RESOLUCIÓN 48691 DE 2024
(agosto 23)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Radicado No. 22-367005 VERSIÓN PÚBLICA
“Por la cual se imponen unas sanciones por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de una investigación”
LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución No. 87178 del 9 de diciembre de 2022 (en adelante Resolución No. 87178 de 2022), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”), inició el procedimiento sancionatorio previsto en el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 92 de 2022, y formuló pliego de cargos contra
Así mismo, formuló pliego de cargos contra
SEGUNDO: Que los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, facultan a la Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas al agente de mercado que viole las disposiciones sobre protección de la competencia, incluyendo “la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones”. Así mismo, facultan a la mencionada funcionaria para imponer multas a la persona natural que con su comportamiento “(…) colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia (…)”.
TERCERO: Que de acuerdo con lo establecido en la credencial de inspección No. 19-80284--47-1 del 01 de abril de 2022[1], y con fundamento en la facultades previstas en los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, integrantes de la Delegatura fueron comisionados para adelantar visita administrativa a
Que como consta en las Actas de Visita Administrativa del 4 de abril de 2022[2], los miembros comisionados se presentaron en la dirección registrada por
- La diligencia de visita administrativa de inspección inició el 4 de abril de 2022, a las 10:15 a.m., en las instalaciones de
- Los miembros de la Delegatura fueron atendidos por el guardia de seguridad del edificio
-
- Siendo las 10:50 a.m.,
- A las 11:30 a.m., los miembros de la Delegatura se comunicaron por cuarta ocasión con
- Luego, a las 12:07 p.m., los miembros de la Delegatura procedieron a comunicarse por quinta ocasión con
- Los miembros de la Delegatura comisionados indicaron que desde las 10:35 a.m. se procuró la comunicación telefónica con el señor
- A partir de lo anterior,
- Llegado el 6 de abril de 2022, el señor
- Finalmente, los miembros de la Delegatura concluyeron que, pese a insistir durante tres (3) días,
CUARTO: Que una vez notificada en debida forma, la Resolución No. 87178 de 2022, los investigados optaron por no presentar explicaciones a la solicitud realizada, ni solicitaron y aportaron pruebas[3].
QUINTO: Que mediante la Resolución No. 25567 del 15 de mayo de 2023, la Delegatura para la Protección de la Competencia admitió como prueba todos los documentos que obraban en el Expediente y decretó como pruebas de oficio las mencionadas en el numeral 5.1 de la parte considerativa de dicha Resolución. Estas últimas pruebas refieren a las copias auténticas de los siguientes documentos:
a. Acta de la visita administrativa practicada en
b. Acta cadena de custodia de evidencias recaudadas en la visita administrativa practicada a
SEXTO: Que en la misma Resolución No. 25567 de 2023, la Delegatura declaró cerrada la etapa probatoria, trasladó el Expediente al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio para lo de su competencia y ordenó comunicar el contenido del acto administrativo a
SÉPTIMO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como con lo previsto en los numerales 11 y 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, este Despacho procederá a establecer si
De igual forma, este Despacho procederá a establecer si
Para determinar lo anterior, este Despacho analizará los siguientes aspectos: (i) las facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio para adelantar visitas administrativas e imponer sanciones por los hechos objeto de investigación; y (ii) los comportamientos desplegados por los investigados en el marco de la visita adelantada.
7.1. Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas de inspección o administrativas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en uso de facultades administrativas y en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control, velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la libre competencia económica, en su rol de autoridad nacional para la protección de la competencia.
Para garantizar el efectivo cumplimiento de las funciones a su cargo, el ordenamiento jurídico ha otorgado a la Superintendencia de Industria y Comercio amplias facultades de policía administrativa con el fin de esclarecer y determinar si en los mercados nacionales se están presentando conductas que atenten contra el régimen de libre competencia económica. Para materializar esta labor de policía administrativa económica, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 le confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, las siguientes funciones:
“ARTÍCULO 1o. FUNCIONES GENERALES.
La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:
(…)
62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.
63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.
64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.
(…)”.
El ejercicio efectivo de las facultades antes citadas constituye una herramienta de investigación que usualmente y en la mayoría de las circunstancias, es utilizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la etapa preliminar de carácter reservada y confidencial del procedimiento administrativo sancionatorio. El ejercicio de estas facultades permite verificar el cumplimiento de las normas de libre competencia económica por sus vigilados, así como obtener información y elementos de prueba con el mismo propósito. En este sentido, como lo ha destacado la Corte Constitucional de Colombia, aparecen las visitas de inspección como diligencias administrativas por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio recauda elementos probatorios relacionados con el fin de monitorear y verificar el cumplimiento del régimen de libre competencia[4].
Así mismo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE, ha señalado que dentro los poderes de investigación de las autoridades de competencia se destacan los requerimientos de información, la realización de visitas administrativas o de inspección, el análisis de evidencia electrónica y las declaraciones tomadas en la fase de investigación como herramientas eficaces a probar la existencia y ejecución de conductas anticompetitivas. Específicamente, la OCDE ha identificado que las visitas administrativas o de inspección, conocidas como “dawn raids”, se han destacado por ser la metodología preferida prácticamente en todos los países y son la mejor herramienta para obtener evidencia tanto directa como circunstancial de respaldo[5].
De esta forma, las visitas de inspección o administrativas se constituyen en diligencias en las que la autoridad administrativa recauda la información conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las normas de libre competencia económica. Ahora bien, en la práctica, el desarrollo de cada una de estas visitas de inspección tiene sus particularidades, y depende no solo del avance del estudio de las indagaciones por parte de la Delegatura para la Protección de la Competencia, sino también en muchos casos en el riesgo que pueda acarrear el ocultamiento de conductas competitivas por parte de las personas presuntamente involucradas, que requieran una reacción inmediata de la autoridad de competencia para la recolección de elementos probatorios.
La visión antes expuesta resulta coherente con lo descrito en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, norma que estableció una limitación legítima del derecho a la intimidad y de manera correlativa un deber de las personas visitadas, en el sentido, de posibilitar el acceso a los libros de contabilidad y demás documentos privados a las autoridades administrativas que ejerzan actividades de inspección, vigilancia y control:
“Artículo 15. (…)
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
De lo anterior se colige que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, tiene plenas capacidades para ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones en los términos que establezca la ley.
La facultad aquí descrita ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-165 de 2019 manifestó lo siguiente:
“De esta forma, en el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa”[6].
Lo descrito, guarda coherencia con lo dispuesto en el Título IV del Código de Comercio, en el que se reconocen las facultades descritas en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, y que a continuación se esbozan. El artículo 61 del Código de Comercio que desarrolla la obligación de reserva y confidencialidad de los libros y papeles del comerciante establece sin asomo de duda que la reserva en mención, no podrá oponerse a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditorías de las compañías comerciales, previendo incluso en el caso de la práctica de exhibición de los libros y papeles de comercio, que ocultar o impedir la exhibición de libros comerciales, dará lugar que se tengan como probados los hechos que en su contra se propongan demostrar (artículo 67 del Código de Comercio). De esta forma, el ordenamiento jurídico colombiano prevé un sistema en el que el ejercicio legítimo de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades administrativas se convierte en una limitación constitucional válida del derecho a la intimidad, de personas naturales o jurídicas, comerciantes o no comerciantes.
En este orden de ideas, no cabe duda que las visitas de inspección resultan ser una herramienta eficaz y adecuada que se desarrolla normalmente en la etapa reservada y previa de la investigación formal[7], y que permite en su curso recaudar la información pertinente para determinar si se están cometiendo afectaciones al régimen de libre competencia económica, además de tratarse de una facultad que no solo está prevista en nuestra Carta Política sino que ha sido reconocida y avalada por la Corte Constitucional.
En efecto, el tribunal constitucional reconoció que, en tanto las visitas de inspección no cuentan con una regulación especial sobre su procedimiento, su desarrollo debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), y la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (en adelante CGP). La Corte también indicó que los materiales probatorios que sean recaudados en el curso de las visitas administrativas deberán ser objeto de contradicción en “las oportunidades procesales ordinarias”, situación que permitirá garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa de los involucrados en estas diligencias[8].
En la sentencia C-165 de 2019, la Alta Corporación destacó que “una vez iniciada la investigación administrativa los investigados” podrán contradecir todas las pruebas y alegar si los elementos recaudados en las visitas de inspección “carecen de pertinencia, utilidad y conducencia y por tanto deben ser rechazados”. De esta forma se precisó que solo desde el momento en que se inicie la investigación administrativa de carácter formal se podrá contradecir todos los elementos probatorios obtenidos en las visitas administrativas. Esta precisión resulta coherente con el desarrollo del procedimiento administrativo en materia de infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica, el cual prevé que durante la etapa previa a la investigación formal, no existen imputación de cargos, identificación clara de los sujetos involucrados ni tampoco certeza sobre la conducta investigada, circunstancia que justifica que la Superintendencia no esté obligada a develar aspectos relacionados con la hipótesis de investigación o teoría del caso[9].
Otro aspecto importante, el cual se encuentra dirigido a garantizar el ejercicio adecuado y eficaz de la facultad de inspección, vigilancia y control en cabeza de esta Entidad, está relacionado con el denominado “factor sorpresa” de las visitas administrativas. Como lo establece la misma Corte Constitucional, la garantía del factor sorpresa, entendido como la práctica de visitas sin previo aviso, persigue que el sujeto visitado no oculte información relevante y en esta medida la facultad de inspección surta a plenitud sus efectos.
En síntesis, así como la entidad administrativa tiene la potestad de realizar la visita administrativa en cualquier momento y sin previo aviso, se debe entender que existe la obligación por parte del sujeto que es objeto de la vista el atenderla de manera inmediata y sin dilación alguna, circunstancias que en conjunto garantizan el adecuado recaudo de los elementos probatorios y disminuyen cualquier riesgo de ocultamiento de información relevante relacionada con el cumplimiento del régimen de libre competencia económica en cabeza de los sujetos visitados o de terceros. De esta forma, el deber de atender de manera oportuna a la entidad administrativa en el curso de una visita de inspección se acompasa con el propósito para el cual fueron diseñadas estas visitas de inspección, esto es, la garantía de recaudo oportuno de los elementos que permitan esclarecer el cumplimiento del régimen de libre competencia y evitar que se oculte información relevante sobre el particular.
7.2. El no desarrollo de las visitas de inspección o administrativas por el actuar del sujeto visitado constituye una obstrucción a las actuaciones administrativas y/o un incumplimiento a las órdenes o instrucciones.
Establecida la facultad que tiene esta Superintendencia para adelantar visitas administrativas o inspección, resulta claro que cualquier comportamiento que se encuentre dirigido a obstruir y/o impedir el normal desarrollo de estas diligencias administrativas, constituye una infracción al régimen de libre competencia económica, particularmente configura un incumplimiento de sus órdenes o instrucciones, conforme a lo establecido en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con lo desarrollado en el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 92 de 2022, como se pasa a explicar.
Las normas citadas, y lo dispuesto en la norma general de procedimiento del CPACA, prevén la posibilidad de la Superintendencia de Industria y Comercio de imponer sanciones, previo al agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia y/o se obstruyan sus actuaciones, entre otras conductas.
En efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:
“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(…)
15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
La norma en mención establece como una modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia económica “(…) la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, [así como] la obstrucción de las investigaciones (…)”.
De esta forma, se entiende que los incumplimientos de instrucciones y las obstrucciones de las actuaciones administrativas que adelante esta Superintendencia revisten la misma gravedad de las conductas catalogadas como anticompetitivas, toda vez que desconocen la facultad investigativa de esta entidad y representan una clara limitante a la posibilidad que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio de velar por el cumplimiento de las normas de libre competencia económica, mediante la ejecución de comportamientos ilegales que entorpecen la ejecución de instrumentos idóneos dirigidos a la obtención de material probatorio que pudiera dar cuenta de la comisión los comportamientos anticompetitivos que afectan el bienestar de los consumidores, la participación de los agentes económicos y la eficiencia económica. Esta postura ha sido respaldada por el Consejo de Estado en los siguientes términos:
“En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.
Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, (…); y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta (…)”[10] (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Por su parte, la Ley 1340 de 2009 determina de igual forma que, son responsables quienes colaboren, faciliten, ejecuten, toleren o autoricen cualquier conducta que resulte violatoria del régimen de protección de la competencia, incluyendo la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones y la obstrucción del desarrollo de las investigaciones.
Al respecto, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece lo siguiente:
“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(…)
16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
(…)” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En conclusión, no cabe duda que a la luz del ordenamiento jurídico nacional, constituye una infracción o vulneración al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas de la competencia como lo son los actos o los acuerdos anticompetitivos o el abuso de posición dominante, sino también incumplir las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir las actuaciones de esta autoridad, como ocurre con el desarrollo de las visitas administrativas o de inspección y, de la misma forma, colaborar, facilitar, ejecutar, tolerar o autorizar las conductas antes descritas.
7.3. Sobre el procedimiento administrativo en materia de solicitud de explicaciones por incumplimiento de instrucciones.
Visto lo anterior, es importante mencionar que si bien las conductas relacionadas con la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones y la obstrucción de las investigaciones hacen parte del régimen de libre competencia económica, estas están previstas en el ordenamiento jurídico nacional con el fin de proteger bienes jurídicos diferentes a los protegidos por las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia y, por tanto, cuentan con regulaciones específicas respecto a su alcance y al procedimiento que debe surtirse para hacerlas cumplir.
En efecto, el legislador, por un lado, estableció un procedimiento administrativo específico para las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, el cual está detallado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, dirigido a que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia adelante una fase instructiva del caso, desde la formulación de los cargos, pasando por la etapa probatoria, realizando una audiencia de final de conclusiones de la investigación en el que participan los investigados y los terceros interesados y terminando con la expedición de un informe motivado, el cual contiene simples recomendaciones y se constituye en un acto de trámite, en el que el Delegado para la Protección de la Competencia presenta los resultados de la investigación adelantada, y una segunda fase decisoria, en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio quien conforme a los elementos probatorios practicados en debida forma, expide una decisión de fondo en el sentido de sancionar o archivar la investigación.
Por otro lado, encontramos un procedimiento administrativo más expedito que el descrito en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en razón a la naturaleza de los comportamientos investigados, ya que representan menos complejidad desde el análisis sustancial y probatorio y dentro del cual se otorga a los investigados las mismas garantías procesales y de defensa. Este proceso es el que resulta aplicable a aquellas investigaciones o solicitudes de explicaciones dirigidas a establecer si el investigado ha ejecutado cualquier comportamiento relacionado con la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información y/o las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia, o la obstrucción de sus actuaciones administrativas. Como se expresa en las normas que a continuación se citan, en este proceso sumario y expedito se mantienen una serie de facultades de instrucción y de orden probatorio en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dirigidas en conservar en este funcionario el decreto y práctica de las pruebas de esa fase inicial, y unas facultades de orden sancionatorio en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio, quien termina analizando los elementos probatorios debidamente practicados, tomando una decisión de fondo sobre las explicaciones brindadas por los investigados, en caso de que estas últimas sean presentadas.
De esta forma, el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 92 de 2022, pone en evidencia la existencia de una función particular en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, consistente en iniciar e instruir el trámite en eventos de incumplimientos de órdenes y obstrucción de las investigaciones de esta entidad, el cual necesariamente requiere acudir a lo dispuesto en las normas generales contempladas en el artículo 51 y siguientes del CPACA.
En este sentido, el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 92 de 2022, dispone lo siguiente:
“Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:
(…)
11. Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones.
(…)” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Como puede observarse, el Decreto citado contempla la existencia de una función específica en cabeza del Superintendente Delegado consistente en la facultad de iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones en casos en los que no se acaten en debida forma las solicitudes de información y las órdenes que imparta en cualquier momento la autoridad de competencia, así como por la obstrucción de las actuaciones adelantadas por esta Entidad.
En este orden de ideas, es el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia quien tiene la facultad de iniciar dicho trámite, contra aquellas personas que con su conducta hayan omitido acatar en debida forma las órdenes de esta Entidad o hayan obstruido una actuación administrativa, mientras que es el Superintendente de Industria y Comercio quien tiene la facultad de imponer la sanción correspondiente, en caso de encontrarse probada la infracción, en los términos establecidos en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 3 del Decreto 92 de 2022, norma que dispone lo siguiente:
“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:
(…)
11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar o notificar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.
(…)” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
De acuerdo con las normas anteriormente transcritas, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con las facultades legales necesarias para iniciar, instruir y sancionar los trámites de solicitud de explicaciones en aquellas situaciones en las que se omita el cumplimiento de órdenes dadas por esta Entidad, obstrucción a sus actuaciones, entre otros casos, tal y como el que nos incumbe en el presente asunto.
7.4. La conducta desplegada por los investigados durante la visita adelantada
De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, este Despacho evidenció que
Así las cosas, a continuación, se precisarán algunos de los hechos que hacen parte la conducta desplegada y que configuran la infracción de las normas de protegen la libre competencia económica.
El 1 de abril de 2022, el Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones comisionó a miembros de esta Superintendencia para que adelantaran visitas administrativas a
Al llegar a dicha dirección, siendo las 10:15 a.m., a los profesionales de la Superintendencia de Industria y Comercio le informaron que los propietarios de la oficina 501 estaban ubicados en el mismo edificio, pero en la oficina 403, razón por la que se dirigieron a esta última oficina. Estando allí, la Delegatura fue atendida por
A las 10:40 a.m.
Por su parte, siendo las 10:35 a.m. la Delegatura intentó comunicarse con
Con ocasión a lo anterior,
Todo lo anterior quedó consignado en las respectivas actas de diligencia de visita, en donde se concluyó que en ningún momento se atendió la visita administrativa, pese a insistir en ella durante tres (3) días para obtener la información relacionada con las actividades comerciales que desarrolla
Cabe señalar que
Como se destacó en el aparte inicial de este acto administrativo, las visitas de inspección o administrativas resultan ser unas herramientas idóneas y eficaces para velar por el cumplimiento de las normas de libre competencia económica. En este sentido, cualquier maniobra que se diseñe y ejecute con el fin de impedir el normal desarrollo de estas visitas constituye una clara afrenta al régimen de libre competencia, ya que no permiten verificar en el momento en que la autoridad de competencia había previsto para ello el cumplimiento de las funciones a su cargo. Siendo así, fueron diversas las conductas que desplegaron
Dentro de tales conductas se encuentra la desatada por
Aunado a ello, nota este Despacho que aun encontrándose
Finalmente, frente al ofrecimiento que hiciera el representante legal de
Las conductas de la investigada
De lo anterior se esgrime que
De esta forma, y a pesar de la insistencia de los funcionarios de esta Superintendencia respecto de la importancia de obtener la comparecencia,
Como ha sido reiterado en diferentes oportunidades por esta Superintendencia, lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una visita administrativa, es que realice de manera diligente e inmediata las actividades y gestiones necesarias para que la entidad pueda adelantar sus funciones y despliegue todos los actos tendientes a cumplir debidamente con la instrucción proferida[12], más aún cuando resulta necesario garantizar el factor sorpresa de la ejecución de estas. En últimas, que “colabor[e] para el buen funcionamiento de la administración de justicia”[13].
En el caso analizado brilló por su ausencia cualquier gestión por parte de la empresa, el representante legal y su contadora para atender la visita administrativa. Así,
OCTAVO: Que, una vez acreditada la infracción imputada a los investigados, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de cada uno de ellos.
8.1. Sobre la responsabilidad de
Este Despacho encuentra que el material probatorio obrante en el Expediente permite concluir que
Se encontró plenamente probado que
De esta forma, este Despacho concluye que la conducta desplegada por
8.2. Sobre la responsabilidad de
A partir del material probatorio obrante en el Expediente, se logró establecer que
En efecto, este Despacho encontró diferentes elementos de prueba que soportan que, efectivamente,
Así, se evidenció que
Por este motivo, para este Despacho se encuentra probado que
8.3. Sobre la responsabilidad de
El material probatorio que reposa en el Expediente permitió establecer que
Existen elementos de prueba que permiten concluir que
De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra demostrado que
NOVENO: Monto de la sanción
En relación con las sanciones que se imponen por violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta al Derecho Administrativo sancionador, la Autoridad de Competencia debe ejercer su potestad sancionatoria de manera razonable y proporcionada. Lo anterior, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
En ese sentido, y a propósito de la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a la misma gravedad”[14].
Para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.
Con esto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas relativas a la protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100.000 SMMLV).
Asimismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV).
Con fundamento en lo anterior, este Despacho procederá a determinar las sanciones aplicables a las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en el presente acto administrativo.
9.1. Sanción a pagar por
Teniendo en cuenta los criterios de graduación de la sanción a imponer a
Frente al impacto de la conducta sobre el mercado y la dimensión del mercado afectado, se debe señalar que estos criterios no resultan aplicables, habida cuenta que la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. A pesar de ello, debe señalarse que la conducta reprochada generó importantes asimetrías de información que impactaron directamente sobre la eficiencia de la Autoridad Administrativa, lo cual representa en suma un alto costo de oportunidad en la medida en que se frustró el objeto de la vista programada por parte de la Entidad. Al respecto, debe insistirse en que las visitas administrativas de inspección son fundamentales para la Autoridad de Competencia en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.
En relación con el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encuentra que con la conducta aquí reprochada
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que
Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a
La sanción corresponde aproximadamente al 0,13% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al 3,91 % del patrimonio de
9.2. Sanción a pagar por
En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a
Sobre la persistencia en la conducta infractora, se demostró que
En todo caso, no puede perderse de vista que, tal como se señaló para el caso de
Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que
De conformidad con los criterios antes expuestos, al investigado
La anterior sanción corresponde aproximadamente al 2,79% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.3. Sanción a pagar por
En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a
En lo que tiene que ver con la persistencia en la conducta infractora, se encontró que
Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que
De conformidad con los criterios expuestos, a la investigada
La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,06% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En mérito de lo anterior, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. DECLARAR que
ARTÍCULO 2. IMPONER a
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.
ARTÍCULO 3. DECLARAR que
ARTÍCULO 4. IMPONER a
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.
ARTÍCULO 5. DECLARAR que
ARTÍCULO 6. IMPONER a
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.
ARTÍCULO 7. ORDENAR a las personas jurídica y naturales sancionadas que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:
“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio,
Mediante Resolución No.____________ de 2024 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.
Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.
ARTÍCULO 8. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C, a los ( )
LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,
CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO
1. Carpeta: 22-367005 CORPORACIÓN XXXXXXXXXXX XXXXXXXX XXXX / ACUMULADO 22-414955 / Carpeta Pública Corporación XXXXXXXX / CP Digital / CP 2 / FOLIO 258 al 266.pdf. Folios 10-11.
2. Carpeta: 22-367005 CORPORACIÓN XXXXXXXXXXX XXXXXXXX XXXX / ACUMULADO 22-414955 / Carpeta Pública Corporación XXXXXXXX / CP Digital / CP 2 / FOLIO 258 al 266.pdf. Folios 1-9.
3. Ver informe mensual sobre la actuación administrativa. Carpeta: 22-367005 CORPORACIÓN XXXXXXXXXX XXXXXXXXX / 22-367005 CORPORACIÓN XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXX / Cuaderno Público Electrónico / Consecutivo 10 / Consecutivo 19 / 22367005–0001900002.pdf.
4. Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 2019
5. OECD. Review of the Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartel. p. 32.
https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)13/En/pdf
6. Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 2019.
7. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera – Subsección B. Providencia del 9 de mayo de 2003. Expediente RI 25002324000-2003-00363-01. “Observa la sala que las razones de reserva que tuvo la Superintendencia para negar las copias solicitadas por el doctor Velandia, las sustenta en el criterio expuesto por el Tribunal y que surgió de la interpretación del artículo 13 de la Ley 155 de 1959 llegando a la conclusión que la investigación previa, por infracción a las normas de protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, tienen carácter reservado. Conclusión a la que hay que llegar en el caso que nos ocupa". Reiterada en Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera – Subsección A. Providencia del 18 de noviembre de 2010. Expediente 2500023240002010-00527-01. “(…) la Sala considera que las actuaciones preliminares a la investigación, por infracción a las normas de protección de la competencia, también ostentan el carácter reservado, pues el artículo 13 de la citada disposición (155 de 1959) no hace distinción entre investigación previa y la investigación formalmente adelantada”.
8. Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 2019.
9. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. Sentencia del 9 de junio de 2017. Expediente No. 250002341000201700733-00.
10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de mayo de 2002. Rad. No. 25000-23-24-000-1999-0799-01.
11. Ver informe mensual sobre la actuación administrativa. Carpeta: 22-367005 CORPORACIÓN XXXXXXXXXX XXXXXXXXX / 22-367005 CORPORACIÓN XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXX / Cuaderno Público Electrónico / Consecutivo 10 / Consecutivo 19 / 22367005–0001900002.pdf.
12. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 36171 del 05 de julio de 2024.
13. Constitución Política. Numeral 7. Artículo 95.
14. Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003.
15. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.
16. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
17. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.
18. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
19. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.
20. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
