante oficio del 12 de enero de 1999 suscrito por el doctor Henry F. Segura Murillo y dirigido al doctor Gustavo Peña Quiñones, Coordinador General de la CRT, remite el anexo 1 que contiene el "Informe de transmisiones Voz IP # 124" del 20 al 31 de diciembre de 1998. En dicho periodo, se cursó un tráfico de llamadas salientes de 60.763 minutos, los cuales, como es obvio hubieran correspondido a los 3 operadores de TPBCLDI legalmente habilitados (folio 220 del cuaderno 4 del expediente)