Resolución sancionatoria N° 43218 de 2016

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 43218 DE 2016

(junio 28)

(Radicado 266923 de 2013)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 43218 DE 2016

VERSIÓN PÚBLICA

[Este documento contiene datos de carácter reservado]

"Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992², y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 47965 de 4 de agosto de 2014³, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) abrió una investigación y formuló Pliego de Cargos contra COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. (en adelante, KIMBERLY), PRODUCTOS FAMILIA S.A. (en adelante, FAMILIA), TECNOQUIMICAS S.A. (en adelante TECNOQUÍMICAS), TECNOSUR S.A.S. (en adelante, TECNOSUR) y DRYPERS ANDINA S.A. (en adelante, DRYPERS), para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).

Así mismo, se abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra las siguientes personas naturales vinculadas con las sociedades antes mencionadas, para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas, así:

- Veintiséis (26) personas naturales investigadas vinculadas con KIMBERLY:

- HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA

- FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR

- MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN

- DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ

- FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ

- SERGIO NACACH

- KARLA ANDREA ARAMBULA OCHOA

- SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA

- ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

- PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ

- JOSÉ FABIÁN CHUA

- VALERIA FRIGUERI MORALES

- LUIS ALEJANDRO GUERRERO CRISTANCHO

- JUAN PABLO OROZCO SALAZAR

- MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES⁴

- SANTIAGO VALENCIA ESCOBAR

- MARÍA ANGÉLICA DAU MARÍN

- JORGE IVÁN FLORES GONZALES

- WILMAR OROZCO ARBOLEDA

- ANTONIO CAICEDO GUTIÉRREZ

- FEDERICO RESTREPO RÍOS

- LINA MARÍA ÁLVAREZ DUQUE

- LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL

- EDUARDO GOTUZZO OLIVA

- JOSÉ RODRIGO PONS PEREDA

- JUAN ERNESTO DE BEDOUT⁵

- Seis (6) personas naturales investigadas vinculadas con FAMILIA:

- DARÍO REY MORA

- LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO

- ANA MARÍA GAVIRIA URIBE

- PABLO FELIPE CALLE NOREÑA

- MAURICIO HERNÁN MESA LONDOÑO

- AURELIO TORRES ECHEVERRI

Nueve (9) personas naturales investigadas vinculadas con TECNOQUÍMICAS⁶:

- FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA

- ERNESTO TRUJILLO PÉREZ

- MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS

- MARUEM CHEJNE GÓMEZ

- VANESSA HATTY BENAVIDES

- LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN

- FERNANDO PÁEZ NIETO

- ANDREA MADRIÑÁN OLANO

- DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER

- Tres (3) personas naturales investigadas vinculadas con DRYPERS:

- ARTURO CELIS CALDAS

- JUAN GILBERTO MARÍN QUINTERO⁷

- JUAN JESÚS ALEJANDRO PEÑAFIEL SOTO⁸

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició como consecuencia de una averiguación preliminar adelantada por la Delegatura⁹, que pretendía establecer si en el mercado de producción, distribución y comercialización de pañales desechables para bebé en Colombia se configuraron prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica.

Durante el trámite de la averiguación preliminar, KIMBERLY y FAMILIA se acogieron al Programa de Beneficios por Colaboración previsto en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, para lo cual confesaron su participación en unas conductas restrictivas de la competencia, reconocieron su responsabilidad, aportaron pruebas relevantes para la actuación administrativa y suscribieron Convenios de Colaboración con el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia¹⁰, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2896 de 2010.

La Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se fundamentó en pruebas recaudadas por la Delegatura que inicialmente daban cuenta de que KIMBERLY, FAMILIA, TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR y DRYPERS, de manera concertada y en el marco de una relación duradera y permanente, habrían fijado los precios de los pañales desechables para bebé en Colombia, tanto de manera directa, mediante la determinación de precios de salida objetivo para los productos y los porcentajes de incremento correspondientes, como de forma indirecta, a través de la concertación sobre aspectos relacionados con la concesión de descuentos e incentivos.

Sobre la infracción de la prohibición general, la Delegatura sostuvo que las investigadas realizaron dos tipos de comportamientos. En primer lugar, la estandarización de las características de los pañales en relación con aspectos que determinaban la calidad del producto. En segundo lugar, la coordinación de su comportamiento sobre asuntos relacionados con el mercadeo y las políticas de promoción, específicamente, abstenerse de entregar muestras o cualquier otro obsequio tendiente a elevar sus volúmenes de ventas, capturar participación de mercado, fidelizar a sus consumidores y/o atraer nuevos clientes.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas¹¹, mediante Resolución No. 11995 del 18 de marzo de 2015¹², la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados, y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

CUARTO: Que el 16 de mayo de 2016, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante, Informe Motivado)¹³, en el cual recomendó:

(i) Declarar administrativamente responsables y sancionar a KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, por incurrir en la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).

(ii) Declarar administrativamente responsable y sancionar a las siguientes personas naturales, por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas contempladas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios):

- Vinculadas con KIMBERLY: FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL, SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ, KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA y FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ.

- Vinculadas con FAMILIA: DARÍO REY MORA, AURELIO TORRES ECHEVERRI, PABLO FELIPE CALLE NOREÑA y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE.

- Vinculadas con TECNOQUÍMICAS: FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, VANESSA HATTY BENAVIDES y DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER.

(iii) Eximir del pago de la multa a imponer, en razón de la efectiva participación en el Programa de Beneficios por Colaboración, en los términos de los acuerdos suscritos con la Superintendencia de Industria y Comercio, a KIMBERLY y FAMILIA.

(iv) Extender los beneficios por colaboración otorgados a KIMBERLY y, en consecuencia, eximir del pago de la multa a imponer, a las siguientes personas naturales vinculadas con dicha compañía: FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL, SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ, KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA y FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ.

(v) Extender los beneficios por colaboración otorgados a FAMILIA y, en consecuencia, eximir del pago de la multa, a las siguientes personas naturales vinculadas con dicha compañía: DARÍO REY MORA, AURELIO TORRES ECHEVERRI, PABLO FELIPE CALLE NORENA y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE.

(vi) Archivar la investigación administrativa frente a TECNOSUR y DRYPERS, respecto de las conductas imputadas en el pliego de cargos contenido en la Resolución de Apertura de Investigación.

(vii) Archivar la actuación administrativa, respecto de las conductas imputadas en el pliego de cargos contenido en la Resolución de Apertura de Investigación, a las siguientes personas naturales:

- Vinculadas con KIMBERLY: HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA, PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ, ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, JOSÉ RODRIGO PONS PEREDA, FEDERICO RESTREPO RÍOS, JOSÉ FABIÁN CHUA, SERGIO NACACH, VALERIA FRIGERI MORALES, LUIS ALEJANDRO GUERRERO CRISTANCHO, JUAN PABLO OROZCO SALAZAR, MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES, SANTIAGO VALENCIA ESCOBAR, MARÍA ANGÉLICA DAU MARÍN, JORGE IVÁN FLORES GONZALES, WILMAR OROZCO ARBOLEDA, ANTONIO CAICEDO GUTIÉRREZ, MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN, EDUARDO GOTUZZO OLIVA y LINA MARÍA ÁLVAREZ DUQUE.

- Vinculadas con FAMILIA: LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO y MAURICIO HERNÁN MESA LONDOÑO.

- Vinculadas con TECNOQUÍMICAS: ANDREA MADRIÑÁN OLANO, FERNANDO PÁEZ NIETO y MARUEM CHEJNE GÓMEZ.

- Vinculadas con DRYPERS: ARTURO CELIS CALDAS.

Frente a las conductas investigadas, la Delegatura expuso las características generales del acuerdo para la fijación directa e indirecta de precios que habría sido celebrado entre KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS en contravención del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Posteriormente, el Informe Motivado realizó un análisis económico de los precios de los pañales desechables para bebé y el impacto que pudo tener en ellos el acuerdo investigado. De otra parte, la Delegatura analizó la conducta de los investigados en relación con la imputación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, estudió la responsabilidad particular de cada uno de los investigados, tanto de las personas jurídicas en su condición de agentes del mercado, como de las personas naturales investigadas vinculadas a los agentes del mercado, junto con el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el marco del Programa de Beneficios por Colaboración por parte de cada una de las empresas colaboradoras.

Del mismo modo, la Delegatura expuso las razones por las cuales, en su concepto, algunas personas naturales deben ser beneficiarias del Programa de Beneficios por Colaboración al cumplir los compromisos asumidos en los convenios celebrados con la Superintendencia de Industria y Comercio y haber colaborado durante la actuación administrativa.

Por último, la Delegatura presentó su recomendación para que se declare la responsabilidad administrativa de algunos de los investigados y se archive la actuación administrativa respecto de otros en relación con las conductas imputadas.

Así, en relación con la conducta tipificada en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios), la Delegatura encontró que KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, con la participación ocasional de DRYPERS, mantuvieron contactos encaminados a la fijación concertada de los precios de venta de los pañales desechables para bebé en los distintos canales de comercialización, a través de la fijación del precio de venta de los pañales en cada segmento, según sus tallas o etapas, así como a través de la concertación de los descuentos y promociones ofrecidos en los diferentes canales de comercialización.

Específicamente, la Delegatura identificó las siguientes características del cartel investigado:

- El acuerdo inició en 2001 y se mantuvo al menos hasta 2012.

- Las investigadas homologaron el lenguaje con el que se referían a cada uno de los aspectos relevantes de los pañales para bebé y las actividades promocionales asociadas a su comercialización, con el propósito de lograr fijar los precios de manera concertada.

- Durante todo el tiempo en el que se llevó a cabo el acuerdo de precios, las empresas participantes realizaron labores de seguimiento de lo pactado con el fin de verificar su cumplimiento.

- Dentro de los mecanismos de seguimiento del cartel se encontraban llamadas telefónicas, correos electrónicos y reuniones presenciales en las que los asistentes discutían sobre las actividades que se estaban desarrollando y las faltas en las que se había incurrido.

- Una de las formas en que se dio la fijación coordinada de precios de los pañales consistió en el establecimiento de "precios objetivo", a los cuales debían llegar las empresas mediante incrementos para cada canal y, en algunos casos, incluso para cada ciudad.

- Los precios pactados se implementaron en los canales tradicional¹⁴ y autoservicios¹⁵, para los cuales, adicionalmente, se acordó la disminución de los descuentos ofrecidos en eventos promocionales.

- Muchos de los contactos entre los empleados de KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS se realizaron a través de correos electrónicos y teléfonos personales.

- Pese a la existencia de desviaciones circunstanciales respecto de los compromisos asumidos en el prolongado lapso de vigencia del cartel empresarial, los cartelistas ejecutaron lo acordado obteniendo resultados que ellos mismos calificaron como positivos.

En relación con la imputación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), la Delegatura concluyó que las conductas en las que se fundamentó, estaban enmarcadas o subsumidas en el acuerdo de precios y no constituían una práctica restrictiva autónoma para restringir la libre competencia. Por lo anterior, recomendó al Superintendente de Industria y Comercio absolver a las investigadas respecto de dicho cargo.

Frente al cumplimiento de los investigados del Programa de Beneficios por Colaboración, la Delegatura indicó, respecto de KIMBERLY, que su conducta procesal fue adecuada y que atendió satisfactoriamente los deberes que a su cargo surgieron con fundamento en el Programa, pues prestó una colaboración oportuna y efectiva, y entregó pruebas documentales que resultaron determinantes para la investigación. Por su parte, respecto de FAMILIA, la Delegatura señaló que cumplió los requisitos del Programa de Beneficios por Colaboración al haber aportado pruebas que corroboraron lo que ya había presentado KIMBERLY, aunque incurrió en ciertas imprecisiones durante la investigación que fueron puestas de presente al Superintendente de Industria y Comercio para que determine el margen de reducción de la multa al que podría acceder FAMILIA.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, las cuales se resumen a continuación:

5.1. Argumentos planteados por FAMILIA en el traslado para observaciones al Informe Motivado

- FAMILIA ratificó su aceptación de haber participado en las conductas anticompetitivas objeto de la presente investigación, así como la aceptación de su responsabilidad de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

- FAMILIA, sus empleados y ex empleados reconocieron su participación en el acuerdo de fijación de precios en el mercado de pañales y aceptaron plenamente los cargos formulados en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos.

- FAMILIA prestó una colaboración efectiva durante la actuación administrativa: (i) suministrando información y pruebas relacionadas con el acuerdo anticompetitivo, facilitando testimonios, interrogatorios y entregando las pruebas documentales que estaban en su poder; (ii) atendiendo de forma oportuna los requerimientos de información, tanto al momento de aplicar al Programa como durante el transcurso de la investigación; y (iii) absteniéndose de destruir, alterar u ocultar información relevante y relacionada con el acuerdo anticompetitivo.

- FAMILIA proporcionó diferentes medios probatorios que dieron un valor significativo a la investigación, tales como la identificación de las conductas, las reuniones entre competidores, la dinámica del cartel empresarial, los productos involucrados, los canales afectados, así como las empresas y funcionarios responsables en la ejecución de la conducta.

- FAMILIA no fue instigador o promotor del acuerdo objeto de investigación.

- FAMILIA, antes de ser admitido al Programa de Beneficios por Colaboración, puso fin a su participación en el acuerdo anticompetitivo o cartel empresarial.

En conclusión, FAMILIA ha cumplido con la totalidad de las condiciones establecidas para que le sea otorgada la reducción de la multa en el porcentaje establecido en el Convenio de Colaboración suscrito con la Superintendencia.

- Contrario a lo señalado por la Delegatura en el Informe Motivado, FAMILIA no incurrió en ninguna imprecisión temporal en cuanto al año en que cesó su participación en la conducta investigada, ya que se encuentra demostrado que dicha participación se ejecutó hasta el año 2011, lo cual resulta congruente con las manifestaciones hechas por la empresa al momento de acceder al Programa de Beneficios por Colaboración, así como con las declaraciones hechas por sus funcionarios y demás pruebas recaudadas en la investigación.

- La Delegatura se basa principalmente en la declaración de FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (entonces Gerente General de KIMBERLY) para indicar que la participación de FAMILIA en el acuerdo objeto de la investigación fue hasta el año 2012, cuando sus manifestaciones son claramente genéricas y abstractas que no permiten establecer con grado de certeza la participación de FAMILIA hasta ese año. Inclusive, cuando en su declaración le fue preguntado si tenía certeza de la participación de FAMILIA o alguno de sus funcionarios en reuniones o contactos en el año 2012, FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR contestó negativamente.

- Por lo demás, no obran en el expediente pruebas que demuestren la continuación de FAMILIA en el acuerdo anticompetitivo o cartel empresarial objeto de investigación en el año 2012.

- FAMILIA no ha incurrido en inconsistencias respecto de la no ejecución de los compromisos del acuerdo. La Delegatura admitió el acceso de FAMILIA al Programa de Beneficios por Colaboración al corroborar el cumplimiento de los requisitos y condiciones necesarios para acceder a dicho Programa, por lo que no puede ahora en el Informe Motivado cuestionar las manifestaciones realizadas en dicho momento. Estos cuestionamientos implican el desconocimiento de un acto previo de la administración, con riesgo de eliminar la seguridad jurídica y la expectativa cierta y confiable que tiene FAMILIA frente a las manifestaciones hechas por la administración.

- Las estimaciones relativas a la ejecución o no del acuerdo, no corresponden ni deben interpretarse como faltas al deber de colaboración contemplado en los artículos 11 y 13 del Decreto 2896 de 2010, contrario a lo que pretende la Delegatura en el Informe Motivado. Ninguna de estas normas exige como requisito para acogerse al Programa de Beneficios por Colaboración, confesar la ejecución del acuerdo. La ejecución de la conducta y el impacto que esta haya tenido en el mercado son aspectos que deben ser valorados al momento de efectuar la graduación de la sanción.

- FAMILIA no ha negado la ejecución del acuerdo objeto de investigación, contrario a lo indicado en el Informe Motivado. Tal y como consta en la respuesta completa dada por la empresa a la pregunta de cuál había sido el periodo de ejecución de los acuerdos anticompetitivos, FAMILIA manifestó que se efectuaron variaciones con incrementos en las listas de precios de cada una de las empresas en el periodo comprendido entre 2001 y 2011. De esta manera, la supuesta inconsistencia alegada por la Delegatura en el Informe Motivado no tuvo lugar.

5.2. Observaciones planteadas por las personas naturales vinculadas con FAMILIA

5.2.1. Argumentos planteados por DARÍO REY MORA

- DARÍO REY MORA ordenó realizar una investigación interna en FAMILIA, luego de la visita administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio a finales de 2013, la cual permitió recabar evidencias relacionadas con la existencia y ejecución del cartel empresarial.

- Promovió el ingreso de FAMILIA al Programa de Beneficios por Colaboración para el mes de abril de 2014, y para tal efecto, aportó declaraciones extraprocesales de algunos funcionarios de dicha compañía, puso a disposición de la Autoridad de Competencia algunos equipos de cómputo de la empresa y allegó correos electrónicos en relación con la conducta investigada. Esta evidencia condujo a la suscripción el 17 de julio de 2014 del respectivo Acuerdo de Colaboración entre la Superintendencia de Industria y Comercio y FAMILIA.

- Desplegó una conducta proactiva con el fin de que las personas naturales vinculadas con FAMILIA comparecieran ante la Autoridad de Competencia y rindieran las declaraciones a que hubiere lugar.

- En su calidad de Representante Legal de FAMILIA, confesó la participación de dicha compañía en el denominado "cartel de los pañales", a la vez que reconoció su responsabilidad personal en la celebración y ejecución de la práctica anticompetitiva objeto de la presente actuación administrativa, todo lo cual, sirvió de fundamento a la Delegatura para elaborar en el Informe Motivado sus conclusiones sobre la conducta.

- En sus declaraciones del 11 de mayo y 28 de septiembre de 2015, informó sobre algunos aspectos no contemplados en la investigación hasta ese momento, como la participación de otras empresas en el acuerdo anticompetitivo o cartel empresarial, reuniones llevadas a cabo en Panamá para el año 2005, y en Medellín y Bogotá en el año 2006.

- En su declaración del 11 de mayo 2015, indicó que el negocio de pañales estuvo a cargo de un funcionario de FAMILIA llamado MATÍAS GAVIRIA URIBE y que el otrora Gerente General de dicha compañía, LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO, le dio la instrucción de acompañarlo a las reuniones con los competidores.

- Durante el periodo comprendido entre el año 2000 y 2003, se trasladó a Chile donde ejerció el cargo de Gerente General de Sancela Chile, razón por la cual no estuvo al frente de los negocios de FAMILIA en Colombia para aquella época.

- Se desempeñó como Gerente General de FAMILIA a partir de 2007, cargo en el cual tuvo conocimiento de la conducta anticompetitiva, y no adoptó medidas tendientes a eliminar sus efectos en el mercado.

- Según las declaraciones rendidas por el propio DARÍO REY MORA, participó activamente en la ejecución del cartel de precios en los años 2005 a 2007, y a partir de este último año, solamente toleró el ilícito concurrencial, razón por la cual su comportamiento no se subsumió en ninguno de los otros verbos previstos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

- Para el año 2010, DARÍO REY MORA promovió la expedición de un Código de Conducta en FAMILIA, el cual incluyó un apartado relacionado con la observancia de las normas de competencia. Sin embargo, este no produjo los efectos esperados toda vez que algunos empleados de la compañía siguieron participando en el acuerdo de precios.

- Si bien es cierto que en sus declaraciones indicó que el acuerdo anticompetitivo no se cumplió respecto de la intención inicial de incrementar los precios, sí se pactó y cumplió un acuerdo para no bajar dichos precios.

- Se reconoció la existencia de una reunión en el mes de mayo de 2011 y un correo electrónico para el mes de agosto de 2011, época para la cual el cartel empresarial seguía operando plenamente.

5.2.2. Argumentos planteados por LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO y MAURICIO HERNÁN MESA LONDOÑO

- Solicitaron que se declare la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio y, en consecuencia, se archive la investigación. Al respecto, afirmaron que comparten la posición que sobre el particular planteó la Delegatura en el Informe Motivado.

5.2.3. Argumentos comunes planteados por ANA MARÍA GAVIRIA URIBE, AURELIO TORRES ECHEVERRI y PABLO FELIPE CALLE NOREÑA

- Prestaron toda su colaboración para suministrar en forma oportuna, sincera y efectiva, toda la información para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.

- Comparten la conclusión expuesta en el Informe Motivado sobre su participación en el acuerdo investigado.

- De conformidad con el Convenio de Colaboración suscrito entre FAMILIA y la Delegatura, y considerando que FAMILIA cumplió con lo establecido en el mismo, no existe razón alguna para que el Superintendente de Industria y Comercio no otorgue a FAMILIA la reducción del 70% de la multa, y por tanto, a ANA MARIA GAVIRIA URIBE, AURELIO TORRES ECHEVERRI y PABLO FELIPE CALLE NOREÑA.

- Respecto a las dos imprecisiones en las que según el Informe Motivado incurrió FAMILIA al rendir su versión al momento de acceder al Programa de Beneficios por Colaboración, las mismas no corresponden a imprecisiones sino a una lectura equivocada de lo indicado por FAMILIA que, gracias a las propias declaraciones de funcionarios de la compañía y otras pruebas arrimadas al proceso, fueron totalmente despejadas durante el curso de la investigación, como lo reconoce el Informe Motivado.

5.2.4. Argumentos planteados por ANA MARÍA GAVIRIA URIBE

- Frente a la afirmación realizada en el interrogatorio respecto del conocimiento que tuvo sobre las reuniones de FAMILIA con la competencia hasta principios del año 2011, se puntualiza que ANA MARÍA GAVIRIA URIBE reconoció haber participado en las reuniones que se llevaron a cabo entre los meses de abril y mayo de 2011, versión que coincide con la declaración de DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ de KIMBERLY quien manifestó que la última reunión fue en mayo de 2011.

- Considera que es diferente que después de la última reunión, como lo manifestó ANA MARÍA GAVIRIA URIBE, FAMILIA continuó con sus actividades de seguimiento a los precios de la competencia con el fin de verificar si se había cumplido con el alza de precios del 5% definida en la última reunión, y que posteriormente tuvo una conversación con ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, lo que corrobora que ANA MARÍA GAVIRIA URIBE reconoció su participación en el acuerdo de precios con posterioridad a la última reunión.

- Dentro de la declaración para acceder al Programa de Beneficios por Colaboración, como en el curso de la investigación, reconoció que en el año 2011 se acordó tratar de subir el precio en un 5%, evidenciando que ANA MARIA GAVIRIA URIBE reconoció que TECNOQUÍMICAS, KIMBERLY y FAMILIA acordaron compromisos específicos en el marco del acuerdo de precios investigado.

5.2.5. Argumentos planteados por AURELIO TORRES ECHEVERRI

- Aclaró que dada la naturaleza y las funciones del área a su cargo, no tenía el poder de decidir si FAMILIA continuaba o no con la práctica anticompetitiva, pues esa decisión dependía de la Gerencia de la Unidad de Negocio.

5.2.6. Argumentos planteados por PABLO FELIPE CALLE NOREÑA

- Deja constancia que su cargo en la organización era de cuarto nivel y que dentro de sus funciones nunca ha estado la definición de la política de precios, que es potestad de la Gerencia de la Unidad de Negocio.

5.3. Argumentos comunes planteados por TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, MARUEM CHEJNE GÓMEZ, VANESSA HATTY BENAVIDES, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, FERNANDO PÁEZ NIETO, ANDREA MADRIÑÁN OLANO y DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER en el traslado para observaciones al Informe Motivado

- TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR argumentaron que no se presentaron las condiciones que según la Delegatura deben presentarse en un mercado cartelizado. Por lo anterior, consideran que no puede desconocerse y menospreciarse el fundamento económico del cargo. Demostraron que actuaron en un marco de libre competencia económica en el que los precios no aumentaron y el consumidor se benefició de la rivalidad existente entre los diferentes competidores.

- Se viola el derecho de defensa cuando se afirma que la base que explica la formulación de cargos constituye un comodín que se puede modificar y que es factible ponerlo o quitarlo dependiendo de si los investigados la controvierten o la desvirtúan.

- La Superintendencia incurrió en error al basar el análisis del comportamiento de los precios en el precio EXW (Ex Work), precios en punto de fábrica de TECNOQUÍMICAS. El precio de venta reportado por TECNOQUÍMICAS, al ser un operador logístico con funciones de distribución, incluye un margen por su operación por lo que no es posible catalogarlos como precios en punto de fábrica.

- El Informe Motivado incurre en varios errores metodológicos al: (i) analizar series de precios ponderados que afectan los resultados de las estadísticas descriptivas; (ii) analizar los precios nominales en lugar de los precios reales; (iii) omitir analizar la información aportada correspondiente al periodo comprendido entre enero de 2001 y diciembre de 2004; y (iv) no definir claramente el periodo de duración del supuesto acuerdo anticompetitivo.

- Al analizar los precios promedio ponderados deflactados de los pañales (Winny y Velty) se evidencia que, contrario a lo indicado por la Delegatura, los mismos tuvieron una tendencia decreciente entre el 2001 y el 2012. Asimismo, del análisis de las estadísticas descriptivas de las series de precios deflactadas se desprende que estas tuvieron una mayor variabilidad que las series de precios nominales.

- El análisis de la Delegatura está sesgado, pues emplea una escala amplia en la representación gráfica de las series, que no permite apreciar la variabilidad de las mismas.

- La metodología estadística de Kernel utilizada por la Delegatura presenta inconsistencias teóricas, por lo que no puede ser tenida en cuenta como prueba estadística de la existencia de colusión de precios en el mercado de pañales.

- La Delegatura se negó a proporcionar la información relacionada con la escogencia de los parámetros de suavizamiento utilizados para el cálculo de la variabilidad de los ciclos, así como para la metodología de estimación de densidad de Kernel.

- La coincidencia en la distribución de Kernel podría estar fundamentada en el hecho de que las empresas ofrecen el mismo producto y los precios corresponden a los productos sustitutos, donde el grueso de la evolución de sus negocios está explicado por los mismos fundamentales económicos. En efecto, las condiciones de producción difieren levemente y las condiciones macroeconómicas que enfrentan las empresas son las mismas.

- Los análisis descriptivos no pueden constituir prueba de acuerdos horizontales debido a que, entre otras razones, el comportamiento de los precios en un mercado en el que las empresas enfrentan condiciones similares, las decisiones sobre precios, calidad y estrategias de mercadeo responden a variables que no pueden detectarse a simple vista con la evolución de las series de precios.

- El Informe Motivado concluye que se encuentra demostrada la fijación concertada del precio de venta de los pañales, sin contar con una prueba económica adecuada y técnicamente desarrollada que lo respalde.

- Las reclamaciones que se presentaban por los precios de los productos o el incumplimiento de los reclamos son prueba fehaciente de la imposibilidad de materializar los supuestos acuerdos, y por tanto, de efectuar una fijación de precios.

- El número de periodos en los que los tres competidores aumentaron simultáneamente sus precios es menor a 20 periodos de los casi 90 que se analizaron, lo que evidencia que en la inmensa mayoría de ocasiones ni siquiera hubo aumentos simultáneos, sino que cada empresa modificaba sus precios de acuerdo con sus propias estrategias.

- La Delegatura desconoce que el chequeo de los precios de los competidores es una actividad estándar en las empresas de cualquier sector, y asume que dicho chequeo es una prueba más de que las investigadas intentaron cumplir los acuerdos alcanzados.

- La lectura de los diferentes correos revela que si el acuerdo se hubiera presentado, en cualquier caso hubo un incumplimiento generalizado y los oferentes siempre actuaron autónomamente y bajo su propia estrategia.

- Al no haber cuantificado las veces que el supuesto acuerdo se cumplió, resulta imposible cuantificar las potenciales consecuencias sobre el bienestar de los consumidores finales.

- La determinación del impacto de la conducta tiene una consecuencia directa sobre el valor de las multas que impone la Superintendencia.

- El supuesto acuerdo no se refleja en el comportamiento de los precios, pues de haberse presentado, la tendencia de la serie sería positiva y, como lo demostraron las investigadas, en términos nominales la tendencia es nula, y en precios reales es negativa.

- Del análisis de los precios de los pañales desechables para bebé en diferentes países, se desprende que el precio de dicho producto en Colombia se ubica en el rango inferior a aquel más probable y que puede asociarse al precio de mercado en ausencia de acuerdos anticompetitivos.

- Los precios NIELSEN utilizados por la Delegatura son precios al consumidor final, por lo que no permiten analizar el comportamiento de las empresas. Se deben utilizar series de precios promedio ponderado a los canales, los cuales evidencian una variabilidad mayor a la encontrada por la Delegatura, demostrando la dificultad de realizar una efectiva fijación de precios en el mercado.

- Los volúmenes de ventas de TECNOSUR presentan un crecimiento sostenido. Si hubo reducciones en las tasas de crecimiento de los volúmenes de venta, se debió a contracciones de la demanda originadas en un menor ritmo de crecimiento macroeconómico y poblacional (la población proyectada de niños de O a 4 años muestra una reducción considerable durante el periodo que se investiga). Lo anterior se constituye como un indicio contundente de la no ejecución efectiva de los supuestos acuerdos de precios alcanzados por las empresas investigadas.

- La Delegatura calculó las participaciones de mercado a partir de cifras de producción y capacidad instalada de las investigadas, las cuales están afectadas por las exportaciones que realizó cada empresa, por lo que no permiten aislar el comportamiento del mercado local.

- El comportamiento estratégico de TECNOSUR estuvo orientado a la competencia. Sin embargo, la Delegatura analizó la información relacionada con las inversiones en publicidad, capacidad instalada y uso de la misma, de forma aislada y conveniente que no guarda sentido con la realidad del mercado.

- La Delegatura contaba con información para corroborar que TECNOSUR no obtuvo ganancias supracompetitivas, pues fueron aportados los costos de producción y los estados financieros de la empresa, junto con un estudio económico que evidencia la no obtención de beneficios supracompetitivos.

- Existe una relación entre los costos de producción y la evolución de la tasa de cambio dólar peso. Bajo un acuerdo de precios, este comportamiento de los costos no se vería reflejado en los resultados financieros de las empresas, pues el poder de mercado conjunto les permitiría trasladar los incrementos en costos al consumidor y obtener así mayores utilidades, lo cual no se presenta en este caso.

- Existe una relación inversa entre el margen bruto unitario y la evolución de la tasa de cambio. Los incrementos en la tasa de cambio son absorbidos por TECNOSUR vía una reducción en su margen, toda vez que no está en capacidad de trasladar permanentemente los incrementos en los costos.

- En repetidas ocasiones la rentabilidad de TECNOSUR no superó la rentabilidad ofrecida por una inversión de mínimo riesgo. En el mismo sentido, del análisis comparativo del indicador financiero ROE frente al sector industrial al que pertenece TECNOSUR, se encontró que la rentabilidad sobre el patrimonio de la empresa es inferior al promedio de la industria.

- La Delegatura se equivoca al concluir que TECNOQUÍMICAS sí participa en el mercado colombiano de pañales y que tomó parte efectiva en el acuerdo de precios, pues desconoce que son sociedades jurídicas independientes, con funciones y responsabilidades limitadas y reguladas contractualmente, lo que se ve reflejado en su nivel contable y financiero.

- Las utilidades derivadas de la venta de pañales le pertenecen a TECNOSUR, tal y como lo reflejan los asientos contables correspondientes, así como los estados financieros. En los estados financieros de TECNOQUÍMICAS correspondientes al negocio de pañales se observan única y exclusivamente los giros de recursos derivados de la operación de distribución que realiza por encargo TECNOSUR y la prestación de ciertos servicios administrativos.

- El balance general evidencia que TECNOQUÍMICAS solo es responsable de las actividades de distribución de pañales, por lo que los recursos provenientes de la venta de pañales son girados nuevamente a TECNOSUR.

- TECNOQUÍMICAS entrega el producto a los canales y clientes, recauda el valor de la venta y retorna los recursos por este concepto a TECNOSUR descontando el valor de los gastos por su distribución y de administración.

- El comportamiento de los gastos de distribución y administrativos prestados por TECNOQUÍMICAS a TECNOSUR medidos como la diferencia en el precio de venta ha tenido un valor durante los dos últimos años entre el 15.8% y el 21.4% del precio de TECNOSUR, comportamiento estable como porcentaje de las ventas del producto, evidencia que su evolución corresponde a otros criterios de costo, diferentes a aquellos tenidos en cuenta por TECNOSUR al momento de fijar el precio de venta de los pañales.

- Las utilidades provenientes de la venta de pañales en el mercado nacional son contabilizadas en los estados financieros de TECNOSUR.

- TECNOQUÍMICAS como sociedad jurídica independiente de TECNOSUR no podría tener ningún interés en manipular los precios del producto, dado que las posibles ganancias no benefician a la sociedad, pues tal incentivo económico recae sobre TECNOSUR.

- La CORPORACIÓN KIMBERLY CLARK debió ser vinculada formalmente al proceso, pues sus actuaciones repercutieron en el mercado colombiano.

- TECNOSUR es controlada por la CORPORACIÓN KIMBERLY CLARK, quien también controla a KIMBERLY, por lo que entre estas existe una integración empresarial. En tal sentido, TECNOSUR no es responsable por las actuaciones que se le imputaron, pues quien las determina y ordena es KIMBERLY.

- TECNOQUÍMICAS no participa en el mercado, no determina precios ni realiza la actividad de mercadeo, pues simplemente vende los productos a los precios y en las condiciones que le indica TECNOSUR, que es controlada por KIMBERLY, siendo esa una gestión por la que recibe una remuneración que es independiente del precio de los pañales.

- La Delegatura le negó el derecho de contradicción y defensa a TECNOSUR, al no pronunciarse sobre la responsabilidad de KIMBERLY por las órdenes que le impartieron a TECNOSUR. Así mismo, se abstuvo de estudiar elementos que demuestran que TECNOQUÍMICAS no participa en el mercado de pañales.

- En el Informe Motivado se modificaron las declaraciones de los testigos, como cuando indicaron una determinada relación, reunión o actuación con TECNOSUR, la Delegatura interpreta que en realidad se trata de TECNOQUÍMICAS.

- KIMBERLY no debe recibir los beneficios del programa de colaboración que preliminarmente fueron objeto del correspondiente Acuerdo de Colaboración, pues fue el instigador, no reveló información completa y ocultó información y pruebas.

- KIMBERLY no aportó el acuerdo de accionistas que celebró con TECNOQUÍMICAS para el manejo de TECNOSUR, el cual le otorgó el control de dicha sociedad y fue la causa directa del supuesto cartel empresarial que se investiga, pues dicho documento fue el que le dio al delator y a la matriz de KIMBERLY (KIMBERLY CLARK CORPORATION) la facultad de dar órdenes a los funcionarios de TECNOSUR para reunirse con los de KIMBERLY y exigir manejos conjuntos, como lo prueban las reuniones convocadas por KIMBERLY CLARK CORPORATION en Panamá y Lima.

- Si se concluyera que existió un acuerdo de precios y que este se cumplió, se deben retirar los beneficios a KIMBERLY, pues en sus declaraciones sus principales ex empleados vinculados con el área de pañales negaron que los supuestos acuerdos se hubieran cumplido.

- KIMBERLY fue el promotor del supuesto cartel, pues fue la empresa que indujo a TECNOSUR, FAMILIA y DRYPERS para infringir el régimen de libre competencia económica. Para inducir a TECNOSUR se valió de su posición de accionista controlante, al paso que para hacerlo con FAMILIA se valió de amenazas de tomar represalias en el mercado de protección femenina si FAMILIA no subía los precios de sus pañales e invitándola a Panamá para que participara del supuesto acuerdo.

- En el presente caso se cumplen los elementos que generan la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que la conducta investigada afecta a más de un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante, CAN), de conformidad con el artículo 5 de la Decisión 608 de 2005, por la cual se establecieron normas para la protección y promoción de la libre competencia en la CAN.

- Las prácticas investigadas entre KIMBERLY y FAMILIA se realizaron y tuvieron efectos en la subregión, pues KIMBERLY impidió a TECNOSUR exportar sus productos y desde el nivel andino la CORPORACIÓN KIMBERLY CLARK ordenaba a KIMBERLY y TECNOSUR coordinar sus estrategias de mercado.

- La Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos no señaló en forma clara y precisa los hechos concretos que atribuyó a TECNOSUR y los que formuló contra TECNOQUÍMICAS, por lo que no les permitió ejercer su derecho de defensa.

- Durante la etapa probatoria no se estaba siguiendo la norma de procedimiento vigente en el momento en que inició la actuación administrativa en cuestión, es decir, el Código General del Proceso. En su lugar se aplicó el Código de Procedimiento Civil, que contiene normas, muchas veces, menos garantistas que aquel, por lo que los derechos de defensa y contradicción de los investigados se vieron afectados.

- Los únicos despachos frente a los que opera la entrada en vigencia gradual del Código General del Proceso son, por voluntad del legislador, los despachos judiciales que pertenezcan a distritos judiciales. En tal sentido, la excepción no aplica para la Superintendencia de Industria y Comercio en tanto que no es un despacho judicial que pertenezca a un distrito judicial.

- Equiparar a la Superintendencia de Industria y Comercio con el Consejo Superior de la Judicatura y asumir que esta tiene la misma competencia reglamentaria que el órgano de gobierno de la rama judicial, es desconocer, no solo la intención del legislador, sino el origen constitucional del Consejo Superior de la Judicatura.

- Los reparos que expone el Informe Motivado a los precedentes que evidencian que el Superintendente de Industria y Comercio, las Delegaturas de Protección de la Competencia y de Protección del Consumidor han aplicado el Código General del Proceso en materia probatoria son infundados, de lo que se concluye que dicho código es el que regula las pruebas en investigaciones administrativas, por lo que las pruebas practicadas en este proceso son nulas de pleno derecho.

- Frente a los hechos realizados con anterioridad a la Ley 1340 de 2009 se presentaba una caducidad de tres (3) años, por lo que la posibilidad de sanción de esos hechos caducó, a lo sumo, el 24 de julio de 2012, y en todo caso independientemente de que la Ley 1340 de 2009 prevea una caducidad diferente, los ciudadanos no pueden ser sancionados con unas multas de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMMLV) que no existían en la ley con anterioridad a la realización de los hechos y cuya caducidad estaba prevista en tres (3) años.

- El Informe Motivado omite tener en cuenta que KIMBERLY, FAMILIA y CMPC (DRYPERS), además de estar en el país, también tienen presencia en países vecinos con estos mismos productos y que, como se indicó, las declaraciones que obran en el proceso dan cuenta de que sostuvieron reuniones y recibieron instrucciones de sus superiores andinos para generar acuerdos supranacionales, por lo que el mercado geográfico no es simplemente el de Colombia, sino que el producto envuelto en los hechos investigados abarca el territorio de la CAN.

- Contradecir las cifras que se presentan a folios 66 a 70 del Informe Motivado es imposible, pues a pesar de que el Informe indica los folios de los que obtuvieron dichas cifras, en ninguna parte explica la forma como realizó los cálculos propios, ni indica cuáles de los miles de registros de cifras utilizó, en un expediente de más de diez mil folios en el que abundan los archivos electrónicos con miles de registros de información contable y financiera.

- El acuerdo de accionistas generó subordinación de TECNOSUR frente a KIMBERLY, por lo que se constituyeron en un solo agente para el derecho de la competencia.

- Existen hechos reales que acreditan el ejercicio real de control que KIMBERLY ejerció sobre TECNOSUR: en la participación de KIMBERLY en las juntas directivas de TECNOSUR, compras de materia prima, injerencia financiera, influencia en el uso que KIMBERLY hace de los resultados de TECNOSUR para realizar sus reportes financieros ante su matriz y carencia de independencia del Gerente de TECNOSUR.

- La Delegatura evita analizar el control ejercido por KIMBERLY sobre TECNOSUR, pues dicho análisis implicaría retirar los beneficios convenidos con KIMBERLY.

- La Delegatura concluyó erróneamente que era TECNOQUÍMICAS quien participaba en el mercado y no TECNOSUR, con base en pruebas que son inválidas y con un análisis equivocado del material probatorio, que ignora pruebas relevantes que contradicen dicha posición.

- Todas las pruebas recaudadas con anterioridad al 21 de febrero de 2014, fecha en la que se inicia la averiguación preliminar son nulas, pues la actuación se desarrolló por fuera de la actuación administrativa y, por ello, carece de objeto. Por lo tanto, todo el material recogido en la visita administrativa realizada en 18 de noviembre de 2013 es nulo y no puede ser utilizado en el proceso que aquí se adelanta.

- Las conclusiones a las que llega la Delegatura respecto del organigrama de planta de TECNOSUR, que no puede ser apreciado por haberse recaudado antes del inicio de la averiguación preliminar, son desacertadas. De hecho, de conceder que dicho organigrama corresponde a la totalidad de la sociedad, tendría que deducirse que la empresa no cuenta con Junta Directiva ni Asamblea de Accionistas, por lo que la única conclusión razonable es que se trata de la planta o fábrica de TECNOSUR y no de toda la empresa.

- El memorial remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio en diciembre de 1998 para la aprobación de la compra del 50% de TECNOSUR no demuestra que dicha empresa solo tuviera funciones de producción y en todo caso debe tenerse en cuenta que KIMBERLY tenía interés de ocultar la integración efectuada con TECNOSUR.

- De la comunicación dirigida por FRANCISCO JOSÉ BERBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) a KIMBERLY solo puede deducirse que TECNOQUÍMICAS distribuía los pañales producidos por TECNOSUR pero no que lo hiciera sin las instrucciones de TECNOSUR.

- Las razones por las que la Delegatura expuso que la declaración de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ en la averiguación preliminar tiene validez, no son sólidas. Por otro lado, no es cierto que las demás pruebas confirmen lo supuestamente dicho en esa oportunidad por el declarante, en relación con las funciones de TECNOSUR, pues en el expediente obran diversas pruebas que contradicen la posición adoptada por la Delegatura y que corroboran la declaración que rindió ERNESTO TRUJILLO PÉREZ en la etapa de investigación.

- No hay duda de que la declaración presentada por ERNESTO TRUJILLO PÉREZ el 6 de noviembre de 2015 es contradictoria con la que presentó el 18 de noviembre de 2013, por lo que ambas deberían rechazarse. Sin embargo, si se debiera mantener una de ellas, tendría que ser la rendida en 2015 en el marco de la investigación, pues aquella presentada en el 2013 carece de validez al haber sido rendida antes del inicio de la etapa de averiguación preliminar y, por otro lado, solo la declaración rendida en investigación guarda coherencia con el resto del material probatorio del expediente.

- Contrario a lo que afirmó la Delegatura, no resulta extraordinario ni exótico que sea la misma TECNOSUR quien realice las actividades de mercadeo de los pañales que produce, más cuando es una empresa controlada por una multinacional dedicada, entre otras, al mismo negocio, que tiene el interés de tener el poder sobre el producto, las plazas y el precio. En consecuencia, lo que resultaría extraño es que KIMBERLY permitiera que otra empresa fijara la estrategia de mercadeo de los productos de la sociedad en que participa. TECNOSUR contaba con un equipo altamente calificado para realizar las labores de mercadeo.

- Las actas de Junta Directiva de TECNOSUR dan cuenta de que era en ese escenario que se definían las políticas de mercadeo y por supuesto, de precios y, en consecuencia, de que era esta empresa y no TECNOQUÍMICAS quien actuaba en el mercado.

- Las declaraciones de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, ANDREA MADRIÑÁN OLANO, VANESSA HATTY BENAVIDES, MAUREM CHEJNE GÓMEZ, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ y DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER son consistentes entre sí y guardan coherencia con las actas de Junta Directiva y Asambleas de Accionistas de TECNOSUR, en el sentido de indicar que es TECNOSUR y no TECNOQUÍMICAS quien participa en el mercado y en el acuerdo anticompetitivo.

- TECNOQUÍMICAS no participa en el mercado. Si bien en el escrito presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio se estableció que TECNOQUÍMICAS tendría como obligación "ofrecer y vender LAS MERCANCÍAS, que lo impelen a estar actuando frente al cliente y conquistando el mercado", lo cierto es que esta circunstancia lejos de acreditar que dicha empresa ejercía funciones de mercadeo, da cuenta únicamente del contacto que TECNOQUÍMICAS tenía que mantener como distribuidor con el cliente, que en el caso particular se refiere a los puntos de venta.

- Los correos que usa la Delegatura para indicar que la fijación de precios la realizaba TECNOQUÍMICAS solo demuestran una vez más que dicha actividad la realizaba TECNOSUR, pues LUZ ELENA GUZMÁN remitente o receptora de las comunicaciones usadas en el Informe está vinculada a TECNOSUR.

- TECNOQUÍMICAS no participó en el cartel empresarial. Contrario a lo argumentado por la Delegatura, los funcionarios que acudieron a reuniones e intercambiaron correos en el marco del acuerdo son de TECNOSUR y no de TECNOQUÍMICAS. Si bien quien gira el cheque del sueldo de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS es TECNOQUÍMICAS, lo cierto es que dichos funcionarios prestan sus servicios vinculados con temas de mercadeo de TECNOSUR.

- Frente a MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, el Informe Motivado concluye que prestaba sus servicios en TECNOQUÍMICAS en razón a que participó en varias Juntas Directivas como invitada. La razón por la que participó en tal calidad es que no era miembro de la junta y que en atención de su cargo de Gerente de Mercadeo era importante su asistencia. Por lo tanto, su asistencia evidencia que las labores de mercadeo de TECNOSUR eran temas propios de la junta.

- La deducción que hace la Delegatura sobre los cargos de los demás investigados involucrados en el cartel empresarial es inconsistente, pues no es cierto que sus cargos no existan en la estructura organizacional de TECNOSUR, y es esta empresa la que desempeña las funciones de los empleados investigados.

- Frente a ANDREA MADRIÑÁN OLANO, MAUREM CHEJNE GÓMEZ y FERNANDO PÁEZ NIETO la facultad sancionatoria está caducada.

- Para el caso de VANESSA HATTY BENAVIDES y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, teniendo en cuenta que su vinculación se hizo como funcionarios de TECNOSUR y su defensa se soportó con base en tal cargo formulado, no puede ahora sorprenderse a los investigados sancionándolos por ser, supuestamente, empleados de TECNOQUÍMICAS, circunstancia que violaría su derecho de contradicción y defensa.

- Si VANESSA HATTY BENAVIDES y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN llegaran a encontrarse responsables como funcionarios de TECNOSUR, quien debe responder por sus conductas es KIMBERLY, sociedad que controlaba a TECNOSUR, o en su defecto, para ellos debe extenderse el beneficio otorgado a la delatora KIMBERLY.

- Respecto de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, su conducta está caducada, pues no existe prueba de su participación posterior al 16 de junio de 2011, diferente al recibo de correos. Adicionalmente su participación en la conducta fue causada por las instrucciones de KIMBERLY y, en ese sentido, es esa compañía la que debe responder por el acto restrictivo de la libre competencia económica.

- ERNESTO TRUJILLO PÉREZ desarrolla sus labores exclusivamente para TECNOSUR, a pesar de que su sueldo lo paga TECNOQUÍMICAS, y los hechos que lo vinculan a la investigación los desarrolló por instrucciones de KIMBERLY, por lo que esa compañía es responsable de sus actuaciones.

- FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA en su calidad de Presidente de TECNOQUÍMICAS, no pudo participar ni activa ni pasivamente en la conducta, pues dicha empresa no compite en el mercado ni participó en el acuerdo anticompetitivo. En todo caso, no existen pruebas posteriores al 16 de junio de 2011, razón por la cual estaría caducada la facultad sancionatoria. Por último, los actos por los que se le vinculó fueron ordenados por KIMBERLY.

- Frente a la responsabilidad de DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER se determinó que no existen pruebas que lo vinculen con los hechos, pues su labor se limita a vender los productos de todas las categorías de TECNOQUÍMICAS, sin participar en forma alguna en la definición de precios. Aunque la Delegatura afirma que su responsabilidad deriva de su función de recolectar información derivada de chequeos de precios, atender a esta consideración significaría que debería vincularse a entidades como NIELSEN que cumplen este tipo de funciones necesarias en la comercialización de productos.

5.4. Observaciones planteadas por las personas naturales vinculadas con KIMBERLY en el traslado del Informe Motivado

5.4.1. Argumentos planteados por HELLMUTH SCHADER SALDARRIAGA

- KIMBERLY le mintió a la Superintendencia sobre la situación de control que efectivamente tenía sobre TECNOSUR en virtud de la integración económica autorizada en 1998. En ese año, KIMBERLY le presentó a la Superintendencia una operación que no incluía su control sobre TECNOSUR, cuando de forma oculta, a través de un acuerdo de accionistas, estaba pactado que KIMBERLY controlaría las decisiones de TECNOSUR.

- HELLMUTH SCHADER SALDARRIAGA se reunió con TECNOSUR en Panamá en el marco de una convocatoria de filiales regionales de KIMBERLY, por lo que, teniendo en cuenta el control de KIMBERLY sobre TECNOSUR, mal haría la Superintendencia en interpretar esto como una reunión entre competidores.

- HELLMUTH SCHADER SALDARRIAGA fue designado por KIMBERLY para ser el representante autorizado de esa sociedad en la Junta Directiva de TECNOSUR, quien, según el acuerdo de accionistas, era la persona de KIMBERLY con la responsabilidad de emitir el voto decisivo tanto en la Junta Directiva como la asamblea de accionistas de TECNOSUR.

- HELLMUTH SCHADER SALDARRIAGA nunca se reunió con ningún otro investigado, ni dio la orden para que se reunieran con FAMILIA o cualquier otro competidor, y dejó de trabajar en KIMBERLY desde el año 2006.

- En el expediente no consta quién es el autor intelectual en KIMBERLY de la conducta investigada, pues dicha sociedad no ha develado el nombre de la persona que ordenó a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR reunirse con representantes de FAMILIA.

- Por lo anterior, solicita que se declare su inocencia, la pérdida de beneficios de KIMBERLY al mentirle a la Superintendencia sobre su integración con TECNOSUR y que se investigue a los miembros de la Junta Directiva de KIMBERLY.

- Así mismo, solicita se investigue la integración no informada que KIMBERLY mantuvo hasta 2014 sobre TECNOSUR y su posición de dominio en el mercado durante ese lapso de forma ilegal y que se decrete de oficio: (i) el interrogatorio de FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR para que especifique quién le dio la orden de reunirse con FAMILIA; (ii) el testimonio de DELOITTE para que manifieste si conoció el acuerdo de socios de 1998; y (iii) el testimonio de EMILIO ARCHILA PENALOSA para que informe si en la integración autorizada en 1998, KIMBERLY puso en conocimiento de la Superintendencia el acuerdo de accionistas que le daba control sobre TECNOSUR.

5.4.2. Argumentos planteados por LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL

- Operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, pues su última participación en el cartel empresarial, así como conocimiento directo sobre los hechos fue hasta 2008. A partir de ese año, LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL cambió de funciones y responsabilidades dentro de KIMBERLY, por lo que no recibió informes ni brindó asesoría legal sobre los acuerdos anticompetitivos efectuados.

- Contrario a lo afirmado por la Delegatura, el último conocimiento del acuerdo por parte de LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL no fue en 2012, pues en ese año ya se desempeñaba en el área de recursos humanos. Por lo anterior, solicita que se declare la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio en su caso particular o que, en subsidio, se mantenga la recomendación hecha por la Delegatura y se le hagan extensivos los beneficios por colaboración de KIMBERLY.

5.5. Argumentos planteados por DRYPERS en el traslado para observaciones al Informe Motivado

- Pese a estar de acuerdo con las conclusiones de la Delegatura sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, DRYPERS no comparte las afirmaciones sobre su participación en la conducta investigada entre 2005 y 2006. Considera que las pruebas presentadas no son concluyentes frente a su responsabilidad, por lo que debe primar la presunción de inocencia a su favor.

- La totalidad de las pruebas allegadas contra DRYPERS provienen del Programa de Beneficios por Colaboración, por lo que las confesiones allí obtenidas deben recibirse con el mismo valor probatorio que las de un litisconsorte facultativo. Así mismo, dichas declaraciones presentan serias inconsistencias frente a otras pruebas.

- Las pruebas presentadas por la Delegatura no brindan claridad sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se llevaron a cabo las reuniones en las que presuntamente participó DRYPERS. En consecuencia, quedan dudas sobre la efectiva participación de ARTURO CELIS CALDAS en ellas y la existencia de compromisos asumidos por él en materia de precios.

- La Delegatura concluye la participación de DRYPERS en el acuerdo basada en tres (3) elementos probatorios: (i) un correo electrónico; (ii) un mensaje electrónico para programar una visita de campo en Cali; y (iii) un documento denominado "Acta de Reunión de Industria".

- El correo electrónico, con una presentación de PowerPoint adjunta, no es una prueba de la participación de DRYPERS. De su contenido no se desprende que ARTURO CELIS CALDAS haya participado en la reunión que se menciona, o el rol que este habría desempeñado en ella. Como resultado, prueba de forma directa e inequívoca que DRYPERS haya hecho parte del acuerdo.

- Respecto de la programación de la reunión en Cali, dicha prueba no significa que la reunión haya ocurrido, o que de haberse realizado no se evidencia que ARTURO CELIS CALDAS haya asistido y, aún peor, que de haber asistido se demuestre cuál fue el rol que jugó y los compromisos que adquirió. El mismo ERNESTO TRUJILLO PÉREZ de TECNOSUR, manifestó no haber visto a ninguna persona de DRYPERS en las reuniones, pese a que ella era la anfitriona en Cali.

- Por último, el "Acta de Reunión de Industria" pierde credibilidad cuando varios de sus presuntos participantes negaron haber asistido a dicha reunión en Bogotá, como es el caso de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA y ALEJANDRO BOTERO ARANGO.

- No hay prueba alguna de que DRYPERS haya participado en los mecanismos de cumplimiento del acuerdo señalados por la Delegatura.

- DRYPERS siempre ha actuado de forma competitiva en el mercado. Sus precios en el mercado son contrarios a los de una lógica cartelista, ya que presentan marcadas variaciones frente a los de sus competidores, de hecho, sus precios fueron menos estandarizados y estabilizados entre 1999 y 2007, fecha que comprende el tiempo en el que, según la Delegatura, DRYPERS hizo parte del acuerdo anticompetitivo.

- DRYPERS es un competidor, como lo reconocen en múltiples declaraciones algunos investigados, cuyo negocio se estructuró en presentar pañales de mejor calidad y menor precio a los de sus competidores. Su demanda es más sensible a cualquier variación en el precio que la de los demás agentes, por lo que no podría haber entrado en un acuerdo como el investigado.

- DRYPERS era un "Maverick" en la industria, por lo que fijó precios agresivos e independientes en el mercado, así como implementó políticas comerciales basadas en precios bajos y descuentos altísimos a sus clientes.

- Al presente trámite se le aplicó las normas del Código de Procedimiento Civil cuando estaba vigente el Código General del Proceso, el cual resultaba más garantista para los investigados. La Superintendencia ya contaba con la infraestructura para la oralidad, pues implementó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. en sus actuaciones.

- Por lo anterior, solicita que se declare que DRYPERS no incurrió en ningún momento en la conducta investigada, o que en subsidio se acoja la recomendación de archivar la investigación por caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia.

5.6. Argumentos planteados por ARTURO CELIS CALDAS, vinculado con DRYPERS

- Solicita que se acoja la recomendación dada por la Delegatura en su Informe Motivado, en el sentido de archivar la investigación contra ARTURO CELIS CALDAS por caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 28 de junio de 2016 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a los investigados (personas jurídicas y naturales a los que se referirá la parte resolutiva de este acto administrativo) por la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).

Adicionalmente, recomendó exonerar o archivar la investigación por estos hechos en relación con las personas naturales a que se referirá la parte resolutiva de este acto administrativo.

De otra parte, el Consejo Asesor de Competencia recomendó exonerar o archivar la investigación en relación con la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Finalmente, el Consejo Asesor de Competencia, recomendó al Superintendente de Industria y Comercio mantener a KIMBERLY y FAMILIA los beneficios acordados en los respectivos Convenios de Colaboración, y extender automáticamente a todos sus funcionarios y ex funcionarios sancionados, los beneficios concedidos a los mencionados agentes del mercado, sin importar su nivel de colaboración con la investigación, en expresa y restringida aplicación del Decreto 2896 de 2010.

SÉPTIMO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "Melar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011¹⁶, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras, "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica."

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que "fija Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido "[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas, y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. El Programa de Beneficios por Colaboración como instrumento efectivo para proteger la libre competencia económica

7.2.1. Consideraciones generales

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política, en el cual la libre competencia económica y, por ende la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

`Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)". (Subraya y negrilla fuera del texto original).

'Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Se desprende de las normas constitucionales citadas, que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores en los distintos mercados que componen la economía nacional . En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Al respecto indicó la Corte lo siguiente:

"La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo  a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores. '¹⁷ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Es así como, protegiendo la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia¹⁸.

De acuerdo con la OCDE¹⁹:

"Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios"²⁰.

En efecto, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos claros beneficios de la libre competencia se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas prácticas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas se refieren fundamentalmente a los carteles empresariales y a los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros²¹.

Por lo anterior, es apenas lógico que una de las prioridades de las autoridades de competencia del mundo sea precisamente desarrollar maneras efectivas de luchar contra los carteles empresariales. En este contexto, el Programa de Beneficios por Colaboración²², también llamado beneficios por delación o régimen de clemencia (que en términos prácticos son varias formas de referirse a lo mismo) es considerado hoy en día como la herramienta principal en la lucha contra los carteles empresariales.

En esencia, el programa de delación consiste en el mecanismo a través del cual un empresario, que forma parte de un cartel empresarial, queda exonerado total o parcialmente del pago de la sanción económica que, de otro modo, le hubiera tocado pagar. Lo anterior, a cambio de informar la existencia del cartel y aceptar su participación en el mismo, ante la autoridad de competencia, así como aportar pruebas e información sobre su funcionamiento, duración, participantes, etc.

La existencia del programa de delación se remonta a 1978, cuando el Departamento de Justicia de Estados Unidos adoptó su primera "Corporate Leniency Policy' (en español "Programa de Clemencia Corporativa"), que tuvo como finalidad otorgarle inmunidad o reducción en la pena a la empresa que primero delatara la existencia del cartel. Posteriormente, en 1993, el Departamento de Justicia de Estados Unidos emitió una nueva "Corporate Leniency Policy', reemplazando íntegramente su programa anterior, el cual corresponde al que actualmente rige en ese país.

Por su parte, la Comunidad Europea profirió la normativa para su primer programa de delación en 1996, el cual estuvo inspirado en el programa de Estados Unidos de 1993. El régimen inicial ha sido objeto de varias modificaciones, fundamentalmente en 2002 y 2006. Los principales cambios estuvieron relacionados con volver la inmunidad automática para la primera empresa que aplique exitosamente al programa, hacer claridad sobre los montos de reducción para los aplicantes subsecuentes dependiendo del orden y del momento de aplicación, determinando la forma como debe ser suministrada la información y las pruebas sobre la existencia del cartel empresarial.

Hoy en día, más de 100 jurisdicciones del mundo cuentan con un Programa de Beneficios por Colaboración para la detección de carteles empresariales, existiendo un consenso entre las diferentes autoridades de competencia del mundo, que dicho programa es la herramienta más efectiva en la lucha contra los carteles empresariales.

En efecto, entre los beneficios que resultan de contar con un efectivo Programa de Beneficios por Colaboración está el incremento de las posibilidades de detectar y sancionar un cartel empresarial. Los miembros de un cartel son conscientes de la ilegalidad de su proceder y, por tal razón, invierten importantes esfuerzos y recursos en ocultar su actividad cartelista. Hacen reuniones fuera del país, utilizan métodos sofisticados de comunicación (chats, correos electrónicos, celulares prepago), utilizan "alias", entre otras prácticas propias de actividades al margen de la ley.

Por otro lado, al incrementarse las probabilidades de detección y sanción, se crea un incentivo disuasorio para participar en un cartel empresarial. En la misma línea, quien ya haga parte del cartel tendrá igualmente el incentivo para cesar su participación en él y acudir a la autoridad para delatar su existencia, movido por su temor de ser descubierto o que otro de los miembros del cartel lo haga primero, dados los beneficios de inmunidad o reducción de la multa, creando un claro efecto desestabilizador en el cartel. Esto es lo que en la teoría económica se conoce como el "dilema del prisionero"²³, donde la incertidumbre de uno de los "socios" en el delito (civil en este caso) acudirá primero a la autoridad para quedarse él con todos los beneficios, opera como móvil interno para que una persona acuda a colaborar con la autoridad, y al final la estrategia estrictamente dominante para cada uno de los involucrados en el juego en mención sea delatar.

Ahora bien, para un adecuado funcionamiento del programa de delación y lograr que este brinde los resultados esperados, se requiere conjugar una serie de elementos, en la medida que se trata de un sistema de beneficios, compensaciones o recompensas, por lo que la decisión de delatar debe representarle un beneficio real al delator, esto es, debe existir un sistema de incentivos que induzca al presunto cartelista a participar activamente en el programa. En primer lugar, se debe contar con unas sanciones lo suficientemente disuasorias para que al momento de realizar un típico análisis de costo-beneficio, el resultado sea en favor de colaborar con la autoridad. Como complemento de lo anterior, el cartel empresarial debe tener un riesgo real de detección y sanción, lo cual está íntimamente asociado con las facultades con que cuenta la autoridad de competencia y con la fortaleza institucional de la misma. Finalmente, el tercer elemento clave para el éxito del programa de delación estriba en la transparencia y seguridad jurídica para sus aplicantes²⁴.

7.2.2. El Programa de Beneficios por Colaboración en Colombia

Con la expedición de la Ley 1340 de 2009, Colombia introdujo cambios sustanciales en el régimen de competencia, entre los que se destacan, haber establecido a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad única de protección de la libre competencia económica, el incremento sustancial de las multas a imponer a los miembros de un cartel empresarial y el establecimiento del Programa de Beneficios por Colaboración.

En efecto, el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:

"Artículo 14. Beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.

2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.

b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración".

El artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 fue inicialmente reglamentado mediante el Decreto 2896 de 2010, que fue reemplazado por el Decreto 1523 de 2015. Al respecto, es importante aclarar que para efectos de la presente actuación administrativa, el Despacho aplicará el Decreto 2896 de 2010 a los acuerdos de beneficios por colaboración suscritos por KIMBERLY y FAMILIA, por tratarse de la norma aplicable al momento de suscripción de tales acuerdos por colaboración.

De esta forma, en el Decreto 2896 de 2010 se establecieron las condiciones generales y la forma en la que la Superintendencia de industria y Comercio, en desarrollo del artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, podrá conceder a cualquier persona natural o jurídica, la exoneración total o parcial del pago de la multa.

Así las cosas, es importante diferenciar los dos tipos de requisitos que se encontraban regulados en el Decreto 2896 de 2010. En primer lugar, se encuentran los requisitos que deben cumplirse para  solicitar el acceso al Programa de Beneficios por Colaboración, los cuales dependerán de si se trata del primer delator o de delatores subsiguientes. Así, para concederle una exoneración total de la multa al primer delator, este debe: (i) reconocer que participó en el o los acuerdos restrictivos de la libre competencia que delata; (ii) suministrar información sobre el nombre de los cartelistas, el grado de participación, el domicilio, los productos o servicios involucrados, el área geográfica afectada y la duración del cartel; y (iii) suministrar, de inmediato o dentro del plazo acordado con el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, todas las pruebas con las que cuente. Cumplidas las condiciones anteriores, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia suscribirá un Convenio de Colaboración con el solicitante.

Suscrito el Convenio de Colaboración entre el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia y el primer solicitante, las demás solicitudes que se reciban se evaluarán de acuerdo con las reglas previstas para una reducción de multa, para lo que el Decreto 2896 de 2010 establecía en su artículo 11 unos requisitos de acceso similares, con la diferencia de que para estos casos las pruebas que presentaran los delatores debían tener valor agregado significativo respecto de las pruebas que ya estuvieran en poder de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En segundo lugar, la normatividad establece unos requisitos para permanecer en el Programa de Beneficios por Colaboración²⁵ y recibir definitivamente los beneficios acordados, cuyo cumplimiento deberá ser objeto de pronunciamiento por parte del Superintendente de Industria y Comercio, en la decisión que ponga fin a la investigación. En este sentido, el artículo 9 del Decreto 2896 de 2010 establecía que se deberá determinar si el solicitante de los beneficios por colaboración cumplió con las condiciones previstas en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, consistentes en: (i) colaborar durante el curso de la actuación administrativa, suministrando información y elementos probatorios útiles que se encuentren a su disposición en relación con el acuerdo restrictivo de la libre competencia que delata; (ii) no ser el instigador o promotor del cartel y; (iii) poner fin a la conducta anticompetitiva que está delatando.

Al respecto es importante señalar que el mismo artículo 4 del Decreto 2896 de 2010, desarrolla el primer requisito y establece qué se debía entender por colaboración a lo largo de la actuación. Así, un delator habría colaborado con la actuación administrativa cuando: (i) suministra la información y las pruebas que estén a su disposición, relacionadas con el presunto acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia y, tratándose de una persona jurídica, facilita la práctica de testimonios de sus empleados o administradores; (ii) responda los requerimientos que realice la Superintendencia de Industria y Comercio para el esclarecimiento de los hechos; y (iii) no altere, destruya u oculte información o elementos de prueba relevantes sobre la conducta anticompetitiva.

Así las cosas, quien se acoja al Programa de Beneficios por Colaboración deberá actuar de buena fe en lo que respecta al material probatorio que tenga en su poder, absteniéndose de destruir, alterar u ocultar la información que posea y con incidencia en la práctica anticompetitiva investigada.

En suma, para que la Superintendencia de Industria y Comercio adopte una decisión final favorable sobre la concesión del beneficio de exoneración total o parcial del pago de la multa, no basta con la simple confesión de la participación de la persona natural o jurídica en el cartel empresarial, pues ello es tan solo uno de los requisitos de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración, sino que deberá colaborar durante el curso de la actuación administrativa.

En consecuencia, bien podría ocurrir que un agente del mercado cumpla con los requisitos de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración por haber confesado su participación y aportado pruebas sobre el funcionamiento del cartel, pero que durante el curso de la investigación no colabore con la autoridad, porque no suministró la pruebas que estuvieran a su disposición, o porque alteró, destruyó u ocultó información o elementos de pruebas relevantes para la investigación. De comprobarse esta falta de colaboración, la Superintendencia de Industria y Comercio mal podría otorgar el beneficio, por existir un expreso mandato legal prohibiendo que se le conceda el beneficio de exoneración total o parcial a quien no colabore con la investigación.

7.2.3. El Programa de Beneficios por Colaboración en el caso concreto

Como ya se mencionó, en la presente investigación KIMBERLY y FAMILIA accedieron al Programa de Beneficios por Colaboración, confesando su participación en un cartel empresarial para la fijación directa e indirecta de precios en el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia y aportando unas pruebas para la investigación, para lo cual suscribieron sendos Acuerdos de Colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio.

KIMBERLY fue el primer agente del mercado en acceder al Programa, por lo que de verificarse su colaboración en la investigación, sería acreedor de un beneficio consistente en la exoneración del 100% del pago de la multa a imponer. Por su parte, FAMILIA, como segundo solicitante, y de verificarse su colaboración en la investigación, sería beneficiario de una reducción parcial de la multa, cuyo porcentaje podría oscilar entre el 50% y el 70%, representado en la circunstancia de que con FAMILIA se acordó un beneficio no inferior al 50% con un tope legal en el 70%, que es el máximo eventual beneficio que podría concederle la Superintendencia de Industria y Comercio a quien ostente la condición de segundo delator, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente para la fecha de suscripción del acuerdo, ello es, el Decreto 2896 de 2010.

En este contexto, a continuación se hará un recuento general de las manifestaciones que realizaron KIMBERLY y FAMILIA al momento de solicitar acceso al Programa de Beneficios por Colaboración, esto es, la declaración de su participación en el cartel empresarial de pañales desechables para bebé en el mercado colombiano, así como la dinámica del mismo y las circunstancias en las cuales se desarrolló.

-Colaboración de KIMBERLY (primer delator)

El primer agente en marcar su entrada al Programa de Beneficios por Colaboración fue KIMBERLY, quien mediante solicitud realizada el 2 de diciembre de 2013, manifestó su intención de vincularse al Programa de Beneficios por Colaboración.

Para obtener su acceso al Programa, KIMBERLY reveló a la Superintendencia de Industria y Comercio la existencia de un cartel empresarial a través del cual KIMBERLY, junto con sus competidores -FAMILIA y TECNOQUÍMICAS-, venían manipulando los precios de los pañales para bebé en Colombia, desde al menos, el año 2001 y hasta el año 2012.

KIMBERLY manifestó que había celebrado y mantenido acuerdos ilegales con sus competidores para manipular los precios de los pañales desechables para bebé, en sus diferentes etapas y segmentos o Tiers. Como sustento de su afirmación, KIMBERLY señaló que algunos de sus altos funcionarios realizaban reuniones secretas en hoteles de diversas ciudades con sus pares de las empresas co-cartelistas (FAMILIA y TECNOQUÍMICAS) durante el periodo en el que operó el cartel (2001 a 2012), las cuales tenían el propósito de discutir e intercambiar información relativa al precio en el mercado y así alcanzar acuerdos de precios, promociones y descuentos para sus productos. Específicamente, los acuerdos versaban sobre el establecimiento artificial de precios objetivo para los productos, según la etapa y el segmento al que pertenecieran, incrementos porcentuales en las listas de precios, eliminación o reducción de los porcentajes de descuentos dependiendo el canal o evento, así como de los descuentos a través de obsequios.

Según lo relatado por KIMBERLY, las reuniones eran celebradas por los miembros del cartel varias veces al año y en ellas los representantes de las compañías acordaban, con anterioridad a su implementación en el mercado, los precios artificiales y anticompetitivos que regirían para sus productos el periodo siguiente, así como los descuentos u obsequios que habrían de eliminar o reducir en perjuicio del consumidor.

En este sentido, KIMBERLY declaró que una vez el precio era acordado por los miembros del cartel empresarial en las mencionadas reuniones, posteriormente se comunicaban entre ellos para monitorear y asegurar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos alcanzados a través de chequeos periódicos y otros métodos de seguimiento.

En relación con los requisitos para acceder al Programa de Beneficios por Colaboración, la Delegatura verificó el cumplimiento de los mismos por parte de KIMBERLY, toda vez que confesó su participación en un cartel de precios, concretamente, en el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia y aportó al expediente los medios de prueba que demostraban lo manifestado a la Superintendencia de Industria y Comercio en su solicitud de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración, como lo fueron diversos documentos, correos electrónicos y declaraciones de las personas naturales involucradas.

Así, una vez la Delegatura para la Protección de la Competencia analizó la solicitud de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración de KIMBERLY, celebró el correspondiente Convenio de Colaboración con KIMBERLY, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2896 de 2010.

Al ser el primer agente del mercado en haber marcado su entrada al Programa de Beneficios por Colaboración y por haber cumplido íntegramente los requisitos previstos en el artículo 5 del Decreto 2896 de 2010, KIMBERLY tendría derecho a obtener la exoneración total de la multa que corresponda por su responsabilidad administrativa. Así mismo, este beneficio sería extensible a las personas naturales vinculadas con KIMBERLY, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 2896 de 2010.

- Colaboración de FAMILIA (segundo delator)

Con posterioridad a la solicitud de KIMBERLY, el 29 de abril de 2014, FAMILIA solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio vincularse al Programa de Beneficios por Colaboración.

FAMILIA reveló su participación en un cartel empresarial que buscaba, según su solicitud, fijar precios en la línea de pañales desechables para bebé en el mercado colombiano. Aseguró que dicho cartel empresarial se sostuvo por varios años.

Según lo declarado por FAMILIA en su solicitud para acceder al Programa de Beneficios por Colaboración, los productos objeto del cartel fueron los pañales desechables para bebé en las distintas etapas (1 a 5) y categorías (premium, value y económico) en los canales moderno y tradicional.

En adición de lo anterior, FAMILIA declaró que el seguimiento de los precios acordados era realizado por parte de cada empresa a través de inteligencia de mercados, que básicamente consistía en obtener una cotización de la competencia entregada a un cliente. De ello derivaban continuamente reclamaciones por precios cotizados a clientes y a la solicitud de eliminar descuentos. Como represalia por incumplimiento del acuerdo se amenazaba al co-cartelista que incumpliera con una retaliación comercial en precios dentro de la misma categoría.

Como soporte de las anteriores declaraciones, FAMILIA aportó al expediente algunos medios de prueba como documentos, correos electrónicos y declaraciones de las personas naturales involucradas.

Una vez recibida la confesión de FAMILIA sobre su participación en el cartel empresarial, así como los medios de prueba que daban soporte a sus declaraciones, la Delegatura consideró que se habrían cumplido los requisitos previstos en el Decreto 2896 de 2010 para celebrar con dicha empresa un Convenio de Colaboración, bajo el entendido que habría marcado su entrada al Programa de Beneficios por Colaboración en segundo lugar.

De conformidad con lo dispone el artículo 13 del Decreto 2896 de 2010, el máximo beneficio que podría obtener FAMILIA es una reducción de hasta el 70% de la sanción, por lo cual, en aplicación de esta norma, en el Convenio de Colaboración celebrado con la Superintendencia de Industria y Comercio, se acordó que en caso de cumplirse con las obligaciones derivadas del Programa de Beneficios por Colaboración, FAMILIA obtendría una reducción en la sanción que le correspondiera, de no menos del 50%, siempre y cuando en el marco de la investigación, se cumplieran las condiciones dispuestas en el artículo 11 del Decreto 2896 de 2010.

El anterior beneficio se haría extensivo a las personas naturales vinculadas con FAMILIA, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 2896 de 2010.

7.3. Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado

Respecto de la pertinencia de definir el mercado relevante en los casos de cartelización empresarial, este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que en los mismos no es necesario definir el mercado relevante, toda vez que el mercado presuntamente afectado se determina por el alcance mismo de la conducta cartelista. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio considera suficiente identificar los bienes y/o servicios sobre los que los investigados realizaron el acuerdo anticompetitivo, y el territorio en el cual eran ofrecidos dichos bienes y/o servicios.

Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio indicó lo siguiente en la Resolución No. 11190 del 9 de marzo de 2016:

"(...) esta Superintendencia ha indicado que, por ejemplo para los casos en los que se investigan prácticas restrictivas de la competencia de cartelización (acuerdos entre dos o más empresarios, por ejemplo, para definir precios, cantidades o distribuirse geográficamente el mercado), el mercado presuntamente afectado está determinado por el alcance mismo de la conducta²⁶."

Sin embargo, esta Entidad ha señalado que a pesar de que la definición de mercado no sea un prerrequisito para analizar los acuerdos anticompetitivos o carteles empresariales, sí es importante caracterizar el mercado en el que participan los agentes investigados con el fin de entender las condiciones del mismo y determinar el alcance que pudo tener la conducta investigada.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, es claro para este Despacho que el acuerdo realizado por KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS que acá se reprocha, versaba sobre la fijación concertada de los precios de venta de los pañales desechables para bebé en los distintos canales de comercialización.

Según se indicó en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, la NORMA TÉCNICA COLOMBIANA -NTC- 2882 del 22 de diciembre de 2005 especifica que el pañal desechable es un "[p]roducto que después de su uso normal no se reutiliza". Dicha norma establece que los pañales desechables se componen de las siguientes partes: (i) cojín (material absorbente); (ii) cubierta permeable; (iii) cubierta impermeable; (iv) adhesivos; (v) sistema de cierre y/o sujeción; (vi) elásticos; y (vii) barrera.

De acuerdo con la información obrante en el expediente, este Despacho corroboró que, como se indicó en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, de manera general, los pañales desechables para bebé se pueden clasificar en diferentes etapas o tallas, según el peso del bebé. Así, sin perjuicio de las denominaciones específicas de cada fabricante es posible encontrar en el mercado de pañales desde etapa O para bebés con un peso de menos de 4 kilogramos, hasta etapa 6 para bebés con un peso de más de 16 kilogramos. Respecto de las tallas, estas se encuentran desde la talla PR o RN para bebés prematuros o recién nacidos con peso menor a 4 kilogramos, hasta talla XXXG para bebés con un peso mayor a 16 kilogramos.

Adicionalmente, es importante señalar que existe otro criterio de clasificación para los pañales desechables para bebés, que se encuentra relacionado con la capacidad de absorción del producto (medida en horas de absorción)²⁷, lo cual influye de manera proporcional en su precio y el público objetivo. De esta manera, es posible encontrar desde Tier O (menor capacidad de absorción) hasta Tier 4 (máxima capacidad de absorción).

En lo que respecta al alcance geográfico del mercado de pañales desechables para bebés, este Despacho concuerda con lo indicado por la Delegatura en el Informe Motivado, según lo cual, este corresponde a todo el territorio nacional, teniendo en cuenta que a través de los distintos canales de distribución y comercialización ²⁸ los competidores tienen la capacidad de llegar a los consumidores de todo el país.

Ahora bien, en cuanto a la estructura del mercado de pañales desechables para bebé, este Despacho encontró, de acuerdo con información recopilada por NIELSEN aportada por TECNOQUÍMICAS, que los agentes que participan en dicho mercado, además de algunos supermercados y otras empresas que fabrican directamente los pañales, son: TECNOSURTECNOQUÍMICAS, FAMILIA, KIMBERLY, DRYPERS, PAPELES NACIONALES S.A., PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA e INDUSTRIA ANDINA DE ABSORBENTES S.A.

Este Despacho encontró que, entre enero de 2008 y octubre de 2013, las ventas realizadas en el mercado de pañales desechables para bebés ascendieron a $2,9 billones, con un promedio anual de $489.703.493.333. El líder del mercado fue TECNOQUÍMICAS quien alcanzó participaciones, tanto en volumen como en valor, que oscilaron entre el 40% y 50%, seguido por FAMILIA con participaciones entre el 25% y 30%, y KIMBERLY con participaciones entre el 15% y 24%. De esta manera, los agentes investigados alcanzaron en conjunto, durante el periodo señalado,  participaciones superiores al 85% del mercado, como puede observarse en las gráficas que se presentan a continuación.

Gráfica No. 1. Evolución de la participación de los agentes del mercado de pañales desechables para bebé medida en volumen – enero 2008 a octubre 2013

Elaboración: SIC. Información obrante a folio 1059 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 2 del Expediente.

Adicionalmente, a partir de las gráficas anteriores puede concluirse que mientras la participación de TECNOQUIÍMICAS presenta una tendencia creciente durante el periodo analizado, no ocurre lo mismo con el comportamiento de las participaciones de FAMILIA y KIMBERLY, que presentan una tendencia decreciente. En este punto, este Despacho considera importante señalar que un comportamiento variable en las cuotas de participación de las empresas investigadas a lo largo de un periodo, no implica necesariamente la ausencia de un acuerdo anticompetitivo de precios, pues como se explicará en la presente Resolución, el acuerdo cartelista que se imputa no hace referencia a un acuerdo de repartición de mercados o cuotas de producción o estabilización de participaciones en el mercado, en el que los investigados hayan acordado volúmenes de ventas que se vean reflejados en cuotas de participación estables. Adicionalmente, como se demostrará más adelante, el cartel empresarial para fijar directa e indirectamente los precios de los pañales para bebés en el mercado colombiano está plenamente acreditado en el expediente con diferentes medios de prueba como documentos, declaraciones, correos electrónicos, entre otros.

7.4. Consideraciones del Despacho sobre los agentes del mercado investigados

- KIMBERLY

KIMBERLY es una compañía controlada por la multinacional KIMBERLY-CLARK CORPORATION que produce y comercializa en Colombia productos para el cuidado e higiene personal, los cuales incluyen pañales desechables para bebé, y cuya fabricación en Colombia inició en 1982. En 1994, estableció una planta en Tocancipá (Cundinamarca), especializada en la producción de este producto. En 1998, en el marco de varios procesos de fusiones y adquisiciones adelantados por los controlantes de KIMBERLY en países de la región andina durante la década de los 90's, COLOMBIANA KIMBERLY S.A. y COLPAPEL S.A. se fusionaron constituyendo a la hoy investigada COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A.²⁹.

Para el año 2014, KIMBERLY obtuvo ventas por un total de $109.264 millones de pesos en pañales desechables para bebé en Colombia bajo la marca HUGGIES. Del total de ventas, el 66,9% provino del segmento denominado Tier2, el 17,8% a los productos del Tier 4³⁰ y, el restante 15,3% a otras categorías.

Las presentaciones de los pañales comercializados por KIMBERLY incluyen las siguientes:

- FAMILIA

FAMILIA es una compañía que produce y comercializa principalmente papeles suaves y absorbentes. En el año 1992, FAMILIA ingresó al mercado de pañales desechables para bebé con la marca PEQUEÑÍN, y cuenta con una planta especializada para tal fin en Caloto (Cauca)³¹.

Para el 2014, FAMILIA reportó un valor total de ventas por $100.517 millones de pesos en el producto objeto de esta investigación. Del total de ventas, el 73,7% se destinó a los productos del Tier2, el 7,3% a los productos englobados en el Tier 4³² y, el restante 19% a otras categorías.

Las presentaciones de los pañales comercializados por FAMILIA incluyen las siguientes:

- DRYPERS

DRYPERS participa en el mercado desde 1999, inicialmente como subordinada de la compañía norteamericana DRYPERS CORPORATION³³ luego en el 2001 comenzó a hacer parte de la sociedad mexicana PRODUCTORA INTERNACIONAL MABE S.A de C.V., y para el 2008 se concretó la transferencia a la empresa chilena CMPC TISSUE S.A.³⁴.

Las ventas de DRYPERS durante el 2014 en el mercado de pañales desechables para bebé ascendieron a $44.622 millones de pesos. Del total de ventas, el 75,3% se efectuó en el segmento denominado Tier 2, el restante a otras categorías. Esta empresa no participa dentro del segmento denominado Tier 4³⁵.

Las presentaciones de los pañales comercializados por DRYPERS bajo la marca BABYSEC incluyen las siguientes:

- TECNOQUÍMICAS

Es una compañía de importación, distribución y comercialización de materias primas, productos medicinales y artículos de tocador. A su vez, adelanta la actividad de comercialización de los pañales para bebé producidos por TECNOSUR ³⁶ bajo la marca Winny. Igualmente, TECNOQUÍMICAS tiene a su cargo la administración de TECNOSUR³⁷.

Para el año 2014, TECNOQUÍMICAS reportó un valor total de ventas en el mercado de pañales por $318.452 millones de pesos. Del total de ventas, el 89,8% se destinó a los productos del Tier 2, y el 10,2% a los productos del Tier 4³⁸.

Las presentaciones de los pañales comercializados por TECNOQUÍMICAS bajo la marca Winny incluyen las siguientes:

De lo expuesto se extrae que TECNOQUÍMICAS es el agente del mercado que participó en el cartel empresarial objeto de investigación. Sin embargo, teniendo en cuenta que TECNOSUR también fue vinculada a la investigación, es necesario analizar el rol de estas empresas en el mercado en virtud de las actividades que efectivamente desarrolla cada una, para así establecer su contribución en el cartel empresarial objeto de investigación.

7.5. Consideraciones del Despacho sobre las actividades desarrolladas por TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR en el mercado de pañales

7.5.1. Relación histórica entre TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR

TECNOSUR es una compañía que fue constituida formalmente en diciembre de 1996, como subordinada de TECNOQUIMICAS para la producción de pañales para bebé bajo la marca Winny, tal y como lo afirmó FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS), en su interrogatorio de parte³⁹. Su creación tuvo como principal causa la promulgación de la Ley 218 de 1995, conocida como "Ley Páez"⁴⁰, a través de la cual se establecieron beneficios tributarios a las empresas que se instalaran en la jurisdicción territorial de los municipios de los departamentos de Cauca y Huila afectados por la emergencia causada por el fenómeno natural del Río Páez. De esta forma TECNOQUÍMICAS, con el propósito de beneficiarse de exenciones tributarias, asignó en 1996 a su subordinada TECNOSUR la producción de pañales, un mercado en el que ya había entrado TECNOQUÍMICAS desde 1980.

El 31 de enero de 1998, TECNOSUR y TECNOQUÍMICAS celebraron un contrato mediante el cual se formalizó que esta última asumiría de forma independiente y de manera estable la administración de TECNOSUR, lo cual incluía "(...) la atención de la contabilidad, impuestos, procesamiento electrónico de la información, administración de la nómina, administración del recurso humano, atención y pago de proveedores, administración legal y financiera"⁴¹.

Adicionalmente, desde la constitución de TECNOSUR, TECNOQUÍMICAS se encargaba exclusiva e independientemente de la comercialización y distribución de los pañales producidos por TECNOSUR. Situación de hecho que fue formalizada posteriormente, mediante un contrato denominado "Contrato de depósito con opción de compra", celebrado el 1 de marzo de 1999 entre TECNOSUR y TECNOQUÍMICAS.

Este "Contrato de depósito con opción de compra" estableció, entre otros considerandos, que TECNOQUÍMICAS "es una entidad comerciante, es decir, el giro ordinario de sus negocios es comprar mercaderías para revenderlas a sus propios clientes", que "adelanta por sí misma en todo el país, la promoción de ventas, de los productos que se relacionan en la lista que como Anexo No. 1 forma parte integrante del presente contrato" y que "para tal fin vende LOS PRODUCTOS por intermedio de sus propios empleados, quienes visitan periódicamente los clientes en las diferentes zonas del país, o con la atención directa de pedidos que recibe de sus clientes".⁴²

En diciembre de 1998, y como consecuencia de una difícil situación financiera de TECNOQUÍMICAS⁴³, esta última se vio obligada a vender el 50% de las acciones de TECNOSUR a KIMBERLY, pero mantuvo los acuerdos contractuales existentes entre TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR anteriormente mencionados, es decir, que TECNOQUÍMICAS continuaría a cargo de la administración de TECNOSUR y de la comercialización de los pañales que producía. Esta transacción tuvo como una de sus motivaciones que KIMBERLY obtuviera también los beneficios tributarios de la Ley Páez en su calidad de inversionista de una compañía instalada en los municipios que comprende la mencionada Ley⁴⁴.

Lo anterior puede observarse en el siguiente extracto del documento presentado por KIMBERLY y TECNOSUR en el marco del trámite de la solicitud de integración, mediante el cual las intervinientes explican "(...) la no existencia, desde el punto de vista jurídico, de un eventual control en la sociedad Tecnosur por parte de Colombiana Kimberly Colpapel S.A.":

"Pero, el factor más importante en este caso es la existencia de la ley 218 de 1995 (Ley Páez) motivo fundamental de la creación de Tecnosur y de la capitalización en comento. Para participar en los beneficios de la ley debe hacerse una inversión cierta, real y permanente. No podría una persona o sociedad, participar como accionista inicial y luego buscando un lucro vender su participación porque ello no solo le acarrearía la pérdida de los beneficios ya obtenidos sino las sanciones. Esta exigencia legal garantiza la supervivencia de Tecnosur y la conformación de su estructura accionaria." (Negrilla fuera del texto original)

Dicha operación fue consultada ante la Superintendencia de Industria y Comercio, Entidad que determinó que la misma no era sujeto del trámite de autorización de integraciones, bajo el entendido de que perduraran las condiciones de la operación que fueron informadas a la Entidad, es decir, que se tratase únicamente de una operación de capitalización en la que no habría afectación en el control de TECNOSUR y en la que se conservaría la "(...) independencia y autonomía de Tecnoquímicas en aras de una competencia sana en el mercado"⁴⁵. Incluso en la solicitud elevada entonces ante la Superintendencia de Industria y Comercio se indicó que "(...) con el manejo de la distribución por parte de Tecnoquímicas [se buscaba] un sistema que intensifica en grado sumo la competencia en la medida en la que todos los agentes que operamos en el mercado podemos ofrecer los mismos productos siempre intentando mejorar la calidad de los mismos en beneficio final del consumidor colombiano"⁴⁶.

Al respecto, vale la pena mencionar que aunque la transacción entre TECNOQUÍMICAS y KIMBERLY incluía un Acuerdo de Accionistas ⁴⁷ que disponía, entre otras cosas, que cada accionista contaría con tres (3) miembros de Junta Directiva y que KIMBERLY tendría un voto de desempate para algunas decisiones⁴⁸, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente las partes se abstuvieron de informarle a la Superintendencia de Industria y Comercio la existencia de dicho Acuerdo de Accionistas al momento de solicitar la autorización de la operación entre KIMBERLY y TECNOQUÍMICAS.

Sobre el particular, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR manifestaron en las observaciones al Informe Motivado que la participación del 50% que tenía KIMBERLY en TECNOSUR, en conjunto con el Acuerdo de Accionistas, le habrían dado un control en los términos de la ley de competencia, así como control corporativo de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, por lo que KIMBERLY y TECNOSUR deberían considerarse como un mismo agente del mercado a la luz de las normas de libre competencia. Por esta razón, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR señalaron que KIMBERLY ocultó esta situación de control, lo que debería conllevar a que perdiera los beneficios a que tendría derecho dentro del Programa de Beneficios por Colaboración, o por lo menos, a extender el beneficio de exoneración del pago de la multa a TECNOSUR.

Como se explica a continuación, para el Despacho está plenamente demostrado que TECNOSUR ha funcionado desde su constitución hasta la fecha, como una planta de producción de los pañales que distribuye, comercializa, promociona y vende TECNOQUIMICAS. En consecuencia, para los efectos del acuerdo de fijación de precios que se investiga en la presente actuación administrativa, TECNOSUR resultará exonerada independientemente de si KIMBERLY y/o TECNOQUÍMICAS ejercen control sobre ella, toda vez que de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, TECNOSUR no fija los precios con los que se comercializan los pañales que produce, sino que lo hace TECNOQUIMICAS, pues se reitera, TECNOSUR actúa primordialmente como planta de producción.

Por lo anterior, independientemente de si KIMBERLY ocultó o no el Acuerdo de Accionistas suscrito con TECNOQUÍMICAS, lo cierto es que esa información no resulta relevante para el esclarecimiento de la conducta anticompetitiva que se investiga, por cuanto el supuesto control de KIMBERLY sobre TECNOSUR no cambia en nada la conclusión del Despacho sobre la responsabilidad administrativa por las conductas anticompetitivas aquí investigadas, en la medida en que, se insiste, esta compañía ha operado desde su constitución como una planta de producción que no fija los precios de los pañales en el mercado colombiano.

Situación muy diferente sería si KIMBERLY hubiera ocultado información sobre una hipotética situación de control sobre TECNOQUÍMICAS, aspecto que sí sería relevante para la presente actuación administrativa, en tanto que esta compañía es quien actúa en el mercado fijando los precios de los pañales que comercializa y vende y, por tanto, la llamada a responder administrativamente por un acuerdo restrictivo de la competencia para la fijación de los precios de los pañales desechables para bebé.

Adicionalmente, como se mostrará en el acápite correspondiente, la Superintendencia de Industria y Comercio verificó que la información entregada por KIMBERLY, cumple con los requisitos previstos en el Decreto 2896 de 2010 para entregarle el beneficio de exoneración del pago del 100% de la multa a imponer.

7.5.2. TECNOSUR es la planta de producción de los pañales que distribuye, promociona y comercializa TECNOQUÍMICAS

Para el Despacho es claro que TECNOSUR fue concebida desde su origen como una planta de producción que se dedica exclusivamente a la fabricación de pañales de TECNOQUÍMICAS. Por su parte, TECNOQUÍMICAS desarrolla de forma independiente y autónoma todas las actividades de distribución, comercialización y mercadeo de los pañales producidos por TECNOSUR, sin que existan pruebas en el expediente que a juicio del Despacho indiquen que TECNOSUR haya tenido injerencia alguna en las actividades de comercialización y mercadeo de los pañales que producía, especialmente, en la fijación de los precios de estos productos que de manera coordinada se realizó con la competencia -KIMBERLY y FAMILIA-.

Al respecto, debe señalarse que la comercialización exclusiva e independiente por parte de TECNOQUÍMICAS de los pañales que eran producidos por TECNOSUR, fue declarada por las mismas intervinientes cuando se reportó ante esta Superintendencia la operación de capitalización por parte de KIMBERLY en TECNOSUR. En efecto, en el documento del 24 de diciembre de 1998, al que se ha hecho referencia, se indicó que TECNOSUR "(...) es en esencia una planta productiva, con máquinas y marcas de pañal' ⁴⁹ y que TECNOQUÍMICAS tiene "(...) el manejo de toda la operación" con las obligaciones de "(...) oferta y venta de las mercaderías (...) que lo impelen a estar actuando frente al cliente y conquistando el mercado"⁵⁰.

Del contenido del documento citado, se evidencia claramente que la gestión de TECNOQUÍMICAS consistía en la realización de actividades propias del mercadeo de los pañales fabricados por TECNOSUR, tales como el contacto directo con los clientes para efectos de "conquistar el mercado". Entre estas actividades, se mencionan expresamente la de "ofrecer y vender" los pañales, sin que siquiera se sugiera implícitamente que TECNOSUR tuviera algún tipo de influencia, así fuera mínima, sobre esta actividad. Por el contrario, la prueba que se analiza es clara en señalar que TECNOQUÍMICAS es la encargada de estas actividades de comercialización y mercadeo, por lo que constituiría un contrasentido señalar que la labor de TECNOQUÍMICAS estuviera limitada a actuar como operador logístico simplemente para llevar el producto desde la planta de TECNOSUR a la bodega del cliente y para gestionar el cobro correspondiente, como se indica de forma contraevidente por parte de TECNOQUÍMICAS en las observaciones al Informe Motivado .

Como puede verse, y contrario a lo manifestado por TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR en sus observaciones al Informe Motivado, el memorial remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio en diciembre de 1998 para la aprobación de la compra del 50% de TECNOSUR, junto con las demás pruebas del expediente, demuestra sin lugar a dudas, que dicha empresa solo tiene funciones de producción, y que TECNOQUÍMICAS, tenía asignadas las labores propias de comercialización y venta de los pañales desechables para bebé producidos por TECNOSUR.

Sobre el particular, debe rechazarse el argumento de TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR presentado en las observaciones al Informe Motivado, según el cual, el reporte de la operación de capitalización presentada ante este Entidad en 1998, así como los demás allegados en el marco de la misma, fueron presentados unilateralmente por KIMBERLY sin aquiescencia de TECNOSUR ni de TECNOQUÍMICAS, pues se encuentra demostrado que dicho documento fue presentado conjuntamente por KIMBERLY y TECNOSUR, suscrito por sus respectivos Representantes Legales, CARLOS SANTIAGO RESTREPO POSADA y EMILIO SARDI APARICIO En este sentido, llama poderosamente la atención del Despacho que se trate de darle el ropaje de argumento a una mentira tan evidente. Al respecto, obsérvese a continuación una imagen de las firmas del documento en cuestión:

Además del documento de 24 de diciembre de 1998 por medio del cual se reportó ante esta Superintendencia la operación de capitalización por parte de KIMBERLY en TECNOSUR, el Presidente de TECNOQUÍMICAS, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, también reconoció mediante comunicación del 25 de septiembre de 2013, que la tarea de TECNOSUR era la de "elaboración de los productos" y que le correspondía a TECNOQUÍMICAS hacer su distribución. En efecto, se trata de la comunicación remitida a ANTONIO CAICEDO GUTIÉRREZ (Vicepresidente de LA0⁵¹ de KIMBERLY)⁵² a través de la cual se presentaba la posición de TECNOQUÍMICAS sobre determinados aspectos de la posible continuidad de la relación de inversionista de KIMBERLY en TECNOSUR.

En efecto, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, Presidente de TECNOQUÍMICAS, aseveró:

"(...) le expreso con gran respeto que no comparto su afirmación sobre la existencia de un `posible conflicto de interés' derivado de la condición de TECNOQUÍMICAS de socio y distribuidor de TECNOSUR, como quiera que el negocio conjunto que se ha desarrollado durante los últimos quince años comprende la elaboración de los productos por TECNOSUR y la distribución que de los mismos hace y hacía TECNOQUÍMICAS desde el establecimiento de TECNOSUR en Zona Páez. Esta situación, lelos de representar nunca un conflicto de interés, fue por el contrario una condición sine qua non para que se  permitiese por TECNOQUÍMICAS la inversión que realizó KIMBERLY.  Esta condición, así como el soporte de la administración, fueron conocidos y aceptados por parte de KIMBERLY y resultaron cruciales cuando la operación le fue informada a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en particular en cuanto a los condicionamientos resaltados en la radicación 98070282-21, los cuales fueron  comunicados conjuntamente y con carácter vinculante para ambas partes y frente a la SIC el 23 y 24 de diciembre de 1998 (...)"(Subraya y negrilla fuera del texto original).

En este extracto, el mismo Representante Legal de TECNOQUÍMICAS describió la mecánica del negocio conjunto con KIMBERLY y precisó los roles tanto de TECNOQUÍMICAS como de TECNOSUR. En efecto, el texto circunscribió el rol de TECNOSUR al de la "elaboración de los productos", al tiempo que respecto de TECNOQUÍMICAS, precisó que tenía a su cargo la "distribución" de los mismos. En ninguno de los apartes se atribuyó a TECNOSUR la función de determinar las condiciones en que TECNOQUÍMICAS llevaría a cabo la distribución y comercialización de los productos, como lo pretenden sostener TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR en las observaciones al Informe Motivado.

Adicionalmente, el documento comentado también da cuenta de que, en concepto de TECNOQUÍMICAS, la razón por la que la Superintendencia de Industria y Comercio no formuló oposición alguna a la operación de adquisición del 50% del capital de TECNOSUR por parte de aquella compañía consistió, precisamente, en que TECNOSUR se dedicaría exclusivamente a la fabricación de los productos que interesan en este caso, y en que TECNOQUÍMICAS realizaría de manera independiente las actividades de distribución, comercialización y mercadeo. Al respecto, véase cómo el Presidente y Representante Legal de TECNOQUÍMICAS manifiesta categóricamente que estos términos, sobre la manera cómo funcionaban TECNOSUR y TECNOQUÍMICAS, "fueron comunicados conjuntamente y con carácter vinculante para ambas partes y frente a la SIC el 23 y 24 de diciembre de 1998", términos que convenientemente su apoderado pretende desconocer manifestando que fueron presentados solo por KIMBERLY y que, por lo tanto, no son vinculantes para TECNOQUÍMICAS.

De igual forma, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS), con la pretensión de argumentar que el contrato entre TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR debía renovarse en los términos pactados por las partes, continuó resaltando las labores de distribución y mercadeo que habría realizado TECNOQUÍMICAS durante los quince (15) años de duración del negocio.

En efecto, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, Presidente de TECNOQUÍMICAS, manifestó lo siguiente:

"En estos casi quince años de la relación Jamás se ha cuestionado el desempeño de la distribución y mercadeo y las renovaciones se han producido sin sobresaltos ni cuestionamientos" (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Lo anterior reafirma la conclusión sobre la función que desempeñaba TECNOQUÍMICAS como agente del mercado y competidor en la distribución y comercialización de pañales desechables para bebé, que de modo alguno aparece condicionada a las instrucciones de TECNOSUR, ni mucho menos de KIMBERLY, como pretendieron argumentar TECNOSUR y TECNOQUÍMICAS en sus observaciones al Informe Motivado.

Ahora bien, sobre los roles que ejercían TECNOSUR y TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el cartel empresarial, se pronunció también ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) en la declaración rendida el 18 de noviembre de 2013 durante la visita administrativa realizada por la Delegatura en la etapa de averiguación preliminar⁵³, así:

"La operación productiva la realiza la organización TECNOSUR, pero a través de esos contratos a los que ustedes han hecho referencia, la organización TECNOQUÍMICAS desarrolla todos los conceptos de venta y distribución" ⁵⁴

Nótese sobre la declaración anterior, que ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) precisó que "la operación productiva" es desarrollada por TECNOSUR, al paso que TECNOQUÍMICAS desarrolla "todos los conceptos de venta y distribución", por lo que resulta claro que no se limita a realizar la operación logística consistente en transportar el producto de un punto a otro y reclamar el pago correspondiente, como lo manifestó FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS).

En la misma línea, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) aseveró a minuto 9:10 de su declaración lo siguiente:

"(...) hay funcionarios que pertenecen a TECNOSUR y funcionarios que pertenecen a TECNOQUÍMICAS, naturalmente. La gran parte operativa, como les decía al comienzo, de TECNOSUR, que es la planta productiva, pertenece a TECNOSUR (...) y la parte de ventas, la parte, gran parte de los funcionarios de marketing, incluyéndome yo, pertenecemos a TECNOQUÍMICAS".

Y agregó a minuto 10:25 lo siguiente:

"TECNOQUÍMICAS autónomamente desarrolla sus actividades de mercadeo y ventas (...) ha sido un manejo totalmente autónomo de mercadeo y un reporte financiero a la sociedad TECNOSUR a través de su junta directiva. ¿Qué quiere decir eso? Que en ningún momento de la organización, de las juntas directivas se establecen órdenes del día con énfasis en planeaciones de mercadeo o estrategias de mercadeo o tácticas de mercadeo que yo tenga que compartirlas con los miembros de junta directiva".

Esta afirmación es elocuente respecto de la autonomía con la que TECNOQUÍMICAS desarrolla las actividades de mercadeo necesarias para comercializar los pañales desechables para bebé fabricados por TECNOSUR. A ella puede agregarse la siguiente manifestación del mismo ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), que la complementa:

"(...) yo manejo la parte técnica como ingeniero de la organización TECNOSUR, todo lo que se refiere a equipos, todo lo que se refiere a desarrollo de producto y todo lo que se refiere a ese producto en el consumidor. Y a través de la organización TECNOQUÍMICAS me involucro totalmente en las estrategias de mercadeo, en las estrategias de ventas (...)"⁵⁵

También en relación con el tema del que se viene tratando, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) afirmó al minuto 32:50 de su declaración, la forma como tenía organizados los equipos de trabajo a su cargo, especificando la distinción entre producción y comercialización en el mercado de pañales:

"Yo tengo dos equipos: tengo un equipo operativo de planta que es el que me hace los productos, con el que diseño los productos y establezco cuáles son los patrones que deben regir los productos en los próximos cinco años. Y tengo una organización dentro de la organización TECNOQUÍMICAS que me apoya para el desarrollo de los otros aspectos como el mercadeo, las comunicaciones, la investigación, el punto de venta... bueno, infinidad de situaciones que se dan en este manejo de cosas".

La declaración de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), además de ser espontánea, coherente y tener carácter responsivo, exacto y completo, fue corroborada con múltiples pruebas del acervo probatorio. Por ejemplo, el organigrama de la unidad de negocio de "Pulpas y Papeles Absorbentes" de TECNOQUÍMICAS, que aportó esta compañía durante la visita administrativa que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2013⁵⁶, muestra lo siguiente:

Organigrama

(Destacado fuera de la imagen original)

Este documento corrobora la descripción que ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) hizo respecto de los dos equipos que, en conjunto, se encargaban de la fabricación y mercadeo de pañales. En efecto, en el organigrama se aprecia que el área en cuestión está dirigida por un Vicepresidente de TECNOQUÍMICAS (ERNESTO TRUJILLO PÉREZ) y que, además, tiene dos componentes: de un lado, un equipo a cargo de las actividades de producción y, del otro, un equipo dedicado a las actividades de mercadeo y ventas.

En segundo lugar, el organigrama de TECNOQUÍMICAS referido acredita que el equipo a cargo de la producción de pañales corresponde con la estructura organizacional de TECNOSUR, que dentro del organigrama de TECNOQUIMICAS, se integra como el equipo de producción de los pañales. Ciertamente, en el organigrama de TECNOSUR se encuentran todos los cargos relacionados en el área de producción de la unidad de negocio de "Pulpas y Papeles Absorbentes" de TECNOQUÍMICAS: hay un "Gerente de Planta", un "Director Técnico", un "Jefe de Manufactura", un "Jefe de Bodega", un "Jefe de Planeación y Compras", una "Secretaria" y un "Ayudante de Mantenimiento".

Dicha circunstancia se verifica con el organigrama de TECNOSUR⁵⁷ que fue requerido en la visita administrativa realizada por la Delegatura el 18 de noviembre de 2013 y entregado por ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). Este organigrama da cuenta de que la estructura organizacional de TECNOSUR se limita a los cargos con funciones de producción, que es justamente a lo que se refirió ERNESTO TRUJILLO PÉREZ al señalar que TECNOSUR es solo una planta de producción:

Al respecto, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR manifestaron que este organigrama no contiene la totalidad de TECNOSUR, entre otras razones porque no incluye la Junta Directiva ni la Asamblea de Accionistas. Sobre este particular, debe indicarse que la calidad de TECNOSUR como planta de producción es atribuida a partir de múltiples pruebas, incluyendo el organigrama en cuestión, las cuales incluso provienen de las mismas investigadas, tales como la solicitud presentada en 1998 ante esta Superintendencia o la comunicación dirigida en 2013 por FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) a KIMBERLY y que fueron referidas en líneas precedentes. De otro lado, se resalta que TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR omiten señalar qué área dedicada a la comercialización, mercadeo y venta de pañales de TECNOSUR, supuestamente ha quedado por fuera del organigrama a que se está haciendo referencia.

Finalmente, no puede perderse de vista que el área de mercadeo de la unidad de negocio de "Pulpas y Papeles Absorbentes" de TECNOQUÍMICAS, coincide precisamente con varias de las actividades que ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) refirió como propias del mercadeo que autónomamente desarrolla TECNOQUÍMICAS. En efecto, el declarante precisó que dentro de las actividades a cargo de esta compañía, se encuentran el mercadeo, las comunicaciones y la planeación estratégica, como se aprecia en el organigrama de TECNOQUÍMICAS.

La unidad de negocio de "Pulpas y Papeles Absorbentes" cuenta, entre otros cargos, con un "Gerente de mercadeo – Canal Tradicional", un "Gerente de Comunicación" y un "Asociado de Planeación Estratégica", cargos que no existen en el organigrama de TECNOSUR. De hecho, en la estructura de TECNOSUR no existe ningún cargo cuyas funciones trasciendan la gestión de producción y estén relacionadas con la planeación o realización de actividades de distribución, publicidad, mercadeo o en general de comercialización.

- Análisis de la declaración de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) en el marco de la investigación administrativa

Ahora bien, resulta necesario analizar detalladamente la declaración rendida por ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) en el marco de la investigación administrativa, que implicó un cambio diametral a la versión que él mismo rindió durante la visita administrativa practicada en la etapa de averiguación preliminar, pues incluso, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR reconocieron en sus observaciones al Informe Motivado que "no hay duda que la declaración presentada por ERNESTO TRUJILLO PÉREZ el 6 de noviembre de 2015 es contradictoria con la que presentó el 18 de noviembre de 2013".

En efecto, como se aprecia en los minutos 8:15, 9:10, 12:33 y 32:50 de la declaración rendida durante la visita administrativa⁵⁸, en una primera oportunidad ERNESTO TRUJILLO PÉREZ sostuvo que TECNOSUR se encargaba únicamente de las labores de producción de pañales y que, por su parte, era TECNOQUÍMICAS quien de manera independiente se encargaba de planear y realizar las actividades propias del mercadeo, distribución y comercialización de los pañales. En cambio, al responder el interrogatorio en el marco de la investigación, ese mismo investigado varió su versión y, a diferencia de la que había sido su respuesta inicial, manifestó que TECNOSUR se encargaba tanto de fabricar los pañales, como de determinar la estrategia de mercadeo y, en particular, de establecer todas las condiciones de comercialización del producto.

La nueva versión de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) a todas luces carece de espontaneidad y resulta sospechosamente conveniente para la defensa de las empresas para las que labora y por las cuales fue vinculado a la investigación. En efecto, de acuerdo con la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, los criterios de valoración de las declaraciones y las formalidades que la ley establece para efectos de la práctica de las declaraciones, son instrumentos cuyo propósito es establecer la credibilidad que pueda otorgarse a las narraciones en cuestión, pues otorgan los elementos de juicio necesarios para que ese medio de prueba se valore en conjunto con el material probatorio restante y de conformidad con las reglas de la sana crítica⁵⁹.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que cuando se trata de valorar la ratificación de una declaración en las que se realizan afirmaciones contrarias a las que se expusieron en una primera oportunidad, de ninguna manera podría llegarse a la conclusión de que la última de las declaraciones reemplaza, elimina o le resta todo valor demostrativo a la primera que se rindió, como si lo declarado en la audiencia de ratificación fuera, por el solo hecho de ser posterior, una verdad incontrovertible. De cualquier manera, la primera declaración, si bien no había podido ser controvertida por los participantes en la actuación administrativa, constituye un elemento de juicio para valorar la veracidad de la declaración posterior.

La conclusión anterior ha sido establecida por la Corte Suprema de Justicia en casos en los que se analizó la retractación de declaraciones, situación que es equiparable a la que se presenta en eventos en los que, al ratificar una declaración rendida durante una visita administrativa en la etapa de averiguación preliminar, el declarante cambia su versión.

La Corte precisó lo siguiente:

"La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso" (Subraya y negrilla fuera del texto original)⁶⁰.

De lo expuesto, puede concluirse que la declaración de un investigado en la que se pretende ratificar lo que afirmó en el marco de la averiguación preliminar, debe ser valorada de conformidad con determinados criterios, esto es, teniendo en cuenta las condiciones de la persona, la ciencia de su dicho, el carácter responsivo, exacto y completo de la declaración, su coherencia interna y la confirmación que le otorgue el material probatorio restante. Por supuesto que el Despacho también deberá tener en consideración en esta tarea valorativa, como otro elemento de juicio para evaluar la credibilidad de la declaración en cuestión, lo que el declarante afirmó en una oportunidad precedente.

Teniendo en cuenta los lineamientos señalados, procederá el Despacho a establecer si la segunda versión de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) es o no creíble y, en particular, si existen elementos de juicio para concluir que lo afirmado por este investigado durante la visita administrativa realizada en la averiguación preliminar corresponde a la verdad.

Al respecto, nótese que la primera versión de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ dada durante la averiguación preliminar, fue responsiva, exacta y completa, y precisó la ciencia de su dicho, lo cual no ocurrió en la diligencia de ratificación de testimonio. Adicionalmente, la primera versión de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ está corroborada con las pruebas documentales que han sido relacionadas previamente, esto es, los organigramas referidos, los documentos allegados a la Superintendencia de Industria y Comercio en 1998 y la comunicación remitida por FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) el 25 de septiembre de 2013 a ANTONIO CAICEDO GUTIERREZ (Vicepresidente de LAO⁶¹ KIMBERLY) a través de la cual se presentaba la posición de TECNOQUIMICAS sobre determinados aspectos de la posible continuidad de la relación de inversionista de KIMBERLY en TECNOSUR.

En segundo lugar, la primera declaración rendida por el investigado tiene coherencia interna, pues si TECNOSUR tiene la estructura organizacional de una planta y TECNOQUÍMICAS, en cambio, tiene la estructura indicada para establecer y ejecutar la estrategia de mercadeo del producto⁶², es apenas natural que TECNOSUR se especialice en la fabricación y TECNOQUÍMICAS en las actividades de distribución y mercadeo.

Finalmente, es muy importante tener en cuenta que en esa primera oportunidad, el declarante fue espontáneo, pues no tenía conocimiento del objeto de la averiguación preliminar y, en consecuencia, no tenía elementos de juicio ni incentivos para elaborar una mentira o versión conveniente para su defensa, teniendo en consideración que para ese momento, no se encontraba vinculado a la investigación, ni conocía el propósito de su declaración. Así, la nueva versión dada durante la etapa de investigación se encuentra influenciada por el riesgo de ser sancionado, la subordinación laboral con TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR y el interés directo en el resultado de la investigación.

En efecto, la versión que ese mismo declarante rindió durante la investigación, en la que de repente cambió totalmente su versión de los hechos, claramente no resiste el mismo análisis. De una parte, para el momento de la segunda declaración no se trataba de un declarante espontáneo, pues para entonces ya conocía el fundamento de la acusación que se le imputó a él y a sus empleadores con la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, así como también conocía la estrategia de defensa que TECNOQUIMICAS y TECNOSUR, sus empleadores, plantearon para este caso, consistente precisamente en negar reiteradamente la verdad evidente de que TECNOSUR es una planta de producción y que TECNOQUÍMICAS comercializa y mercadea los pañales que produce TECNOSUR.

En segundo lugar, existen serias dudas sobre la coherencia interna de la segunda declaración de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, pues ciertamente resultaría llamativo que una planta, estructurada para producir, abordara la labor de establecer una estrategia de mercadeo sin contar con las áreas técnicas responsables y con funcionarios con la formación y experiencia para esta tarea. Finalmente, lo único que corrobora la segunda versión de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ es la declaración de otros investigados que también afirmaron estar vinculados con TECNOSUR, cuyas declaraciones, al igual que la suya, se encuentran desvirtuadas por el material probatorio recaudado y analizado como corresponde, en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica.

Las contradicciones anotadas, entre ellas que ERNESTO TRUJILLO PÉREZ no era funcionario de TECNOQUÍMICAS y que sus funciones solo estaban relacionadas con TECNOSUR, fueron excusadas por él, señalando al minuto 37:30 de su interrogatorio, que se trataba de un desconocimiento de "cuáles eran las intenciones" de la declaración rendida en la averiguación preliminar, como si la verdad de los hechos y la veracidad del declarante dependieran de los fines con los que se toma una determinada declaración⁶³:

"KIMBERLY: (...) Le pido que me explique la razón por la cual usted se presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio en calidad de Vicepresidente Senior de TECNOQUÍMICAS S.A.

ERNESTO TRUJILLO PÉREZ: Quiero decirle que, en esa primera declaración... en esa primera declaración, como tal yo llegué sin conocimiento de cuáles eran las intenciones de la declaración misma y hacía dónde alcanzaban, fue para mí una situación bastante... no tan formal (...) inclusive yo siento que hoy tengo más claridad de la situación (...)".

No tiene sentido que el declarante hubiera argumentado que la verdad sobre un aspecto objetivo y comprobable –como el cargo que ejerció al menos desde 1998 en TECNOQUÍMICAS y en TECNOSUR– dependía de la intención del interrogador. De hecho, que el declarante no tuviera claro qué responder ante una pregunta tan concreta, evidencia su clara intención de mentir en caso de que la situación real pudiera perjudicarlo, que fue lo que a la postre ocurrió durante su interrogatorio.

Sobre la misma pregunta, reiterada por la Delegatura para que el declarante explicara por qué en la primera oportunidad había asegurado ser Vicepresidente de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y ahora indicaba que su cargo no tenía ninguna relación con dicha empresa, pues sus funciones eran únicamente de TECNOSUR, el investigado respondió:

"(...) fue una forma de expresión que hoy le ratifico que las funciones estaban totalmente dirigidas a TECNOSUR".

(...)

"No tengo como una forma de decir en aquel instante de 2013 en qué circunstancias estaba yo dando esa declaración. Como les dije hoy tengo una declaración mucho más concreta, mucho más específica (...)".

Frente a esta respuesta, cabe anotar que no es razonable que el declarante hubiera afirmado que las evidentes contradicciones apenas correspondieron a "una forma de expresión". Como se apreció unas líneas arriba, cuando se resaltaron –incluso con referencias textuales– las afirmaciones de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, sus indicaciones acerca de su vinculación con TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR y respecto del funcionamiento de ambas compañías fueron precisas, numerosas, coherentes y se hicieron de manera categórica. No se trató de afirmaciones aisladas que pudieran llevar a que la utilización imprecisa de expresiones alterara el contenido de lo declarado.

En tercer lugar, aunque se admitiera que las circunstancias personales de un declarante podrían alterar el contenido de su versión, no puede perderse de vista que nada en la declaración que rindió ERNESTO TRUJILLO PÉREZ indicaba que estuviera en condiciones que le impedían otorgar una declaración coherente ante una autoridad administrativa. En todo caso, nótese que lo que se le preguntó tampoco correspondía a un asunto complejo o polémico cuya determinación pudiera depender del estado de ánimo de quien responde. Se trataba simplemente de que indicara dónde había trabajado durante más de una década.

Finalmente, al minuto 43:50 del interrogatorio el declarante se excusó de la ostensible contradicción con el siguiente pretexto:

"Yo vengo de TECNOQUÍMICAS, como tal creado en el año 82, y a través del tiempo fui nombrado Vicepresidente de Absorbentes. Cuando cambia a TECNOSUR, y allí es donde se puede dar la confusión de las expresiones, todo mi rol pasa a ser de TECNOSUR y dentro de ese rol tengo representación legal de TECNOSUR y tengo la gerencia, una de las gerencias, como suplente de TECNOSUR".

Este último pretexto, consistente en que el declarante estaba confundido acerca de la compañía para la cual prestaba sus servicios, porque en 1998 pasó a ser funcionario de TECNOSUR después de haberlo sido de TECNOQUÍMICAS es, por decir lo menos, inverosímil tratándose de un ejecutivo de ese nivel. En efecto, para este Despacho tiene nula credibilidad que un funcionario directivo, al nivel de Vicepresidente, no haya advertido, en más de 15 años, que en 1998 supuestamente cambió de empleador, pero que nunca se percató de ello.

Por todo lo expuesto, se concluye que la versión que mantiene credibilidad es la rendida en averiguación preliminar, oportunidad en la que ERNESTO TRUJILLO PÉREZ afirmó que era el Representante Legal Suplente de TECNOSUR y que en esa calidad administraba la planta, y que también se desempeñaba como Vicepresidente Senior de la unidad de negocio de "Pulpas y Papeles Absorbentes" de TECNOQUÍMICAS, cargo en ejercicio del cual desarrolla las estrategias de mercadeo y de ventas de los pañales para bebé.

Lo expuesto en este aparte es suficiente para acreditar que: (i) TECNOQUÍMICAS se dedicaba a desarrollar todas las actividades asociadas con el mercadeo y comercialización de los pañales desechables para bebé fabricados por TECNOSUR; (ii) TECNOSUR se limitaba en su condición de planta a producir los pañales desechables para bebé que comercializaba TECNOQUÍMICAS; y (iii) no se encontraron pruebas verosímiles de que TECNOSUR, incluso desde su calidad exclusiva de productora, haya facilitado o colaborado con las actividades de comercialización de sus pañales que desarrollaba TECNOQUÍMICAS durante el periodo investigado.

7.5.3. TECNOQUÍMICAS fija los precios y diseña la estrategia de mercadeo de los pañales que produce TECNOSUR

Para el Despacho, contrario a lo manifestado por TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR en sus observaciones al Informe Motivado, no existe duda alguna de que TECNOQUÍMICAS es la compañía encargada de fijar los precios de los pañales. Como se verá a continuación, las pruebas del expediente acreditan, además, que TECNOQUÍMICAS también llevaba a cabo otras actividades asociadas con la comercialización y el mercadeo de dichos productos, situación que resulta consistente con las capacidades de TECNOQUÍMICAS, la lógica de su participación en el negocio y los acuerdos contractuales suscritos con TECNOSUR.

Por una parte, se encuentra acreditado en el expediente que ha sido TECNOQUÍMICAS quien se ha encargado de desarrollar las actividades de publicidad de los pañales identificados con la marca Winny. Sobre el particular, por ejemplo, la cadena de correos electrónicos que empieza con el mensaje que el 27 de septiembre de 2013 remitió JUAN DIEGO BEJARANO (Gerente de Cuenta de Clientes Especiales de TECNOQUÍMICAS) a LUIS EDUARDO LONDOÑO, un funcionario del GRUPO ÉXITO⁶⁴, donde manifestó su interés de "desarrollar el comercial de Winny y Clorox en Especiales" y solicitó la remisión de las plantillas necesarias para ello, petición que finalmente fue atendida por el funcionario del GRUPO EXITO.

De otro lado, también está plenamente probado en el expediente que las actividades de comercialización y mercadeo, tales como la exhibición de los productos, promoción y realización de ofertas, también eran realizadas por TECNOQUÍMICAS. Lo anterior se encuentra demostrado, entre otras evidencias, con el correo electrónico que el 16 de enero de 2006 remitió YUNELYS RODRÍGUEZ BERNAL, Supervisora de Pañales de la Regional Atlántico de TECNOQUÍMICAS a JUAN RODRIGO BETANCOURT (TECNOQUÍMICAS) y a LUZ ELENA GUZMÁN ⁶⁵, quien según lo declaró ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) es la Gerente de Mercadeo de la Unidad de Negocio de Pulpas y Papeles Absorbentes de TECNOQUÍMICAS⁶⁶, quien habría reemplazado desde 2012 a MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS. Con ese mensaje, la supervisora de pañales de TECNOQUÍMICAS solicitó la remisión urgente de materiales que necesitaba para llevar a cabo la exhibición de los pañales Winny en el mercado,

Adicionalmente, VANESSA HATTY BENAVIDES (Gerente de Cuenta de TECNOQUÍMICAS) afirmó en su interrogatorio que cuando ejercía el cargo de Gerente de Cuenta de TECNOQUÍMICAS, se encargaba de todas las actividades promocionales con las grandes superficies de todos los productos comercializados por TECNOQUÍMICAS, incluyendo los pañales desechables para bebé:

"Yo como gerente de cuenta tenía a cargo la relación comercial con las grandes superficies. Cuando digo relación comercial, no era ventas, sino era estrictamente una relación de establecimiento de las actividades de tipo promocional que se hacían con las cadenas (...) y aclaro, pues de TECNOQUÍMICAS y de TECNOSUR, pero técnicamente yo manejaba el compendio de las marcas que TECNOQUÍMICAS distribuía básicamente"⁶⁷

También se encuentra probado que TECNOQUÍMICAS era la encargada de posicionar los pañales identificados con la marca Winny en el mercado, para lo cual realizaba y participaba en eventos con esta finalidad. Al respecto, la cadena de correos iniciada con el mensaje que el 4 de marzo de 2013 remitió PAULA MARCELA QUIÑONES IRIARTE (Gerente de Cuenta de TECNOQUÍMICAS) a ALEJANDRO MORENO HURTADO (funcionario de TECNOQUÍMICAS), correspondiente al asunto "FW: lnv. Ofertas Winny Aniversario"⁶⁸.

En la cadena de correos se aprecia lo siguiente:

"Hola Alejo:

Urgente necesito tu ayuda con inventario de las ofertas de Aniversario ya que presentamos unos agotados debido a la actividad que implementó el cliente el fin de semana. Estas son las existencias que a hoy tenemos por sistema.

(...)

Quedo atenta a tu pronta respuesta para coordinar con el cliente el montaje de órdenes de compra".

Al día siguiente, 5 de marzo de 2013, dado que no había obtenido una respuesta, PAULA MARCELA QUIÑONES IRIARTE (Gerente de Cuenta de TECNOQUÍMICAS), remitió el siguiente correo al mismo destinatario:

"Alejito, tu respuesta por favor. Importante también garantizar las unidades enviadas para la actividad tipo A Precios Bajos que empieza facturación la próxima semana".

El mismo 5 de marzo de 2013, ALEJANDRO MORENO HURTADO (funcionario de TECNOQUÍMICAS) dio su respuesta en los siguientes términos:

"Ya te estoy averiguando lo de Sec (esta semana no estoy en la oficina).

En cuanto a Gold etapa 4 x 100 hace rato nos volamos el estimado y debemos asumir dicha consecuencia, recuerda que la definición la vez que estuvimos en presidencia es que no puedo pedirle a la planta más allá de lo que se solicitó.

De paso necesito me confirmen las unidades que se necesitan para la otra semana de precios bajos". (Subraya y negrilla fuera del texto).

Como si lo anterior no fuese suficiente, en la carta remitida por TECNOQUÍMICAS el 25 de septiembre de 2013 a KIMBERLY ⁶⁹, se manifestó expresamente que los resultados de posicionamiento en el mercado de los pañales Winny tuvieron lugar, precisamente, por "la gestión y aporte de TECNOQUIMICAS", en desarrollo de la labor de "distribución y mercadeo".

Todas las pruebas que han sido presentadas en este aparte acreditan, sin que haya lugar a dudas, que es TECNOQUÍMICAS quien se encarga de las labores de mercadeo de los pañales fabricados por TECNOSUR, especialmente la de fijación de precios. Lo anterior contradice el argumento de TECNOSUR y TECNOQUÍMICAS, según el cual, era TECNOSUR quien se encargaba de la fijación de los precios de los pañales, para lo cual su gerente elaboraba un proyecto que posteriormente era aprobado por la Junta Directiva.

En efecto, como resulta obvio dentro de la dinámica del mercado, las decisiones sobre los precios y descuentos a ofrecer deben ser adoptadas rápida y oportunamente, por ello, resulta poco creíble que en la estructura de una compañía –en este caso TECNOSUR–, la decisión sobre los precios y descuentos que se ofrecen en la operación del día a día dependa de la reunión de seis personas que conforman la Junta Directiva, quienes además de ser ajenas al funcionamiento diario de la empresa, solo se reúnen cada dos meses para adoptar la determinación correspondiente en cada oportunidad que ella fuera necesaria. Tampoco es creíble que la Junta Directiva de TECNOSUR, empresa que se dedica a la producción de los pañales desechables para bebé, tuviera la responsabilidad de fijar el precio en las condiciones descritas por ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) en la segunda versión que ofreció sobre estos hechos, la cual valga recordar, ya fue descartada por el Despacho por conveniente y alejada de la realidad.

Además, el propio ERNESTO TRUJILLO PÉREZ en la declaración rendida en la etapa de averiguación preliminar (minuto 39:29), afirmó categóricamente que en las reuniones de la Junta Directiva de TECNOSUR "no se habla absolutamente nada de mercadeo", pues "sería un absurdo yo entregarle mi estrategia al competidor' -refiriéndose a KIMBERLY-. A su vez, esta declaración fue corroborada con las actas de las reuniones de Junta Directiva de la compañía, en tanto en ninguna de ellas se refiere a la decisión de los aspectos relacionados con la fijación de precios y descuentos para la operación de mercadeo de los pañales desechables para bebé comercializados por TECNOQUÍMICAS⁷⁰.

Frente a este punto, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR indicaron en sus observaciones al Informe Motivado que algunas actas de Junta Directiva de TECNOSUR dan cuenta de que esta empresa sí fijaba las estrategias de mercadeo y los precios de los pañales Winny. Sin embargo, después de revisar cada una de las actas a las que se refirieron estas investigadas, así como las demás obrantes en el expediente, se concluye que todas las alusiones a las estrategias de mercadeo y a precios de los productos son a título informativo y se refieren a precios pasados, pues hacen parte de informes rendidos ante la Junta Directiva, en los que se incluyen descripciones de las estrategias y precios que en el pasado han sido implementados por TECNOQUÍMICAS (en algunas ocasiones referida como "la administración", situación consistente con el contrato de administración existente), circunstancia que coincide con lo declarado por ERNESTO TRUJILLO PÉREZ en el minuto 10:25:

"TECNOQUÍMICAS autónomamente desarrolla sus actividades de mercadeo y ventas  (...) ha sido un manejo totalmente autónomo de mercadeo y un reporte financiero a la sociedad TECNOSUR a través de su junta directiva. ¿Qué quiere decir eso? Que, en ningún momento de la organización, de las juntas directivas se establecen órdenes del día con énfasis en planeaciones de mercadeo o estrategias de mercadeo o tácticas de mercadeo que yo tenga que compartirlas con los miembros de junta directiva".

Así las cosas, contrario a lo afirmado por TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR, revisadas las Actas de Junta Directiva, no se encuentran decisiones tomadas por dicha junta relacionadas con precios o estrategias de mercadeo para ser implementadas.

Sobre el particular, también vale la pena referirse a la declaración que rindió FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS y Representante Legal de TECNOSUR), quien a pesar de insistir, como lo hicieron los demás funcionarios de TECNOQUÍMICAS, en la inverosímil situación de ser la Junta Directiva de TECNOSUR quien fijaba los precios y demás políticas de mercadeo para los pañales desechables para bebé, afirmó que TECNOQUÍMICAS era el distribuidor exclusivo de los pañales que producía TECNOSUR y que no "había ruta distinta a TECNOQUIMICAS para las ventas en el territorio colombiano", además también indicó que:

"TECNOQUÍMICAS a través de una organización de ventas, que cubre todo el territorio colombiano, tiene vendedores, supervisores, bodegas, operaciones de facturación, cubre todo el territorio, en muchos casos directamente a los detallistas que le venden al público, en otros a intermediarios que le venden a estos detallistas que le venden al público"⁷¹

De forma similar, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) afirmó reiteradamente que TECNOQUÍMICAS no tenía nada que ver con las decisiones de mercadeo de los pañales producidos por TECNOSUR, pero en los minutos 34:00 y 36:00 de su declaración, manifestó que era TECNOQUÍMICAS quien le facturaba a los clientes mientras que TECNOSUR solo le facturaba a TECNOQUÍMICAS y que TECNOQUÍMICAS era el único comercializador de los pañales Winny⁷².

Finalmente, aunque MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) hubiera afirmado en su interrogatorio que la definición sobre precios por parte de TECNOSUR a TECNOQUÍMICAS era comunicada siempre mediante circulares ⁷³ , lo cual también fue sostenido por TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR en sus observaciones al Informe Motivado, estas supuestas circulares nunca fueron aportadas al expediente, ni aparece a lo largo de toda la actuación administrativa constancia alguna de la realización de esas indicaciones..

Es igualmente llamativo que en una relación de más de quince (15) años no se encuentre ni una sola prueba de la realización de las comunicaciones necesarias para ese asunto que, innegablemente, era propio del día a día de las compañías, aparte de las declaraciones de un conjunto de funcionarios que afirmaron estar vinculados con TECNOSUR, cuyas versiones son contraevidentes con el abundante material probatorio existente del expediente.

En conclusión, está demostrado que: (i) TECNOQUÍMICAS participa en el mercado colombiano de pañales desechables para bebé; (ii) TECNOQUÍMICAS le confiaba la producción de los pañales desechables para bebé a TECNOSUR; y (iii) que TECNOQUÍMICAS fijaba el precio de los pañales desechables para bebé que vendía y realizaba las actividades de mercadeo correspondientes.

7.5.4. Las personas naturales investigadas vinculadas con TECNOQUÍMICAS realizan funciones de comercialización y mercadeo de pañales para bebé

Partiendo de lo expuesto anteriormente, y teniendo en consideración que los actos por medio de los cuales las empresas compiten en el mercado son materializadas por personas naturales, resulta útil determinar a cuál de las compañías referidas -TECNOQUÍMICAS y/o TECNOSUR- estaban vinculadas las siguientes personas naturales, que en esta actuación tienen la calidad de investigados: FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, MARUEM CHEJNE GÓMEZ, VANESSA HATTY BENAVIDES, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, FERNANDO PÁEZ NIETO, ANDREA MADRIÑÁN OLANO y DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER.

Este análisis tiene relevancia, en la medida en que todas las personas naturales mencionadas fueron vinculadas a la investigación por su participación en actividades propias de mercadeo y comercialización de pañales desechables para bebé. Así las cosas, dado que, como quedó demostrado, TECNOSUR tiene la estructura organizacional de una planta de producción y, en consecuencia, no cuenta con funcionarios a cargo de labores de mercadeo, mientras que TECNOQUÍMICAS tiene como función la realización de las actividades de mercadeo para ese tipo de productos, es claro que los funcionarios que se encargan de actividades de esa índole están vinculados con la compañía que las desarrolla, esto es, con TECNOQUÍMICAS.

Esta conclusión es corroborada con el hecho de que sin excepción, los correos electrónicos institucionales de estas personas naturales tienen el dominio de TECNOQUÍMICAS, al paso que los datos de contacto incluidos en los mismos (firma electrónica) corresponden al teléfono y dirección de TECNOQUÍMICAS.

Antes de entrar a analizar individualmente la vinculación de los investigados a TECNOQUÍMICAS, debe resaltarse, en primer lugar, que todos los funcionarios investigados, con excepción de DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER, reconocieron la existencia de las reuniones, los contactos telefónicos y el intercambio de correos electrónicos con los competidores con el fin de discutir los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano.

En segundo lugar, contrario a la posición TECNOSUR y TECNOQUÍMICAS, el hecho de haber indicado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos que los funcionarios pertenecieran a una compañía u otra no vulnera sus derechos de defensa y contradicción, pues la imputación sigue siendo la misma. De hecho, sorprende que ahora se indique que la imputación sería diferente por tratarse de TECNOSUR o TECNOQUÍMICAS, cuando el reproche que se hizo durante toda la investigación fue que la imputación a ambas empresas y a sus personas naturales era la misma.

Con las anteriores precisiones se pasa a analizar a cada funcionario individualmente:

a) El caso de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) está suficientemente claro. Aunque está a cargo de la administración de la planta de TECNOSUR, está demostrado que también funge como Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y que, en esa calidad, se encarga de establecer e implementar las estrategias de mercadeo de TECNOQUÍMICAS para efectos de la comercialización de pañales desechables para bebé, en lo que interesa al presente trámite, las relacionadas con la fijación de los precios de tales productos. Incluso, en sus observaciones al Informe Motivado confesó que su pago lo realiza directamente TECNOQUÍMICAS.

b) Aunque al responder el interrogatorio MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS afirmó que fungía como Gerente de Mercadeo de TECNOSUR⁷⁴, existen elementos de prueba que acreditan que en realidad estaba vinculada con TECNOQUÍMICAS.

En primer lugar, debe resaltarse el "certificado histórico de composición de las juntas directivas de TECNOSUR'⁷⁵, que aportó esta compañía y contiene, entre otra información, la relación de los asistentes a cada una de las reuniones de ese órgano de administración, discriminada entre aquellos que comparecieron como miembros de Junta y los que lo hicieron a título de invitados, incluyendo respecto de estos últimos, la empresa con la cual estaban vinculados.

Con base en ese documento, está claro que MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS), entre los años 2000 y 2012 asistió como vinculada a TECNOQUÍMICAS a las reuniones de Junta Directiva de TECNOSUR a las que corresponden las actas No. 10, 12 a 17, 19 a 43, 54 a 57, 59, 60, 62, 63, y 65 a 72, como se observa en el siguiente extracto del "certificado histórico de composición de las juntas directivas de TECNOSUR" mencionado anteriormente:

(Destacado fuera de la imagen original)

Sobre este punto se pronunciaron TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR en sus observaciones al Informe Motivado, al indicar que la asistencia de esta funcionaría a las Juntas Directivas obedecía a que no era miembro de la Junta y que su presencia era necesaria por ser encargada de los temas de mercadeo. Sin embargo, no explican por qué acudía cómo funcionaría de TECNOQUÍMICAS. Por lo tanto, lo afirmado por las investigadas solo confirma que MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS era la funcionaría de TECNOQUÍMICAS encargada del mercadeo de los pañales desechadles para bebé, que participaba en las reuniones de TECNOSUR en razón a las funciones que desempeñaba en TECNOQUÍMICAS.

Así mismo, debe insistirse en que el hecho de que MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS tenga una función relacionada directamente con el desarrollo de actividades de mercadeo, impide concluir que estuviera vinculada con TECNOSUR, pues, como se explicó, esa compañía se dedica exclusivamente a la producción de pañales. Por lo tanto, la persona en cuestión está vinculada con TECNOQUÍMICAS. Adicionalmente, como se evidenció con los organigramas de las empresas, en la estructura de TECNOSUR no existe el cargo que supuestamente ejercía MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS en dicha empresa.

Por último, debe resaltarse que las pruebas del cartel empresarial entre 2005 y 2006 indican que lo acordado debía ser aprobado por FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, quien para entonces sólo ostentaba el cargo de Presidente de TECNOQUÍMICAS y no tenía ningún cargo formal en TECNOSUR, distinto al de miembro de Junta Directiva, pues solo hasta 2009 fue nombrado como Representante Legal de TECNOSUR. Sobre el particular, se resalta la siguiente diapositiva creada y enviada por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS en 2005, en donde se menciona que está "pendiente discutir con Dr. Barberí

De este modo, si MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) rendía informe de los acuerdos y pedía aprobación de FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, quien para ese momento no tenía un cargo gerencial ni de representación legal en TECNOSUR, es obvio que MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS era una funcionaria de TECNOQUÍMICAS que seguía órdenes del Presidente de dicha compañía.

c) Aunque al rendir su interrogatorio MARUEM CHEJNE GÓMEZ (para entonces Gerente de Mercadeo Canal Tradicional de TECNOQUÍMICAS) afirmó que era funcionario del área encargada del canal tradicional de TECNOSUR y que, en esa calidad, participaba en la implementación de la estrategia de mercadeo elaborada por el gerente de la compañía, en este caso se demostró que estaba vinculado con TECNOQUÍMICAS.

En primer lugar, en las comunicaciones de MARUEM CHEJNE GÓMEZ en desarrollo de sus funciones, precisó que tenía el cargo de "Gerente de Mercadeo Winny" de TECNOQUÍMICAS. A manera de ejemplo, puede llamarse la atención sobre el correo electrónico que el 13 de diciembre de 2007 remitió MARUEM CHEJNE GÓMEZ a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), que corresponde al asunto "PRECIOS CRISTIAN ⁷⁶.

En segundo lugar, no puede perderse de vista que dos elementos de juicio adicionales corroboran la conclusión que se ha planteado. De un lado, MARUEM CHEJNE GÓMEZ reconoció, al absolver interrogatorio, que fue subordinado de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUIMICAS)⁷⁷, circunstancia que permite concluir que, al igual que esta funcionaria, estaba vinculado con TECNOQUÍMICAS. En la medida en que las funciones que desempeñaba MARUEM CHEJNE GÓMEZ estaban relacionadas con el ejercicio de actividades de mercadeo, es obvio que estaba vinculado con la persona jurídica que se encarga de esa gestión, esto es, TECNOQUÍMICAS. Por último, el cargo desempeñado por este funcionario tampoco existe en la estructura organizacional de TECNOSUR.

d) Sobre ANDREA MADRIÑÁN OLANO, debe recordarse que al rendir su declaración afirmó que hasta 2009 ejerció el cargo de Asociada del Canal Autoservicios y Droguerías de TECNOSUR. Sin embargo, se demostró que en las comunicaciones mediante las cuales desarrolló sus funciones, precisó que tenía el cargo de "Gerente de Mercadeo" de TECNOQUÍMICAS. Al respecto, se encuentra, entre otros, el correo electrónico que el 11 de septiembre de 2008 remitió ANDREA MADRIÑÁN OLANO, entre otros destinatarios, a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), mensaje al que corresponde el asunto "RV: precios Hugguies en Colsubsidio URGENTE"⁷⁸.

Al igual que en el caso anterior, está demostrado que la investigada estaba vinculada con TECNOQUÍMICAS porque al rendir declaración también admitió que era subordinada de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS)⁷⁹, aspecto al que corresponde agregar, que en la medida en que se encargaba del desarrollo de actividades de mercadeo, es evidente que estaba vinculada con TECNOQUÍMICAS. Por último, el cargo desempeñado por esta funcionaria tampoco existe en la estructura organizacional de TECNOSUR.

e) Acerca de DIEGO HUMBERTO QUIJANO RE1SNER no hay duda de que está vinculado con TECNOQUÍMICAS, pues el investigado admitió que tiene el cargo Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS. Las pruebas de su responsabilidad en el acuerdo de precios materia de investigación serán referidas más adelante.

f) En relación con LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, en su declaración afirmó que, entre los años 2008 y 2012 fungió como Asociado del Canal de Droguerías de TECNOSUR. No obstante, en este caso se demostró que en las comunicaciones enviadas en ejercicio de sus funciones se identificaba como "Asociado Sr. – Mercadeo Winny' para el canal de "Droguerías y autoservicios independientes" de "TECNOQUÍMICAS"⁸⁰.

La vinculación del investigado con TECNOQUÍMICAS también está corroborada en que, al rendir declaración durante la etapa de investigación, admitió que su jefe era ANDREA MADRIÑÁN OLANO⁸¹ (para entonces Asociada del Canal Autoservicios y Droguerías de TECNOQUÍMICAS) quien, como ya se encuentra demostrado, era subordinada de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS). Por lo tanto, dado que esta última persona estaba vinculada con TECNOQUÍMICAS, es evidente que su subordinada también y, en consecuencia, el subordinado de ANDREA MADRIÑÁN OLANO, a su vez, también prestaba sus servicios para la referida compañía.

Por último, no puede perderse de vista que las funciones de LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (para entonces Asociado del Canal de Droguerías de TECNOQUÍMICAS) estaban relacionadas con el desarrollo de actividades de mercadeo.

Sobre este investigado en particular debe destacarse que a pesar de caer en la misma versión estratégica de los demás investigados vinculados a TECNOQUIMICAS, en el sentido de indicar que era TECNOSUR quien participaba en el mercado y en el acuerdo, lo cierto es que en la misma declaración afirmó que:

"Se discutían niveles de precio actuales en los canales y... se llevaba a cabo un juego donde se seguía pues un discurso digámoslo... yo veía a mi jefe y a los otros que iban de TECNOQUÍMICAS... donde se buscaba como asistir, quedar bien (...)".

g) Al absolver interrogatorio, VANESSA HATTY BENAVIDES manifestó que desde finales de 2009 y hasta marzo de 2012 tenía la calidad de Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios de Cadena de TECNOSUR.

Pese a lo anterior, a partir del minuto 29:48 de su declaración⁸², la investigada precisó que le reportaba a la Gerente de Mercadeo MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS y que, por la ausencia temporal de esta funcionaria, atendió directamente las órdenes de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). Así las cosas, la subordinación respecto de la Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS, así como su contacto directo con ERNESTO TRUJILLO PÉREZ para efectos de materializar las instrucciones de este investigado, evidencian que VANESSA HATTY BENAVIDES estaba vinculada con TECNOQUÍMICAS.

Adicionalmente, recuérdese que las funciones de la referida investigada versaban sobre el desarrollo de actividades de mercadeo, de manera que solo habría podido trabajar en TECNOQUÍMICAS.

Adicionalmente, se destaca sobre esta investigada, que también insistió en la estrategia dirigida a indicar que era TECNOSUR quien participaba en el mercado y en el cartel empresarial, que a minuto 38:10 de su interrogatorio, al hablar sobre las reuniones del cartel, afirmó: "mi participación era muy pequeña porque realmente el autoservicio en cadena no es de interés para TECNOQUÍMICAS principal, hay que estar porque es la vitrina de la categoría"⁸³.

Una vez más, a pesar de la insistencia de los investigados en mentir, en medio de su narración descuidada dejan ver que la verdadera participante del cartel empresarial era TECNOQUÍMICAS y que fue frente a su conducta que las personas naturales colaboraron, autorizaron o ejecutaron el comportamiento restrictivo.

h) FERNANDO PÁEZ NIETO afirmó, al rendir declaración durante la etapa de investigación, que entre 2005 y mayo de 2009 fungió como Director de Mercadeo para el Canal de Autoservicios de TECNOSUR. Sin embargo, al minuto 14:27 de su declaración precisó que su jefe era MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS)⁸⁴. Por lo tanto, dado que está demostrado que esta investigada está vinculada con TECNOQUÍMICAS, esa vinculación también se puede predicar de FERNANDO PÁEZ NIETO. La conclusión planteada se corrobora teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del investigado, pues en la medida en que estaban relacionadas con el desarrollo de actividades de mercadeo, es obvio que solo podía estar vinculado con TECNOQUÍMICAS.

i) Finalmente, no existe ninguna duda de que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA está vinculado con TECNOQUÍMICAS, pues tiene la calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de la compañía desde 1993.

Lo expuesto en este aparte, permite concluir de forma inequívoca que fue TECNOQUÍMICAS y no TECNOSUR quien realmente hizo parte de la conducta de cártelización de precios objeto de la presente investigación. En efecto, la conducta de todos los investigados referidos y que interesa para el acuerdo de precios materia de investigación, tuvo lugar en desarrollo de las funciones que esos investigados ejercían con ocasión de su vinculación con TECNOQUÍMICAS. Con todo, resulta un contrasentido absoluto sostener, como lo hacen TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR en sus observaciones al Informe Motivado, que quien realmente fijaba los precios en el mercado era TECNOSUR, cuando está demostrado hasta la saciedad que todas las personas naturales investigadas atrás referidas estaban vinculadas con TECNOQUIMICAS y tenían a su cargo labores de comercialización y mercadeo de pañales desechables para bebés.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la tesis de TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR expuesta durante la investigación y en las observaciones al Informe Motivado ha estado fundada en que KIMBERLY controlaba a TECNOSUR, por lo que solo podría imputársele responsabilidad a KIMBERLY, lo cierto es que tal situación resulta irrelevante para la presente investigación, por cuanto la labor de fijar los precios de los pañales era desarrollada exclusivamente por TECNOQUÍMICAS.

De hecho, tal y como se verá en la narración de los hechos probados, una gran parte de las pruebas dan cuenta de la iniciativa autónoma de TECNOQUÍMICAS en el cartel empresarial, de su liderazgo en la ejecución del acuerdo (al convocar a las reuniones, determinar los compromisos a los que se había llegado y enviarlos a sus competidores, instar por su cumplimiento, recriminar los incumplimientos ocasionales, entre otras). Así, muchas de estas pruebas dan cuenta de que es TECNOQUÍMICAS quien recrimina a KIMBERLY y la insta a cumplir el acuerdo, lo cual no guarda coherencia con la tesis expuesta en las observaciones al Informe Motivado y desdibuja cualquier incidencia de KIMBERLY en la comercialización de los pañales producidos por TECNOSUR. Como ejemplo, pueden citarse los correos con asuntos "Precios" del 13 de junio de 2003, "Reunión" del 13 de diciembre de 2005, "Precios Abril 29" del 2 de mayo de 2006, "Precios droguería" del 13 de diciembre de 2007, "Reunión Lunes en Bogotá" del 21 de enero de 2009, "Lista mails'^, del 8 de febrero de 2011, "Compromisos marzo y junio" del 5 de abril de 2011, "Precios Pequeñín Julio y Agosto" del 11 de agosto de 2011, entre muchos otros que se referenciarán más adelante remitidos por TECNOQUÍMICAS, en los que se verifica su participación en el cartel empresarial, no como un subordinado de KIMBERLY, sino como un participante autónomo y protagónico por su liderazgo en el acuerdo.

Con todo, las pruebas que obran en el expediente apuntan a que la participación de los funcionarios que representaban a los pañales Winny, que ya se probó eran funcionarios de TECNOQUÍMICAS, nunca siguieron instrucciones de otros participantes del acuerdo, sino que por el contrario, reflejó la calidad de líder en el cartel empresarial que tenía TECNOQUÍMICAS.

En efecto, se encontró que reprochaban a funcionarios de KIMBERLY y FAMILIA por desvíos a los acuerdos; exigían el cumplimiento de los pactos a los funcionarios de KIMBERLY y FAMILIA; organizaban los encuentros entre los competidores e invitaban a los funcionarios de KIMBERLY y FAMILIA; compartían a KIMBERLY y FAMILIA las conclusiones sobre los acuerdos adoptados, entre otros en actas o presentaciones de PowerPoint; y se encargaban de hacer los chequeos de precios para el seguimiento de los pactos y los compartían a KIMBERLY y FAMILIA.

Finalmente, debe resaltarse también que las personas naturales involucradas en el acuerdo de precios investigado, cuando estaban haciendo referencia a TECNOQUÍMICAS, empleaban indistintamente las expresiones TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR o TECNOQUÍMICAS-TECNOSUR.

Aunque la anterior afirmación ya está demostrada con lo que se explicó en este capítulo, puede tenerse en cuenta la declaración de ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), quien al minuto 27:10 de su interrogatorio⁸⁵, afirmó que MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) era "quien manejaba el negocio de pañales en TECNOQUÍMICAS". Así mismo, la declaración de DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY entre 2010 y 2012), quien al minuto 18:31 de su interrogatorio⁸⁶, manifestó que la compañía que participaba en las reuniones entre competidores fue TECNOSUR, pero a minuto 1:03:56 adujo que la persona que atendía esos encuentros en representación de la empresa referida era "MARÍA DEL PILAR o PILAR CORREA, ella era como la Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS". Es más, incluso las mismas investigadas encuentran dificultades a la hora de precisar el titular de cada eslabón de la operación referida. Nótese sobre el particular, que en el estudio titulado "3.13. PRECIOS VS. CAPEX DE TECNOSUR"⁸⁷ obrante en el expediente, se empezó afirmando que "La inversión en CAPEX por parte de TECNOQUÍMICAS evidencia el interés de la firma en desarrollar un proceso productivo de menores costos (...)".

De todo lo expuesto se concluye que fue TECNOQUÍMICAS, a través de FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, MARUEM CHEJNE GÓMEZ, VANESSA HATTY BENAVIDES, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, FERNANDO PÁEZ NIETO, ANDREA MADRIÑÁN OLANO y DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER, quien participaba en el cartel empresarial para la fijación directa e indirecta de los precios de los pañales desechables para bebés.

7.6. Sobre la existencia del cartel empresarial para fijar directa o indirectamente los precios de pañales desechables para bebé en Colombia (infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992)

Este Despacho encontró plenamente demostrado con el material probatorio obrante en el expediente -evidencia aportada por los solicitantes al Programa de Beneficios por Colaboración, así como la recabada por la Entidad durante la actuación administrativa-, que KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS participaron en una práctica anticompetitiva consistente en un cartel empresarial para fijar directa y/o indirectamente los precios de los pañales desechables para bebé comercializados por dichas empresas, que corresponden aproximadamente al 85% del total de los pañales comercializados en Colombia, el cual tuvo lugar continuamente desde 2001 hasta por lo menos 2012.

Las pruebas del expediente dan cuenta de que el cartel empresarial tuvo como propósito fijar artificialmente los precios de los pañales desechables para bebé comercializados por KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, en detrimento de los consumidores, tanto usuarios del producto como empresarios intermediarios en la cadena de producción. Así, se encontró demostrado que en ejecución del cartel empresarial, KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS acordaron no solo renunciar a competir en precios para evitar que continuaran disminuyendo sus ganancias debido a la intensa competencia, sino que se pusieron de acuerdo para incrementar los precios de los pañales desechables para bebés comercializados.

Adicionalmente, las empresas cartelizadas no solo fijaron directamente los precios de los pañales desechables para bebé sino que también concentraron sus esfuerzos en eliminar o por lo menos disminuir las promociones y obsequios de los que gozaban los consumidores, lo que constituye un claro acuerdo anticompetitivo de fijación indirecta de precios.

Así mismo, se evidenció que para la consecución de los objetivos del cartel empresarial, los funcionarios y directivos de las empresas participantes designados para coordinar su operación, convocaban y celebraban reuniones clandestinas para tratar exclusivamente los temas relacionados con los acuerdos ilegales, e intercambiaban comunicaciones para circular la información relacionada con el cartel empresarial y hacer seguimiento del mismo. Lo anterior, manteniendo el cuidado esperado de quien tiene conciencia de lo indebido de su conducta, con precauciones tales como celebrar las reuniones en salones de hoteles de diferentes ciudades, utilizar correos y teléfonos personales en lugar de los institucionales para coordinar el desarrollo y cumplimiento de los acuerdos entre los co-cartelistas, la utilización de términos en clave para referirse a los demás participantes, entre otras.

En el sentido expuesto, a continuación se presentan las pruebas obrantes en el expediente que dan cuenta de las prácticas ilegales de cartelización empresarial realizadas por KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS para mantener un cartel empresarial de precios para defraudar a los consumidores de pañales desechables para bebés en Colombia durante más de 12 años.

7.6.1. Sobre la cartelización de KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS para la fijación directa de precios

El cartel empresarial en el que participaron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo su génesis en una "guerra de precios y descuentos" que se estaba llevando a cabo como consecuencia de la rivalidad entre estas empresas. Esta situación, generada por el normal funcionamiento de los mercados en un escenario de libre competencia en una economía social de mercado, fue percibida como altamente nociva para el bienestar financiero de las empresas cartelizadas, situación que los llevó a celebrar el acuerdo anticompetitivo objeto de la presente investigación.

Así lo admitió LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO (Gerente General de FAMILIA desde 1980 hasta 2007) en el interrogatorio que rindió ante esta Superintendencia, en el que manifestó que las primeras reuniones con competidores de las que tuvo conocimiento, se habrían realizado aproximadamente en 2001, como consecuencia directa de las dificultades que estaban afrontando KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por la fuerte competencia entre ellos, escenario al que calificó como "guerra de precios y descuentos" que los iba a "desangrar" y sobre el cual necesitaban tomar medidas imperiosas.

Lo anterior fue señalado en los siguientes términos por LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO (Gerente General de FAMILIA desde 1980 hasta 2007):

"LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO: (...) En el caso particular de pañales, como les conté, dado el ingreso de PRODUCTOS FAMILIA al mercado de pañales, que KIMBERLY lo consideraba, y TECNOQUIMICAS, pues un competidor muy formidable porque así es. Se inició una guerra de precios y descuentos que duró tres o cuatro años (...) Algún día, no sé cómo, no sé, cómo empezaron estas cosas que están hablando en la Habana, pues una guerra y bueno, 'nos vamos a desangrar aquí, venga a ver si somos capaces de arreglar esta guerra', tal como suena.

(...)

FAMILIA: ¿Puede precisarle al Despacho, aproximadamente cuándo fue la primera reunión de estos temas con la competencia?

LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO: (...) posiblemente en el 2001 diría yo, pero no puedo dar la respuesta con total certeza. ^"88

Como se pasa a demostrar, ante la preocupaOón generada por la competencia en el mercado, KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS optaron por renunciar a su deber constitucional, legal y moral de concurrir al mercado haciendo mejores ofertas a los consumidores, dando un mejor servicio al cliente, un producto de mayor calidad y/o con más variedad a un menor precio (competencia por los méritos), y en su lugar, acudieron a acuerdos anticompetitivos al margen de la ley consistentes en fijar artificialmente los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano.

En este sentido, como se verá, las empresas cartelizadas decidieron ponerse de acuerdo para subir al unísono los precios a los que se deberían vender los pañales desechables para bebé en los distintos canales de comercialización en el mercado colombiano, a través de la fijación del precio de venta de los pañales en cada segmento o "tier", como a través de la concertación para desmontar o reducir al máximo los descuentos y promociones ofrecidos a los canales de comercialización. Para coordinar y desarrollar estos acuerdos ilegales durante más de una década, las investigadas celebraron múltiples reuniones clandestinas en varias partes del país y mantuvieron comunicación constante a través de correos electrónicos y llamadas telefónicas generadas desde cuentas y teléfonos personales.

En efecto, en primer lugar, y como prueba de los aumentos de precios concertados por el cartel empresarial desde sus inicios, se encuentra el correo electrónico del 13 de junio de 2003⁸⁹, con asunto "Precios", enviado por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (para entonces Business Manager de TECNOQUÍMICAS) a MATÍAS GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ (para entonces Gerente de Mercadeo de Cuidado Infantil de KIMBERLY), LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO (para entonces Representante Legal Suplente de FAMILIA), con copia a GLENN KARLOV (para entonces Gerente General de KIMBERLY), ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (para entonces Presidente de TECNOQUÍMICAS y Representante Legal de TECNOSUR) y JUAN ERNESTO DE BEDOUT (para entonces Vicepresidente LAO de KIMBERLY), en el que TECNOQUÍMICAS envía a los otros cartelistas los precios acordados y les advierte la fecha a partir de la cual deben ser establecidos por todos:

"De acuerdo a nuestro último acuerdo el 1o de Julio nuestros precios deberán subir 5%. Este incremento es obviamente, sobre el objetivo que ya deberíamos haber alcanzado, por tanto les estoy enviando nuevamente los precios objetivos (supermercados y tradicionales) a los que debemos estar apuntando a partir de dicha fecha.

Los archivos son:

-Precios Super. Julio-03: Es el mismo archivo que les envié para el desmonte de Junio pero con la actualizada del 5% de incremento adicional. Inicialmente están los precios de facturación netos al supermercado, por etapas, (sin IVA) y en seguida los precios (marcados, mínimos y promedios) que deben aparecer en las góndolas, como precios al consumidor. Les recuerdo que el promedio a total país incluye 25% de la venta con 20% de descuento, 25% de la venta con 15% de descuento y 50% de la venta sin descuento, esto promedia un descuento de 8.8%. Está pendiente para la siguiente reunión la disminución de estos niveles promocionales.

-Precios Trad. Julio-03: Este archivo muestra inicialmente los precios netos de venta a un mayorista (sin IVA). Luego calcula los precios del mayorista a una tienda, en distintas plazas (plazas que marginan con el 10%, caso Centro Pacífico; plazas que marginan con el 6%, caso Atlántico; plazas que marginan con el 5% caso Corabastos) y los precios a tiendas que deben tener los distintos distribuidores que compiten con la plaza (3% por encima del precio del mayorista).

Para lograr estos nuevos precios objetivos, especialmente en el canal tradicional, los incrementos son en algunas regionales y algunas referencias superiores al 5%. Por favor tengan muy en cuenta esto.

El 27 de mayo que nos vimos les entregué nuestra nueva lista de precios con el 5% de incremento adicional, la cual hemos entregado a los clientes desde la primera semana de Junio, les ruego me hagan llegar las suyas.

(...)"⁹⁰ (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Como puede observarse, se trata de un correo electrónico cruzado entre funcionarios de KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, en el que se pone de presente que según el "último acuerdo", deberían subir 5% los precios en supermercados y el canal tradicional. Nótese que a los precios concertados en virtud del cartel se les denomina como "precios objetivo", término que como se verá, es usado frecuentemente por los co-cartelistas durante el tiempo en el que perduró el cartel empresarial, para hacer referencia al valor al cual debían llegar los precios de los pañales luego de ejecutados los compromisos acordados.

Se advierte también que es TECNOQUÍMICAS quien insta a KIMBERLY y FAMILIA para que procedan a realizar el incremento de precios conforme a lo acordado, se reitera en 5%, para lo cual les envía pormenorizadamente los precios para supermercados, mayoristas, tiendas e incluso para el consumidor final que adquiere los pañales en las góndolas de los supermercados.

Al respecto, en el correo electrónico interno entre funcionarios de KIMBERLY del 10 de noviembre de 2003, con asunto "Comentarios en Video Conferencia", enviado por RAÚL DE LA TORRE (KIMBERLY) a GLENN KARLOV (para entonces Gerente General de KIMBERLY), RODOLFO RUEDA (KIMBERLY), PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ (para entonces Gerente de Mercadeo de Cuidado Infantil de KIMBERLY) y GUSTAVO PALACIO (KIMBERLY), que se muestra a continuación, en el que se discute lo acontecido en una videoconferencia realizada en el 2003 entre los cartelistas, los funcionarios de KIMBERLY resaltan que TECNOQUÍMICAS es quien censura a KIMBERLY por reducir el precio de sus pañales desechables para bebés, incumpliendo los acuerdos alcazados en desarrollo del cartel empresarial. Nótese que este tipo de recriminaciones no guardan coherencia con el argumento de TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR según el cual KIMBERLY controlaba la estrategia comercial y por ende los precios de los pañales producidos por TECNOSUR:

"Durante la video se criticó duramente nuestra posición de precios en los pañales. Se realizaron sugerencias por parte de los 2 Gustavos y Juan Ernesto, en el sentido de subir los precios en los tier 1 y 2 (Sequitos y Kimbies) ya que la mayor parte de nuestras ventas (75%) estaban concentrados en estos tiers. (...) Además la parte más crítica fue que mostrábamos un descenso en el precio de Kimbies entre el mes de Septiembre a Octubre, por él cual debo ser honesto no tuve respuesta. Y que estamos regresando los descuentos comerciales vía Rebate, y que por lo tanto Barberi tenía razón.

Entre otros comentarios salió a relucir la parte de Tecnosur en donde se indicaba que el Sr. Barberi se quejaba amargamente de que nosotros éramos los responsables de la falta de aumentos de precios, y más bien que éramos los causantes de la reducción de precios en el mercado (...)'⁹¹ (Subraya y negrilla fuera del texto original)

No puede el Despacho pasar por alto la mención que se hace de que "el Sr. Barberi se quejaba amargamente de que nosotros éramos los responsables de la falta de aumentos de precios, y más bien que éramos los causantes de la reducción de precios en el mercado", haciendo alusión a FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS), toda vez que constituye una clara prueba de la existencia del cartel empresarial para la fijación artificial de precios.

En el mismo sentido, el correo electrónico del 13 de diciembre de 2007, con asunto "Precios droguerías (sic)" remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUIMICAS), dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), con copia a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), da cuenta de que en el 2007, de nuevo TECNOQUÍMICAS reclama a KIMBERLY señalando que su precio seguía "malo", al haber encontrado que en las droguerías estaba 3% por debajo del suyo y el de FAMILIA:

"Ximena, cómo estás?? Te cuento que acabo de hablar con la persona encargada de droguerías y me informa que tu precio sigue abajo un 3% por debajo de pequeñín y mío. (has estado prácticamente 9 meses con el precio 3% abajo). Quiero saber si vas a seguir con estos precios. Pues de ser así me toca bajarme. Me dijiste que el 3 de diciembre esto quedaba arreglado pero tengo facturas de ayer y el precio sigue malo. Me parece una bobada que no subas el 3% cuando pequeñín sí subió el mes pasado y tu compromiso era hacerlo el 3 de dic.

saludos

Andrea Madriñán

Gerente Mercadeo

Tecnoquímicas S.A.

Teléfono: (57) +2 8825555 Ext. 1143

Email: amadrinantecnoquimicas.com

Web: http://www.tecnoquimicas.com"⁹² (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Claramente no existe otra explicación razonable diferente a la existencia de un cartel empresarial, al hecho de que las empresas competidores en el mercado de pañales desechables para bebé hablen con tal nivel de naturalidad sobre los precios hasta el punto de preguntarse "Quiero saber si vas a seguir con estos precios. Pues de ser así me toca bajarme". No se requiere de mayores elucubraciones mentales para concluir que la fijación de precios en el mercado no correspondía a una decisión unilateral e independiente de cada de una de las empresas como lo exige el régimen de protección de la libre competencia económica, sino que era el resultado de la ejecución de una concertación ilegal, una colusión o un cartel empresarial para fijar artificialmente los precios en el mercado entre los co-cartelistas KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS.

Adicionalmente, se resalta que el correo electrónico fue enviado por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) desde una cuenta de correo electrónico cuyo dominio pertenece a TECNOQUÍMICAS (amadrinantecnoquimicas.com), con lo cual es evidente que era esta empresa y no TECNOSUR quien participaba en el cartel empresarial de precios investigado y realizaba las labores de seguimiento propias del mismo, por lo que no entiende el Despacho cómo puede insistir su apoderado en las observaciones al Informe Motivado en el argumento de que era TECNOSUR, bajo las ordenes de KIMBERLY, quien fijaba los precios en el mercado, cuando las pruebas señalan claramente que era una tarea exclusiva y autónoma de TECNOQUÍMICAS.

Nuevamente, ahora en 2009, TECNOQUÍMICAS vuelve a recriminar a KIMBERLY por no alinearse con los precios concertados, como se observa en el correo electrónico del 30 de junio de 2009⁹³, con asunto "Ayuda", de ANDREA MADRIÑÁN OLANO (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), con el archivo adjunto "Workbook1 .xls":

"Hola como estas Xime espero que bien, ya sé que tú no estás encargada de los precios de pañales, pero la verdad no sé con quién hablar. Te envío el archivo para que poda se traten de alinear con los precios que estamos teniendo en cadenas de supermercados. Este fue lo último que cuadramos, los precios full y los de evento. Me gustaría que compartieras esta información con la persona que ahora se dedica a este tema. La verdad los precios de Huggies están muy por debajo de estos que estamos teniendo.

Mil gracias

Andrea Madriñán

Gerente Mercadeo

Tecnoquímicas S.A.

Teléfono: (57) +2 8825555 Ext. 1143

Email: amadrinan@tecnoquimicas.com

Web: http://www.tecnoquimicas.com"(Subraya y negrilla fuera del texto original).

El archivo adjunto al que se refiere el correo electrónico en mención, denominado "Workbookl .xls", contiene los precios indicados, clasificados por cada etapa de los Tiers 2 y 4:

Nuevamente encuentra el Despacho que dos competidores, en este caso KIMBERLY y TECNOQUÍMICAS, se cruzan correspondencia con la finalidad de "alinear los precios" en las "cadenas de supermercados". Resulta pues sorprendente, por decir lo menos, que ante semejante evidencia TECNOQUÍMICAS en sus observaciones al Informe Motivado siga en su obstinada posición de negar la existencia del cartel empresarial bajo unos supuestos argumentos económicos (especialmente relacionados con comportamientos de precios, estructuras de costos, rentabilidad, volúmenes de ventas, participaciones, etc.) que se ven desvirtuados por la simple existencia de material probatorio como el que se analiza ¿Cómo explicar un correo de semejante naturaleza entre dos empresas que supuestamente deben estar compitiendo en el mercado por la lealtad del cliente? La respuesta no puede ser otra, que la existencia de un grosero cartel empresarial para la fijación artificial de los precios de los pañales desechables para bebés en el mercado colombiano con el fin de burlar la libre competencia económica, las leyes de la oferta y la demanda y traicionar la confianza de los consumidores y demás agentes del mercado en la cadaena de distribución, y lo más grave, vulnerar la propia economía social de mercado.

Adicionalmente, no puede pasar de largo el Despacho el hecho de que el archivo de Excel adjunto, que contiene los precios de pañales desechables para bebés, clasificados por cada etapa de los Tiers 2 y 4, utiliza la expresión "TQ", frente a la cual no cabe la más mínima duda de que se trata de TECNOQUÍMICAS, aspecto que soporta incluso más la conclusión de que es esta compañía, y no TECNOSUR, quien participó en el cartel empresarial.

De otra parte, el siguiente correo electrónico del 1 de agosto de 2006⁹⁴ entre funcionarios de FAMILIA y KIMBERLY, con asunto "Favor", de MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), dirigido a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA) y PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Trade Marketing de FAMILIA), evidencia la continuidad histórica del cartel empresarial. Obsérvese que en esta oportunidad KIMBERLY solicita a FAMILIA su "última lista de precios" para que pudiera proceder a alinearse a la misma. Más evidente aún resulta la respuesta de FAMILIA que le indica que la lista de precios que debe usar es la acordada, a la cual debía incrementar un 2% en su totalidad:

"Me pueden enviar su última lista de precios para alinearme, pues tengo un rollo en SAP que me dejó loca!!!

Please, espero. Ximena" (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Ante lo cual, PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Trade Marketing de FAMILIA) el mismo día (1 de agosto de 2006) respondió:

"María X

Es la misma lista anterior definida en Cali, por el 2% más a toda la lista (Tiers 4-2 Plus-2) y para todos los clientes del canal

Tiendas

Mayoristas

Pañaleras

S. Independientes

Droguerías

(...)"

Más diciente aún es el siguiente correo electrónico del 8 de agosto de 2007, con asunto "RV: RV: PRECIOS WINNY', de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo para el Canal Tradicional de TECNOQUÍMICAS) y FERNANDO PÁEZ NIETO (para entonces Director de Mercadeo para el Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS), con copia a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), cruzado entre todos los miembros del cartel empresarial en el 2007, del que puede observarse nuevamente cuáles son los objetivos del acuerdo anticompetitivo, lo que los co-cartelistas denominan como "organizar el mercado" para limpiarlo de cualquier circunstancia que implique rebaja de precios:

"Maruem

(...)

Hay un inconveniente y es que de parte nuestra el interés es organizar el mercado, pero debemos hacerlo todos:

(...)

Los invito a que definamos y logremos de manera inmediata los precios de Venta Público Objetivo tanto en Pañaleras, como en Droguerías y se limpien todo tipo de irregularidades de Nota, bonificación, oferta y/o rebaja de precios.

Precios objetivo

Estoy a la espera de su respuesta para saber si hay voluntad de todos o si no, procederemos a ajustar los precios.

Saludos". ⁹⁵ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En el siguiente correo electrónico, del 7 de abril de 2009, con asunto "Nuevos precios supermercado", dirigido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Director de Trade Marketing de FAMILIA) y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), al cual se adjuntó el archivo denominado "nuevos precios supermercados .xls", se puede observar otra de las aristas del acuerdo ilegal de precios, consistente en el comportamiento en bloque cuando es necesario ejercer presión al mayorista que se resista a incrementar el precio del producto cartelizado. En esta oportunidad, al interior del cartel empresarial se propone dejar de vender el producto a una gran cadena de supermercados que no quería subir los precios. Nótese que para la cadena resultaría inviable seguir resistiéndose a subir los precios y dejar de recibir los pañales provenientes del cartel empresarial que corresponden al 85% del total del mercado:

"Ximena estos son los precios de cada uno en supermercados a partir de este mes de abril, como ves no son igualitos y mejor que hayan quedado así. Ahí también están los precios para aniversarios Grandes (como el de megaprima) por ejemplo. Si tienes alguna inquietud nos dices. No sé si a ustedes les pasó, que el Éxito no quiere el alza.. Que porque no quiere subir precios.. Nuestra posición y la de Familia es que de malas, si no quieren comprar a los nuevos precios pues que no nos manejen. Creo que es una posición sana (...).

Andrea Madriñán

Gerente Mercadeo

Tecnoquímicas S.A.

Teléfono: (57) +2 8825555 Ext. 1143

Email: amadrinanatecnoquimicas.com

Web: http://www.tecnoquimicas.com"⁹⁶ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En el correo electrónico del 14 de agosto de 2007⁹⁷, con asunto "RE: Cheque Precios Droguerías", de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (para entonces Gerente de Mercadeo para el canal tradicional de TECNOQUÍMICAS), FERNANDO PÁEZ NIETO (para entonces Director de Mercadeo para el Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS) y MAURICIO VÉLEZ (KIMBERLY), con copia a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA) y a AURELIO TORRES ECHEVERRI (para entonces Gerente Nacional de Ventas de FAMILIA), se observa con claridad que ante un reclamo por desvíos en el acuerdo anticompetitivo, FAMILIA amenaza que de no corregir dicha situación, se vería obligado a modificar los precios de sus pañales para "conservar competitividad":

"Les envío amplios diferenciales de precio que se vienen presentando en canal droguerías con ambas marcas (Suministro comparativo con precios de Copidrogas y Dromayor) DIFERENCIALES

Con Tecnoquímicas – Diferencias entre 9%-12% adicionalmente a la oferta de 10 Pañitos gratis que equivale a un 8% en ahorro de producto complementario para el consumidor (Suministro Factura que evidencia la oferta de los pañitos)

Andrea manifestó que monitorea los precios de Pequeñín en Copidrogas y que se pone parity, pero la realidad es totalmente diferente (Tecnoquímicas es el más barato)

Con Kimberly Diferencias entre 4%-6%

Adicionalmente están bonificando la compra de Huggies con Jeringas, que igualmente representan rentabilidad para el droguista ya que este las vende, lo que equivale a rebaja de precios.

De no corregirse dicha situación esta semana están obligando a que Pequeñín corrija sus precios para conservar competitividad,

Saludos".

Como se advierte en el anterior correo electrónico, el mensaje de FAMILIA a TECNOQUÍMICAS y KIMBERLY era muy claro: o subían los precios o FAMILIA se veía en la obligación de bajarlos como respuesta al supuesto "incumplimiento" de los acuerdos. Esta situación nuevamente evidencia cómo estas empresas cartelizadas cedieron su autonomía empresarial de fijar los precios de sus productos en el mercado, para atar esta decisión trascendental al momento de competir, a las decisiones colectivas, concertadas y coludidas adoptadas dentro del cartel empresarial en el mercado de pañales desechables para bebé.

Respecto del anterior correo, toda vez que constituye un reclamo por incumplimiento de los acuerdos de precios propios del cartel empresarial, aspecto que los investigados pretenden hacer ver como una prueba de su ausencia, es pertinente señalar que para este Despacho, al igual que lo consideró la Delegatura, resulta inadmisible desde todo punto de vista que se pretenda demostrar la ausencia del acuerdo anticompetitivo con las pruebas que dan cuenta de los reclamos que se hacían los miembros del cartel empresarial por desvíos ocasionales del acuerdo ilegal. Contrario sensu, dichos reclamos constituyen pruebas de la continuidad del cartel, máxime si se tiene en cuenta que se repiten esporádicamente durante los más de once (11) años en los que perduró el mismo, demostrando que no obstante resultaba difícil mantener los acuerdos dadas las complejidades y la dinámica del mercado, siempre existió la voluntad de enmendar y corregir los desvíos a lo pactado. Esto es apenas normal en la dinámica de un cartel empresarial de precios con un periodo de ejecución tan largo.

Bajo este contexto, a continuación se presentan algunos correos electrónicos en los que los miembros del cartel empresarial se hacen reclamos mutuamente por haber encontrado incumplimientos en los precios acordados, lo cual, como se dijo, es evidencia de la continuidad de la práctica restrictiva de la competencia durante el tiempo en el que tuvo lugar.

En el siguiente correo del 12 de julio de 2007, con asunto "DESCUENTOS HUGGIES CANAL PAÑALERAS", de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), con copia a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), FAMILIA recrimina a KIMBERLY de estar 4,06% por debajo del precio concertado previamente (al que al interior del cartel empresarial se le denomina "precio objetivo") en el canal de pañaleras de Bogotá. En el correo citado, que tiene el archivo adjunto denominado "doc.png", se reenvió un chequeo de precios realizado por FAMILIA en varios puntos de venta del canal pañaleras:

"María,

Esta situación está afectando tremendamente la situación de precios en el canal de pañaleras de Bogotá.

Cómo sucede:

1. El distribuidor factura Huggies Utratrim (Etapa 3 a precio $400/pañal-Precio objetivo: $406)

2. No aparece ningún descuento en la factura

3. Al momento de efectuar el pago, en el recibo de caja mejor se deduce de una factura de $288.000, el valor de $7.448, quedando un pago neto de $280.552

4. Precio Unitario: $280.552/(24 PaquetesX30)=$389,65

Diferencia vs Precio Objetivo: 4,03%

Dicha situación es insostenible para nosotros

Saludos'⁹⁸. (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Una prueba adicional de la continuidad histórica del cartel empresarial se evidenciada a través de reclamos por incumplimiento del acuerdo, puede observarse en la cadena de correos de 2011 que se muestra a continuación, en la que en el marco de recriminaciones mutuas entre los miembros del cartel al encontrar en algunos puntos de venta precios diferentes a los acordados, TECNOQUÍMICAS finaliza la cadena de correos enviando a FAMILIA y KIMBERLY una presentación preparada con las facturas que demostraban el incumplimiento del acuerdo en aquellos puntos de venta, a las cuales estampó marcas de "NO CUMPLEN ACUERDO" o "SI CUMPLEN ACUERDO", según el caso.

En efecto, mediante correo del 17 de agosto de 2011, con asunto "Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios", de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Director Trade Marketing de FAMILIA) dirigido a JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS), con copia a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente Corporativo de FAMILIA) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), le manifestó su reclamo por no haber procedido oportunamente con el alza de precios acordada:

"Juan Pablo

Mes y medio después de la fecha definida de incremento del precio a la tienda, sigo encontrando facturas de Winny al canal tiendas sin alza de precios.

Hace mes y medio se desmontaron las actividades puntuales de Pequeñín a la tienda que pretendían compensar el diferencial con Winny y ustedes no han efectuado el incremento.

Ernesto le manifestó a Ana que el precio a la tienda quedaría corregido el viernes 12 de agosto.

Por tal razón busqué facturas posteriores a dicha fecha, 13 y 15 de agosto.

En las mismas se evidencia NO incremento del precio, diferenciales vs precio objetivo cercanos al 5%

Los pañales Winny con empaque individual tienen precio inferior de compra por parte del tendero que los pañales Pequeñín sin empaque individual.

Con dicha situación se está presentando, que en algunas zonas, donde el mayorista trabaja la categoría con margen bajito, el tendero compra a menor precio el pañal Winny, que el mismo mayorista.

Como comprenderás esta situación es insostenible,

Saludos,"⁹⁹ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Ante lo cual, en correo del mismo 17 de agosto de 2011, con asunto "Re: Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios", de JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Director de Trade Marketing de FAMILIA), ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA) y ALEJANDRO BOTERO

ARANGO (para entonces Gerente Corporativo de FAMILIA), se dio respuesta en los siguientes términos:

"Pablo, según el acuerdo con Ernesto, a partir del 12 se subieron los precios de Bucaramanga y Medellín, v a partir del 16 Cali, Pereira y Bogotá.

También aprovecho para decirte que hasta finales de Julio, me he encontrado facturas de ustedes en Cali y Bogotá donde regalan ristras de toallitas que he venido denunciando hace más de 2 meses.

Por favor a día de hoy quisiera que verificaras los precios de todas las ciudades donde tenemos TaT para que compruebes que efectivamente ya subimos el precio.

Y adicional que hablaras con los distribuidores de Cali y Bogotá para que no sigan regalando las ristras de toallitas que he venido viendo en las facturas.

Saludos". (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Momentos después, JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUIMICAS), remitió el siguiente mensaje¹⁰⁰, con la ya referida presentación como archivo adjunto "Precios Pequeñín Julio y Agosto 2011.ppr, a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Director de Trade Marketing de FAMILIA) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS), con copia a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente Corporativo de FAMILIA) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR):

"Según lo comentado, les adjunto las facturas de Pequeñín donde no cumplen los acuerdos de precios en todo Julio.

Pero en aras de estar claros con respecto a los precios nuestros a la tienda, a partir del 16 en todos lados estamos con precio según objetivo."

Si bien estas pruebas evidencian que durante la existencia del cartel empresarial se presentaron algunas reclamaciones por desviaciones esporádicas de los acuerdos a que llegaban dentro del acuerdo colusorio, también es cierto que dan cuenta a su vez del cumplimiento de los compromisos. Así, aun cuando TECNOQUÍMICAS intentó, sin éxito, desvirtuar la existencia del cartel empresarial a través de "elaborados análisis económicos", las evidencias del expediente hablan por sí solas para desvirtuar su argumento, como por ejemplo, el correo del mismo 17 de agosto de 2011, con asunto "Re: Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios", de JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), en donde manifiesta a sus competidores KIMBERLY y FAMILIA que "según el acuerdo con Ernesto, a partir del 12 se subieron los precios de Bucaramanga y Medellín, y a partir del 16 Cali, Pereira y Bogotá".

Ahora bien, en el siguiente correo electrónico del 19 de mayo de 2011, con asunto "Precio Pequeñín y Huggies", remitido por JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) dirigido a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Director de Trade Marketing de FAMILIA), ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (para entonces Brand Trade Activator del Canal Pañaleras de KIMBERLY), FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ (para entonces Brand Trade Activator del Canal Pañaleras de la Zona Cundinamarca de KIMBERLY) y DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), se observa que los reclamos recibidos por incumplimientos ocasionales de los acuerdos eran parte misma de la dinámica del cartel, en la que ante los desvíos encontrados, los co-cartelistas recriminados proceden a corregirlos y así continuar su actividad con los precios pactados.

"Hola Ana/Pablo, les adjunto una factura de la costa donde se evidencia que Pequeñín está regalando una ristra de toallitas en Etapa 2 en la llegada a la tienda y obviamente el precio queda desposicionado. Por favor revisen esta situación para que no nos encontremos este tipo de inconsistencias con los acuerdos.

Respecto al tema del precio de Winny a la tienda, como les dije a partir de Mayo 23 ya quedan corregidos en todos los territorios según lo acordado.

Diana, me encontré que Huggies está pegando papel higiénico en todas las etapas del Tier

2 en la plaza de Cartago... dicen que la oferta viene de fábrica, así que por favor revisa.

Les adjunto fotos"¹⁰¹ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Como se dijo anteriormente, dentro de la dinámica del cartel empresarial durante más de once (11) años en los que permaneció, se hacían necesarias reuniones ocasionales para actualizar los acuerdos colusorios y establecer nuevas condiciones de los mismos.

A continuación se presentan algunas de las pruebas que obran en el expediente y que dan cuenta de estas reuniones.

Mediante correo electrónico del 21 de enero de 2009, con asunto "Reunión Lunes en Bogotá", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS), dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo para el Canal Tradicional de TECNOQUIMICAS) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS), se confirma una reunión que tendría lugar en Bogotá en enero de 2009, específicamente "para el tema de precios":

"De: Andrea Madriñán Olano [mailto:amadrinanatecnoquimicas.com]

Enviado el: Miércoles, 21 de Enero de 2009 11:55 a.m.

Para: Pablo Felipe Calle Noreña; Ana María Gaviria Uribe; Galvis, María Ximena; Maruem Chejne Gómez; Luis Felipe Puerto Tobón

Asunto: Reunión Lunes en Bogotá

Hola ya confirmé con Ximena la reunión para el tema de precios. Será en Bogotá el lunes 26 de enero a las 2:30. Ximena queda pendiente de confirmamos el sitio de la reunión.

Andrea Madriñán

Gerente Mercadeo

Tecnoquímicas S.A.

Teléfono: (57) +2 8825555 Ext. 1143 Email: amadrinan@tecnoquimicas.

Web: http://www.tecnoquimicas.com"¹⁰² (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Una de las destinatarias del correo anterior, MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), lo reenvió a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General de KIMBERLY) el 22 de enero de 2009 y agregó lo siguiente:

"From: Galvis, María Ximena

Sent: Thursday, January 22, 2009 12:58:43

To: Alvira, Felipe

Subject: RV: Reunión Lunes Bogotá

Mira los mails que envía TS....yo no escribo nada por mail corporativo, ni hablo por teléfono de CKC, todo lo hago por celular personal, y les digo a ellos que no me escriban, que yo no puedo leer mails de determinadas direcciones, que no me copien,,,,dicen que OK...y mira.

Cómo estos mensos pueden vender más que nosotros???" ¹⁰³ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En efecto, como se desprende del anterior correo electrónico, la dinámica normal del cartel empresarial implicaba que sus participantes, conscientes de la ilegalidad de su conducta, utilizaran los medios a su alcance para ocultar sus prácticas anticompetitivas de cualquier escrutinio. Por ello, en las comunicaciones necesarias para la coordinación y seguimiento del cartel empresarial procuraron no utilizar cuentas de correo institucional sino las personales. Esta circunstancia, típica de un cartel, quedó evidenciada en el siguiente correo electrónico del 8 de febrero de 2011, con asunto "Lista mails", que LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) remitió desde su correo personal Ifpuertoahotmail.com a las direcciones de correo electrónico

ahe500ahotmail.com, ipgrechavahoo.com, anagaviria04@hotmail.com,

vanessahattvahotmail.com, dianizapataavahoo.com.mx, Ifpuertoahotmail.com.

En ese mensaje se lee:

"Estos son todos los maíls de la reunión. Saludos,

Luis Felipe Puerto Tobón

(57) 320.674.25.66". ¹⁰⁴

Tal y como lo determinó la Delegatura con la evidencia obrante en el expediente, las direcciones de correo electrónico referidas en el mensaje transcrito corresponden, en su orden, a ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (para entonces Brand Trade Activator del Canal Pañaleras de KIMBERLY), JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUIMICAS), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), VANESSA HATTY BENAVIDES (para entonces Asociado de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en la Categoría de Pañales en TECNOQUÍMICAS), DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS).

Otra forma de ocultamiento del cartel empresarial que se encontró en este caso, consistió en la utilización de términos en clave para referirse a los demás participantes del cartel. Así se puede observar en los siguientes correos electrónicos en los cuales para referirse a los otros co-cartelistas en el marco de los acuerdos anticompetitivos se acudía al término "los amigos":

En el correo electrónico del 16 de febrero de 2009, con asunto "RV: Aniversario Éxito", de MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY) a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (para entonces Gerente General de KIMBERLY), remite un correo electrónico de "los amigos", sobre lo cual además llama la atención que se refiera a "varios temas de precios". Este mensaje contiene, a su vez, la recomendación de no bajar los precios y observar el comportamiento de los demás cartelistas:

"Hola, te copio un mail de los amigos....  con varios temas de precios...realmente están desesperados y peleando entre ellos, más que conmigo quisiera que viéramos el tema de precios...para volver a bajar el stress a todo el equipo de ventas....la guerra más grande es entre Pequeñín y TS...y nosotros nos la pasamos asustados por ellos...obviamente que en algunos casos nos afectan, pero no creo que la salida sea bajar a la par del que más baje....lo miramos para que me ayudes a poner un mejor panorama para la subida de Marzo?

Gracias."¹⁰⁵ (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Por su parte, en correo electrónico del 19 de mayo de 2011, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUIMICAS y Gerente General de TECNOSUR) le escribe a JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) con el fin de dar respuesta a un correo que este le había remitido el mismo 19 de mayo de 2011 respecto de un reclamo por supuestos incumplimientos del acuerdo cartelista.

El mensaje de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUIMICAS y Gerente General de TECNOSUR) fue el siguiente:

"Pero es válido el reclamo? Si es así informar a los amigos de la decisión" ¹⁰⁶ (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Posteriormente, mediante correo electrónico del 1 de julio de 2011¹⁰⁷, remitido por SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA (Gerente Regional del área de consumo masivo en KIMBERLY) a, entre otros destinatarios, DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager de Baby and Child Care de KIMBERLY), con asunto: Rv: COMFANDP', se solicitó que se le consultara a "los amigos" por una promoción de FAMILIA que tuvo lugar hasta el 15 de julio de ese año.

De conformidad con lo anterior, de estos correos se colige la consciencia que tenían los miembros del cartel empresarial sobre la ilegalidad de las prácticas que estaban realizando. Adicionalmente, se evidencia que todas las pruebas encontradas en los correos institucionales de las personas involucradas en las conductas cartelistas, dan cuenta solamente de un fragmento de la práctica restrictiva de la libre competencia durante todo el tiempo de su existencia, pues, como se lee en el correo con asunto "RV: Reunión Lunes Bogotá" antes citado, muchos de los contactos entre los empleados de TECNOQUÍMICAS, KIMBERLY y FAMILIA también se llevaban a cabo de forma telefónica y, en general, a través de medios de comunicación de carácter personal, lo cual hace más fácil su ocultamiento.

Otro ejemplo de las reuniones celebradas por los co-cartelistas y lo acordado en las mismas es el correo electrónico del 9 de febrero de 2011¹⁰⁸, con asunto "20110208 – Reunión de Precios Cali.xlsx", que tiene el archivo adjunto denominado "20110208 – Reunión de Precios Cali.xlsx", enviado por ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (para entonces Brand Trade Activator del Canal Pañaleras de KIMBERLY) a FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ (para entonces Brand Trade Activator para el Canal Pañaleras para la Zona Cundinamarca de KIMBERLY), al que se adjuntó un archivo en el que se observa un título "ACUERDO DE PRECIOS" y en el que se determinan los compromisos que las empresas investigadas pactaron en una reunión en febrero de 2011, en relación con los precios de los pañales en cada etapa y de cada canal, así como los descuentos de conformidad con cada tipo de evento realizado por las grandes cadenas. Nótese que en una de las hojas del archivo también se incorporaron los correos electrónicos personales o no institucionales de las personas que habrían participado en la reunión:

"(...)

(...)" (Destacado fuera de texto)

En adición a lo anterior, el siguiente correo del 10 de octubre de 2011 con asunto "CHEQUE DE PRECIOS", de DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY) dirigido a FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ (para entonces Brand Trade Activator del Canal Pañaleras Zona Cundinamarca de KIMBERLY) y KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA (para entonces Brand Consumer Activator de Baby and Child Care de KIMBERLY), con copia a otros funcionarios de la misma compañía, da cuenta de una reunión en el segundo semestre del 2011, y refleja la manera en que se preparaban los miembros del cartel empresarial para atender las mismas, recopilando información sobre el cumplimiento de los acuerdos anticompetivos por parte de los demás miembros del cartel empresarial para proceder, llegado el caso, a realizar los correspondientes reclamos cuando se encontraran incumplimientos:

"Hola

Necesito su apoyo URGENTE en este cuadro para mañana en la reunión

DEBE SER DILIGENCIADO CON ABSOLUTA SINCERIDAD Y SOBRETODO SEGURIDAD

No deben tener facturas que lo soporten pero sí estar súper seguros que lo que coloquen es VERDAD.

(...)

1- MÍNIMO EN TRES REFERENTES DEL CANAL MÁS IMPORTANTE O DONDE USTEDES NECESITEN CORRECION DE PRECIOS DE PARTE DE LA COMPETENCIA,  PORQUE ESTÉN MUY ABAJO

2- SI NECESITAN FOCO EN UN SOLO CANAL, ADJUNTAR LA INFORMACIÓN DE MÁS REFERENTES.

3- COLOCAR EN CONSUMIDOR Y CANAL EL NOMBRE DEL LOCAL / CANAL PARA IDENTIFICARLO

4- DEBE SER INFORMACIÓN DE MÁXIMO LA SEMANA PASADA ES DECIR LO MÁS RECIENTE

5- FOCO TQ MÁS QUE SCA

6- SI NO TIENEN SINO TQ, ES VÁLIDO

7- SI TIENEN ALGUNA DUDA CONMIGO, ME LLAMAN AL CELULAR

8- NO HAY MÁS TIEMPO, PARA MAÑANA SÍ O SÍ ANTES DEL MEDIO DÍA

9- FABIO PLEASE -> AYÚDAME CON MEDELLÍN Y SANTANDERES.

10- COLOCAR OBSERVACIONES IMPORTANTES DE CAMBIOS, AJUSTES, CONVENIOS, NEGOCIACIONES QUE AFECTEN EL PRECIO Y QUE NO SEAN VIA FACTURA."¹⁰⁹

De otra parte, preguntados sobre las reuniones del cartel empresarial y su desarrollo, algunos de los funcionarios de las empresas investigadas señalaron lo siguiente:

DARÍO REY MORA (Gerente General de FAMILIA desde 2007):

"DELEGATURA: ¿Durante el tiempo que ha trabajado en PRODUCTOS FAMILIA, ha tenido usted conocimiento de reuniones entre competidores para discutir asuntos de la línea de pañales desechables para bebé?

DARÍO REY MORA: Sí. Sí tuve conocimiento, hasta el año, digamos, finales del 2009. Sé que existieron algunas reuniones y comunicaciones.

DELEGATURA: ¿Podría darnos más detalles al respecto?

DARÍO REY MORA: Yo participé, en el año 2005 aproximadamente. Después de que regresé de Chile la Gerencia General de la compañía, ante las dificultades del negocio de pañales, me pide el favor de que yo entre como a ayudarle al Gerente del Negocio de Pañales, que en ese momento era MATÍAS GAVIRIA. Eso fue en el año 2005, y en el año 2005 se hace una reunión en Panamá a la cual el Gerente General, LUIS CARLOS URIBE, me pide que vaya con MATÍAS GAVIRIA, que acompañe a MATÍAS GAVIRIA. Yo apenas estaba entrando al negocio y fui y lo acompañé a esa reunión en Panamá. Digamos que, a partir de ese momento, y seguramente previo a esa reunión él me contó que se habían hecho reuniones:"¹¹⁰

- ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales FAMILIA):

DELEGATURA: ¿Podría especificar el conocimiento que tiene o su participación en estos acuerdos que nos indicó?

ALEJANDRO BOTERO ARANGO: Cuando yo entré como gerente de mercadeo de baby, fui contactado por MARÍA DEL PILAR CORREA de TECNOQUÍMICAS"', quien manejaba el negocio de pañales en TECNOQUÍMICAS, me invitó a una reunión en Cali, reunión a la cual asistí, y a partir de ahí se empezaron a dar una serie de reuniones siguientes." ¹¹²

- SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA (Gerente Regional de Consumo Masivo Zona Pacífico de KIMBERLY entre 2010 y 2012):

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos qué temas se discutieron en dicha reunión?

SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA: Pues el tema principal era el desorden, digamos, o la continua guerra que había de precios en el mercado, de todas las marcas, donde, digamos, se planteó que había muchos descuentos en todos los canales y la intención era colocar algunos parámetros en cada canal para ir al mercado y que esta guerra parara." ¹¹³

- DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY entre 2010 y 2012):

"DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ: (...) digamos que la primera [refiriéndose a las reuniones entre los cartelistas] tuvo como fin conocernos. A la segunda, que voy con SILVIO CASTRO, fue más de información, tengo entendido que estas reuniones se venían manejando tiempo atrás, entonces, digamos que, nos hicieron una especie de inducción, de aclaración, cómo era que se manejaban los términos, a qué se referían ellos, esa fue la segunda reunión. En la tercera... Digamos que en la segunda reunión se aclararon, digamos que se nivelaron conceptos, de qué era un tier, de qué considerábamos un evento mayor, que si esto era cadena o no era cadena. Entonces digamos que fue como más de entendimiento, de explicación de cómo era que se manejaban los términos."

(...)

"DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ: Se hicieron unas reuniones en donde se hablaban, los temas eran tratar de... pues el objetivo era organizar un poco los canales para evitar el desangre que se venía trayendo en la guerra de precios entre las tres compañías.

(...)

"DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ: A la tercera reunión, digamos que ya ahí se hablaba de evidencias, de cómo se estaban desangrando los canales. Cada uno de los proveedores, digamos que llevaba sus informaciones de compañía y de mercado y demás para mirar, pues, qué era lo que estaba saliendo al canal, a qué precio, sobre todo, estaba saliendo en términos de ofertas al canal, que era un desangre altísimo, y ahí se empieza a revisar el tema de cómo nos organizamos en el canal para no seguir en la guerra de precios que cada vez pues bajaba más el precio al canal y pues desangraba cada una de las compañías. Ahí es cuando se definen en la tercera reunión parámetros como, `¿bueno, para usted el evento mayor qué es? ah bueno entonces en evento mayor no demos sino hasta tantos puntos', o sea el margen de llegada al canal, usted puede llegar como quiera, pero no le dé más de, por decir algo, no sé, el 30% en cierto tipo de evento. Ya la cuarta reunión, que es prácticamente la última a la que asisto, ya se habló de decir 'bueno, somos capaces o no somos capaces', por una situación que se venía presentando en el mercado (...) Entonces era necesario, se evidenciaba, que debíamos hacer algo, y el deber hacer algo fue incrementar precios y esa fue la última reunión.^"114

- FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General de KIMBERLY):

"DELEGATURA: ¿Ya después con qué empleados de FAMILIA se reunía generalmente?

FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR: Normalmente se reunían los que manejaban cada categoría, entonces XIMENA GALVIS en el caso de COLOMBIA KIMBERLY, con su par en el caso de TECNOQUÍMICAS¹¹⁵, con su par en el caso de FAMILIA.

DELEGATURA: ¿Solamente los que manejaban cada categoría?

FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR: Normalmente eran los que manejaban cada categoría, sí. Ahora, yo podía llamar a los de TECNOQUÍMICAS o a los de FAMILIA y decirles, o viceversa. Nos poníamos de acuerdo en un aumento, eso se comunicaba a los que manejaban las categorías, y las categorías se hablaban entre ellos, y ponían ya en blanco y negro todos los detalles.

Como se indicó anteriormente, otro de los objetivos del cartel empresarial era lograr el aumento del precio de los pañales desechables para bebé a través del desmonte o reducción de las promociones y obsequios dirigidos al consumidor. En el siguiente acápite, se presentan algunas de las pruebas obrantes en el expediente que dan cuenta de esta situación.

7.6.2. Sobre la cartelización de KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS para la fijación indirecta de precios

Las pruebas del expediente son claras en demostrar que KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS no solo fijaron directamente los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado, mediante el acuerdo para incrementar en determinado porcentaje o fijando precios objetivo, sino que también se cartelizaron para fijar indirectamente los precios de los pañales desechables para bebé a través de la limitación de descuentos, promociones u obsequios.

En efecto, se encontró que el desmonte de este tipo de prebendas o favorecimientos hacia los consumidores fue una de las principales motivaciones para iniciar el cartel empresarial, para lo cual dedicaron grandes esfuerzos para que así se cumpliera, como también para monitorear cualquier desvío o incumplimiento de lo acordado en este sentido.

Como puede advertirse, el correo del 13 de diciembre de 2005 con asunto "Reunión", de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) a

ARTURO CELIS CALDAS (para entonces Gerente General de DRYPERS) y a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), con copia a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), contiene el acta de una de las reuniones del cartel empresarial y una presentación con los puntos acordados, de la cual puede observarse que uno de estos puntos era el desmonte de descuentos:

"martes 13/12/2005 1:01 p. m.

María del Pilar Correa

Reunión

Para acelis@drypers-colombia.com.co; Alejandro Botero Arango

CC Ernesto Trujillo

Adjunto el acta de la reunión del día de ayer.

Saludos, "¹¹⁷

El archivo adjunto de este correo, denominado "Bogotá-2.ppt", contiene la presentación referida en la que se resume todo lo discutido en la reunión mencionada. En las diapositivas de la presentación se encontró lo siguiente:

En este sentido, obra en el expediente otra presentación con los puntos acordados en una reunión posterior en el 2006 enviada a través de correo electrónico a todos los miembros del cartel empresarial. Como se desprende del correo electrónico del 1 de febrero de 2006, enviado por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA) y MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de de Baby and Child Care de KIMBERLY), con copia a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (para entonces Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS), CARLOS ALBERTO JIMÉNEZ (TECNOQUÍMICAS) y MARTHA LUZ GONZÁLEZ (TECNOQUÍMICAS), en la reunión mencionada se acuerda el desmonte de descuentos, así como la eliminación de muestreo en puntos de venta:

"miércoles 01/02/2006 10:37 a.m.

María del Pilar Correa

Para Alejandro Botero Arango; maria.ximena.qa/visakcc.com

CC Ernesto Trujillo; Diego Quijano; Carlos Alberto Jiménez; Martha Luz González

Adjunto el acta de la reunión de industria de la semana pasada. Saludos,

María del Pilar Correa Lenis

Business Manager

Tecnosur

Phone: (572) 882-5555 ext 1212 Fax: (572) 882-3004

Mobile: (57311) 764-6824

mpcorrea@tecnoquímicas.com"

Los archivos adjuntos al correo, denominados "Bogotá-3.ppt" y "Eventos Grandes Cadenas 2006.xls", acreditan con contundencia el propósito de estos contactos entre las empresas competidoras. A continuación se copian algunas de las diapositivas enviadas:

Así mismo, a continuación se muestra el acta de otra de las reuniones del cartel empresarial, enviada como archivo adjunto de un correo electrónico de 2006, en la que puede observarse con claridad que los co-cartelistas, además de acordar fijar los precios de los pañales de Tiers 0, 1 y 2, se proponen eliminar las actividades promocionales, tales como bonos, muestreos u obsequios:

"ACTA DE REUNIÓN DE INDUSTRIA JUNIO 1 DE 2006 BOGOTA

ASISTENTES:

F. Alvira

A. Celis

A. Botero

P. Calle

F. PÁEZ

M. Jessem

X Galvis

TIER 0

Las marcas que clasifican en este tier son bolsas blancas tipo poly y Smiles. El posicionamiento de precio es 95% cuanto Tier 1 es 100%.

Si el precio de compra del distribuido es en tier 1 $250, el tier O debe quedar a $238. TIER 1

Se sugiere revisar un punto con relación a que Chicolastic Classic debía ser 5% menos que el resto, pero que el grupo piensa que al ser el líder del segmento debería ser parity. Arturo Celis va a revisar el tema y nos hará saber su nueva posición.

Se propone controlar las actividades promocionales de la siguiente forma: No bonos

No pacas de producto por nada

No muestreos dentro del punto de venta

No más de 2 meses de actividad al comercio

Se propone revisar pruebas de laboratorio de Chicolastic Classic Plus, para revisar su posicionamiento de precios, pues es un pañal de tela, con cubierta impresa, velero y con desempeño de tier 1. Hoy en día es 10%42% por encima de Chicolastic Classic.

TIER 2

Se revisó la implementación de precios de CKC y SCA en Cali y TS se alineará el Lunes 5 de junio a $390, $421 y $433.

Se debe revisar esta misma implementación en Eje Cafetero por parte de CKC, para que SCA y TS se ajusten (Lunes 5 de junio)

Se debe revisar en oriente lo siguiente: Distribuidos a Mayorista $411 y Distribuidor a Tienda $421 por parte de CKC, pues TS ya está así.

Se debe revisar el precio de etapa 2 de Pequeñín Extraconfort.

En el canal supermercados se comentó que marca propia Carrefour está haciendo un muestreo en todos los puntos de venta y A. Celis debe tomar acción para que esto no continúe así.

Se habló de la subasta de Éxito, y ninguno estaría con interés en ir con ellos.

Los precios de supermercados vienen con tendencia creciente, con algunos ajustes que se deben hacer, pero eso nos da pie para sugerir un incremento de 5% para ser efectivo a mediados de Julio (después de Don Julio)

Se sugiere hacer una reunión de "presidentes" para tocar varios temas que no se resuelven en nuestro foro:

Tema de formulaciones de producto – desempeño entre tiers.

Tema de ruta de precios entre distribuidores y mayoristas a tiendas.

Temas comunes de la industria (TLC, productos de segundas empacadas como primeras, registros sanitarios andinos, etc).

Nueva reunión: Miércoles 7 de Julio, 11:00 am (Teleconferencia)"¹¹⁸ (Negrilla fuera del texto original)

Como puede observarse, participaron en la reunión PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Trade Marketing de FAMILIA), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), FERNANDO PÁEZ NIETO (Director de Mercadeo de Autoservicios de TECNOQUÍMICAS entre 2006 y 2008), ARTURO CELIS CALDAS (para entonces Gerente General de DRYPERS), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de de Baby and Child Care de KIMBERLY) y FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General de KIMBERLY). En esa oportunidad, además, se fijó la fecha de la próxima reunión.

En el siguiente correo del 17 de mayo de 2007, con asunto "ANALISIS (SIC) OFERTA HUGGIES + TOALLITAS", de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (entonces Jefe de Trade Marketing de

FAMILIA) dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY) y a FERNANDO PÁEZ NIETO (entonces Director de Mercadeo para el Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS), con copia a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), se observa una reclamación de FAMILIA dirigida a KIMBERLY debido a que esta última se encontraba obsequiando toallitas húmedas junto con los pañales, lo cual, según el reclamo, "desvirtúa el precio final del pañal en cerca del 20%". Nótese que en esta oportunidad FAMILIA censura el hecho de que a través de esta promoción el consumidor pudiera beneficiarse de un ahorro o un beneficio para el consumidor que representaba el 20% del precio:

"Xime

La oferta de Huqqies + toallitas que se encuentra en el Éxito, al ser productos complementarios para el consumidor, se está convirtiendo en un ahorro para el mismo el cual desvirtúa el precio final del pañal en cerca del 20%, como comprenderás nosotros tenemos que compensar este diferencial.

Saludos,

(...)¹¹⁹

Llama la atención del Despacho que la reclamación de FAMILIA se fundamente precisamente en que se le está concediendo "un ahorro al consumidor' que "desvirtúa el precio finar Es decir, para FAMILIA, concederle un beneficio al consumidor es tan grave que debe ser corregido de inmediato para no "desvirtuar el precio del producto", lo cual muestra una vez más la grave afectación que sufre el ciudadano con estas prácticas que le privan de recibir los beneficios de la libre competencia y del propio sistema económico.

Por su parte, en el correo del 8 de noviembre de 2007, con asunto "RV: Notas", de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), dirigido a MARUEM CHEJNE GÓMEZ (para entonces Gerente de Mercadeo para el canal tradicional de TECNOQUÍMICAS), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY) y FERNANDO PAEZ NIETO (para entonces Director de Mercadeo para el Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS), se recriminan nuevamente las actividades promocionales, advirtiendo que "[a] este paso, nos va a costar volver retomar el positivo ritmo que traíamos de generación de valor". Nótese que la anterior afirmación es una prueba fehaciente de que el cartel empresarial se encontraba en ejecución con anterioridad a los incidentes descritos en el correo:

"De: Pablo Felipe Calle Noreña

Enviado el: Jueves, 08 de Noviembre de 2007 09:26 a.m.

Para: `mchejne@tecnoquimicas.com'; `Galvis, Maria Ximena; 'Fernando Paez Nieto' Asunto: RV: Notas

De acuerdo, muy importante que nos reunamos.

Me parece que con el tema de Notas y actividades basadas en precio, Están mal acostumbrando al comercio, a ver quién les da más...El día que no les den qué??

Si no le dan a todo el mundo genera inequidad y resentimiento y si le dan a todo el mundo, ¿Cuánto vale?

Además de las notas de ambos que son dañinas, veo con preocupación los niveles de descuento de ambos.

Tengo infinidad de facturas recientes de ambos a clientes de Supermercados independientes, pañaleras, mayoristas de todo el país con descuentos entre 3%-7%-.

Están devolviendo los precios de la categoría 2 años.

A este paso, nos va a costar volver retomar el positivo ritmo que traíamos de generación de valor

Me parece urgente la reunión, sugiero martes 13 o viernes 16 de noviembre en Medellín. Favor confirmar

Saludos". ¹²⁰ (Negrilla fuera del texto original)

Resulta paradójico que, a los ojos de los co-cartelistas, la expresión "generación de valor" se asocie a la extracción ilegal de rentas del consumidor a través de una práctica restrictiva de la competencia como lo es un cartel empresarial de precios y no, como en realidad consiste tal expresión, a brindarle mayor calidad y oferta a los consumidores a un menor precio, con mejor servicio al cliente. Para los co-cartelistas la lógica jurídica, económica y ética de la libre competencia destruye valor y a contrario sensu, violar la libre competencia, a través de un grosero cartel empresarial, es fuente de "generación de valor".

En el siguiente correo electrónico del 5 de abril de 2011, con asunto "Eventos Tipo C Clientes", que remitió desde su correo personal VANESSA HATTY BENAVIDES (para entonces Asociado de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en la Categoría de Pañales en TECNOQUÍMICAS) a DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care KIMBERLY) y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (para entonces Gerente del Negocio de Pañales de FAMILIA), con copia a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (para entonces Business Manager de TECNOQUÍMICAS), se observa que TECNOQUÍMICAS solicita a los demás miembros del cartel "enmarcarse" o coordinar estrategias concertadas para los eventos promocionales de las grandes cadenas de supermercados. Nótese que nuevamente es TECNOQUÍMICAS quien demuestra el liderazgo en las actividades cartelistas, proponiéndolas a los demás participantes:

"Hola,

Adjunto el listado de los eventos Tipo C para que nos enmarquemos todos:

Carrefour:

Aniversario Febrero

Evento Junio que compita a Megaprima

Aniversario Octubre SEPTIEMBRE 24 A OCTUBRE 20

Éxito:

Aniversario Feb

Megaprima JUNIO 28 A JULIO 13

Aniversario Oct OCTUBRE 29 A NOVIEMBRE 15:

Olímpica:

Olimpíadas Olímpica MARZO 05 A ABRIL 06

Aniversario Sao Jul JUNIO 16 A JULIO 4

Gran Evento Especial Oct OCTUBRE 15 A NOV 21

La 14:

Festival de la Familia Feb

Festival Millonario Jun

Aniversario Oct

Comfandi: Aniversario Mar

Colsubsidio:

Días Mágicos Mar

Más por Menos Abr

Aniversario Sept

Quedo atenta a sus comentarios, Saludos,

Vanessa Hatty"¹²¹

Sobre los acuerdos para el desmonte de las promociones, también se refirieron los funcionarios de las empresas investigadas en los interrogatorios rendidos durante la investigación, en los siguientes términos:

- MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Asociado de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS entre 2004 y 2005 y encargado del Canal Tradicional de la misma compañía entre 2006 y 2009):

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos si en alguna ocasión usted asistió a alguna reunión con funcionarios de las empresas KIMBERLY, FAMILIA o DRYPERS, empresas que son competidoras en el mercado de pañales desechables para bebé?

MARUEM CHEJNE GÓMEZ: Sí asistí a reuniones.

DELEGATURA: ¿Podría indicarnos cuál fue el motivo de dichas reuniones?

MARUEM CHEJNE GÓMEZ: El interés por parte nuestro, nuestro objetivo era desmontar el exceso de actividades promocionales que había en el mercado."¹²²

- ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente del Negocio de Cuidado del Bebé FAMILIA) "DELEGATURA: ¿Para el año 2011 qué pasó con estas reuniones?

ANA MARÍA GAVIRIA URIBE: Para el año 2011, si mal no recuerdo, hicimos dos reuniones, muy al principio del primer semestre, hicimos dos o tres reuniones. No sé, tengo memoria de la última reunión de mayo, y, sí, creo que fueron dos en Cali y una aquí en Bogotá, también, digamos que, con el espíritu de si somos capaces de bajarle un poco el nivel promocional a la categoría. Era, digamos que, un poco el mismo espíritu y entender,  como lo mencioné anteriormente, si todos llegamos de formas distintas al canal, pues es muy difícil, mirar a ver qué es lo que se puede hacer, sino es simplemente un tema  promocional, cómo se puede, digamos que, bajarle un poco al nivel promocional." ¹²³

(...)

ANA MARÍA GAVIRIA URIBE: El motivo por las que asistimos a las reuniones era, digamos que, con el espíritu, como lo he repetido permanentemente, de organizar un poco una industria que venía en un franco deterioro, los precios, y tratar de ver si se podía hacer un poco de orden en el tema promocional."

- ALEJANDRO BOTERO ARANGO (para entonces Gerente del Negocio de Pañales FAMILIA): "DELEGATURA: ¿Nos habló de limitar los descuentos?

ALEJANDRO BOTERO ARANGO: Sí señor, de limitar los descuentos...

DELEGATURA: ¿Cómo trataban de limitar esos descuentos?

ALEJANDRO BOTERO ARANGO: Sí, mira, las cadenas manejan unos descuentos de aniversario, manejan normalmente dos actividades en el año, y manejan unos descuentos periódicos que van muy sobre las quincenas. Pues son actividades que tienen las cadenas. En esas actividades las cadenas le piden a los fabricantes que le concedan unos descuentos adicionales, unos descuentos para los eventos. En esa dinámica, como le digo, hasta subastas empezaron a existir, es decir, el que más descuento diera era el que estaba en la actividad, o sea no estaban todos, era un tema de 'el que más dé, a ese le compramos'. Eso generaba una distorsión grande pues porque los otros fabricantes dejaron de vender. Se trató entonces de establecer unos límites razonables para esos descuentos promocionales."

(...)

"DELEGATURA: En el folio 3784 del documento que nos estaba comentando, uno de los ítems dispone 'se eliminan los muestreos en el punto de venta', ¿A qué muestreos se refiere?

ALEJANDRO BOTERO ARANGO: Eso se refiere a extra contenidos de producto que se le pegaban a los paquetes de pañales, y eso pues lo que quería decir era que se eliminaran esos extra contenidos de producto. Eso, pues básicamente, eran pegados más pañales al mismo precio, o pegarle a los pañales, al paquete de pañales pañitos húmedos.

DELEGATURA: ¿Podría indicarnos por qué se eliminan estos muestreos, o por qué se propone eliminar estos muestreos?

ALEJANDRO BOTERO ARANGO: Se propone eliminar esos muestreos porque el fabricante que tenqa esos extra contenidos de producto pues hace su oferta muy atractiva  hacia el consumidor final y termina distorsionando, pues termina favoreciendo la demanda de los productos, porque se vuelve muy atractivo al consumidor final." ¹²⁴

- MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY entre 2006 y 2009):

"DELEGATURA: En las posteriores reuniones, podría indicarnos por favor, específicamente, respecto del tema de precios, ¿cuáles eran los mecanismos que se discutían y se acordaban, según una de sus respuestas, para valorizar la categoría?

MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN: Decían que disminuir los descuentos (...) la intención era bajar el nivel de descuentos que nos pedían las cadenas de supermercados que nos tenían ahogados. Entonces realmente, a esos acuerdos que usted menciona ahí, era más en bajar el nivel de descuentos más que tocar el precio, o sea que por derecho los descuentos van en función del precio, sí, pero no era acordar incrementar precios sino era bajar descuentos que fueran valorizando la categoría como lo menciono yo (...)

DELEGATURA: Sobre ese particular, ¿Ese mecanismo de disminuir el nivel de descuentos lo ejecutaban a través de una disminución de porcentajes establecidos periódicos? O ¿Cómo lo hacían específicamente? ¿Cómo se aplicaba específicamente esa pretendida disminución de descuentos?

MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN: Una podía ser armando ofertas. Generalmente para el canal moderno se daban eran ofertas armadas, no es el descuento en sí de precio que sí se maneja mucho más en el canal tradicional. Entonces eso generaba que todos tuviéramos que trabajar en función de generar promociones armadas que pudieran dar ese descuento, sí, pero con un contenido adicional. Entonces qué podían ustedes ver en el trade, lo que hablábamos de Pequeñín, paños húmedos, o sea, por cada paca de producto unos pañitos húmedos, pero la cantidad de pañitos húmedos tenía que ser el número x para que diera ese 20 o 25% de descuento (...)

DELEGATURA: Para claridad de la Delegatura, usted nos indica que eso en el canal moderno, pero no así en el canal tradicional, ¿podría indicarnos cómo en el canal tradicional?

MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN: En el canal tradicional habían otro tipo de prácticas para bajar los descuentos. Por ejemplo, se ponía arroz, o sea eso es muy común en los mayoristas y en los distribuidores que como el mercado no es consumidor final sino es más tiendas y más comercio, entonces, por decir algo, 'por una paca de pañal, llevaba gratis una libra de arroz, no tenían nada que ver la categoría, ni la una ni la otra, pero todo tendero necesita una librita de arroz entonces es un beneficio que el recibe para surtir su tienda. Y así como arroz hay aceite, y hay una cantidad de productos que se piensan en función del canal que van a tener, entonces son amarres que se hacen

(...)

"DELEGATURA: ¿Por qué empresas competidoras de KIMBERLY se hacían llamados de atención?

MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN: Por lo que le digo, porque hay unas reuniones donde se sugieren unos índices de precios a marcar y se sugieren unos eventos promocionales que no fueran en más detrimento de la categoría. Ya teníamos una categoría con unos descuentos hasta del 40% por los grandes eventos de las cadenas. Entonces las cadenas cada año llegaban y decían 'este año queremos 40"¿40?"sí, ya me lo dio su competencia', entonces uno empezaba a ver, como qué íbamos a hacer. Lo que hacíamos es yo no dar más del... nos fuimos bajando, desde 40 hasta 20% de descuento. Entonces de alguna forma eso era disminuir descuentos, que obviamente va en pro del precio, pero era para que todos ganáramos algo, pues finalmente era dejar de perder con unos descuentos tan altos. Entonces si decíamos que estábamos dando máxímo en un evento Tipo A, como lo llamábamos en KIMBERLY CLARK, era el evento más grande, dábamos un 25%, pues no tenía sentido que en un 'supermercados cañaveral' hubiera un descuento del 40%. Entonces digo, ese tipo de llamados de atención de decir 'pero cómo le dan a un supermercado pequeño un descuento tan grande'. A eso me refiero con los llamados de atención en aras de que la categoría no se siguiera deprimiendo como estuvo, porque finalmente esa fue una época muy complicada para la categoría."¹²⁵

- FERNANDO PÁEZ NIETO (Director de Mercadeo de Autoservicios de TECNOQUÍMICAS entre 2005 y 2009):

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos específicamente qué asuntos se discutieron en esa reunión?

FERNANDO PÁEZ NIETO: En esa reunión y en las siguientes, básicamente hablamos de reducir el nivel promocional.

DELEGATURA: ¿Podría indicarnos qué significa reducir el nivel promocional?

FERNANDO PÁEZ NIETO: En el caso específico de las grandes cadenas a las que yo, pues tenía responsabilidad, eran unos niveles promocionales muy agresivos, supremamente altos, y pues queríamos tratar de reducir."¹²⁶

- ANDREA MADRIÑÁN OLANO (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS):

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos por favor cuál fue el motivo de esta reunión que nos acaba de indicar, la de 2007?

ANDREA MADRIÑÁN OLANO: ¿El motivo? Pues primero, mi jefe me hacía ir a las reuniones, me decía que tenía que cumplir con ir a esas reuniones, y lo que se me pedía que tenía que hacer era tratar de buscar reducir el nivel de descuentos que teníamos en ese año.

(...)

DELEGATURA: ¿Podría indicarnos cómo fue el desarrollo de esta reunión?

ANDREA MADRIÑÁN OLANO: Como te dije anteriormente, nosotros internamente tenemos unos chequeos de precios que se hacían semanalmente a los puntos de ventas, y cuando veíamos ese tipo de descuentos locos pues íbamos como a decir, más o menos, a la competencia que de qué se trataba, que esos eran unos descuentos muy locos y tratar de bajarlos un poco para que al final existiera un mercado, pues, con más orden en ese sentido. Esa era como la principal misión que tenían esas reuniones." ¹²⁷

- PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Director de Trade Marketing de FAMILIA):

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos qué otra clase de reuniones, además de las de seguimiento, se mantuvieron con las empresas competidoras en pañales para bebé, KIMBERLY y TECNOQUÍMICAS?

PABLO FELIPE CALLE NOREÑA: Como lo manifesté anteriormente, nunca tuve participación en otros temas diferentes a organizar precios de mercado, o promociones en el mercado, en ningún momento participé en otro tipo de conductas o actividades diferentes a eso.

DELEGATURA: ¿Podría especificar a qué se refiere con organizar precios de mercado?

PABLO FELIPE CALLE NOREÑA: Disminución de niveles promocionales y de descuento. ^"128

- DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY):

"DELEGATURA: ¿Con posterioridad a esta reunión de la cual nos acaba de hablar, hubo otra reunión en la cual usted participara?

DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ: Sí. Después de esa del club de ejecutivos se decidió que la reunión se haría en Bogotá. Eso fue en un hotel que queda en la, eso fue como en la 97, un hotel de la 97, se hizo en Bogotá. Ahí digamos que lo que se hizo fue revisar cómo estábamos nosotros llegando versus, o sea, esos previos acuerdos y obviamente ya se llegaba con la dinámica que era 'mira, yo hice análisis y visitas del mercado, y revisé NIELSEN y revisé data, y señores aquí están sus faltas', y eso era un listado de faltas de `usted dijo que iba a tratar de llegar al 5% al mayorista pero usted le pegó un shampoo, y el otro le pegó un pañito, y el otro le pegó, hizo negociación con otra cosa y le dio descuento, y aquí está que usted no llegó al 5% sino llegó al 8%.

(...)

DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ: Por ejemplo, llegaba TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR. ERNESTO¹²⁹ con su equipo decía 'mire, voy a hablarles de farma, aquí usted tenía que llegar con máximo' no tengo ni idea, ya ni me acuerdo, '10% de descuento, entonces, 'miren señores KIMBERLY que usted no llegó con el 10 sino con el 22, porque es que entregó precio y además le dio una nota a pie de factura, y además le ofreció el carro', 'y usted señor FAMILIA también la embarró, porque usted dijo que iba a quitar una oferta que duraba 20 días y lleva esa oferta dos meses y eso sigue ahí'. Entonces era como ese tipo de... Y pues obviamente sacaba FAMILIA también sus cuadros y sus análisis de mercado y sus NIELSEN y decía 'mire, aquí están diciendo que usted iba a desmontar la oferta señor TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR, y usted no la ha desmontado."¹³⁰

7.7. Conclusiones del Despacho a partir de los hechos probados durante la investigación

Con base en los hechos probados antes descritos, resulta procedente plantear las conclusiones sobre la conducta cartelista confesada y evidenciada con suficiencia en la presente actuación.

7.7.1. KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS conformaron un cartel empresarial de precios por más de una década

Se encuentra demostrado en el expediente que entre los años 2001 y 2012 existió un acuerdo anticompetitivo (cartel empresarial) para la fijación de los precios de los pañales desechables para bebé, cuyos participantes o co-cartelistas fueron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS.

En este punto, es preciso destacar que no obstante el Despacho encontró evidencia sobre la participación de DRYPERS en la conducta de cartelización empresarial objeto de la investigación, esta se remonta a los años 2005 y 2006, razón por la cual respecto de la empresa DRYPERS se adoptará la decisión de archivar la presente investigación por caducidad.

La conclusión del Despacho se encuentra fundamentada en la confesión y reconocimiento de responsabilidad de dos (2) de las tres (3) empresas cartelizadas, esto es, KIMBERLY y FAMILIA que se vincularon como delatoras al Programa de Beneficios por Colaboración con la suscripción de los respectivos Convenios con la Superintendencia de Industria y Comercio, para recibir a cambio beneficios o compensaciones de reducción total o parcial de las eventuales sanciones o multas.

Adicionalmente, la conclusión del Despacho se encuentra fundamentada en numerosos elementos probatorios que dan cuenta suficientemente de la cartelización empresarial, así como de la evidente participación de TECNOQUÍMICAS en el acuerdo anticompetitivo, incluso desempeñando un papel protagónico dentro de la dinámica cartelista en el mercado de pañales desechables para bebé en el mercado colombiano.

En virtud del acuerdo ilegal de precios, KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS de forma sistemática y permanente fijaron directa e indirectamente los precios de los pañales desechables para bebé, acordando precios de venta o fijando precios objetivos que debían alcanzarse por los co-cartelistas, así como la limitación de las promociones, descuentos y obsequios ofrecidos a sus clientes y consumidores.

En la presente investigación, se encontró que el cartel empresarial logró una sofisticación de tal magnitud, que realizaban periódicamente seguimientos estrictos del cumplimiento de las obligaciones adquiridas, existían canales de comunicación sobre quejas y reclamos por desviaciones de lo acordado, acudiendo en algunas ocasiones a la advertencia de represalias. El nivel de cartelización llegó hasta tal punto, que los miembros utilizaron incluso correos electrónicos y teléfonos particulares distintos a los institucionales provistos por las compañías.

Por obvias razones, la dinámica cartelista en la que convivieron por más de una década KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS les implicó a las compañías investigadas renunciar y traicionar su deber constitucional, legal, ético y moral de competir en el mercado para que sus ventas y utilidades fueran fruto del ejercicio legítimo de su actividad empresarial, y no el resultado de un acuerdo ilegal tendiente a explotar o extraer rentas de los distintos clientes, canales de comercialización y consumidores mediante la fijación artificial de los precios de unos bienes de consumo masivo y de primera necesidad para la población, con el fin de obtener un provecho ilegal, ilegítimo y espurio en contra del pueblo colombiano, especialmente de los ciudadanos de menores ingresos y traicionando la confianza depositada en ellos por un modelo basado en la economía social de mercado.

Como si lo anterior no fuera suficiente, está comprobado en el expediente que el acuerdo cartelista de precios se ejecutó por KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de once (11) años, iniciando en 2001 y extendiéndose hasta el 2012.

En efecto, se encuentra demostrado con las confesiones de KIMBERLY y de FAMILIA, así como con diferentes declaraciones rendidas en la investigación y otros medios de prueba, que estas sociedades junto con TECNOQUÍMICAS conformaron el acuerdo de precios en el 2001 y se mantuvieron ejecutándolo al menos hasta el 2012.

En consideración de lo expuesto, es posible concluir que la cartelización de precios en que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, sometió por más de una década el sector de los pañales desechables para bebé en Colombia a una dinámica artificial, abstraída de las reglas de competencia y en detrimento de los consumidores y agentes de la cadena de comercialización, así como de la propia economía social de mercado.

7.7.2. TECNOQUÍMICAS y no TECNOSUR, fue la empresa que estuvo vinculada al cartel empresarial

Para el Despacho es claro, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, que TECNOSUR, es y ha funcionado desde su constitución como una planta de producción de los pañales desechables para bebé que distribuye, comercializa, promociona y vende TECNOQUÍMICAS. Como consecuencia de lo anterior, TECNOQUÍMICAS es quien participó en las actividades cartelistas para la fijación de precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano.

Adicionalmente, las pruebas que obran en la actuación administrativa demuestran que TECNOQUÍMICAS también era responsable de otras actividades asociadas con la comercialización y el mercadeo de los pañales desechables para bebé que producía TECNOSUR, actividades que guardan estrecha lógica con las capacidades de TECNOQUÍMICAS, la lógica de su participación en el negocio y los acuerdos contractuales existentes suscritos con TECNOSUR. En efecto, está probado que TECNOQUÍMICAS se ha encargado de desarrollar las actividades de publicidad, la exhibición de los productos, la promoción y realización de ofertas, entre otras.

De otro lado, está acreditada la vinculación con TECNOQUÍMICAS de muchas de las personas naturales que jugaron un rol protagónico en el cartel empresarial de precios, entre ellas, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, MARUEM CHEJNE GÓMEZ, VANESSA HATTY BENAVIDES, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, FERNANDO PÁEZ NIETO, ANDREA MADRIÑÁN OLANO y DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER, quienes tenían dentro de las funciones propias de sus cargos, realizar tareas de comercialización, mercadeo y venta de los pañales desechables para bebé.

En esta misma línea, está probado que TECNOSUR tiene la estructura organizacional y las funciones propias de una planta de producción y, en consecuencia, no cuenta con funcionarios a cargo de labores de mercadeo, mientras que TECNOQUÍMICAS tiene como función la realización de las actividades de mercadeo para ese tipo de productos, por lo que los funcionarios que se encargan de actividades de esa índole están vinculados con la compañía que las desarrolla, esto es, con TECNOQUÍMICAS.

7.7.3. La dinámica del acuerdo de precios y la cartelización empresarial como parte de la cultura empresarial de KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS (ADN empresarial)

Las pruebas que obran en el expediente muestran, sin lugar a equívocos, que los miembros del cartel empresarial de precios, KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS involucraron dentro de su ADN empresarial una cultura de cartelización, que se expandió ampliamente en las diversas áreas de las empresas, que incluso fue activamente promovida y patrocinada desde las más altas esferas de las compañías.

En efecto, FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General de KIMBERLY), DARÍO REY MORA (Gerente General de FAMILIA) y FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS), no solo toleraron por largo tiempo y hasta que la autoridad realizó las visitas administrativas la existencia de la conducta ilegal restrictiva de la competencia en la modalidad de cartelización empresarial para la fijación artificial de los precios de los pañales desechables para bebé sino que tuvieron un papel activo y protagónico en la toma de decisiones dentro del cartel empresarial. Lo anterior, demuestra que esta cartelización empresarial no sólo fue tolerada desde las más altas esferas de poder al interior de las organizaciones empresariales sino que desde allí fueron diseñadas, ejecutadas y lideradas.

Adicionalmente, existen pruebas en la actuación administrativa que muestran claramente que la participación en el cartel empresarial era un asunto ampliamente conocido, aceptado, hasta podría decirse premiado dentro de estas empresas. No en vano, quienes figuran con un rol protagónico dentro del cartel empresarial fueron ascendiendo a lo largo de los años en dichas compañías, llegando incluso, como en el caso de DARÍO REY MORA, a la máxima "dignidad" dentro de la organización empresarial de lo que se conoce como el GRUPO FAMILIA.

Estas circunstancias indican que la participación en el cartel empresarial implicó para KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS renunciar a las más elementales consideraciones de comportamiento empresarial, buen gobierno corporativo, buenas prácticas, ética y moral empresarial, cediendo ante la tentación de extraer rentas de forma ilegal del bolsillo de los consumidores a través de la fijación artificial de los precios de los pañales desechables para bebé a través de conductas anticompetitivas de cartelización empresarial, catalogadas como las más escandalosas o bochornosas en la que puede incurrir un empresario, según las voces de los organismos internacionales y multilaterales como la OCDE.

En conclusión, la dinámica cartelista constituyó, no solo un elemento de política empresarial para sus participantes sino que fue objeto de incentivos para los empleados de las compañías, muchos de los cuales ascendieron y se desarrollaron profesionalmente en el marco de unas prácticas ilegales contrarias al régimen de protección de la libre competencia económica, que nada más ni nada menos, ha sido consagrada por nuestro marco constitucional como un derecho colectivo que pone a la economía al servicio de todos y no de unos pocos.

7.7.4. KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS operaban como una verdadera estructura encubierta destinada a burlar el régimen de protección de la libre competencia económica

Una de las características principales del ilegal y anticompetitivo acuerdo de precios evidenciado en la presente investigación administrativa, es que su ejecución involucró toda una estructura organizada y destinada a ocultar el desarrollo de la dinámica cartelista, para lo cual KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS se valieron de diferentes estrategias, entre las que deben destacarse, la utilización de correos electrónicos personales, la realización permanente de reuniones en lujosos hoteles del país, así como la queja, catalogando incluso de "mensos" ¹³¹ a quienes utilizaban los correos institucionales para las labores propias del cartel empresarial.

Esto evidencia que las empresas cartelizadas en todo momento fueron conscientes de la ilegalidad de la conducta que estaban desplegado y, pese a ello, no solo perduraron en su ejecución por más de once (1 1) años sino que dedicaron sus esfuerzos a esconder y borrar cualquier evidencia que pudiera ser detectada por la autoridad de competencia, actuando como una verdadera estructura destinada a preservar la ilegalidad como un elemento de política y cultura empresarial.

7.8. El acuerdo para la fijación de precios se cumplió y tuvo un impacto en el mercado colombiano

Está demostrado que el acuerdo ilegal para la fijación de precios (cartel empresarial) conformado por más de una década entre KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, se cumplió y generó un impacto en el mercado colombiano. Esta conclusión no se desvirtúa con la existencia de algunos desvíos puntuales y ocasionales respecto de los compromisos asumidos por los co-cartelistas, sobre todo en un cartel de precios que, como el que acá interesa, tiene una duración muy extensa y un número considerable de miembros. En efecto, la doctrina especializada ha reconocido que las desviaciones de lo pactado son un aspecto connatural de los acuerdos restrictivos de la libre competencia económica y, por esa razón, se reconoce como uno de los factores que determinan el éxito de un cartel, el que sus participantes cuenten con mecanismos para detectar y sancionar esas desviaciones ocasionales¹³², como en efecto ocurrió en el presente caso. Es decir, si la eventualidad de desviaciones no fuera una posibilidad en el comportamiento de todos o algunos de los cartelistas, el cartel empresarial no tendría toda una dinámica para vigilar su cumplimiento en el mercado. Por regla general, no hay cartel empresarial sin mecanismos de cumplimiento que garanticen que lo acordado se está verificando en el mercado.

Partiendo de la base de que las compañías investigadas son agentes racionales ¹³³ , la única conclusión que lógicamente puede derivarse del hecho de que tres (3) empresas se hubieren cartelizado por más de una década para fijar los precios de los pañales desechables para bebé en Colombia, es que el acuerdo anticompetitivo estaba siendo cumplido por las compañías que allí participaron y que, además, esa dinámica les generaba beneficios que no podían obtener mediante una competencia efectiva. Los carteles empresariales generan beneficios a los cartelistas que van desde la tranquilidad hasta la extracción de rentas ilícitas, sin perjuicio del efecto nocivo (ruina empresarial) en términos de competitividad que esa zona de confort les depara como obvia consecuencia de no competir por ser mejores durante muchos años.

En efecto, no tendría sentido que, durante más de una década, las investigadas hubieran asumido los riesgos y costos asociados a un acuerdo restrictivo de la competencia sino hubieran derivado un beneficio de esa práctica que justificara actuar al margen de la legalidad. Esos beneficios, entonces, solo pueden ser explicados por el cumplimiento de pactos que las empresas alcanzaban, pues sino se hubieran cumplido nunca, el acuerdo tampoco hubiera generado beneficios, y de no darse esta circunstancia, las empresas, como agentes racionales que son, no habrían continuado durante tanto tiempo sus contactos para coordinar su comportamiento en el mercado. Las evidencias de recriminaciones puntuales sobre ciertas desviaciones en un cartel de tantos años es síntoma inequívoco para alguien racional de que la regla general era el efectivo cumplimiento en el mercado de los pactos entre los co-cartelistas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la conducta que acá se reprocha está asociada a una cartelización entre competidores durante más de once (1 1) años sobre un producto esencial como lo son los pañales desechables para bebé, considera el Despacho necesario realizar un análisis del impacto que provocó el acuerdo de precios sobre la competencia. Más aun cuando diferentes autoridades de competencia en el mundo han reconocido lo nocivo que resulta para el mercado y sus participantes la realización de este tipo de prácticas anticompetitivas¹³⁴, al punto que la OCDE ha reconocido la cartelización empresarial como una de las conductas más nocivas y escandalosas en que un empresario puede involucrarse en detrimento de las normas de competencia¹³⁵.

Al respecto, este Despacho recuerda que, en virtud del acuerdo realizado entre las empresas investigadas, las principales variables afectadas fueron el precio de los pañales ofrecidos, ya sea directamente mediante alzas en los mismos, o indirectamente mediante el desmonte o reducción de promociones y obsequios a los consumidores. Para lo anterior, se encontró que los investigados acordaron, entre otras estrategias, coordinar las listas de precios, precios objetivo, porcentajes de descuentos, y restricciones respecto de las ofertas y promociones a los distribuidores, mayoristas y el público en general.

Lo anterior permite a este Despacho concluir que, independientemente de que en algunas ocasiones los investigados se hubiesen desviado de las condiciones pactadas, lo cierto es que el entorno de competencia que se presentó en el mercado de pañales en Colombia no correspondió a aquel que hubiese resultado de un escenario en el que las empresas participantes hubiesen competido, afectando de esta manera tanto a los consumidores finales como a los distribuidores y comercializadores de este producto esencial.

En este sentido, si bien este Despacho reconoce que con la información obrante en el expediente no es posible determinar con exactitud cuál fue el impacto económico concreto que sobre la competencia y el mercado tuvo el presente acuerdo, no cabe duda de que las condiciones de competencia que se presentaron en el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia, no correspondieron a aquellas que se han debido presentar en un escenario en el que las empresas investigadas hubiesen competido, en vez de haberse coludido, cartelizado o amangualado en el mercado durante más de una década. En todo caso, en el acápite siguiente se propondrá un ejercicio teórico de cuantificación del impacto económico del cartel soportado en métodos económicos ampliamente reconocidos y utilizados por las autoridades en distintas jurisdicciones.

Ahora bien, además de la falta de lógica en la manifestación de que el acuerdo no generó efectos, lo cierto es que existen innumerables pruebas de todo tipo en el expediente que efectivamente demuestran que el acuerdo se materializó en el mercado.

Sobre el particular, debe considerarse que en las observaciones al Informe Motivado y en las declaraciones de las personas naturales vinculadas con TECNOQUÍMICAS, se afirmó que los contactos entre competidores y, en general, el acuerdo de precios que desarrollaron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, no surtieron efecto alguno en la medida en que cada compañía incumplió sistemáticamente los compromisos que adquiría en el marco de esa dinámica.

Sin embargo, tal y como lo demostró la Delegatura en su Informe Motivado, en el expediente obran múltiples pruebas que desvirtúan dichas afirmaciones, sobre todo en el carácter absoluto con el que fueron expresadas, algunas de ellas se presentan a continuación.

Para comenzar, LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO (Gerente General de FAMILIA desde 1980 hasta 2007) en el interrogatorio que rindió ante esta Entidad, manifestó que las primeras reuniones con competidores de las que tenía conocimiento, se habrían realizado aproximadamente en el 2001, como consecuencia directa de las dificultades que estaban afrontando KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por la fuerte competencia entre ellas, la cual concebía como "guerra de precios y descuentos" que los iba a "desangrar" y sobre la cual necesitaban tomar medidas imperiosas.

Lo anterior fue señalado por LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO (Gerente General de FAMILIA desde 1980 hasta 2007) en los siguientes términos:

"LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO: (...) En el caso particular de pañales, como les conté, dado el ingreso de PRODUCTOS FAMILIA al mercado de pañales, que KIMBERLY lo consideraba, y TECNOQUÍMICAS, pues un competidor muy formidable porque así es. Se inició una guerra de precios y descuentos que duró tres o cuatro años (...) Algún día, no sé cómo, no sé, como empezaron estas cosas que están hablando en la Habana, pues una guerra y bueno, 'nos vamos a desangrar aquí, venga a ver si somos capaces de arreglar esta guerra', tal como suena.

(...)

FAMILIA: ¿Puede precisarle al Despacho, aproximadamente cuándo fue la primera reunión de estos temas con la competencia?

LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO: (...) posiblemente en el 2001 diría yo, pero no puedo dar la respuesta con total certeza."¹³⁶

Nótese cómo el Gerente General de FAMILIA manifiesta que el propósito de las reuniones con TECNOQUÍMICAS y KIMBERLY era "arreglar" la "guerra de precios y los descuentos" que los estaba "desangrando". Es decir, se advierte claramente que el cartel llevaba implícito un beneficio para los cartelistas consistente en evitar la competencia vía precios y descuentos, por lo que se puede colegir, existía un incentivo evidente para cumplir los acuerdos a los que se llegaba en el marco del cartel empresarial. No se trataba de simples reuniones lúdicas o encuentros sociales, sino verdaderos encuentros entre gentes de negocios con el claro fin de maximizar las utilidades de las compañías para las cuales trabajaban, solo que por la vía de violar la ley en detrimento del mercado, sus clientes y los consumidores.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento mismo del acuerdo, corresponde mencionar el correo de asunto "RV: Notas", ya citado, que PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) remitió el 8 de noviembre de 2007 a MARUEM CHEJNE GÓMEZ (para entonces Gerente de Mercadeo para el canal tradicional de TECNOQUÍMICAS), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY) y FERNANDO PÁEZ NIETO (para entonces Director de Mercadeo para el Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS). En ese documento, aunque efectivamente se presentó una reclamación por los niveles de descuentos ofrecidos por las empresas involucradas en el acuerdo de precios, el remitente fue explícito al afirmar que comportamientos como los que refirió dificultarían "volver a retomar el positivo ritmo que traíamos de generación de valor".

Esta prueba, como resulta evidente, da cuenta de que pese a desviaciones circunstanciales respecto de los compromisos asumidos, en el prolongado lapso de vigencia del acuerdo los cartelistas ejecutaron lo acordado y lograron "generar valor" en ritmos calificados como positivos, lo cual quiere decir que los propios investigados no tenían duda de que el cartel empresarial venía produciendo resultados satisfactorios. Nótese que una afirmación como esta bajo ningún contexto podría ser realizada si en efecto el cartel empresarial no se hubiera ejecutado y otorgado réditos a sus participantes.

Otra prueba de la ejecución del cartel empresarial es el correo electrónico del 13 de diciembre de 2007¹³⁷, con asunto "Precios droguerías", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (para entonces Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), con copia a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (para entonces Jefe de Trade Marketing de FAMILIA). Este documento, que contiene una reclamación de TECNOQUÍMICAS hacía KIMBERLY, da cuenta de que estaban ejecutando los compromisos adoptados en el marco del acuerdo ilegal de precios y que, precisamente por esa circunstancia, se estaba formulando la queja en cuestión:

"Ximena, cómo estás?? Te cuento que acabo de hablar con la persona encargada de droguerías y me informa que tu precio sigue abajo un 3% por debajo de pequeñín y mío. (has estado prácticamente 9 meses con el precio 3% abajo). Quiero saber si vas a seguir con estos precios. Pues de ser así me toca bajarme. Me dijiste que el 3 de diciembre esto quedaba arreglado pero tengo facturas de ayer y el precio sigue malo. Me parece una bobada que no subas el 3% cuando pequeñín sí subió el mes pasado y tu compromiso era hacerlo el 3 de dic." ¹³⁸ (Negrilla fuera del texto original).

Adicionalmente, se encuentra el correo del 27 de enero de 2009¹³⁹, de asunto "Análisis de precios", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (para entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUIMICAS) a varios funcionarios de TECNOQUÍMICAS, en el que la remitente, aunque refirió la existencia de algunas desviaciones por parte de KIMBERLY y FAMILIA, dejó claro que "tanto Pequeñín como Winny están empezando a verse reflejado el incremento de precios en el canal tradicionar Como puede observarse, este correo evidencia que se estaba ejecutando el acuerdo cartelista.

En la misma línea, en el correo del 11 de agosto de 2011¹", con asunto "Precios Pequeñín Julio y Agosto", que tiene el archivo adjunto "Precios Pequeñín Julio y Agosto 2011.ppf', JUAN PABLO GRECH VIVAS (para entonces Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUIMICAS) manifiesta a varios funcionarios de TECNOQUÍMICAS que en algunas plazas, FAMILIA estaba incumpliendo el acuerdo porque ofrecía muestras por la compra de sus productos. Sin embargo, en el correo también se precisó que en otras plazas, como las de Medellín y Bucaramanga, FAMILIA sí estaba vendiendo al precio acordado y no estaba dando obsequios. Lo anotado en el correo se corroboró con la factura que aparece en su archivo adjunto, que evidencia que en Bucaramanga FAMILIA estaba ejecutando lo pactado:

Las anteriores pruebas son contundentes en cuanto a que si bien en el prolongado lapso de vigencia del cartel existieron algunas desviaciones respecto de lo pactado, KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS ejecutaron regularmente los compromisos que asumían en el marco de esa dinámica. De hecho, como se dijo anteriormente, las reclamaciones por incumplimientos ocasionales deben verse no como prueba de la ausencia del cartel empresarial sino como acreditación de su efectiva ejecución.

En adición de lo anterior, como bien lo señaló la Delegatura, un análisis del comportamiento de las investigadas a la luz de las reglas de la sana crítica y, en particular, de las máximas de la experiencia, permite concluir que, partiendo de la base de que las compañías investigadas son agentes racionales¹⁴¹, la única conclusión discernible del hecho demostrado consistente en que el acuerdo de precios tuvo una duración de más de una década, es que ese acuerdo estaba siendo ejecutado por las compañías que allí participaron y que, además, esa dinámica les generaba beneficios que no podían obtener mediante una competencia efectiva.

Sobre este punto, debe llamarse la atención acerca de que no habría tenido ningún tipo de sentido que, durante más de once (11) años, las investigadas hubieran asumido los riesgos propios de concertar permanentemente con sus competidores y los costos asociados a esa actividad sino hubieran derivado un beneficio de esa práctica que justificara dichos riesgos y costos. Esos beneficios, entonces, solo pueden ser explicados por la ejecución, más o menos generalizada, de los pactos que las empresas alcanzaban, pues de no haberse ejecutado nunca el acuerdo, tampoco habría generado beneficios; y si no se hubiera dado esta circunstancia, las empresas, como agentes racionales que son, no habrían continuado durante tanto tiempo sus contactos para coordinar o concertar su comportamiento en el mercado.

Es evidente que en un entorno en el que el desempeño de los funcionarios está en buena medida determinado por sus resultados, es inverosímil que tantas personas hubieran estado dispuestas a participar en una dinámica que –según se alegó en las observaciones al Informe Motivado– no reportaba ninguna utilidad para incrementar los beneficios de cada compañía, simplemente por un extraño gusto compartido en perder el tiempo concertando con los competidores, a pesar de los riesgos explícitamente reconocidos por varios de los empleados envueltos en la conducta y los costos que involucraba.

En conclusión, los argumentos de los investigados en las observaciones al Informe Motivado en relación a que no existió cumplimiento del acuerdo y, por tanto, tampoco tuvo efecto, quedaron plenamente desvirtuados con las pruebas anteriormente expuestas que evidencian que el acuerdo de precios en el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia fue ejecutado y cumplido efectivamente entre los años 2001 y hasta por lo menos el 2012.

7.9. Estimación teórica del daño potencial del cartel para la fijación de precios

La OCDE ha calificado la cartelización empresarial como la conducta más reprochable, vergonzosa o escandalosa en la que puede incurrir un empresario¹⁴². Esta calificación encuentra sustento en que los carteles empresariales, como modalidad de práctica restrictiva de la libre competencia económica, normalmente generan que compradores en los eslabones posteriores de la cadena y consumidores del producto final en general paguen más para acceder a un determinado bien o servicio. Esta situación conduce a su vez, a que los consumidores demanden menos del bien o servicio objeto del cartel empresarial, o incluso que no lo puedan consumir como consecuencia del alto precio generado por el mismo. Para parte de la población, es un gasto excesivo y para otros, sencillamente el precio vuelve inalcanzable la adquisición del bien o servicio.

A su vez, cuando se trata de un cartel empresarial sobre un producto de consumo masivo que hace parte de la canasta básica de los hogares de una economía determinada, al efecto anteriormente descrito se le debe agregar el impacto que en materia de presión inflacionaria se deriva del incremento artificial del precio del señalado producto. Tal efecto induciría a un incremento generalizado del nivel de precios, lo que en últimas, se refleja en una pérdida del poder adquisitivo de los hogares. Esto significa que con el mismo nivel de ingreso se puede adquirir una menor cantidad de bienes y servicios, frente a lo que hubiesen podido adquirir en ausencia del cartel. Esta situación es predicable no solamente del producto inherente al mercado cartelizado, sino de todos los bienes y servicios que circulan en la economía.

De otro lado, la afectación producida por el cartel empresarial trasciende el daño generado a los consumidores y afecta la economía en general. En efecto, si un empresario utiliza el bien o servicio objeto del cartel dentro de su proceso productivo, el cartel empresarial le está generando un sobre precio por este insumo que seguramente terminará trasladándose total o parcialmente al consumidor final y, en cualquier caso, conllevará a una modificación al alza en la estructura de costos, lo que genera ineficiencias innecesarias en el mercado, y le afecta significativamente su competitividad en el mercado nacional e internacional. En ese sentido, al trasladarse parte del excedente del consumidor a los miembros del cartel empresarial, empresarios de otros sectores de la economía se verán privados de estos recursos para ser consumidos en los bienes y servicios que producen, generando una afectación a la circulación de capital y a la adquisición de nuevos bienes y servicios en toda la economía.

La cuantificación del efecto que un cambio de precios en un mercado pueda tener sobre los consumidores finales es un tema ampliamente estudiado por diferentes microeconomistas, interesados en la materia. Trabajos como el de Samuelson (2006)¹⁴³, Krugman (2008)¹⁴⁴, Varian (1998)¹⁴⁵ y Tirole (2002)¹⁴⁶, abordan el tema, reconociendo que en cualquier caso, el cambio en el excedente del consumidor resulta ser una variable que captura adecuadamente el efecto mencionado.

A efectos de ilustrar esta idea, la siguiente gráfica propone un primer método de cuantificación del cambio en el excedente del consumidor.

Como se observa, un incremento en precios de P^o a 1³¹ genera una distorsión en el mercado, provocando una contracción importante de la cantidad demandada frente a la oferta potencial. Lo anterior conlleva una pérdida de bienestar del consumidor explicada por dos componentes. De una parte, existe una transferencia de recursos de los consumidores a los productores y, de otro lado, una pérdida irrecuperable de bienestar en el mercado, explicada por el grado de elasticidad de la demanda en el mismo.

En otros términos, lo que se observa fruto del cambio en el precio artificialmente generado por un cartel empresarial es, por una parte, que los consumidores, que quisieran o necesitaran continuar demandando el bien, deberían renunciar al consumo de otros bienes o servicios o reducir su ahorro. Por otra parte, esta afectación artificial generada por los cartelistas, podría inducir a que el bien o servicio deje de ser alcanzable por aquellos hogares de ingresos más bajos, con lo cual la conducta tendría la potencialidad de afectar a los más vulnerables en el mercado.

Así, fruto de un cambio exógeno en el nivel de precio del producto, el cual podría ser generado, entre otras cosas, por un cartel empresarial de precios, el excedente del consumidor se afecta negativamente y por ende su bienestar.

Desde la perspectiva empresarial, la cartelización y su capacidad de distorsión de las condiciones de mercado, no solamente tiene la potencialidad de afectar a los consumidores finales tal y como se presentó anteriormente. Debe reconocerse que la conducta anticompetitiva como la que aquí se sanciona, también induciría a que los hogares que continúan consumiendo el bien a precios más altos se vean obligados a redistribuir sus gastos, destinando menores proporciones de recursos a la adquisición de otros bienes o servicios, que a simple vista no estarían ligados con el mercado afectado. Ante tal situación, la afectación se estaría transmitiendo a los beneficios percibidos por empresas de otros mercados, que podrían ver incluso afectadas sus ventas por la realización del cartel empresarial.

Ahora bien, sin perjuicio de que, contrario a lo afirmado por algunos de los investigados en sus observaciones al Informe Motivado, un cartel de precios resulta ser una infracción al régimen de protección de la competencia per se, realizar una estimación del daño potencial de la conducta en el mercado puede ser útil para reconocer la gravedad de la misma. Economistas como van Dijk y Verboven (2008)¹⁴⁷ reconocen que la cuantificación del daño provocado por la conducta, puede ser un insumo importante para la decisión final de la autoridad de competencia en cuanto a que sirve como ilustración de lo gravoso para el mercado.

En este sentido, autoridades de protección de la libre competencia económica como la Comisión Europea han publicado documentos y guías en las cuales desarrollan un conjunto de herramientas económicas cuantitativas para la estimación del daño producido por los carteles y demás conductas anticompetitivas en los mercados.

En el proceso de identificación teórica del daño potencial de la conducta, el primer elemento a considerar es la determinación del escenario contra factual. Esto es, identificar lo que hubiese pasado en un caso hipotético de no haberse dado la conducta. Para tal fin, es necesario identificar qué agentes fueron perjudicados y qué variables económicas fueron afectadas por la infracción. Es importante reconocer que en el proceso de identificación del escenario contra factual no es necesario que dicho referente corresponda a una situación de competencia perfecta; tan solo basta reconocer aquella situación que hubiere sucedido en ausencia de la conducta reprochable en materia de competencia (cartel empresarial de precios en este caso).

Un siguiente paso consiste en analizar la dinámica de comportamiento de los agentes presuntamente afectados, y para ello, definir de la manera más completa posible las características que los identifica en el mercado. Con esta información, se procedería a cuantificar el impacto que, en términos de bienestar, se hubiese generado.

Con el fin de estimar teóricamente el daño que pudo tener la conducta que motiva la presente resolución, el Despacho procedió a realizar un análisis económico que identifica el sobre costo que pudieron haber pagado los consumidores colombianos como consecuencia del cartel empresarial de precios implementado por KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década. En el caso concreto que motiva la presente resolución, el Despacho reconoce que la principal variable afectada fue el precio por unidad de producto, que pudo afectarse precisamente por la adopción de listas de precios entre competidores, restricciones adoptadas de manera común en las ofertas y promociones a los distribuidores y adopción de políticas y estrategias estandarizadas por parte de los co-cartelistas.

Para tal fin, se tuvieron en cuenta dos escenarios que suponen que el cartel pudo generar de forma sostenida precios entre el 10% y el 30% superiores de lo que resultaría de no tener una situación de cartel como la que acá se reprocha¹⁴⁸.

Por otro lado, el Despacho reconoce que la conducta tuvo la potencialidad de afectar a los distribuidores y comercializadores del producto, a los consumidores finales del mismo y a competidores directos de los cartelistas. Sin embargo, dada la complejidad de la definición del escenario contra factual que involucre la afectación a competidores de los cartelistas y agentes pertenecientes a la misma cadena de valor de los bienes, por la falta de información sobre la dinámica respectiva de aquellos agentes, este ejercicio se centrará en la afectación directa a los consumidores finales de los productos involucrados en el cartel empresarial.

Para el ejercicio, se asume que la demanda de pañales desechables para bebé en el mercado colombiano es totalmente inelástica¹⁴⁹, toda vez que este producto, es demandado por todos los hogares con niños menores de 2 años y algunos otros que lo requieren por necesidades especiales de salud, independientemente de su nivel de precios¹⁵⁰.

La siguiente gráfica ilustra la transferencia de bienestar de los consumidores a los cartelistas dado el escenario contra factual en el que los precios de los pañales serían menores que aquellos que sucedieron, tal como fue descrito anteriormente:

En este sentido, la transferencia de bienestar entre consumidores y cartelistas, para cada año, puede calcularse como:

En donde el subíndice t corresponde a cada uno de los años en donde existió el cartel, ^pCartel representa el precio promedio cobrado por los cartelistas por unidad de pañal, P^cP el precio promedio hipotético si no hubiera existido el cartel (y que equivale a precios sin incrementos en 10% y 30% al precio del cartelista, respectivamente en cada escenario), y Qd son las cantidades de pañales vendidas por los cartelistas en el mercado.

El periodo contemplado en el presente ejercicio corresponde a los años 2001 a 2012¹⁵¹. razón por la cual, el resultado es una subestimación del efecto causado sobre los consumidores. La siguiente tabla resume los resultados del ejercicio, indicando que, para el caso en el que se supone que el cartel ha provocado un aumento del 10% en los precios, el sobre costo que enfrentaron los consumidores correspondería a $615 mil millones de pesos en total para el periodo utilizado. Para el caso en el que el aumento de precios producto del cartel empresarial fuera del 30%, el sobre costo respectivo de los hogares ascendería a cerca de $1,5 billones de pesos.

Calculo GEE-SIC con informacion del expediente.

A efectos de ilustrar con mayor claridad las mediciones anteriormente realizadas, y teniendo en cuenta que para el año 2014 existieron 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, se puede establecer que en los once (11) años de vigencia del cartel empresarial, el sobrecosto estimado para cada hogar colombiano que consume inelásticamente el producto en mención, correspondería entre 16 y 40.7 días de salarios mínimos del año inmediatamente posterior a lo que dan cuenta las pruebas de la realización del cartel de precios (2013). Adicionalmente, de estos 2.028.849 hogares con niños de hasta 2 años de edad, 1.653.072 pertenecen a estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel empresarial, debido a que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso¹⁵².

Significa lo anterior, que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2, representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad. Los niños entre los O y los 2 años de edad en estrato 0, 1 y 2 suman 1.826.574. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión de que el cartel empresarial en el que incurrieron por más de una década KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS afectó preponderantemente (81.48%) a los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Adicionalmente, la cifra estimada de sobre costo asociado al cartel de precios de los pañales equivaldría entre 13.600 y 34.700 casas¹⁵³ a las que hubieran podido acceder los colombianos de no haberse dado la conducta acá reprochada. Lo anterior, equivaldría a que con el sobrecosto estimado por la realización del cartel en el mercado de pañales desechables para bebé, se hubiese podido cubrir el déficit de vivienda de localidades en Bogotá como Santa Fe, Usme o Bosa¹⁵⁴.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el presupuesto asignado en 2013 para el Programa de Asistencia a la Primera Infancia del Gobierno Nacional fue cerca de $2.4 billones de pesos¹⁵⁵, el sobrecosto estimado por la existencia del cartel de pañales durante los once (11) años analizados correspondería al 65% de los recursos asignados para dicho programa. Lo anterior indicaría que, de no haber existido el cartel, la reasignación del exceso de gasto de los hogares hubiese podido cubrir dos terceras partes del programa en mención. Esto es relevante, en cuanto que el programa comprende estrategias integrales de atención a la primera infancia que incluyen educación, salud y nutrición de toda la población colombiana entre O y 5 años.

Por otro lado, según la Encuesta de Ingresos y Gastos del DANE, los hogares destinan, en promedio, el 0.181% de su ingreso disponible para consumo de productos de la canasta básica al gasto en pañales desechables. Reconociendo que la participación conjunta promedio de las empresas investigadas para el periodo 2005-2012 fue de 85.1% del total de ventas de pañales desechables para bebés, se tendría que los hogares gastaron 0.154% de su gasto en consumo a la compra de pañales producidos o distribuidos por los cartelistas. Si este gasto fue distorsionado artificialmente con un incremento entre el 10% y el 30% en el precio de los productos, significaría que en ausencia del cartel empresarial, los hogares sólo hubieran destinado entre 0.12% y 0.14% de dicho ingreso a la compra de los bienes. Este exceso de gasto equivaldría hasta el 70% del total de gasto de los hogares en otros bienes como camisas y vestidos para bebé.

De lo anterior se concluye que, de haberse generado un incremento de hasta el 30% en los precios de los pañales como fruto del cartel empresarial, los hogares colombianos hubieran tenido que reasignar su gasto, dejando de asignar montos no despreciables de recursos que hubiesen podido utilizar en la compra de otros elementos de uso personal para niños menores de 2 años, igualmente de importantes para los hogares colombianos.

7.10. Consideraciones del Despacho sobre la responsabilidad de los investigados

Procede el Despacho a determinar la responsabilidad de los investigados, para lo cual se analizará la situación particular de cada una de las personas jurídicas investigadas como agentes del mercado, para posteriormente, determinar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la presente actuación.

7.10.1. Responsabilidad de las personas jurídicas respecto de la imputación del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios)

Según el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

(...)".

Así mismo, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(...)"

(i) Responsabilidad de KIMBERLY

De las pruebas obrantes en el expediente, incluyendo la confesión y aceptación de responsabilidad de KIMBERLY efectuada en el curso de la actuación tanto en el marco del Programa de Beneficios por Colaboración como en otros momentos procesales, se evidenció que KIMBERLY incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel empresarial de precios en el mercado de pañales desechables para bebé en el mercado colombiano junto con FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, desde 2001, y hasta por lo menos 2012.

De la participación de KIMBERLY en el cartel empresarial o acuerdo restrictivo de la competencia, se logró establecer que fijó precios de forma directa, mediante la determinación de los precios de los productos y los porcentajes de incremento correspondientes, como de forma indirecta, a través de la concertación sobre el desmonte o reducción de descuentos y promociones, generando un efecto restrictivo de la libre competencia económica en los precios de los pañales desechables para bebé en Colombia.

Así mismo, se acreditó que KIMBERLY fue un participante permanente de la dinámica anticompetitiva, que desarrolló actividades de seguimiento y que ejecutó los compromisos surgidos con ocasión del acuerdo de precios o cartel empresarial.

De otra parte, se evidenció que KIMBERLY junto con los demás cartelistas, conscientes de la ilegalidad de su conducta, usaron mecanismos para mantener oculto el acuerdo de precios, tales como celebrar las reuniones del cartel empresarial de manera secreta en salones de hotel en varias ciudades del país y comunicarse con los demás miembros del cartel empresarial a través de cuentas de correo electrónico y teléfonos personales. En el mismo sentido, se encontró que se refería a los demás miembros del cartel empresarial con el término en clave o alias de "los amigos".

Adicionalmente, se resalta que no existe duda de que los acuerdos sostenidos dentro del cartel empresarial sí se ejecutaron y que en efecto generaron un impacto dentro del mercado colombiano, y sin duda, generó benefició a KIMBERLY.

(ii) Responsabilidad de FAMILIA

De las pruebas obrantes en el expediente, incluyendo la confesión y aceptación de responsabilidad de FAMILIA, se encuentra demostrado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por participar desde su origen en un cartel empresarial para fijar directa e indirectamente los precios de los pañales desechables para bebé en Colombia.

Se encuentra plenamente acreditado que FAMILIA fue un participante permanente de esa práctica anticompetitiva, desarrolló actividades de seguimiento de los acuerdos del cartel empresarial y ejecutó los compromisos surgidos con ocasión del mismo.

(iii) Responsabilidad de TECNOQUÍMICAS

Del material probatorio que obra en el expediente, el aportado por los solicitantes al Programa de Beneficios por Colaboración y el recabado por la Entidad durante la actuación administrativa, se encuentra demostrado que TECNOQUÍMICAS incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por participar desde su origen en un cartel empresarial para fijar directa e indirectamente los precios de los pañales desechables para bebé en Colombia.

Tal y corno se ha expuesto ampliamente en esta resolución, se logró concluir que TECNOQUÍMICAS, contrario a lo que la investigada pretendió argumentar en este proceso administrativo, es competidora en el mercado que aquí interesa y participó activamente en el acuerdo de precios con las empresas co-cartelistas FAMILIA y KIMBERLY.

Adicionalmente, las pruebas obrantes en el expediente resaltadas en el capítulo destinado a demostrar la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el acuerdo cartelista o restrictivo de la libre competencia económica, así como las que se presentaron en el acápite que versó sobre los hechos acreditados en este caso, dieron cuenta de que TECNOQUÍMICAS tuvo un papel protagónico en el cartel empresarial, pues se encargó de citar y organizar en múltiples ocasiones las reuniones entre los co-cartelistas; concretar y difundir los pactos acordados; hacer las gestiones de seguimiento; otorgar a los miembros del cartel empresarial los elementos de juicio para fijar los precios y reclamar a los demás co-cartelistas el cumplimiento de los pactos acordados.

(iv) Responsabilidad de TECNOSUR

En este caso no se demostró que TECNOSUR haya formado parte en el acuerdo de precios investigado, pues no se encontraron pruebas de que esta empresa haya participado en las prácticas mediante las cuales se desarrolló el cartel empresarial de pañales desechables para bebé en el mercado colombiano. En efecto, no se encuentra acreditado que TECNOSUR haya participado en la comercialización de los pañales que fabrica como planta de producción de TECNOQUÍMCAS, ni que haya intervenido en la fijación del precio ofrecido a los canales de comercialización, cuya fijación concertada o coludida constituye el objeto de esta investigación administrativa.

En consecuencia, se absolverá a TECNOSUR de la imputación formulada mediante la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, ordenándose el correspondiente archivo de la actuación respecto de dicha empresa.

(v) Responsabilidad de DRYPERS

Este Despacho comparte lo expuesto por la Delegatura en relación con que, no obstante en el expediente obran pruebas de que DRYPERS participó en el cartel empresarial o acuerdo restrictivo de precios en el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia durante los años 2005 y 2006, dichas pruebas no permiten concluir que su participación haya continuado con posterioridad a esta fecha.

En efecto, la participación de DRYPERS durante los años 2005 y 2006 en el carte empresarial o acuerdo de precios investigado se encuentra acreditada con pruebas como el correo electrónico del 13 de diciembre de 2005, con asunto "Reunión", remitido por funcionarios de TECNOQUÍMICAS, entre otros destinatarios, a ARTURO CELIS CALDAS (para entonces Gerente General de DRYPERS), mediante el cual se comparte un acta de una reunión realizada en el marco del cartel a la que DRYPERS habría asistido.

El mensaje es el siguiente:

"martes 13/12/2005 1:01 p. m.

María del Pilar Correa

Reunión

Para acelis@dtypers-colombia.com.co; Alejandro Botero Arango

CC Ernesto Trujillo

Adjunto el acta de la reunión del día de ayer.

Saludos"¹⁵⁶

Así mismo, se encontró el mensaje electrónico de notificación de calendario de invitación a una reunión a la que fueron invitados, entre otros funcionarios de las investigadas, ARTURO CELIS CALDAS:

" Subject: Campo Cali

Location: Cali

Start Time: Thursday, March 23, 2006 14:00:00

End Time: Thursday, March 23, 2006 17:00:00

Show Tome As: Busy

Recurrence: Daily

Meeting Status: Organized

Organizer: Galvis, Maria Ximena

To: Galvis, Maria Ximena; Arturo Celis (acelis©drypers-colombia.com.co); fPÁEZtecnoquimicas.com; Alejandro Botero Arango; Alvira, Felipe; Castro, Wanda

Les estoy reservado en sus agendas la visita a campo en Cali. Felipe les dejará saber el lugar donde se deben encontrar. Ximena"¹⁵⁷

Por último, se encuentra el documento denominado "ACTA DE REUNIÓN DE INDUSTRIA"¹⁵⁸, que acredita que en junio de 2006 se realizó una reunión entre funcionarios de FAMILIA, KIMBERLY, TECNOQUÍMICAS y DRYPERS para fijar los precios de los pañales de tier O, 1 y 2.

Ahora bien, en relación con los argumentos de carácter económico planteados por DRYPERS en sus observaciones al Informe Motivado, este Despacho considera que aunque soportan la tesis de que dicho investigado dejó de participar en el cartel empresarial o acuerdo de precios con posterioridad al 2006, no desvirtúan las pruebas obrantes en el expediente que acreditan su participación en el cartel investigado durante los años 2005 y 2006.

De conformidad con lo expuesto, no obstante existen pruebas de que DRYPERS participó en el cartel empresarial o acuerdo de precios investigado, el Despacho archivará la investigación contra DRYPERS comoquiera que dichas pruebas no permiten establecer que su participación haya continuado con posterioridad a los años 2005 y 2006, por lo que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio estaría caducada.

7.10.2. Responsabilidad de las personas jurídicas respecto de la imputación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

En la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, la Delegatura consideró que, además de la presunta infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los agentes investigados habrían infringido la prohibición general de prácticas anticompetitivas prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al (i) haber estandarizado las características de los pañales en relación con aspectos que determinaban la calidad del producto y (ii) haber coordinado su comportamiento sobre asuntos relacionados con el mercadeo y las políticas de promoción, específicamente, abstenerse de entregar muestras o cualquier otro obsequio tendiente a elevar sus volúmenes de ventas, capturar participación de mercado, fidelizar a sus consumidores y/o atraer otros nuevos.

En relación con este cargo, la Delegatura señaló en el Informe Motivado que las conductas en las que se fundamentó, estaban enmarcadas o subsumidas en el cartel empresarial o acuerdo de precios y no constituían una práctica restrictiva autónoma. Por lo anterior, se recomendó al Superintendente de Industria y Comercio absolver a las investigadas respecto de dicho cargo.

Este Despacho comparte las consideraciones hechas en el Informe Motivado, razón por la cual acogerá las recomendaciones en el sentido de considerar que las conductas imputadas como violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 hacen parte de la dinámica misma del cartel empresarial que tenían las empresas investigadas para la fijación directa o indirecta de precios, pero no como una conducta independiente o autónoma sancionable separadamente.

7.10.3. Responsabilidad de las personas naturales investigadas

Según el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)"

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un hecho que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión¹⁵⁹.

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos.

7.10.3.1. Personas naturales vinculadas con TECNOQUÍMICAS

7.10.3.1.1. FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, Presidente y Representante Legal de TECNOQUÍMICAS

La responsabilidad de FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, Presidente y Representante Legal de TECNOQUÍMICAS desde 1993¹⁶⁰, se encuentra demostrada mediante su confesión y otras pruebas directas obrantes en el expediente, tales como declaraciones, correos electrónicos, entre otras, que evidencian que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA tuvo un rol activo y protagónico dentro del cartel empresarial de precios objeto de la presente investigación.

Además de la participación activa en el acuerdo o cartel empresarial de precios, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA toleró la conducta anticompetitiva, pues a pesar de tener una posición en TECNOQUÍMICAS que lo habilitaba para promover la adopción de medidas tendientes a evitar o terminar la participación de la compañía en esa ilegal práctica restrictiva de la libre competencia económica, se abstuvo de hacerlo.

En efecto:

- Se acreditó que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA asistió a reuniones con los competetidores con el objetivo de acordar los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano desde 2001 hasta 2012. El propio FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) confesó, en su declaración¹⁶¹, que asistió a una reunión en Panamá por invitación de KIMBERLY en la que se discutió el precio de los pañales y le presentaron a los miembros de FAMILIA:

"DELEGATURA: ¿De quién recibió usted la instrucción de asistir a esa reunión?

FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA: Fui invitado directivamente por KIMBERLY, pero no le puedo decir exactamente quién me invitó, fuimos invitados a Panamá a asistir a una convención de Latinoamérica y en esa convención me presentaron a FAMILIA, yo no los conocía."

Sobre las reuniones con competidores se encuentra además, la declaración de LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO (Gerente General de FAMILIA desde 1980 hasta 2007), quien, al narrar los orígenes del cartel empresarial o acuerdo de precios materia de la presente investigación administrativa, afirmó que desde el año 2001 participó en reuniones desarrolladas con el propósito de fijar los precios de los pañales desechables para bebé a las que asistieron, entre otras personas, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA:

"FAMILIA: Para efectos de claridad, usted hizo referencia en su respuesta anterior a algunas conversaciones con la competencia para hablar temas relacionados con descuentos. ¿Puede precisar con quiénes fueron esas reuniones?

LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO: Bueno aquí tengo que apelar a mi memoria que ustedes pueden deducir, ya no es muy buena (...) me acuerdo de FERNANDO CRUZ, Gerente General en ese momento de COLPAPEL KIMBERLY CLARK (...) el señor FRANCISCO BARBERI, con él hablamos, el señor SARDI, SARDI era Vicepresidente en esa época de TECNOQUÍMICAS (...) ALBERTO ARISTIZÁBAL, que era el Gerente de Ventas y Mercadeo de KIMBERLY, esos son los nombres que puedo mencionar.

(...)

FAMILIA: ¿Puede precisarle al Despacho, aproximadamente cuándo fue la primera reunión de estos temas con la competencia?

LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO: Ahí sí es difícil que me acuerde exactamente (...) posiblemente en el 2001 diría yo, pero no puedo dar la respuesta con total certeza."

En la misma línea declaró PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ¹⁶² (Gerente de Mercadeo, Cuidado Infantil y Coordinadora de Colombia, Ecuador y Venezuela de KIMBERLY), quien afirmó que en 2003 se realizó una reunión a la que asistieron personas de FAMILIA, KIMBERLY y TECNOQUÍMICAS, incluido FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, con el objetivo de discutir sobre el comportamiento de los precios y la distribución de los pañales:

"DELEGATURA: ¿Según su conocimiento y su trayectoria dentro de la compañía KIMBERLY CLARK, tiene usted conocimiento sobre prácticas restrictivas de la competencia adelantadas por KIMBERLY?

PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ: (...) luego en mayo del 2003, TECNOSUR cita a una reunión aquí en Bogotá a COLOMBIANA KIMBERLY, fuimos por parte de COLOMBIANA KIMBERLY, GLENN KARLOV que en ese momento era el Gerente para Ecuador, Colombia y Venezuela que era mi jefe y yo por parte de COLOMBIANA KIMBERLY, en la parte de TECNOSUR asiste el señor FRANCISCO BARBERI, MARÍA DEL PILAR CORREA y por la parte de FAMILIA SANCELA asisten LUZ ÁNGELA WILLS y MATÍAS GAVIRIA, en esa reunión básicamente se discuten, hay ciertas discusiones acerca de modelos de distribución y también se habla del comportamiento de los precios."

Como confirmación del acuerdo al que se llegó en dicha reunión, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) remitió un correo electrónico el 13 de junio de 2003¹⁶³, con asunto: "Precios" a MATÍAS GAVIRIA URIBE (Gerente del Negocio de Cuidado para Bebé de FAMILIA), PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ (Gerente de Mercadeo de Cuidado Infantil y Coordinadora de Colombia, Ecuador y Venezuela de KIMBERLY) y LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO (Gerente de Mercadeo Tissue de FAMILIA), con copia para GLENN ABRAHAM KARLOV (Gerente General de KIMBERLY), ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Vicepresidente de TECNOSUR), FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) y JUAN ERNESTO DE BEDOUT (Vicepresidente LAO de KIMBERLY), mensaje en el cual se refirió un porcentaje de aumento del 5% en el pañal aplicado sobre un precio objetivo para el canal tradicional y de supermercados:

"De acuerdo a nuestro último acuerdo el 1o de Julio nuestros precios deberán subir 5%. Este incremento es obviamente, sobre el objetivo que ya deberíamos haber alcanzado, por tanto les estoy enviando nuevamente los precios objetivos (supermercados y tradicionales) a los que debemos estar apuntando a partir de dicha fecha.

Los archivos son:

-Precios Super. Julio-03: Es el mismo archivo que les envié para el desmonte de Junio pero con la actualizada del 5% de incremento adicional. Inicialmente están los precios de facturación netos al supermercado, por etapas, (sin IVA) y en seguida los precios (marcados, mínimos y promedios) que deben aparecer en las góndolas, como precios al consumidor. Les recuerdo que el promedio a total país incluye 25% de la venta con 20% de descuento, 25% de la venta con 15% de descuento y 50% de la venta sin descuento, esto promedia un descuento de 8.8%. Está pendiente para la siguiente reunión la disminución de estos niveles promocionales.

-Precios Trad. Julio-03: Este archivo muestra inicialmente los precios netos de venta a un mayorista (sin IVA). Luego calcula los precios del mayorista a una tienda, en distintas plazas (plazas que marginan con el 10%, caso Centro Pacífico; plazas que marginan con el 6%, caso Atlántico; plazas que marginan con el 5% caso Corabastos) y los precios a tiendas que deben tener los distintos distribuidores que compiten con la plaza (3% por encima del precio del mayorista).

Para lograr estos nuevos precios objetivos, especialmente en el canal tradicional, los incrementos son en algunas regionales y algunas referencias superiores al 5%. Por favor tengan muy en cuenta esto.

El 27 de mayo que nos vimos les entregué nuestra nueva lista de precios con el 5% de incremento adicional, la cual hemos entregado a los clientes desde la primera semana de Junio, les ruego me hagan llegar las suyas.

(...)"

También se probó que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, mantuvo su participación activa en el acuerdo de precios como instancia de autorización de los compromisos a los que se llegaba, tal y como lo evidencia la declaración de ALEJANDRO BOTERO ARANGO¹⁶⁴ (Gerente Corporativo de Negocios de FAMILIA), quien resaltó que en el marco del acuerdo de precios investigado era necesario que lo acordado en las reuniones entre competidores se validara con el Presidente de TECNOQUIMICAS. El declarante afirmó, cuando se le puso en conocimiento el correo electrónico del 13 de diciembre de 2005¹⁶⁵ lo siguiente:

"DELEGATURA: ¿En este mismo folio, hay una nota en diagonal que dice `pendiente discutir con doctor Barberi; podría indicarnos qué quiere decir esto?

ALEJANDRO BOTERO ARANGO: Eso quiere decir que, pues a las reuniones asistían normalmente pues MARÍA DEL PILAR CORREA y otros funcionarios de TECNOQUIMICAS, pero nunca, es decir, siempre tenían que llevar lo que conversábamos ahí en esas reuniones, llevarlo a la validación del señor FRANCISCO BARBERI, quien era Gerente General o quien es Gerente General de TECNOQUIIMICAS, para su aprobación como bien lo dice en la nota.

DELEGATURA: ¿tiene usted conocimiento, teniendo en cuenta su respuesta de que se sometía a la aprobación del señor Barben, qué sucedía si él cambiaba lo que se discutiera?

ALEJANDRO BOTERO ARANGO: Mira nosotros nos teníamos que atener a lo que, a esas reglas de juego que él imponía o que TECNOQUÍMICAS imponía, ¿por qué razón? Porque si no lo hacíamos, la amenaza permanente era que ellos iban a bajar los precios y nosotros como lo he dicho a lo largo de la conversación, esto para nosotros es un negocio malo que generaba pérdidas y no queríamos aumentar esas pérdidas, entonces esa era la razón de nosotros estar allí, como atenernos a esas reglas de juego."

Sobre este punto vale la pena destacar, que el poder decisivo que tenía FRANCISCO JOSÉ BARBERI en los acuerdos de precios para esta época, en la que no ostentaba el cargo de Gerente ni Representante Legal de TECNOSUR, da cuenta una vez más de que TECNOQUIMICAS era quien participaba en el cartel empresarial y decidía sobre la fijación de precios.

En la misma línea debe hacerse notar que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) tenía una influencia decisiva en la ejecución del acuerdo anticompetitivo, en atención a la manera en que ejercía sus funciones¹⁶⁶ como administrador de TECNOQUIMICAS, tal y como ESPERANZA MOCK-HOW FLÓREZ¹⁶⁷ (Gerente Financiera de TECNOSUR) lo señaló en su testimonio:

"KIMBERLY: ¿Dígame por favor qué influencia tenía el señor FRANCISCO BARBERI en el manejo de TECNOSUR?

ESPERANZA MOCK-HOW FLORÉZ: Influencia total. Digamos, realmente, para TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR era una parte de su negocio. Y pues, y yo lo entiendo porque era una compañía que venía anteriormente, o era un negocio que ellos tenían y que el 50% se lo vendió a KIMBERLY, y como él lo siguió administrando. Y, digamos, yo sí creo que lo hacía bastante bien, porque, tú, venir del como del 8%, 9%, 10% de share, cuando lo compraron, y llegar al 50%, sí creo que lo hizo bien ¿Cierto? No sé cómo, pero el share está ahf'.

- De la misma forma se acreditó que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA también toleró el comportamiento restrictivo desarrollado por TECNOQUÍMICAS.

Respecto de este tipo de conducta, la Superintendencia se ha manifestado del siguiente modo:

"Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, ~ndo de su realización."¹⁶⁸

De acuerdo con lo anterior, es claro que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA también toleró el comportamiento anticompetitivo desarrollado por TECNOQUÍMICAS, pues a pesar de que –según se explicó– estaba enterado de la existencia y ejecución del acuerdo desde 2001, en tanto que participó en esa dinámica desde sus orígenes, no adoptó medida alguna para impedir la vinculación de la compañía con esa práctica, conclusión que se fortalece si se tiene en cuenta que, como se demostró, los compromisos asumidos por TECNOQUÍMICAS en el marco del acuerdo, que estuvo vigente al menos hasta 2012, estaban supeditados a la aprobación de su presidente y representante legal.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA incurrió en la responsabilidad prevista en e! numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva desarrollada por TECNOQUIMICAS, en conjunto con otros competidores, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.1.2. ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS

La participación de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, Vicepresidente Senior para Absorbentes en TECNOQUÍMICAS, en el cartel empresarial p acuerdo de precios que se investiga se hace evidente mediante múltiples elementos probatorios como correos electrónicos y declaraciones. Incluso, el mismo investigado acepta haber participado en la conducta, como se verifica en sus observaciones al Informe Motivado.

En efecto:

- Es claro que el investigado asistió y participó activamente en los primeros acercamientos entre competidores y de varias de las reuniones que se realizaron con KIMBERLY y FAMILIA, tal y como lo demuestran las declaraciones de PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ¹⁶⁹ (Directora de Mercadeo de Cuidado Familiar para la Región Andina de KIMBERLY), DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ¹⁷⁰ (Brand Trade Manager de Baby and Child Care de KIMBERLY), ALEJANDRO BOTERO ARANGO ¹⁷¹ (Gerente Corporativo del Negocio de FAMILIA), SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA¹⁷² (Gerente Regional del Área de Consumo Masivo de KIMBERLY), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA¹⁷³ ( Director de Trade Marketing de FAMILIA) y FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR¹⁷⁴ (Gerente General de KIMBERLY).

- Así mismo, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, Vicepresidente Senior para Absorbentes en TECNOQUÍMICAS, admitió en su declaración¹⁷⁵, que asistió a una reunión en Panamá por invitación de KIMBERLY en la que se discutió el precio de los pañales desechables para bebé y le presentaron a los miembros de FAMILIA:

"DELEGATURA: ¿Tuvo algún tipo de comunicación con empresas competidoras en relación con estas crisis de los precios de pañales?

ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (...) Estoy hablando más o menos entre el 2000 y 2006, por ahí, 2005, que se desarrollaron estas situaciones, fuimos a una reunión en Panamá donde KIMBERLY nos citó y allí encontré y nos presentaron a uno de los competidores que era él, los señores de FAMILIA, digamos que eso fue en ese contacto en una primera fase con los Directores, también hubo encuentros en Colombia, pues yo asistía acompañando a los Directores de las organizaciones, MARÍA DEL PILAR CORREA."

- En 2002 y 2003, el investigado acordó con funcionarios de otras empresas co-cartelistas la fijación de un porcentaje de aumento del 5% en el precio de los pañales, tal y como lo confirmó en su declaración PABLO FELIPE CALLE NOREÑA¹⁷⁶ (Director de Trade Marketing de FAMILIA) y se corroboró con un correo electrónico del 13 de junio de 2003, remitido por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) con el asunto "Precios"¹⁷⁷.

- Para 2006 y 2007, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ ya tenía contacto directo con los funcionarios de FAMILIA, e incluso citó a varias de las reuniones. Adicionalmente, existen pruebas que evidencian que lideraba esos encuentros, pues así lo manifestó PABLO FELIPE CALLE NOREÑA¹⁷⁸ (Director de Trade Marketing de FAMILIA) en su declaración, cuando se le indagó acerca de quién lideraba las reuniones por parte de TECNOQUÍMICAS:

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos quién lideraba en TECNOQUÍMICAS las reuniones?

PABLO FELIPE CALLE NOREÑA: Por el carácter del señor ERNESTO TRUJILLO, definitivamente era él quien manejaba la reunión."

- En 2007, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ convocó a una reunión del cartel empresarial con ocasión del cambio del Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA, que pasó de ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente Corporativo de Negocios de FAMILIA) a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), reunión cuyo propósito era generar una oportunidad para que los miembros del cartel empresarial pudieran conocerse, tal y como se desprende de la declaración de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA¹⁷⁹ (Director de Trade Marketing de FAMILIA).

- Durante 2010 y 2011, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ continuó con una participación activa en el cartel empresarial, citó a las reuniones¹⁸⁰, lideró esos encuentros y adquirió compromisos, habida cuenta de su poder de decisión en la compañía, lo cual se corroboró con las declaraciones de SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA¹⁸¹ (Gerente Regional del Área de Consumo Masivo de KIMBERLY), DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ¹⁸² (Brand Trade Manager de Baby and Child Care de KIMBERLY) y PABLO FELIPE CALLE NOREÑA ¹⁸³ (Director de Trade Marketing de FAMILIA).

- ERNESTO TRUJILLO PÉREZ impartió órdenes a sus subalternos para que participaran en las reuniones con competidores, tal y como lo manifestó VANESSA HATTY BENAVIDES¹⁸⁴ (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales TECNOQUÍMICAS) en su declaración:

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos cómo tuvo usted conocimiento de esta reunión?

VANESSA HATTY BENAVIDES: Sí, ERNESTO TRUJILLO nos informó que teníamos que asistir, nos ordenó.

DELEGATURA: ¿En esta orden que recibió por parte de ERNESTO TRUJILLO, supo usted el motivo de la reunión, previo a la realización de la misma?

VANESSA HATTY BENAVIDES: Lo que nos dijo era que debíamos ir allá y jugar un rol de poner quejas de diversas actividades que se estaban dando cada uno en su subcanal. vuelvo y le digo, yo con respecto a mis autoservicios en cadena que eran el 15% de la venta de TECNOSUR, eso fue lo que nos dijo y preparamos cada uno su información respectiva para soportar esas quejas.

DESPACHO: ¿Antes de abordar un poco esa respuesta que nos acaba de dar, a quién les dio la orden de asistir?

VANESSA HATTY BENAVIDES: A LUIS FELIPE PUERTO y a mí."

- La participación activa en el cartel empresarial o acuerdo de precios por parte del investigado está acreditada adicionalmente con múltiples elementos probatorios de los cuales, vale la pena referenciar los siguientes correos electrónicos:

Correo del 1 de febrero de 2006¹⁸⁵, sin asunto, remitido por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing de Baby and Child Care de KIMBERLY), con copia a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes en TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de Ventas en TECNOQUÍMICAS). Este mensaje contiene un "acta de industria" con los respectivos compromisos del cartel empresarial.

Correo electrónico del 2 de mayo de 2006¹⁸⁶ , con asunto: "Precios abril 29", remitido por FERNANDO PÁEZ NIETO (Director de Mercadeo para el Canal de Autoservicios de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Trade Marketing Baby de FAMILIA), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing de Baby and Child Care de KIMBERLY), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes en TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR).

Correo electrónico de 9 de diciembre de 2010¹⁸⁷, con asunto: "Propuesta Familia", remitido por LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes en TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS). En este correo se envió la propuesta de FAMILIA para llegar a un precio objetivo en el canal tradicional.

Correo electrónico del 12 de enero de 2011¹⁸⁸, con asunto: "Reunión Cali", remitido por PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Director de Trade Marketing de FAMILIA) con destino a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA).

Correo electrónico del 5 de abril de 2011¹⁸⁹, con asunto: "Eventos Tipo C Clientes", remitido por VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager de Baby and Child Care de KIMBERLY) y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), con copia para ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, (Vicepresidente Senior para Absorbentes en TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS). En este mensaje se incluyó una lista de los eventos de autoservicios clasificados como tipo C junto con las fechas en que se celebrarían.

Correo electrónico del 19 de mayo de 2011¹⁹⁰, con asunto: "Factutras (sic) de TQ Cali-Medellín", enviado por LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) para ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUIMICAS y Gerente General de TECNOSUR). Con este correo se comentó que "Pablo" se estaba quejando por unos precios en tiendas de Cali y Medellín.

Correo electrónico del 28 de julio de 2011¹⁹¹, con asunto: "Precios llegada a tienda", remitido por JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS). Mediante este correo se denunció el incumplimiento por parte de FAMILIA del compromiso de precios en Cali, Bogotá y Medellín, para lo cual se refirieron facturas de julio de 2011 y se agregó un archivo adjunto de Excel denominado "Compromisos de precios Mar 24 actualizado a Julio 28".

Correo electrónico del 11 de agosto de 2011¹⁹², con asunto: "Precios Pequeñín Julio y Agosto", remitido por JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). Con este documento, JUAN PABLO GRECH VIVAS informó que FAMILIA estaba incumpliendo el acuerdo de precios, porque a pesar de haber incrementado los precios, estaban regalando productos adicionales. Para ese fin, remitió una presentación de PowerPoint en la que se aprecian facturas de julio 26 y 27 en las que se encuentra un cálculo que acredita el incumplimiento y una etiqueta en rojo que dice "NO CUMPLEN ACUERDO".

Correo del 17 de agosto de 2011¹⁹³, con asunto: (re-Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios), remitido por PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Director de Trade Marketing de FAMILIA) y dirigido a JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS), con copia para ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente Corporativo de Negocios de FAMILIA) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). En ese correo se presentó una reclamación a TECNOQUIMICAS porque en el canal tradicional no se había realizado el alza de precios acordada, lo cual se evidenció con facturas de "Winny" posteriores al 12 de agosto de 2011 sin el incremento del 5%.

- Además del papel activo de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ en el cartel empresarial o acuerdo de precios durante toda su vigencia, se debe reprochar que, no obstante tenía una posición en TECNOQUÍMICAS que lo habilitaba para promover la adopción de medidas tendientes a terminar la participación de la compañía en esa práctica restrictiva de la libre competencia económica, se abstuvo de hacerlo.

Con base en lo expuesto, es claro que ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) se desempeñó como líder en las reuniones en las que se concertó y desarrolló un cartel empresarial o acuerdo anticompetitivo, se encargó de la citación a las mismas y del posterior seguimiento de los compromisos acordados en dichas reuniones.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ERNESTO TRUJILLO PÉREZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva desarrollada por TECNOQUÍMICAS, en conjunto con otros competidores, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.1.3. MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS

Respecto de esta investigada es importante recordar, en primer lugar que, como se explicó en el capítulo dedicado a demostrar la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el cartel empresarial o acuerdo de precios investigado, que aunque MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) afirmó que prestaba sus servicios para TECNOSUR, está probado que en realidad estaba vinculada con TECNOQUÍMICAS. Sobre el particular se resalta que, tal y como lo indicó la investigada en su escrito de observaciones al Informe Motivado, su vinculación formal y el pago de su salario lo hacía directamente TECNOQUÍMICAS.

Otro asunto importante para reiterar es que la investigada tuvo como empleados a su cargo a FERNANDO PAEZ NIETO (Gerente de Mercadeo del Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS), ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) y VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUIMICAS), los cuales se ocupaban en TECNOQUÍMICAS del mercadeo de los pañales desechables para bebé en los diferentes canales de comercialización.¹⁹⁴

La responsabilidad de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS desde 2000 hasta 2012¹⁹⁵, quien tenía a su cargo "las actividades de mercadeo llámese producto, comunicación, plaza, precio, promoción todo lo que tenía que ver con mercadeo"¹⁹⁶, está absolutamente probada con diveros documentos y declaraciones, así como con su propio dicho.

En efecto:

- La participación activa de MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS desde 2000 hasta 2012) en el cartel empresarial o acuerdo de precios se comprueba a través de lo declarado por la misma investigada¹⁹⁷:

"DELEGATURA: ¿A partir de 2004 qué otras reuniones sostuvo con funcionarios de empresas competidoras en pañales desechables para bebé?

MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS: Después de 2004 nos reunimos algunas veces en Medellín o en Bogotá digamos entre 2005 y 2006, entre 2004, 2005 y 2006 nos reunimos algunas veces pues era como esporádicamente cuando llamaban los señores de KIMBERLY vea ojo reúnanse hablen con ellos miren a ver qué pueden hacer, entonces nos reuníamos."

- Las declaraciones de otros investigados también dan cuenta de su participación en el cartel empresarial o acuerdo de precios. Por ejemplo, la declaración de PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ¹⁹⁸ (Directora de Mercadeo Cuidado Familiar para la Región Andina de KIMBERLY), quien manifestó que MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) asistió en mayo de 2003 a una de las reuniones en las que se realizaron acuerdos anticompetitivos para fijar los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano.

Sobre el particular, también se demostró que la propia MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS hizo seguimiento de los compromisos adoptados en la referida reunión mediante el envío del correo electrónico del 13 de junio de 2003¹⁹⁹, con asunto: "Precios", remitido a MATÍAS GAVIRIA URIBE (Gerente del Negocio de Cuidado del Bebé de FAMILIA), PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ (Gerente de Mercadeo Cuidado Infantil y Coordinadora Colombia, Ecuador y Venezuela de KIMBERLY) y LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO (Gerente de Mercadeo Tissue de FAMILIA), con copia a GLENN ABRAHAM KARLOV (KIMBERLY), ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) y JUAN ERNESTO DE BEDOUT (Vicepresidente LAO de KIMBERLY), correo en el cual se habló de un porcentaje de aumento del 5% aplicado sobre un precio objetivo para el canal tradicional y de supermercados.

Al respecto, vale la pena mencionar que si bien la investigada afirmó en su interrogatorio que solo había tenido contacto con los funcionarios de FAMILIA desde 2004, y que dichos contactos no tuvieron relación alguna con la fijación de precios, las pruebas recién citadas acreditan que en realidad dichos contactos comenzaron antes de 2003 y definitivamente fueron para acordar precios.

- Durante 2005, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) se encargó de realizar un chequeo de precios en desarrollo de una actividad de seguimiento del acuerdo, según se evidencia con el correo del 4 de agosto de 2005²⁰⁰, sin asunto, remitido por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS y dirigido a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), correo acompañado con un documento adjunto denominado "GRAF PAÑAL BB PA1S-OC JUL.30", en el que se incluyó un chequeo de precios y se advirtió que "Pequeñín premium" estaba muy por debajo.

- Posteriormente, para el primer semestre de 2006, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS continuó su participación en las reuniones que se llevaban a cabo con FAMILIA y KIMBERLY, de ahí que la investigada haya remitido el correo electrónico del 1 de febrero de 2006²⁰¹ a ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA) y MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing de Baby and Child Care de KIMBERLY), con el que adjuntó el acta del 25 de enero de 2006. Además, siguió siendo destinataria de correos mediante los cuales se reportaban las gestiones de chequeo de precios, como puede comprobarse con el mensaje de correo electrónico del 2 de mayo de 2006²⁰² con asunto: "Precios Abril 29".

- En línea con lo anterior, si bien a partir del segundo semestre de 2006, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) dejó de asistir presencialmente a las reuniones del cartel empresarial, continúo ejerciendo influencia en ellas a través de los funcionarios a su cargo, tal y como se puede concluir de lo dicho por ella misma en su declaración:

"MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS: (...) llegó un momento en donde yo dije: no, yo no voy a perder más tiempo en esto, tiempo viajando para asistir a esa reunión y entonces empecé a mandar a los mandos de abajo y yo ya le decía por ejemplo, en esa época estaba ANDREA MADRIÑÁN, en esa época estaba MARUEM CHEJNE, estaba FERNANDO PÁEZ, y yo les decía: no vean, vayan ustedes porque como toca ir porque como no vamos, hacemos el acto de presencia pero pues finalmente eso no sirve para nada, pero pues vayan y ponen la cara allá y así lo manejamos, entonces ellos iban después venían nos copiaban entonces eso era como muy chistoso todo después."²⁰³

De igual forma, FERNANDO PAÉZ NIETO²⁰⁴ (Gerente de Mercadeo del Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS), MARUEM CHEJNE GOMÉZ ²⁰⁵ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) y ANDREA MADRIÑÁN OLANO²⁰⁶ (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS), manifestaron en sus declaraciones que por instrucción de su jefe, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS), asistieron a las reuniones en las que se discutía el precio de los pañales desechables para bebé y se trataba de reducir los niveles promocionales en las grandes cadenas. Un ejemplo de ello, se encuentra en la declaración de ANDREA MADRIÑÁN OLANO:

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos cuál fue el motivo de la reunión que nos acaba de indicar, las del 2007?

ANDREA MADRIÑÁN OLANO: Primero, mi jefe me hacía ir a esas reuniones que tenía que cumplir con ir a esas reuniones y lo que se me pedía que tenía que hacer era tratar de buscar reducir el nivel de descuentos que teníamos en ese año.

DELEGATURA: Podría indicarnos, ¿quién era su jefe?

ANDREA MADRIÑÁN OLANO: MARÍA DEL PILAR CORREA".

Teniendo en cuenta lo anterior, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) continuó monitoreando y controlando lo que sucedía en las reuniones del cartel por intermedio de sus subalternos.

- MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS volvió a asistir a las reuniones en 2009, como lo admitió en su declaración²⁰⁷:

"MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS: (...) yo me volví a reincorporar como en marzo de 2008 y por ahí en el 2009 porque yo ya no volví a viajar, pero en el 2009 más o menos hubo una en Cali en el club de ejecutivos, 2009 de pronto a finales de 2009, algo así, que yo fui acompañé en esa época ya estaba otro grupo ya estaba el grupo de LUIS FERNANDO, LUIS FELIPE PUERTO, bueno ya teníamos como otro grupito distinto, está VANESSA HATTY, había otro grupo distinto de mercadeo digamos como esos niveles bajos ellos estaban yendo en la época que yo no estuve y yo los acompañé una vez, pues entré, fui como a saludar a la gente que estaba allá y ya y como más o menos esa fue digamos mi participación en esa época."

- Durante 2010 y 2011 se encuentran diversos correos electrónicos enviados o recibidos por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, en las que los competidores se compartieron información relativa a alzas de precios y realizaron seguimiento continuo al cartel empresarial o acuerdo restrictivo, como a continuación se relaciona:

Correo del 9 de diciembre de 2010²⁰⁸, con asunto: "Propuesta Familia", remitido por LUIS FELIPE PUERTO TOBON (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS). En este correo se envió la propuesta de FAMILIA para llegar a un precio objetivo en el canal tradicional.

Correo del 5 de abril de 2011²⁰⁹, con asunto: "Eventos Tipo C Clientes", remitido por VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager de Baby and Child Care de KIMBERLY) y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), con copia para ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS). Este mensaje contiene, por supermercado, los eventos clasificados como tipo C junto con las fechas en que se llevarían a cabo.

Correo electrónico del 28 de julio de 2011²¹⁰, con asunto: "Precios llegada a tienda", remitido por JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR) y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS). Mediante ese correo se denunció, con facturas de julio de 2011, el incumplimiento por parte de FAMILIA del compromiso de precios en Cali, Bogotá y Medellín, así mismo, se adjuntó un archivo Excel denominado "Compromisos de precios Mar 24 actualizado a Julio 28".

Correo electrónico del 11 de agosto de 2011²¹¹, con asunto: "Precios Pequeñín Julio y Agosto", remitido por JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). Con ese correo JUAN PABLO GRECH VIVAS informó que FAMILIA estaba incumpliendo el acuerdo porque regalaba toallitas por la compra de los pañales Pequeñín, para lo cual el remitente incluyó una presentación de PowerPoint en la que agregó facturas de julio 26 y 27 de 2011 con una etiqueta en rojo que dice "NO CUMPLE EL ACUERDO".

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, autorizado, facilitado y ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por TECNOQUÍMICAS, en conjunto con otros competidores, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.34.4. LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS

Aunque LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN durante su declaración afirmó que estuvo vinculado con TECNOSUR, ya está claro, con base en las pruebas referidas en el capítulo dedicado a demostrar la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el cartel empresarial o acuerdo de precios investigado, que en realidad desempeñó, entre otros, el cargo de Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS desde 2008 hasta 2012 en TECNOQUÍMICAS.

Ahora bien, respecto de la participación del investigado en el cartel empresarial o acuerdo de precios, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) manifestó en su declaración que había asistido a las reuniones con la competencia entre 2008 y 2010²¹². Sin embargo, se demostró a través de las declaraciones de DIANA MARCELA ZAPATA LOPÉZ²¹³ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY) y de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA²¹⁴ (Director de Trade Marketing de FAMILIA), así como mediante correos electrónicos, que LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN asistió y participó en las reuniones que se llevaron a cabo con las empresas competidoras hasta 2011.

En efecto:

- El investigado recibió el correo electrónico con asunto "Reunión Lunes en Bogota (sic)", en el que se agendó una reunión con las empresas competidoras el 26 de enero de 2009 en Bogotá,²¹⁵ correo enviado por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS).

- Se comprobó que LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) compartía las diferentes propuestas que se realizaban por parte de las empresas competidoras. En este sentido se encuentra el correo de 9 de diciembre de 2010²¹⁶, en el que el investigado comunicó a JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para absorbentes en TECNOQUÍMICAS y Segundo Suplente de Gerente General de TECNOSUR) y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS), la propuesta sobre los precios de llegada en el canal tradicional.

- Durante 2010 el papel de LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) fue más activo en las reuniones y en los correos de seguimiento del cartel empresarial. Así pues, VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS) en su declaración²¹⁷ manifestó que en abril de 2010 asistió a su primera reunión de pañales por orden de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), a la cual también concurrió LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN como gestor de los canales farma y mercados independientes. Igualmente, el investigado también habría asistido a la reunión del Hotel Marriott que se llevó a cabo a finales de 2010 en Bogotá.²¹⁸

- Finalmente, durante 2011 LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) asistió a por lo menos dos reuniones dentro de las que se destacan una en febrero en el Club de Ejecutivos en Cali y otra en el Hotel Marriott de Bogotá el 23 de mayo del mismo año.

En particular, es importante resaltar que en la reunión realizada en Cali, se unificaron criterios conforme al tier y etapa del pañal, se clasificaron los eventos de las grandes cadenas y se fijaron márgenes de precios del pañal, según lo indicó en su declaración DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ²¹⁹ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY). Además, en dicha reunión LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS), con diligencia, recaudó los correos personales de los asistentes para posteriormente compartirlos en un mensaje de correo el 8 de febrero de 2011²²⁰ con asunto: "Lista mails". Dicho correo electrónico desató una cadena de correos en la que los asistentes, a través de sus correos personales, se compartieron información y se remitieron compromisos para marzo y junio de ese año.

Así mismo, en uno de los apartes de dicha cadena, el que corresponde al 18 de abril de 2011²²¹, remitido por LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) a DIANA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY), VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Director de Trade Marketing de FAMILIA) y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), se puede apreciar lo siguiente: (i) reclamaciones por incumplimiento del acuerdo anticompetitivo, esta vez por parte de FAMILIA en el canal de droguerías; (ii) 19 de abril de 2011: incremento de precio de pañal en eventos de grandes cadenas (Megaprima); (iii) 31 de mayo de 2011: solicitud de VANESSA HATTY BENAVIDES para que se definieran los precios en tres grandes cadenas, finalmente, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) advirtió sobre su función en lo relacionado con el seguimiento de los compromisos pactados, pues en relación con ese tema afirmó que "Diana, como ves, me he convertido en un cazaseparatas, fotos, facturas...".

- Igualmente, con respecto a la segunda reunión a la cual asistió LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) durante 2011, en el proceso se obtuvo el correo electrónico del 23 de mayo de 2011²²², remitido por DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY) para LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, ANA MARÍA GAVIRIA (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS), VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS) y ANDRÉS HERNANDEZ GONZÁLEZ (KIMBERLY). Ese correo confirma la realización de la reunión programada para el 23 de mayo en el Hotel Marriott de la Avenida el Dorado en Bogotá.

- Finalmente, durante el segundo semestre de 2011, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) realizó seguimiento a los compromisos adquiridos en las reuniones que se llevaron a cabo durante ese año con las empresas competidoras, tal y como consta, entre otros, en los siguientes correos electrónicos:

Correo electrónico del 19 de mayo de 2011²²³, con asunto: "RE:Factutras (sic) de TQ Cali-Medellín", enviado por LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) para ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUIMICAS y Gerente General de TECNOSUR).

Correo del 30 de junio de 2011²²⁴, con asunto: 'Precio de Pequeñín Et 2 x 60 abajo del acuerdo", remitido por JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS), LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) y VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS).

Correo del 17 de agosto de 2011²²⁵, con asunto: "(re-Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios)", remitido por PABLO FELIPE CALLE NORENA (Director de Trade Marketing de FAMILIA) a JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS), con copia para ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente Corporativo de Negocios de FAMILIA) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). Con ese correo se presentó una reclamación a TECNOQUÍMICAS porque en el canal tradicional no había incluido el alza de precios acordada del 5%, lo cual se trató de evidenciar con facturas de venta de productos Winny posteriores al 12 de agosto de 2011.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado y ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por TECNOQUÍMICAS, en conjunto con otros competidores, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.1.5. VANESSA HATTY BENAVIDES, Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en la Categoría de Pañales de TECNOQUÍMICAS

VANESSA HATTY BENAVIDES afirmó al absolver el interrogatorio que estuvo vinculada con TECNOSUR, pero en este proceso se demostró, con base en las pruebas referidas en el capítulo dedicado a acreditar la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el cartel empresarial

- acuerdo de precios investigado, que en realidad ejerció, entre otros, el cargo de Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en la Categoría de Pañales de TECNOQUÍMICAS desde finales de 2009 hasta 2012.

Debe mencionarse que durante 2010 y 2011, VANESSA HATTY BENAVIDES asistió a las reuniones²²⁶ con las empresas competidoras en compañía de LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS). Al respecto, la propia investigada en su declaración²²⁷describió su participación en las reuniones, mediante las cuales se desarrolló el cartel empresarial o acuerdo de precios y, para corroborar la vinculación directa de la investigada en esa dinámica, pueden traerse a colación las siguientes declaraciones:

La investigada, en su declaración, refirió que, en abril de 2010, por orden de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), asistió a una reunión con miembros de las empresas competidoras en compañía de LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS). Según la investigada, en esa reunión se discutió la reducción en el nivel de promociones en el mercado de los pañales desechables para bebé y la necesidad de no ceder a la presión de las grandes cadenas²²⁸.

DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY), durante su declaración, afirmó que la investigada estuvo presente en la reunión del mes de febrero de 2011, que se realizó en el Club de Ejecutivos de Cali, a la que también asistió LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN²²⁹ (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS).

La misma DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY) afirmó que la investigada participó en la reunión del Hotel Marriott de Bogotá en mayo de 2011²³⁰, circunstancia que aparece corroborada con el correo del 23 de mayo de 2011²³¹, con asunto: "Reunión 23 de mayo - Confirmado Marriot (sic)", remitido por DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ a LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) y VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en la Categoría de Pañales de TECNOQUÍMICAS). En dicha reunión se discutió específicamente el incremento del 4% o 5% en los precios de los pañales desechables para bebé para el segundo semestre de 2011 y se habló de tratar de hacer lo mismo para enero de 2012.

Finalmente, se pudo corroborar la participación de VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en la Categoría de Pañales de TECNOQUÍMICAS) en las actividades de seguimiento que se hacían respecto de los compromisos adquiridos en las reuniones que sostenían los competidores. En algunas ocasiones se remitían las reclamaciones correspondientes a los competidores, y en otras el control y seguimiento del cartel empresarial o acuerdo de precios se hacía a nivel interno de TECNOQUÍMICAS. Así se desprende del correo electrónico del 30 de junio de 2011²³², con asunto: "Precio de Pequeñín Et 2 x 60 abajo del acuerdo", remitido por JUAN PABLO GRECH VIVAS (Gerente de Mercadeo de Winny de TECNOQUÍMICAS) a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS), LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS) y VANESSA HATTY BENAVI DES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en la Categoría de Pañales de TECNOQUÍMICAS).

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que VANESSA HATTY BENAVIDES incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado y ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por TECNOQUÍMICAS, en conjunto con otros competidores, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.1.6. DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER, Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS

DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER ha ejercido como Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS desde 1990 y hasta, por lo menos, el momento de su declaración en esta actuación administrativa.²³³

La responsabilidad de ese funcionario en el desarrollo del cartel empresarial o acuerdo de precios puede establecerse desde dos perspectivas: en primer lugar, teniendo en cuenta la colaboración que el área a su cargo otorgó para obtener la información necesaria para, de un lado, establecer la estrategia de mercadeo de TECNOQUÍMICAS y, del otro, para realizar las actividades de implementación y seguimiento de los compromisos asumidos por las empresas participantes en el cartel empresarial; y en segundo lugar, teniendo en cuenta que DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER ejecutó las estrategias que TECNOQUÍMICAS planteó con fundamento en el cartel empresarial o acuerdo de precios.

En relación con la primera perspectiva, varias pruebas recaudadas durante la actuación administrativa dan cuenta de que el área dirigida por DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidénte Senior de Ventas TECNOQUÍMICAS) estaba encargada de recolectar la información derivada de chequeos de precios y actividades de seguimiento de los competidores, que era indispensable para que TECNOQUÍMICAS pudiera desarrollar el cartel empresarial o acuerdo de precios, establecer las estrategias de mercadeo y de fijación de precios de conformidad con los pactos logrados, así como las actividades de vigilancia del cumplimiento de los compromisos por parte de los demás participantes en el acuerdo anticompetitivo.

A manera de ejemplo, se llama la atención respecto del correo del 14 de noviembre de 2012²³⁴, con asunto "Distribuidores Pañal", remitido por HUMBERTO DE JESÚS GÓMEZ RAMÍREZ (Gerente de Campo Zona Occidente vinculado con el Área de Ventas de TECNOQUÍMICAS) a DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de ventas de TECNOQUÍMICAS). Mediante este correo HUMBERTO DE JESÚS GÓMEZ RAMÍREZ le envió al investigado DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER información sobre los distribuidores que operan en la zona a su cargo, indicando las marcas que comercializan.

Otro ejemplo se encuentra en el correo del 5 de diciembre de 2012²³⁵, con asunto "CHEQUEOS DE PRECIOS", que ÁLVARO JAHIR CARRILLO LOTTA (Auxiliar de Merchandising Ventas de TECNOQUÍMICAS), remitió a otro funcionario de la compañía. En el archivo adjunto de este correo se encuentran unos formularios denominados "Chequeo de precios pañaleras" completamente diligenciados.

Un ejemplo adicional lo constituye el correo remitido por HUMBERTO DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ el 6 de noviembre de 2004²³⁶ a varios funcionarios de TECNOQUÍMICAS. El mensaje tiene el siguiente texto:

"Como todos ustedes saben y como lo vieron desplegado en las circulares de negociación de este mes, todo indica que a partir del martes 16 de noviembre tendremos nuevos precios de pañales.

Funcionarios de "Pañales" de TQ y funcionarios de pañales de Colpapel estarán visitando mayoristas y distribuidores los días 16 y 17 de noviembre con el fin de auditar los precios de venta de (sic) a la tienda de las dos compañías y garantizar con ello que los cambios de precio sí se están dando, por esto es sumamente importante que ustedes nos chequeen los precios en los clientes que les anexo y para las referencias que les indico con el fin de que nos anticipemos y conozcamos con anticipación la realidad del precio en estos clientes que conforman el panel de Colpapel y algunos de nuestros clientes más importantes.

Este chequeo lo deben realizar entre el lunes 8, martes 9 y miércoles 10 de noviembre y enviar los resultados a nombre de Martha Luza González y/o Luz Elena Guzmán a la principal el miércoles al finalizar la tarde, dependiendo de los resultados podremos orientar la visita de la semana siguiente.

El chequeo que debe tomar el precio de venta del mayorista y/o distribuidor a la tienda y usando el mismo formato el precio de compra del mayorista y/o distribuidor (Basta con que indiquen en la parte superior del formato a mano si el reporte enviado es precio de compra del cliente o es precio de venta.

De antemano quiero agradecer este esfuerzo adicional, que sé que es difícil, pero es vital para que la compañía pueda implementar correctamente el alza de precios sin perjudicar nuestros resultados de fin de año. Esto es una tarea que nos conviene a todos.

Aprovecho esta comunicación para recordarles la importancia de tener los pedidos tomados antes del 1<3 de noviembre, antes del miércoles les defino si los incluimos en la máquina y los mantenemos en estatus 1 para poder que en la semana del 16 los liberemos en la medida que nos entre mercancía. Recuerden que si los pedidos no han sido tomados no nos respetan inventario y condiciones.

Como han podido ver la disponibilidad de pañal ha mejorado sustancialmente y considero podemos tener un buen mes, aprovechen la disponibilidad de mercancía para que todas las regionales facturen al mismo ritmo.

Si tienen dudas me pueden localizar en el celular, el lunes 8 en la regional Bogotá y el martes 9 y miércoles 10 en Bucaramanga.

ADJUNTO LOS FORMATOS PARA EL CHEQUEO - ARAN (sic) EL QUE LES CORRESPONDA A CADA REGIONAL «Clientes Chequeo Pañal B/manga» «Clientes Chequeo Pañal Cali»"

Las pruebas mencionadas evidencian que era el área a cargo de DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUIMICAS) la encargada de realizar las gestiones necesarias para obtener la información relacionada con los precios efectivamente ofrecidos por TECNOQUÍMICAS en los canales de comercialización y con el comportamiento de los competidores en ese ámbito, información esta que, por supuesto, resultaba indispensable para que TECNOQUÍMICAS pudiera establecer su estrategia de mercadeo y de precios, así como para implementar el cartel empresarial o acuerdo restrictivo y, sobre todo, controlar su cumplimiento por parte de las demás empresas involucradas.

Ahora bien, DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS) recibió el correo electrónico del 1 de febrero de 2006²³⁷, sin asunto, al que se adjuntaron los archivos denominados "Bogotá-3.ppt" y "Eventos Grandes Cadenas 2006.xls.". El primero contenía un acta de reunión de industria de la "semana pasada" (reunión en Bogotá ocurrida el 25 enero de 2006), en la que se refirieron los compromisos adoptados en el marco del cartel empresarial o acuerdo en relación con los precios del pañal por canal, etapa y tier, así como la fijación de descuentos por cadena y por evento, la eliminación de muestreos y desmonte de "extracontenido" y "superproducto". Así mismo, en ese documento se informó que el denominado "chequeo de precios semanaP se llevaría a cabo el siguiente miércoles a las 10:00 a.m.

El hecho de que DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS) hubiera sido destinatario del correo referido en el párrafo anterior, evidencia que ese investigado tenía conocimiento de la existencia del cartel empresarial o acuerdo de precios y que, en consecuencia, como solo ese conocimiento podría explicar que se le hubiera copiado el mensaje en cuestión, sabía que la información que su área obtenía estaba siendo empleada para materializar ese comportamiento restrictivo de la libre competencia económica.

Se concluye entonces, que DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS) colaboró con el desarrollo de la práctica restrictiva que interesa en este caso, pues se dedicó a suministrar insumos indispensables para que esa dinámica pudiera ser materializada en el mercado de los pañales desechables para bebé en Colombia.

La segunda perspectiva planteada, esto es, aquella consistente en que el investigado ejecutó las estrategias que TECNOQUÍMICAS planteó con fundamento en el cartel empresarial o acuerdo de precios, puede tenerse por demostrada incluso si –en gracia de discusión– se admitiera la versión que DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER rindió al absolver interrogatorio, según la cual el área de ventas a su cargo se limitaba a implementar las estrategias creadas por el área de mercadeo de cada unidad de negocio.

En efecto, como quedó demostrado con el correo electrónico del 1 de febrero de 2006²³⁸, al que se adjuntó un archivo contentivo de los compromisos pactados por los cartelistas, DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER era instruido acerca de los precios que debía ofrecer, los descuentos que podía conceder, los eventos en los que debía participar, la estrategia que los competidores implementarían, las actividades de seguimiento que debía llevar a cabo y, en general, todos los aspectos que estaba a cargo de implementar como Director del área de ventas de TECNOQUIMICAS. Así, es evidente que el investigado, incluso si se acogiera su versión, se encargó de ejecutar la estrategia que TECNOQUÍMICAS planteó con fundamento en un cartel empresarial o acuerdo de precios, ejecución que, como se acreditó con el correo ya citado, el investigado llevaba a cabo con pleno conocimiento de causa.

Se concluye entonces, que DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado y ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por TECNOQUÍMICAS, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales desechables para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.1.7. ANDREA MADRIÑÁN OLANO, Gerente de Mercadeo para el Canal de Autoservicios y Droguerías de TECNOQUÍMICAS

La responsabilidad de ANDREA MADRIÑÁN OLANO²³⁹, Gerente de Mercadeo del Canal de Droguerías²⁴⁰ del Negocio del Pañal desde marzo de 2001 hasta diciembre de 2009, está acreditada con diversas pruebas directas, incluyendo su propia declaración. En efecto, en su interrogatorio confesó haberse reunido por lo menos en cinco (5) oportunidades hasta 2009 con funcionarios de la competencia con la finalidad de acordar compromisos relativos al precio de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano²⁴¹:

"DELEGATURA: ¿Podría indicarnos quiénes asistieron a esta reunión con la señora Ximena?

ANDREA MADRIÑÁN OLANO: Normalmente a estas reuniones asistía por parte de KIMBERLY, XIMENA GALVIS y por parte de FAMILIA asistía ANA MARÍA GAVIRIA y PABLO CALLE; y de TECNOSUR estábamos MARUEM CHEJNE, FERNANDO PÁEZ y yo.

DELEGATURA: Puede indicarnos entonces, ¿a qué hacía referencia cuando dijo estas reuniones?

ANDREA MADRIÑÁN OLANO: Porque yo me reuní alrededor de 5 veces con ellos de ahí en adelante hasta mediados del 2009."

Se debe reiterar, como se explicó en el capítulo dedicado a demostrar la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el acuerdo de precios investigado, que si bien la investigada afirmó durante su declaración que estaba vinculada con TECNOSUR (minuto 15:27), está probado que en realidad su vinculación era con TECNOQUÍMICAS, tal y como se identificaba en todas las comunicaciones por correo electrónico que obran en el expediente, en los que se da cuenta del seguimiento al cartel empresarial a través de mecanismos como el chequeo de precios en canales de comercialización.

Correo electrónico del 11 de septiembre de 2008 ²⁴² , con asunto: "FW: Precios Huggies en Colsubsidio URGENTE¡¡¡¡", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing de Baby and Child Care de KIMBERLY) y PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Director de Trade Marketing de FAMILIA), en el cual se indicó que KIMBERLY arrancó con los precios de aniversario antes de que iniciara el evento, así como que incrementarían el precio en la marca Winny para que el descuento ofrecido para el evento fuera menor.

De la misma forma, obra en el expediente evidencia que soporta que ANDREA MADRIÑÁN OLANO invitaba a reuniones y realizaba su confirmación vía correo electrónico, tal y como se muestra para la reunión que se llevó a cabo el 26 de enero de 2009.

Correo electrónico del 21 de enero de 2009²⁴³, con asunto: "Reunión Lunes en Bogotá", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUIMICAS) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing de Baby and Child Care de KIMBERLY), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny en TECNOQUÍMICAS) y LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías y Autoservicios Independientes en el Negocio del Pañal de TECNOQUÍMICAS). En ese correo se confirmó la reunión programada para las 2:30 p.m. del 26 de enero en Bogotá.

Además de lo anterior, ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de pañales en TECNOQUÍMICAS) desempeñó un rol importante en el seguimiento al cumplimiento de los acuerdos, tal y como se evidencia en las comunicaciones que a continuación se relacionan:

Correo del 28 de agosto de 2008²⁴⁴, con asunto: "FVV: Precios Winny Vrs Huggies Etapa 3", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY), a través del cual se realizó una reclamación por los precios en OLÍMPICA, reclamación frente a la cual la funcionaria de KIMBERLY aclaró que se trataba de precios asumidos por la cadena y que lo iba a solucionar.

Correo del 1 de septiembre de 2008²⁴⁵, con asunto: "COMPETENCIA SUPER AGRESIVA", remitido por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) y ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA). Mediante ese correo se envió una foto de la promoción de "Pequeñín" con pañítos húmedos en un supermercado de Bogotá, la que, según la remitente, presentaba grandes diferenciales frente a las marcas competidoras.

Correo del 23 de septiembre de 2008²⁴⁶, con asunto: "Descuento de Pequeñin en Galerías", enviado por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA) y ANDREA MADRINAN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUIMICAS), correo en el que se enviaron fotos y chequeos de precios de "Pequeñín" en galerías en donde se evidenciaron descuentos y muestreos.

Correo del 26 de septiembre de 2008²⁴⁷, con asunto: "RV Descuento Gigante Huggies", remitido por PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) y dirigido a MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS), MARÍA XIMENA GALVIS

RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS), con copia para ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA) y MARÍA ANDREA ACEVEDO ANZOLA (FAMILIA). En este correo se denunció un descuento en la marca Huggies.

Correo del 8 de octubre de 2008²⁴⁸, con asunto: "RV Con Pequeñín y Almacenes ÉXITO disfruta estos ¡Días de Precios Especiales!", remitido por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS), ANA MARIA GAVIRIA URIBE ( Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA) y ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUIMICAS). En este mensaje se informó sobre un descuento del 30% en el aniversario de Almacenes ÉXITO otorgado por FAMILIA.

Correo del 28 de noviembre de 2008²⁴⁹, con asunto: "RE: Situación precios MERCADEFAM", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUIMICAS) y dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS), con copia para PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA). En este documento se realizaron reclamaciones a FAMILIA por descuentos en su marca Pequeñín.

Correo del 28 de noviembre de 2008²⁵⁰, con asunto: "Precio cadenas pequeñas centro", enviado por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) y MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY). En este correo se envió un chequeo de precios de las tres marcas en las etapas 3 y 4 en Pereira.

Correo del 2 de febrero de 2009²⁵¹, con asunto: "RV: Precio Cartilla de Huggies", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) y MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny TECNOQUÍMICAS). Mediante este correo la remitente reclamó a la funcionaria de KIMBERLY que sus precios en CARULLA están muy por debajo de los demás canales e hizo énfasis en que el problema no son solo las pañaleras.

Correo del 11 de febrero de 2009²⁵², con asunto: "RV: PRECIOS PASTEUR" remitido por PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) y dirigido a ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) y MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY), con copia para, entre otros, ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARÍA ANDREA ACEVEDO ANZOLA (FAMILIA) y AURELIO TORRES ECHEVERRI (Gerente Nacional de Ventas de FAMILIA). Con este correo se remitió un chequeo de precios en donde se evidenciaba que KIMBERLY y TECNOQUÍMICAS tenían diferencias en el canal de droguerías.

Cadena de correos del 13 de febrero de 2009²⁵³, con asunto: "Aniversario Éxito", remitido por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y dirigido a ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUIMICAS), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). Con esa comunicación se efectuó un reclamo por descuentos otorgado en pañales Winny. Posteriormente, el 13 de febrero de 2009 se respondió dicha reclamación mediante un correo con asunto: "RV Aniversario Éxito", al que se agregó un archivo adjunto denominado "Digitalizar09-02- 13.tif620806CLOROX REGULAR.TIF", que fue remitido por PABLO FELIPE CALLE NOREÑA a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN, ANDREA MADRIÑÁN OLANO y MARUEM CHEJNE GÓMEZ, con copia a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE. En esta comunicación se discutieron los descuentos de pañales Winny y Huggies y se argumentó que se encuentran por debajo del precio objetivo en el canal tradicional y de droguerías.

Correo del 13 de marzo de 2009²⁵⁴, con asunto: "Reunión", remitido por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUIMICAS) y MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS), con copia para ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA). Mediante esta comunicación se solicitó que la reunión programada se realizara el 19 o 20 de marzo en la mañana en Medellín.

Correo del 30 de junio de 2009²⁵⁵, con asunto: "Ayuda", enviado por ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUIMICAS) con destino a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY), mediante el cual se enviaron los precios para que se alineen en las cadenas de supermercados. Así mismo, la remitente pidió que se compartiera la información con la persona que ahora se dedicaba a ese asunto y, finalmente, se reclamó porque los precios de Huggies estaban por debajo de los precios de Winny.

Sin embargo, pese a que la participación de ANDREA MADRIÑÁN OLANO es clara hasta este punto, con el cambio de cargo dentro de TECNOQUÍMICAS, para desempeñarse como Gerente de Negocio de Analgésicos desde el año 2009, la investigada no participó en el cartel empresarial o acuerdo de precios durante etapas posteriores. En consecuencia, debe concluirse que en relación con esta investigada habría operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria de esta Superintendencia, motivo por el cual, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.1.8. FERNANDO PAÉZ NIETO, Director de Mercadeo del Canal de Autoservicios de TECNOQUÍMICAS

FERNANDO PAÉZ NIETO ocupó el cargo de Director de Mercadeo del Canal de Autoservicios de TECNOQUÍMICAS desde 2005 hasta mayo de 2009.

Se precisa que, como se explicó en el capítulo dedicado a demostrar la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el cartel empresarial o acuerdo de precios investigado, aunque FERNANDO PAÉZ NIETO afirmó durante su declaración que estaba vinculado con TECNOSUR, en este proceso se demostró que en realidad su vinculación era con TECNOQUÍMICAS.

Ahora bien, la participación activa de FERNANDO PAÉZ NIETO en el cartel empresarial o acuerdo restrictivo de la libre competencia económica se comprobó con la propia declaración del investigado. En efecto, en su interrogatorio confesó²⁵⁶ haberse reunido por lo menos en cuatro (4) oportunidades, hasta 2009, con funcionarios de la competencia para discutir los precios de los pañales:

"DELEGATURA: ¿en ese periodo durante el cual se desempeñó como Director de mercadeo en TECNOSUR, podría indicarnos si asistió a reuniones o participó en reuniones con funcionarios de las compañías KIMBERLY, FAMILIA o DRYPERS para discutir asuntos de la línea pañales desechables para bebé?

FERNANDO PAÉZ NIETO: Sí.

DELEGATURA: ¿Podría especificar?

FERNANDO PAÉZ NIETO: Sí, participé tal vez en unas tres, cuatro reuniones durante mi periodo en la compañía.

DELEGATURA: ¿Según recuerde, podría indicarnos cuándo fue la primera reunión de las que nos comenta?

FERNANDO PAÉZ NIETO: No me acuerdo muy bien, pero más o menos principios de 2006.

DELEGATURA: ¿Podría indicarnos cómo tuvo conocimiento de ésta reunión?

FERNANDO PAÉZ NIETO: Una instrucción de mi jefe, de MARÍA DEL PILAR CORREA, para que asistiera a la reunión.

DELEGATURA: ¿Podría indicarnos específicamente cuál fue la instrucción de la señora MARÍA DEL PILAR CORREA?

FERNANDO PAÉZ NIETO: Mi objetivo era tratar de reducir los niveles promocionales del mercado que estaba en ese momento.

DELEGATURA: ¿Podría indicarnos con qué funcionarios de las compañías de FAMILIA, KIMBERLY y DRYPERS se llevó a cabo dicha reunión en 2006, ¿según recuerde?

FERNANDO PAÉZ NIETO: Que me acuerde estaba por FAMILIA, PABLO CALLE y ANA MARÍA GAVIRIA, por KIMBERLY, MARÍA XIMENA GALVIS, y DRYPERS no recuerdo que hubiere estado en esa primera reunión, y de TECNOSUR estuvimos ANDREA MADRIÑÁN, MARUEM CHEJNE y yo."

De igual forma, su participación en reuniones se evidencia en el calendario de Outlook²⁵⁷, en el que se observa, que FERNANDO PAÉZ NIETO (Gerente de Mercadeo del Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS) fue citado por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) el 23 de marzo de 2006 a una visita de campo en Cali, en la que también se encontraban invitados miembros de las empresas competidoras como ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA) y ARTURO CELIS CALDAS (Director General de DRYPERS).

Además de lo anterior, FERNANDO PAÉZ NIETO (Gerente de Mercadeo del Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS), conoció de las reuniones, asistió a las mismas y remitió correos con chequeos de precios de pañales, tal y como se desprende, entre muchos otros, de los siguientes correos electrónicos:

Correo del 2 de mayo de 2006²⁵⁸, con asunto: "Precios abril 29", remitido por FERNANDO PÁEZ NIETO (Gerente de Mercadeo del Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Trade Marketing Baby de FAMILIA), MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (para ese entonces Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR). En este correo se incluyó un chequeo de precios por marca y por supermercado.

Correo electrónico del 7 de noviembre de 2007²⁵⁹, con asunto: "Notas", remitido por MARÍA XI MENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y dirigido a MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) y FERNANDO PAÉZ NIETO (Gerente de Mercadeo del Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS). En este correo se realizó un reclamo por determinadas actividades de TECNOQUÍMICAS que fueron consideradas agresivas.

Pese a que, en los términos anteriores, la participación de FERNANDO PAÉZ NIETO (Gerente de Mercadeo del Canal Autoservicios de TECNOQUÍMICAS) en el cartel empresarial o acuerdo de precios es clara hasta 2009, no se encontró elemento de prueba alguno que permitiera establecer que la participación del investigado en la práctica restrictiva continuó después de esa fecha. En consecuencia, debe concluirse que en relación con este investigado habría operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoría de esta Superintendencia, motivo por el cual este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.1.9. MARUEM CHEJNE GÓMEZ, Gerente de Mercadeo Winny para el Canal Tradicional de TECNOQUÍMICAS

No obstante MARUEM CHEJNE GÓMEZ afirmó que estuvo vinculado con TECNOSUR, debe el Despacho por precisar, con fundamento en lo que se explicó en el capítulo dedicado a demostrar la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el cartel empresarial o acuerdo de precios investigado, que en realidad él desempeñó, entre otros cargos, el de Gerente de Mercadeo para el Canal Tradicional de TECNOQUÍMICAS desde 2006 hasta 2009²⁶⁰.

La participación activa de MARUEM CHEJNE GÓMEZ en el acuerdo restrictivo de la competencia está comprobada a través de lo declarado por él mismo, quien en su interrogatorio²⁶¹ confirmó haberse reunido con funcionarios de la competencia para discutir los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano. Afirmó que los miembros del cartel constantemente se hacían reclamos porque los precios de los pañales desechables para bebé continuaban a la baja.

En adición, a través de correos electrónicos se comprobó que MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) realizaba el seguimiento y control de los compromisos concertados. Sobre este punto se destacan los siguientes mensajes de correo electrónico:

Correo del 5 de agosto de 2008²⁶², con asunto: "RV Comentarios del trasnochón en Supertiendas Cañavera!', remitido por PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) y dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) y ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS), con copia para ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA). Mediante este correo el remitente informó que las imágenes que tomó son previas al inicio del evento y que Pequeñín no iba a asistir al mismo.

Correo del 13 de diciembre de 2007²⁶³, con asunto: "precios Cristian", remitido por MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) con destino a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY). En este correo se encuentran unos precios de facturación del pañal para el canal denominado importaciones "Cristian".

Correo electrónico del 4 de noviembre de 2008²⁶⁴ con asunto: "RV: COMPARATIVOS DE PRECIOS POR UNIDADES" remitido por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA, MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby en FAMILIA).

Correo electrónico del 10 de noviembre de 2008²⁶⁵, sin asunto, remitido por MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) y dirigido a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA) y MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY). Este mensaje contiene una invitación para una reunión que tendría lugar en Bogotá para tratar el tema de precios.

Correo del 3 de diciembre de 2008²⁶⁶, con asunto: "CHEQUEO LA 14.xlsx", que tiene un archivo adjunto del mismo nombre. Fue remitido por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS) y MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS). Mediante ese correo se denunciaron los precios bajos de los pañales.

Correo del 13 de febrero de 2009²⁶⁷, con asunto: "Aniversario éxito (sic)", remitido por MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN (Gerente de Marketing Baby and Child Care de KIMBERLY) a ANDREA MADRIÑÁN OLANO (Gerente de Mercadeo de Pañales de TECNOQUÍMICAS), PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Jefe de Trade Marketing de FAMILIA), ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby de FAMILIA), MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR).

Sin embargo, pese a que la participación de MARUEM CHEJNE GÓMEZ (Gerente de Mercadeo Winny de TECNOQUÍMICAS) es clara hasta este punto, en este caso se demostró que a partir de 2009, el investigado pasó a desempeñarse como Gerente del Área Internacional de TECNOQUÍMICAS, sin que se hubiera encontrado prueba alguna de su participación en la práctica restrictiva con posterioridad a esa circunstancia. En consecuencia, debe concluirse que en relación con este investigado habría operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria de esta Superintendencia, motivo por el cual este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.2. Personas naturales vinculadas a KIMBERLY

7.10.3.2.1. FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, Gerente General para Colombia de KIMBERLY

La responsabilidad de FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, quien ejerció el cargo de Gerente General de KIMBERLY desde 2004 hasta 2012, se encuentra demostrada por diversas pruebas directas que dan cuenta de su participación activa en el cartel.

En efecto:

- La responsabilidad de FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General de KIMBERLY) como participante del cartel empresarial o acuerdo de precios investigado fue reconocida de manera expresa por él mismo en su declaración²⁶⁸:

"DELEGATURA: ¿en qué consistía esa fijación de precios que usted nos ha indicado anteriormente?

FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR: En definir los precios en los que se iba a vender cada pañal, en cada canal y en cada talla.

DELEGATURA: ¿esta definición se hacía cómo, fijando precios iguales, o por margen o de qué clase era?

FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR: No, se definía el precio de venta al que se iba a vender el pañal en cada canal. Entonces nos poníamos de acuerdo, 'vamos a darle el precio, vamos a vender el pañal intermedio talla grande a 100 pesos a las cadenas, a 90 a los distribuidores' y se definía el precio de venta de cada producto en cada canal."

- Las pruebas obrantes en el expediente acreditan que FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General de KIMBERLY) daba las órdenes necesarias en KIMBERLY para implementar los compromisos adquiridos con ocasión del cartel empresarial o acuerdo de precios, tal y como lo refiere en su declaración²⁶⁹:

"DELEGATURA: ¿Cómo se ejecutaba esta directriz de subir los precios de pañales?

FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR: Yo le daba la orden al que manejaba la categoría, la persona que manejaba la categoría llamaba a su par en las demás compañías, en este caso de TECNOQUÍMICAS o TECNOSUR y se ponían de acuerdo en fecha y en todo lo que había pues para llevar el acuerdo a cabo."

- El comportamiento de FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR se desarrolló de manera continua durante todo el ejercicio de su cargo como Gerente para Colombia de KIMBERLY hasta 2012. Así lo confesó el propio investigado²⁷⁰:

"DELEGATURA: ¿Qué lineamientos les daba para estas reuniones, ya sea a XIMENA GALVIS o posteriormente a DIANA ZAPATA?

FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR: Les decía, acordamos subir precios por decir algo 5%, entonces por favor llamen a sus pares y pónganse de acuerdo en cuándo lo haremos y cómo lo haremos.

DELEGATURA: ¿Esto sucedió entre el 2004 y el 2012?

FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR: Eso sucedió todo el tiempo que yo estuve allí."

De esta manera, se concluye que FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva desarrollada por KIMBERLY, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una^-sanción en su contra.

7.10.3.2.2. SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, Gerente Regional de Consumo Masivo Zona Pacífico

La responsabilidad de SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, Gerente Regional del área de consumo masivo desde el 2010 hasta el 2012, está probada por diversas pruebas directas, incluyendo su confesión, que acreditan su participación activa en el cartel empresarial o acuerdo de precios investigado.

En efecto:

- SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA declaró que participó en el cartel empresarial o acuerdo anticompetitivo y que para su ejecución él remitía correos electrónicos al Gerente General FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR y a los funcionarios del área de mercadeo en KIMBERLY con el fin de informar el incumplimiento de los compromisos adquiridos en desarrollo del acuerdo. Dicha circunstancia se probó, entre otros, con los correos que se exponen a continuación: (i) correo del 1 de julio de 2011²⁷¹, remitido por SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, entre otros destinatarios, a DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY), con asunto: Rv: COMFANDI"; (ii) correo del 19 de julio de 2011²⁷², con asunto: "RV: CHEQUEO DE PRECIO JULIO", remitido por SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA a varios funcionarios de KIMBERLY. Este correo contiene unos archivos adjuntos denominados "Chequeo pañales JULIO 15-1. Xlsx" y "PROMOCIONES PAÑAL WINNY. Jpg".

- En el mismo sentido, el investigado declaró que asistió a reuniones con funcionarios de las empresas competidoras con el fin de fijar compromisos respecto de los precios de los pañales desechables para bebé.

De esta manera, se concluye que SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva desarrollada por KIMBERLY, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales desechables para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.2.3. DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ, Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY

La responsabilidad de DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ, Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY desde 2010 hasta abril de 2012, está acreditada mediante diversas pruebas directas, incluyendo su confesión²⁷³, correos electrónicos, declaraciones, entre otras, que dan cuenta de su participación activa en el cartel empresarial o acuerdo de precios que aquí se investiga.

Debe resaltarse que la investigada tuvo un rol activo en el desarrollo del cartel de precios durante el periodo comprendido entre 2010 y 2011, cuando participó en las reuniones²⁷⁴, circuló información con los competidores²⁷⁵ y con sus subalternos dentro de la compañía²⁷⁶, a quienes también les asignaba tareas vinculadas con el desarrollo del cartel empresarial o acuerdo de precios.

De esta manera, se concluye que DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva desarrollada por KIMBERLY, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales desechables para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.2.4. KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA Brand Trade Activator de Grandes Cadenas

La responsabilidad de KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA, Brand Consumer Activator Baby and Child Care de KIMBERLY entre 2011 y 2012, en el cartel empresarial o acuerdo de precios se encuentra acreditada con diversas pruebas como correos electrónicos y declaraciones.

En efecto, KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA recibió correos electrónicos por parte de sus jefes, con instrucciones e información sobre los compromisos acordados en las diferentes reuniones con competidores. Así mismo, la investigada tomó parte activa en la dinámica del acuerdo en la medida en que asistió a una de las reuniones del cartel empresarial en 2010 por instrucción directa de sus superiores.

De esta manera, se concluye que KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por KIMBERLY, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales desechables para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.2.5. FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ, Brand Trade Activator del Canal de Pañaleras para Cundinamarca en KIMBERLY

La responsabilidad de FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ, Brand Trade Activator del Canal de Pañaleras para Cundinamarca en KIMBERLY desde septiembre de 2010 hasta el 28 de diciembre de 2012, está acreditada con pruebas directas que dan cuenta de que participó activamente en la implementación y ejecución del cartel empresarial o acuerdo de precios en el que tomó parte KIMBERLY.

En efecto, recibió correos electrónicos de su jefe DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY) con instrucciones e información sobre los compromisos acordados en las diferentes reuniones con competidores²⁷⁷, e incluso asistió a una de las reuniones del cartel empresarial en el año 2011²⁷⁸.

De esta manera, se concluye que FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ, Brand Trade Activator del Canal de Pañaleras para Cundinamarca de KIMBERLY desde septiembre de 2010 hasta el 28 de diciembre de 2012, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por KIMBERLY, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales desechables para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.2.6. LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL, Representante de Asuntos Legales para Colombia y Ecuador de KIMBERLY

LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL laboró como Representante de Asuntos Legales para el Área de Colombia y Ecuador de KIMBERLY entre 2003 y 2007; posteriormente, se desempeñó como Legal and Corporate Affairs para la Región Andina hasta 2011 y desde ese año hasta 2013 ocupó el cargo de Jefe de Recursos Humanos para la Región Andina. Finalmente, fue Directora para Latinoamérica del área legal hasta 2014.

En relación con la responsabilidad de LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL, se encontró que la investigada no participó directamente de los acuerdos de precios entre empresas competidoras. Sin embargo, tenía conocimiento de los mismos desde 2003, tal y como lo admitió en su declaración²⁷⁹, como se demuestra con diversos correos electrónicos y como lo reconoce en su escrito de observaciones al Informe Motivado.

Sobre el particular, la investigada manifestó en sus observaciones al Informe Motivado que su conducta habría caducado, pues en 2008 cambió de cargo. No obstante lo anterior, este Despacho comparte la conclusión de la Delegatura en el sentido de indicar que desde el cargo que ocupaba Legal and Corporate Affairs para la Región Andina hasta 2011 su conducta resultó omisiva, en la medida en que no intervino con medidas efectivas para cesar o corregir el comportamiento ilegal, aun conociendo de su realización, cuando dentro de su cargo podía hacerlo, máxime si se tiene en cuenta que como profesional del derecho le era aun más reprochable el patrocinio de conductas ilegales y mucho más, tan graves como la cartelización empresarial.

Por lo tanto, se concluye que LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL (Representante de Asuntos Legales para el Área de Colombia y Ecuador de KIMBERLY) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado el comportamiento restrictivo de la competencia desarrollado por KIMBERLY.

7.10.3.2.7. HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA, Gerente General para Colombia de KIMBERLY entre agosto y diciembre de 2004

HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA ocupó entre los meses de agosto y diciembre de 2004 el cargo temporal de Gerente General de KIMBERLY ²⁸⁰. Antes de esa fecha, se había desempeñado como Director Financiero y posteriormente, como Managing Director para Colombia, Ecuador y Venezuela.

Si bien en su escrito de observaciones HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA indicó que no debe ser absuelto por caducidad sino por no tener responsabilidad en las conductas investigadas, lo cierto es que teniendo en cuenta que HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA se desvinculó de KIMBERLY en 2006, hacer un análisis de su responsabilidad en este punto resultaría inútil por haberse caducado la facultad sancionatoria de esta Entidad.

En razón de lo anterior, se acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.2.8. PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ, Gerente de Mercadeo de Cuidado Infantil y Coordinadora de Colombia, Ecuador y Venezuela

PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ comenzó a trabajar en KIMBERLY a partir de junio de 2001 y desde entonces ocupó diversos cargos²⁸¹.

Aunque PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ participó activamente en el cartel empresarial o acuerdo de precios, tal y como lo confesó en su declaración²⁸², lo cierto es que después del año 2004, cuando se desvinculó de su cargo como Gerente de Mercadeo de Cuidado Infantil, no se desempeñó en ningún cargo relacionado con el mercado de pañales desechables para bebé, motivo por el cual, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.2.9. MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN, Gerente de Mercadeo Baby and Child Care

MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN ocupó en KIMBERLY los cargos de: (i) Gerente de Trade Marketing para el portafolio completo de productos (2005-2006); (ii) Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care (2006-2009); (iii) Gerente de Planeación Estratégica Baby and Child Care (2010); y (iv) Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de LAO (2011-2014) ²⁸³.

La vinculación activa de MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN en el cartel empresarial o acuerdo de precios en cuestión está acreditada, pues la misma investigada así lo admitió y porque su participación se corroboró con las diferentes pruebas recaudadas durante la actuación administrativa. En particular, debe resaltarse que la investigada tuvo un rol activo en el desarrollo del cartel empresarial o acuerdo de precios durante el periodo comprendido entre 2007 a 2009, comoquiera que participó en las reuniones del acuerdo anticompetitivo, y en general de los contactos con los competidores²⁸⁴. Adicionalmente le reportaba a su jefe, el Gerente General de KIMBERLY, sobre el desarrollo del cartel empresarial o acuerdo de precios y se encargaba de implementar los compromisos adquiridos a través de la emisión de instrucciones precisas dirigidas a sus subalternos.

Ahora bien, aunque la participación de MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN se encuentra acreditada, lo cierto es que después del año 2009, cuando se desvinculó de su cargo como Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care, no se desempeñó en ningún cargo relacionado con el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia, motivo por el cual, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.2.10. EDUARDO GOTUZZO OLIVA, Brand Trade Manager de la Categoría de Baby and Child Care

EDUARDO GOTUZZO OLIVA, en lo pertinente para esta investigación, se desempeñó como Brand Trade Manager de la categoría de Baby and Child Care de KIMBERLY a partir de principios de 2009 hasta abril de 2010, posteriormente, laboró como Director de Marketing para la Región Andina a partir de 2010 hasta el año 2012.

Con respecto a la responsabilidad de EDUARDO GOTUZZO OLIVA, se logró evidenciar el conocimiento que tenía el investigado en relación con los acuerdos anticompetitivos, tal y como fue corroborado en correos electrónicos que le fueron copiados o reenviados²⁸⁵ y en declaraciones de quienes eran sus subalternos²⁸⁶.

No obstante lo anterior, en la medida en que no se encontró ninguna prueba que permitiera vincular a EDUARDO GOTUZZO OLIVA con el cartel empresarial o acuerdo de precios investigado después de 2010 y que en el cargo que ocupó hasta 2012 no tenía injerencia alguna en el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia, debe concluirse que en relación con ese investigado habría operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria de esta Superintendencia, motivo por el cual este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.2.11. ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

7.10.3.2.12. JOSÉ RODRIGO PONS PEREDA

7.10.3.2.13. FEDERICO RESTREPO RÍOS

7.10.3.2.14. JOSÉ FABIÁN CHUA

7.10.3.2.15. SERGIO NACACH

7.10.3.2.16. VALERIA FRIGERI MORALES

7.10.3.2.17. LUIS ALEJANDRO GUERRERO CRISTANCHO

7.1a 3.2.18. JUAN PABLO OROZCO SALAZAR

7.10.3.2.19. MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES

7.10.3.2.20. SANTIAGO VALENCIA ESCOBAR

7.10.3.2.21. MARÍA ANGÉLICA DAU MARÍN

7.10.3.2.22. JORGE IVÁN FLORES GONZALES

7.10.3.2.23. WILMAR OROZCO ARBOLEDA

7.10.3.2.24. ANTONIO CAICEDO GUTIÉRREZ

7.10.3.2.25. LINA MARÍA ÁLVAREZ DUQUE

Respecto de la responsabilidad de ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (Brand Trade Activator para el Canal de Pañaleras), JOSÉ RODRIGO PONS PEREDA (Marketing Group Manager), FEDERICO RESTREPO RÍOS (Gerente General entre 2012 y 2014), JOSÉ FABIAN CHUA (Director Baby and Child Care Centroamérica y Caribe), SERGIO NACACH (Presidente de la Región LAO), VALERIA FRIGERI MORALES (Directora de Asuntos Legales y Corporativos), LUIS ALEJANDRO GUERRERO CRISTANCHO (Gerente Canal Moderno), JUAN PABLO OROZCO SALAZAR (Gerente Canal Farma en Colombia), MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES (Gerente Nacional de Ventas para el Canal Indirecto), SANTIAGO VALENCIA ESCOBAR (Gerente Nacional Canal Tradicional), MARÍA ANGÉLICA DAU MARÍN (Gerente del Área de Inteligencia de Negocios), JORGE IVÁN FLORES GONZÁLES (GBA Costa Ecuador), WILMAR OROZCO ARBOLEDA (Gerente de Supply Chain), ANTONIO CAICEDO GUTIÉRREZ (Vicepresidente de la Región Andina), LINA MARÍA ÁLVAREZ DUQUE (Gerente Regional de Ventas TAT para la Zona Norte), no se encuentra en el expediente prueba alguna que demuestre su participación en el cartel empresarial o acuerdo de precios objeto de la presente investigación.

Por lo tanto, en relación con estos investigados, el Despacho concluye que no participaron en el cartel empresarial o acuerdo de precios objeto de la presente investigación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por lo que acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de archivar la investigación y no imponer una sanción en su contra.

7.10.3.3. Personas naturales vinculadas a FAMILIA

7.10.3.3.1. DARÍO REY MORA, Gerente General de FAMILIA

La responsabilidad de DARÍO REY MORA, Gerente General de FAMILIA desde 2007 hasta 2016²⁸⁷ en el cartel empresarial o acuerdo de precios de los pañales desechables para bebé en Colombia, se encuentra acreditada con diversas pruebas directas, incluyendo su propia confesión²⁸⁸, que dan cuenta de su participación activa y decisiva en el cartel empresarial, dada su posición jerárquica en la empresa y su contacto directo con los presidentes de las compañías co-cartelistas.

Adicionalmente, debe reprocharse que DARÍO REY MORA, no obstante tenía una posición en FAMILIA que lo habilitaba para promover la adopción de medidas tendientes a terminar la participación de la compañía en esa práctica anticompetitiva, se abstuvo de hacerlo, con lo que toleró el comportamiento ilegal.

Es relevante destacar que las circunstancias aquí descritas fueron admitidas por el propio investigado en sus observaciones al Informe Motivado, oportunidad en la cual reconoció haber tolerado el cartel empresarial o acuerdo de precios que estuvo vigente, según su dicho, al menos hasta finales de 2011.

De esta manera, se concluye que DARÍO REY MORA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber autorizado, facilitado, ejecutado y tolerado la práctica restrictiva desarrollada por FAMILIA, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales desechables para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.3.2. AURELIO TORRES ECHEVERRI, Gerente Nacional de Ventas

La responsabilidad de AURELIO TORRES ECHEVERRI, Gerente Nacional de Ventas de FAMILIA hasta septiembre de 2014 ²⁸⁹, está acreditada por su propia confesión –que reitera en sus observaciones al Informe Motivado–, así como por diversos correos electrónicos a partir de los cuales se evidencia su participación en el cartel empresarial o acuerdo de precios objeto de investigación.

En efecto:

- Dentro del acervo probatorio del expediente se encontró la cadena de correos electrónicos iniciada el 6 de marzo de 2007, con asunto: "RE: PRECIOS WINNY EN ÉXITO",²⁹⁰ dirigido entre otros al investigado, mediante el cual se compartió información estratégica entre funcionarios de las empresas co-cartelistas.

- En el mismo sentido, se encontró también el correo electrónico del 14 de marzo de 2007, con asunto "RE: Cheque Precios Droguerías" ²⁹¹, dirigido, entre otros destinatarios de empresas competidoras de FAMILIA, al investigado, mediante el cual se discutieron los amplios diferenciales de precio de pañales desechables que se presentan en el canal de droguerías con respecto de la marca Pequeñín.

- Adicionalmente, dado que AURELIO TORRES ECHEVERRI tenía la función de "implementación de precio y promoción (...)" a nivel nacional de diversas líneas, incluyendo el mercado de pañales desechables para bebé, según el mismo investigado lo refirió en su declaración²⁹², y que tenía conocimiento de que el cartel empresarial o acuerdo de precios era el origen de las estrategias de cuya implementación estaba a cargo, es evidente que el investigado, además de haber participado directamente en su implementación, ejecutó los pactos ilegales hasta 2011 y también toleró ese comportamiento ilegal, al abstenerse de adoptar medida alguna encaminada a terminar la participación de FAMILIA en esa práctica.

De esta manera, se concluye que AURELIO TORRES ECHEVERRI incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, ejecutado y tolerado la práctica restrictiva desarrollada por FAMILIA, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.3.3. PABLO FELIPE CALLE NOREÑA, Director de Trade Marketing

La participación activa de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA, Director de Trade Marketing de FAMILIA²⁹³, en el cartel empresarial o acuerdo de precios objeto de investigación quedó acreditada, en primer lugar, con la confesión del investigado²⁹⁴ quien reconoció durante la investigación e inclusive en sus observaciones al Informe Motivado su responsabilidad hasta finales de 2011 y, en segundo lugar, con un grupo de pruebas entre las que se incluyen diversos correos electrónicos, declaraciones y documentos que corroboran lo afirmado por el investigado.

En particular, debe resaltarse que el investigado tuvo un rol activo en el desarrollo del cartel empresarial o acuerdo de precios, dada su larga trayectoria en la empresa y en el cargo. En efecto; las pruebas que obran en el expediente, algunas de las cuales se han referido en esta Resolución, dan cuenta de la participación de PABLO FELIPE CALLE NOREÑA en reuniones con funcionarios de empresas competidoras, en las que se pactaron precios y descuentos de los pañales para bebé. Así, también se encontraron una serie de pruebas que dan cuenta de las labores de ejecución y seguimiento que cumplió el investigado a través de comunicaciones por correo electrónico (desde cuentas institucionales y personales)²⁹⁵, así como, mediante llamadas telefónicas.

De esta manera, se concluye que PABLO FELIPE CALLE NOREÑA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado y ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por FAMILIA, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.3.4. ANA MARÍA GAVIRIA URIBE, Gerente de Mercadeo Baby Nacional/Internacional

La responsabilidad de ANA MARÍA GAVIRIA URIBE, Gerente de Mercadeo Baby Nacional/Internacional de FAMILIA desde 2007 hasta, por lo menos, la fecha de su declaración²⁹⁶, está acreditada porque la misma investigada así lo admitió²⁹⁷ y porque su participación se corroboró con las pruebas disponibles en esta actuación administrativa.

Debe destacarse que la participación de la investigada fue activa y protagónica, pues, en sus palabras, era la "líder" del grupo que por FAMILIA fijaba, implementaba y ejecutaba los pactos que se adoptaban en el marco del acuerdo de precios. La investigada participó en un número significativo de reuniones hasta 2011, con el fin de "organizar un poco el mercado y bajar el nivel promocionaf'²⁹⁸, en las que participaba en la adopción de decisiones y era quien tomaba la vocería por parte de FAMILIA.

Adicionalmente, ANA MARÍA GAVIRIA URIBE también hizo parte del seguimiento que se realizaba a los compromisos a través de correos electrónicos, como se puede apreciar, entre muchos otros, con la cadena de correos que inicia el 31 de mayo de 2011²⁹⁹ con asunto "RV: Informe de competencia mayo 2011".

Finalmente, también se acreditó que ANA MARÍA GAVIRIA URIBE impartió instrucciones para la implementación del acuerdo de precios y realizó el control y seguimiento de los compromisos con posterioridad a las reuniones³⁰⁰.

De esta manera, se concluye que ANA MARÍA GAVIRIA URIBE incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado y ejecutado la práctica restrictiva desarrollada por FAMILIA, en conjunto con otros competidores en el mercado de pañales para bebé, por lo que, resulta procedente imponer una sanción en su contra.

7.10.3.3.5. LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO, Gerente de Mercadeo Family Care

En relación con la responsabilidad de LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO, Gerente de Mercadeo Family Care de FAMILIA hasta 2011³⁰¹ se encontró evidencia de su participación activa en las reuniones que se realizaban con el fin de concertar acuerdos anticompetitivos para el mercado de pañales desechables para bebé³⁰².

Sin embargo, pese a que la participación de LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO en el acuerdo de precios está probada, la Delegatura encontró que la investigada se retiró de FAMILIA el primero (1) de marzo de 2011 debido a su jubilación, por lo que es razonable concluir que no conoció ni participó del acuerdo cartelista en etapas posteriores. En consecuencia debe concluirse que en relación con esta investigada habría operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria de esta Superintendencia, motivo por el cual este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.10.3.3.6. MAURICIO HERNÁN MESA LONDOÑO, Gerente General de Protección Sanitaria

Respecto de la responsabilidad de MAURICIO HERNÁN MESA LONDOÑO, Gerente General de Protección Sanitaria de FAMILIA hasta el 2 de marzo de 2003³⁰³, se encontraron diversas pruebas obrantes en el expediente³⁰⁴ que evidencian que el investigado conoció y participó en los acuerdos en 2003, pero no en etapas posteriores dado su retiro de la compañía. En consecuencia, debe concluirse que en relación con este investigado habría operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria de esta Superintendencia, motivo por el cual este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por caducidad.

7.11. Consideraciones del Despacho en relación con el cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración (delación)

En virtud de lo dispuesto en los artículos 4, 9 y 11 del Decreto 2896 de 2010, es el momento procesal oportuno para que el Despacho emita el pronunciamiento de fondo sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Programa de Beneficios por Colaboración, en el que fueron admitidas en su momento, las empresas delatoras KIMBERLY y FAMILIA. Lo anterior, a efectos de establecer si es procedente o no concederles las exenciones respecto del pago de las multas que correspondan de conformidad con los Convenios de Colaboración suscritos con la Superintendencia de Industria y Comercio, en la etapa de indagación preliminar y ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.

Al respecto, vale la pena recordar que el Programa de Beneficios por Colaboración implica, para las empresas delatoras, el cumplimiento de obligaciones de admisión y de permanencia, es decir, la carga de los aspirantes a los beneficios del programa es dual: por un lado, deben acreditar ciertos requisitos para acceder al Programa y, por el otro, mantener la colaboración durante todo el transcurso de la investigación administrativa sancionatoria.

En cuanto a la admisión, debe precisarse que la Delegatura en su momento, por medio de los Convenios de Colaboración celebrados, aprobó el ingreso de KIMBERLY³⁰⁵ y FAMILIA³⁰⁶ al Programa de Beneficios por Colaboración, al considerar que se cumplían, para tal propósito, los requisitos previstos en el Decreto 2896 de 2010.

En esa medida, al encontrarnos frente a una situación consolidada mediante una manifestación de la voluntad en firme de esta Superintendencia, el Despacho no encuentra jurídicamente procedente realizar valoración alguna sobre el ingreso de KIMBERLY y FAMILIA en el Programa de Beneficios por Colaboración, distinta a encontrar que fueron válidamente admitidos.

En cuanto al análisis del cumplimiento de la obligación de colaboración durante el trámite de la investigación (requisitos de permanencia en el Programa), a continuación se analizará si KIMBERLY y FAMILIA se comportaron como lo exigen los artículos 4 y 11 del Decreto 2896 de 2010 y demás disposiciones aplicables.

7.11.1. KIMBERLY (primer delator)

Para el Despacho no existe reproche contra KIMBERLY en cuanto a su comportamiento procesal y la colaboración durante el transcurso de la investigación. En particular, además de atender todos los requerimientos de la Superintendencia de Industria y Comercio y aportar pruebas relevantes para el proceso, no existen elementos de juicio que permitan concluir que esta sociedad destruyó, alteró u ocultó información o pruebas sobre el cartel empresarial o acuerdo restrictivo de la libre competencia económica.

Por lo anterior, KIMBERLY debe ser beneficiado con la exención del pago de la multa en el porcentaje acordado con la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, el 100% del valor que le corresponda por la responsabilidad en el cartel empresarial o acuerdo restrictivo de la libre competencia económica objeto de la presente actuación administrativa sancionatoria.

El anterior beneficio del 100% será extensivo a las personas naturales vinculadas con KIMBERLY, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 2896 de 2010.

7.11.2. FAMILIA (segundo delator)

En el caso de FAMILIA, si bien en términos generales debe concluirse que cumplió con las obligaciones de permanencia previstas en los artículos 4 y 11 del Decreto 2896 de 2010, comoquiera que prestó su colaboración con la investigación y aportó pruebas relevantes para dilucidar el funcionamiento del cartel empresarial o acuerdo de precios, es preciso llamar la atención sobre ciertos aspectos en los que esta investigada no suministró información precisa.

En efecto, la información aportada por FAMILIA con respecto a la duración de su participación en el cartel de precios no fue precisa, pues al momento de ingresar al Programa de Beneficios por Colaboración afirmó en dos oportunidades que participó en el acuerdo únicamente hasta principios de 2011³⁰⁷, cuando en realidad se demostró que su participación perduró hasta el segundo semestre de 2011 e incluso existen pruebas que demuestran que se extendió hasta 2012.

De tal forma, es preciso destacar diferentes correos electrónicos que dan cuenta de la existencia del acuerdo y de su ejecución por parte de FAMILIA, en agosto de 2011, entre otros, mensajes del 28 de julio de 2011³⁰⁸, 11 de agosto de 2011³⁰⁹ y 17 de agosto de 2011³¹⁰. A lo anterior, se suma la declaración de PABLO FELIPE CALLE NORENA (Director de Trade Marketing de FAMILIA)³¹¹, quien admitió que durante agosto de 2011, tuvo lugar una reunión entre los competidores, incluyendo a FAMILIA, en el marco del acuerdo de precios investigado.

Adicionalmente, deben tenerse en cuenta las declaraciones de FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General de KIMBERLY)³¹² y DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Brand Trade Manager Baby and Child Care de KIMBERLY)³¹³, quienes coincidieron en señalar que el cartel de precios tuvo vigencia, incluso hasta 2012.

Sobre este tema, FAMILIA sostuvo en las observaciones al Informe Motivado que, al momento de ingresar al Programa de Beneficios por Colaboración y frente a una pregunta formulada por la Delegatura para la Protección de la Competencia, indicó que el cartel empresarial o acuerdo de precios se ejecutó entre 2001 y 2011 sin precisar un mes de este último año, por lo cual debe interpretarse que su respuesta se refería a todo el año.

Al respecto, aun cuando lo planteado por FAMILIA puede resultar válido en cuanto a la interpretación que pudiera darse al contenido de la respuesta mencionada, esta situación solo denota la imprecisión y falta de claridad de la información suministrada por la sociedad delatora, en la medida en que en el mismo cuestionario en que manifestó que los acuerdos anticompetitivos se ejecutaron hasta 2011, sin precisar el mes, también indicó en otras respuestas que los acuerdos se extendieron solo hasta principios de 2011, generando incertidumbre para la autoridad sobre el verdadero periodo de ejecución de los acuerdos cartelistas³¹⁴.

Sumado a lo anterior, FAMILIA afirmó de forma imprecisa, en el proceso de ingreso al Programa de Beneficios por Colaboración, que los compromisos del acuerdo no se cumplían porque "...continuamente se concedían descuentos o notas de crédito con el ánimo de burlar el acuerdo..."³¹⁵. Sobre el particular, debe recordarse que en el presente acto administrativo se demostró, con base en los elementos de juicio obrantes en el expediente, que los participantes en el cartel empresarial o acuerdo de precios, pese a determinadas desviaciones ocasionales, ejecutaron constantemente los compromisos que adquirieron en el marco del acuerdo restrictivo de la competencia.

Con fundamento en lo expuesto, el Despacho concluye que las manifestaciones realizadas por FAMILIA sobre la duración de su participación en el cartel empresarial y el cumplimiento del mismo, no fueron precisas, por lo cual debe considerarse que la información suministrada por FAMILIA como segundo delator a la investigación, perdió parte de su valor agregado. Esta circunstancia, si bien no implica un desconocimiento de los requisitos de permanencia en el Programa de Beneficios por Colaboración por parte FAMILIA, debe ser tenida en cuenta a la luz de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 12 del Decreto 2896 de 2010, a efectos de determinar el porcentaje de reducción de la multa correspondiente.

En este orden de ideas, el Despacho concederá e FAMILIA una reducción del 50% del valor de la multa que se le imponga por su participación en el cartel empresarial o acuerdo de precios evidenciado en la presente investigación. Esta reducción, además de considerar el valor de la colaboración de FAMILIA, se enmarca dentro de lo pactado en el Convenio de Colaboración celebrado entre FAMILIA como segunda delatora y la Superintendencia de Industria y Comercio, donde se acordó que la disminución de la multa sería no menor al 50%³¹⁶. Así mismo, la reducción concedida cumple con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2896 de 2010. En síntesis, este Despacho considera que las imprecisiones atrás referidas, no dan lugar, atendiendo todas las características de esta investigación, a una exclusión del Programa de Beneficios por Colaboración, pero sí a que no se conceda el máximo de beneficios permitidos por el Decreto 2896 de 2010, y que ella quede entonces en el porcentaje del 50% que fue el porcentaje mínimo acordado en el Acuerdo de Colaboración suscrito entre FAMILIA como segundo delator y la Superintendencia de Industria y Comercio.

El anterior beneficio del 50% será extensivo a las personas naturales vinculadas con FAMILIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 2896 de 2010.

7.12. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con la presunta falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio

TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR y otras personas naturales han planteado que la Superintendencia de Industria y Comercio no es competente para adelantar y decidir la presente actuación administrativa, toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Decisión 608 de 2005 de la CAN sobre "Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina", dicha competencia le correspondería a la Secretaría General de la CAN.

Para resolver este asunto, el Despacho parte por precisar que el objetivo de la Decisión 608 de 2005 de la CAN es regular la protección y promoción de la libre competencia, exclusivamente, en el ámbito de la Comunidad Andina³¹⁷, con lo cual su aplicación está limitada a conductas de incidencia comunitaria y no simplemente local. Significa lo anterior, que la Decisión 608 de 2005 de la CAN no establece un régimen común de protección de la libre competencia para los Estados miembros de la CAN, sino uno transversal para las conductas con desarrollo comunitario o subregional.

En efecto, a diferencia de otras normas andinas, como por ejemplo, la Decisión Andina 351 de 1993 que establece el "Régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos" o la Decisión Andina 486 de 2000, que establece el "Régimen Común sobre Propiedad Industriar, cuya aplicación no se encuentra condicionada al ámbito comunitario, y por consiguiente se aplican de manera directa y preferente en el derecho interno de los países, la Decisión 608 de 2005 de la CAN de Naciones encuentra supeditada su aplicación a determinadas conductas cuyo origen y efectos tengan impacto en varios países miembros de la CAN.

Así, el artículo 5 de la Decisión 608 de 2005 de la CAN dispone lo siguiente:

"Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en:

a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen v el efecto se produzcan en un único país; y,

b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.

Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. (Subrayado y negrilla fuera del texto original)"

Sobre el ámbito de aplicación de la Decisión 608 de 2005 de la CAN, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Interpretación Prejudicial rendida en el Proceso 204-IP-201315 del 15 de septiembre de 2014 indicó:

"45. La Decisión 608, regula las normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, teniendo como principal objetivo dicha protección y promoción buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores, además, prohíbe y sanciona las conductas restrictivas de la libre competencia que afectan a la Subregión.

(...)

49. El Tribunal advierte claramente que la Decisión 608 no se aplica a problemas de prácticas restrictivas de la competencia que no tengan incidencia subregional, es decir, que tengan origen y efecto en un único País Miembro sin tener injerencia en el territorio de uno o más Países Miembros. (...).

(...)

51. Por lo expuesto, en el caso concreto, el Tribunal consultante deberá tomar en consideración que el ámbito de aplicación de la Decisión 608 se da únicamente cuando las conductas restrictivas tengan injerencia subregional." (Subrayado y negrilla fuera del texto original)

Así las cosas, la Decisión 608 de 2005 de la CAN solo tendría aplicación inmediata y preferente si la conducta bajo investigación tiene efectos subregionales. Contrario sensu, si una conducta anticompetitiva no tiene incidencia subregional por tener su origen y causar sus efectos en un solo país, le corresponde a la autoridad de competencia de cada país miembro de la CAN, investigar y sancionar la conducta anticompetitiva con base en la legislación interna de cada país.

Teniendo en cuenta lo anterior, las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de que las conductas investigadas tuvieron origen y efecto exclusivamente en Colombia, situación que se encuentra amparada dentro de la limitación o excepción prevista en el literal a) del artículo 5 de la Decisión 608 de 2005 de la CAN es, descartándose en consecuencia, la competencia de la Secretaría General de la CAN en el presente asunto. Concordantemente, el Despacho no encuentra elementos probatorios en el expediente que indiquen razonablemente que se configure cualquiera de los dos supuestos descritos en el artículo 5 de la Decisión 608 de 2005 de la CAN.

Con base en lo expuesto, resultaría ciertamente alejado del cumplimiento de la obligación constitucional de protección a la libre competencia económica prevista en el artículo 333 de la Constitución Política, que esta Superintendencia se abstrajera del conocimiento de una investigación cuyos hechos de ninguna forma indican tener incidencia subregional comunitaria.

Una decisión en ese sentido, como lo pretenden TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR, no solo carece de fundamentos fácticos y jurídicos, sino que devendría en un verdadero incumplimiento a los deberes legales y constitucionales asignados a la Superintendencia de Industria y Comercio en perjuicio de los consumidores y de la protección al régimen de la libre competencia económica en Colombia.

Adicional a lo ya expuesto, debe destacarse que sobre el particular ya se pronunció la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante Resolución No. 1855 del 1 de junio de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2743³¹⁸, mediante la cual negó la apertura de investigación por supuestas prácticas restrictivas de la competencia en lo pertinente al caso que aquí se investiga.

En conclusión, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer la presente investigación, con lo cual se declarará infundada la solicitud de pérdida de competencia elevada por TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR y otras personas naturales.

7.13. Análisis el Despacho respecto de la presunta nulidad relacionada con la aplicación del Código General del Proceso

TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR afirman que en cada una de las declaraciones de parte que se practicaron en la etapa de investigación adelantada por la Delegatura, solicitaron la nulidad de la prueba por violación al debido proceso en relación con la normatividad procesal aplicable a la actuación.

Así, al iniciarse la diligencia de testimonio o interrogatorio, preguntaban cuál era la normatividad aplicable (Código General del Proceso o Código de Procedimiento Civil), ante lo cual en todos los casos la Delegatura indicó que se aplicaría el Código de Procedimiento Civil. Acto seguido, proponían la nulidad de la práctica de la prueba, al estimar que se aplicaban unas normas derogadas a partir del 1 de enero de 2014 con la entrada en vigencia del Código General del Proceso.

Los argumentos que sirven de base a los investigados son los siguientes: (i) el artículo 627 del Código General del Proceso establece como fecha de entrada en vigencia expresa para la totalidad de sus disposiciones el 1 de enero de 2014; (ii) la posibilidad de que el Código General del Proceso no entre en vigencia el 1 de enero de 2014, sino en una fecha posterior se establece solamente para la jurisdicción civil; (iii) la Superintendencia de Industria y Comercio no está bajo el control del Consejo Superior de la Judicatura y sus actos administrativos no la vinculan; (iv) la presente actuación corresponde a una función administrativa y no judicial.

De acuerdo con la solicitud de nulidad, la inconformidad radica en que las diligencias de interrogatorio y testimonio debieron regirse por el Código General del Proceso, ya que dicho cuerpo normativo, supuestamente, habría entrado en vigencia a partir del 1 de enero de 2014, conforme lo previsto en el numeral 6 del artículo 627 ibídem, por lo que se habría aplicado una norma jurídica derogada, violándose el derecho constitucional de debido proceso y de defensa.

Según lo previsto en el numeral 6 del artículo 627 del Código General del Proceso:

"Artículo 627. Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

(...)

6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país" ³¹⁹.

En la norma que se analiza se contemplan tres condiciones que determinan la entrada en vigencia del Código General del Proceso:

(i) Gradualidad. Por regla general las leyes rigen a partir de su promulgación, salvo que ella misma disponga que lo sea a partir de otro momento. Este es el caso de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que previó una entrada en vigencia gradual, es decir, que todo su cuerpo normativo no entraría a regir íntegramente en un solo momento ni para la totalidad del territorio colombiano.

(ii) Autoridad competente para ordenar su implementación. Expresamente se dispuso que el Consejo Superior de la Judicatura, fuera la autoridad competente para determinar el momento a partir del cual entrarían a regir la totalidad de las disposiciones del Código General del Proceso, es decir, que su vigencia quedó supeditada a que se contara con la capacitación, recursos físicos y técnicos, todo a criterio del Consejo Superior de la Judicatura.

(iii) Temporalidad. El legislador contempló un plazo plazo máximo de tres (3) años, al final del cual el Código General del Proceso entraba en vigencia en todos los distritos judiciales del país, salvo que el Consejo Superior de la Judicatura previera una fecha anterior, en todo caso, entre el 1 de enero de 2014 y el 1 de enero de 2017.

Bajo este contexto, en primer lugar debe advertirse que la norma transcrita es expresa en señalar que el Código General del Proceso entraría en vigencia a partir del primero (1) de enero de dos mil catorce (2014) en forma gradual, únicamente cuando se cumpliesen ciertas condiciones de infraestructura y formación, según lo determinara el Consejo Superior de la Judicatura. Así mismo, advierte que en todo caso, el Código General del Proceso entraría en vigencia en todos los distritos judiciales del país en un plazo máximo de tres (3) años a partir de su expedición, esto es, como máximo el 1 de enero de 2017.

De acuerdo con lo anterior, nótese que el artículo 627 citado prevé la entrada en vigencia del Código General del Proceso a partir del primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014), si el Consejo Superior de la Judicatura así lo determinase, una vez cumplidas las condiciones señaladas.

Ahora bien, al respecto debe advertirse que tal y como lo señalan las mismas investigadas, la Superintendencia de Industria y Comercio no está bajo el control del Consejo Superior de la Judicatura y sus actos administrativos no la vinculan, razón por la cual, la decisión de decidir la entrada en vigencia del Código General del Proceso a partir del primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014), para los asuntos judiciales y administrativos que se tramiten en esta Entidad es atribuible exclusivamente a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Ciertamente, la Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de sus funciones tanto jurisdiccionales como administrativas, no está sometida al gobierno que el Consejo Superior de la Judicatura ejerce sobre la Rama Judicia1³²⁰, toda vez que no hace parte de la misma.

Es así como, de acuerdo con lo anterior, la implementación del Código General del Proceso al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio, implicaba una decisión del exclusivo resorte de esta Entidad, específicamente por el Superintendente de Industria y Comercio, pues desde una perspectiva funcional, tiene a su cargo funciones que son equivalentes a las del Consejo Superior de la Judicatura en este sentido.

Es decir, la decisión de implementar el Código General del Proceso en la Superintendencia de Industria y Comercio es autónoma de la Entidad y no está condicionada, bajo ninguna circunstancia, al concepto, pronunciamiento favorable, autorización o permiso de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, pues, se reitera, sus funciones constitucionales y legales están dirigidas a gobernar y gestionar, únicamente, a la Rama Judicial, y no a las autoridades administrativas.

Como sustento de lo anterior, vale la pena traer a colación una consulta elevada en otra oportunidad por la Superintendencia de Industria y Comercio a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que este órgano se pronunciara acerca de la competencia de dicho Consejo o de esta Entidad para determinar el plazo de implementación de la Ley 1395 de 2010. Si bien dicha consulta no estaba relacionada específicamente con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, es perfectamente aplicable al presente caso, toda vez que sustancialmente trata el mismo tema de fondo, cual era verificar la potestad del Consejo Superior de la Judicatura sobre la aplicación de la norma en la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante comunicación del 2 de febrero de 2011, manifestó de manera expresa que al Consejo Superior de la Judicatura NO le concierne regular o autorizar la aplicación de las reglas contendidas en la Ley 1395 de 2010 a ninguna autoridad administrativa, y que ello es del resorte de cada Entidad como operadora de justicia. Es decir, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ratificó, expresamente, la independencia y autonomía de la Superintendencia de Industria y Comercio para definir las condiciones, organización y estructura bajo las cuales desarrolla su atribución jurisdiccional y la implementación o no de la Ley 1395 de 2010. Nótese que en esencia, actualmente la respuesta del Consejo Superior de la Judicatura es perfectamente aplicable en relación con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, especialmente en que es competencia de cada autoridad administrativa regular o autorizar la aplicación de este tipo de reglas.

Particularmente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en la referida comunicación del 2 de febrero de 2011, sostuvo lo siguiente:

"Como se desprende del tenor literal del parágrafo transcrito, la entrada en vigencia de las modificaciones a los artículos señalados por el parágrafo del artículo 44 de la Ley 1395 de 2010, se inicia a partir del 1 de enero de 2011. Sin embargo, la implementación gradual que debe efectuar la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura concierne exclusivamente a los Juzgados de la Jurisdiccional Civil y de familia, toda vez esta Corporación cuenta con facultades como órgano de gobierno sobre la Rama Judicial y no sobre entidades de carácter administrativo, aunque desempeñen funciones ¡urisdiccionales por delegación". (Subrayado y negrilla fuera de texto original).

Así las cosas, la entrada en vigencia del Código General del Proceso desde el primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014) en la Superintendencia de Industria y Comercio tenía lugar solamente si así lo hubiera decidido la Entidad, sin que se hubiese necesitado una declaración en ese sentido por autoridad alguna. Lo anterior, sin perjuicio de la entrada en vigencia del Código General del Proceso en todo el territorio nacional desde el primero (1o) de enero de dos mil diecisiete (2017).

En el mismo sentido, tampoco le asiste la razón a TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR al sostener que con ocasión de una providencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado³²¹, a partir del primero (1o) de enero de 2014 entró en vigencia en su integridad el Código General del Proceso, salvo en la jurisdicción civil ordinaria. Lo anterior, en razón a que dicha providencia se refiere a las actuaciones judiciales adelantadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionadas con temas estatales.

La doctrina considera que la determinación de la entrada en vigencia del grueso de las disposiciones normativas del Código General del Proceso –incluyendo aquellas relacionadas con el decreto y práctica de pruebas– no es un asunto susceptible de ser adoptado mediante una decisión judicial, pues el propio legislador le dio a tal determinación el carácter de decisión administrativa en manos del Consejo Superior de la Judicatura. En ese sentido, solo dicha autoridad es quien tiene la capacidad, poder y competencia para determinar la implementación del Código General del Proceso, claro está, como ya se explicó, en aquellas jurisdicciones donde tiene competencia³²².

Corolario de lo anterior, para el Despacho es claro que el primero (1o) de enero de 2014 no entró en vigencia el Código General del Proceso, respecto de las actuaciones administrativas adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la libre competencia económica, pues el Superintendente de Industria y Comercio no determinó que se hubieran cumplido las condiciones logísticas y de capacitación para ello. En ese sentido, debe advertirse que para el caso concreto de la vigencia del Código General del Proceso al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio, tanto en sus asuntos judiciales como administrativos, esta Entidad decidió someterse a lo que el Consejo Superior de la Judicatura determinara, razón por la cual, el Código General del Proceso entró en vigencia, en la totalidad de sus artículos, solo a partir del primero (1o) de enero de 2016, como lo dispuso el Consejo Superior de la Judicatura.

Por lo demás, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR se refirieron a una serie de actos administrativos expedidos por esta Entidad, tanto en su Delegatura para la Protección de la Competencia, como en el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio, en los cuales se habría aplicado el Código General del Proceso. Así, en las Resoluciones No. 8047 del 14 de febrero de 2014 y 33181 del 27 de mayo de 2014, si bien se hizo referencia al artículo 74 del Código General del Proceso para efectos de reconocer personería jurídica a unos apoderados en dichas actuaciones administrativas, lo cierto es que el trámite procesal se llevó por las normas propias del Código de Procedimiento Civil, incluyendo la etapa probatoria.

En cuanto a la Resolución No. 68673 del 19 de noviembre de 2014 expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, donde se pronunció sobre las pruebas para resolver un recurso, se hizo una referencia ocasional en una nota marginal de la cual no puede concluirse, como lo hace TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR, que a partir de ello se predique la entrada en vigencia del Código General del Proceso.

Por las anteriores consideraciones, no se encuentra fundada la nulidad alegada por TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR.

En relación con la supuesta violación del derecho constitucional de defensa y contradicción, derivada de la no aplicación a la presente actuación administrativa el Código General del Proceso, el Despacho insiste que al partir de una premisa equivocada, esto es, que el Código General del Proceso entró a regir el primero (1o) de enero de 2014, esta alegación de TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR está destinada a no prosperar, por cuanto el Código General del Proceso entró en vigencia, en la totalidad de sus artículos, solo a partir del primero (1o) de enero de 2016, como lo dispuso el Consejo Superior de la Judicatura, lo cual fue acatado íntegramente por la Superintendencia de Industria y Comercio y demás entidades administrativas en Colombia.

7.14. Análisis el Despacho respecto de la continuidad del cartel

TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR argumentaron que los hechos que fueron objeto de investigación en el presente trámite, iniciaron su ocurrencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009 y por lo tanto: (i) de determinarse la responsabilidad de los imputados, deberían imponerse las sanciones más favorables a los investigados, esto es, las contenidas en el texto original del Decreto 2153 de 1992; y (ii) sobre los hechos sucedidos con anterioridad al 24 de julio de 2009, debe aplicarse el término de caducidad más favorable de tres (3) años, en lugar del de cinco (5) establecido en la Ley 1340 de 2009, y, en consecuencia, sobre dichos hechos la Superintendencia de Industria y Comercio debe declarar que ha perdido su competencia de investigación y sanción.

Al respecto, este Despacho acoge íntegramente lo expuesto por la Delegatura en su Informe Motivado frente a estos mismos argumentos, y reitera que en el presente caso el cartel empresarial o acuerdo anticompetitivo investigado tuvo origen al menos en el 2001 y se mantuvo hasta al menos el 2012. También se comprobó que no se trató de hechos singulares que infringieron una y otra vez el régimen de la libre competencia, sino de una conducta única e indivisible de los competidores, consistente en establecer voluntariamente una relación permanente con el fin de acordar a lo largo del tiempo los precios de los productos del mercado de pañales. Así, iniciado el acuerdo, los cartelistas decidieron libremente persistir en él durante el tiempo, de manera que se infringió el régimen de protección de la libre competencia ininterrumpidamente durante el periodo examinado.

Por lo tanto, no hay duda de que el acuerdo que aquí se investigó constituye una conducta continuada, que se prolongó al menos hasta 2012, a la que le son aplicables todas las disposiciones previstas en la Ley 1340 de 2009, incluyendo el término de caducidad de (5) años desde el último acto de la conducta y los montos de las sanciones.

7.15. Consideraciones del Despacho sobre la solicitud de pruebas elevada por HELLMUTH SCHADER SALDARRIAGA

HELLMUTH SCHADER SALDARRIAGA solicitó en su escrito de observaciones al Informe Motivado que se decretaran de oficio las siguientes pruebas: (i) el interrogatorio de FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR para que especifique quién le dio la orden de reunirse con FAMILIA; (ii) el testimonio de DELOITTE & TOUCHE para que manifieste si conoció el acuerdo de socios de 1998; y (iii) el testimonio de EMILIO ARCHILA PEÑALOSA, ex Superintendente de Industria y Comercio, para que informe si en la integración autorizada en 1998, KIMBERLY puso en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio el acuerdo de accionistas que le daba control sobre TECNOSUR.

Esta solicitud debe ser rechazada por ser impertinentes frente al objeto de investigación y más aún respecto de la imputación de responsabilidad del investigado. Adicionalmente, el traslado de observaciones al Informe Motivado no es un momento procesal para decretar la práctica de pruebas, salvo que el Despacho las considere de oficio, lo cual no es el caso.

7.16. Respecto de la nulidad de las pruebas recaudadas antes de iniciar formalmente la etapa de averiguación preliminar

TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR argumentaron en su escrito de observaciones al Informe Motivado, que todas las pruebas recaudadas con anterioridad al 21 de febrero de 2014, fecha en la que se inicia la averiguación preliminar, son nulas, pues el recaudo de las pruebas se desarrolló por fuera de la actuación administrativa y, por ello, carece de objeto.

Al respecto, debe resaltarse que la solicitud de nulidad debe rechazarse por extemporánea, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, según el cual:

"Artículo 21. Vicios y otras irregularidades del proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneadas si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. (...)".

No obstante lo anterior, es evidente que la nulidad alegada carece completamente de fundamento, toda vez que las pruebas recaudadas antes del inicio formal de la averiguación preliminar, fueron el sustento de la génesis de la averiguación y posteriormente de la investigación y, en todo caso, fueron incorporadas al expediente como pruebas de la investigación. En efecto, en el artículo segundo de la Resolución No. 11995 del 18 de marzo de 2015³²³, mediante la cual se decretaron las pruebas de la actuación, se indicó:

"ARTÍCULO SEGUNDO: DECRETAR las siguientes pruebas de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto Ley 19 de 2012:

Documentales

Todos y cada uno de los documentos que integran el expediente, con el valor legal que les corresponda, y que se han incorporado a la presente investigación, radicada con No. 13266923.

De la misma forma, respecto de las pruebas declarativas, en el artículo segundo de la mencionada resolución, se decretó su ratificación que posteriormente fue practicada con comparecencia y participación de los solicitantes.

Adicionalmente, contrario a lo afirmado por los investigados con sustento en una interpretación forzada y amañada de la norma, todo lo actuado antes del inicio formal de la averiguación preliminar también hace parte de la actuación administrativa. En efecto, el siguiente aparte del inciso primero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto Ley 19 de 2012, que establece el procedimiento para este tipo de actuaciones y que es insistentemente citado por los solicitantes, soporta el hecho de que la etapa anterior a la averiguación preliminar, también hace parte de la actuación administrativa:

"Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

(...)" (Subrayas fuera del texto original)

Tal y como se verifica con la simple literalidad de la norma, la actuación administrativa comienza de oficio o a solicitud de parte antes de iniciar la averiguación preliminar, en lo que esta Superintendencia ha identificado como etapa de "queja". Por lo tanto, no es cierto que las pruebas recaudadas antes del oficio con el que se inicia la averiguación preliminar no sean parte de la actuación administrativa. De aceptarse la insólita tesis de TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR, las actuaciones administrativas deberían iniciarse con la apertura formal de la investigación con pliego de cargos, como si la indagación o averiguación preliminar no existiera. En todos los procedimientos ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control (policía administrativa económica), existe una etapa de de queja y una indagación preliminar que termina con el archivo de la actuación o con la apertura de investigación formal con pliego de cargos, precisamente cuando el material probatorio recaudado en la etapa de queja o en la indagación o averiguación preliminar así lo amerite.

7.17. Análisis del Despacho respecto de los argumentos económicos de TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR y otros investigados

En las observaciones al Informe Motivado, TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR y otros investigados presentaron una serie de argumentos económicos con el fin de desvirtuar la existencia del cartel empresarial objeto de la presente investigación administrativa.

Al respecto, este Despacho considera que, sin perjuicio de los argumentos que se mencionan a continuación, lo cierto es que está demostrado la existencia y ejecución del cartel empresarial, así como la efectiva participación de TECNOQUÍMICAS, razón por la que el Despacho no considera necesario, es más considera abiertamente irrelevante, referirse de manera exhaustiva y detallada a todos y cada uno de los argumentos presentados por la investigada, teniendo en cuenta que, el análisis probatorio que antecede es suficiente para acreditar la existencia del acuerdo anticompetitivo en la modalidad de cartel empresarial para la fijación directa o indirecta de los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano por más de una década (2001-2012).

En otras palabras, la prueba de que el cartel empresarial existió y que tuvo efectos en el mercado colombiano, no está dada por los ejercicios o la aproximación económica de la Delegatura en el Informe Motivado, sino por prueba directa de todo orden (delaciones, confesiones, pruebas testimoniales, correos electrónicos, entre otros).

En primer lugar, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR aseguraron que la Delegatura estaría violando su derecho de defensa al ignorar el análisis económico presentado por ellas con el que pretendían demostrar que el mercado de pañales desechables para bebé en Colombia cumplía con las características de un mercado en competencia.

Sobre el particular, el Despacho considera pertinente indicarle a las investigadas que aun cuando la teoría económica reconoce ciertas características de comportamiento indicativas de un mercado en competencia, estas no deben ser entendidas como necesarias y suficientes para demostrar la no existencia de un cartel empresarial, más aun cuando obran en el expediente contundentes medios de prueba como documentos, declaraciones, correos electrónicos, entre otros.

En segundo lugar, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR afirman que el análisis de precios presentado en el Informe Motivado es erróneo en cuanto a que, por un lado, tuvo en cuenta los precios de TECNOQUÍMICAS, los cuales incluyen un margen de operación por lo que no sería posible catalogarlos como precios en punto de fábrica. Por otro lado, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR aseguran que las series de precios utilizadas y las gráficas incluidas en el Informe Motivado no reflejan la dinámica decreciente de los mismos.

Al respecto, si bien este Despacho reconoce la diferencia entre los precios de producción y de distribución, al estar probado el acuerdo, lo que esto mostraría es que TECNOQUÍMICAS tendría un margen de libertad para ajustarse a los precios acordados dentro de la dinámica cartelista. Adicionalmente, es importante resaltar que el acuerdo cartelista que se reprocha está relacionado con las condiciones de venta de pañales a los canales de distribución y comercialización, en donde, como ya se explicó en el capítulo correspondiente a la relación existente entre TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR, era la primera quien determinaba los precios y realizaba las negociaciones. Por lo anterior, este Despacho considera que utilizar los precios de TECNOQUÍMICAS no implica que el análisis de precios realizado por la Delegatura haya sido erróneo, pues eran estos los precios sobre los que los cartelistas acordaban las condiciones de venta y no sobre los precios de producción de TECNOSUR, catalogados por las investigadas como precios en punto de fábrica.

En tercer lugar, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR señalan que las metodologías utilizadas por la Delegatura para demostrar la variabilidad de las series no fueron adecuadas. Al respecto, considera este Despacho importante mencionar que, como lo indicaron TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR, los análisis descriptivos, por sí mismos, no constituyen una prueba de la existencia de un acuerdo cartelista, por lo que, estando ya probado el acuerdo anticompetitivo aquí reprochado, los resultados de ejercicios de análisis económico son solo ilustrativos. Luego, el hecho de que las investigadas hayan demostrado una mayor variabilidad en las series de precios, es indiferente frente a la presencia en el expediente de prueba directa de la existencia del cartel, pruebas multiples, de todo tipo y procedencia, que solo pueden hacer arribar a la Superintendencia de Industria y Comercio a una conclusión, que no es otra, que la existencia de un acuerdo anticompetitivo en la modalidad de cartel empresarial para la fijación directa o indirecta de los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano por más de una década (2001-2012).

Por otra parte, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR indicaron que la Delegatura desconoce que el chequeo de precios de sus competidores llevado a cabo por TECNOQUIMICAS es una actividad estándar de las empresas de cualquier sector, y en cambio afirma que hace parte de un mecanismo de seguimiento de los compromisos del cartel empresarial. Al respecto, este Despacho considera que, en un contexto en el que se ha comprobado la participación de TECNOQUÍMICAS en el cartel de precios al que se refiere la presente actuación, es evidente que este mecanismo se constituye como una estrategia adicional para reforzar la estabilidad del cartel en cuanto a que sirve como control al cumplimiento del acuerdo de precios entre las empresas cartelistas, independientemente de que pueda ser una práctica común en el mercado que tenga otras finalidades, pues lo cierto es que en el presente caso, fueron utilizadas o sirvieron para el monitoreo del cumplimiento de los acuerdos antícompetitivos ilegales en los que participó TECNOQUÍMICAS.

De otra parte, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR argumentaron que TECNOSUR mantuvo un comportamiento competitivo en el mercado que se puede evidenciar en la relación entre el comportamiento de sus ventas y variables macroeconómicas, lo cual se constituiría como un indicio de que TECNOSUR se comporta como un agente precio aceptante, sin capacidad de controlar unilateral o conjuntamente con sus competidores, las variables del mercado. Agregaron que el comportamiento de las ventas en pesos y volúmenes del mercado agregado muestran tendencias acordes con lo esperado en un mercado en competencia, y que si hubo reducciones en las tasas de crecimiento de los volúmenes de ventas de TECNOSUR, se debió a contracciones en la demanda originadas en un menor ritmo de crecimiento macroeconómico y poblacional.

Sobre el particular, este Despacho considera pertinente insistir que, como ya se vio, para los efectos del cartel empresarial que ha quedado plenamente demostrado en esta investigación, es TECNOQUÍMICAS quien fija los precios en el mercado. No obstante lo anterior, independientemente de la estructura de un mercado, las variables macroeconómicas tienen un rol relevante en la dinámica del comportamiento de todos los agentes del mercado. Es evidente que, aun si las empresas hacen parte de un acuerdo anticompetitivo, existen variables, como contracciones en el ciclo económico, que no pueden ser controladas por ellas, y que inciden en los resultados obtenidos como niveles de ventas y utilidades.

Por lo anterior, estando probado que quien participó en el acuerdo fue TECNOQUÍMICAS, el hecho de que la tendencia del Producto Interno Bruto (PIB) defina las ventas de TECNOSUR, o de que las reducciones en las tasas de crecimiento de los volúmenes de ventas que se hayan presentado sean producto de una contracción en la demanda, no es prueba de la no participación de TECNOQUÍMICAS en el cartel empresarial.

Adicionalmente, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR señalaron que la dinámica del mercado de pañales no coincide con un escenario de acuerdo de precios, puesto que la inestabilidad de las cuotas de participación estaría anulando los incentivos económicos de las empresas a permanecer en el mismo. Como ya se indicó, un comportamiento variable en las cuotas de participación de las empresas investigadas a lo largo de un periodo, no implica necesariamente la ausencia de un acuerdo de precios o cartel empresarial, pues como se explica en la presente actuación, el acuerdo que se imputa no hace referencia a un acuerdo de repartición de mercados o cuotas de producción, en el que los investigados hayan acordado volúmenes de ventas que se vean reflejados en cuotas de participación estables. De otra parte, el Despacho aclara que en ningún momento se afirmó que para acreditar la existencia de un acuerdo de precios o cartel empresarial se deba acreditar un acuerdo de repartición de mercados y, que como bien lo afirman las investigadas, la estabilidad en las cuotas de participación solo puede ser tomada como un indicio de la existencia de un acuerdo, por lo que el comportamiento de las participaciones observado en la presente actuación, no implica necesariamente que no se haya presentado el acuerdo imputado, ni que se anulen los incentivos económicos de las empresas a permanecer en el mismo. Son cosas harto diferentes.

Adicionalmente, TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR indicaron que TECNOSUR desarrolló un comportamiento estratégico orientado a la competencia, información que fue analizada de forma aislada y conveniente por parte de la Delegatura. Además indicaron que en el expediente existía información suficiente para que la Delegatura corroborara que TECNOSUR no obtuvo ganancias supra competitivas y que sus indicadores de rentabilidad no daban cuenta de su participación en un acuerdo. Al respecto, el Despacho reitera que, estando probada la participación de

TECNOQUÍMICAS en el acuerdo cartelista imputado, el comportamiento estratégico, así como los resultados obtenidos contablemente por TECNOSUR, no son pertinentes para demostrar, como lo señalan las investigadas, que los acuerdos cartelistas no se habrían puesto en práctica, y por tanto, que el mercado no se hubiera visto afectado.

Por último, las investigadas se refirieron a la relación entre TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR con el fin de aclarar quién participaba en el mercado de pañales desechables para bebé, quién tomaba las decisiones referentes a los precios hacia los distribuidores y quién recibía las utilidades derivadas de cambios en los mismos. Se insiste entonces que, si bien las cifras presentadas por TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR dan cuenta de la relación contractual entre las dos empresas, existen pruebas en el expediente de la participación activa de TECNOQUÍMICAS en las diferentes actividades desplegadas en el marco del cartel empresarial. Por lo anterior, para este Despacho, los argumentos presentados frente a este punto no demuestran la no participación de TECNOQUÍMICAS en el acuerdo anticompetitivo.

En conclusión, el Despacho resalta que, cuando un acuerdo anticompetitivo se encuentra probado, como lo está en la presente investigación, no resulta relevante analizar factores económicos adicionales que pudieran explicar el comportamiento que ocurre en el mercado, pues es evidente que es posible encontrar diferentes causas a un mismo resultado. Sin embargo, dichas explicaciones pierden relevancia frente a la existencia de pruebas que demuestran la presencia del acuerdo cartelista, incluyendo el reconocimiento de la responsabilidad por parte de los mismos funcionarios de TECNOQUÍMICAS, tal y como se expuso en el capítulo en el que se explicó la participación de TECNOQUÍMICAS en el mercado y en el acuerdo ilegal objeto de investigación.

OCTAVO. Monto de la Sanción

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que lo establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad'³²⁴.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Entidad, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con los pañales desechables para bebé, producto que tiene un rol preponderante en la economía de las familias colombianas. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en este mercado tendrá un impacto importante en la economía y en el bienestar general de la población colombiana.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, utilidades operacionales, patrimonio, y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la actuación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado.

Bajo este contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

8.1. Personas jurídicas (agentes del mercado) 8.1.1. Sanción a imponer a TECNOQUÍMICAS

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a TECNOQUÍMICAS, de acuerdo con él numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Se encontró acreditado que la principal variable afectada por el cartel empresarial fue el precio por unidad de producto, precisamente por la adopción de listas de precios entre competidores, restricciones adoptadas de manera común en las ofertas y promociones a los distribuidores y adopción de políticas y estrategias estandarizadas por parte de los cartelistas.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo generado por el cartel empresarial, toda vez que su gasto en pañales desechables para bebé representa una mayor proporción de su ingreso ^325. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel empresarial podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década (2001-2012), tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la dimensión del mercado afectado, de acuerdo con la participación de los investigados en el mercado afectado, la conducta infractora afectó por lo menos el 85% del mismo en todo el territorio nacional.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que TECNOQUÍMICAS fue participante activo durante todo el tiempo en que se ejecutó el cartel.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que TECNOQUÍMICAS, junto con los demás cartelistas, desarrollaron estrategias que les permitieron determinar las condiciones del mercado (específicamente los precios de los pañales) y compartir información de índole reservada, librándose así de las cargas de actuar en competencia por más de una década.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que TECNOQUÍMICAS mintió como parte de una estrategia encaminada a demostrar que no tuvo participación alguna en el cartel empresarial investigado y que TECNOSUR se involucró en la práctica restrictiva por instrucción de KIMBERLY, circunstancia que, tal y como se ha demostrado en esta Resolución, es abiertamente falsa. Para el desarrollo de esta estrategia de defensa, reprochable desde el punto de vista de su conducta procesal, TECNOQUÍMICAS instruyó a las personas naturales vinculadas a la investigación como facilitadores de su conducta, para que mintieran en el mismo sentido, llegando incluso a contradecirse abiertamente con declaraciones anteriores al Pliego de Cargos cuando no tenían conocimiento de una actuación administrativa en su contra.

Su conducta procesal constituye una circunstancia de agravación de la sanción del 10% en la estimación de la multa a imponer. En todo caso, el Despacho advierte que en aplicación de esta circunstancia de agravación, la multa a imponer sobrepasaría el límite legal de CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMMLV), razón por la cual, en estricta aplicación de la Ley 1340 de 2009, la multa a fijar se ajustará a la baja para cumplir con el tope legal mencionado.

En síntesis, la infracción al régimen de protección de la libre competencia económica objeto de esta investigación administrativa sancionatoria resulta de la mayor gravedad y amerita el máximo reproche por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección de la libre competencia, pues se trata de una infracción en la modalidad de cartel empresarial, afectando fundamentalmente las condiciones de precios en el mercado con efectos en él, con una duración superior a una década (2001-2012), en un producto de consumo masivo en todos los estratos socio-económicos, con co-cartelistas con una alta participación conjunta de mercado y en el que TECNOQUÍMICAS ha tenido y tiene una participación individual de mercado significativa.

De conformidad con lo anterior, para la investigada TECNOQUÍMICAS, se impondrá una multa de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.000.00) equivalentes a CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

Esta sanción equivale al 8.6% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 5.4% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 100% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.2. Sanción a imponer a FAMILIA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a FAMILIA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Se encontró acreditado que la principal variable afectada por el cartel empresarial fue el precio por unidad de producto, precisamente por la adopción de listas de precios entre competidores, restricciones adoptadas de manera común en las ofertas y promociones a los distribuidores y adopción de políticas y estrategias estandarizadas por parte de los cartelistas.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo generado por el cartel empresarial, toda vez que su gasto en pañales desechables para bebé representa una mayor proporción de su ingreso ^326. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel empresarial podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década (2001-2012), tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la dimensión del mercado afectado, de acuerdo con la participación de los investigados en el mercado afectado, la conducta infractora afectó por lo menos el 85% del mismo en todo el territorio nacional.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que FAMILIA fue participante activo durante todo el tiempo en que se ejecutó el cartel.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que FAMILIA, junto con los demás cartelistas, desarrollaron estrategias que les permitieron determinar las condiciones del mercado (específicamente los precios de los pañales) y compartir información de índole reservada, librándose así de las cargas de actuar en competencia por más de una década.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho reitera lo señalado en la presente resolución respecto al cumplimiento por parte de FAMILIA de las obligaciones adquiridas en marco del Programa de Beneficios por Colaboración y, por lo tanto, le concederá la exención del cincuenta por ciento (50%) del pago de la multa que corresponda imponer de conformidad con lo acordado en el Convenio por Colaboración suscrito con la Superintendencia de Industria y Comercio y el Decreto 2896 de 2010.

En síntesis, la infracción al régimen de protección de la libre competencia económica objeto de esta investigación administrativa sancionatoria resulta de la mayor gravedad y amerita el máximo reproche por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección de la libre competencia, pues se trata de una infracción en la modalidad de cartel empresarial, afectando fundamentalmente las condiciones de precios en el mercado con efectos en él, con una duración superior a una década (2001-2012), en un producto de consumo masivo en todos los estratos socio-económicos, con co-cartelistas con una alta participación conjunta de mercado y en el que FAMILIA ha tenido y tiene una participación individual de mercado significativa.

De conformidad con lo anterior, para la investigada FAMILIA, se impondrá una multa de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS

MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.000.00) equivalentes a CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

Esta sanción equivale al 4.9% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 7.4% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 100% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Teniendo en cuenta el cumplimiento de los compromisos adquiridos dentro del Programa de Beneficios por Colaboración y las consideraciones precedentes, el Despacho le concederá una exención del cincuenta por ciento (50%) del pago de la multa antes señalada, por lo que el valor que deberá pagar es TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 34.472.750.000.00) a CINCUENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50.000 SMMLV)..

8.1.3. Sanción a imponer a KIMBERLY

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a KIMBERLY, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Se encontró acreditado que la principal variable afectada por el cartel empresarial fue el precio por unidad de producto, precisamente por la adopción de listas de precios entre competidores, restricciones adoptadas de manera común en las ofertas y promociones a los distribuidores y adopción de políticas y estrategias estandarizadas por parte de los cartelistas.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo generado por el cartel empresarial, toda vez que su gasto en pañales desechables para bebé representa una mayor proporción de su ingreso ³²⁷. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel empresarial podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados, Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década (2001-2012), tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la dimensión del mercado afectado, de acuerdo con la participación de los investigados en el mercado afectado, la conducta infractora afectó por lo menos el 85% del mismo en todo el territorio nacional.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que KIMBERLY fue participante activo durante todo el tiempo en que se ejecutó el cartel.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que KIMBERLY, junto con los demás cartelistas, desarrollaron estrategias que les permitieron determinar las condiciones del mercado (específicamente los precios de los pañales) y compartir información de índole reservada, librándose así de las cargas de actuar en competencia por más de una década.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de KIMBERLY en la investigación, reiterando que cumplió íntegramente las obligaciones adquiridas en el marco del Programa de Beneficios por Colaboración y, por lo tanto, el Despacho le concederá la exención total (100%) del pago de la multa que corresponda imponer de conformidad con lo acordado en el Convenio por Colaboración suscrito con la Superintendencia de Industria y Comercio y el Decreto 2896 de 2010.

En síntesis, la infracción al régimen de protección de la libre competencia económica objeto de esta investigación administrativa sancionatoria resulta de la mayor gravedad y amerita el máximo reproche por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección de la libre competencia, pues se trata de una infracción en la modalidad de cartel empresarial, afectando fundamentalmente las condiciones de precios en el mercado con efectos en él, con una duración superior a una década (2001-2012), en un producto de consumo masivo en todos los estratos socio-económicos, con co-cartelistas con una alta participación conjunta de mercado y en el que KIMBERLY ha tenido y tiene una participación individual de mercado significativa.

De conformidad con lo anterior, para el investigado KIMBERLY, se impondrá una multa de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.000.00) equivalentes a CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

Teniendo en cuenta ¿I cumplimiento de los compromisos adquiridos dentro del Programa de Beneficios por Colaboración, el Despacho le concederá la exención total (100%) del pago de la multa.

Esta sanción equivale al 5.6% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 7.5% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 100% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2. Personas naturales

Sin perjuicio de las consideraciones a las que se hace mención en relación con cada una de las personas naturales a las que se les impondrán sanciones por su participación en los hechos objeto de investigación, es importante indicar desde ya, que el Despacho tuvo como criterios generales orientadores para la dosificación de la sanción, la posición o cargo que desempeñaron en las empresas a las que las personas naturales estuvieron vinculadas y el tiempo durante el cual tuvieron participación en el cartel empresarial.

Así, en relación con el cargo o posición en las empresas investigadas, el Despacho le atribuirá una mayor responsabilidad a quienes ocuparon los cargos de más alto nivel dentro de las empresas investigadas, por tratarse de personas que no solo tenían una mayor capacidad de decisión dentro de las mismas, sino también por recaer en ellas una especial responsabilidad teniendo en cuenta la jerarquía sobre los demás funcionarios de la empresa.

Por otra parte, el Despacho tendrá en cuenta que no todas las personas naturales hicieron parte del cartel empresarial durante la totalidad del tiempo que este se ejecutó en el país. Así las cosas, la participación temporal de cada una de las personas naturales será un factor a tener en cuenta al momento de dosificar la sanción.

En consecuencia, se aplicará una regla de proporcionalidad consistente en combinar, simultáneamente en el proceso de dosificación, el tiempo durante el cual la persona natural investigada participó en el cartel empresarial con el nivel jerárquico que ocupó en la empresa investigada con la que estuvo vinculada.

8.2.1. Personas naturales vinculadas a TECNOQUÍMICAS

8.2.1.1. Sanción a FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, Presidente y Representante Legal de TECNOQUÍMICAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2001 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década (2001-2012) recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³²⁸. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado mintió como parte de una estrategia encaminada a demostrar que TECNOQUÍMICAS no tuvo participación alguna en el cartel investigado y que TECNOSUR se involucró en la práctica restrictiva por instrucción de KIMBERLY, circunstancia que, tal y como se ha demostrado en esta resolución, es falsa.

También debe destacarse que en su interrogatorio FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA respondió de forma evasiva e inconsistente a diversos cuestionamientos que pretendían aclarar la relación entre TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR y KIMBERLY.

Su conducta procesal constituye una circunstancia de agravación de la sanción del 10% en la estimación de la multa a imponer, teniendo en consideración además su altísima posición en la estructura corporativa de TECNOQUÍMICAS.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado, que el investigado tuvo un rol activo y preponderante en la misma, en su implementación y ejecución, durante el tiempo que duró el cartel.

De conformidad con lo anterior, para el investigado FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) procede la imposición de una multa de CUATROCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 417.120.275.00) equivalentes a SEISCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (605 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y el [Texto reservado] % aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 30% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.2. Sanción a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, Vicepresidente Senior para absorbentes de TECNOQUÍMICAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2001 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³²⁹. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado mintió como parte de una estrategia encaminada a demostrar que TECNOQUÍMICAS no tuvo participación alguna en el cartel investigado y que TECNOSUR se involucró en la práctica restrictiva por instrucción de KIMBERLY, circunstancia que, tal como se ha demostrado en esta resolución, es falsa.

También debe destacarse que en su interrogatorio ERNESTO TRUJILLO PÉREZ respondió de forma evasiva e inconsistente. Además, como lo indicaron TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR, así como el propio investigado en su escrito de observaciones al Informe Motivado, "No hay duda que la declaración realizada por Ernesto Trujillo en el proceso el 6 de noviembre de 2015 es contradictoria con la que presentó el 18 de noviembre de 2013". Como se ha expuesto a lo largo de esta Resolución, esas contradicciones solo develan la estrategia de engaño en que se empecinó TECNOQUÍMICAS y TECNOSUR para salvar su responsabilidad.

Su conducta procesal, en consecuencia, constituye un agravante a la sanción del 10% en la estimación de la multa a imponer, teniendo en consideración además su altísima posición en la estructura corporativa de TECNOQUÍMICAS.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante en la misma, en su implementación y ejecución, durante el tiempo que duró el cartel.

De conformidad con lo anterior, para el investigado ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para Absorbentes de TECNOQUÍMICAS) procede la imposición de una multa de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 220.625.600.00) equivalentes a TRESCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (320 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y el [Texto reservado] % aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 16% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.3. Sanción a MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2001 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³⁰. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los 0 y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal de la investigada, este Despacho observó que la investigada mintió como parte de una estrategia encaminada a demostrar que TECNOQUÍMICAS no tuvo participación alguna en el cartel investigado y que TECNOSUR se involucró en la práctica restrictiva por instrucción de KIMBERLY, circunstancia que, tal como se ha demostrado en esta resolución, es falsa.

También debe destacarse que en su interrogatorio MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS incurrió en diversas imprecisiones y mentiras pues afirmó que había conocido a los funcionarios de FAMILIA en 2004, oportunidad en la que se los presentó KIMBERLY, cuando se probó que ella remitía correos de ejecución del acuerdo antes de 2003 a ambas compañías co-cartelistas. Calificó además, las reuniones y las comunicaciones con los competidores para fijar precios, como un "chiste" al que debían asistir por obligación con KIMBERLY cuando se probó que era ella y su equipo quienes convocaban, impulsaban, seguían, amenazaban y lideraban el acuerdo. Además insistió en que no tenía nada que ver con TECNOQUÍMICAS cuando se probó que TECNOQUÍMICAS era su empleador formalmente, que ella ejercía funciones de TECNOQUÍMICAS, que asistía a reuniones de Junta Directiva de TECNOSUR en calidad de funcionaria de TECNOQUÍMICAS y que era subordinada de FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) entre 2006 y 2009 cuando él no tenía ningún cargo en TECNOSUR.

Su conducta procesal, en consecuencia, constituye un agravante a la sanción del 10% en la estimación de la multa a imponer, teniendo en consideración además su altísima posición en la estructura corporativa de TECNOQUÍMICAS.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol activo y preponderante en la misma, en su implementación y ejecución, durante el tiempo que duró el cartel.

De conformidad con lo anterior, para la investigada MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (Gerente de Mercadeo de TECNOQUÍMICAS), procede la imposición de una multa de CIENTO TREINTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 130.996.450.00) equivalentes a CIENTO NOVENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (190 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y el [Texto reservado] % aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 9.5% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.4. Sanción a LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, Asociado del Canal de Droguerías de TECNOQUÍMICAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2008 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³¹. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los 0 y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado mintió como parte de una estrategia encaminada a demostrar que TECNOQUÍMICAS no tuvo participación alguna en el cartel investigado y que TECNOSUR se involucró en la práctica restrictiva por instrucción de KIMBERLY, circunstancia que, tal como se ha demostrado en esta resolución, es falsa.

Su conducta procesal constituye, en consecuencia, un agravante a la sanción del 5% en la estimación de la multa a imponer.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo en su ejecución y seguimiento.

De conformidad con lo anterior, para el investigado LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN (Asociado del Canal de Droguerías de TECNOQUIMICAS) procede la imposición de una multa de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 44.125.120.00) equivalentes a SESENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (64 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y el [Texto reservado] % aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 3.2% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.5. Sanción a VANESSA HATTY BENAVIDES, Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer VANESSA HATTY BENAVIDES, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2009 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³². Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los 0 y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre 0 y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal de la investigada, este Despacho observó que la investigada mintió como parte de una estrategia encaminada a demostrar que TECNOQUÍMICAS no tuvo participación alguna en el cartel investigado y que TECNOSUR se involucró en la práctica restrictiva por instrucción de KIMBERLY, circunstancia que, tal como se ha demostrado en esta Resolución, es falsa.

Su conducta procesal constituye un agravante a la sanción del 5% en la estimación de la multa a imponer.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol activo en su ejecución y seguimiento.

De conformidad con lo anterior, para la investigada VANESSA HATTY BENAVIDES (Asociada de Mercadeo para el Subcanal de Autoservicios en Cadena para Pañales de TECNOQUÍMICAS), procede la imposición de una multa de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 27.578.200.00) equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (40 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y el [Texto reservado] % de sus ingresos reportados en 2015, y al 2% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.6. Sanción a DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER, Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUÍMICAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado colaboró y ejecutó el cartel empresarial de precios desde 2006 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso,

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³³. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER incurrió en imprecisiones, como parte de una estrategia encaminada a demostrar que TECNOQUÍMICAS no tuvo participación alguna en el cartel investigado y que TECNOSUR se involucró en la práctica restrictiva por instrucción de KIMBERLY, circunstancia que, tal y como se ha demostrado en esta Resolución, es falsa.

Su conducta procesal, en consecuencia, constituye un agravante a la sanción del 10% en la estimación de la multa a imponer, teniendo en consideración además su altísima posición en la estructura corporativa de TECNOQUÍMICAS.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo en su ejecución y seguimiento.

De conformidad con lo anterior, para el investigado DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER (Vicepresidente Senior de Ventas de TECNOQUIMICAS), procede la imposición de una multa de

CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 172.363.750.00) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (250 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y el [Texto reservado] % aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 12% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.2. Personas naturales vinculadas a FAMILIA

8.2.2.1. Sanción a DARÍO REY MORA, Gerente General de FAMILIA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a DARÍO REY MORA de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente y toleró el cartel empresarial de precios desde 2007 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³⁴. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que el investigado fue impreciso en diversos aspectos relevantes del acuerdo como lo son el periodo en el que se ejecutó, su cumplimiento y el efecto en el mercado, así como la supuesta acción destinada a la terminación del cartel empresarial, relativa a la expedición del código de conducta. Si bien en sus observaciones al Informe Motivado intentó aclarar tales aspectos, lo cierto es que el Despacho sí advirtió ciertas imprecisiones que deben tenerse en cuenta para efectos de la graduación de la multa.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante en su ejecución, en atención al nivel jerárquico que ocupaba como presidente de la compañía.

De conformidad con lo anterior, para el investigado DARÍO REY MORA, se impondrá una multa de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 344.727.500.00) equivalentes a QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (500 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido de 2014 y al [Texto reservado] % aprox. de los ingresos de 2015, y al 25% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se convino una reducción de no menos del 50% de la multa para la empresa y sus funcionarios, se concederá a DARÍO REY MORA una disminución de la multa a imponer en el porcentaje antes indicado (50%), por lo que el valor que deberá pagar es CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 172.363.750.00) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (250 SMMLV).

8.2.2.2. Sanción a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE, Gerente de Mercadeo Baby Nacional/Internacional de FAMILIA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada participó activamente el cartel empresarial de precios desde 2003 hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³⁵. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal de la investigada, este Despacho observó que la investigada confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la investigada tuvo imprecisiones en su interrogatorio sobre aspectos relevantes de la conducta, como su duración, cumplimiento y contenido, pues incluso aseguró que nunca hubo compromisos ni acuerdos. Si bien intenta aclarar estos aspectos en sus observaciones al Informe Motivado, lo cierto es que el Despacho comparte con la Delegatura el hecho que, efectivamente, existieron imprecisiones relevantes que se tienen en cuenta en la graduación de la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol activo y destacado en el acuerdo.

De conformidad con lo anterior, para la investigada ANA MARÍA GAVIRIA URIBE (Gerente de Mercadeo Baby Nacional/Internacional de FAMILIA), se impondrá una multa de CIENTO TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.418.250.00) equivalentes a CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (150 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y [Texto reservado] % aprox. de los ingresos de 2015.

La anterior sanción equivale al 7.5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se convino una reducción de no menos del 50% de la multa para la empresa y sus funcionarios, se concederá a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE una disminución de la multa a imponer en el porcentaje antes indicado (50%), por lo que el valor que deberá pagar es CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 51.709.125.00) equivalentes a SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (75 SMMLV).

8.2.2.3. Sanción a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA, Director de Trade Marketing de FAMILIA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente durante todo el tiempo de vigencia del cartel empresarial de precios (20012012).

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³⁶. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y destacado en el acuerdo.

De conformidad con lo anterior, para el investigado PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (Director de Trade Marketing de FAMILIA), se impondrá una multa de SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.00) equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y [Texto reservado] % aprox. de los ingresos de 2015.

La anterior sanción equivale al 5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se convino una reducción de no menos del 50% de la multa para la empresa y sus funcionarios, se concederá a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA una disminución de la multa a imponer en el porcentaje antes indicado (50%), por lo que el valor que deberá pagar es TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 34.472.750.00) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).

8.2.2.4. Sanción a AURELIO TORRES ECHEVERRI, Gerente Nacional de Ventas de FAMILIA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a AURELIO TORRES ECHEVERRI de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente y toleró el cartel empresarial de precios todo el tiempo de vigencia del cartel empresarial de precios (2001-2012).

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³⁷. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol tanto activo como pasivo en la conducta.

De conformidad con lo anterior, para el investigado AURELIO TORRES ECHEVERRI (Gerente Nacional de Ventas de FAMILIA), se impondrá una multa de SESENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 62.050.950.00) equivalentes a NOVENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (90 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido en 2014 y [Texto reservado] aprox. de los ingresos de 2015.

La anterior sanción equivale al 4.5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre FAMILIA y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se convino una reducción de no menos del 50% de la multa para la empresa y sus funcionarios, se concederá a AURELIO TORRES ECHEVERRI una disminución de la multa a imponer en el porcentaje antes indicado (50%), por lo que el valor que deberá pagar es TREINTA Y UN MILLONES VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 31.025.475.00) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMMLV).

8.2.3. Vinculadas con KIMBERLY

8.2.3.1. Sanción a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, Gerente General en Colombia de KIMBERLY

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, (Gerente General en Colombia de KIMBERLY entre 2004 y 2012) de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2004 hasta por lo menos 2012 desde su posición de Gerente General.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³⁸. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81,48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancíonado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado, por lo expuesto anteriormente, que el investigado tuvo un rol activo y preponderante en la misma, en su implementación y ejecución, durante el tiempo que estuvo vinculado a KIMBERLY.

De conformidad con lo anterior, para el investigado FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR (Gerente General en Colombia de KIMBERLY), procede la imposición de una multa de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 241.309.250.00) equivalentes a TRESCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (350 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de los ingresos de 2015 y al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido de 2014, y al 17.5% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se acordó una exoneración total de la multa para la empresa y sus funcionarios, y demostrado que tanto la compañía como el investigado colaboraron durante todo el trámite de la presente investigación de acuerdo con lo expuesto en el capítulo correspondiente al cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, este Despacho procederá con la exoneración del 100% de la multa a imponer a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR.

8.2.3.2. Sanción a SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, Gerente Regional de Consumo Masivo Zona Pacífico desde 2010 hasta 2012 de KIMBERLY

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2010 y hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los n'entes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³³⁹. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los 0 y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado, por lo expuesto anteriormente, que el investigado tuvo un rol activo en su ejecución.

De conformidad con lo anterior, para el investigado SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA (Gerente Regional de Consumo Masivo Zona Pacífico desde 2010 hasta 2012 de KIMBERLY), procede la imposición de una multa de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 34.472.750.00) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido de 2014 y al [Texto reservado] % aprox. de sus

ingresos de 2015, y al 2.5% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se acordó una exoneración de la totalidad de la multa para la empresa y sus funcionarios, y demostrado que tanto la compañía como el investigado colaboraron de forma plena, transparente y eficiente durante todo el trámite de la presente investigación de acuerdo con lo expuesto en el capítulo correspondiente al cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, este Despacho procederá con la exoneración del 100% del pago de la multa a imponer a SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA (Gerente Regional del Área de Consumo Masivo de KIMBERLY).

8.2.3.3. Sanción a DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ, Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2010 y hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³⁴⁰. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que la investigada confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol activo en su ejecución.

De conformidad con lo anterior, para la investigada DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY), procede la imposición de una multa de TREINTA Y UN MILLONES VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 31.025.475.00) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido de 2014 y al [Texto reservado] % aprox. de sus ingresos de 2015, y al 2.2% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se acordó una exoneración de la totalidad de la multa para la empresa y sus funcionarios, y demostrado que tanto la compañía como la investigada colaboraron de forma plena, transparente y eficiente durante todo el trámite de la presente investigación de acuerdo con lo expuesto en el capítulo correspondiente al cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, este Despacho procederá con la exoneración del 100% del pago de la multa a imponer a DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ (Gerente de Mercadeo de Baby and Child Care de KIMBERLY).

8.2.3.4. Sanción a KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA, Brand Trade Activator de Grandes Cadenas de KIMBERLY

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2011 y hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³⁴¹. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar b comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares cálombiáhos dé Más bajos rectirsea, estos` es, lbs Pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen los estratos Más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable cáhclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS Por más de una déOada tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró qué la investigada hUbiele sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la coMisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que la investigadá confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma, No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de Un Convenio de Colaboración entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, eh cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol activo en su ejecución, sin embargo, no tuvo un papel preponderante en el cartel dado su grado jerárquico en la compañía.

De confOrmidad con lo anterior, para la investigada KARLA ANDREA ARÁMBULA ÓCHOA (Brand Consumer Activator Baby and Child Care de KIMBERLY), procede la imposición de una multa de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL. SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 20.683.650.00) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMMLV).

Esta sanción equivale al % aprox. de su patrimonio líquido de 2014 y al % aprox. de sus ingresos de 2015, y al 0.5% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se acordó una exoneración de la totalidad de la multa para la empresa y sus funcionarios, y demostrado que tanto la compañía como la investigada colaboraron de forma plena, transparente y eficiente durante todo el trámite de la presente investigación de acuerdo con lo expuesto en el capítulo correspondiente al cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, este Despacho procederá con la exoneración del 100% del pago de la multa a imponer a KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA (Brand Consumer Activator Baby and Child Care de KIMBERLY).

8.2.3.5. Sanción a FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ, Brand Trade Activator del Canal de Pañaleras para Cundinamarca de KIMBERLY

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial de precios desde 2010 y hasta por lo menos 2012.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³⁴². Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado confesó haber tenido participación en el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra *mostrado que el investigado tuvo un rol activo en su ejecución, sin embargo, no tuvo un papel preponderante en el cartel dado su grado jerárquico en la compañía.

De conformidad con lo anterior, para el investigado FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ (Brand Trade Activator del Canal de Pañaleras para Cundinamarca de KIMBERLY), procede la imposición de una multa de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y« SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 17.236.375.00) equivalentes a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (25 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] % aprox. de su patrimonio líquido de 2014 y al [Texto reservado] % aprox. de sus ingresos de 2015, y al 1.2% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se acordó una exoneración de la totalidad de la multa para la empresa y sus funcionarios, y demostrado que tanto la compañía como la investigada colaboraron de forma plena, transparente y eficiente durante todo el trámite de la presente investigación de acuerdo con lo expuesto en el capítulo correspondiente al cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, este Despacho procederá con la exoneración del 100% del pago de la multa a imponer a FABIO HERNÁN TÉLLEZ RODRÍGUEZ (Brand Trade Activator del canal de pañaleras para Cundinamarca en KIMBERLY).

8.2.3.6. Sanción a LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL (Representante de Asuntos Legales para Colombia y Ecuador)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada conoció y toleró el cartel empresarial de precios desde 2003 y hasta por lo menos 2011.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que evitó que, por más de once (11) años, los precios fueran el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

De otro lado, debe llamarse la atención sobre el producto que fue objeto de cartelización. En este sentido, el Despacho reconoce que el cartel empresarial en el que estuvieron los aquí sancionados por más de una década recayó sobre un producto de consumo masivo, en donde las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 85% de participación del mercado. Adicionalmente, como se indicó previamente, para 2014 existían 2.028.849 hogares en Colombia con niños de hasta 2 años de edad, de los cuales 1.653.072 pertenecen a los estratos 0, 1 y 2 quienes se verían más afectados por el sobre costo del cartel, toda vez que su gasto en pañales representa una mayor proporción de su ingreso³⁴³. Además, dada la capacidad adquisitiva de estos hogares, el impacto del cartel podría implicar o comprar menos pañales de los requeridos o incluso dejar de adquirir el producto como consecuencia del sobre costo derivado del cartel empresarial o dejar otras necesidades básicas insatisfechas.

Significa lo anterior que los hogares colombianos de más bajos recursos, estos es, los pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 representan el 81.48% de los hogares colombianos que tienen niños entre los O y los 2 años de edad, que suman un total de 1.826.574 de niños que pertenecen a los estratos más bajos mencionados. Estas cifras arrojan la lamentable conclusión que el cartel empresarial en el que incurrieron KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS por más de una década tuvo un impacto preponderante (81.48%) en los niños entre O y 2 años de los hogares con menores recursos del país.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que la investigada confesó haber conocido y tolerado el cartel de precios objeto de la presente investigación facilitando así el trámite de la misma. No obstante, deberá tenerse en cuenta que dicha admisión de responsabilidad se dio dentro del marco extensivo (efecto sombrilla) de un Convenio de Colaboración entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol pasivo y omisivo frente a su implementación y ejecución.

De conformidad con lo anterior, para la investigada LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL (Representante de Asuntos Legales para Colombia y Ecuador de KIMBERLY), procede la imposición de una multa de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 134.443.725.00) equivalentes a CIENTO NOVENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (195 SMMLV).

Esta sanción equivale al .% aprox. de sus ingresos de 2014, y al 9.8% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el Convenio de Colaboración suscrito entre KIMBERLY y la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se acordó una exoneración de la totalidad de la multa para la empresa y sus funcionarios, y demostrado que tanto la compañía como la investigada colaboraron de forma plena, transparente y eficiente durante todo el trámite de la presente investigación de acuerdo con lo expuesto en el capítulo correspondiente al cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, este Despacho procederá con la exoneración del 100% del pago de la multa a imponer a LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL (Representante de Asuntos Legales para Colombia y Ecuador de KIMBERLY).

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que TECNOQUÍMICAS S.A. identificada con NIT. 890.300.466-5, PRODUCTOS FAMILIA S.A. identificada con NIT. 890.900.161-9 y COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. identificada con NIT. 860.015.753-3, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. identificada con NIT. 860.015.753-3 y PRODUCTOS FAMILIA S.A. identificada con NIT. 890.900.161-9, cumplieron con el Programa de Beneficios por Colaboración y, en consecuencia, se les concederá la exoneración y reducción en el pago de la multa a que hubiere lugar, respectivamente, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO: IMPONER a las sociedades responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

3.1. A TECNOQUÍMICAS S.A. identificada con NIT. 890.300.466-5, multa de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.000.00) equivalentes a CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

3.2. A PRODUCTOS FAMILIA S.A. identificada con NIT. 890.900.161-9, multa de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.000.00) equivalentes a CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, EXONERAR a PRODUCTOS FAMILIA S.A. identificada con NIT. 890.900.161-9, del pago del cincuenta por ciento (50%) de la multa impuesta, en su condición de segunda delatora por lo que efectivamente deberá pagar TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 34.472.750.000.00).

3.3. A COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. identificada con NIT. 860.015.753-3, multa de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.000.00) equivalentes a CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, EXONERAR a COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. identificada con NIT. 860.015.753-3, del pago del ciento por ciento (100%) de la multa impuesta, en su condición de primera delatora.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.445.880; ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.984.104; MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.931.424; LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN identificado con cédula de ciudadanía No. 16.846.229; VANESSA HATTY BENAVIDES, identificada con cédula de ciudadanía No. 66.982.308; DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.615.708; DARÍO REY MORA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.563.269; ANA MARÍA GAVIRIA URIBE, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.891.650; PABLO FELIPE CALLE NOREÑA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.566.683; AURELIO TORRES ECHEVERRI, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.259.566; FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.154.134; LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.077.954; SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.413.485; DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.623.605; KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.409.666; y FABIO HERNÁN TELLÉZ RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.554.469; incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y/o tolerar dicha conducta anticompetitiva, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO QUINTO: IMPONER la siguiente sanción a las siguientes personas naturales vinculadas con TECNOQUÍMICAS S.A.

5.1. A FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.445.880, multa de CUATROCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 417.120.275.00) equivalentes a SEISCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (605 SMMLV).

5.2. A ERNESTO TRUJILLO PÉREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 14.984.104, multa de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 220.625.600.00) equivalentes a TRESCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (320 SMMLV).

5.3. A MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS identificada con cédula de ciudadanía No. 31.931.424, multa de CIENTO TREINTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($130.996.450.00) equivalentes a ciento noventa SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (190 SMMLV).

5.4. A LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN identificado con cédula de ciudadanía No. 16.846.229 multa de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 44.125.120.00) equivalentes a SESENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (64 SMMLV).

5.5. A VANESSA HATTY BENAVIDES identificada con cédula de ciudadanía No. 66.982.308, multa de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 27.578.200.00) equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (40 SMMLV).

5.6. A DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER identificado con cédula de ciudadanía No. 16.615.708, multa de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 172.363.750.00) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (250 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEXTO: IMPONER la siguiente sanción y OTORGAR una reducción del cincuenta por ciento (50%) del pago de la multa impuesta, a las siguientes personas naturales vinculadas con PRODUCTOS FAMILIA S.A.:

6.1. A DARÍO REY MORA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.563.269, multa de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 344.727.500.00) equivalentes a QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (500 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a DARÍO REY MORA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.563.269, una reducción del cincuenta por ciento (50%) de la multa impuesta, por lo que efectivamente deberá pagar CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 172.363.750.00) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (250 SMMLV).

6.2. A ANA MARÍA GAVIRIA URIBE, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.891.650, multa de CIENTO TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.418.250.00) equivalentes a CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (150 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a ANA MARÍA GAVIRIA URIBE identificada con cédula de ciudadanía No. 42.891.650, una reducción del cincuenta por ciento (50%) de la multa impuesta, por lo que efectivamente deberá pagar CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 51.709.125.00) equivalentes a SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (75 SMMLV).

6.3. PABLO FELIPE CALLE NOREÑA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.566.683, multa de SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.945.500.00) equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a PABLO FELIPE CALLE NOREÑA identificado con cédula de ciudadanía No. 70.566.683, una reducción del cincuenta por ciento (50%) de la multa impuesta, por lo que efectivamente deberá pagar TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 34.472.750.00) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).

6.4. A AURELIO TORRES ECHEVERRI identificado con cédula de ciudadanía No. 10.259.566, multa de SESENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 62.050.950.00) equivalentes a NOVENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (90 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a AURELIO TORRES ECHEVERRI identificado con cédula de ciudadanía No. 10.259.566, una reducción del cincuenta por ciento (50%) de la multa impuesta, por lo que efectivamente deberá pagar TREINTA Y UN MILLONES VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 31.025.475.00) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: IMPONER la siguiente sanción y EXONERAR del cien por ciento (100%) del pago de la multa, a las siguientes personas vinculadas con COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A.:

7.1. A FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.154.134, multa de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 241.309.250.00) equivalentes a TRESCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (350 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.154.134, una exoneración del ciento por ciento (100%) de la multa impuesta.

7.2. A SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.413.485, multa de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 34.472.750.00) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.413.485, una exoneración del ciento por ciento (100%) de la multa impuesta.

7.3. A DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.623.605, multa de TREINTA Y UN MILLONES VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 31.025.475.00) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a DIANA MARCELA ZAPATA LOPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.623.605, una exoneración del ciento por ciento (100%) de la multa impuesta.

7.4. A KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.409.666, multa de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 20.683.650.00) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.409.666, una exoneración del ciento por ciento (100%) de la multa impuesta.

7.5. FABIO HERNÁN TELLÉZ RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.554.469, multa de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 17.236.375.00) equivalentes a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (25 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a FABIO HERNÁN TELLÉZ RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.554.469, una exoneración del ciento por ciento (100%) de la multa impuesta.

7.6. A LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.077.954, multa de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 134.443.725.00) equivalentes a CIENTO NOVENTA Y CINCO MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (195 SMMLV).

Como consecuencia del cumplimiento del Programa de Beneficios por Colaboración, OTORGAR a LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.077.954, una exoneración del ciento por ciento (100%) de la multa impuesta.

ARTÍCULO OCTAVO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de TECNOSUR S.A.S. identificada con NIT. 817.000.808-9 por la infracción contemplada en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO NOVENO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de DRYPERS ANDINA S.A. identificada con NIT. 817.002.753-0 por la infracción contemplada en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de MARUEM CHEJNE GÓMEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 94.450.781; FERNANDO PÁEZ NIETO, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.414.572; ANDREA MADRIÑÁN OLANO, identificada con cédula de ciudadanía No. 66.819.457; LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO, identificado con cédula de ciudadanía No. 32.533.962; MAURICIO HERNÁN MESA LONDOÑO, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.348.387; HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.609.611; MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.511.839; SERGIO NACACH, identificado con Pasaporte No. AAA 488.163; ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.918.025; PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.656.790; JOSÉ FABIÁN CHUA, identificada con cédula la República de Costa Rica No. 132000029815; VALERIA FRIGUERI MORALES, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.418.438; LUIS ALEJANDRO GUERRERO CRISTANCHO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.621.533; JUAN PABLO OROZCO SALAZAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.028.170; MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.775.192; SANTIAGO VALENCIA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.524.092; MARÍA ANGÉLICA DAU MARÍN, identificada con cédula de ciudadanía No. 91.274.677; JORGE IVÁN FLORES GONZALES, identificado con cédula de extranjería No. 420.685; WILMAR OROZCO ARBOLEDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.510.557; ANTONIO CAICEDO GUTIÉRREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.338.044;

FEDERICO RESTREPO RÍOS, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.430.679; LINA MARÍA ÁLVAREZ DUQUE, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.626.918; EDUARDO GOTUZZO OLIVA, identificado con cédula de extranjería No. 352.678; JOSÉ RODRIGO PONS PEREDA, identificado con cédula de extranjería No. 351.547; y, ARTURO CELIS CALDAS, identificado con cédula de ciudadanía 19.085.237, por la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con lo dispuesto en numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de TECNOQUÍMICAS S.A. identificada con NIT. 890.300.466-5, PRODUCTOS FAMILIA S.A. identificada con NIT. 890.900.161-9, COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. identificada con NIT. 860.015.753-3, DRYPERS ANDINA S.A. identificada con NIT. 817.002.753-0, y TECNOSUR S.A.S. identificada con NIT. 817.000.808-9, por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, TECNOQUÍMICAS S.A.; PRODUCTOS FAMILIA S.A.; COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A.; FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA; ERNESTO TRUJILLO PÉREZ; MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS; LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN; VANESSA HATTY BENAVIDES; DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER; DARÍO REY MORA; ANA MARÍA GAVIRIA URIBE; PABLO FELIPE CALLE NOREÑA; AURELIO TORRES ECHEVERRI; FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR; LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL; SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA; DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ; KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA; y FABIO HERNÁN TELLÉZ RODRÍGUEZ, informan que:

Mediante Resolución No. No 4 3 2 1 8  de 2016 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra TECNOQUÍMICAS S.A.; PRODUCTOS FAMILIA S.A.; COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A.; FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA; ERNESTO TRUJILLO PÉREZ; MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS; LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN; VANESSA HATTY BENAVIDES; DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER; DARÍO REY MORA; ANA MARÍA GAVIRIA URIBE; PABLO FELIPE CALLE NOREÑA; AURELIO TORRES ECHEVERRI; FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR; LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL; SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA; DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ; KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA; y FABIO HERNÁN TELLÉZ RODRÍGUEZ, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: REMITIR copia de la presente Resolución a la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia, con el fin de que evalúe si existe mérito suficiente para iniciar una averiguación preliminar en relación con una posible integración no informada, en los términos expuestos en la parte considerativa de este acto administrativo.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: RECONOCER personería a ANDRÉS PERILLA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.757.068 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional No. 90.099 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderado de DARÍO REY MORA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.563.269.

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO: NEGAR las solicitudes de nulidad formuladas por TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS, MARUEM CHEJNE GÓMEZ, VANESSA HATTY BENAVIDES, LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN, FERNANDO PÁEZ NIETO, ANDREA MADRIÑÁN OLANO, DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER y HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a TECNOQUÍMICAS S.A.; PRODUCTOS FAMILIA S.A.; COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A.; TECNOSUR S.A.S; DRYPERS ANDINA S.A.; FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA; ERNESTO TRUJILLO PÉREZ; MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS; LUIS FELIPE PUERTO TOBÓN; VANESSA HATTY BENAVIDES; DIEGO HUMBERTO QUIJANO REISNER; MARUEM CHEJNE GÓMEZ; FERNANDO PÁEZ NIETO; ANDREA MADRIÑÁN OLANO; DARÍO REY MORA; ANA MARÍA GAVIRIA URIBE; PABLO FELIPE CALLE NOREÑA; AURELIO TORRES ECHEVERRI; LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO; MAURICIO HERNÁN MESA LONDOÑO; FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR; LUISA FERNANDA ELORZA ESPINEL; SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA; DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ; KARLA ANDREA ARÁMBULA OCHOA; FABIO HERNÁN TELLÉZ RODRÍGUEZ; HELLMUTH SCHRADER SALDARRIAGA; MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN; SERGIO NACACH; ANDRÉS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ; PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ; JOSÉ FABIÁN CHUA; VALERIA FRIGUERI MORALES; LUIS ALEJANDRO GUERRERO CRISTANCHO; JUAN PABLO OROZCO SALAZAR; MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES; SANTIAGO VALENCIA ESCOBAR; MARÍA ANGÉLICA DAU MARÍN; JORGE IVÁN FLORES GONZALES; WILMAR OROZCO ARBOLEDA; ANTONIO CAICEDO GUTIÉRREZ; FEDERICO RESTREPO RÍOS; LINA MARÍA ÁLVAREZ DUQUE; EDUARDO GOTUZZO OLIVA; JOSÉ RODRIGO PONS PEREDA; y, ARTURO CELIS CALDAS, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO: ORDENAR a la Delegatura para la Protección de la Competencia compulsar copias de la presente decisión junto con las piezas procesales correspondientes, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que se adelanten eventuales investigaciones en contra de funcionarios y ex funcionarios de TECNOQUÍMICAS S.A. por la posible comisión de conductas punibles relacionadas con los delitos de falso testimonio, fraude procesal o cualquier otro contra la eficaz y recta impartición de justicia.

ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 28 JUN 2016

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

Proyectaron: A/Pérez, C/Bernal, L/Castell, M/Jiménez, C/Liévano, A/Navarro J/Olarte.

Revisó: Felipe García pineda

Aprobó: Pablo Felipe Robledo Del Castillo

[Datos de carácter reservado]

*.*.*

1 Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2 Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3 Folio 4433 a 4612 del Cuaderno Reservado SIC No. 21 del Expediente. Cuando en la presente actuación se haga referencia al "Expediente" el mismo corresponde al Radicado con No. 13-266923.

4 Aunque MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES fue identificado por error en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos como MIGUEL ÁNGEL CERÓN MARTÍNEZ, durante la investigación siempre actuó como MIGUEL ALBERTO CERÓN GRISALES, por lo que en este acto administrativo será referenciado con este nombre.

5 En la actualidad no está vinculado a la presente investigación, en razón a que mediante Resolución No. 1541 del 22 de enero de 2015 se ordenó iniciar una nueva actuación administrativa en su contra en expediente separado.

6 En el acto de apertura se relacionaron a algunos de los investigados como funcionarios de TECNOSUR, sin embargo, tal y como se demostrará en esta resolución y fue acertadamente anunciado por la Delegatura, todos los investigados estaban vinculados a TECNOQUÍMICAS y algunos de ellos a ambas compañías.

7 En la actualidad no está vinculado a la presente investigación, en razón a que mediante Resolución No. 1541 del 22 de enero de 2015 se ordenó iniciar una nueva actuación administrativa en su contra en expediente separado.

8 En la actualidad no está vinculado a la presente investigación, en razón a que mediante Resolución No. 1541 del 22 de enero de 2015 se ordenó iniciar una nueva actuación administrativa en su contra en expediente separado.

9 Folio 1113 del Cuaderno Reservado SIC No. 1 del Expediente.

10 Folios 512 a 516 del Cuaderno Delación FAMILIA No. 3 del Expediente Radicado No. 14-92329. Folios 4734 a 4739 del Cuaderno Delación KIMBERLY No. 22 del Expediente Radicado No. 14-22862.

11 Decreto 2153 de 1992, artículo 52, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

12 Folios 7116 a 7169 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

13 Folios 10769 al 11100 del Cuaderno Público No. 50 del Expediente.

14 Establecimientos donde se comercializan productos de la canasta familiar y artículos de primera necesidad. En general corresponden a establecimientos como tiendas de barrio, almacenes de víveres y graneros, en los cuales los clientes son atendidos por dependientes que se encuentran detrás del mostrador con mercancías fuera y al alcance del consumidor. (Resolución No. 54416 de 2014 de la Superintendencia de Industria y Comercio).

15 Establecimiento comercial de venta al por menor en el que se expenden todo género de artículos alimenticios, bebidas, productos de limpieza, etc., y en el que el cliente se sirve a sí mismo y paga a la salida. (Resolución No. 54416 de 2014 de la Superintendencia de Industria y Comercio).

16 Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

17 Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

18 Consejo Privado de Competitividad: "Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia". Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, "Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

19 OCDE corresponde a la sigla en inglés para Organisation for Economic Cooperation and Development (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico).

20 OCDE: "Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia" Octubre de 2014, págs. 2 y 3.

21 Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.orq/daf/competition/2350130.pdf.

22 También conocido por las autoridades de competencia anglosajonas como "leniency"o "inmmunity program".

23 Ver Osborne, M. (2002) An Introduction to Game Theory. Oxford University Press, New York. Sección 2.2.

24 Para una exposición detallada del argumento ver Becker, G. (1968) Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of Political Economy. Vol. 76.

25 Ver Decreto 2896 del 5 de agosto de 2010, artículo 4 y Decreto 1523 del 16 de julio de 2015, artículo 2.2.2.29.2.6.

26 Por ejemplo, en la Resolución No. 80847 de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio dijo que: "Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia [Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010. Versión Pública Hoja No 7.]. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva [Unión Europea, Caso T-111/2008, MasterCard lnc, MasterCard Europe SPRL v. Commission, 24 de mayo de 2012], lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo".

27 Folio 8445 y 8446 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 5 del Expediente.

28 (i) Supermercados (cadenas e independientes); (ii) tradicional (mayoristas y distribuidores); (iii) Pañaleras y canales especiales; y (iv) Droguerías. Folio 1059, Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 2 del Expediente.

29 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 47965 del 4 de agosto de 2014. Página No. 45.

30 Folios 8212 del Cuaderno Reservado KIMBERLY No. 5 del Expediente.

31 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 47965 del 4 de agosto de 2014. Paginas No. 41.

32 Folios 8890 del Cuaderno Reservado FAMILIA No. 2 del Expediente.

33 Página Web Drypers Corportaion. Consulta: 13 de abril de 2016. Ver: http://www.fundinquniverse.com/companyhistories/drypers-corporation-history/.

34 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 47965 del 24 de noviembre agosto de 2014. Página No. 51.

35 Folios 8218 del Cuaderno Reservado DRYPERS No. 4 del Expediente.

36 Folios 112 al 119 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Contrato de contrato de depósito con opción de compra de 6 de agosto de 1999.

37 Folio 120 a 126 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Contrato de servicios administrativos de 31 de enero de 1998, renovado de manera sucesiva desde entonces.

38 Folio 9882 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 5 y folio 9885 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 4 del Expediente.

39 Folio 9872 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente.

40 Folio 107 del Cuaderno Público No.1. Documento remitido por KIMBERLY y TECNOSUR a la Superintendencia de Industria y Comercio el 24 de diciembre de 1998 en el marco del trámite radicado con el No. 98070282. Así mismo lo afirmó ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUIMICAS y Gerente General de TECNOSUR), obrante a folio 9869 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente.

41 Folio 120 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

42 Folio 112 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente.

43 Interrogatorio de ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior de Absorbentes de TECNOQUÍMICAS y Gerente General de TECNOSUR), obrante a folio 9869 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente.

44 Folio 107 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

45 Folio 104 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

46 Folio 110 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

47 Folio 6369 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 3 del Expediente. Archivo denominado "Anexo 7. Acuerdo Accionista TS CKC'.

48 Según fue afirmado por los investigados, nunca fue ejercido por KIMBERLY. Al respecto el Interrogatorio FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente TECNOQUÍMICAS) obrante a folio 9872 del Cuaderno Público No. 47. del Expediente.

49 Folio 109 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

50 Folio 106 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

51 En adelante entiéndase LAO como la sigla de latín American Operation (Operación en Latinoamérica).

52 Folio 323 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

53 Folio 343 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

54 Folio 343 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Minuto 8:20.

55 Minuto 12:30 de la declaración.

56 Folio 319 del Cuaderno público No. 2.

57 Folio 81 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

58 Folio 343 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

59 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 23 de 2005, exp. 0143. En esta providencia la Corte, con fundamento en los artículos 207, 208, 226, 227 y 228 del C. de P. C., al tratar el tema de la credibilidad de los testimonios de oídas, analiza los aspectos formales que rodean la práctica de una prueba testimonial que son determinantes para lograr la recaudación de una declaración exacta y completa sobre la base de las reglas de valoración de ese medio de prueba y para permitir el ejercicio de las garantías de contradicción y defensa de las partes.

60 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de junio 26 de 2013. M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

62 Cfr. Folio 319 del cuaderno público No. 2.

63 Folio 9869 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. Parte 2.

64 Folio 342 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente. Carpeta "Correos", archivo denominado "FW-Estudio de Shopper Winny".

65 Folio 342 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente. Carpeta "Correos.".

66 Folio 343 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Minuto: 1:06:00.

67 Folio 8106 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

68 Folio 342 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente. Carpeta "Correos", archivo denominado "FW: Inv. Ofertas Winny Aniversario".

69 Folio 324 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

70 Folio 6369 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 3 del Expediente. Carpeta "Anexo 8. Actas junta directiva#7F96. Ambos archivos contenidos en dicha carpeta.

71 Folio 9872 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. Minuto 12:57.

72 Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente.

73 Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto 35:00.

74 Folio 9557 del Cuaderno público No. 45.

75 Folio 6369 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 3. Archivo denominado "Anexo 9. Miembros y resumen de Juntas Tecnosur".

76 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Carpeta "EMP FAMILIA PAÑALES", carpeta "2. PABLO CALLE-GERENTE TRADING MARKETING", carpeta "correos encontrados evidencia 2", archivo "FW: PRECIOS CRISTIA".

77 Folio 8130 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto: 18:25.

78 Folio 3612 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

79 Folio 8095 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto: 17:55.

80 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente. Carpeta "documentos", carpeta "PLAN 2011", archivo "Propuesta Familia".

81 Folio 9594 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente. Minuto 9:28.

82 Folio 8106 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

83 Folio 8106 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

84 Folio 8134 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

85 Folio 8232 a 8235 del Cuaderno Reservado FAMILIA No. 1 del Expediente. CD 1.

86 Minuto 1:03:56. Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente.

87 Folio 8386 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

88 Folio 7600 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente. Minuto 2:13 de la segunda parte.

89 Folio 3115 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 del Expediente.

90 Folio 3115 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 del Expediente.

91 Folio 3075 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 del Expediente.

92 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "Precios droguerias (sic)" con extensión .msg. Ruta: D:\EMP FAMILIA PAÑALES 2. PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING \correos encontrados evidencia 2.

93 Folio 3263 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 2066 del Cuaderno Reservado SIC No. 2 del Expediente. Archivo "Ayuda[278525]" , con ruta de acceso: D: \PAÑALES \EMP PAÑALES \4. XIMENA GALVIS.

94 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "RV Favo" con ruta de acceso: D:\EMP FAMILIA PAÑALES\2. PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING\correos encontrados evidencia 2.

95 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "RE RV PRECIOS WINN1" con ruta de acceso: 13:\EMP FAMILIA PAÑALES\2. PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING\correos encontrados evidencia 2.

96 Folio 3696 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 y folio 2066 del Cuaderno Reservado SIC No. 2 del Expediente. Archivo "RV Nuevos precios supermercado", con ruta de acceso: D:\PAÑALES\EMP PAÑALESW. XIMENA GALVIS.

97 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11. Archivo "RE: Cheque Precios Drogue" con extensión .msg. Ruta: DAEMP FAMILIA PAÑALES\2. PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING\correos encontrados evidencia 2.

98 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "RV DESCUENTOS HUGGIES CANAL P1", con ruta de acceso: D:\EMP FAMILIA PAÑALES\2. PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING\correos encontrados evidencia 2.

99 Folio 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente, archivo "Re- Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios", con ruta de acceso: D: \DOCUMENTOS\PLAN 2011\DOCUMENTOS\PLAN 2011\AGOSTO 2011.

r_'

100 Folio 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUIMICAS No. 1 del Expediente, archivo "Re- Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios [1]", con ruta de acceso: D: \DOCUMENTOS \PLAN 2011 \DOCUMENTOS\PLAN 2011\AGOSTO 2011.

101 Folio 3126 a 3129 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente, archivo "Juan P. Grech Familia", con ruta de acceso: D:\SIC\MAILS PRUEBA FIJACIÓN PRECIOS.

102 Folio 3660 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

103 Folio 3660 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

104 Folio 3484 a 3491 del Cuaderno Reservado SIC No. 9 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente, archivo "Precios excel compromisos", con ruta de acceso: D:\SIC\MAILS PRUEBA FIJACIÓN PRECIOS.

105 Folio 3682 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 y folio 2066 del Cuaderno Reservado SIC No. 2 del Expediente. Archivo "RV Aniversario Éxito", con ruta de acceso: D:\PAÑALES\EMP PAÑALESt4. XIMENA GALVIS.

106 Folio 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente, archivo "RE- Factutras (sic) TQ Cali-Medellín", con ruta de acceso: D: \DOCUMENTOS\PLAN 2011\DOCUMENTOS\PLAN 2011 \JUNIO 2011.

107 Folio 3190 del Cuaderno Reservado SIC No. 8.

108 Folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente, archivo "Andres (sic) Hernandez (sic) compromisos", con ruta de acceso: DASIC\MAILS PRUEBA FIJAGION PRECIOS.

109 Folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente, archivo "message-1-279", con ruta de acceso: D:\SIC\MAILS PRUEBA GBA\MAILS.

110 Folio 8400 del Cuaderno Reservado FAMILIA No. 1 del Expediente. Minuto 13:27.

111 Nótese que, como se dijo anteriormente, las personas relacionadas con el acuerdo de precios vinculaban indistintamente a los funcionarios de TECNOQUÍMICAS con esa compañía o con TECNOSUR.

112 Folio 8232 a 8235 del Cuaderno Reservado FAMILIA No. 1 del Expediente. CD 1. Minuto 27:10.

113 Minuto 12:18. Folio 9417 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente.

114 Minuto 18:31. Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente.

115 Un ejemplo más de la referencia indistinta a TECNOQUÍMICAS como TECNOQUÍMICAS o TECNOSUR.

116 Folio 9528 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 7:14 de la segunda parte.

117 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "Reunión (folios 6 al 19)" con extensión .msg. Ruta: D:\EMP FAMILIA PAÑALES\4. ALEJANDRO_BOTERO-GERENTE_NEGOCIO\CORREOS ENCONTRADOS EVIDENCIA 4.

118 Folio 3786 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente.

119 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "ANALISIS (SIC) OFERTA HUGGIES + TOALLITAS" con extensión .msg. Ruta: D:\EMP FAMILIA PAÑALES \2. PABLO_CALLEGERENTE_TRADING_MARKETING \correos encontrados evidencia 2.

120 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "Nota", con ruta de acceso: D:\EMP FAMILIA PAÑALES\2. PABLOCALLE-GERENTETRADING_MARKETING \correos encontrados evidencia 2.

121 Folio 3132 3134 del Cuaderno Reservado SIC No. 7, folios 3306 a 3307 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente (Mails prueba fijación precios\Precios Excel compromisos).

122 Minuto 17:45. Folio 8130 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

123 Folio 9601 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente. Minuto 48:25.

124 Folio 8235 del Cuaderno Reservado FAMILIA No. 1 del Expediente. Minuto: 52:10.

125 Folio 9856 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. Minuto 2:14:55.

126 Folio 8134 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto 14:56.

127 Folio 8095 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto 22:27.

128 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto 01:14:29 de la segunda parte.

129 Un ejemplo más de la referencia indistinta a TECNOQUÍMICAS como TECNOQUÍMICAS o TECNOSUR.

130 Minuto 56:00. Folio 8017 del cuaderno SIC reservado No. 15.

131 Según la definición de la RAE menso significa "1. tonto (falto de entendimiento o de razón)".

132 LEVENSTEIN, Margaret C. y SUSLOW, Valerie Y. What determines cartel success? Journal of Economic Literature. Vol. 44. No. 1 (Marzo, 2006). Págs. 43 a 95.

133 Como lo ha precisado reconocida doctrina en la materia, aunque es posible discutir los fundamentos de la presunción de racionalidad de los agentes económicos, cuando se trata de carteles empresariales la suposición del hombre racional y la aplicación de modelos de decisión racional son particularmente procedentes, pues la decisión sobre precios u otras variables de competencia es una decisión que resulta de la reflexión, que tiene como propósito generar un resultado eficiente para el agente y que, además, es adoptada por personas hábiles, que cuentan con formación profesional y que son previsivas. Al respecto: SPAGNOLO, Giancarlo. Leniency and whistleblowers in antitrust, en Handbook of antitrust economics. The MIT Press. Cambridge. 2012. Nota al pie No. 23. También en: HARDING, Christopher. Cartel deterrence: the search for evidence and argument. The Antitrust Bulletin. Vol. 56. No. 2. Summer 2011. Págs. 345 a 376.

134 En lugar de competir el uno con el otro, los miembros del cartel acuerdan el curso de acción a seguir, lo que reduce sus incentivos para proveer nuevos y mejores productos y servicios a precios competitivos. Como consecuencia, sus clientes (consumidores y otros empresarios) terminan pagando más por menos calidad de los productos. (traducción libre, disponible en: http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/index en.html).

135 Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.orq/daf/competition/2350130.odf.

136 Folio 7600 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente. Minuto 2:13 de la segunda parte.

137 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "Precios droguerias (sic)" con extensión .msg. Ruta: D:\EMP FAMILIA PAÑALES\2. PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING\correos encontrados evidencia 2.

138 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "Precios droguerías (sic)" con extensión .msg. Ruta: D:\EMP FAMILIA PAÑALES\2. PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING\correos encontrados evidencia 2.

139 Folio 3663 a 3664 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

140 Folio 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente, archivo "Precios Pequeñín Julio y Agosto", con ruta de acceso: D: \DOCUMENTOS\PLAN 2011\DOCUMENTOS\PLAN 2011 \AGOSTO 2011.

141 Como lo ha precisado reconocida doctrina en la materia, aunque es posible discutir los fundamentos de la presunción de racionalidad de los agentes económicos, cuando se trata de carteles empresariales la suposición del hombre racional y la aplicación de modelos de decisión racional son particularmente procedentes, pues la decisión sobre precios u otras variables de competencia es una decisión que resulta de la reflexión, que tiene como propósito generar un resultado eficiente para el agente y que, además, es adoptada por personas hábiles, que cuentan con formación profesional y que son previsivas. Al respecto: SPAGNOLO, Giancarlo. Leniency and whistleblowers in antitrust, en Handbook of antitrust economics. The MIT Press. Cambridge. 2012. Nota al pie No. 23. También en: HARDING, Christopher. Cartel deterrence: the search for evidence and argument. The Antitrust Bulletin. Vol. 56. No. 2. Summer 2011. Págs. 345 a 376.

142 OCDE (1998) Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en (http://acts.oecd.oro/Instruments/Show)nstrumentView.aspx?InstrumentID=193&InstrumentPID=189&Lano=en&Book=  False)

143 Samuelson, P. (2006) Economía. Mc Graw Hill. Interamericana de España. Décima Octava Edición.

144 Krugman, P. (2008) Introducción a la Microeconomía. Editorial Reverté.

145 Varían, H. (1998) Microeconomía Intermedia. Antoni Bosch Editor, Barcelona.

146 Tirole, J. (2002) The Theory of Industrial Organization. The MIT Press, London.

147 Theon van Dijk & Frank Verboven, Quantification of Damages, in 3 ISSUES IN COMPETITION LAW AND POLICY 2331 (ABA Section of Antitrust Law 2008).

148 OECD, Hard Core Cartels - Recent progress and challenges ahead, 2003.

149 Resulta importante mencionar que el análisis acá presentado no considera el efecto potencial que el cartel pudo haber generado sobre aquellos consumidores que, dados los altos niveles de precios, dejaron de comprar el producto, esto es, se asume que la pérdida irrecuperable de eficiencia es cero.

150 Ver Encuesta de Ingresos y Gastos 2008, DANE.

151 La información sobre cantidades y facturación de Kimberly entre 2001 y 2004 no fue reportada por la investigada, por lo que los datos aquí utilizados corresponden a una estimación hecha por el Despacho, teniendo en cuenta los niveles de crecimiento promedio de los siguientes 5 años.

152 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

153 El valor ha sido calculado teniendo en cuenta el programa de viviendas gratis del Gobierno Nacional en el que el valor de una casa corresponde a $45.000.000.

154 Según la Encuesta Multipropósito de Bogotá en 2014 del DANE, las localidades de Santa Fe, Usme y Bosa tenían un número de hogares en déficit de vivienda de 6.139, 17.081 y 21.479, respectivamente.

155 Resultado de la Evaluación a la Política Pública integral de Desarrollo y Protección Social: Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de "Cero a Siempre" 2010-2014, Contraloría General de la República, Septiembre de 2014.

156 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente. Archivo "Reunión (folios 6 al 19)" con extensión .msg. Ruta: D:\EMP FAMILIA PAÑALES \4. ALEJANDRO_BOTERO-GERENTE_NEGOCIO\CORREOS ENCONTRADOS EVIDENCIA 4.

157 Folio 3729 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

158 Folio 3786 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente.

159 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 23521 del 12 de mayo de 2015, págs. 47-48; Resolución 16562 del 14 de abril de 2015, pág. 54.

160 Conforme al Certificado De Existencia y Representación Legal de TECNOQUÍMICAS, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA fue inscrito como Presidente Ejecutivo en acta No. 393 del 26 de enero de 1993 (folio 5277 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 3 del Expediente). Sin embargo, en su declaración rendida en etapa de investigación manifestó que se desempeñaba en este cargo desde 1991. (minuto 7:33 a 7:54 del folio 9872 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente).

161 Folio 9872 del Cuaderno Público No. 47. Minuto: 15:12 a 15:57.

162 Folio 8021 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minutos 13:39 a 19:36.

163 Folios 3115 a 3116 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 del Expediente.

164 Folio 8235 del Cuaderno Reservado FAMILIA No. 1 del Expediente. Minutos 1:21:46 a 1:23:44.

165 Correo electrónico del día 13 de diciembre de 2015, remitido por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS (TECNOQUIMICAS) y dirigido a ARTURO CELIS CALDAS (DRYPERS), ALEJANDRO BOTERO ARANGO (FAMILIA) y ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (u.c.d. Vicepresidente Senior para absorbentes en TECNOQUÍMICAS y segundo suplente de Gerente general de TECNOSUR), el cual tiene como archivo adjunto una presentación de diapositivas que contiene los compromisos de precios acordados en la reunión que el 12 de diciembre de 2005 se llevó a cabo en Bogotá, con la mención (marca de agua) "Pendiente discutir con Dr. Barben".

166 Con respecto a las funciones como Presidente Ejecutivo y representante legal en TECNOQUÍMICAS, según el certificado de existencia y representación legal de la cOmPañíá FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA ostentaba las siguientes facultades dentro de la compañía! "son mandatarios con representación investidos de funciones ejecutivas y administrativas y como tales tienen a su cargo la representación legal de la compañía, la gestión comercial y financiera, la responsabilidad de la acción administrativa, la coordinación y la supervisión general de la empresa...". (Folios 5272 a 5292 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 3 del Expedionte).

167 Folio 7612 del Cuaderno Público No. 36 0,2! Expedinte. Minutos 1:24:19 a 1:25:20.

168 Superintendencia de Industria y Comercio. Flesolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011.

169 PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ señaló que en junio de 2001 en las instalaciones de KIMBERLY se reunieron ERNESTO TRUJILLO PÉREZ y MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS para comentarle a PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ que iban a realizar el lanzamiento de un nuevo pañal WINNY con un descuento del 15% en relación con "Huggies". Minuto 13:39 a 19:36. Folio 8021 del cuaderno SIC No. 15.

170 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 1:36:01 a 1:37:23.

171 Folio 8235 del Cuaderno Reservado FAMILIA del Expediente CD 2. Minuto: 1:34:35 a 1:35:58.

172 Folio 9417 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. Minuto 13:10 a 13:55.

173 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minutos 38:52 a 39:28, 1:02:32 a 1:05:16, 1:08:19 a 1:09:15.

174 Folio 9528 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 1:15:50 a 1:16:28.

175 Folio 9869 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. Minuto: 43:41 a 45:12.

176 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 1 del Expediente 5. Parte 1. Minutos 28:02 a 28:54, 30:56 a 32:05.

177 Correo electrónico del día 13 de junio de 2003 con asunto: "Precios" remitido por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS a MATÍAS GAVIRIA URIBE, PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ, LUZ ÁNGELA WILLS TORO con copia para GLENN ABRAHAM KARLOV, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ, FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA, JUAN ERNESTO DE BEDOUT en el cual se fija un porcentaje de aumento del 5%. Folios 3115 a 3116 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 del Expediente.

178 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Parte 1. Minuto 44:23 a 44:33.

179 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Parte 1. Minuto 1:08:19 a 1:09:15.

180 ERNESTO TRUJILLO PÉREZ realizó la citación reuniones entre competidores, tal como lo menciona DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ en su declaración (minuto 1:34:59 a 1:36:01, folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente):

"DELEGATURA: ¿podría indicarnos quién realizaba específicamente la convocatoria a estas reuniones?

"DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ: pues a ver, a la primera a mí me llamó ERNESTO TRUJILLO, yo no sé quién cuadraba pero a mí me llamo ERNESTO TRUJILLO y me dijo tal día a tal hora; la segunda que fue en el Marriot, también me llamaron directamente TECNOSUR ERNESTO, tal día a tal hora y las otras ya son dentro de la misma reunión se decía hagámosla en Bogotá tal... 20 de mayo, y había un tema, si se hacía en Bogotá el encargado de seleccionar el hotel y de pagarlo como tal era KIMBERLY, eso se pagaba con la tarjeta corporativa mía, si era en Cali por decir algo, en el Club Ejecutivos ERNESTO TRUJILLO se encargaba de todo y lo pagaba asumo ERNESTO porque él era el que firmaba, y si se hacía en Medellín lo tenía que pagar FAMILIA."

181 Folio 9417 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. Minuto: 12:19 a 13:55, 14:16 a 15:25.

182 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 1:34:59 a 1:36:01.

183 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 44:23 a 44:33.

184 Folio 8106 del Cuaderno TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto: 33:20 a 34:31.

185 Folio 3777 a 3778 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente.

186 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente (EMP FAMILIA

PAÑALES/4.ALEJANDRO_BOTERO-GERENTE_TRADING_MARKETING/CORREOS ENCONTRADOS EVIDENCIA 4/Precios abril 290).

187 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 (documentos\PLAN 2011 \Propuesta Familia).

188 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \ENERO 2011 \Reunión Cali).

189 Folio 3132 3134 del Cuaderno Reservado SIC No. 7, folios 3306 a 3307 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente (Mails prueba fijación precios\Precios Excel compromisos).

190 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \documentos\PLAN 2011\Junio 2011 \RE- Facturas (sic) TQ Cali-Medellín).

191 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \Agosto 2011 \Precios llegada a Tienda).

192 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \Agosto 2011 \Precios Pequeñín Julio y Agosto).

193 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \Agosto 2011 \Re- Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios [1]).

194 Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 21:41 a 24:54.

195 A partir de febrero de 2012 fue designada como Vicepresidente Senior de productos sin prescripción médica TECNOQUIMICAS, cargo que mantuvo, por lo menos, hasta la fecha en que rindió su declaración. Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 12:20 a 13:17.

196 Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 13:20 a 14:13.

197 Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 19:43 a 20:15.

198 Folio 8021 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 22:51 a 23:21.

199 Folios 3115 a 3116 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 del Expediente.

200 Folio 3761 del cuaderno reservado SIC No. 11 del Expediente (EMP FAMILIA PAÑALES/ALEJANDRO_ BOTERO-GERENTE_NEGOCIO/CORREO ENCONTRADOS EVIDENCIA 4/ no subject 3).

201 Folio 3777 a 3778 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 y folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente (EMP FAMILIA PAÑALES/ALEJANDRO_ BOTERO-GERENTE_NEGOCIO/CORREO ENCONTRADOS EVIDENCIA 4/no subject (folio 21 al 28)).

202 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente (EMP FAMILIA PAÑALES/ALEJANDRO_ BOTERO-GERENTE_NEGOCIO/CORREO ENCONTRADOS EVIDENCIA 4/Precios Abril 290).

203 Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 21:41 a 24:54.

204 Folio 8134 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto 15:42 a 16:05.

205 Folio 8130 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto 18:25 a 18:40.

206 Folio 8095 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto 22:28 a 23:59.

207 Folio 9557 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 21:41 a 24:54.

208 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \Propuesta Familia).

209 Folio 3132 a 3134 del Cuaderno Reservado SIC No. 7, folios 3306 a 3307 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 del Expediente. Folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 (Mails prueba fijación precios\Precios Excel compromisos).

210 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos \PLAN 2011 \Agosto 2011 \Precios llegada a Tienda).

211 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \Agosto 2011 \Precios Pequeñín Julio y Agosto).

212 Folio 9594 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente. Minuto: 15:26 a 15:50.

213 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 38:48 a 39:29, 1:36:01 a 1:37:23.

214 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 57:37 a 58:38.

215 Folio 3255 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 3660 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

216 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \Propuesta Familia).

217 Folio 8106 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto: 32:06 a 35:06.

218 Folio 6031 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 1 del Expediente.

219 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 37:11 a 43:15.

220 Folio 3131 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 (Mails prueba fijación precios\Precios Excel compromisos).

221 Folio 3287 a 3293 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 del Expediente.

222 Folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente (Mails prueba fijación precios\Marriot meeting).

223 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \documentos \PLAN 2011 \Junio 2011\RE- Facturas TQ Cali-Medellín).

224 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos/PLAN 2011/junio 2011/ Precio de Pequeñín Et 2 x 60 abajo del acuerdo).

226 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (documentos\PLAN 2011 \Agosto 2011 \Re- Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios [1]).

226 Folio 8106 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto: 34:22 a 34:48, 45:46 a 47:19.

227 "DELEGATURA; ¿Podría explicarnos un poco a que se refiere la expresión de poner quejas?

VANESSA HATTY BENAVIDES: Como le decía esta digamos que era, yo lo llamaba un gran show, yo siempre decía que esto no servía para nada; pero realmente, este es un canal donde hay, había un sinnúmero de precios y donde el consumidor vivía muy loco. Nosotros como personas de mercadeo teníamos la responsabilidad de generarle valor a la marca y de fortalecer su equity, y, pues este desorden, no desorden, esta situación de precios tan enrarecida, que se da en las cadenas, porque finalmente los clientes o las cadenas otorgaban descuentos promocionales altísimos, entonces ellos eran los que manejaban el precio, enrarecía la situación; uno nunca sabía si la actividad promocional realmente provenía de los fabricantes o si, realmente, eran las cadenas. Entonces yo trataba de ir hacer un poco de inteligencia de mercado, detrás de la pantalla de 'quejas', yo iba y me quejaba a ver qué obtenía de información detrás de lo que ellos estaban haciendo. Para entender un poco, y establecer mi juego o estrategia, ya para las futuras actividades; porque al final todos estamos detrás de la participación de mercado. Eso era como tratar de leer entre líneas, yo no iba en el plan de poner quejas para mi canal de autoservicios." (Minuto: 36:05 a 37:35, folio 8106 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4).

228 Folio 8106 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto: 32:06 a 34:21 y 39:42 a 42:39.

229 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No.15 del Expediente. Minuto: 37:11 a 43:15.

230 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No.15 del Expediente. Minuto: 1:03:48 a 1:05:47.

231 Folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente (Mails prueba fijación precios\Marriot meeting).

232 Folios 334 a 340 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (/documentos/PLAN 2011/junio 2011/ Precio de Pequeñín Et 2 x 60 abajo del acuerdo).

233 Folio 9531 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto 29:38 a 30:50.

234 Folio 341 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (correo\" Distribuidores pañal").

235 Folio 342 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (correos\" Chequeos de precios").

236 Folio 342 del Cuaderno Reservado TECNOQUÍMICAS No. 1 del Expediente (correos\" Chequeos de precios pañales").

237 Folios 3777 a 3778 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 y folio 3761 Cuaderno Reservado SIC No. 11 (EMP FAMILIA\4. ALEJANDRO_BOTERO-GERENTE_NEGOCIO\COREOS ENCONTRADOS EVIDENCIA 4 \Alejandro Botero/no subject (folio 21 al 28)).

238 Folios 3777 a 3778 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 y folio 3761 Cuaderno Reservado SIC No. 11 (EMP FAMILIA\4. ALEJANDRO_BOTERO-GERENTE_NEGOCIO\COREOS ENCONTRADOS EVIDENCIA 4 \Alejandro Botero/no subject (folio 21 al 28)).

239 Conforme con la certificación laboral de 20 de abril de 2015, los cargos desempeñados por la investigada fueron: i) asociada de mercadeo junior desde marzo de 2001 hasta octubre de 2005 y ii) como Gerente de Mercadeo del canal de droguerías, OC y autoservicios independientes desde octubre de 2005 hasta diciembre de 2009. Folio 8093 del cuaderno reservado TECNOSUR No. 4.

240 Durante el periodo 2005 a 2009 sus funciones se limitaron únicamente al canal de droguerías del negocio del pañal, ya que FERNANDO PÁEZ NIETO era el encargado del canal de autoservicios.

241 Folio 8095 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente. Minuto 21:28 a 21:54.

242 Folios 3612 a 3613 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

243 Folio 3255 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 3660 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

244 Folio 3608 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

245 Folio 3610 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

246 Folio 3616 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

247 Folio 3617 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

248 Folios 3622 a 3623 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

249 Folio 3647 del Cuaderno Reservado SIC No. 10.

250 Folio 3651 del Cuaderno Reservado SIC No. 10.

251 Folio 3552 del Cuaderno Reservado SIC No. 9 y folio 3672 del Cuaderno Reservado SIC No. 10.

252 Folios 3679 a 3680 del Cuaderno Reservado SIC No. 10.

253 Folios 3256 a 3258 del Cuaderno Reservado SIC No, 8.

254 Folio 3695 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

255 Folio 3263 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 3747 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

256 Minuto: 14:57 a 16:36. Folio 8134 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

257 Folio 3252 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 3729 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

258 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 (EMP FAMILIA PAÑALES/ALEJANDRO_ BOTERO-GERENTE_NEGOCIO/CORREO ENCONTRADOS EVIDENCIA 4/Precios Abril 290)

259 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 (EMP FAMILIA PAÑALES\2.PABLO_CALLE_TRADING_MARKETING \correos encontrados evidencia 2 \Nota)

260 Declaración del día 4 de mayo de 2015 (Minuto: 14:37 a 16:52. Folio 8130 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 dei Expediente).

261 Minuto: 19:44 a 20:22 y 24:16 a 24:56. Folio 8130 del Cuaderno Reservado TECNOSUR No. 4 del Expediente.

262 Folio 3603 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

263 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente (EMP FAMILIA

PAÑALES\2.PABLO_CALLE_TRADING_MARKETING\correos encontrados evidencia 2 \FW PRECIOS CRISTIA)

264 Folio 3641 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

265 Folio 3643 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 del Expediente.

266 Folio 2066 del Cuaderno Reservado SIC No. 2 del Expediente (EMP PAÑALES\4. XIMENA GALVIS \CHEQUEO LA 14).

267 Folio 3681 del Cuaderno Reservado SIC No. 10 y Folio 2066 del Cuaderno Reservado SIC No. 2 del Expediente (EMP PAÑALES\4.XIMENA GALVIS \Aniversario Éxito)

268 Folio 9528 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Parte 2. Minutos 11:31 a 12:20.

269 Folio 9528 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Parte 2. Minuto: 4:36 a 5:00.

270 Folio 9528 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Parte 2. Minuto: 14:58 a 15:45.

271 Folio 3190 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 del Expediente.

272 Folio 3266 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 del Expediente.

273 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minutos 18:32 a 19:07.

274 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente.

275 Entre otros: correo electrónico de 12 de enero de 2011, con asunto: "Reunión Cali"; correo del 19 de mayo de 2011 con asunto: "Precio Pequeñín y Hugguies"; correo del 19 de julio de 2011 con asunto: "RV: CHEQUEO DE PRECIO JULIO".

276 Al respecto, véase correo electrónico del 7 de abril de 2011 con asunto: "RV: Compromisos marzo y junio"; correo del 10 de octubre de 2011 con asunto: "CHEQUE DE PRECIOS"; correo del 11 de noviembre de 2011 con asunto: "Compromisos Precios Mar 24 (6)".

277 Declaración DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ. folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto 1:25:07 a 1:25:51.

278 Declaración DIANA MARCELA ZAPATA LÓPEZ. folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 1:03:48 a 1:05:47, 1:12:48 a 1:13:17.

279 Folio 8025 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto 21:55 a 22:50.

280 Folio 9504 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: a 24:40 a 29:10.

281 (i) Gerente de Mercadeo de Cuidado personal y Coordinadora Andina (2001-2002); (ii) Gerente de Mercadeo de Cuidado Infantil y Coordinadora de Colombia, Ecuador y Venezuela (2003-2004); (iii) Gerente de Mercadeo de Cuidado Personal y Coordinadora de Colombia, Ecuador y Venezuela (2004-2005); (iv) Coordinadora de Protección Femenina Región Andina (2005-2009), y, finalmente, (y) Directora de Mercadeo Cuidado Familiar para la Región Andina (20092013). Folio 8021 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minutos 12:34 a 13:38.

282 Folio 8021 del Cuaderno Reservado SIC No. 44 del Expediente. Minutos 17:59 a 19:36.

283 Folio 9856 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. Minutos 11:22 a 12:22.

284 Entre otros: correo electrónico del 7 de noviembre de 2007 con asunto: "Notas" (Folio 3761 Cuaderno Reservado SIC No. 11 del Expediente (EMP FAMILIA PAÑALES \2.PABLO_CALLE-GERENTE_TRADING_MARKETING \correos encontrados evidencia Mota), correo del 27 de octubre de 2008 con asunto: "Actividades Pequeñín en cacharrerías" (Folio 3627 a 3630 del Cuaderno Reservado SIC No. 10).

285 Al respecto, correo electrónico del 30 de junio de 2009, con asunto: "Ayuda", remitido por ANDREA MADRIÑÁN OLANO y dirigido a MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN, reenviado por parte de MARÍA XIMENA GALVIS RINCÓN a FELIPE JOSÉ ALVIRA ESCOBAR y EDUARDO GOTUZZO OLIVA (Folios 3263 a 3264 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 del Expediente).

286 Folio 8017 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minutos 1:19:08 a 1:19:19 y 31:26 a 32:16.

287 El investigado ocupó diversos cargos en FAMILIA, dentro de los que se destacan los siguientes: i) Gerente de división institucional desde 1996 hasta el 2000; ii) Gerente división mercadeo Institucional desde 2000 hasta 2003 y iii) Gerente división internacional desde 2003 hasta 2007.

288 Folio 8400 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. Minutos 13:55 a 14:48 y 19:06 a 23:03.

289 AURELIO TORRES ECHEVERRI de FAMILIA se desempeñó como Gerente del Canal Tradicional en Bogotá desde el 15 de marzo de 1999, posteriormente laboró como Director Nacional de Ventas del Canal Tradicional desde el 2002 hasta el 2005. certificación laboral aportada mediante comunicación radicada con el No. 13-266923-220 del 30 de septiembre de 2014. Folio 5358 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente.

290 Folio 3761 del Cuaderno Reservado SIC No. 11 (EMP FAMILIA PAÑALES/2.PABLO_CALLEGERENTE_TRADING_MARKETING/correos encontrados evidencia 2/RV: PRECIOS WINNY EN EXIT1).

291 FOLIO 3761 en Cuaderno Reservado SIC No. 11 (EMP FAMILIA PAÑALES/2.PABLO_CALLEGERENTE_TRADING_MARKETING/correos encontrados evidencia 2/RE: Cheque Precios Droguerías).

292 Folio 9590 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente. Minuto 9:05.

293 PABLO FELIPE CALLE NOREÑA ingresó a FAMILIA en el año 1997 como Gerente de Mercadeo de "Pequeñín", posteriormente, desde 2002 hasta, por lo menos, la fecha de su declaración se desempeñó en el negocio de cuidado del bebé como (i) trade marketing baby hasta 2007, (ii) jefe de trade marketing hasta 2010 y (iii) Director de trade marketing desde 2010, tal como consta en su declaración (minuto: 19:08 a 20:00) obrante a folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente y en la certificación laboral radicada con el No. 13-266923-220 del 30 de septiembre de 2014, obrante a folio 5360 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente.

294 Folio 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente. Minuto: 33:08 a 33:09.

295 Entre muchos, a manera de ejemplo se puede citar los correos: de 8 de febrero de 2011 con asunto: "Lista mails", de 18 de abril de 2011 (folio 3131 del C No. 7 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente), de 19 de mayo de 2011con asunto: "Precio Pequeñín y Huggies" (Folios 3287 a 3293 del Cuaderno Reservado SIC No. 8) y de 31 de mayo de 2011 con asunto: "RV: Informe de competencia mayo 2011" (folio 3126 del Cuaderno Reservado SIC No. 7 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente).

296 Adicionalmente se desempeñó como Gerente de Mercadeo "Sampro Baby Internacional' en FAMILIA a partir de 2003. Folio 9601 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente, minuto: 9:29 a 10:30. Certificación laboral radicada con el No. 13-266923-220 del 30 de septiembre de 2014. Folio 5357 del Cuaderno Público No. 26.

297 Folio 9601 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente. Minuto 19:22 a 21:54.

298 Folio 9601 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente. Minuto: 23:21 a 23:35.

299 Folio 3188 del Cuaderno Reservado SIC No. 8 y folio 4981 del Cuaderno Reservado SIC No. 13 del Expediente (Mails prueba fijación precios\Diana Zapata inf.competencia).

300 Entre otros pueden citarse los correos de 8 de febrero de 2011 con asunto "Lista mails" y el correo de 19 de mayo de 2011 con asunto "Precio Pequeñín y Huggies".

301 LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO ocupó diversos cargos dentro de FAMILIA, de los cuales vale la pena destacar: i) Gerente de Mercadeo tissue desde 2001 hasta 2007 y ii) Gerente unidad de negocio family care desde 2007 hasta el primero de marzo de 2011, momento en que se retiró. Folios 5359 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. Certificación laboral aportada mediante comunicación radicada con el No. 13-266923-220 del 30 de septiembre de 2014.

302 Entre otras pruebas pueden destacarse las declaraciones de PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ (Directora de Mercadeo Cuidado Familiar para la región andina en KIMBERLY) y PABLO FELIPE CALLE NOREÑA, el correo electrónizo de 13 de junio de 2003302, con asunto: "Prepipf , remitido por MARÍA DEL PILAR CORREA LENIS a MATÍAS GAVIRIA URIBE, PATRICIA KUNZEL HERNÁNDEZ y LUZ ÁNGELA MARÍA WILLS TORO, con copia para GLENN KARLOV, ERNESTO TRUJILLO PÉREZ (Vicepresidente Senior para absorbentes en TECNOQUÍMICAS), FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA (Presidente de TECNOQUÍMICAS) y JUAN ERNESTO DE BEDOUT (Vicepresidente LAO de KIMBERLY)

303 Comunicación radicada con el No. 13-266923-221 del 30 de septiembre de 2014. Folio 5367 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente.

304 Conforme las pruebas obrantes en el expediente acerca de la participación de MAURICIO MESA LONDOÑO en los acuerdos anticompetitivos sostenidos entre TECNOQUÍMICAS, KIMBERLY y FAMILIA, se encontró que conforme a las declaraciones de ALEJANDRO BOTERO ARANGO (minuto 30:36 a 33:21, folio 8235 Cuaderno Reservado FAMILIA No. 01) y PABLO FELIPE CALLE NOREÑA (minuto 24:28 a 26:17, folios 8088 del Cuaderno Reservado SIC No. 15 del Expediente), MAURICIO MESA LONDOÑO atendió a una llamada por parte de KIMBERLY para subir los precios.

305 Folios 4733 a 4739 del Cuaderno No. 22 del expediente No. 14-22862.

306 Folios 513 a 516 del Cuaderno No. 3 del expediente No. 14-92329.

307 Las afirmaciones fueron realizadas en el marco de un cuestionario formulado por la Delegatura para la Protección de la Competencia y corresponden a las respuestas identificadas en los literales (f) y (h). Folios 425 y 426 del Cuaderno Público No. 2 del expediente No.14-92329.

308 Folio 334 a 340 del Cuaderno TECNOQUíMiCAS Reservado No. 1, archivo "Precios llegada a Tienda", con ruta de acceso: D: \DOCUMENTOS\PLAN 2011\AGOSTO 2011.

309 Folio 334 a 340 del Cuaderno TECNOQUíMICAS Reservado No. 1 del Expediente, archivo "Precios Pequeñín Julio y Agosto", con ruta de acceso: D: \DOCUMENTOS\PLAN 2011 \DOCUMENTOS\PLAN 2011\AGOSTO 2011.

310 Folio 334 a 349 dal cuaderno TECNCQVÍMICA5 flenrvado No. 1del Expediente, archivo "Re- Facturas de Winny a la tienda sin alza de precios", con ruta de acceso: D: \DOCUMENTOS\PLAN 2011\DOCUMENTOS\PLAN 2011 \AGOSTO 2011.

311 Folio 8088 del Cuaderno SIC Reservado No. 15 de! Expediente. Minutos 1:13:40 y 1:15:50 de la segunda parte.

312 Folio 9528 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Minuto: 14:02 de la segunda parte.

313 Folio 8017 del Cuaderno SIC Reservado No.15 del Expediente. Minuto: 1:03:48 a 1:05:47.

314 Respuestas identificadas en los literales (f) y (h) del cuestionario. Folios 425 y 426 del Cuaderno No. 2 del expediente 14-92329.

315 Folio 426 del Cuaderno Público No. 2 del expediente No.14-92329.

316 Folio 514 del Cuaderno Público No. 2 del expediente No.14-92329.

317 "Artículo 2.- La presente Decisión tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores." (Negrilla fuera de texto).

318 Disponible en web: http://www.comunidadandina.orq/Normativa.aspx?GruDoc=09. Consultada el 16 de junio de 2016.

319 Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-654 de 2015.

320 Artículo 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

321 Auto del 25 de junio de 2014, exp. 2012-00395-01, C.P. Enrique Gil Botero

322 Cfr. Pablo Felipe Robledo Del Castillo: "Tránsito de legislación, derogatorias y vigencias en el Código General del Proceso" en: Código General del Proceso Comentado, Bogotá, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014, págs. 521 y 522.

323 Folios 7116 a 7169 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

324 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Exp. Rad. D-4059.

325 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

326 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

327 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

328 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

329 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

330 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

331 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

332 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

333 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

334 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

335 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

336 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

337 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

338 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

339 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

340  Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

341 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

342 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.

343 Según la Encuesta de Ingresos y Gatos del DANE en 2008, el ingreso medio de los hogares estrato O fue de $174.500, el de los hogares estrato 1 de $453.000 y el de los hogares estrato 2 de $709.000.