RESOLUCIÓN SANCIÓN 4946 DE 2009
(febrero 2)
(Radicado 25839 de 2006)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
RESOLUCIÓN NÚMERO 4946 DE 2009
Por la cual se imponen unas sanciones
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en el Decreto 2153 de 1992 y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución número 28065 de 25 de octubre de 2006, se abrió investigación en contra de las siguientes personas jurídicas: COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. (en adelante "NACIONAL") y SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA S.A. - CASA LUKER S.A. (en adelante "LUKER"), por supuestamente haber incurrido en un acuerdo para la fijación de precios, en contradicción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En el mismo acto administrativo se ordenó investigar a los representantes legales de las sociedades investigadas NACIONAL y LUKER, SOL BEATRIZ ARANGO MESA y GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI, respectivamente, con el propósito de determinar si habrían autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas que se les estaban imputando.
SEGUNDO: Que una vez notificada la resolución de apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo de 22 de diciembre de 2006, radicado con número 06-025839-00044-001, se ordenó la práctica de pruebas, entre la cuales se destacan las visitas administrativas a las empresas, a los principales centros de comercialización, testimonios de distribuidores mayoristas y minoristas, testimonios de los funcionarios de las empresas y las declaraciones de los representantes legales, así como la evidencia documental recogida de oficio y la solicitada por las partes.
TERCERO: Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó el Informe Motivado de la correspondiente actuación, en el cual recomendó sancionar tanto a NACIONAL y LUKER, por considerar que celebraron un acuerdo para la fijación de precios, incurriendo en la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 e infringiendo lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Así mismo, recomendó sancionar a los representantes legales de las mencionadas sociedades, por haber infringido el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
CUARTO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el 24 de diciembre de 2008 se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes estando dentro del término legal para ello, a través de sus apoderados especiales, presentaron observaciones al mismo. A continuación se exponen los argumentos comunes planteados por los apoderados de NACIONAL y LUKER. Posteriormente se presentan los argumentos de cada uno de los abogados.
4.1. Argumentos comunes planteados por los apoderados de NACIONAL y LUKER (escrito radicado con el No. 06-025839-00229-0001 de 14 de enero de 2009)
En los escritos de observaciones al Informe Motivado, ambos apoderados coincidieron en una serie de argumentos y comentarios. A continuación se resumen sus apreciaciones.
4.1.1. Ajuicio de los apoderados, el análisis que hace la Superintendencia se basa en precios promedio mensuales, desconociendo que el mercado de compra de cacao es semanal. Un promedio mensual de los precios no es una cifra confiable para determinar, en el presente caso, una concertación entre las empresas. De hecho, presentan unas gráficas que a su juicio reflejan el precio de compra semanal de cacao corriente en diferentes municipios del territorio nacional.
Con fundamento en estos gráficos, los apoderados concluyen que no hay paralelismo en los precios semanales de compra de cacao.
4.1.2. Los apoderados estiman que el análisis que realizó la Delegatura respecto del comportamiento de los precios de compra de cacao corriente en cinco municipios de Colombia, desconoce el comportamiento de una parte importante del mercado. Esto se debe a que las dos empresas adquieren el producto en más de 100 municipios en el país y la Delegatura solo tuvo en cuenta cinco de ellos.
4.1.3. Según los apoderados, está probado en el expediente que una diferencia de tan solo $20 por kilo de cacao es suficiente para que un agricultor o un acopiador decidan vender el cacao a uno u otro comprador. Dado que las gráficas de precios semanales presentadas en las observaciones al Informe Motivado ilustran esta diferencia en algunos municipios, los apoderados concluyen que existe evidencia de la actitud competitiva de LUKER y NACIONAL.
4.1.4. Para los apoderados, la similitud en el comportamiento de los precios tiene explicación en la existencia del Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria (en adelante ASCCCA); en particular, en el compromiso que establece que (os precios internos se deben equiparar a niveles internacionales.
4.1.5. Para los dos apoderados, los escenarios que la Delegatura consideró como propicios para el intercambio de información, en particular el puesto de compra conjunta en Tumaco, son el producto de compromisos asumidos por las empresas en el ASCCCA.
4.1.6. Según los abogados, el mercado tiene la estructura de un oligopsonio en el que la información de precios puede ser fácilmente conocida por los participantes. Así las cosas, proponen que las similitudes observadas en los memorandos de fijación de precios citados por la Delegatura en el Informe Motivado, son el resultado de los bajos costos de información.
4.1.7. A juicio de los apoderados, los precios efectivamente pagados por el cacao fueron diferentes de los fijados en los memorandos citados por la Delegatura en el Informe Motivado. Según ellos, esto demuestra que los memorandos no reflejan la realidad del comportamiento de precios en el mercado y por ello no pueden ser utilizados como indicio de una práctica anticompetitiva.
4.2. Argumentos planteados por el apoderado de LUKER (escrito radicado con el No. 06-025839-00230-0001 de 15 de enero de 2009)
A juicio del apoderado de LUKER:
"(...) en la determinación de una infracción emanada de una conducta conscientemente paralela, se hace necesario encontrar por parte de la entidad investigadora, medios de prueba adicionales a la mera simultaneidad (sic) en los precios, que permitan establecer la ilicitud de la conducta.
(...)
Como se expuso anteriormente, en el caso que nos ocupa al ser el paralelismo en los precios una de las principales características de los mercados oligopólicos, como lo es el de la compra de cacao corriente, éste no constituye en sí mismo una evidencia de una práctica anticompetitiva, con fundamento en la cual pueda sancionarse a mí (sic) representada. Lo anterior, teniendo en cuenta que existen otros hechos y circunstancias que brindan una explicación económica a la similitud en los precios en los que la SIC basa sus argumentos y conclusiones".
Adicionalmente, el apoderado afirma que existen una serie de contra indicios que desvirtúan la existencia de un acuerdo. En particular, frente a los memorandos de la Gerencia de Producción de LUKER y del Director de Compras de NACIONAL, en los que se determinan precios de compra idénticos de cacao, el apoderado señala que:
"(...) la Delegatura parece desconocer otra de las características propias del mercado estudiado, constituida por el hecho de que la información sobre los precios a los que pagan las empresas productoras es de fácil y sobre todo de muy rápida consecución. Si bien por lo tanto, no hay evidencias para demostrar que es debido a la velocidad en que se maneja la información, que los memorandos internos citados en el Informe Motivado1 fueron emitidos sucesivamente con una diferencia de horas, tampoco existe prueba alguna de que los mismos hayan sido elaborados de manera simultánea2, como se pretende hacer ver.
(...)
Tampoco hace alusión la Delegatura frente al hecho de que varios de cambios (sic) en los precios consignados en los memorandos, van al alza. Situación que debió ser analizada como un indicio a favor de las investigadas ya que es "atípico" encontrar un acuerdo anticompetitivo para beneficiar al mercado y en este caso, especificamente a los agricultores.
(...)
Los precios pagados por el cacao durante el periodo investigado difieren de los establecidos en los memorandos (...). [L]a realidad del mercado, desconocida por la Delegatura, muestra diferencias claras entre los precios ofrecidos. En este sentido, tampoco está demostrado en el expediente que exista una relación matemática entre los precios de los memorandos y aquellos finalmente pagados por las empresas".
Frente al tema de los elementos facilitadores del intercambio de información, el apoderado señala que:
"En el mercado de compra de cacao en grano existen escenarios que facilitan el intercambio de información entre las empresas'. No obstante, la afirmación realizada no es clara en cuanto a la forma como el aparente intercambio de información se presenta, así como tampoco se acopla con la realidad propia del mercado".
En el caso de las compras conjuntas de cacao en el municipio de Tumaco, el apoderado estableció que:
"(...) las compras conjuntas en el municipio de Tumaco no pueden ser catalogadas como un 'caldo de cultivo' para el intercambio de información sobre precios de compra, cuando dicho intercambio se da cada semana en todas las plazas del país. Es decir, la Delegatura no puede partir de un presupuesto que no ha sido probado en el expediente como lo es el hecho que la información de precios de compra que aplican ambas empresas en Tumaco sea la base de los precios aplicados en el resto del país. Los patrones para la definición de precios de compra, como ya ha sido anotado, provienen por una parte del precio internacional y por la otra, del dinamismo diario propio del mercado nacional".
Para el caso de las actas de Junta Directiva citadas en el Informe Motivado, el apoderado afirmó:
"Cita la Superintendencia como otro de los indicios relacionados con el intercambio de información entre las empresas, algunas actas de Junta Directiva de Casa Luker3 en donde se discuten temas relacionados con las compras conjuntas. Sin embargo, se trata de un hecho indicador débil que no permite inferir la existencia de una concertación entre las investigadas.
(...)
La conducta acusada se refiere a un supuesto acuerdo en los precios de compra que en nada tiene que ver con la información discutida en las actas citadas".
Con respecto a los argumentos planteados por la Delegatura sobre la alegada existencia de una dinámica de líder y seguidor en el mercado de compra de cacao corriente, el apoderado manifiesta que:
"Sobre el razonamiento arriba transcrito, vale la pena argüir que aun cuando no está acreditado en el expediente que las decisiones de precios entre las empresas sean secuenciales, tampoco lo está que las mismas sean simultáneas como erróneamente lo afirma la Delegatura. De hecho, la entidad investigadora parte de un solo indicio para determinar que los precios de compra de cacao durante el año 2005 fueron simultáneamente modificados, el cual a todas luces no es suficiente para descalificar de plano el hecho de que las empresas investigadas pudieron haber actuado bajo el esquema de mercado oligopsónico.
No se analizó por parte de la Superintendencia si las características intrínsecas del oligopolio, podían estar presentes en el mercado investigado. En ningún momento se analizó el dinamismo en el manejo de la información, como tampoco la posibilidad de que las empresas involucradas tuvieran una similitud en los precios propia de una estructura de interacción no cooperativa como la arriba expuesta".
Por último, frente a la responsabilidad del representante legal, el apoderado de LUKER afirma que:
"(...) no existe dentro del expediente prueba alguna que vincule las decisiones y/o instrucciones del señor Ponce de León Sarasti con las conductas endilgadas".
Asegura, en ese sentido, que el precio de compra de cacao es fijado por el señor Francisco Javier Gómez, Gerente de Producción de LUKER.
Adicionalmente, afirma:
"(...) no puede acusarse al representante legal de Casa Luker por autorizar, ejecutar o tolerar la conducta endilgada cuando sus funciones se referían a una coordinación general de las políticas de precios de compra y las directrices aplicadas a partir de dichas políticas eran dadas por el mismo mercado (nacional e internacional) y no, como lo pretende hacer ver la Delegatura, como un acuerdo anticompetitivo".
4.3. Argumentos planteados por el apoderado de NACIONAL (escrito radicado con el No. 06-025839-00229-0001 de 14 de enero de 2009)
A juicio del apoderado:
"(...) es preciso poner de presente al señor Superintendente de Industria y Comercio, una serie de situaciones que han vulnerado el Debido Proceso e impedido el ejercicio del Derecho de Defensa de mis representados.
La SIC le negó a las empresas investigadas la práctica de dictámenes periciales, de oficios y el testimonio del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural.
(...)
En el acto administrativo por medio del cual la SIC resolvió no aceptar las garantías ofrecidas, no se indica en parte alguna las razones o motivos que dicha entidad tuvo para negar la solicitud.
Si bien la jurisprudencia nacional ha considerado que el acto que resuelve aceptar o negar un ofrecimiento de garantías es un acto discrecional, ello jamás implica que el acto no deba ser motivado.
(...)
En el auto que resolvió el ofrecimiento de garantías presentado por CNCH el Superintendente no dijo cuál era el motivo o razón por el que consideraba que el ofrecimiento no era suficiente.
Lo anterior implica claramente una violación del derecho al debido proceso, ya que los investigados no tuvieron !a oportunidad de insistir y complementar sus ofrecimientos".
Frente al tema de las diferencias entre los precios pagados por NACIONAL y LUKER, el apoderado señala que:
"(...) contrario a lo que señala el informe motivado, los precios a los cuales compraron CNCH y LUKER durante los meses de enero a diciembre de 2005 son muy distintos a los tomados por la SIC e inclusive cambian durante el mes en varias ocasiones.
Esas diferencias implican que generalmente quien pagó un mayor valor por la materia prima fue CNCH. Es decir, en el supuesto acuerdo, CNCH se habría comprometido a pagar más por la materia prima que aquello que tendrá (sic) que pagar LUKER".
En el caso de los memorandos internos de precios presentados en el informe motivado, el apoderado afirmó:
"En el expediente no existe prueba alguna que permita concluir, como lo hace el Informe Motivado, que los memorandos internos de precios fueron elaborados antes de las modificaciones de precios en el mercado. Por el contrario, existen testimonios que señalan que esos memorandos son el reflejo de lo ocurrido en el mercado en la semana anterior, lo cual explica la similitud de los mismos.
(...)
[S]egún lo indicado por quien elabora los mismos en CNCH, ellos se elaboran para "OFICIALIZAR" a los responsables de las bodegas lo que ha ocurrido en la negociación con los acopiadores.
(...)
En el periodo investigado CNCH realizó 4 incrementos de precios, lo cual no resulta lógico en un acuerdo de precios y es indicativo de competencia".
Con respecto a la inviabilidad de un acuerdo de fijación de precios entre las empresas NACIONAL y LUKER, el apoderado señaló:
"(...) en el periodo investigado existió un comportamiento de precios de compra de cacao altos, mientras que los precios de venta de los productos terminados de chocolate estaban a la baja, lo cual no es un resultado propio de un acuerdo de precios.
(...)
En el periodo investigado CNCH realizó 4 incrementos de precios, lo cual no resulta lógico en un acuerdo de precios y es indicativo de competencia.
(...)
Nada más contrario a la sana crítica y a la teoría de la carga de la prueba que señalar que hubo un acuerdo en el que una empresa asume mayores costos que la otra y que sin prueba alguna se afirme que dichos costos fueron posiblemente compensados mediante cualquier otro mecanismo.
(...)
Finalmente, debo señalar que no es posible comprender el razonamiento del Informe Motivado según el cual es un indicio de la existencia de un acuerdo, el hecho de que CNCH hubiese realizado importaciones de cacao y que LUKER no las hubiera realizado. ¿Cómo puede ser indicativo de un acuerdo el que dos empresas tomen decisiones completamente opuestas? Lo que eso indica es precisamente que no existe acuerdo".
En cuanto a la imputación hecha por la Superintendencia de paralelismo de precios en el mercado de productos finales, se afirmó por parte del apoderado:
"(...) ambas compañías utilizaron estrategias de mercadeo que afectaron sus márgenes de rentabilidad y lo que demuestran es la existencia de una aguerrida competencia por el mercado.
(...)
Es absolutamente ilógico que dos compañías que tienen un acuerdo, desarrollen estrategias comerciales distintas (CNCH incrementa sus gastos de mercadeo y baja los precios mientras que LUKER solo baja de precios en mayor proporción), para lograr aumentos de participación en el mercado a costa de la otra".
Por último, frente a la responsabilidad del representante legal, el apoderado de NACIONAL afirma que:
"(...) de la declaración de la doctora Sol Beatriz Arango y de otros testimonios que obran en el expediente, claramente se aprecia que la doctora Arango no tiene participación en las decisiones de fijación misma del precio de compra de cacao, sino simplemente de las políticas generales de la empresa.
(...)
Aunque fuese cierto que CNCH y LUKER tenían un acuerdo de precios, lo cual en todo caso niego, en el expediente no aparece prueba alguna que indique que a la representante legal de CNCH se le informó que los cambios de precios debían hacerse previa discusión de los mismos con LUKER".
QUINTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, concordante con los numerales 13 y 15 del artículo 4 del mismo texto legal, se escuchó al Consejo Asesor. Habiéndose surtido así adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:
5.1. Competencia
De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en especial por los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, corresponde a esta entidad "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; lograr que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios".
El numeral 10 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el citado decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2, en concordancia con los numerales 13, 15 y 16 del artículo 4 del citado decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.
Las normas contenidas principalmente en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963 y los artículos 44 a 50 del Decreto 2153 de 1992 configuran el régimen básico en materia de prácticas comerciales restrictivas, en virtud de las cuales se prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración del libre desenvolvimiento del mercado, las cuales pueden revestir la forma de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia o de abusos de la posición dominante en el mercado.
El régimen descrito está en armonía con lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Política, el cual establece:
"Art. 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".
Frente al alcance de la libre competencia en el marco de la Constitución Política de 1991 la Corte Constitucional ha expresado:
"La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita.
A partir de la Constitución Política de 1991, el ejercicio de la libre competencia, que se consideró siempre, correspondía a la autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia de la esfera del individuo, se estima como perteneciente a la estructura del Estado social y democrático de derecho, que se funda en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de mercado. De este modo debe entenderse el principio establecido en el artículo 333, inciso segundo, de la Constitución Política, según el cual la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, en el sentido que el ejercicio del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función social que debe cumplir. El derecho a la libre competencia es garantizado por la Constitución Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga el respeto a la función social que le es propia.
La libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía social de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los excesos individuales o colectivistas.
Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren.
La Constitución contempla la libre competencia como un derecho. La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas condiciones, no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación atenuada, propias de la libertad económica, sino también en aquellas actividades sujetas a una regulación intensa pero en las cuales el legislador, al amparo de la Constitución, haya previsto la intervención de la empresa privada.
(...)
4.3. Regulación de la libre competencia
La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política).
En nuestro Ordenamiento Jurídico, a partir de la Ley 155 de 1959, se inició una evolución legislativa encaminada a consolidar la competencia frente a los acuerdos, decisiones o prácticas concertadas de los empresarios tendientes a eliminarla, limitarla, o restringirla o de las conductas unilaterales de algunos empresarios que por su fuerza económica tienen la capacidad de determinar unilateralmente las condiciones de mercado de bienes o servicios.
En este orden de ideas, la regulación legal orientada a preservar la libre y honesta competencia, se refiere básicamente a tres tipos de prácticas deshonestas: en primer lugar, las prácticas colusorias entre empresarios para restringir la competencia; en segundo término, el abuso de posición dominante; y en tercer plano, la competencia desleal entre empresarios"4 (subraya fuera del texto).
Como ha quedado reseñado, el derecho a la libre competencia se encuentra previsto en el artículo 333 de la Constitución Política y ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un derecho que persigue una función social en el marco del Estado social de derecho.
En efecto, la libre competencia es un derecho que comporta una doble perspectiva pues es tanto derecho subjetivo de cada uno de los agentes económicos, como un derecho del colectivo.
Como derecho subjetivo, la libre competencia implica, por una parte, la potestad que tienen todos los agentes económicos de desarrollar la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las establecidas por la ley, y por la otra, su correlativa obligación de respetar las normas de competencia que les obligan a actuar de forma libre, independiente y leal en el mercado.
Bajo la Constitución Nacional de 1991, la libre competencia se debe analizar no solo desde la perspectiva de los agentes económicos, es decir, como la protección que el Estado brinda a sus intereses individuales frente a eventuales prácticas anticompetitivas o desleales, sino que tal como lo ha ratificado la Corte Constitucional, constituye a la vez un derecho de la colectividad. Esta perspectiva implica que la libre competencia se traduce también en responsabilidades y obligaciones de los participantes en el mercado para proteger un interés público colectivo, esto es, el bienestar de todos los consumidores y la eficiencia del mercado.
Es así como la Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio de la libre competencia se funda y se debe desarrollar bajo un esquema de economía social de mercado, es decir, aquel que busca el bienestar y la estabilidad social. La libre competencia tiene por finalidad garantizarle a todas las personas que podrán desarrollar su actividad económica concurriendo en el mercado marcando diferencias que permitan tomar ventaja legítima respeto de quienes se dedican a la misma actividad, de tal suerte que cada uno esté en capacidad de brindarle a los consumidores variedad de bienes y servicios de diferentes calidades y precios que les permitan escoger de manera libre e informadas.
5.2. Marco normativo
De conformidad con la Resolución 28065 de 25 de octubre de 2006, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, se indagó sobre la presunta infracción de las siguientes normas:
5.2.1. Prohibición general
Señala el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
5.2.2. Acuerdo de fijación de precios
Señala el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que se consideran acuerdos contrarios a la libre competencia, entre otros, los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de los precios.
5.3. Periodo de los hechos investigados
Los hechos que dan lugar a esta resolución corresponden a la conducta desarrollada por LUKER y NACIONAL entre los meses de enero de 2005 a febrero de 2006.
6. EL MERCADO RELEVANTE
El mercado relevante determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva en un ámbito geográfico determinado. Así, la definición del mercado relevante proviene de la combinación del mercado de producto y el mercado geográfico.
La Comisión de la Comunidad Europea ha establecido que "[l]a definición de mercado es una herramienta para identificar y definir las fronteras de competencia entre las firmas. Esto permite establecer la estructura dentro de la cual la política de competencia es aplicada por la Comisión [Europea de Competencia]. El principal propósito de la definición del mercado es identificar de una forma sistemática las condiciones de competencia que enfrentarían las empresas intervinientes en la operación. El objetivo de definir el mercado, tanto de producto como en su dimensión geográfica, es identificar los competidores actuales que serían capaces de contrarrestar el comportamiento de las intervinientes en el mercado y prevenir que ellas se comporten independientemente de una presión competitiva efectiva. El concepto de mercado relevante es diferente de los otros conceptos de mercado utilizados a menudo en otros contextos. Por ejemplo, las empresas utilizan generalmente el concepto de mercado para referirse al área donde ellas venden los productos o para referirse ampliamente a la industria o el sector al cual pertenece"6.
6.1. El mercado de producto
A partir de la información contenida en el expediente se procedió a la delimitación del mercado de producto, desde el punto de vista de la demanda, estableciendo los bienes y servicios que pudieran considerarse como intercambiables o sustituibles debido a su precio, sus características y su correspondiente uso".
En Colombia el cacao es uno de los principales insumos de la industria de chocolates y su demanda está concentrada en dos importantes compañías nacionales: LUKER y NACIONAL. Según el documento titulado "La industria de chocolates en Colombia":
"(...) en 2004 compraron el 87% del total del grano negociado en Colombia, donde la Compartía Nacional de Chocolates compró el 55% del cacao producido (19.914 toneladas) mientras que casa Luker, el 32% (11.605 toneladas) (...). Por los volúmenes de producción que manejan estas dos compañías, se calcula que la capacidad instalada de la agroindustria cacaotera duplica el volumen realmente procesado (...) la producción colombiana está garantizada".8
Según la información del expediente, durante los años 2005 y 2006 también se evidenció que la mayor proporción del cacao en grano era comprado por la industria procesadora de chocolate colombiana. En la Tabla 1 se puede ver que las empresas procesadoras de chocolate locales adquirieron en 2005 el 98,5% de la producción nacional y en 2006 el 99,7%. Durante estos años, se exportó únicamente el 0,23% del cacao nacional en el año 2005 y el 1,44% en el 2006.
Tabla 1
Compras de Cacao según destino
(incluyendo todas las empresas procesadoras de cacao)
Fuente: Fedecacao9, cálculos SIC,
Con fundamento en estos datos se puede concluir que los consumidores del cacao colombiano fueron las empresas nacionales productoras de chocolate10 Adicionalmente, la mayor proporción del producto comprado fue de calidad corriente. El Gráfico 1 muestra la proporción de cacao corriente y la de otros cacaos que adquirieron NACIONAL y LUKER durante el periodo de investigación.
Gráfico 1
Compras de las empresas investigadas según la calidad de cacao (en kilos)
Enero 2005 - Febrero 2006
Fuente: Informe Motivado.
Finalmente, es importante mencionar que durante el periodo de investigación los compradores locales no sustituyeron el cacao por ningún otro producto11. Según lo anterior, el mercado de producto lo conforma el cacao corriente.
6.2. Mercado geográfico
Según lo estableció esta Superintendencia en la Resolución No. 51694 de 4 de diciembre de 2008, "definir el mercado geográfico conlleva establecer el área en la cual se encuentra la oferta que satisface la demanda de los consumidores de producto".
Durante la investigación quedó demostrado que NACIONAL desarrolla sus actividades de manera directa y sin intermediarios por medio de agencias o sucursales ubicadas en los municipios de Tumaco, Rionegro, Bogotá, Barranquilla, Medellín, Ibagué, Cali y Bucaramanga12. Por su parte, LUKER compra cacao en sus agencias y sucursales ubicadas en los municipios de Manizales, Bogotá, Bucaramanga, Neiva, Medellín y Tumaco13. Esta información se resume en la Tabla 2.
Tabla 2
Sitios de compra directa de cacao
Fuente: Información suministrada por las empresas
Aunque las agencias y sucursales de ambas compañías están ubicadas en diferentes regiones del territorio nacional, se observa que NACIONAL y LUKER tienen presencia directa en las regiones con mayor producción de cacao en el país. Por ejemplo en Santander, departamento en el que se produce aproximadamente el 50% del cacao colombiano, ambas empresas tienen centros de compra ubicados en la ciudad de Bucaramanga. Lo mismo sucede en el departamento de Antioquia en donde ambas compañías tienen presencia en la ciudad de Medellín. Así mismo, en el departamento de Nariño existe un puesto de compra conjunto en el municipio de Tumaco.
La Tabla 3 resume las cifras de Fedecacao sobre la producción departamental de cacao entre los años 2001 y 2005. Con fundamento en esta información se puede concluir que NACIONAL tiene sus centros de compra directa en las regiones en las que se produce aproximadamente el 84% del cacao nacional. Así mismo, LUKER tiene seis centros de compra directa en las regiones en las que se produce aproximadamente el 80% del cacao nacional.
Tabla 3
Producción departamental de cacao
Fuente: Fedecacao, Cálculos SIC
En las regiones en que las compañías investigadas no tienen presencia directa por medio de sucursales o agencias, sus compras de cacao son realizadas por intermediarios. Esto le ha permitido a NACIONAL y a LUKER tener presencia, de manera indirecta, en las regiones con bajos niveles de producción de cacao en grano. Efectivamente, el señor Francisco Javier Gómez, Gerente de Producción de LUKER, en diligencia de testimonio rendida el día 25 de abril de 2007, afirmó que:
"En la mayoría de los sitios donde se produce cacao en Colombia hay agentes compradores, comúnmente llamados intermediarios que compran el cacao al agricultor y nos lo entregan a nosotros, a través de las agencias de compra, ubicadas como les dije en las ciudades anteriores. Realmente como la producción de cacao es minifundio en Colombia, muy pocos agricultores están en capacidad de llegar directamente hasta una planta productora nuestra, porque la logística es demasiado costosa, y básicamente es el flete.15
En el mismo sentido, el señor Juan Fernando Valenzuela, Director de Compras de NACIONAL, aclaró que:
"(...) los agricultores llegan y hay un comercializador que está actuando en esa población y que coge y ofrece una plata por comprar cacao y ese comercializador posteriormente lo que hace es que nos lleva ese cacao a nosotros en la compañía a un puesto, el más cercano (...)".16
Adicionalmente, según la información del expediente, NACIONAL adquirió, durante el periodo de investigación, cacao en más de 193 municipios del territorio colombiano. Por su parte, LUKER realizó compras en más 134 municipios. Por lo tanto, está demostrado que los compradores de cacao en grano adquieren el producto en todo el territorio nacional.
6.3. Conclusiones sobre el mercado relevante
El cacao corriente es un producto homogéneo que no fue sustituido, como materia prima, por las empresas productoras de chocolate que fueron vinculadas a esta investigación. Adicionalmente, los compradores adquirieron el producto en todo el territorio nacional. En consecuencia, el mercado relevante lo constituye la compra de cacao corriente en el territorio colombiano.
7. SOBRE LA SUPUESTA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO
NACIONAL en el escrito mediante el cual descorrió el traslado al Informe Motivado considera que la Delegatura de Promoción para la Competencia incurrió en violación al debido proceso alegando:
i) Que la Delegatura no le permitió a la NACIONAL el acceso a la totalidad de la información que existía en el expediente.
ii) Que la Delegatura negó a las sociedades investigadas el decreto de dictámenes periciales, la remisión de información – oficios – y el testimonio del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente, la Delegatura no concedió recurso contra el acto administrativo que negó el decreto de las pruebas en mención.
iii) Que la Superintendencia no motivó el acto administrativo mediante el cual decidió el ofrecimiento de garantías presentado por NACIONAL.
Al respecto, esta Superintendencia considera:
7.1. Acceso a la información
Verificado el expediente se tiene que el apoderado de NACIONAL fue notificado personalmente el 20 de noviembre de 2006 de la resolución número 28065 de octubre 25 de 2006, a fin de que solicitara o aportara las pruebas dentro de la investigación. En la fecha de notificación se dejo como constancia: "dado que la Resolución 28065 del 25 de octubre de 2006 contiene información considerada corno reservada, el Despacho advierte al apoderado sustituto de la COMPAÑIA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. y de SOL BEATRIZ ARANGO MESA, que es su deber y obligación mantener la reserva de la información contenida en ella, así como de los documentos que hacen parte del expediente radicado bajo el número 06025839. Por tal razón, la misma debe ser utilizada para uso exclusivo de la defensa de sus poderdantes en el presente caso"17.
De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia desde el 20 de noviembre de 2006 garantizó a la sociedad en mención su derecho de defensa y contradicción. En efecto, mediante memorial radicado con el número 06-025839-00042-0001 de diciembre 12 de 2006, ello es, con posterioridad a la fecha en que tuvo pleno acceso a la resolución de apertura, NACIONAL solicitó y aportó pruebas que consideró pertinentes y controvirtió las conductas anticompetitivas por las cuales se inició la investigación.
Así las cosas, esta Superintendencia considera infundado el señalamiento de NACIONAL en el sentido de que tuvo acceso a la totalidad del expediente desde el 20 de septiembre de 2007, fecha en que se profirió el auto de aclaración de la providencia de 19 de julio de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca18, pues se encuentra probado que esta Entidad desde el 20 de noviembre de 2006, fecha a partir de la cual podía controvertir la resolución de apertura, permitió a los investigados el acceso a los documentos públicos y reservados - provenientes de los investigados y de terceros - que obran en el expediente.
Llama la atención del Despacho que el apoderado de NACIONAL haya manifestado que no se le permitió obtener copia de los documentos reservados contenidos en el expediente y, sin embargo, no haya acudido al mecanismo contenido en la Ley 57 de 1985, que lo faculta para que insista en su solicitud y sea el Tribunal Administrativo que en definitiva decida si es procedente o no la petición de copias. Sorprende que sea ahora, transcurridos dos años desde la apertura de investigación, que se alegue la supuesta irregularidad.
Por todo lo anterior, este Despacho considera infundada la violación alegada por NACIONAL.
7.2. Rechazo de pruebas
En cuanto al rechazo de la solicitud de decreto y práctica de dictámenes periciales y de solicitar una información –oficia-, se considera que las autoridades administrativas se encuentran facultadas para rechazar las pruebas que consideren inconducentes, impertinentes, inútiles o prohibidas por la Ley.
La posibilidad de rechazar pruebas no puede ser entendida, como lo pretende NACIONAL, como un obstáculo al derecho de defensa dentro de la investigación, pues el decreto de pruebas pasa por la verificación de que las mismas cumplan con unos determinados requisitos legales, como son, entre otros, la conducencia, pertinencia, legalidad y utilidad de la prueba que se solicita su decreto y práctica.
En cuanto al decreto de pruebas la Honorable Corte Constitucional señaló19:
"2.5. La autoridad titular de la competencia no necesariamente está obligada a decretar y a practicar todas las pruebas solicitadas, sino las que sean pertinentes y conducentes para garantizar el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida con la actuación administrativa. Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión".
Respecto de la inconformidad que alega NACIONAL en el sentido en que no se le concedió recurso contra el acto administrativo que rechazó las pruebas en mención, es de señalar que las autoridades administrativas no conceden recursos contra los actos de trámite o preparatorios, como lo es el que abre la investigación a pruebas, el cual "tiende a impulsar la actuación administrativa a fin de llevarla hasta su culminación"20. Lo anterior, por cuanto contra dichos actos no procede recurso alguno conforme a lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.
Al respecto la Honorable Corte Constitucional, al referirse a la constitucionalidad del artículo 49 del Código Contencioso Administrativo señalo21:
"En consecuencia, no encuentra la Corte que los apartes demandados de la norma que se revisa sean inconstitucionales (art. 49 del C.C.A.), ya que los fundamentos o supuestos de derecho que tuvo el legislador en cuenta para establecer la improcedencia de recursos de vía gubernativa contra los actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, y para limitar la procedencia de aquellos recursos, atienden a la necesidad de evitar la parálisis o el retardo, la inoportunidad y la demora en la actividad administrativa, que debe estar, salvo excepciones señaladas en la ley, en condiciones de decidir en la mayor parte de los asuntos previamente a la intervención del administrado o interesado".
Así las cosas, la alegada violación del debido proceso se considera infundada.
7.3. Falta de motivación del acto administrativo que decidió el ofrecimiento de garantías
Establece el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, entre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, la siguiente:
"Decidir sobre la terminación de investigación por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga".
Respecto de la facultad de terminar las investigaciones por la presunta violación de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas el Honorable Consejo de Estado22 señaló:
"Esa disposición consagra una facultad discrecional, según la cual el Superintendente de Industria y Comercio puede continuar o no la investigación, según estime que pueden darse garantías suficientes de que los hechos se suspendan o modifiquen por parte del autor o de los autores de los mismos, bajo la perspectiva de que lo relevante es la efectividad de su función de inspección y vigilancia de las actividades económicas bajo su control y, consecuentemente de los principios de libre competencia y de transparencia del mercado".
Significa lo anterior que el Superintendente de Industria y Comercio, al resolver el ofrecimiento de garantías, deberá analizar si las obligaciones que se dispone contraer el investigado son suficientes para terminar la investigación, bajo el entendido que con el cumplimiento de las mismas las conductas objeto de investigación serán suspendidas o modificadas del mercado.
En el presente caso, la Superintendencia, previo análisis del ofrecimiento de garantías, mediante acto motivado consideró que no procedía la aceptación de garantías por no cumplir el ofrecimiento con el requisito de suficiencia a que se refieren los artículos 4 (numeral 12) y 52 del Decreto 2153 de 1992.
Sobre el particular, vale la pena precisar que la figura de las garantías supone que estas deben surgir de la iniciativa del investigado y no puede conducir a que la Superintendencia sea corresponsable en el proceso de ofrecimiento de las mismas. No puede entenderse, como erróneamente lo hace el apoderado de NACIONAL, que una vez las garantías sean negadas por no cumplir con el requisito de suficiencia antes mencionado, deba la entidad otorgar un tiempo y señalar unos parámetros para que el investigado pueda contar con la "oportunidad de insistir y complementar sus ofrecimientos" so pena de desconocer el debido proceso. Dicha oportunidad no se reconoce en texto alguno de la ley.
De acuerdo con lo anterior, se considera infundado que NACIONAL alegue violación del debido proceso.
8. LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA INVESTIGADA
La investigación se llevó a cabo con el fin de determinar si NACIONAL y LUKER infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que se refiere a la realización de acuerdos que tengan por objeto o por efecto la fijación directa o indirecta de precios.
La Resolución de apertura de investigación consideró como indicio de un acuerdo en la fijación de precios de compra de cacao corriente entre NACIONAL y LUKER, el comportamiento paralelo de los mismos durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006 en el territorio nacional.
Durante la investigación la Delegatura se concentró en determinar si el paralelismo observado era el resultado de las condiciones del mercado o, si por el contrario, obedecía a una práctica anticompetitiva derivada de un acuerdo entre las empresas investigadas, en alguna de las modalidades que establece el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.
En efecto el artículo 45 define acuerdo como "[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas".
En el presente caso, el Despacho procedió a analizar la información obrante en el expediente, con el objeto de determinar si realmente se presentó un acuerdo de fijación de precios bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela.
Respecto de los elementos característicos que se deben verificar para que se configure dicha conducta, esta Superintendencia ha indicado lo siguiente:
"El paralelismo
El paralelismo hace alusión a situaciones en fas cuales la evolución de las variables con base en los cuales se compite (especialmente cantidades y precios) presentan tendencias y variaciones armónicas a través del tiempo de varios agentes económicos.
El elemento consciente
La conducta paralela puede constituir una práctica restrictiva de la competencia en la medida en que los participantes de un determinado mercado, actuando en forma consciente y sincronizada se abstienen de competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre una o más de las variables cuya dinámica en condiciones de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman.
En este orden de ideas, el elemento consciente puede identificarse a partir de diferentes elementos que reflejan el desarrollo de una conducta coordinada y armónica de agentes económicos que participan de un mismo mercado, buscando evitar la contienda propia de un escenario de competencia. Es así como, a título de ejemplo, en Europa, se acude a la teoría del "faisceau d'indices", es decir al estudio de variados elementos independientes pero complementarios que vistos en conjunto permiten identificar la comisión de la práctica antimonopólica23.
La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido constante en indicar que la existencia de un comportamiento paralelo no puede ser vista como la prueba de una concertación 'a menos que la concertación sea la única explicación posible de tal comportamiento'24. En esta medida, para el juez comunitario europeo la exigencia de autonomía entre los operadores económicos si bien no excluye la posibilidad de adaptarse inteligentemente a un comportamiento constatado, sí se opone a todo contacto directo o indirecto entre agentes que tenga por objeto o por efecto influenciar el comportamiento en el mercado de un competidor actual o futuro25.
A la luz de lo indicado previamente, y bajo la normativa colombiana, es claro para este Despacho que la sola presencia de conductas o comportamientos paralelos no basta para establecer la existencia de una práctica comercial restrictiva. Para arribar a una conclusión en este sentido resultaría necesario acudir a elementos de prueba adicionales que permitan identificar la existencia de una concertación entre los investigados con el objeto de eludir la competencia en el mercado.
Una vez identificado el paralelismo, la prueba de una práctica consciente debe resultar de la valoración, no aislada sino en conjunto, tanto de las características del mercado en cuestión como del comportamiento concreto de los investigados y las explicaciones del mismo.
A estos propósitos el análisis impone considerar, entre otras cosas, que se haya descartado que el comportamiento paralelo haya sido el resultado de políticas unilaterales e independientes ejecutadas por los investigados. De la misma forma se deben apreciar en forma conjunta los indicios del comportamiento, constituidos entre otros y especialmente a partir de la evidencia de comunicaciones o intercambio de información directamente o a través de terceros por parte de los competidores.
En estos casos, la presencia de elementos probatorios, como por ejemplo documentos que soporten una planificación de las empresas, consistente con la práctica investigada26 o la asistencia a reuniones en las cuales fueron intercambiadas informaciones sobre las políticas de comercialización o competencia por parte de las empresas investigadas27, serán elementos probatorios encaminados a demostrar que existió concertación entre las partes. También se tendrán en cuenta las comunicaciones intercambiadas entre lo(s) investigado(s) y terceros cuando las afirmaciones contenidas en las mismas coincidan con el comportamiento que los investigados hayan manifestado en el mercado28.
En conclusión, para el caso de una investigación relacionada con una práctica conscientemente paralela, la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez identificado el paralelismo acudirá a la valoración conjunta de los diferentes elementos de prueba de modo que le permitan constatar si existe o no una concertación con fines anticompetitivos29.
Es claro para este Despacho que la explicación económica que ofrezcan y acrediten las empresas como fundamento de la toma de sus decisiones en aspectos tales como la determinación del precio de sus productos, el nivel de producción de los mismos, entre otros, será esencial para el análisis de esta modalidad de conductas. Es racional que un empresario busque satisfacer sus propósitos empresariales cuando invierte sus recursos en procesos productivos o comerciales, pero su actividad empresarial debe desarrollarse de manera independiente y en un marco de respeto y acatamiento de las normas de libre competencia.
Y es que si bien para los empresarios puede parecer racional obtener beneficios sin afrontar la incertidumbre que proviene de la competencia, especialmente en estructuras de mercado caracterizadas por la existencia de un reducido número de participantes; en el contexto del estado social de derecho que incorpora nuestra Constitución, el tipo de estrategia en mención tiene el efecto de restringir la competencia con el consecuente impacto sobre las finalidades a que apuntan en Colombia las normas sobre protección de la competencia, estas son: `(...) la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios'30".31
En el caso bajo examen, debe entonces la Superintendencia entrar a analizar si se encuentran acreditados en el expediente los siguientes dos elementos: i) el paralelismo y ii) el elemento consciente.
8.1. La existencia de un paralelismo de precios
Para efectos de la presente investigación esta Superintendencia calculó los precios de compra mensuales promedio de cacao corriente en el territorio nacional. Los resultados se presentan a continuación.
1). Según la información reportada por NACIONAL y LUKER32 existe paralelismo en los precios de compra de cacao corriente a nivel nacional. El siguiente gráfico muestra el comportamiento de dichos precios.
Gráfico 2
Precio promedio nacional de compra de cacao corriente
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas33.
El gráfico representa el precio promedio por kilo, ponderado por volumen, pagado por las dos empresas a nivel nacional. Es decir, cada punto del gráfico representa la relación entre el valor total pagado por cacao corriente en un mes y el volumen (en kilos) comprado. Se observa que los precios promedio del kilo pagado por NACIONAL y LUKER fueron similares y se comportaron de manera paralela durante el periodo enero de 2005 a febrero de 2006; coinciden tanto las direcciones de las variaciones como su magnitud. El gráfico 3 y la tabla 4 lo ilustran respectivamente.
Gráfico 3
Variación mensual del precio de compra de cacao
(compras nacionales
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas34.
La siguiente tabla muestra las diferencias en los precios promedio nacionales mes a mes.
Tabla 4
Precio promedio nacional de compra de cacao corriente
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas
La letra entre paréntesis en la cuarta columna de la tabla indica la empresa -NACIONAL (N) o LUKER (L)- que en promedio pagó más por kilo de cacao corriente cada mes. Nótese que en noviembre de 2005 el precio promedio de todas las transacciones realizadas en el territorio nacional por las dos empresas difiere en tan solo $2,30. La mayor diferencia en precios nacionales se da en septiembre de 2005, mes en el que LUKER pagó en promedio $25,68 más por kilo de cacao corriente que NACIONAL. Como se aprecia en la última columna, en términos relativos las diferencias entre los precios pagados por las dos empresas no superaron en ningún mes el 0,78% y en promedio fueron de tan solo 0,36%.
2) Según la información reportada por NACIONAL y LUKER existe paralelismo en los precios de compra de cacao corriente en los municipios en los que las dos empresas compraron cacao en todos los meses del periodo investigado37. El siguiente gráfico muestra el comportamiento de los precios promedio en dichos municipios. En el Anexo 1 se encuentra la representación gráfica para cada uno de estos.
Gráfico 4
Precio promedio de compra de cacao corriente
(18 municipios donde las dos empresas compraron cacao durante todo el periodo) NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas.
De nuevo, se observa que los precios promedio del kilo pagado por NACIONAL y LUKER fueron similares y se comportaron de manera paralela durante el periodo enero de 2005 a febrero de 2006; coinciden tanto las direcciones de las variaciones como su magnitud. El gráfico 5 y la tabla 5 lo ilustran respectivamente.
Gráfico 5
Variación mensual del precio de compra de cacao
(18 municipios donde las dos empresas compraron cacao durante todo el periodo de investigación)
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresa38..
La siguiente tabla muestra las diferencias en los precios promedio de esos 18 municipios mes a mes.
Tabla 5
Precio promedio de compra de cacao corriente (18 municipios donde las dos empresas compraron cacao durante todo el periodo de investigación)
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas .
Nótese que en junio de 2005 el precio promedio de todas las transacciones realizadas en esos municipios por las dos empresas difiere en tan solo $0,14. La mayor diferencia se da en marzo de 2005, mes en el que NACIONAL pagó en promedio $19,38 más por kilo de cacao corriente que LUKER. Como se aprecia en la última columna, en términos relativos las diferencias entre los precios pagados por las dos empresas no superaron en ningún mes el 0,54% y en promedio fueron de tan solo 0,16%.
Es importante señalar que las compras realizadas por LUKER y NACIONAL en esos 18 municipios corresponden al 26,56% y 29,08% respectivamente del total de sus compras en el periodo de investigación.
Un examen detallado de los precios a los cuales las investigadas pagaron el cacao corriente en estos municipios se consigna en la siguiente tabla. En ésta se ven las diferencias de precios promedio mensuales de las dos empresas en cada uno de los municipios. En el Anexo 3 se relacionan los precios empleados para calcular dichas diferencias.
Tabla 6
Diferencias en valor absoluto en precio promedio de compra de cacao corriente (18 municipios en que las empresas compraron durante el periodo
NACIONAL vs LUKER
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas41.
En la primera fila de la tabla se encuentran las diferencias entre los precios promedio pagados por NACIONAL y LUKER mes a mes en el municipio de Aipe, Huila. En la segunda, las diferencias en el municipio de Alpujarra, Tolima; así sucesivamente hasta que en la fila No. 18 se encuentran las diferencias en el municipio de Tumaco, Nariño. Nótese que de los 18 municipios relacionados hay siete en los que, al menos en un mes, todas las transacciones de compra de cacao corriente se realizaron, en promedio, al mismo precio42.
Las compras realizadas por LUKER y NACIONAL en esos siete municipios corresponden al 20,49% y 25,44% respectivamente del total de sus compras en el periodo de investigación. En el caso específico de Tumaco, LUKER compró 9,23% del cacao adquirido durante el periodo de investigación. Por su parte, NACIONAL compró el 6,89% del cacao adquirido durante el periodo de investigación. Así las cosas, las compras conjuntas realizadas en Tumaco justifican, a lo sumo, el 9% del paralelismo observado en el mercado nacional.
En el Anexo 1 puede apreciarse que incluso en los municipios en que las diferencias son relativamente altas43 el paralelismo se mantiene y la coincidencia en magnitud y dirección de las variaciones solo se rompe en algunos meses, en algunos municipios.
3) Según la información reportada por NACIONAL y LUKER existe un paralelismo en los precios de compra de cacao corriente, en los municipios en los que las dos empresas no compraron cacao en todos los meses del periodo investigado44. El siguiente gráfico muestra el comportamiento de los precios promedio en dichos municipios.
Gráfico 6
Precio promedio de compra de cacao corriente
(municipios donde las dos empresas sólo compraron en algunos de los meses del periodo de investigación)
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada podas empresas45.
Los precios promedio del kilo de cacao corriente pagado por NACIONAL y LUKER fueron similares y se comportaron de manera paralela durante el periodo enero de 2005 a febrero de 2006; coinciden las magnitudes de las variaciones y, como lo ilustra el siguiente gráfico, su dirección.
Gráfico 7
Variación mensual del precio de compra de cacao
(municipios donde las dos empresas sólo compraron en algunos de los meses del periodo de investigación)
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas46.
En síntesis, los precios a los cuales LUKER y NACIONAL compraron cacao corriente en el territorio nacional, en el periodo enero de 2005 a febrero de 2006, tuvieron un comportamiento paralelo y en algunos casos idéntico. También es claro que, en promedio, en todos los demás municipios NACIONAL y LUKER compraron cacao corriente a precios muy similares, generando el paralelismo observado. Llama la atención la identidad de los precios promedio de algunos meses en siete municipios.
8.1.1. Observaciones de los apoderados sobre la metodología utilizada por la Superintendencia
Dentro de la investigación la Superintendencia utilizó la metodología de precios ponderados mensuales. En sus observaciones al Informe Motivado los apoderados presentaron algunos reparos frente a dicha metodología.
A juicio de los apoderados esta es una metodología equivocada ya que desconoce que el "mercado de compra de cacao se mueve en forma semanal"'. Por lo tanto, los apoderados calculan los precios semanales ponderados de compra para distintos municipios y concluyen que existe una diferencia importante entre el precio pagado por NACIONAL y LUKER.
La información que se utilizó para calcular los precios promedio mensuales de compra de cacao corriente fue la reportada por las empresas y que reposa en el expediente. Tanto NACIONAL como LUKER reportaron las compras de cacao que realizaron durante el periodo de investigación. En las bases de datos consultadas, ambas empresas especifican la fecha de la compra, el volumen comprado, el valor total pagado, la calidad adquirida y el municipio en que se realizó la compra. Todos estos datos reflejan la realidad del mercado de compra de cacao corriente. De la misma forma, el cálculo del precio promedio de compra de cacao corriente, realizado con base en estos datos, refleja las tendencias generales del mercado.
Por lo tanto, esta Superintendencia estima que no es cierto que los precios ponderados mensuales de compra de cacao corriente no sean adecuados para demostrar el paralelismo de precios. En un mercado nacional en el que se realizan una gran cantidad de transacciones de compra, en diferentes momentos y en diferentes plazas, los precios mensuales ponderados de compra muestran el comportamiento agregado del mercado. No considerar válida una metodología general conduciría al absurdo de tener que demostrar el paralelismo generado a partir de cualquier oscilación en el comportamiento de los precios.
Adicionalmente, el cálculo de precios ponderados mensuales es una metodología comúnmente utilizada para analizar el comportamiento de este tipo de mercados y no una construcción arbitraria de la Delegatura de Promoción de la Competencia. Debe tenerse en cuenta que es habitual que estudios internacionales sobre el comportamiento de precio de ciertos commodities, entre ellos el cacao, utilicen series de precios mensuales48. Un argumento adicional para justificar la utilización de esta metodología es que el ICCO (International Cocoa Organization) no hace alusión a reportes semanales de los precios de transacción, si no que utiliza precios diarios y promedios mensuales del precio internacional del cacao49.
Por lo anterior, este Despacho considera plenamente válido utilizar como método para estudiar el comportamiento del mercado de compra de cacao el análisis de precios de compra promedio mensuales; estos precios permiten observar la tendencia general del mercado.
No obstante lo anterior, a partir del argumento de los apoderados que pretenden encontrar en el análisis semanal una tendencia en el comportamiento de precios sustancialmente diferente de aquella que revela los precios mensuales, este Despacho procedió a estudiar la evolución de los precios semanales a partir de la información contenida en el expediente, esto es, los precios promedio semanales nacionales de cacao corriente.
El paralelismo observado en el análisis mensual se mantiene en el de precios de compra semanales de cacao corriente. El siguiente gráfico lo ilustra.
Gráfico 8
Precio promedio (semanal) nacional de compra de cacao corriente
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas50
La menor diferencia en el precio promedio de todas las transacciones realizadas en el territorio nacional se da en la quinta semana del periodo investigado, en la que NACIONAL pagó en promedio $0,17 más por kilo de cacao corriente que LUKER. En la semana No. 12 se da la mayor diferencia, semana en la que NACIONAL pagó en promedio $67,78 más por kilo de cacao corriente que LUKER. En términos relativos las diferencias entre los precios pagados por las dos empresas no superaron en ninguna semana el 1,79% y en promedio fueron de tan solo 0,45%51.
En conclusión este Despacho ha verificado que el paralelismo encontrado en el análisis de precios mensuales se mantiene al considerar precios semanales
8.1.2. Sobre la diferencia de $20 pesos por kilo como un indicador de competencia
En respuesta al Informe Motivado, los apoderados de NACIONAL y LUKER coincidieron en señalar que encuentran probado en el expediente que una diferencia de tan solo $20 por kilo de cacao es suficiente para que un agricultor o un acopiador decidan vender el cacao a uno u otro comprador y que, dado que las gráficas de precios semanales presentadas en las observaciones al Informe Motivado ilustran esta diferencia en algunos municipios, existe evidencia de la actitud competitiva de las dos empresas.
Al respecto, es importante considerar: (i) que con la información reportada por NACIONAL, obrante en el expediente, es imposible hacer un análisis de precios promedio semanales de cacao corriente por municipio, (ii) que en rigor, cualquier diferencia de precios, por pequeña que sea, define las decisiones de venta de todo agente económico racional, (iii) que de acuerdo con el numeral anterior, podría afirmarse que en todo mercado hay competencia a menos que haya identidad en los precios de las firmas que participan en éste, y (iv) que sería absurdo que la Superintendencia, en consecuencia, solo pudiera acreditar un acuerdo para la fijación de precios en el caso en que todos los precios de transacción de las firmas investigadas fueran iguales. Dicho de otra forma, acoger la tesis de los apoderados significaría que cualquier diferencia de precios, por poco representativa que fuere, sería un indicativo suficiente de competencia.
Aun dentro del análisis pregonado por los investigados en cuanto a que una variación de $20 pesos es indicativo de un escenario de competencia, el análisis de la información semanal de precios52 que obra en el expediente (precios promedio nacionales) indica que de las 61 semanas del periodo de investigación, solo en 13 la diferencia de precios promedio entre NACIONAL y LUKER superó los $20 pesos por kilo de cacao corriente. En otras palabras, en promedio en casi tres cuartas partes del periodo investigado (72,92%) se hicieron compras a precios que, entre las dos empresas, no superaron siquiera la diferencia de $20 por kilo que los apoderados coincidieron en definir como un indicador inequívoco de competencia. En la lógica de los investigados, ello significaría que solo se compitió en una cuarta parte del total de los meses investigados53.
Independientemente de todo lo anterior, el paralelismo consciente corno modalidad de acuerdo nada tiene que ver con la magnitud de la diferencia de las variables analizadas, sino con la correspondencia entre sus tendencias y variaciones.
Así, en el presente caso, aun diferencias promedio entre los precios de las investigadas superiores a $20, $50 o $300 serían censurables, si se acredita que las tendencias y variaciones a través del tiempo los hacen paralelos.
8.2. El elemento consciente
Una vez acreditada la existencia del paralelismo de precios, el Despacho procede a verificar si se demostró también en el presente caso la existencia del elemento consciente a que nos referimos en el numeral 8 de la presente resolución.
8.2.1. La existencia de memorandos conjuntos de fijación de precio de compra de cacao corriente como prueba del elemento consciente
El Informe Motivado menciona 4 memorandos internos por medio de los cuales las investigadas informan a las personas encargadas de realizar las compras de cacao el valor que deberán pagar por kilo del producto. Observó el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia que los memorandos de ambas compañías coinciden, además de su fecha de expedición, en por lo menos cuatro de los precios establecidos. En opinión del Delegado, "resulta bastante atípico que las decisiones de precio de compra tomadas por las dos compañías determinen en varios casos precios idénticos y en las mismas fechas", situación ésta que "siguiendo las reglas de la experiencia y la sana crítica en la valoración de la prueba permite afirmar que este comportamiento estuvo precedido de la conciencia sobre sus efectos y la coordinación y concertación de quienes lo ejecutaron"54.
En relación con tales imputaciones, los apoderados en sus observaciones al Informe Motivado explican la coincidencia de precios entre los memorandos de ambas empresas alegando que:
i) Existe una "transparencia absoluta de información" en el mercado de compra de cacao. En el mismo sentido, el apoderado de LUKER señala que el flujo de información sobre los precios "permite que en un mismo día alguna de las empresas logre obtener del mercado los precios a los que la otra empresa está dispuesta a comprar el cacao".
ii) Los memorandos reflejan los movimientos en la cotización del cacao corriente en la bolsa de Nueva York, motivo por el cual sus movimientos van "en el sentido indicado por el mercado internacional".
iii) Los memorandos son simplemente un reflejo de lo observado en el mercado la semana inmediatamente anterior, siendo simplemente una "oficialización" de dichos movimientos.
iv) Los precios de los memorandos internos no coinciden con los precios efectivamente pagados en el mercado nacional, motivo por el cual no pueden constituir una prueba de un acuerdo de precios de conformidad con los artículos 1849 del Código Civil y 905 del Código de Comercio. En este mismo sentido, argumentan que no existe una relación matemática entre los memorandos y los precios pagados en el mercado.
v) El hecho de que cuatro de las siete decisiones implicaran un aumento de precio demuestra la actitud competitiva de las empresas.
Después de analizar detalladamente la totalidad de la información aportada al expediente, esta Superintendencia encontró que los memorandos en. los que se fijaban precios de compra idénticos y en las mismas fechas, fueron siete y no cuatro como lo había manifestado la Delegatura.
Los memorandos que obran en el expediente son:
i) Memorando de 18 de enero de 2005: La Gerencia de Producción de LUKER informó a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva la decisión de pagar el kilogramo de cacao en fábrica para proveedores a $3.550; el pago en fábrica para no proveedores sería de $3.500; el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3.500 y el valor pagado a los no proveedores sería de $3.45055.
Por su parte, NACIONAL en memorando suscrito -el mismo día- por el Director de Compras y Suministros informó a las Fábricas de Rionegro y Bogotá, Regionales, Distritos y Oficina de Tumaco los precios a los cuales debía comprarse el cacao corriente en fábrica a los proveedores afiliados -inscritos- y no afiliados -no inscritos–; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados, los cuales coinciden con los precios fijados por LUKER56.
ii) Memorando de 28 de febrero de 2005: La Gerencia de Producción de LUKER informó a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva la decisión de pagar el kilo de cacao en fábrica para proveedores a $3.850; el pago en fábrica para no proveedores sería de $3.800; el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3.800 y el valor pagado a los no proveedores sería de $3.75057.
Por su parte, NACIONAL en memorando suscrito -el mismo día- por el Director de Compras y Suministros informó a las Fábricas de Rionegro y Bogotá, Regionales, Distritos y Oficina de Tumaco los precios a los cuales debía comprarse el cacao corriente en fábrica a los proveedores afiliados -inscritos- y no afiliados -no inscritos-; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados, los cuales coinciden con los precios fijados por LUKER58.
iii) Memorando de 16 de marzo de 2005: La Gerencia de Producción de LUKER informó a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva la decisión de pagar el kilo de cacao en fábrica para proveedores a $4.000; el pago en fábrica para no proveedores sería de $3.950; el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3.950 y del valor pagado a los no proveedores sería de 3.90059.
Por su parte, NACIONAL en memorando suscrito -el mismo día- por el Director de Compras y Suministros informó a las Fábricas de Rionegro y Bogotá, Regionales, Distritos y Oficina de Tumaco los precios a los cuales debía comprarse el cacao corriente en fábrica a los proveedores afiliados –inscritos- y no afiliados -no inscritos-; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados, los cuales coinciden con los precios fijados por LUKER60
iv) Memorando de 29 de marzo de 2005: La Gerencia de Producción de LUKER informó a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva la decisión de pagar el kilo de cacao en fábrica para proveedores a $3.750; el pago en fábrica para no proveedores sería de $3.700; el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3.700 y el valor pagado a los no proveedores sería de $3.65061.
Por su parte, NACIONAL en memorando suscrito -el mismo día- por el Director de Compras y Suministros informó a las Fábricas de Rionegro y Bogotá, Regionales, Distritos y Oficina de Tumaco los precios a los cuales debía comprarse el cacao corriente en fábrica a los proveedores afiliados -inscritos- y no afiliados -no inscritos-; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados, los cuales coinciden con los precios fijados por LUKER62.
v) Memorando de 27 de abril de 2005: La Gerencia de Producción de LUKER informó a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva la decisión de pagar el kilo de cacao en fábrica para proveedores a $3.500; el pago en fábrica para no proveedores sería de $3A50; el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3.500 y el pago para los no proveedores sería de 3.40063.
Por su parte, NACIONAL en memorando suscrito -el mismo día- por el Director de Compras y Suministros informó a las Fábricas de Rionegro y Bogotá, Regionales, Distritos y Oficina de Tumaco los precios a los cuales debía comprarse el cacao corriente en fábrica a los proveedores afiliados -inscritos- y no afiliados -no inscritos-; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados, los cuales coinciden con los precios fijados por LUKER64.
vi) Memorando de 13 de julio de 2005: La Gerencia de Producción de LUKER informó a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva la decisión de pagar el kilo de cacao en fábrica para proveedores a $3.350; el pago en fábrica para no proveedores sería de $3.300; el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3.300 y el pago para los no proveedores sería de 3.25065.
Por su parte, NACIONAL en memorando suscrito -el mismo día- por el Director de Compras y Suministros informó a las Fábricas de Rionegro y Bogotá, Regionales, Distritos y Oficina de Tumaco los precios a los cuales debía comprarse el cacao corriente en fábrica a los proveedores afiliados -inscritos- y no afiliados -no inscritos-; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados, los cuales coinciden con los precios fijados por LUKER66.
vii) Memorando de 18 de enero de 2006: La Gerencia de Producción de LUKER informó a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva la decisión de pagar el kilo de cacao en fábrica para proveedores a $3.500; el pago en fábrica para no proveedores sería de $3.450; el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3.450 y el pago para los no proveedores sería de 3.40067.
Por su parte, NACIONAL en memorando suscrito -el mismo día- por el Director de Compras y Suministros informó a las Fábricas de Rionegro y Bogotá, Regionales, Distritos y Oficina de Tumaco los precios a los cuales debía comprarse el cacao corriente en fábrica a los proveedores afiliados -inscritos- y no afiliados -no inscritos-; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados, los cuales coinciden con los precios fijados por LUKER68.
Este Despacho considera que la identidad encontrada en los 7 memorandos mencionados constituye un claro indicador de la voluntad de actuar en forma armónica y coordinada entre las empresas investigadas, lo que acompañado del comportamiento de los precios, se enmarca en la definición de una de las modalidades de acuerdo contenidas en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Lo anterior adquiere significativa importancia si se tiene en cuenta que el número de memorandos coincide con el número de movimientos de precios que el apoderado de NACIONAL atribuyó a su representada durante el periodo investigado69.
8.2.2. Los memorandos internos prueban la existencia del elemento consciente en la fijación de la política de precios. Los movimientos del precio del cacao en la Bolsa de Nueva York no explican la existencia de los memorandos internos
Según el apoderado de NACIONAL, las empresas investigadas, en el marco del ASCCCA, observan el comportamiento de los precios del cacao en la Bolsa de Nueva York. En ese sentido, manifiesta que los precios fijados en los memorandos internos corresponden a las señales enviadas por el mercado internacional.
A continuación se ilustra la relación que existe entre el precio fijado en los memorandos, el precio ponderado nacional pagado por cada una de las compañías y el precio en bolsa de Nueva York.
Gráfico 9
Comparación de los precios pagados por las empresas, el precio consignado en los memorandos y el recio internacional
Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por las empresas; Banco de la Republica; ICCO70
En esta gráfica se representan cuatro series de datos así: las primeras dos series del gráfico, en el orden en que aparecen en la leyenda, corresponden a los precios promedio nacionales de NACIONAL y LUKER, la tercera serie corresponde a los precios promedio internacionales en pesos y la cuarta serie fue calculada así:
- Punto No. 1 (feb-05): precio máximo ($3.550) memorando común de enero 18 de 200571.
- Punto No. 2 (mar-05): promedio precios máximos ($3.925) memorandos comunes de febrero 2872 y marzo 16 de 200573.
- Punto No. 3 (abr-05): precio máximo ($3.750) memorando común de marzo 29 de 200574.
- Puntos No. 4 y 5 (may-05 y jun-05): precio máximo ($3.500) memorando NACIONAL de abril 27 de 200575.
- Punto No. 6 (jul-05): promedio precios máximos ($3.425) memorandos comunes de abril 27 de 2005 y julio 13 de 200576.
- Puntos No. 7 a 11 (ago-05 a dic-05): precio máximo ($3.350) memorando común de julio 13 de 2005.
- Punto No. 12 (ene-06): promedio precios máximos ($3.425) memorandos comunes de julio 13 de 2005 y enero 18 de 200677.
- Punto No. 13 (feb-06): precio máximo ($3.500) memorando común de enero 18 de 2006.
Con "precio máximo" se hace referencia al mayor de los cuatro precios que aparecen consignados en los memorandos internos de fijación de precios. En dichos documentos, como consta en el expediente, se discrimina por tipo de proveedor y por lugar de transacción, con una diferencia máxima de $100 por kilo.
Ahora bien, como puede observarse en el anterior gráfico, los precios ponderados pagados por NACIONAL y LUKER en el mercado nacional coinciden con los lineamientos de compra indicados en los memorandos internos. En efecto, corno se analiza a continuación, los precios nacionales tienen una relación bastante más cercana con los memorandos que con el precio internacional. En consecuencia, la dinámica del mercado de compra está explicada por las decisiones consignadas en los memorandos más que, como lo argumentan los investigados, por los precios internacionales.
Para demostrar esta afirmación, en primer lugar, se calculó el coeficiente de correlación simple entre el precio de compra promedio mensual de NACIONAL y el de LUKER, encontrando un grado de asociación de 0,997. Este resultado es particularmente interesante si se contrasta con los coeficientes de correlación encontrados al analizar el precio de compra de cacao de cada una de las empresas y el precio internacional, ya que para el caso de NACIONAL dicho coeficiente en el periodo analizado fue de 0,878 y para el caso de LUKER de 0,897. Así, el ejercicio muestra que el grado de asociación casi perfecto entre el precio de compra de las dos empresas investigadas no es explicado en su totalidad por la evolución del precio internacional dada la no coincidencia entre los últimos dos coeficientes y la marcada diferencia de cada uno de ellos con el primero.
En segundo lugar, se calculó el error cuadrático medio78 entre cada uno de los precios de compra reportados por las empresas investigadas y dos referentes: el precio internacional y el precio consignado en los memorandos. Para el caso de NACIONAL se encontró que el error cuadrático medio entre el precio promedio mensual de compra y el precio internacional es 15,50 veces que el error cuadrático asociado al precio promedio mensual y el precio consignado en los memorandos. Para el caso de LUKER dicha contrastación de errores cuadráticos medios muestra que asciende a 13,99 veces.
Así, el ejercicio presenta evidencia tendiente a afirmar que el precio de venta que fijan los compradores de cacao responde de una manera significativamente mayor al precio expuesto en los memorandos que al precio internacional.
Basado en este último resultado, se quiso verificar si los precios fijados en cada uno de los memorandos citados en la presente resolución reflejan el comportamiento del precio internacional de días inmediatamente anteriores. Para probarlo, el Despacho tomó el precio internacional reportado por el ICCO79 para los días previos a la expedición del memorando; el gráfico 10 ilustra los resultados encontrados. En él se aprecia que en promedio las diferencias entre el precio internacional medio de los 5 días previos a la expedición de cada memorando y el precio más alto consignado en este es de $126,46. A su vez, en 6 de los 7 memorandos citados, el precio fijado en cada memorando está por debajo del precio internacional y solamente en el memorando del 13 de julio de 2005 el precio anunciado es mayor al precio internacional promedio de los días analizados.
Gráfico 10
Contraste del comportamiento del precio internacional de cacao con el precio máximo fijado en memorandos comunes
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: ICCO, Cálculos SIC, información suministrada por las empresas80
Basado en lo anterior, se reafirma el hecho de que el precio internacional y el precio fijado en los memorandos son significativamente distintos y por tal razón el Despacho desestima el argumento que justifica la fijación de precios consignados en los memorandos como un mecanismo tendiente exclusivamente a equiparar el precio de compra de cacao a nivel nacional con el precio internacional.
A juicio de esta Superintendencia, la absoluta coincidencia en 28 cifras de 4 dígitos de los 7 documentos de la misma fecha, en los que se establece el precio que a futuro deberá ser pagado por NACIONAL Y LUKER al momento de comprar el cacao corriente, no admite explicación diferente a la intención de actuar de forma coordinada y armónica por parte de las investigadas. En efecto, los memorandos indican que el comportamiento en el mercado de compra de cacao de las compañías investigadas corresponde a una conducta coordinada y armónica entre ellos que tiene como finalidad evitar la contienda propia de un escenario de competencia. La coordinación se presenta al existir una coincidencia entre las fechas de emisión de los respectivos memorandos, al paso que se considera armónica su conducta por la identidad de los precios en las diferentes modalidades de compra de cacao.
8.2.3. Los memorandos internos no son una oficialización de los precios observados la semana anterior en el mercado de compra de cacao
El apoderado de NACIONAL señala que los memorandos "son el reflejo de lo ocurrido en el mercado en la semana anterior, lo cual explica la similitud de los mismos"; "ellos se elaboran para 'OFICIALIZAR' a los responsables de las bodegas lo que ha ocurrido en la negociación con los acopiadores".
Al respecto corresponde señalar que los memorandos indican, en el caso de LUKER, los "nuevos precios que regirán a partir de la fecha para las compras de cacao en grano" (subraya fuera del texto) y, en el caso de NACIONAL, el "precio de cacao en grano a partir de [fecha del memorando] y hasta nueva orden" (subraya fuera del texto), lo cual se considera por sí solo suficientemente elocuente como para poder determinar su sentido, y no da lugar a interpretación alguna sobre su alcance.
Sin embargo, una vez hecha la comparación entre los precios fijados en estos documentos y los precios promedio de las operaciones de compra de la semana anterior, el resultado desvirtúa el argumento del apoderado. Los resultados del análisis se presentan en la siguiente tabla.
Tabla 7
Precios memorandos vs. Precios promedio semana anterior
Fuente: Cálculos SIC información suministrada por las empresas82.
Es evidente entonces que los precios fijados en los memorandos no son el reflejo del precio promedio de las transacciones realizadas durante la semana inmediatamente anterior a la fecha de expedición de los mismos, como lo alega el apoderado. Razón por la cual, este argumento también carece de sustento factico y en consecuencia se desestima
8.2.4. El hecho que el mercado de compra de cacao sea oligopsónico no explica la existencia de los memorandos internos
Si bien se admite que el mercado de compra de cacao es un mercado oligopsónico, dentro del cual existe un importante nivel de transparencia de la información, se considera que esta realidad económica no puede constituir una explicación razonable para el comportamiento de precios establecido en la investigación.
En efecto, resulta muy poco probable que dos competidores en el mercado, en la misma fecha y a futuro, fijen los lineamientos bajo los cuales debe adquirirse la materia prima fundamental para su respectivo proceso productivo. Tal y como se observa en el gráfico 9, dichos precios operaron durante la mayoría del periodo de investigación como precios máximos de compras, presentándose tan solo mínimas variaciones por encima de dichos techos, que en todo caso en nada desvirtúan el paralelismo consciente observado durante el periodo investigado.
Dicha fijación de precios a futuro se encuentra además corroborada en la declaración de GILBERTO SAFFON ARANGO83, Gerente Administrativo de LUKER quien indicó que:
Pregunta 7: "Indique ¿a quién y de qué forma el Gerente de Producción da a conocer o comunica los cambios en el precio de compra de cacao en grano?"
Respuesta: "El Gerente de Producción y el Departamento Técnico de cacao le informan por escrito a los gerentes de sucursales (fábricas) y agencias los precios de compra de cacao".
Los memorandos internos bajo estudio claramente evidencian que la fijación de los precios es simultánea y no secuencial, como lo indican los apoderados.
Para la SIC resulta altamente improbable que, no obstante la transparencia de la información en el mercado de compra de cacao nacional, que se reitera existe, ambas empresas proyecten (i) en un mismo día, (ii) el mismo precio, (iii) para diferentes modalidades de compra de cacao (cuatro), (iv) adquirido en distintas plazas.
Si bien los compradores de cacao observan variables similares para determinar su precio de compra -precio internacional diario y TRM, entre otros- esto no explica por qué las investigadas tomaron dichos parámetros de referencia en el mismo día, a la misma hora, como tampoco da cuenta de por qué funcionarios de ambas compañías realizaron de manera independiente un análisis equivalente que los llevó a fijar precios idénticos en los memorandos internos. Téngase en cuenta, además, que los movimientos en las variables mencionadas -precio internacional y tasa representativa del mercado- presentan movimientos diarios, resultando altamente improbable que las partes coincidan totalmente en la escogencia de los valores de las variables dentro de la vasta cantidad de información disponible.
Esta situación, se reitera, hace evidente la existencia del elemento consciente, en la fijación de la política de precios, condición necesaria para acreditar la conducta de acuerdo de fijación de precios bajo la modalidad imputada.
8.2.5. Con respecto a que los precios fijados en los memorandos no fueron los precios de transacción
En la presente actuación ha quedado plenamente demostrado el paralelismo en el comportamiento de los precios de compra de cacao corriente durante el periodo enero de 2005 a febrero de 2006. Adicionalmente, tal como viene de afirmarse, la existencia de 7 memorandos suscritos por cada una de las empresas investigadas en la misma fecha e incluyendo los mismos valores de referencia para la compra de cacao da cuenta de la intención de actuar de forma coordinada y armónica con el objetivo de disciplinar el mercado en detrimento de la libre competencia.
Siendo suficiente lo anterior a efectos de dar por acreditada la conducta anticompetitiva, con el objeto de develar el alcance de las directrices fijadas en forma conjunta a través de los memorandos, se verificó que los precios de compra allí consignados operaron como lineamientos dirigidos a establecer un precio máximo o techo dentro del cual las empresas investigadas acomodaron su comportamiento en el mercado. En este sentido, el gráfico 9 demuestra que sí existe una relación entre los memorandos internos y los precios a los cuales NACIONAL y LUKER adquirieron cacao en el mercado nacional, consistente, se reitera, en ser precios de transacción en algunas ocasiones o un precio techo o máximo de referencia para los destinatarios de dichas instrucciones.
En el marco de la economía social de mercado, las empresas deben fijar libre e independientemente sus precios. Coordinar el comportamiento de los mismos - precios - evitando competir constituye, independientemente del mecanismo que se utilice, un acuerdo de fijación de precios. En derecho comparado se encuentran ilustrativos ejemplos al respecto en donde son sancionadas conductas que si bien no implican establecer directamente los precios finales a pagar por el consumidor, constituyen claramente una fijación de precios: i) la prohibición de acuerdos tendientes a prohibir descuentos84, rebajas o demás incentivos financieros; ii) acuerdos tendientes a consultar listas de precios85; iii) acuerdos tendientes al intercambio de información y anuncio sobre incrementos de precios para asegurar la no entrada en una guerra de precios86; iv) conductas tendientes a establecer una estrategia colaborativa para establecer precios altos87.
8.2.6. El hecho que el movimiento de precios de los memorandos haya sido al alza en algunos casos no torna el acuerdo en ilógico ni constituye en sí mismo un beneficio para los agricultores en detrimento de las empresas investigadas
En términos teóricos, la celebración de un acuerdo para fijar desde la demanda el precio de un bien o servicio en un mercado en el que existen fuertes restricciones desde la oferta y en el cual el precio que se acuerde condiciona la disponibilidad del bien o servicio en periodos siguientes, no necesariamente tiene como finalidad la reducción del precio, o lo que es lo mismo, la presencia de un acuerdo anticompetitivo no significa fijar siempre precios a la baja.
Dicho de otra manera, no puede entenderse que la única forma racional de beneficiarse de un acuerdo de precios de compra sea la fijación de precios a la baja. También genera un beneficio anticompetitivo para los participantes en un cartel de compra abstenerse de aumentar el precio, o aumentarlo solo una pequeña proporción, o evitar la disputa de cantidades vía precio midiendo y determinando el comportamiento del mismo.
Aunque pudiera catalogarse como irracional la fijación de precios al alza en el marco de un acuerdo durante un único periodo, bajo un enfoque dinámico el marco de referencia permite desechar esa primera percepción inexorablemente. Un argumento que sustenta esta afirmación está soportado en que bajo ciertas condiciones del mercado, las expectativas del entorno que puedan generar los demandantes motivan a pactar acuerdos de fijación de precios al alza para mantener un suministro permanente del bien y de esta forma garantizar el constante aprovisionamiento del insumo para su proceso productivo. Esta conducta, independientemente del efecto sobre los oferentes, constituye claramente una posibilidad lógica en un mercado y de esta manera rompe la percepción inicial que permitiera afirmar que la presencia de un alza en el precio desvirtúa la racionalidad de un acuerdo.
En este orden de ideas, la conducta que se reprocha en el presente caso no es el aumento ni la disminución de los precios de compra de cacao, sino el hecho de que dicho precio obedeció a un acuerdo y no a la conducta competitiva de las empresas investigadas.
No obstante lo anterior, en gracia de discusión, y nuevamente entrando en la lógica de los apoderados, un análisis desprevenido de los memorandos permite afirmar que dichas modificaciones de precios también fueron a la baja. A manera de ejemplo, obsérvese que el memorando interno de 29 de marzo de 2005 comporta para el caso de LUKER una disminución en el precio del kilogramo de cacao en fábrica para proveedores de $3.850 a $3.750; la disminución para no proveedores fue de $3.800 a $3.700, para el pago en las agencias regionales para proveedores fue de $3.800 a $3.700 y la disminución del valor pagado a los no proveedores fue de $3.750 a $3.65088. Idéntica situación ocurrió para el caso de NACIONAL en la compra del cacao corriente que se transaba en fábrica a los proveedores afiliados –inscritos– y no afiliados –no inscritos–; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados89. Nótese cómo ambas empresas coinciden en una reducción uniforme y coordinada de $100 en todas las categorías anunciadas, coincidencia que difícilmente puede ser explicada bajo el argumento de que el mercado de compra de cacao se trata de un mercado oligopsónico con información perfecta.
En conclusión, ha quedado plenamente establecido que en la conducta investigada concurren tanto el paralelismo como el elemento consciente, tal y como lo exige el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 45 del mismo decreto.
9. OTROS ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS
Los apoderados han esgrimido otras consideraciones que en su criterio justifican su comportamiento.
9.1. Sobre el ASCCCA como un mecanismo de intervención del estado
Dentro las explicaciones de las investigadas al comportamiento de los precios de compra de cacao corriente, se hizo referencia a los acuerdos de cadena (ASCCCA), amparados por la ley y justificados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Esta Superintendencia se separa de dicha argumentación a partir del análisis que sigue.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, consciente de la necesidad de fortalecer el agro colombiano, ha desarrollado estrategias que "le permitan a los productos agrícolas y pecuarios ser competitivos en los mercados internacionales y nacionales. Una de las estrategias fundamentales para lograr esta condición es consolidar la VISIÓN DE CADENA, que permite una identificación de las principales limitantes, debilidades, amenazas y oportunidades, a lo largo de los diferentes eslabones en los cuales participa un producto agropecuario hasta el consumidor final90.
Al ser este el verdadero objetivo de los Acuerdos Sectoriales y Regionales de Competitividad, este despacho procede a determinar la incidencia de estos en las conductas que están bajo investigación.
De acuerdo con los propósitos y fines del ASCCA, la participación de la industria en este acuerdo de competitividad es un elemento necesario para alcanzar los objetivos propuestos, pero se aleja de ser un compromiso de las partes para fijar el precio, pues como efectivamente la matriz de compromisos del ASCCCA establece, los intervinientes pueden determinar mecanismos para equiparar los precios nacionales a los precios internacionales.
Incluso, NACIONAL y LUKER han aceptado que, en el marco de los acuerdos regionales de competitividad, los precios de compra de cacao en grano no son el resultado de la intervención estatal y han manifestado, en particular, que los precios de compra de cacao se rigen por la oferta y la demanda. Adicionalmente, se menciona que hay libertad para fijar el precio de cacao y que las compañías lo determinan teniendo en cuenta el precio internacional. Por lo tanto, el hecho de que se establezca un referente (el precio internacional) que debe ser considerado por las empresas al momento de fijar el precio, no puede ser entendido como una limitación a la competencia en el mercado. De hecho, este es un parámetro que deben tener en cuenta los agentes al momento de iniciar el proceso de negociación, pero en todo caso el resultado final deberá estar determinado por las leyes de la oferta y la demanda, según lo han aclarado los participantes del Acuerdo Sectorial en los acuerdos regionales celebrados posteriormente.
Efectivamente, en el Acuerdo regional celebrado en Medellín el 13 de noviembre de 2002 se establece que:
"El precio del cacao se rige por la ley de oferta y demanda en los mercados; no hay ningún diseño especial para la fijación de los precios"91.
En este mismo documento, en el apartado correspondiente a la "Problemática a nivel de la comercialización (productor - industria)", en el literal de precios; los intervinientes en el acuerdo reiteran tal afirmación al señalar que:
"En Colombia hay libertad de precios para el cacao. Son fijados por las compañías comercializadoras, las cuales tienen en cuenta básicamente las cotizaciones del grano en la bolsa de Londres y la bolsa de Nueva York. Hacen un análisis histórico de los ciclos de producción y la forma como la RATIO ha evolucionado en los últimos años. Una disminución de la ratio indica que los consumos superan la producción y que las existencias cada día son menores y por lo tanto que la tendencia del precio internacional en un momento determinado está al alza"92.
En consecuencia, existe un reconocimiento expreso de NACIONAL y LUKER de que el precio de compra de cacao, como está acreditado, está determinado por las leyes de oferta y demanda y que el Acuerdo de Competitividad no limita esta situación.
Los instrumentos que se utilizan en la cadena se enmarcan en el programa de Oferta Agropecuaria -PROAGRO- "cuyo propósito consiste en incrementar la producción y mejorar la competitividad de las cadenas productivas agropecuarias que cuenten con posibilidades de conquistar nuevos mercados externos o sustituir importaciones y que tengan un significativo impacto en el desempeño sectorial, mediante el incremento de rendimientos físicos y la reducción de costos de producción"93. De esta forma, el alcance del acuerdo no debe superar lo establecido por los participantes en él, como lo afirmó en sus declaraciones la doctora Nora lregui, Directora de Cadenas Productivas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural:
Pregunta: "¿Sabe usted si en el Acuerdo Sectorial de la Competitividad de la Cadena de Cacao hay algún compromiso en cuanto al precio de compra del cacao por parte del sector privado?"
Respuesta: "No. El gobierno no juega a fijar precios y nosotros no creemos que en una cadena se deban fijar precios. Deben darse las condiciones para que el precio al productor sea bueno, pero que el precio al industrial también sea competitivo. Nosotros nada lograríamos con que al productor le diesen un excelente precio si nadie se lo compra. Entonces lo de nosotros tiene que ser: que la calidad, que tenga mejor producción; que les den unas bonificaciones por calidad, si es posible, pero nosotros en ningún momento tratamos de fijar precios así nos lo soliciten los actores"94.
La convergencia del precio nacional y el internacional es, de acuerdo con política planteada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, una medida necesaria para que la cadena nacional pueda competir con los productos internacionales. Sin embargo, tal como se ha mencionado, el precio de mercado debe ser el producto de la libre interacción de la oferta y la demanda. Por esta razón, el precio internacional constituye un referente para que los empresarios decidan si deben comprar cacao en el mercado local o importarlo y no un parámetro que determine el precio local. En este sentido, no es correcto afirmar, como lo hace el apoderado de NACIONAL, que ?godos estos factores hacen que la industria del chocolate se encuentre parcialmente regulada y que la competencia no pueda funcionar en toda su extensión, sin que ello sea atribuible a las empresas investigadas (...)"95. Con todo, no se puede desconocer que, como se advirtió en la imputación, estos escenarios propician condiciones para el intercambio de información, que puede ser utilizada para concertar sobre los precios, pero no como un resultado deseado o calculado en la lógica del acuerdo de competitividad, sino como una distorsión ocasionada por los participantes del mismo.
Por lo tanto, lo establecido en el ASCCCA es un referente que voluntariamente las compañías que hacen parte de la industria de chocolates tienen en cuenta para la formación del precio de compra de cacao en grano, y no puede entenderse como una limitación a la competencia en el mercado.
Al no existir limitaciones a la competencia en el marco del ASCCCA, y de conformidad con los establecido en los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, que se refieren a los comportamientos anticompetitivos que puedan adoptar las empresas independientemente, es deber de esta Superintendencia establecer la responsabilidad de las empresas que violen dichas normas.
La posición del Gobierno, respecto a la fijación de precios en el marco de un acuerdo de competitividad, queda clara en el acta de la Reunión del Consejo Nacional Cacaotero celebrada el 19 de mayo de 200696, en donde se consignó lo siguiente:
"La posición del gobierno nacional y concretamente del Señor Ministro de Agricultura es que el gobierno no fija precios de los productos agrícolas, explica el Ministro que fijar precios genera corrupción y politiquería, por el contrario las señales del mercado que tengan en cuenta el precio internacional y los costos de importación de cacao son los factores que deben determinar el precio interno.
El Ministro de Agricultura, Dirección de Cadena Productivas y el sector industrial muestran la evolución del precio interno en los últimos años y meses, indicando que siempre existe la concurrencia de los precios y las variables citadas, en tal razón la fórmula propuesta por el señor ministro se aplica permanentemente aún si necesidad de aplicarla formalmente – matemáticamente"97.
En este mismo sentido se pronunció en la diligencia de testimonio la Doctora Nora Iregui:
Pregunta 12: "Usted nos acaba de decir que en esas reuniones se analiza el tema de los precios externos y precios internos de los productos agrícolas. ¿Por qué se hace ese análisis entre precio interno - precio externo?"
Respuesta: "Porque en las cadenas que nosotros tenemos hay algunas cadenas que pueden ser exportadores, que pueden jugar en el mercado externo, entonces nosotros tenemos que mirar qué tan competitivos somos a nivel interno para poder exportar, porque si nuestro precio interno no da, pues de nada nos va a servir decir que tenemos todo el mercado abierto si no vamos a lograr salir"98 (subraya fuera del texto).
Así, el paralelismo en el comportamiento de precios acreditado en el expediente no puede entenderse como una consecuencia directa del ASCCCA, pues este (i) no tiene como fin ni pretensión la fijación de precios, (ii) señala además del precio internacional, dentro de las variables a tener en cuenta, la calidad y los costos de importación, situación que no se ve reflejada en los precios pagados por las empresas a los cacaoteros y (iii) como lo evidencian las pruebas aportadas a la investigación y ya se ha anotado en la presente decisión, el comportamiento paralelo de los precios en el mercado de compra de cacao corriente guarda una mayor relación con los precios de lista establecidos en los memorandos internos, que con los movimientos de los precios internacionales.
El Despacho considera improcedente la referencia realizada por el apoderado de NACIONAL a las causales de justificación de la conducta en derecho penal y su ejemplo sobre la mendicidad, por cuanto el ASCCCA no constituye bajo ningún punto de vista una justificación del acuerdo de precios censurado en la presente Resolución, en la medida en que no autoriza la ejecución de conductas que bajo la normativa general se considerarían ilegales. En efecto, establece expresamente el ASCCCA que su finalidad es la de ser un "escenario para compartir la visión estratégica de la cadena, establecer propósitos y metas comunes y coordinar acciones que garanticen el logro de ellas", finalidad esta que no puede entenderse como un espacio para la fijación de precios, como lo interpreta el apoderado de la NACIONAL.
Como lo ha anotado la Doctora Nora Iregui, Directora de Cadenas del MADR, y se desprende de su texto mismo, no puede entenderse bajo ningún punto de vista que el ASCCCA tenga el alcance de un acuerdo para la fijación de precios de compra de cacao.
En otras palabras, el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los firmantes del ASCCCA no conlleva ineluctablemente a la violación de las normas de promoción de la competencia, específicamente del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por el contrario, los participantes del Acuerdo en mención, concretamente las empresas investigadas, estaban en plena capacidad de cumplir tanto el Acuerdo de Competitividad como las normas de derecho de la competencia.
En cuanto a la petición hecha a la Superintendencia por parte de los apoderados de pronunciarse sobre la ilegalidad del ASCCCA, estima el Despacho pertinente recordar que la función de control de legalidad de los actos administrativos corresponde en Colombia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, en desarrollo del principio de legalidad esta Superintendencia no puede asumir dicha competencia dado que no hace parte de las funciones que le han sido atribuidas por la ley.
9.2. Sobre las acciones desarrolladas por las empresas a favor del sector
Según lo han manifestado los apoderados a lo largo de la investigación, existen varios ejemplos que muestran que NACIONAL y LUKER han tenido una conducta de compromiso con la industria y con el país. Así las cosas, a juicio de los apoderados sería insólito y contradictorio que se sancionara a empresas que han colaborado con el Gobierno Nacional.
A lo largo de la presente investigación se ha probado que efectivamente NACIONAL y LUKER han desarrollado una serie de programas de investigación para el aumento de productividad en la producción de cacao. Adicionalmente, se ha demostrado que ambas empresas cuentan con una serie de programas de capacitación para apoyar a los productores.
Al respecto, esta Superintendencia estima que el hecho de que las empresas desarrollen actividades a favor de los agricultores de cacao no demuestra la inexistencia de un acuerdo de fijación de precios entre las mismas. Es más, las normas de competencia no establecen como una justificación válida de la realización de conductas anticompetitivas las acciones desarrolladas por las empresas infractoras a favor de un grupo económico particular. Así las cosas, las acciones desarrolladas por NACIONAL y LUKER en favor de los agricultores, si bien se consideran no solo legítimas sino adicionalmente encomiables, no constituyen una justificación válida de la infracción a las normas sobre libre competencia.
10. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS EN EL MERCADO DE COMPRA DE PRODUCTO FINAL
En el caso de los productos finales, el paralelismo se identificó en el mercado de chocolate en barra, tanto amargo como con azúcar y la cocoa. Adicionalmente, durante la investigación se acreditó que estos productos son comercializados por NACIONAL y LUKER en el todo el país.
10.1. La Inexistencia de paralelismo consciente en el mercado
Como lo señala la Delegatura, a partir de la información contenida en las Listas de Precios" ex fábrica de las empresas NACIONAL y LUKER, se observó que durante el periodo enero de 2005 a febrero de 2006, los precios de lista en el mercado nacional de cocoa para uso doméstico, chocolate de mesa con azúcar y chocolate de mesa amargo, en sus diferentes presentaciones, se comportaron de la siguiente manera:
Gráfico 11
Precio de venta Cocoa (200 gr.)
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Resolución de Apertura.
En el gráfico 11 se observa que durante el periodo enero de 2005 a febrero de 2006, NACIONAL y LUKER presentaron precios de lista similares, con una diferencia entre ellos de apenas $0,02 por unidad de producto.
En el siguiente gráfico se observa que para la bolsa de cocoa de 250 gramos, durante todo el periodo de investigación NACIONAL y LUKER presentaron precios de lista similares, con una diferencia de tan solo $0,81 por unidad de producto.
Gráfico 12
Precio de venta Cocoa (250 gr.) NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Resolución de Apertura.
Por otra parte, a partir de la información sobre precios de lista de chocolate amargo, en presentaciones de 125 y 250 gramos, consignada en los gráficos 13 y 14, puede concluirse que hubo paralelismo en los precios de venta de este producto, en sus dos presentaciones, y que dicho paralelismo sólo se rompió en dos de los catorce meses investigados.
Gráfico 13
Precio de venta Chocolate amargo (125 gr.)
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Resolución de Apertura.
Gráfico 14
Precio de venta Chocolate amargo (250 gr.)
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Resolución de Apertura.
Con respecto a los precios de lista de chocolate con azúcar, en presentaciones de 250 y 500 gramos (ver gráficos 15 y 16), también puede concluirse que hubo paralelismo en los precios de venta de este producto en sus dos presentaciones. En este caso, al igual que en el de chocolate amargo, el paralelismo sólo se rompió en algunos meses del periodo de investigación. Entre septiembre y noviembre de 2005 se presentó una reducción en el precio de una sola de las marcas de LUKER (Sol), mientras que el paralelismo en precios de las marcas de NACIONAL y la otra marca de LUKER (Luker) se mantuvo. El 1 de enero de 2006 NACIONAL disminuyó su precio y el 11 de enero de 2006 fue seguido por LUKER en su marca Sol, resultando una diferencia entre empresas de tan solo $9 para la bolsa de 500 gr., y de $4 para la de 250 gr. Este paralelismo en precios se mantuvo hasta febrero de 2006.
Gráfico 15
Precio de venta Chocolate con azúcar (250 gr.)
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Resolución de Apertura.
Gráfico 16
Precio de venta Chocolate con azúcar (500 gr.)
NACIONAL vs. LUKER
Fuente: Resolución de Apertura.
A pesar del evidente paralelismo en los precios de lista de las dos empresas, en el Informe Motivado la Delegatura presenta las estrategias de ventas desarrolladas por NACIONAL y LUKER, en particular las promociones extra contenido, como indicio de competencia efectiva, sustentando la inexistencia de paralelismo en los precios de venta por gramo de producto.
Al respecto es importante señalar que si bien el comportamiento del precio por gramo es un indicio de competencia entre las investigadas, el paralelismo en los precios de lista de NACIONAL y LUKER es evidente y sólo se rompe en algunos meses del periodo de investigación. En todo caso, no está acreditado el elemento consciente de dicho paralelismo, que pruebe un acuerdo anticompetitivo entre las dos empresas.
11. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES
De conformidad con el numeral 16 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para imponer a favor del Tesoro Nacional multas de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Recordemos que la responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, emana de un hecho -acción u omisión- del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.
Así mismo y tal como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.
Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto de los representantes legales de las sociedades investigadas, si ejecutaron, toleraron o autorizaron la conducta anticompetitiva investigada, con el fin de determinar su grado de responsabilidad.
11.1. Sol Beatriz Arango
De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente se estableció que la señora Sol Beatriz Arango desempeña el cargo de Presidente de NACIONAL desde octubre 1 de 2005.
En su declaración de parte, frente a su participación en las decisiones de fijación de precio de compra, afirmó:
Pregunta 4: "Doctora Sol Beatriz, su respuesta inmediatamente anterior frente a una de las preguntas que le hacia este Despacho de sus funciones como presidente de la Compañía Nacional de Chocolates, usted nos indicaba toda una interrelación, con una serie de temas. Yo quisiera que usted nos puntualizara la interrelación que tiene usted como presidente con el tema de compra de cacao. ¿En qué consiste esa interrelación, o esa función?"
Respuesta: "O.K., la compañía compra cacao, como le digo, en el mercado colombiano y en el mercado externo. Hay una vicepresidencia que se encarga del abastecimiento de la empresa en materia de cacao y otros insumos importantes, porque no es el único insumo del proceso de los chocolates el cacao. Esa vicepresidencia, para el periodo de la investigación, era la Vicepresidencia Industrial. Y a partir de enero primero del año 2006 pasó a hacerse cargo de esta función la Vicepresidencia Financiera y de Planeación. Dentro de esta Vicepresidencia, sea la Industrial, hasta enero primero de 2006, o la financiera, a partir de ese momento, hay un área específica de la compañía dentro de esa vicepresidencia que se llama la Dirección de Compras. Esa Dirección tiene la responsabilidad directa de comprar la totalidad del cacao, sea en Colombia o en el exterior y de coordinar y apoyar los procesos de compra de las otras dos plantas que le menciono: El proceso de compra en Costa Rica y el proceso de compra en Perú, simplemente a nivel de apoyo. Pero la responsabilidad directa de la compra del cacao en la compañía la tiene esa Dirección de Compra muy responsable o muy, digamos, dependiente de la Vicepresidencia o Industrial o Financiera después de enero primero de 2006 (subraya fuera del texto)".100
Posteriormente, cuando se le preguntó si ella se enteraba del precio que estaba pagando la compañía, sostuvo:
Pregunta 8: "¿Usted se entera de eso?"
Respuesta: "Del precio puntual día a día, la verdad yo no me entero".
Aclaración: "No, de esos comportamientos, de esos precios".
Respuesta: "Del comportamiento tendencial por supuesto, promedio país, pero la fijación en cada una de las ciudades, a cómo vamos a pagar, definitivamente yo no me entero del detalle del precio puntual que se está pagando en cada una de las ciudades o el flete que se está reconociendo, o la prima que se está pagando a nivel de cacao de origen. Es un tema que se maneja dentro de los rangos que hemos tenido dentro de presupuesto. Si eso se va a salir de ese rango, por supuesto es un tema del que me entero y del que tenemos que tomar decisiones. Porque nosotros nos comprometemos con un presupuesto también de utilidades. Entonces sí es parte de la gestión, dar viros o hacer cambios en la política de abastecimiento, pero en el día a día de la compra del cacao la verdad yo no me entero (subraya fuera del texto)".101
A juicio del Despacho, contrario a la conclusión del Informe Motivado, se considera que no se encuentra acreditado en el expediente que la señora Sol Beatriz Arango, dentro del periodo investigado, haya participado directamente en la definición de los precios de compra que NACIONAL pagaba a los vendedores de cacao corriente. Esta era una función que ejercía el señor Juan Fernando Valenzuela, en su calidad de Director Nacional de Compras. En este sentido no se estableció en el expediente que la representante legal de NACIONAL hubiera patrocinado de manera directa el acuerdo de precios censurado en la presente resolución. Tampoco se probó que Sol Beatriz Arango hubiera tolerado el acuerdo de fijación de precios.
Por lo anterior, el Despacho considera que en el expediente no existen elementos de los que se pueda deducir la responsabilidad de Sol Beatriz Arango en la autorización, ejecución o tolerancia del acuerdo celebrado entre NACIONAL y LUKER para fijar los precios de compra del cacao corriente.
11.2. Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti
Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente se pudo establecer que el señor Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti, en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de Gerente y representante legal de LUKER.
Se encuentra suficientemente probado que tenía a su cargo la fijación directa de precios de compra de cacao y daba los parámetros a tener en cuenta para la compra de este producto.
Al respecto, el señor Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti señaló en su declaración:
Pregunta 6: "Haciendo énfasis en la compra de cacao, pues quisiera doctor Guillermo, que le explique un poco al Despacho: ¿cuál es la injerencia o si existe algún tipo de injerencia de la Gerencia general en este tema de compra de cacao? En caso de ser afirmativo, de si hay injerencia de la Gerencia General de LUKER, ¿cuál es?"
Respuesta: "Pues yo creo que me toca dar las directrices de la materia prima, que toca tener en la compañía, las directrices en cuanto a sus volúmenes en los momentos de compra, los precios de compra, el inventario, el almacenaje, bueno todo. Puede que yo no sea el que compra, me toca decirle a mi equipo cuáles son los parámetros con los cuales nos vamos a comportar (...)".102
En cuanto a los precios de la compra de cacao, teniendo en cuenta la dinámica del mercado, se encuentra acreditado en el expediente que el señor Ponce de León Sarasti daba las instrucciones de manera verbal.
Según lo anterior, el señor Ponce de León Sarasti, al tener a su cargo la política de fijación de precios, aceptó y toleró el acuerdo de fijación de precios en la compra de cacao durante el periodo de investigación. Si bien otra dependencia es la que finalmente fijaba el precio, como lo afirma en su declaración el señor Francisco Javier Gómez, Gerente de Producción, debe tenerse en cuenta que dicho precio se fijaba con base en los parámetros y directrices que establecía previamente la Gerencia General de LUKER.
12. SANCIÓN
De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá "[i]mponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2,000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto".
A su vez, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para "[i]mponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción(...)."
En el caso concreto, se ha establecido que NACIONAL y LUKER infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber realizado un acuerdo para la fijación del precio de compra de cacao corriente en el mercado nacional.
A juicio del Despacho esta conducta es especialmente negativa para el mercado, pues afecta de forma importante un sector de la economía en el que se negocian anualmente más de treinta mil toneladas de cacao103, de las cuales NACIONAL y LUKER adquirieron más del 80%104 en la totalidad de las regiones en que dicha materia prima se cultiva. Los hechos probados en la investigación dan cuenta de un acuerdo continuado a lo largo de catorce meses y tendiente a evitar competir vía precio por las cantidades de cacao disponible en el mercado nacional, logrando de esta manera que los precios pagados por dicha materia prima correspondieran a un precio artificial, producto del acuerdo y no a la libre competencia, razón por la cual debe imponerse una sanción que tenga efectos suficientemente disuasivos en el mercado nacional.
Además, quedó demostrada la poca o nula capacidad de negociación de los productores de cacao, haciendo aun más significativos los efectos negativos de dicho acuerdo.
Basado en las anteriores consideraciones, este Despacho considera necesario imponer a las empresas NACIONAL y LUKER una multa por 1.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($745.350.000,00) a cada una.
En cuanto al representante legal de LUKER, Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti, responsable de haber autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento anticompetitivo merecedor de reproche, se impone una multa por 225 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a CIENTO ONCE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($111.802.500,00).
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. y SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA S.A. - CASA LUKER S.A. incurrieron en acuerdos para la fijación de precios, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a cada una de las sociedades que se indican a continuación, por la suma de 1.500 salarios mínimos legales vigentes, esto es, SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($745.350.000,00).
- COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., identificada con NIT 811036030-9.
- SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA S.A. - CASA LUKER S.A., identificada con NIT 890800718-1.
ARTÍCULO TERCERO: Archivar el presente trámite respecto de la señora SOL BEATRIZ ARANGO MESA, en su calidad de representante legal de COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTICULO CUARTO: Declarar que GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI, en su calidad de representante legal de la empresa SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA S.A. - CASA LUKER S.A., ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO QUINTO: Imponer una sanción pecuniaria a GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI, en su calidad de representante legal de la empresa SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA S.A. - CASA LUKER S.A., por la suma de 225 salarios mínimos legales vigentes, esto es, CIENTO ONCE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($111.802.500,00).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone a las personas jurídicas y naturales deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes Código Rentístico 350300 ó, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario Cuenta No. 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes, y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTICULO SEXTO: Las empresas sancionadas y sus representantes legales deberán poner término a la infracción de forma inmediata si aún no lo han hecho. Adicionalmente deberán abstenerse de acordar directa o indirectamente los precios de compra de materia prima o cualquier otro tipo de colaboración tendiente a generar similar efecto anticompetitivo en el mercado, en los términos de la presente resolución.
ARTICULO SÉPTIMO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a los doctores ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, apoderado especial de COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. y de SOL BEATRIZ ARANGO MESA, y GERMÁN BACCA MEDINA, apoderado de SUCESORES DE JESÚS RESTREPO Y CIA S.A. - CASA LUKER y de GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los 02 FEB 2009
GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES
El Superintendente de Industria y Comercio
* * *
1. (25) Páginas 19 y 20 del Informe Motivado.
2. (26) Simultáneo: Dicho de una cosa: Que se hace u ocurre al mismo tiempo que otra. Ver: http://www.rae.es/rae.html.
3. (27) Páginas 18 y 19 del Informe Motivado.
4. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001. Ref: Expediente D-3279. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D.C., 13 de junio de 2001.
5 Ibídem.
6. Commission notice on the definition of the relevant market for the purposes of community competition law. Fuente: http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/relevma en.html
7. La Comisión de la Comunidad Europea define el mercado de producto como 7a totalidad de los productos y servicios que ¡os consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio, o el uso que se prevea hacer de ellos". Fuente: http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/relevmaen.html
8. "La Industria de Chocolates en Colombia". Cuaderno 9, folios 71 a 72.
9. http://www.fed ecacao.com.co/
10. En este mismo sentido, el ASCCCA destaca que "[,l]os únicos consumidores del cacao es (sic) la industria que lo utiliza como materia prima para elaborar otros productos como el chocolate de mesa, chocolatinas, caramelos y semielaborados (manteca de cacao, licor de cacao, cacao en polvo y coberturas) para otras industrias y respostería". Acuerdo Sectorial de Competiti vid ad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria de octubre de 2004 (cuaderno 9, folio 390).
11. Según se acreditó durante la investigación, las empresas procesadoras de chocolate colombianas agotaron la oferta de cacao nacional. Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria de octubre de 2004 (cuaderno 9, folio 379). Adicionalmente, NACIONAL y LUKER nunca sustituyeron el cacao corriente colombiano en su proceso de producción. Véase el testimonio del señor Álvaro Afanador (cuaderno 24, folio 9).
12. Según consta en el CD 1 enviado por ia compañía, complementando la información solicitada en la visita administrativa del 4 y 5 de mayo de 2006. En particular, la información disponible en la carpeta titulada PUNTO 3 en donde se detalla las compras realizadas en cada una de las agencias o sucursales de NACIONAL. Cuaderno 5, folio 4.
13. Memorando del 27 de noviembre de 2001, según el cual se fijan los nuevos precios de compra de cacao en grano. Cuaderno 2, folio 131
14. Memorando del 27 de noviembre de 2001, según el cual se fijan los nuevos precios de compra de cacao en grano. Cuaderno 2, folio 131.
15. Respuesta a la pregunta 1. Cuaderno 21, folio 296.
16. Respuesta a la pregunta 6. Cuaderno 25, folios 89-90.
17. Cuaderno 9, folio 187,
18. Esta providencia corresponde a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el recurso de insistencia de Bavaria S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual se ordenó entregarle copia a la peticionaria de documentos que ostentaban el carácter de reservados.
19. Corte Constitucional, Sentencia T-1395 de 2000.
20. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de enero 26 de 1996.
21. Corte Constitucional, Sentencia C- 339 de 1996.
22. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de abril 25 de 2002.
23 (34) Así lo precisó la Comisión Europea en la decisión de 25 de abril de 2001, caso Société L. Brouillet. BOCC 23 de junio de 2001, página 525.
24 (35) Razonamiento hecho expresamente por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea en la famosa decisión "Pates des Sois" de 31 de marzo de 1993, al señalar que en caso de oligopolios la concertación se establece cuando "no existe ninguna explicación económicamente válida" o cuando constituye "la única explicación posible".
25. (36) Corte de Justicia de la Comunidad Europea. Decisiones de 16 de diciembre de 1975, caso Suikery de 18 de julio de 1999, caso Anic.
26. (37) Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. 20 de abril de 1999, en el asunto LVM contra la Comisión Europea. Rec. 11-931, puntos 725-727.
27. (38) Para la doctrina europea, si se demuestra que los competidores tuvieron una reunión o un contacto telefónico, incluso aislado, seguido de una práctica paralela, la autoridad de competencia presume la existencia de una concertación que afecta negativamente la competencia en el mercado. (Marie Malaurie-Vignal. Droit de la Concurrence interne et communautaire". Sirey Université. 4ta edición. 2008. Página 212.). También, la sola "participación", incluso pasiva de una empresa a una reunión que tuvo efectos anticompetitivos, basta por sí sola para demostrar su participación en la concertación (Corte de Justicia de la Comunidad Europea del 16 de noviembre de 200, asunto 291/98 P, Sarrió: Rec. 1-9991).
28. (39) Decisión de la Comisión Europea CE del 2 de diciembre de 1981, en el caso "Hasselblad".
29. (40) En este sentido, la autoridad de competencia francesa ha precisado que "la prueba de las prácticas anticompetitivas puede resultar tanto de pruebas que se basten a sf mismas, como de un conjunto de indicios constituidos por la sumatoria de diversos elementos recopilados en el curso de la investigación, los cuales se pueden desprender de uno o varios documentos o de declaraciones y que, considerados aisladamente, puede que no tengan un carácter probatorio" (Conseil de la Concurrence, 28 de febrero de 2002, caso « Géomètres experts »).
30. (41) Numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.
31. Resolución No. 51694 de 4 de diciembre de 2008.
32. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
33. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
34 NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1 folio 14; cuaderno 11, folio 10.
35. Porcentaje calculado con relación al mínimo de los dos precios de cada mes.
36. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
37. En Huila: Aipe, Baraya, Campo Alegre, Colombia, Garzón, Hobo, Iquira, Neiva, Paicol, Palermo, Rivera, Tello y Tesalia; en Tolima: Alpujarra; en Antioquia: Caracoli y Maceo; en Santander: San Vicente de Chucurl; y en Nariño: Tumaco.
38. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER; cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
39. Porcentaje calculado con relación al mínimo de los dos precios de cada mes.
40. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
41. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
42. Caracoli, Garzón, Maceo, Neiva, San Vicente de Chucurí, Tesalia y Tumaco.
43. En promedio, por municipio, las diferencias oscilaron entre $8,27 y $74,08.
44. 116 municipios en el caso de LUKER y 175 en el caso de NACIONAL.
45. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
46. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
47. Según lo expresa el apoderado de NACIONAL en su escrito de comentarios al Informe Motivado.
48. Al respecto, se pueden consultar los siguientes trabajos: Robert S. Pindyck & Julio J. Rotemberg, 1988. "The Excess Co-Movement of Commodity Prices." NBER Working Papers 2671, National Bureau of Economic Research, Inc; Cashin, Paul Anthony, McDermott, C. John and Scott, Alasdair.The Myth of Comoving Commodity PricesfDecember 1999). IMF Working Paper, Vol. , pp. 1- 20, 1999. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=880824: Benjamin , Dwayne and Deaton, Angus. "Household Welfare and the Pricing of Cocoa and Coffee in Côte d'Ivoire: Lessons from the Living Standards Surveys", World Bank Economic Review. Volume 7. Number 3. Pag. 293-318.
49. Incluso el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) presenta análisis de precios mensuales de cacao para mostrar cuál ha sido el comportamiento del precio pagado en el mercado nacional durante enero de 1990 y enero de 2005. Véase en particular la sección 9,2 del documento "La cadena de cacao en Colombia", MADR, 2005.
50. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
51. Porcentaje calculado con relación al mínimo de los dos precios cada semana.
52. Ver anexo 2.
53. Considérese, por ejemplo, el precio promedio mensual pagado por las dos empresas en el municipio de Alpujarra, Tolima, y los respectivos volúmenes de cacao comprados por estas cada mes. En 11 de los 14 meses investigados LUKER compró más cacao que NACIONAL. Lo que llama la atención es que en dos de los tres meses en que NACIONAL adquirió más cacao que LUKER, lo hizo ofreciendo un precio promedio menor que el que ofreció su competidora y que la diferencia de precios superó los $20 por kilo. En marzo de 2005 NACIONAL pagó en promedio $56,26 por kilo menos de lo que pagó LUKER y en junio del mismo año la diferencia fue de $20,23. Febrero de 2006 fue el único de los tres meses en que NACIONAL superó en volumen de compra a LUKER (NACIONAL pagó ese mes, en promedio, $19,52 por kilo más que LUKER) habiendo ofrecido un mayor precio por kilo de cacao. Nótese entonces que en marzo y junio de 2005 LUKER perdió participación en las compras frente a NACIONAL, a pesar de haber ofrecido por kilo de cacao un precio promedio más que $20 superior al ofrecido por esta última. Sobra decir que de ser cierto que una diferencia de "tan solo $20 por kilo" es suficiente para que un agricultor o un acopiador decidan vender el cacao a uno u otro comprador, entonces el resultado de las operaciones de compra de marzo y junio de 2005 en Alpujarra debió ser diferente al observado,
54. Informe motivado de 24 de diciembre de 2008.
55. Cuaderno 4, folio 108.
56. Cuaderno 18, folio 167.
57. Cuaderno 4, folio 107.
58. Cuaderno 18, folio 165.
59. Cuaderno 4, folio 106.
60. Cuaderno 18, folio 164.
61. Cuaderno 4, folio 105.
62. Cuaderno 18, folio 162.
63. Cuaderno 4, folio 104.
64. Cuaderno 18, folio 160,
65. Cuaderno 4, folio 102.
66. Cuaderno 18, folio 157
67. Cuaderno 4, folio 100.
68. Cuaderno 18, Folio 156.
69- Observaciones al informe motivado de NACIONAL, pagina 47. "más grave es el hecho de que el informe motivado pase por alto que de los siete movimientos realizados por CNCH en el periodo investigado, 4 de ellos implicaron aumentos de precios", (subrayado fuera de texto)
70. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10. TRM: http://www.banrep.aov.co/. Precio internacional: http://www.icco.org/statistics/monthiv.aspx.
71. Cuaderno 4, folio 108; cuaderno 18, folio 167.
72. Cuaderno 4, folio 107; cuaderno 18, folio 165.
73. Cuaderno 4, folio 106; cuaderno 18, folio 164.
74. Cuaderno 4, folio 105; cuaderno 18, folio 162.
75. Cuaderno 4, folio 104; cuaderno 18, folio 160.
76. Cuaderno 4, folio 102; cuaderno 18, folio 157.
77. Cuaderno 4, folio 100; cuaderno 18, folio 156.
78. El error cuadrático medio entre dos series es el promedio del cuadrado de las diferencias entre cada elemento de la primera serie y el correspondiente elemento de la segunda.
79. http://www.icco.org/statistics/daiIy.prices.aspx
80. Cuaderno 4, folios 100, 102, 104 a 108; cuaderno 18, folios 156, 157, 160, 162, 164,165, 167.
81. En el anexo 2 se encuentran los precios promedio de las 61 semanas del periodo de investigación.
82. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno folio 14; cuaderno 11, folio 10.
83. Cuaderno 2, folio 8.
84. Caso 8/72 Cementthandelaren v Comisión Europea [1972] ECR 977, CMLR 7, p. 21.
85. Decisión de la Comisión Europea en el caso de cilindros de fundición y de acero moldeador, 83/546/CEE: Decisión de la Comisión de 17 de octubre de 1983, Diario Oficial No. L 317 de 15/11/1983 p. 0001 -0018.
86. Decisión de la Comisión Europea en el caso de Paneles de Yeso, 2005/471/CE: Decisión de la Comisión, de 27 de noviembre de 2002, Diario Oficial No. L 166 de 28/06/2005 p. 0008 - 0011.
87. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 29 de abril de 2004, en el asunto C-359/01 P: British Sugar pie, contra Tate & Lyle pie, Napier Brown & Co. Ltd. y Comisión de las Comunidades Europeas, Diario Oficial No. C 118 de 30/04/2004 p. 0013-0013.
88. Cuaderno 2, folio 143.
89. Cuaderno 18, folio 165.
90. Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Cgroindustria. Octubre de 2001. Página 2.
91. Acuerdo Regional de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria en el Departamento de Antioquia, 2002, pág. 18.
92. Ibidem, pág. 27.
93. Acuerdo sectorial de competitividad de la cadena del cacao y su agroindustria, op. cit. Pág. 16.
94. Respuesta a la pregunta 14. Cuaderno 21, folio 72.
95. Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la NACIONAL y de Sol Beatriz Arango Mesa. Cuaderno 9, folio 232.
96. Cuaderno 9, folios 315 a 318.
97. Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la Compañía Nacional de Chocolates S.A. y de Sol Beatriz Arango Mesa. Cuaderno 9, folio 316.
98. Respuesta a la pregunta 12. Cuaderno 21, folio 71.
99. Cuaderno 21, folios 130 a 131.
100. Cuaderno 21, folio 132.
101. Cuaderno 8, folios 256 a 262; cuaderno 9, folios 3 a 54.
102. Cuaderno 21, folio 16.
103. http://www.fedecacao.com.co/
104. Informe Motivado.
105. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
106. NACIONAL: cuaderno 1, folio 75; cuaderno 5, folio 4; cuaderno 5, folio 368. LUKER: cuaderno 1, folio 14; cuaderno 11, folio 10.
107. Diferencia calculada con respecto al mínimo de los dos precios cada semana.
108. Diferencia calculada con respecto al mínimo de los dos precios cada semana
