Resolución sancionatoria N° 42543 de 2020

RESOLUCION 42543 DE 2020

(julio 29)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 34188 del 21 de mayo de 2018 (en adelante "Resolución No. 34188 de 2018” o “Resolución de Apertura de Investigación'')^[3], la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S (en adelante “CATALINSA”), LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. (en adelante "LHO"), IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S. (en adelante “IBEASER”), PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LÁCTEOS Y COMESTIBLES S.A.S. (en adelante “PROLAC”), INVERSIONES BAALBEK LTDA (liquidada judicialmente y en adelante “BAALBEK”), HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER), con el fin de determinar si, en su calidad de agentes de mercado, infringieron el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública).

Así mismo, formuló pliego de cargos contra LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (apoderado y consultor externo de CATALINSA), WILLIAM FAJARDO ROJAS (Representante Legal y Gerente de CATALINSA), CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (Representante Legal y Subgerente de CATALINSA), DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA), LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO), HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER), ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal Suplente de PROLAC), las Sociedades Comisionistas de Bolsa COMISIONISTAS FINANCIEROS AGROPECUARIOS S.A. (en adelante “COMFINAGRO") y A.R. TRIPLEA S.A.S (en adelante “AR TRIPLE A”) y JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

De otra parte, en la Resolución de Apertura de Investigación la Delegatura formuló pliego de cargos como imputación subsidiaria contra HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER), para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva señalada en el primer párrafo.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa fue iniciada con fundamento en el material probatorio recaudado en las actuaciones administrativas adelantadas bajo los radicados No. 15-294203,17-48794 y 18-075588, relacionadas con prácticas restrictivas de la competencia por parte de los actores que participan en el mercado de alimentos (Bienes de Características Técnicas Uniformes - en adelante “BCTU”) que son adquiridos por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante “ALFM”) a través del Mercado de Compras Públicas (en adelante “MCP”) de la Bolsa Mercantil de Colombia (en adelante “BMC”). Dentro del marco de las referidas actuaciones, la Delegatura practicó visitas administrativas a las empresas investigadas y a la BMC con el objeto de recaudar información.

Del análisis de la información obtenida (evidencias digitales, declaraciones y testimonios), la Delegatura tuvo elementos para presumir que las empresas investigadas pudieron haber participado de manera coordinada en los procesos de selección orientados a la adquisición de productos de comidas listas y panadería larga vida para la conformación de raciones militares (BCTU) por parte de la ALFM en el marco del MCP de la BMC, al menos desde 2011 hasta marzo de 2018.

En tal virtud, la Delegatura profirió la Resolución No. 34188 de 2018, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra las personas descritas en el artículo primero de la presente Resolución, quienes presuntamente habrían acordado restringir la libre competencia al desplegar una dinámica en la que al menos desde el año 2011, de manera continuada, y hasta marzo de 2018, en los procesos adelantados por la ALFM a través del MCP de la BMC para la adquisición de productos para conformación de raciones militares, los potenciales proveedores de dichos productos habrían celebrado y ejecutado acuerdos restrictivos encaminados a suprimir las presiones competitivas que debían generarse en un número considerable de dichos procesos (alrededor de 10 procesos en el periodo comprendido entre 2011 y agosto de 2015 y 8 procesos entre 2016 y marzo de 2018)^[4].

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[5], mediante Resolución No. 78414 del 17 de octubre de 2018^[6], la Delegatura decretó pruebas de oficio, ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados y rechazó otras, y resolvió negar las solicitudes de nulidad, correcciones de irregularidades y exclusión de pruebas presentadas por algunos de los investigados. Igualmente, resolvió reconocer como terceros interesados en la presente investigación al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINISTERIO DE DEFENSA) y a la BMC.

CUARTO: Que el 1 de noviembre de 2019, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)^[7], en el cual recomendó:

- Declarar responsables y sancionar a CATALINSA, LHO, IBEASER, PROLAC, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (Asesor externo de CATALINSA) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER), por incurrir en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- Declarar responsables y sancionar a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (Apoderado y Consultor externo de CATALINSA), WILLIAM FAJARDO ROJAS (Representante Legal y Gerente de CATALINSA), CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (Representante Legal y Subgerente de CATALINSA), DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA), LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO), HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER), ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal Suplente de PROLAC), COMFINAGRO y JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

- Archivar la presente actuación en relación con BAALBEK, RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (director financiero de LHO) y AR TRIPLE A.

- No declarar responsables a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (Asesor externo de CATALINSA) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER) por la imputación subsidiaria efectuada en la Resolución de Apertura de Investigación.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

- Según la Delegatura, tres circunstancias facilitaron la realización del acuerdo anticompetitivo entre los investigados: (i) existencia de grupos familiares que controlaban varias de las empresas investigadas; (íí) un mismo operador en la BMC recibía mandato para actuar por cuenta de más de una empresa en una misma operación en el marco de las ruedas de negociación; y (iii) la ALFM mantuvo una relación con los proveedores investigados que propició un escenario favorable para el acuerdo.

- Son dos los grupos familiares controlantes de las empresas investigadas: (i) Grupo Familiar Alamansa; y (ii) Grupo Familiar Villalobos^[8].

- Grupo Familiar Almansa: A este grupo pertenecen LHO e IBEASER.

- LHO fue fundada en 1964 por los esposos LUIS ALFREDO ALMANSA RINCÓN y LUCY LATORRE DE ALMANSA y de esta en años recientes han sido accionistas, representantes legales y directivos sus hijos MAURICIO ALFREDO ALMANSA LATORRE, LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, RODOLFO ALMANSA LATORRE y CLAUDIA XIMENA ALMANSA LATORRE.

- JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER) figura en el registro mercantil como “persona natural matriz” de las empresas IBEROAMERICANA DE EMPAQUES LTDA., IBEROAMERICANA HOTELERA S.A.S., IBEACON S.A.S. e IBEASER.

- JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE es socio de LHO y a él los empleados le consultaban regularmente sobre los giros ordinarios de los negocios de esta empresa.

- Mediante una serie de correos electrónicos, se acredita que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE da directrices de comportamiento (por ejemplo, respecto de la participación en las ruedas de negociación en la BMC) a LHO e IBEASER.

- LHO e IBEASER mantuvieron relaciones de mutua colaboración: personas con nivel decisorio de ambas empresas impartían instrucciones sobre operaciones conjuntas (varios correos electrónicos y declaraciones de empleados de ambas compañías dan cuenta de ello).

- IBEASER y LHO conformaron una unión temporal (RACIONES DE COLOMBIA con 95% y 5% de participación respectivamente), cuyo propósito fue participar y ejecutar contratos para el suministro de alimentos a la ALFM en 2012 y 2013, y también en 2018.

- Grupo Familiar Villalobos: A este grupo pertenecen MAUROS FOOD y CATALINSA.

- La Empresa MAUROS FOOD (liquidada), era controlada por la familia Villalobos. LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (apoderado y consultor externo de CATALINSA) fue su presidente, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (gerente de MAUROS FOOD y asesor externo de CATALINSA) fue su Gerente y Representante Legal, LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL fue su vicepresidente y JAVIER ROBERTO VILLALOBOS ROJAS fue subgerente. Todos eran accionistas de la empresa.

- CATALINSA asumió la posición en el mercado de MAUROS FOOD, con un mismo objeto social, mismas direcciones de los inmuebles en que operan (establecimientos de comercio), mismo revisor fiscal, mismos equipos y mobiliario, y misma fuerza laboral.

- HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) ejerce control sobre CATALINSA (en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), a pesar de aparecer como un asesor financiero externo. Imparte instrucciones sobre el personal de la empresa, tiene injerencia en el desarrollo de la actividad económica, conoce información confidencial de la misma, toma decisiones de cómo la empresa se comportaba en el mercado y en la participación en los procesos de la ALFM. Los representantes de las otras empresas investigadas lo reconocen en sus declaraciones como la cabeza visible y representante de CATALINSA.

- Un mismo operador recibió mandato para actuar ante la BMC por cuenta de más de una empresa investigada en la misma operación en el marco de las ruedas de negociación^[9]:

- JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLE A) representó de manera simultánea a varias de las empresas investigadas (LHO, CATALINSA e IBEASER) en las ruedas y operaciones de productos de comidas listas y panadería larga vida requeridos por la ALFM.

- Los potenciales proveedores representados por JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLE Á) se habilitaban para todos los productos objeto de las ruedas de negociación en la BMC.

- En cada operación, el operador JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLE A) manifestaba el “conforme” por una sola de las empresas mandantes para que le fuera adjudicado el producto.

- La ALFM mantuvo una relación con los proveedores investigados que propició un escenario favorable para el acuerdo^[10]:

- El mercado de comidas listas y panadería larga vida es un mercado de demanda y oferta constantes y predecibles: (i) la demanda de los productos fue recurrente año por año por parte de la ALFM, por lo que los proveedores ya tenían certeza de que cada año iba a desarrollar procesos de adquisición; y (ii) son muy pocas las empresas que se dedican a la fabricación y comercialización de estos productos.

- Los pocos productores (entre ellos los investigados) colaboraron con la ALFM en la incorporación de nuevas tecnologías, en las actualizaciones de las normas técnicas de estos alimentos y en la ampliación del menú. Todo fue por solicitud misma de la ALFM. Por ejemplo, cambio de enlatados a productos en cajas flexibles y la actualización de la norma técnica militar del MINISTERIO DE DEFENSA, para ampliar el mínimo de comidas listas de la ración militar y ampliar el número de menús disponibles.

- La ALFM convocaba a reuniones que permitieron el contacto entre las potenciales oferentes de las comidas listas y la panadería larga vida, con el fin de que asistieran a reuniones previas a las ruedas de negociación para que se habilitaran y participaran en los procesos de la BMC: Se desdibujó por completo el carácter de “mercado ciego”. En efecto, la entidad contratante conocía de antemano quiénes iban a ser sus oferentes y los productos que cada uno de estos estos podía ofertar en la posterior rueda de negociación. A su vez, los oferentes conocían (i) los productos y cantidades que iba a requerir la ALFM en los boletines informativos correspondientes; (ii) el precio de compra de la ALFM; (iii) quiénes serían sus posteriores competidores; y (iv) los productos que cada de ellos podía producir.

- La ALFM compartía con los proveedores información sobre los productos y cantidades requeridos en cada proceso.

- La ALFM mantuvo estabilidad de condiciones, en especial de la modalidad y mecanismo de selección para adquirir los productos.

- Al menos desde el año 2011, de manera continuada, y hasta marzo de 2018, en los procesos adelantados por la ALFM a través del MCP de la BMC para la adquisición de productos para conformación de raciones militares, los investigados habrían celebrado y ejecutado acuerdos restrictivos encaminados a suprimir las presiones competitivas en dichos procesos:

- Distribución entre los oferentes de los productos y cantidades requeridos por la ALFM, a través de correos y reuniones previas a las ruedas de negociación en la BMC.

- Las empresas participantes del acuerdo, normalmente se habilitaban para cada producto, es decir para cada operación; pero finalmente solo ofertaba uno (lo materializaban a través de un corredor u operador común)

- En varios procesos después de la postulación del precio base por parte de la agencia y del “conforme”, no se lanzaban precios a la baja por los demás habilitados.

- Los resultados de los procesos (adjudicación de productos) coincidían con la distribución acordada entre los oferentes.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, algunos de los cuales, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, y cuyos argumentos se resumen a continuación:

5.1. Observaciones presentadas conjuntamente por CATALINSA, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, DIANA GUALTEROS JIMENEZ, WILLIAM FAJARADO ROJAS y CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN

- Existen pruebas en la presente investigación que son completamente ilícitas, ya que fueron obtenidas con violación al debido proceso y a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, por lo que tales pruebas deben ser excluidas. Para sustentar su argumento, hace referencia a la Sentencia C-165 de 2019 de la Corte Constitucional en la que se indica que 7a S/C y la Superintendencia de Sociedades no pueden realizar interceptaciones o registros, ni otras actividades probatorias que, según la constitución, se encuentran sometidas a reserva judicial; Así, en el presente caso la Delegatura obtuvo sin orden judicial información que reposaba en computadores personales, teléfonos celulares no corporativos, correos electrónicos de carácter personal y otros elementos que fueron utilizados como pruebas.

- No existe por parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS control sobre CATALINSA:

- No se encuentra suficientemente demostrada la conexidad entre las empresas MAUROS FOOD y CATALINSA, por cuanto las dos empresas llegaron a participar al mismo tiempo en el MCP y la capacidad de CATALINSA era y sigue siendo mucho menor a la de MAUROS FOOD, según los Registros únicos de Proponentes (RUP) de ambas compañías.

- Las coincidencias en espacios físicos y la tenencia de un mismo contador, se deben a que CATALINSA fue un emprendimiento de CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, según lo explicaron HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNÁNDO VILLALOBOS SABOGAL en sus declaraciones, y a la relación de confianza existente entre ellos. Esto está corroborado por los certificados de existencia y representación legal, así como demás documentos de constitución de CATALINSA.

- No hay ninguna prueba que demuestre que la supuesta inscripción del correo electrónico de CATALINSA en el dominio de MAUROS FOOD hubiese sido de conocimiento de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, además que la mencionada dirección electrónica (cmora@maurosfood.com) no era el utilizado por MAUROS FOOD como correo electrónico principal.

- HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS es solo un asesor de CATALINSA, que no hace parte su nómina, no imparte órdenes, sino que efectúa recomendaciones que deben ser avaladas por los directivos de la empresa. Tampoco tiene asignando un correo electrónico en la empresa, por lo que era justificable que la información a él enviada fuera también enviada al correo de la gerencia de la empresa.

- En las actas de asamblea, contratos y otros documentos de CATALINSA, nunca aparece como participante HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS.

- Que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS haya participado en la estructuración de estrategias de CATALINSA no es una conducta sospechosa, sino que más bien es natural e inherente a su calidad de asesor externo, teniendo en cuenta su experiencia en el campo de las finanzas y en la contratación estatal.

- En el presente caso es imposible la existencia de un acuerdo anticompetitivo, por los siguientes elementos fundamentales:

- Contrario a lo que señala la Delegatura, se da la existencia de un monopsonio. Los productos requeridos por la ALFM son de demanda única y de elasticidad casi inexistente. Si la agencia no solicita los productos, no habrá incentivo para los oferentes en producirlos puesto que hay un único comprador.

- La ALFM fija una banda de precios, con un piso y un techo que es el precio máximo que estaba dispuesta a pagar y obtener utilidades. Es decir que el presunto acuerdo no podría ser de carácter anticompetitivo, pues en este caso es el consumidor, la ALFM, quien estaría organizando su suministro al precio que le deja reservas.

- La Delegatura no tuvo en cuenta las pruebas sobre cotizaciones que solicitaba previamente la ALFM a los proveedores cuando iba a iniciar un proceso de compra y que muestran precios superiores a los que finalmente la agencia adquiría los productos debido a los altos volúmenes requeridos. Esto demuestra que la operación, aún con la existencia de un supuesto acuerdo, no atentaría contra la eficiencia económica, puesto que la agencia estaría logrando economías de escala extrayendo de los productores parte de su excedente, logrando la venta a precios inferiores.

- Es la ALFM quien tiene realmente la posibilidad de fijar la escala de precios de los productos requeridos para armar las raciones de campaña. La agencia al acudir al MCP de la BMC, tiene conocimiento de los precios que le son útiles y puede no realizar la operación si no encuentra el precio deseado.

- Este precio es determinado no solo por las pujas entre los competidores, sino también por pujas con el demandante de los productos, en este caso la ALFM que sale a las operaciones con precios muy por debajo del máximo estimado con la estrategia de subirlo hasta el punto que le resulte más satisfactorio. De esta manera, no puede hablarse de un acuerdo anticompetitivo puesto que, en todo caso, la agencia estaría adquiriendo los productos a los precios y las cantidades deseadas, obteniendo amplios excedentes.

- En el presente caso no hubo afectación a al bienestar del consumidor, teniendo en cuenta que no es la ALFM el consumidor final de los productos requeridos por ella sino que este consumidor final es el MINISTERIO DE DEFENSA, el cual no incurrió en erogaciones más allá de lo inicialmente presupuestado para la adquisición de los productos de raciones de campaña. No existen pruebas de que la ALFM o el MINISTERIO DE DEFENSA hayan pagado más de lo presupuestado o de que los precios de adquisición de los productos no estuvieran de acuerdo con su disponibilidad presupuestal.

- Aplicación indebida del régimen de competencia. En el presente caso, existe un régimen especial aplicable al mercado de valores, toda vez que las presuntas conductas objeto de la presente investigación fueron desarrolladas en el marco del MCP de la BMC. Este régimen es el derivado de la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010, que contienen normas encaminadas a proteger la libre competencia en el mercado de valores.

- Atipicidad de la conducta de acuerdo con el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por cuanto el presente caso no se trata de una licitación o concurso y tampoco puede hablarse de una distribución de las adjudicaciones de los contratos. En el marco de las ruedas y operaciones del MCP de la BMC no se expide ningún acto administrativo que adjudique un contrato estatal y tampoco surge para el oferente la obligación de suscribir un contrato de este tipo. Por lo tanto, no se cumple con los presupuestos indicados en la norma.

- Ausencia de responsabilidad de CATALINSA en el presente caso, por cuanto la conducta es atipica respecto del tipo imputado y, aún bajo el supuesto sostenido por la Delegatura, el presunto acuerdo no tendría el carácter de anticompetitivo pues no hubo afectación a la eficiencia económica ni al bienestar del consumidor. Adicionalmente, en la investigación no existe prueba de contacto alguno de los representantes legales de CATALINSA con los demás Investigados, por lo que no puede hablarse de su participación en un presunto acuerdo en razón a que nunca manifestó su voluntad en tal sentido.

- Ausencia de responsabilidad de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS. Para que un agente pueda ser sancionado como miembro de un supuesto acuerdo alegado por la Delegatura, debe tener al menos la posibilidad de participar en el proceso de selección. En el presente caso, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS ni siquiera está inscrito en el registro de proponentes, por lo que no puede afirmarse que es participante de dicho mercado. También es claro que las actuaciones por él desplegadas fueron en calidad de asesor y no como participante del mercado, por lo que es imposible hablar de colusión de su parte.

- Existen pruebas suficientes que demuestran que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS no era la única persona que utilizaba el correo electrónico gerencia@catalinsa.co; los correos dirigidos por DIANA GUALTEROS JIMÉNEZ, sin señalar como destinatario al investigado, y por entidades públicas que a dicho correo le dirigían información a WILLIAM FAJARDO ROJAS.

- Ausencia de responsabilidad de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL. No existen pruebas en la investigación que evidencien que su actuar fue más allá del de ser asesor de CATALINSA. No está probado que haya participado en el presunto acuerdo, ya que no hay ninguna comunicación o correo electrónico que lo vincule con los investigados, ni prueba de que participara en reuniones o tratos tendientes a facilitar o ejecutar un acuerdo anticompetitivo.

- En relación con el cuadro de distribución de operaciones encontrado cuando el investigado fue presidente de MAUROS FOOD, este archivo no fue encontrado en su correo electrónico ni en ningún equipo (teléfono celular o computador) a él vinculado. Además, toda vez que el cuadro hace referencia a información histórica de una empresa que no es investigada, mal puede endilgársele responsabilidad por este hecho a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, por cuanto esta sería derivada de su participación como directivo de MAUROS FOOD y no como asesor de CATALINSA.

- En relación con el presunto conocimiento que señala la Delegatura tenía LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL sobre los préstamos de bolsas entre competidores, para empaque de las raciones, estos préstamos en primer lugar no constituyen conductas anticompetitivas toda vez que fueron posteriores a la realización de las ruedas de negociación de la BMC, por lo que en ese momento ya no puede hablarse de competidores en el mercado. En segundo lugar, este préstamo es una operación eficiente, ya que una parte con déficit de un elemento le suministra a otra a cambio de una contra prestación un bien que requiere.

- Ausencia de responsabilidad de DIANA GUALTEROS JIMÉNEZ. No es cierto que la investigada haya ocultado el supuesto control de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS sobre CATALINSA, por cuanto no existe ninguna prueba (testimonio o documento) que lleve a tal conclusión. Lo que si aportó la investigada fueron pruebas de su relación directa con WILLIAM FAJARADO ROJAS y CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, representantes legales de CATALINSA, pero que en manera alguna demuestran la imputación hecha por al Delegatura.

Tampoco puede deducirse que, en virtud de su cargo, DIANA GUALTEROS JIMÉNEZ haya tenido conocimiento de un presunto acuerdo, toda vez que las conductas imputadas solo pueden serlo a título de culpa o dolo, elementos cuya existencia no fue probada en el presente caso.

- Ausencia de responsabilidad de WILLIAM FAJARADO ROJAS y CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (Representantes legales de CATALINSA). Si se sigue la tesis de la Delegatura según la cual HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS fue el controlante de CATALINSA, el hecho que los investigados sean representantes de legales de la empresa no implica per se que sean responsables por la conducta imputada, de acuerdo con la doctrina de la misma Superintendencia de Industria y Comercio (hace referencia a la Resolución 12992 de 2019).

- Si, por el contrario, se considera que WILLIAM FAJARADO ROJAS y CLAUDIA MARCELA GONZÁLÉZ MARTÍN son los verdaderos controlantes de la empresa, al no existir pruebas de comunicaciones de ellos con otros competidores, no podría imputarse cargo alguno ni a ellos a ni a CATALINSA.

5.2. Observaciones presentadas conjuntamente por IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE Y HERNÁN PRIETO MOLINA

- Las empresas investigadas han sostenido una larga relación con el MINISTERIO DE DEFENSA y la ALFM para la investigación y desarrollo de alimentos, lo cual es demostrado a través de las declaraciones rendidas por varios de los investigados y testimonios como los rendidos por CARLOS ELIÁN LIGARRETO, ANDREA JARA (comisionista de la BMC) quien presentó una carta en la que las FUERZAS ARMADAS solicitan a la sociedad comisionista de bolsa que las investigadas elaboren muestras de productos.

- La producción de comidas listas y panadería larga vida se hace en tiempos determinados que consideran diferentes etapas y que según el estándar de elaboración es entre 23 y 24 días, a lo cual debe sumársele el tiempo de constitución de garantías cuyo promedio es de 8 días, llegando a un total de aproximadamente 32 días.

- Existen diferencias en la producción de cada una de las comidas listas, lo cual implica que los fabricantes podrían concentrarse en la fabricación de comidas menos complejas y más rentables, escenario de competencia que existiría de no ser por la intervención y promoción de la ALFM, cuyo objetivo es conseguir la totalidad de las comidas y no solo algunas.

- La ALFM promovió y solicitó la coordinación entre las empresas investigadas, teniendo esta agencia pleno conocimiento de los tiempos de producción de los alimentos y que ninguna empresa individualmente podía producir la totalidad de productos requeridos. De esta manera, la ALFM promovió que cada empresa se enfocara en la producción de diferentes productos.

- La ALFM realizó las compras en la BMC para agilizar el proceso de adquisición de los productos que requería con urgencia y no para obtener pujas en los precios.

- En el Informe Motivado la Delegatura se rehúsa a considerar que los tiempos impuestos por la ALFM eran muy reducidos (esto se demuestra en los cuadros aportados por HERNANDO PRIETO y YASMÍN SUAREZ) siendo este el motivo por el cual las investigadas iniciaban la producción antes con la información entregada por la ALFM. Este hecho prueba la premisa de que la ALFM utilizó el MCP de la BMC por agilidad y sencillez.

- En el presente caso, el bienestar del consumidor no se satisface con las pujas a la baja, sino por la producción y entrega de los bienes en el menor tiempo posible. Ello es demostrado mediante los siguientes hechos:

- Las diferentes reuniones que la ALFM sostuvo con las empresas investigadas.

- El carácter particular del mercado en el que existe un reducido número de productores y un monopsonista que es la ALFM, que define los plazos en los que deben ser entregados los productos.

- La constante negativa de la ALFM a ampliar los plazos de entrega de los productos.

- Las motivaciones de las fuerzas armadas, expuestas en los correos electrónicos aportados por HERNANDO PRIETO.

- Las respuestas de los testigos ante las preguntas de la Delegatura por la falta de pujas, situación considerada como una restricción a la competencia, en este punto, Las respuestas fueron coincidentes en que la ALFM buscada obtener la totalidad de los productos y que la falta de pujas nunca fue importante.

- La ausencia de quejas o investigaciones por falta de pujas.

- No han existido afectaciones por el factor precio, por cuanto los precios acordados para los productos de raciones de campaña se basan en los estudios de mercado adelantados por el MINISTERIO DE DEFENSA y el modelo de costos elaborado por la ALFM antes de cada negociación y en los que se establecían márgenes de rentabilidad que eran efectivamente obtenidos por la ALFM en las operaciones de compra. De esta manera, la ALFM definía un suelo y un techo de precios, sin llegar a pagar nunca un precio mayor al definido en su presupuesto.

- La eventual pérdida de una reducción en el precio por la no realización de pujas a la baja en el marco de la BMC fue la contra prestación por obtener la totalidad de productos en el menor tiempo posible. De hecho, la conducta reiterada y consistente de la ALFM fue la de promover y aceptar la falta de pujas.

- Las empresas investigadas no incurrieron en decisiones de manipulación de precios ni directa ni Indirectamente.

- El MINISTERIO DE DEFENSA y la ALFM solicitaron a las investigadas la realización de actividades de investigación sobre los productos que componen las raciones de campaña, existiendo así un acuerdo para la investigación y desarrollo en los términos del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, Ello es demostrado mediante la carta presentada por ANDREA JARA y confirmada por CARLOS LIGARRETO donde se le asignaba a cada una de las investigadas el desarrollo de determinados productos. En consecuencia, la coordinación requerida por la ALFM fue una continuación del esquema plasmado en esta carta, y consistía en que cada investigada asumía determinados productos para evitar duplicar la producción asignada a otras para evitar qué algunos productos no fueran suministrados.

- El acuerdo existente entre la ALFM y las Investigadas tiene el carácter vertical.

- El acuerdo objeto de investigación no puede ser catalogado como horizontal, ya que se trata de un acuerdo vertical del cual hace parte la ALFM. Lo anterior se desprende del propio Informe Motivado que establece que fue la misma ALFM la que solicitó y promovió la coordinación.

- El objeto o propósito del acuerdo logrado entre la ALFM y las investigadas fue promover la totalidad de los productos “con independencia de las restricciones de tiempo y de las preferencias por determinados productos por consideraciones de facilidad y rentabilidad en su producción, para lo cual se evitaron duplicidades en la fabricación de los productos”.

- De la naturaleza vertical del acuerdo se derivan dos consecuencias: (i) la ALFM no puede considerarse como víctima de su propia solicitud; y (ii) los acuerdos verticales no están sometidos a la prohibición absoluta en derecho de la competencia sino a una relativa que exige analizar y balancear los aspectos procompetitivos y anticompetitivos.

- El acuerdo existente entre la ALFM y las Investigadas produjo efectos pro competitivos:

- Este caso implica la totalidad de agentes del mercado: 4 productores y 1 comprador monopsonista.

- En el Informe Motivado la Delegatura menciona que otras empresas diferentes a las investigadas participaron esporádicamente de los procesos de adquisición de la ALFM, lo que demuestra que el acuerdo no generó barreras de entrada.

- La ALFM como monopsonista tiene poder de mercado y tenía la facultad de imponer sus condiciones de negociación: (i) solicitaba el desarrollo de productos; (ii) fijaba un precio de compra que le producía rentabilidad; y (iii) imponía fechas de producción y entrega de los productos.

- El acuerdo produjo efectos pro competitivos tales como: (i) entrega de los productos en tiempos reducidos; (ii) suministro de la totalidad de los productos; (iii) satisfacción de las necesidades alimenticias de los soldados en operaciones militares; (iv) garantía de la defensa y seguridad nacionales; (v) desarrollo de nuevos productos alimenticios; (vi) evolución de la norma técnica militar; (vii) cumplimiento de los requerimientos de calidad de los productos; (viii) rentabilidad para la ALFM; (xix) y cumplimiento de la ALFM de sus contratos.

- El único elemento anticompetitivo al que alude la Delegatura es la supuesta ausencia de ahorros por la falta de pujas en las negociaciones, aspecto que no aceptan ni la ALFM, ni su sociedad comisionista, ni los investigados.

- Bajo las características del mercado, si cada investigada hubiese buscado una ganancia individual fabricando productos más rentables y de fácil preparación, la ALFM no hubiera adquirido la totalidad de los productos requeridos. De no existir esta situación la ALFM no habría promovido las reuniones entre las empresas investigadas ni promovido su coordinación, circunstancia que es negada por la Delegatura sin elementos probatorios suficientes.

- El resultado buscado por la ALFM podía obtenerse por la simple concurrencia de oferta y demanda. Así que su disyuntiva era entre promover la coordinación para que no hubiera duplicidad de productos y así contar con la totalidad de ellos o no intervenir y permitir que bajo el sistema de mercado ciego existieran pujas y que ciertos productos no fueran adquiridos,

- La ALFM conocía la capacidad instalada de las investigadas de modo que conocía que individualmente ninguna podía producir por si sola, en el escaso tiempo, la totalidad de productos.

- La ALFM adoptó una decisión racional e informada contando con el acompañamiento del departamento de negocios de la BMC y de su comisionista de bolsa. No le corresponde a la Autoridad de competencia reemplazar esta decisión.

- No existía la posibilidad de competencia en el escenario de mercado ya que las cantidades requeridas por la ALFM en un tiempo determinado eran superiores a la capacidad individual de cada investigada.

- En el presente caso no era posible paralizar la venta de raciones de campaña requeridas por las fuerzas militares, ya que se trata de bienes necesarios para la alimentación en operativos militares y, en consecuencia, para la seguridad y defensa nacional, por lo que no encuentra sentido alguno la postura de la Delegatura al exigir que los investigados debieron abstenerse de acceder a los requerimientos de la ALFM, denunciar la conducta y abstenerse de entregar la comida de las tropas en un país en guerra. La seguridad y defensa estatal es objeto misional que tiene primacía sobre otras consideraciones.

- Existen excepciones a la aplicación de la Ley de competencia en los casos en los que resulta necesario defender la estabilidad de sectores de vital importancia para la comunidad (artículo 1 de la Ley 155 de 1959; artículos 28 y 31 de la Ley 1340 de 2009).

En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio debe reconocer que en este caso la conducta es promovida por la entidad encargada de proveer alimentación a las fuerzas durante operaciones, en un país con una conocida situación de violencia. Este interés seguramente es de mayor relevancia social que la estabilidad financiera o la defensa del sector agropecuario. Por lo tanto, debe reconocerse la conducta promovida por la ALFM como excepcional y no ser sancionada incluso si se considera que encuadra en prohibiciones de las normas de competencia.

- La actuación de la ALFM se encuentra cubierta por presunción de legalidad y no ha sido declarada ilegal por un juez competente. La actuación de la agencia y sus funcionarios fue responsable y diligente porque promovió la asignación de los productos requeridos teniendo un solo costo específico el cual fue que no se presentaron pujas.

- La Delegatura pretende que sobre la falta de pujas recaiga una calificación de ilegalidad, desconociendo que los factores de la producción son escasos, y que la escasez se predica del tiempo de producción. La solución fue la promoción de la coordinación, siendo consistente con principios de la contratación estatal.

- El Superintendente debe tener en consideración las consecuencias de una decisión conforme a la recomendación del Informe Motivado, ya que abriría la puerta para discutir la responsabilidad estatal en que una entidad promueve una conducta ilegal.

- IBEASER y sus funcionarios actuaron de acuerdo con en el principio de confianza legítima, confiados en que la actitud de la ALFM de promover la coordinación era ajustada a derecho, por cuanto en esa actitud participó también el MINISTERIO DE DEFENSA, requiriendo la investigación y desarrollo de nuevos productos y estableciendo asignaciones de producción. Esta confianza se evidencia en la colaboración de IBEASER y sus funcionarios con la investigación, ya que estos rindieron declaraciones amplias, detalladas y exhaustivas y nunca pretendieron desconocer los cuadros de Excel, ni las comunicaciones entre las investigadas.

- Las negociaciones en la BMC son operaciones sometidas a las reglas del derecho privado: La relación entre las sociedades comisionistas y los mandantes vendedores es un contrato de derecho privado. Igualmente lo es el contrato que se celebra entre la comisionista vendedora y la comisionista compradora. Por lo tanto, cuando se celebra una rueda de negociación y ocurre el alcance de las pujas, no existe una adjudicación de un contrato estatal.

- Consideraciones respecto de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE:

- El control que resulta relevante para la Superintendencia de Industria y Comercio es el competitivo no el societario, por lo que la Delegatura incurre en un error al asumir que la situación de control societario implica un control competitivo. En el presente caso, la Delegatura omitió probar que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE tenia la capacidad de influenciar o dirigir las estrategias comerciales de IBEASER.

- Las decisiones respecto de los procesos de contratación de la ALFM a través del MCP de la BCM se realizaron conforme a las indicaciones que hacía el equipo técnico de IBEASER sin que correspondieran a decisiones tomadas por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, tal como lo corrobora su testimonio y el de HERNANDO PRIETO MOLINA.

- La Delegatura no probó que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE tuviera control competitivo sobre IBEASER ya que esta, como persona jurídica independiente, decidía sobre sus inversiones, productos ofrecidos, etc. Distinto es que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE como representante legal tuviera conocimiento sobre lo que ocurría en la empresa.

- Al no probar la situación de control viola el principio de presunción de inocencia por no poder desvirtuarla.

- La Delegatura asume equivocadamente que existe una responsabilidad directa de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE por ser una persona natural matriz de IBEASER.

- La Delegatura pretende que se sancione a IBEASER y a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE por los mismos hechos, siendo que este último no se presentó a ningún proceso como oferente ni ejecutó algún contrato y no se le puede asemejar como una empresa que participó en el mercado.

- No es cierto que LHO e IBEASER actúen bajo un tipo de control familiar. Distinto es que conociendo la capacidad de la primera, la segunda haya decidió participar como oferente plural con esta.

- JAVIER CAPARROSO HOYOS representó a IBEASER y no a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE por lo que este punto no le es reprochable.

- Las consideraciones que hace la Delegatura para recomendar a los agentes de mercado las hace únicamente sobre las empresas que participaron y no sobre su matriz controlante. Por lo que es controversial que, sin estudiar las actuaciones de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, quien no presentó ofertas ni ejecutó contratos, se determine su responsabilidad como agente de mercado.

- La Delegatura no determinó con claridad quién fue el agente del mercado que participó en el supuesto acuerdo si IBEASER o JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE.

- La sanción contemplada en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 es para personas jurídicas exclusivamente. En el presente caso, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE actuó como funcionario de IBEASER, por lo que su responsabilidad sería la de una persona natural al servicio de una jurídica.

- No hay diferencia entre sus funciones como representante legal y gerente, y las funciones que según el Informe Motivado ejerce como agente económico.

- Las actuaciones de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE en todo el periodo investigado se realizaron bajo la total convicción de ajustarse a la Ley.

- Dado que la responsabilidad de las personas naturales en derecho administrativo sancionador es por regla general de carácter subjetivo, siendo necesario demostrar el dolo o culpa, debe absolverse a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE.

- Consideraciones respecto de HERNANDO PRIETO MOLINA:

- HERNANDO PRIETO MOLINA ejerció funciones de vocería, dirección y liderazgo del equipo de trabajo para atender las compras de la ALFM y la coordinación con las investigadas. Pero su conducta se realizó bajo la creencia de que la gestión de la ALFM se ajustaba a leyes vigentes y que no constituyó una infracción.

- Se resalta el comportamiento cooperativo del investigado durante la investigación.

- Dado que la responsabilidad de las personas naturales en derecho administrativo sancionador es por regla general de carácter subjetivo, siendo necesario demostrar el dolo o culpa, debe absolverse a HERNANDO PRIETO MOLINA.

- Finalmente, se solicita un pronunciamiento del Superintendente sobre las causales de nulidad elevadas por los investigados, toda vez que el pronunciamiento hecho por la Delegatura en el Informe Motivado sobre las mismas es contrario a sus facultades. Estás solicitudes son:

- Durante la visita administrativa en la sede de IBEASER le fueron solicitados a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE y a HERNANDO PRIETO MOLINA sus equipos móviles de uso personal, sin que mediara orden judicial previa. Ahora bien, no es cierto que los entregaran de forma voluntaria porque se les dijo que ante la negativa sería sancionada con multa.

- El objeto de la visita de inspección no estaba delimitado. De acuerdo con la Sentencia C-165 de 2019 de la Corte Constitucional las visitas de inspección deben tener un objeto delimitado. Por lo anterior, debe considerarse que las pruebas que fueron obtenidas para iniciar la investigación fueron obtenidas de otro Expediente, las ordene de visita autorizaban recoger material probatorio relacionado con cualquier proceso de contratación.

- No se puede equiparar datos personales con información privada y reservada de las personas naturales, contrario a lo dicho por la Delegatura en el Informe Motivado.

5.3. Observaciones presentadas conjuntamente por LHO, LUZ ADRIANA ALMANZA LATORRE y RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN

- Caducidad de la facultad sancionatoria en varios procesos de negociación adelantados en la BMC. Considerando que el término de caducidad en contratos que han sido adjudicados comienza a partir de la liquidación del contrato y que en los procesos adelantados por la BMC y en el MCP la liquidación del contrato se produce el mismo día en que se efectúa la operación de compra, los procesos adelantados entre 2011 y 2014 serían objeto de caducidad.

- En el presente caso, hubo omisión del principio de tipicidad al adecuar una conducta reprochable en la contratación administrativa en un esquema de contratación principalmente privado.

- Se reconoció que el proceso en Bolsa es un proceso intermediado en el cual surge una relación jurídica representada en el contrato de comisión. Este contrato es definido como una especie de mandado en el artículo 1287 del Código de Comercio y, según la jurisprudencia y la doctrina tiene naturaleza exclusivamente privada.

- Lo anterior implica que LHO participó por medio de un contrato privado con su comisionista, sin tener ninguna otra relación con la ALFM. Además, al ser un contrato naturalmente sin representación, en el ámbito de los mercados en bolsa permite que el mercado sea ciego derivándose efectos de esa anonimidad en las transacciones.

- El contrato se suscribe entre las sociedades comisionistas que representan a la entidad y al oferente, no directamente entre estos últimos. Esto, conforme con el sistema de liquidación y compensación de operaciones establecido en el reglamento de la BMC. Por ende, no existe una relación contractual de carácter público porque quienes suscriben el acuerdo son dos privados.

- Por consiguiente, dada la forma en que se ejecutan las operaciones en la BMC, adecuar la conducta de colaboración de los investigados en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la cual reprocha acuerdos restrictivos en la contratación pública, desconoce que la relación entre los participantes es principalmente intermediada y regida por el derecho privado. En este tipo de casos, se ha imputado otros tipos del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 o la prohibición general, Ley 155 de 1959.

- El acuerdo de cooperación entre los investigados fue promovido por la ALFM en su búsqueda de eficiencias, disminución de tiempos de adquisición y con el fin de cumplir sus tiempos y obligaciones. Para esto, la ALFM promovió reuniones previas a la expedición de los boletines informativos, intercambios de información por fuera del mecanismo de contratación y comunicaciones que buscaban la habilitación de las empresas investigadas. Así mismo, monitoreo la cooperación entre los investigados para satisfacer la demanda en los tiempos requeridos, y, en general, las actividades en el escenario de las ruedas de negociación en la BMC. Por lo anterior, el principal objetivo de la ALFM no era obtener un mejor precio a través del MCP de la BMC, pues la construcción de su sistema de compra se hacía bajo la promoción de la cooperación entre las empresas investigadas y diferentes monitoreos que le permitían a la AFM cumplir con su objetivo de obtener su demanda en el tiempo requerido, como su mejor escenario. Tan es así que continuó con el esquema de promoción y monitoreo, aún con el conocimiento de la investigación y con el cambio de modalidad de compra

- La conducta de los investigados es justificada por la generación de eficiencias o beneficios para el mercado.

- Se debe reconocer la valoración realizada por CARLOS ELÍAN LIGARRETO en su testimonio, sobre la rentabilidad obtenida al precio máximo.

- No es correcta la postura de la Delegatura al señalar que el objeto del comportamiento en sí mismo fue anticompetítivo pues tuvo como fin desdibujar la selección objetiva, reflejada en el menor precio. Al respecto, no puede apreciarse la dinámica de este mercado como un axioma, esto es como una proposición que por evidente se acepta sin demostración, para el caso objeto de análisis, no aplica por dos razones fundamentales: (i) el conocimiento de las carencias o defectos en la falta de planeación y (ii) la intervención de la ALFM para alterar las condiciones del proceso de contratación, en la fórmula de promover un acuerdo de cooperación que tenía por finalidad beneficiar a la propia ALFM.

- Tanto la ALFM como la BMC, conocían (y habían elaborado) la ficha técnica, pero preferían dar prioridad a la necesidad de tiempo de la ALFM que a otras condiciones, como atenerse a la planeación.

- La intervención de la ALFM alteró las condiciones del proceso de contratación, en la fórmula de promover un acuerdo de cooperación que tenía por finalidad beneficiar a la propia ALFM, cuya finalidad era la de contar con un medio expedito para obtener el producto requerido en el menor tiempo posible. En consecuencia, que los agentes del mercado tenían como objeto suministrar en tiempo los bienes requeridos por la ALFM, es una muestra de las eficiencias.

- El acuerdo era necesario para que la ALFM obtuviera la variedad de productos requerida y para poder cumplir con la entrega de raciones, dados los tiempos establecidos para ello. La cooperación entre las empresas, promovida por la ALFM, generó las eficiencias buscadas por la propia Entidad, y las mismas redundaron en el cumplimiento de la Agencia con las Fuerzas Armadas y, como consecuencia, con los consumidores finales, que son el personal activo de las diferentes fuerzas y la Policía Nacional en operaciones por fuera de base militar.

- La afirmación de que LHO e IBEASER se encontraban bajo un grupo familiar no es acorde con la realidad económica de las empresas ni con la Ley 222 de 1995 frente a matrices y subordinadas, ni con la definición de control del Decreto 2153 de 1992. Lo que une a las dos empresas es la participación de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE en el capital de LHO con un 9%, hasta el momento en que fue vendida. Esta participación no le concedía ningún derecho especial (proviene de la división de acciones de sus padres) tampoco fue representante legal limitándose solo a participar en las reuniones de asamblea de socios.

- LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE no tiene participación accionaría o directiva en IBEASER. Al respecto, la Delegatura solo presenta dos escenarios: (i) el correo que muestra la Delegatura sobre el sellado de galletas muestra que no hay control y que fue un favor que esta le solicitó JUAN CARLOS ALMANSA por un inconveniente mecánico en LA HUERTA; y (ii) los cuartos fríos que estaba cotizando LHO, cuyas Inversiones no se pudieron realizar, requerían de los conocimientos de los socios y de JUAN CARLOS ALMANZA LATORRE quien tiene los conocimientos técnicos sobre estos productos. Enviarla la cotización no constituye un acto del que se derive control familiar.

- Que el operador JAVIER CAPARROSO HOYOS haya representado a LHO durante 2016 y su Intervención en el MCP de la BMC, son pruebas de la transparencia del mercado para ofrecer los bienes que requería la ALFM. Que las ruedas se realizaran bajo las condiciones que señala la Delegatura fue porque la ALFM quitó la naturaleza de mercado ciego, rol que también desarrolló la BMC.

- El precio fue un objetivo secundario del sistema de contratación de la ALFM, su objetivo principal se concentró en asegurar la cooperación de los proveedores para suministrar los productos que requería, utilizando el mercado de la BMC como un sistema ágil y flexible para la obtención de los componentes de la ración.

- En el Expediente y en las observaciones hay pruebas que demuestran que la ALFM no buscó el MCP de la BMC para realizar una selección objetiva. Lo anterior lo complementa la compra de productos de un día para otro, siendo necesaria la coordinación para poder cumplir.

- La ALFM era intermediaria, conseguía productos que había vendido previamente en un mercado en competencia, con su planeación y tiempos, además de salir al mercado con un precio que ya tenía definido y que superaba sus costos, permitiéndole obtener beneficios.

- LHO reconoce las actividades de cooperación para cubrir la necesidad manifiesta y expresa de la ALFM, de cumplir con sus obligaciones misionales y jurídicas. Sin embargo, no reconoce la existencia de alguna actividad anticompetitiva.

- La actuación de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, como gerente de LHO (cargo que ejerció hasta julio de 2017) en el MCP de la BMC, se realizaba mediante un contrato privado con una Sociedad Comisionista de Bolsa (en adelante SCB).

- En su declaración, LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE manifestó que su conocimiento de las circunstancias y los efectos de este, no permitían que comprendiera alguna violación a las normas de competencia. Para ella, la cooperación promovida por la propia ALFM no podía considerarse como una afectación a la libre competencia, quien sería el afectado resultaba Incluso beneficiándose.

- Finalmente, el Despacho debe acoger la recomendación de la Delegatura en el sentido de archivar la investigación respecto de RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN, ya que por razones de su cargo no colaboró, ejecutó, facilitó, toleró o autorizó alguno comportamiento reprochado. El investigado no tuvo participación en los procesos, y entre 2013 y 2017, se encontraba bajo subordinación del gerente de LHO.

5.4. Observaciones presentadas conjuntamente por PROLAC y ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO

- En la presente actuación se han presentado irregularidades que han transgredido los derechos de defensa y debido proceso de PROLAC y ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO.

- No fue realizado el adecuado desglose de los documentos correspondientes a información confidencial de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la ley 1340 de 2009, por lo que los investigados no tuvieron la oportunidad de aportar pruebas que controvirtieran dichos documentos.

- En la Resolución de Apertura de Investigación la Delegatura indica que los investigados no cumplieron con solicitudes relacionadas con los estados financieros de los últimos 3 años, cuando está probado en el Expediente que sí dieron cumplimiento oportuno a todos los requerimientos e instrucciones.

- En el Informe Motivado la Delegatura no valoró de manera íntegra y apropiada el acervo probatorio obrante en el Expediente, ya que fueron omitidas varias pruebas (documentales, testimoniales y técnicas) que demuestran que PROLAC no participó en un presunto acuerdo anticompetitivo, ni tenía la capacidad instalada para hacerlo.

- Ni PROLAC, ni su representante legal ni accionistas, hacen parte ni tuvieron relación alguna con los grupos familiares a los que alude la Delegatura y que fueron un factor determinante para la ejecución del presunto acuerdo colusorio.

- PROLAC no hace parte del grupo de empresas que según la Delegatura tenían un operador común en las operaciones efectuadas en la BMC para la adquisición de los productos requeridos por la ALFM.

- PROLAC siempre actuó a través de un solo comisionista que se dedicó exclusivamente a representar los intereses de esta empresa, sin que dicho operador actuara a otro proveedor en las ruedas de negociación. Que el señor JORGE ALEXANDER MUÑOZ, corredor de la Sociedad Comisionista RENTA Y CAMPO CORREDORES S.A. (en adelante REYCA), haya aparecido en la Resolución de Apertura de Investigación como operador de PROLAC y LHO se debe a un error, ya que de acuerdo con sus declaraciones y demás pruebas obrantes en el Expediente, está demostrado que únicamente representaba los intereses de PROLAC.

- Frente al hecho señalado tanto en la Resolución de Apertura como en el Informe Motivado sobre la no realización de pujas a la baja luego de manifestado el “conforme” frente al primer precio indicado por la ALFM, y que según la Delegatura es un aspecto determinante del presunto acuerdo colusorio, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos relacionados con el mercado de productos de comidas listas y panadería larga vida requeridos por la ALFM:

- Se trata de un mercado concentrado (no es líquido) y de interés público, en el que solo existe un comprador que es la ALFM y existen muy pocos oferentes que pueden cumplir con los requisitos de habilitación, lo cual está demostrado en varios dictámenes periciales obrantes en el Expediente (en particular el realizado por el Dr. EVEL LEONEL ARIZA MARÍN) y que la Delegatura desestimó.

- Los requerimientos de la ALFM, debido a las necesidades de las Fuerzas Armadas, implicaban demandas muy altas de productos en tiempos muy cortos.

- El actuar de PROLAC en cada rueda de negociación reflejaba su capacidad instalada, sin que pudiera aumentar sus niveles de producción, lo cual impedía que ofertara por todos los productos requeridos por la ALFM.

- Los precios a los que ofertaba PROLAC en las ruedas de negociación eran determinados con base en las condiciones de mercado y atendiendo sus costos de producción.

- No se sabía con certeza el momento en que la ALFM iba a acudir a la BMC para adquirir los alimentos que iban a hacer parte de las raciones de campaña.

- Los precios a los que finalmente eran adquiridos los productos a PROLAC se acercaban a los mínimos ofertados por la empresa, en razón a que los precios a los que salía a comprar la ALFM eran el producto de estudios de mercado elaborados con consultas de la agencia a los proveedores, entre ellos PROLAC.

- El rol que desempeña PROLAC, así como su capacidad en el mercado objeto de investigación, le imposibilitaba afectar las condiciones competitivas de dicho mercado pues cuenta con: (i) el patrimonio más pequeño de las que concurren en el mercado; (ii) ventas muy Inferiores respecto de los demás competidores (con excepción de BAALBEK que ya fue liquidada); y (iii) el sistema menos avanzado de producción y de gestión empresarial. Además, la empresa nunca hizo parte de la Asociación Colombiana de Proveedores de Alimentos (en adelante “ASOPROVAL”), ni de algún otro gremio que representara a los productores de este tipo de bienes. Todos estos aspectos justifican que PROLAC se haya habilitado a muchos más productos de los que realmente podía participar en las ruedas y operaciones, ya que no le era posible participar en todas las ruedas, ni tampoco podía renunciar de manera previa a un producto por la posibilidad de perderlo frente a un competidor.

- La participación de PROLAC en el MCP de la BMC obedeció a los principios de eficiencia, transparencia y confidencialidad.

- Principio de eficiencia: (i) no había circunstancia que impidiera el ejercicio de la libre competencia en el mercado de comidas listas y panadería larga vida puesto que, a pesar de tratarse de un mercado concentrado, cualquier agente podía participar siempre que reuniera los requisitos habilitantes; (ii) que no se presentaran pujas a la baja no quiere decir que la ALFM obtuviera precios superiores a los disponibles, por cuanto el precio con el que la agencia salía a comprar obedecía a un estudio en el que se obtenían márgenes; y (iii) el reglamento de la BMC nunca prohíbe que las operaciones se cierren con un único oferente y no existió inconformidad por parte de la ALFM en que las operaciones se cerrarán en tales condiciones.

- Principio de transparencia: el actuar de PROLAC y de la Sociedad Comisionista que representaba a la empresa, así como del operador que actuaba en las ruedas y operaciones, siempre estuvo sujeto al reglamento de la BMC. Esto se refleja en que el operador siempre actuó exclusivamente por el interés de PROLAC, sin que representara los intereses de otro oferente en las ruedas y operaciones ante la BMC.

- Principio de confidencialidad: en el presente caso es claro que no podía cumplirse con la naturaleza de “mercado ciego” a la que hace referencia la Delegatura, toda vez que por el mismo carácter de mercado concentrado que tiene el de los productos de comidas listas y panadería larga vida requeridos por la ALFM, esta agencia ya conocía quienes eran los proveedores y estos se conocían entre sí. Además, la ALFM citaba a estas empresas a reuniones con el fin de complementar los puntos de las ruedas de negociación y los tiempos de entrega de los productos. Lo anterior no riñe con el principio de confidencialidad para el caso de PROLAC, por cuanto esta empresa nunca reveló información estratégica a los demás competidores, información que estaba protegida por el hecho de que su operador en el BMC obraba en su exclusivo interés y no del de otros proveedores.

- Los boletines informativos correspondientes a las ruedas de negociación y las “tablas de distribución” analizados por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación y en el Informe Motivado, así como aquellos que no fueron analizados, no prueban la existencia de la conducta investigada en cabeza de PRÓLAC, en la medida en que dichas tablas no coinciden con los productos finalmente adjudicados a la empresa en las ruedas de negociación.

- Un ejemplo de esto es el cuadro denominado “Distribución Octubre de 2013” correspondiente a la imagen No. 24 de la Resolución de Apertura que indicaba que los productos “trucha con arroz" y “trucha con espagueti” iban a ser adjudicados a PROLAC, pero finalmente en el resultado de los productos adjudicados {tabla No. 7 de la Resolución de Apertura) dichos productos no fueron asignados a la empresa. Ello indica que: (i) la construcción de la Delegatura sobre un presunto acuerdo no es infalible; y (ii) no es posible sostener que PROLAC hubiera hecho parte del presunto acuerdo, puesto que no resultó beneficiada del mismo.

- En todo caso, PROLAC siempre resultaba adjudicataria de un número similar de productos, lo cual correspondía a su capacidad máxima instalada, y esos productos no eran siempre los mismos.

- El análisis de los dos correos electrónicos en los que se basó la Delegatura para imputar la presunta conducta a PROLAC y a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO fue totalmente descontextualizado.

- Respecto del correo del 4 de febrero de 2014 enviado por ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, y que contenía un cuadro titulado “división” de comidas, este tenía como finalidad compartir información sobre los productos de comida lista y panadería larga vida en los que PROLAC se había enfocado en ofertar, de acuerdo con su capacidad instalada, información que los demás competidores se encontraban en capacidad de predecir teniendo en cuenta el comportamiento de la empresa en las ruedas de negociación pasadas; por lo tanto, la información contenida en el mencionado correo no tenía la virtualidad de afectar la libre competencia. Adicionalmente, no había información sobre los precios mínimos ofrecidos por PROLAC.

- Respecto del correo del 5 de febrero de 2014 remitido por HERNANDO PRIETO MOLINA a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, este tampoco contiene información relacionada con los precios de los productos ofrecidos por PROLAC, ni tuvo la virtualidad de cambiar las condiciones del mercado.

- El actuar de los investigados, incluyendo PROLAC, y el intercambio de información entre estos fue pro competitivo.

- Pudo evidenciarse que en el mercado objeto de investigación concurrieron, a través de Sociedades Comisionistas y sus respectivos operadores, varios competidores distintos a los investigados, tales como Comestibles Dan Zona Franca S.A.S, Nestle de Colombia y Colombiana de Comercio, quienes cumplieron los requisitos de habilitación y lograron la adjudicación en varias operaciones. En consecuencia, no hubo ninguna afectación del mercado.

- La conducta de PROLAC y de los demás investigados benefició a la ALFM, por cuanto le permitió obtener la totalidad de los productos requeridos y en los cortos tiempos establecidos. Ello teniendo en cuenta que, más que la obtención del mejor precio, el objetivo del mercado de comidas listas y panadería larga vida para raciones militares tiene como principal objetivo garantizar el abastecimiento de estos productos en corto tiempo, lo que constituye una actividad de interés nacional.

- Es por lo anterior que la misma ALFM propendió por la comunicación permanente entre los actores del mercado. De esta manera, las comunicaciones entre los proveedores investigados y el intercambio de información sobre los productos que podían producir, trajeron el beneficio a la ALFM de cumplir con los requerimientos en los tiempos establecidos. Un comportamiento distinto, se hubiera traducido en un resultado contraproducente para los intereses de la única entidad estatal demandante de los productos.

- En caso de que el Superintendente de Industria y Comercio considere la imposición de una sanción administrativa a PROLAC y ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, los investigados solicitan se evalúen cuidadosamente los criterios de graduación de la sanción establecidos en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que el impacto de la conducta de los investigados sobre el mercado fue mínimo o casi inexistente ya que dicha conducta fue “pro competitiva", la mínima participación de PROLAC en la conducta investigada y su baja cuota de participación en el mercado.

5.5. Observaciones presentadas por JAVIER CAPARROSO HOYOS

- JAVIER CAPARROSO HOYOS no tuvo ninguna intervención en la discusión, definición y diseño de los presuntos acuerdos anticompetitivos objeto de la investigación.

- Aun siendo cierto el escenario de un acuerdo anticompetitivo en el presente caso, circunstancia que no le consta JAVIER CAPARROSO HOYOS, dicho acuerdo habría sido definido exclusivamente por las empresas CATALINSA, LHO, IBEASER, PROLAC y BAALBEK, ya que no existe ningún elemento probatorio que acredite la participación del investigado en su diseño, discusión, definición, negociación ni puesta en marcha.

- JAVIER CAPARROSO HOYOS no tiene la calidad de productor de los alimentos correspondientes al mercado objeto de la investigación, ni ninguna clase de alimentos, no ejerce control alguno sobre las empresas investigadas ni tenía capacidad dispositiva sobre cuáles alimentos producían, ni sobre sus cantidades. Además, las decisiones sobre la participación en los procesos de compra de alimentos adelantados por la ALFM en la BMC fueron tomadas exclusivamente por parte de las empresas investigadas.

- Las pruebas obrantes en el Expediente, en particular las declaraciones de los representantes legales de las empresas investigadas, indican que el presunto acuerdo fue celebrado bajo el auspicio y patrocinio de la ALFM, a través de reuniones en las que eran definidos los alimentos que serían producidos y proveídos por cada empresa, sin que JAVIER CAPARROSO HOYOS tuviera capacidad decisoria respecto de este esquema de distribución.

- JAVIER CAPARROSO HOYOS desconocía y siempre fue ajeno respecto de las particularidades, requerimientos y limitaciones de la producción de las empresas investigadas. Mal pudo haber participado en un acuerdo de algo que desconoce y le es ajeno.

- JAVIER CAPARROSO HOYOS no tenía capacidad de determinar o modificar los productos y precios señalados por sus mandantes.

- El investigado desarrollaba sus actuaciones ante la BMC en virtud de un contrato de comisión suscrito con las empresas investigadas y regido por lo dispuesto en el artículo 1287 del Código de Comercio. Consecuencia de lo anterior es que el investigado, al ser corredor de la Sociedad Comisionista COMFINAGRO, jamás fue empleado de CATALINSA, LHO, IBEASER, PROLAC y BAALBEK, sino que recibía y ejecutaba un encargo específico en los términos y lineamientos de los mandatos conferidos.

- De acuerdo con la naturaleza del contrato de mandato, no existe obligación para el mandatario de conocer o indagar sobre el origen o causa del negocio que el encomiendan celebrar, sino que solo está en el deber de tener claridad sobre las condiciones en las que será ejecutado. En consecuencia, la capacidad del investigado se limitaba exclusivamente a ofertar en el marco de las ruedas y operaciones de la BMC, los productos indicados por sus mandantes y a los precios Indicados por ellos, lo cual tiene sustento en lo indicado por el mismo JAVIER CAPARROSO HOYOS y los representantes legales de las empresas investigadas en sus declaraciones.

- En el presente caso no existió ningún conflicto de interés por parte de JAVIER CAPARROSO HOYOS

- En primer lugar, el investigado manifiesta que existe una contradicción por parte de la Delegatura en su informe Motivado, al indicar que no son de recibo las defensas encaminadas a demostrar la inexistencia de un conflicto de interés, puesto que esto no lo exoneraría de la “(...) aproximación que hace la autoridad de competencia respecto de su comportamiento”, siendo que en la Resolución de Apertura de Investigación, el presunto conflicto de interés fue base para imputar la conducta a JAVIER CAPARROSO HOYOS. Esta variación en el cargo representa una violación al debido proceso del investigado.

- En todo caso, el afirmar un supuesto conflicto de interés por parte de JAVIER CAPARROSO HOYOS en el presente caso, viene de un desconocimiento de la norma aplicable sobre la materia (artículo 2.11.4.2.1 del Decreto 255 de 2010), ya quede acuerdo con esta disposición el conflicto de interés se presenta cuando en “una misma rueda de negociación y PARA UN MISMO PRODUCTO” el comisionista representa de manera simultánea dos o más posturas de clientes distintos.

- Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso JAVIER CAPARROSO HOYOS nunca se vio inmerso en la necesidad de elegir o hacer prevalecer el interés de alguno de sus clientes sobre el otro, ya que en ningún momento recibió la orden de dos mandantes para ofertar simultáneamente por un mismo producto en el marco de las ruedas de negociación de la BMC para la adquisición de productos alimenticios por parte de la ALFM. De esta manera, la Delegatura se equivoca al asumir que en el marco de las ruedas de negociación de la BMC los conceptos de “habilitación" y “oferta” son lo mismo.

- En todo caso, y a pesar de que pueda existir un presunto conflicto de Intereses en cabeza de JAVIER CAPARROSO HOYOS, ello no implica la existencia de una conducta anticompetitiva.

- JAVIER CAPARROSO HOYOS no contribuyó a la realización del presunto acuerdo reprochado.

- Bajo el escenario de la existencia del presunto acuerdo anticompetitivo por parte de las empresas investigadas, y contrario a lo afirmado por la Delegatura en el Informe Motivado, la actuación de JAVIER CAPARROSO HOYOS no fue instrumental ya que la competencia ya habría sido afectada antes de que le fueran informados los productos por los cuales debía ofertar en el marco de las ruedas de negociación de la BMC.

- Antes de que el investigado recibiera las instrucciones por parte de sus clientes, estas empresas ya habrían previamente discutido y acordado la repartición de los productos objeto de la rueda de negociación, por lo que el investigado carecía de capacidad para variar ese resultado acordado.

- Sobre este punto, se hace énfasis en que el resultado de distribución de los productos se hubiera producido incluso si las empresas participantes estuvieran representadas por comisionistas u operadores diferentes, por cuanto el acuerdo fue de carácter previo a la realización de las ruedas. En efecto, en muchas de las operaciones y respecto de las cuales había cuadros de distribución, las empresas participantes acudieron ante la BMC a través de Sociedades Comisionistas y operadores distintos.

- JAVIER CAPARROSO HOYOS no actuó de forma dolosa o culposa en la ejecución del mandato encomendado.

- Para el investigado, y contrario a lo considerado por la Delegatura en el Informe Motivado, en el presente caso resulta importante hacer apreciación del criterio subjetivo respecto de su actuación, ya que en el Expediente no existe ninguna prueba de que haya tenido conocimiento de que las órdenes impartidas por sus mandantes obedecían a un acuerdo anticompetitivo entre ellos. Por el contrario, declaraciones como la de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y la del propio investigado, demuestran que este último nunca tuvo conocimiento de la conducta endilgada.

- En el presente caso no aplica la tesis de la responsabilidad objetiva que pretende hacer valer erróneamente la Delegatura, por cuanto el legislador no la estableció en relación con la conducta de “facilitar” un acuerdo anticompetitivo.

- La existencia de cuadros de distribución de productos en el computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS, contrario a lo afirmado por la Delegatura, puede obedecer a varias circunstancias distintas a que hubiera tenido conocimiento de un acuerdo anticompetitivo: (i) puede derivar de la especialidad de las empresas oferentes en desarrollo de sus procesos productivos: (ii) pueden corresponder a asignaciones realizadas por la misma ALFM; o (iii) puede responder a la predictibilidad del mercado, teniendo en cuenta los comportamientos en ruedas anteriores. De esta manera, debe aplicarse el principio de “In dubio pro administrado”, en favor de JAVIER CAPARROSO HOYOS.

- Los cuadros y demás información sustraída del computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS son pruebas obtenidas ilegalmente y en violación a sus derechos fundamentales, ya que se trataba de su computador personal y no medió orden judicial para tal efecto. En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en una extralimitación de sus facultades legales, vulnerando el derecho a la intimidad del investigado, por lo que las pruebas obtenidas son ilegales y deben ser excluidas del Expediente. Si bien en la sentencia C-165 de 2019 la Corte Constitucional admite la posibilidad de acceder a equipos de cómputo de una empresa, ello no autorizó el acceso o manipulación de un equipo personal sin contar con la orden previa de un juez.

5.6. Observaciones presentadas por COMFINAGRO

- La Delegatura parte de una errónea interpretación del proceso del MCP de la BMC, para sustentar la existencia de un conflicto de intereses y llegar a la conclusión que COMFINAGRO incurrió en la responsabilidad endilgada en el presente caso.

- Tanto en la Resolución de Apertura como en el Informe Motivado, al describir las fases del proceso ante la BMC, fueron omitidas 2 etapas fundamentales que son: (i) la definición de los productos por los cuales el operador puede cerrar las operaciones a través de la suscripción de mandatos y órdenes; y (ii) la inscripción de esos mandatos y órdenes, en el Libro de Registro Electrónico (LEO). Estas etapas se deducen claramente de varias declaraciones y testimonios practicados en la investigación, así como de las normas aplicables al MCP de la BMC.

- De acuerdo con lo anterior, si bien un proveedor participante puede estar habilitado para la totalidad de los productos objeto de una rueda de negociación, la definición de los productos por los cuales el operador correspondiente podrá negociar se concreta a través de la suscripción de los respectivos mandatos.

- Errónea imputación jurídica y fáctica a COMFINAGRO en el presente caso.

- En la Resolución de Apertura la Delegatura imputó a COMFINAGRO la vulneración del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), siendo evidente el error en la imputación jurídica ya que esta norma es aplicable únicamente para las personas naturales conforme a la ley y la jurisprudencia. El imputar a una persona jurídica conductas que tipifican infracciones para personas naturales, estaría vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, así como los principios de legalidad y tipicidad establecidos en el Artículo 29 de la Constitución.

- La imputación a COMFINAGRO consistió en haber facilitado la materialización del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente investigación, al haber omitido controlar el comportamiento de su operador JAVIER CAPARROSO HOYOS. Esta imputación contradice la misma doctrina de la SIC que indica que se requiere de una conducta activa para facilitar un acuerdo anticompetitivo y no una conducta pasiva (como la omisión en los controles), que fue lo que terminó imputándose a COMFINAGRO en el presente caso. En consecuencia, también hay un error en la imputación fáctica.

- Aún bajo el entendido que COMFINAGRO haya incurrido en omisiones en el control sobre el comportamiento de su operador JAVIER CAPARROSO HOYOS, se requiere al menos que la sociedad comisionista haya tenido conocimiento de los hechos relacionados con el presunto acuerdo anticompetitivo, lo cual no está demostrado en el presente caso conforme lo citado en la misma Resolución de Apertura y el Informe Motivado.

- La imputación fáctica efectuada por la Delegatura, tanto en la Resolución de Apertura como en el Informe Motivado, es inconsistente.

- La Delegatura de un lado indica que no resulta relevante para la investigación determinar la existencia de un conflicto de interés por parte de JAVIER CAPARROSO HOYOS, sino que efectivamente hubiera materializado los supuestos acuerdos entre los investigados al actuar como mandatario ante la BMC. Si esto es cierto, entonces no habría conexidad entre los controles por parte de la Sociedad Comisionista y los hechos objeto de la investigación.

- Ahora bien, la Delegatura señala de otra parte que es reprochable que un mismo operador haya actuado en representación de más de un cliente en una misma operación en el marco de las ruedas de negociación, y que esa actuación pudo ser evitada por COMFINAGRO si hubiera ejercido los controles correspondientes de acuerdo con el Reglamento Interno de la BMC, con lo que indica que la existencia de un conflicto de interés si es importante, siendo así inconsistente en su argumentación.

- El Informe Motivado es inconsistente, confuso y equivocado en cuanto a la acepción del conflicto de interés.

- La Delegatura entiende erróneamente que un conflicto de interés en el marco del MCP de la BMC se da cuando unos oferentes se habilitan para los mismos productos y son representados en la misma rueda de negociación por un mismo operador, siendo que el conflicto de interés se presenta cuando un mismo operador representa a más de un cliente en una misma operación. En este punto, la Delegatura no tiene en cuenta que la habilitación es un paso operativo en el que los operadores de las Sociedades Comisionistas no tienen ninguna injerencia y que la definición de los productos (y en consecuencia las operaciones) por los que deciden participar se concreta con la suscripción de los mandatos y órdenes correspondientes y su posterior registro.

- Es desde esta errónea interpretación sobre lo que es un conflicto de interés, que la Delegatura en el Informe Motivado señala una supuesta falta de control por parte de COMFINAGRO sobre la conducta de JAVIER CAPARROSO HOYOS, e imputa la conducta a la Sociedad Comisionista.

- En todo caso, no está demostrada la existencia de un conflicto de interés por parte de JAVIER CAPARROSO HOYOS en el periodo objeto de Investigación, ni una falla en el control por parte de COMFINAGRO, ya que el Libro de registro Electrónico (LEO) correspondiente a esta Sociedad Comisionista indica que para las ruedas de negociación llevadas a cabo en dicho periodo, el operador no recibía mandatos y órdenes de más de un cliente para cada operación.

- La Superintendencia de Industria y Comercio no tiene la facultad ni la competencia para determinar el cumplimiento de las normas aplicables al sector financiero y por las cuales reprocha el supuesto comportamiento en cabeza de COMFINAGRO, esta competencia claramente corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia.

- Ausencia de antijuridicidad y culpabilidad de la conducta de COMFINAGRO. Aún en el evento de insistir con la imputación a la Sociedad Comisionista con base en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por presuntamente haber facilitado el acuerdo objeto de la presente investigación (lo cual resultaría violatorio del principio de tipicidad), debe necesariamente adelantarse un análisis de antijuridicidad que llevaría a la conclusión que COMFINAGRO no lesionó ningún bien jurídico, por cuanto su actuar no fue determinante para la concreción del acuerdo ni de sus efectos.

- En todo caso, se encuentra demostrado que COMFINAGRO ejerció los controles correspondientes sobre sus operadores, Incluyendo JAVIER CAPARROSO HOYOS.

5.7. Observaciones presentadas por la BMC

- Se resalta el análisis detallado por parte de la Delegatura a lo largo de la investigación sobre el papel de la BMC en el proceso del Mercado de Compras Públicas, procediendo a enunciar algunos elementos que pueden reforzar la teoría del caso.

- En cuanto a la naturaleza del proceso MCP, la BMC hace las siguientes precisiones:

- El MCP de la BMC es uno de los escenarios de negociación correspondiente a las bolsas de productos, enunciadas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, como una de las modalidades de la selección abreviada para la adquisición de BCTU.

- A esta modalidad de la adquisición de BCTU a través de bolsas de productos, aplica el principio de selección objetiva, según lo dispone el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Este principio se materializa en el MCP, en tanto los procesos de contratación deben incluir como único factor el de selección del menor precio ofrecido.

- Lo anterior es ratificado en el Reglamento Interno de la BMC, el cual dispone el mecanismo de puja como herramienta que garantiza que en el desarrollo de las ruedas de negociación las entidades estatales obtengan el menor precio disponible.

- El Reglamento Interno de la BMC dispone que las pujas deben efectuarse por precio unitario a la baja, bien sea mediante posturas sucesivas con diminución de precios o posturas sucesivas con aumento de cantidades con un mismo valor de negociación.

- El Reglamento Interno de la BMC dispone que las operaciones realizadas en el MCP, deben ceñirse a lo previsto en la normatividad aplicable definida en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 4444 de 2008.

- Se resalta que la contratación celebrada en el marco del MCP respecto de los BCTU, se rige por el régimen de contratación privada y no pública.

- Sobre la relevancia del mecanismo de adquisición de BCTU en Bolsas de Productos en la contratación estatal, la BMC destaca lo siguiente:

- La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), ha destacado que el MCP tiene fundamento en la normativa que desarrolla la contratación estatal, particularmente la aplicable al proceso de selección abreviada para la adquisición de BCTU a través de Bolsas de Productos.

- La SFC considera igualmente que las disposiciones del Reglamento Interno de la BMC aplicables al MCP, deben actuar como normas extensivas al régimen de contratación estatal.

- De acuerdo con lo anterior, y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 1082 de 2015, las Entidades Estatales compradoras tienen un deber especial de planeación al momento de acceder al mecanismo de adquisición de BCTU a través de las bolsas de productos, con el fin de garantizar que el mecanismo elegido sea el que mejor satisfaga sus necesidades, en cuanto a eficacia y celeridad en la contratación, y en cuanto cumpla con los principios y objetivos del sistema de compra pública.

- La BMC concluye y hace énfasis en que el régimen de protección de la libre competencia resulta aplicable al MCP, a pesar de que los contratos suscritos por los investigados hayan sido de naturaleza privada.

- Respecto al funcionamiento de la BMC como una plataforma independiente de la conducta de las empresas investigadas, fue resaltado lo siguiente:

- El sistema del MCP que implementó la BMC, es un mecanismo idóneo que provee condiciones de transparencia y honorabilidad a las entidades públicas que acuden a él para sus procesos de adquisición.

- Una de las características principales del MCP que garantizan estas condiciones es la de operar como un “Mercado Ciego”, lo cual significa que tanto la entidad estatal como los potenciales proveedores no pueden interactuar directamente en ninguna de las etapas y que las Sociedades Comisionistas de Bolsa no deben tener conocimiento de por cuenta de quien actúan las demás SCB.

- La SCB que actúa por cuenta de la entidad estatal en el MCP, al inicio de las ruedas de negociación postula el precio base de compra, el cual va aumentando hasta que algún corredor manifieste su conforme. A partir de ahí se da inicio a viva voz de la realización de posturas sucesivas a la baja que mejoran el precio ofertado inicialmente. El objetivo de este sistema es claramente obtener la mejor postura para los intereses de la entidad.

- En cuanto a los conflictos de interés, la BMC ha dispuesto una normatividad integral y completa para su manejo por parte de los funcionarios vinculados a las SCB, normatividad que ha sido aprobada por la SFC. Particularmente, el Reglamento Interno de la BMC dispone en el Capítulo 6 del Libro Tercero que en las operaciones del MCP como deben actuar las SCB en la presencia de un conflicto de interés en la representación de más de un oferente, indicando que un operador solo puede actuar por cuenta de un proveedor en una misma negociación y que la SCB deberá informar a la BMC la forma en que dicho conflicto fue administrado.

- El Reglamento Interno de la BMC igualmente contiene en su libro Quinto un Código de Conducta en el que se resaltan normas que deben seguir tanto las SCB como sus operadores, para el manejo de los conflictos de interés. Este Código de Conducta, en primer lugar, desarrolla principios tales como el de integridad y confianza, el de lealtad y el de confidencialidad, de los cuales se deriva expresamente la prohibición de actuar cuando existe un conflicto de interés y de abstenerse de revelar la identidad de sus clientes o cualquier tipo de información que tenga la calidad de reservada.

- En segundo lugar, el Código de Conducta contiene obligaciones relevantes como la prohibición de realizar prácticas o actos contrarios a la libre competencia, manipular el mercado. Igualmente determina la manera como debe ser usada la información privilegiada y reservada, resaltando su confidencialidad.

- En tercer lugar, en los eventos que se presente un conflicto de interés, el Código de Conducta establece como procedimiento que la SCB debe poner en conocimiento de sus clientes dicho conflicto y proceder a ejecutar la operación respetando el orden de ingreso de las órdenes en el Libro de Órdenes establecido para tal efecto.

- La BMC hace énfasis en que siempre ha actuado de conformidad con la Ley y su Reglamento Interno y que, en el presente caso las actuaciones desplegadas por la ALFM fueron independientes y ajenas a los procedimientos establecidos para el MCP. Igualmente, ninguna de las intervenciones de la BMC o provisión de la plataforma del MCP permitió o facilitó el acuerdo anticompetitivo establecido por los investigados.

- La BMC destaca sus mecanismos de autorregulación y disciplinario, indicando que no solo cuenta con normas idóneas para habilitar una infraestructura libre de manipulación de mercados, sino que también cuenta con órganos autorreguladores independientes que ejercen supervisión e imponen las sanciones respectivas, sobre los agentes que vulneran el Código de Conducta establecido en el Reglamento Interno.

- Finalmente, se resalta que el trámite y procedimiento de la presente investigación fueron adelantados de manera correcta, permitiendo recaudar las pruebas coincidentes, concurrentes, conducentes, idóneas y convergentes encaminadas a soportar los argumentos de la Delegatura, proceso en el cual la BMC siempre estuvo dispuesta a prestar la colaboración debida.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 22 de julio de 2020 fue escuchado el Consejo Asesor de Competencia^[11], el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución, así como archivar la investigación respecto de quienes la parte resolutiva de la presente Resolución da cuenta.

SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo con artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Así, en virtud con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atenderlas reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[12] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". (Subraya y negrilla fuera de texto).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. La Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo^[13]. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado Infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por tal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos^[14].

En desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica^[15]. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su ingreso percápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos^[16].

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren^[17]. Un estudio que analizó el periodo comprendido entre 1990 y 2007 confirmó dicho postulado, al establecer que los consumidores latinoamericanos pagaron al menos US$35 billones de dólares extra debido a los acuerdos de precios surgidos de carteles internacionales, cifra que pudo haber sido mayor si el impacto creado por carteles domésticos hubiera también sido calculado^[18].

En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público invertido^[19]. Dada la escasez de los recursos públicos, conductas como éstas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo^[20].

Al ser la Superintendencia de Industria y Comercio responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, dicha vigilancia se hace extensiva a los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales, en donde resulta aún más imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[21], las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos;

(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;

(iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y

(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[22]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[23]; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos. En este último esquema, hay dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.

7.3. Marco normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en la conducta respecto de la cual fue formulado el pliego de cargos.

En primer lugar, en relación con la selección abreviada como modalidad de contratación pública para la adquisición de BCTU por parte de las entidades estatales, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente:

“Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(...)

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios /as entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;

(...)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

En cuanto al factor de evaluación en los procesos de adquisición de BCTU, y en aplicación del deber de selección objetiva, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone en su numeral 3:

“Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

(...)

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

(...)" (Subraya y negrilla fuera de texto).

De otra parte, en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia económica, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, señala lo siguiente:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(Subraya y negrilla fuera de texto).

En tanto que el numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señalan:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, te corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

7.4. De la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública) en el presente caso

Los acuerdos restrictivos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 comportan una conducta en la que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdo" contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.

Lo que resulta censurable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Estas conductas, son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Con el fin tener una perspectiva aún más clara acerca de las implicaciones que las prácticas anticompetitivas en procesos de selección pública pueden generar en Colombia, baste mencionar que en el año 2014 un número de 188.539 contratos estatales fueron suscritos, por un valor total de USD$23'571.227.000, equivalentes a 68.7 billones de pesos aproximadamente^[24].

No está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal^[25].

Es preciso anotar en este punto que, el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables por su objeto, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

Bajo el anterior contexto, el Despacho procederá a determinar si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si dicho comportamiento se enmarca en la conducta imputada.

En estos términos, para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado, luego de un detallado estudio del material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, que los investigados Infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que desde enero de 2011 y hasta al menos marzo de 2018 diseñaron y ejecutaron un acuerdo de distribución de adjudicaciones, en el curso de los procesos de selección adelantados ante la BMC para la adquisición de alimentos para raciones militares por parte de la ALFM.

Para llegar a esta conclusión, el Despacho presentará un análisis de la conducta estructurado en tres partes. En primer lugar, el Despacho hará un análisis del mercado afectado por la conducta anticompetitiva, describiendo el funcionamiento del MCP en la BMC, los procesos de adquisición que adelantó la ALFM en el periodo Investigado (2011-2018), así como el mercado de productos de comidas listas y panadería larga vida requeridos para las raciones de campaña.

En segundo lugar, se procederá con el estudio, a la luz del material probatorio obrante en el Expediente, de las circunstancias que propiciaron la realización del acuerdo anticompetitivo, que a saber son: (i) existencia de grupos familiares y situaciones de control sobre algunas de las empresas investigadas; y (ii) la conducta desplegada por la ALFM y la relación que mantuvo con los Investigados.

Finalmente, el Despacho determinará cómo fue realizado y ejecutado el acuerdo por parte de los investigados en el marco de los procesos adelantados en la BMC para la adquisición de los productos requeridos por la ALFM, y cómo dichas empresas se presentaron a los procesos aparentando ser competidoras sin competir realmente. Para esto, el Despacho procedió con el análisis de las pruebas relacionadas con las ruedas de negociación llevadas a cabo entre enero de 2011 y marzo de 2018, que demuestran la existencia de un acuerdo previo a la realización de las ruedas y que este fue efectivamente materializado con la adjudicación de los productos requeridos conforme a lo acordado entre los investigados.

7.4.1. El mercado de afectado por la conducta anticompetitiva

De forma previa a la descripción del mercado afectado por las conductas aquí investigadas, este Despacho considera Importante realizar una caracterización del proceso de compra de bienes y servicios a través de la BMC. Para tal fin, se resumirá el funcionamiento del MCP a través de la BMC, posteriormente se presentarán los procesos de selección que son objeto de análisis en la presente investigación y, finalmente, se realizará una caracterización de los productos involucrados en dichos procesos y en los que participan como proveedores los agentes de mercado investigados.

7.4.1.1. Funcionamiento del Mercado de Compras Públicas a través de la BMC

De acuerdo con la Ley 1150 de 2007, reglamentada mediante Decreto 1082 de 2015, las entidades estatales que pretendan realizar procesos de contratación mediante la modalidad de Selección Abreviada están facultadas a llevar a cabo dichos procesos a través de la BMC. Lo anterior, particularmente respecto de procesos de contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes, así como de producto de origen o destinación agropecuaria. Según el Estatuto de Contratación Pública, la finalidad de los procedimientos para la adquisición de BCTU es la de “lograr el mejor valor del dinero de los contribuyentes y de los demás recursos del Estado"^[26] mediante la adquisición de bienes y productos al menor precio posible. Es por ello que el factor principal de competencia y el garante de la selección objetiva es el menor precio.

En este sentido, la BMC se constituye como “un escenario de negociación de productos" en el que los clientes de Sociedades Comisionistas miembros de la Bolsa, pueden comprar o vender productos, obtener financiación o hacer inversiones.

La BMC pone a disposición de sus inversionistas un mercado que no requiere presencia física de los agentes en el escenario de negociación. Es una Sociedad Anónima de economía mixta, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Si bien la BMC ofrece servicios de productos agropecuarios e industriales, registro de facturas, transacciones en el mercado financiero, y, actúa como gestor del mercado de gas natural, para lo concerniente a la presente investigación, a continuación se caracterizará con mayor detalle su rol en el MCP.

El MCP^[27] es el espacio especializado de la BMC para atender necesidades de compra de diversas entidades del Estado que, mediante procesos de selección abreviada, pretenden realizar compras de BCTU y/o productos de origen y destinación agropecuaria.

El Decreto 2555 de 2010, en su artículo 2.11.1.1.9. establece que los sistemas de negociación de las bolsas de bienes y productos, como lo es el del presente caso, deben procurar, entre otros, por la más alta participación de agentes en los mismos y por promover eficiencia y transparencia en las operaciones. Así mismo establece que “dichos sistemas se deben diseñar para operar y ofrecer precios eficientes, así como para garantizar un tratamiento equitativo a todos los participantes. En consecuencia, las metodologías de negociación que adopten deben ser justas y ordenadas, de tal manera que se permita a los participantes obtener el mejor precio disponible en el sistema (...)”.

Así, es evidente que las transacciones que se realicen a través de las bolsas de productos, así como la actividad particular de la BMC, se encuentran regladas por principios de libre competencia económica. Debe resaltarse que, en escenarios en donde se emplean estos mecanismos para la adquisición de BCTU, obtener el mejor precio disponible es el más relevante, si no el único factor de evaluación. En este sentido, este tipo de transacciones deben, por su naturaleza, poder garantizar una asignación eficiente de recursos y, cualquier manipulación que impida dicho objetivo, desnaturalizaría las ventajas de su utilización por parte de las entidades públicas contratantes.

Lo anterior es ratificado por el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC en donde se establece que el mecanismo de puja previsto para las transacciones que allí se realicen deben garantizar que las entidades contratantes obtengan el menor precio disponible en el mercado. Es así como se prevé que las pujas se realicen por precio unitario a la baja, con posturas sucesivas que disminuyan dicho precio o que aumenten las cantidades sobre un mismo valor total^[28].

Durante el proceso de compra en la BMC, tanto la entidad pública contratante como todas aquellas personas, sin importar su naturaleza jurídica, que pretenden suministrar los bienes o servicios, deben actuar a través de una Sociedad Comisionista Miembro de la BMC, de modo que ninguna de las partes tenga conocimiento de quién es su contra parte, pero tenga certeza de que cumple con las condiciones necesarias para participar en el mercado.

Para realizar dichas compras, la BMC cuenta con un proceso en seis (6) etapas que se describe a continuación, y de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC:

Imagen No. 1: Etapas de funcionamiento y operación de la BMC

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[29]

Cuando las entidades públicas optan por hacer uso de la BMC para realizar sus procesos de contratación, pretenden obtener negociaciones en un escenario transparente, regulado y supervisado tanto por la Superintendencia Financiera de Colombia como por el órgano de autorregulación de la Bolsa, así como un proceso con múltiples oferentes, en un mercado ciego en el que los vendedores y compradores actúan a través de Sociedades Comisionistas de Bolsa en una puja tal que se presenta una formación objetiva de precios en el mercado. En otras palabras, ni la entidad estatal ni los proveedores pueden actuar directamente en ninguna de las etapas del proceso, y mucho menos en la rueda de negociación. Además, las Sociedades Comisionistas que los representan tampoco deben tener conocimiento por parte de quién actúan los demás participantes.

Así mismo, la BMC dispone que "las sociedades comisionistas miembros de la Bolsa y las personas naturales vinculadas a éstas deberán abstenerse de realizar, colaborar, cohonestar, autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con operaciones o cualquier otro acto relacionado que tenga por objeto o efecto (...) (i) afectar la libre formación de los precios en el mercado, (ii) disminuir, aumentar, estabilizar o mantener artificialmente el precio, la oferta o la demanda, y (iii) obstaculizar la libre concurrencia o interferir en las ofertas "^[30].

Las ruedas de negociación pueden contener una a múltiples operaciones, dependiendo de los productos a adquirir. La Sociedad Comisionista que actúa por cuenta de la entidad contratante postula un precio base por unidad de producto que va elevándose hasta un punto en el que algún corredor manifieste estar conforme con transar a dicho precio, pronunciando la expresión “conforme". A partir de este punto se inicia, a viva voz, la realización de pujas sucesivas a la baja que mejoren lo ofrecido por el proponente anterior.

Cuando transcurran más de tres (3) segundos sin que exista una puja mejor a la última realizada, se declara cerrada la operación y se entiende adjudicada a este último. En ese punto se emite un “comprobante de negociación” que acredita los términos en que ocurrió la operación.

Es Importante resaltar que el propósito de las ruedas de negociación es que las Sociedades Comisionistas de Bolsa habilitadas en cada operación compitan mediante pujas que permitan llegar a un adjudicatario, se reitera, con el menor precio posible, de modo que se realice una selección objetiva de los proveedores, en los términos exigidos por el Estatuto de Contratación.

Desde la primera etapa hasta el cierre de la negociación, transcurren aproximadamente 25 días hábiles, distribuidos en: (i) 10 días para la estructuración inicial de las Fichas Técnicas y la expresión de Interés de la autoridad contratante; (ii) 5 días para la publicación del primer boletín anunciando la necesidad de selección de la Sociedad Comisionista que actúa por cuenta de la entidad contratante; (iii) 3 días durante comentarlos y ajustes a las Fichas Técnicas y suscripción del contrato con la Sociedad Comisionista que actúa por cuenta de la entidad contratante; y (iv) 7 días para la publicación de las Fichas Técnicas definitivas y el desarrollo de la rueda de negociación^[31].

7.4.1.2. Procesos deselección para la adquisición de alimentos por parte de la ALFM a través del Mercado de Compras Públicas de la BMC

La ALFM es un establecimiento público de orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional que tiene como objetivo, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 4746 de 2005 “ejecutar las actividades de apoyo logístico y abastecimiento de bienes y servicios requeridos para atender las necesidades de las Fuerzas Militares”. Para el cumplimiento de sus funciones, acude a la BMC para adquirir, entre otros productos, bienes alimenticios con características técnicas uniformes.

El mecanismo para la adquisición de estos bienes y servicios mediante un intermediario, como lo es la ALFM, se debe a la necesidad de generar una agregación de la demanda que le permitiera a la agencia comprar grandes cantidades de productos al mejor precio posible, maximizando así las economías de escala resultantes de dicha agregación de demanda^[32]. Esto se traduce en un uso más eficiente de los recursos públicos destinados a este tipo de bienes y servicios.

Los procesos que se ven afectados por la conducta desplegada por los investigados fueron aquellos realizados por la ALFM desde por lo menos 2011 hasta marzo de 2018 en productos relacionados con los segmentos de “comidas listas” y “panadería de larga vida”. La escogencia de la modalidad de selección abreviada a través de la BMC por parte de la ALFM, obedece precisamente a la necesidad de la entidad de adquirir estos productos BCTU mediante un procedimiento que le permitiera adjudicar los productos a aquel proveedor que ofreciera el menor valor, con el propósito final de lograr beneficios tanto para ALFM como para la Fuerza Pública, consumidor final de las raciones de campaña, tal y como se desprende de los diferentes boletines informativos relacionados con los procesos de contratación analizados.

A continuación, se presentará un resumen de los 18 procesos afectados, relacionados directamente con Boletines Informativos expedidos por la BMC:

Tabla No. 1: Procesos adelantados por la ALFM en la BMC 2011-2018

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[33]

7.4.1. 3. Análisis del mercado de comidas listas y panadería larga vida para raciones militares

Como se evidenciará en el análisis de la conducta anticompetitiva, los productos en los cuales los investigados se habilitaban para participar como proveedores hacen referencia a productos de las categorías “comidas listas” y “panadería larga vida” como componentes esenciales de las raciones militares.

De acuerdo con la Norma Técnica NTMD-0065-A6 del MINISTERIO DE DEFENSA, una ración de campaña es un "conjunto de alimentos procesados semi-perecederos y otros productos que se suministran al ser humano adulto y sano, para que en un período de veinticuatro (24) horas le proporcione de forma balanceada las calorías y los nutrientes que requiere para suplir su tasa metabólica basal, recuperar el desgaste físico sufrido por el esfuerzo y las inclemencias del tiempo cuando las circunstancias no permiten el suministro de la alimentación convencional'.

Así mismo, las comidas listas son aquellas conformadas por alimentos previamente preparados, sazonados y empacados como unidad al vacío, que “representan un plato principal de una comida”. La Norma Técnica en mención específica que estos deben ser consumibles sin requerimientos adicionales de cocción o especificaciones de almacenamiento, y deben tener una vida útil mínima de dos (2) años.

Por su parte, los productos de panadería son componentes esenciales presentes en los menús de las tres comidas diarias principales: desayuno, almuerzo y comida de cada una de las raciones y también cuentan con condiciones específicas de almacenamiento, duración, contenido calórico, entre otros.

A continuación, el Despacho procederá a realizar una caracterización de estos productos, así como de la demanda y oferta que se generó de los mismos en el contexto de los procesos objeto de estudio.

Por el lado de la demanda, es evidente que la ALFM ha recurrido, de forma constante, al MCP de la BMC, proceso que se presentó de forma ininterrumpida desde 2011 y en un promedio de dos veces por año. Lo anterior implica que la demanda de la ALFM por los productos alimenticios que componen las raciones, que incluyen comidas listas y panadería, es predecible, con flujos constantes en el periodo de investigación. En este sentido, los proveedores de este tipo de bienes podían tener la certeza de que cada año la ALFM compraría dichos productos, independientemente del escenario en donde se realizara la compra o de cambios en detalles con relación a las cantidades.

Esta predictibilidad en la demanda es reconocida por organismos como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE”) como un elemento relevante, propio de las dinámicas transaccionales en el mercado, que incrementa la probabilidad o el riesgo de que los agentes que participan en este se coludan.

En sus observaciones al Informe Motivado, algunos de los investigados resaltaron el carácter monopsónico del mercado. En este sentido, el Despacho considera importante indicar que, no obstante la ALFM es el único comprador en este mercado, lo cierto es que al acudir al mismo mediante el mecanismo propuesto por la BMC en el MCP, la entidad lo que pretende es que la fijación de los precios se realice de la forma más objetiva y competida posible. Así, no es cierto que el carácter monopsónico del mercado lleve necesariamente a que existe un poder de fijación de todas y cada una de las variables competitivas por parte del comprador-incluyendo el precio- pues, como se mostró en la caracterización del MCP, en la BMC sucede justo lo contrario, esto es, que variables como el precio son fijadas en un escenario de competencia entre potenciales proveedores, impidiendo así la materialización del poder de negociación por parte del agente contratante.

Ahora bien, por el lado de la oferta, es importante destacar que la misma está concentrada. Tal y como fue mostrado por la Delegatura, durante el periodo de investigación se evidencia una cantidad limitada de agentes que se encontraron dispuestos a proveer comidas listas o panadería a la ALFM, en el marco de los procesos objeto de análisis.

Particularmente, para el caso de comidas listas, 5 empresas, las investigadas en el presente caso, se adjudicaron el 100% de los productos de esta categoría en todos los procesos analizados entre 2011 y 2015 y, a partir de 2015, con la salida de BAALBEK del mercado al ser liquidada judicialmente, el mercado se repartió entre las cuatro empresas restantes, casi en su totalidad.

Lo anterior también sucede en la categoría de panadería larga vida, en la que las empresas investigadas ofrecieron la totalidad de los productos, con participantes adicionales como TRIGUS S.A.S., INAVIGOR S.A.S. y VENTAS INSTITUCIONALES SAS. que participaron en el mercado en 2011 y, posteriormente, desaparecieron del mismo^[34].

Nuevamente, la concentración de la oferta resulta ser otra de las características inherentes al mercado que OCDE reconoce como un elemento que incrementa la probabilidad o el riesgo de que los agentes que participan en este se coludan. Lo anterior no quiere decir necesariamente que, al ser la oferta y la demanda predecibles y constantes en el mercado, el mismo se encuentre cartelizado. No obstante, para este Despacho sí resultan ser características importantes para entender el contexto en el que se desarrollaron las conductas que más adelante se estudian.

7.4.2. Circunstancias que propiciaron el acuerdo

A continuación el Despacho, con fundamento en las pruebas obrantes en el Expediente, procederá con una exposición y análisis de las circunstancias que facilitaron la realización del acuerdo colusorio por parte de los investigados, que a saber son: (i) existencia de grupos familiares y situaciones de control; y (ii) el comportamiento desplegado por la ALFM.

Sí bien dichas circunstancias no son reprochables per se por parte de esta Superintendencia, analizadas en conjunto con el material probatorio obrante en el Expediente sí resultan relevantes para el presente caso por cuanto constituyeron escenarios que propiciaron el contacto y coordinación entre los investigados de manera previa a los procesos adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC para la adquisición de los productos que conforman las raciones militares.

7.4.2.1. Existencia de grupos familiares empresariales y situaciones de control

Para este Despacho una de las circunstancias que propició la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva en el presente caso fue el hecho de que tres (3) de las empresas investigadas se encontraban bajo el control de dos grupos familiares específicos y que en cada uno de esos grupos fue identificada una persona que efectivamente ejercía dicho control. El hecho de pertenecer a un mismo grupo familiar llevó a que estas empresas mantuvieran un contacto permanente y actuaran de manera coordinada antes, durante y después de las ruedas de negociación en los procesos adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC.

De esta manera, el Despacho logró identificar la existencia del Grupo Familiar Villalobos al que pertenece la empresa CATALINSA, y del que hizo parte la hoy extinta MAUROS FOOD, siendo HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA y antiguo Gerente de MAUROS FOOD) quien ejerció el control competitivo efectivo sobre estas empresas, al determinar el comportamiento de ellas en el mercado y específicamente en su participación en los procesos de adquisición de la ALFM en el MCP de la BMC.

De otra parte, también fue identificado el Grupo Familiar Almansa al que pertenecen las empresas investigadas LHO e IBEASER, las cuales concurrieron a los procesos de adquisición de la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC de manera coordinada y de conformidad con un acuerdo que defraudó la libre competencia. En este grupo familiar se destaca el control ejercido por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER), quien impartía directrices en cuanto al comportamiento de estas empresas en el mercado y particularmente en su participación en los procesos de contratación de la ALFM.

Sobre este punto resulta pertinente recordar que el control competitivo, de acuerdo con la noción dispuesta por el numeral 4 del Decreto 2153 de 1992^[35] y desarrollada en varias oportunidades por esta Superintendencia^[36], hace referencia a la posibilidad de influir en las decisiones de un agente de mercado relacionadas con su comportamiento en el mercado. Ejemplos de esto incluyen, las decisiones que versen sobre: (i) la política empresarial; (ii) la iniciación o terminación de la actividad empresarial; (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa en cuestión; o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

Por este motivo, esta Superintendencia ha reconocido que el elemento esencial de la definición de control es que un agente de mercado tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otro^[37], concluyendo que se adquiere este control “cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una 'influencia material' sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificarla manera en que la empresa compite en el mercado"^[38].

Así, por ejemplo, en tratándose de procesos de contratación pública, la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir, de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son a todas luces parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa y por tanto, darían cuenta de la existencia de control.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho presentará el análisis respecto de la existencia de estos dos grupos familiares y del control ejercido por parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS sobre CATALINSA y la hoy liquidada MAUROS FOOD, así como del control ejercido por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE sobre LHO e IBEASER.

Grupo Familiar Villalobos

De acuerdo con el análisis del material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho llegó a concluir la existencia del Grupo Familiar Villalobos, al cual pertenece la empresa investigada CATALINSA y del que hizo parte la empresa MAUROS FOOD, hoy liquidada, siendo la primera sucesora de la posición en el mercado de la segunda. Igualmente, las pruebas obrantes en el Expediente llevaron al Despacho a concluir que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) es la persona que ejerció el control competitivo efectivo sobre estas empresas, al determinar el comportamiento de ellas en el mercado y específicamente en su participación en los procesos de adquisición de la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC.

En relación con la liquidada MAUROS FOOD, de la lectura del Certificado de Existencia y Representación Legal obrante en el Expediente^[39] se encuentra demostrado que esta empresa, constituida en 1999 y cuyo objeto principal era el de “la exploración por todos los métodos del procesamiento industrial de alimentos y su comercialización en forma directa o en coordinación y/o asociación con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que se ocupen en forma especializada de la misma actividad principal o ramas afines”, se encontraba bajo control de la familia Villalobos, ya que varios de sus miembros eran accionistas de la empresa y ocupaban cargos directivos, destacándose la calidad de presidente en cabeza de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y de gerente en cabeza de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS.

De otra parte, la empresa MAUROS FOOD participó activamente como proveedor en varios de los procesos de adquisición de la ALFM a través de las ruedas de negociación en el MCP de la BMC, hasta abril de 2011^[40]. Particularmente, la presente actuación administrativa da cuenta de la participación de MAUROS FOOD en la Rueda de Negociación del 26 y 27 de enero de 2011 correspondiente a los boletines informativos No. 019 y 135 de 2011, y la Rueda de Negociación del 26 y 27 de abril de 2011 correspondiente al boletín informativo No. 253 de 2011. Igualmente, tal y como lo demostrará el Despacho más adelante en la presente Resolución, MAUROS FOOD tuvo un rol determinante en los inicios del esquema anticompetitivo organizado y ejecutado por los investigados.

En cuanto a CATALINSA, el Despacho encontró los siguientes elementos probatorios que demuestran su pertenencia al Grupo Familiar Villalobos y que fue esta empresa la sucesora de la posición que tenía MAUROS FOOD en el mercado especialmente en lo relacionado con los procesos de adquisición de la ALFM en el MCP de la BMC:

- CATALINSA tiene idéntico objeto social que MAUROS FOOD, tal y como se desprende del Certificado de Existencia y Representación Legal de ambas empresas^[41].

- Antiguos empleados de MAUROS FOOD figuran actualmente como directivos de CATALINSA y como sus representantes legales. Así, WILLIAM FAJARDO ROJAS es su Representante Legal y Gerente, mientras que CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN es su Representante Legal suplente y Subgerente, siendo ambos socios de la empresa^[42].

- Para la renovación de la matrícula mercantil por parte de CATALINSA en los años 2010 y 2011, la empresa referenció un correo electrónico que era de dominio de MAUROS FOOD, tal y como puede verificarse al comparar ambos formularios^[43].

- En 2012, CATALINSA relacionó en su formulario de matrícula mercantil o de renovación un establecimiento de comercio ubicado en la misma dirección relacionada como uno de los establecimientos de comercio registrados por MAUROS FOOD en 2011, tal y como puede verificarse al comparar ambos formularios de registro^[44]. En forma similar, uno de los establecimientos de comercio registrados por CATALINSA, coincide con la dirección que MAUROS FOOD había señalado en su registro mercantil como dirección de notificaciones judiciales, la coincidencia de direcciones puede apreciarse al comparar ambos documentos^[45].

- Tanto MAUROS FOOD como CATALINSA tuvieron registrada a la misma firma RÍOS Y CAMACHO EFACONT LTDA como su revisora fiscal^[46].

- Tanto LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (apoderado y consultor externo de CATALINSA) como HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA), accionistas y respectivamente presidente y gerente de MAUROS FOOD, se encuentran vinculados a CATALINSA en calidad de asesores externos.

Sobre este punto, el Despacho destaca que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL fue designado como asesor comercial y de producción por parte de la asamblea de accionistas de CATALINSA el 13 de noviembre de 2012^[47], además que previamente, el 17 de septiembre de 2012 la misma asamblea le había otorgado un poder plenipotenciario para adelantar todo tipo de negocios en nombre de la empresa en Perú^[48].

De otra parte, también se destaca que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) fue nombrado por la asamblea de accionistas de CATALINSA como “consultor extemo de gerencia quien se desempeñará como asesor administrativo, financiero, tributario y demás funciones que pueda realizar, para dirigir los actos administrativos y comerciales de la empresa” (Subraya y negrilla fuera de texto)^[49].

- DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, quien fuera apoderada de MAUROS FOOD, fue vinculada a CATALINSA mediante contrato de trabajo como su Directora Jurídica el 5 de junio de 2013^[50].

- Uno de los elementos más importantes que encontró el Despacho y que le permitió demostrar la pertenencia de CATALINSA al Grupo Familiar Villalobos y que esta empresa entró a ocupar la posición que MAUROS FOOD tenía en el mercado, tiene relación con la dinámica en que el acuerdo anticompetitivo desplegado por los investigados.

Tal y como será expuesto en detalle más adelante al explicarse cómo fue efectuada la distribución de las adjudicaciones entre los investigados, el Despacho encontró que respecto de la Rueda de Negociación llevada a cabo el 29 de septiembre de 2011 por parte de la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, correspondiente al boletín Informativo No. 732 de 2011, en la tabla de distribución de productos compartida de manera previa entre ENRIQUE VARGAS TORRES (Director Ejecutivo de LHO), HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, mediante correo electrónico del 27 de septiembre de 2011^[51], son asignados unos productos a MAUROS FOOD, pero en el resultado de las adjudicaciones de la mencionada rueda de negociación estos productos terminaron siendo adjudicados a CATALINSA^[52], por cuanto MAUROS FOOD no participó.

Situación similar ocurrió con la Rueda de Negociación realizada los días 15, 16 y 17 de noviembre de 2011, correspondiente al boletín informativo No. 889 de 2011, respecto de la cual existe también una tabla de distribución compartida previamente entre los investigados y en la que fueron asignados unos productos a MAUROS FOOD^[53]. En el resultado de la mencionada rueda de negociación, esos productos terminaron siendo adjudicados a CATALINSA^[54], en razón a que MAUROS FOOD ya no participaba en estas ruedas de negociación.

- Otro elemento relacionado con la dinámica del acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por los investigados, y que demuestra la conexidad de CATALINSA con MAUROS FOOD, tiene que ver con que, luego de que MAUROS FOOD dejara de participar en los procesos de adquisición de la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, CATALINSA fue representada en varios de estos procesos por el mismo operador JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA)

 Finalmente, uno de los elementos más relevantes que permiten acreditar la pertenencia de CATALINSA al Grupo Familiar Villalobos y que esta fue la sucesora en el mercado de la posición que ocupaba MAUROS FOOD, en particular en los procesos de la ALFM en el MCP de la BMC, es precisamente el control que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS ejerce sobre esta empresa, lo cual se encuentra demostrado en las siguientes circunstancias probadas en el Expediente:

(i) La calidad de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS como asesor externo de CATALINSA con funciones de “consultor externo de gerencia quien se desempeñará como asesor administrativo, financiero, tributario y demás funciones que pueda realizar, para dirigir los actos administrativos y comerciales de la empresa” (Subraya y negrilla fuera de texto)^[55]. Para el Despacho, y contrario a lo manifestado por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y CATALINSA en su escrito de argumentos, este nombramiento no es el de un simple asesor externo que realiza recomendaciones, sino que efectivamente le son asignadas unas funciones relacionadas con la dirección de los asuntos administrativos y comerciales de la empresa.

(ii) El uso de la dirección de correo electrónico que identifica a la gerencia de CATALINSA (gerencia@catalinsa.co) por parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS para conocer de los asuntos e información gerencial de la empresa, y del reconocimiento por parte de empleados de la empresa e incluso por terceros como registrada a nombre del investigado. Esto puede corroborarse en varios correos electrónicos que obran como prueba en el Expediente, tales como el siguiente:

Imagen No. 2 - Correo del 6 de abril de 2017. Asunto: RE. Certificación

Fuente: Folio No. 18, Resolución No. 34188 de 2018 "Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos". Imagen No. 12- Correo electrónico “RE: certificación".

En el cuerpo de este correo electrónico, remitido por una funcionaria de COMFINAGRO a la dirección de correo gerencia@catalinsa.co, puede apreciarse claramente que está dirigido al “Dr. Mauricio Villalobos”^[56].

Este uso del correo electrónico de la gerencia de CATALINSA por parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS también es corroborado por distintas declaraciones practicadas en la presente actuación^[57].

(iii) Las instrucciones que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) impartía respecto de los asuntos administrativos y comerciales de CATALINSA. Como ejemplo, se encuentra el correo electrónico del 4 de febrero de 2014, remitido por DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA) a la subgerencia de CATALINSA y en el que se pone en conocimiento un acta de asamblea extraordinaria de accionistas, ajustada según las indicaciones de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS^[58], comunicación que demuestra claramente la injerencia de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS sobre asuntos internos de CATALINSA, tales como dar indicaciones respecto de los actos societarios de la empresa.

(iv) El reconocimiento de la calidad de representante de CATALINSA en cabeza de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS por parte de sus competidores, quienes lo identifican como la persona que toma las decisiones en la empresa y con quien deben entenderse en sus relaciones comerciales, siendo este un rol que supera la figura de un simple asesor externo. Prueba de ello se encuentra, por ejemplo, en las declaraciones de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal Suplente de PROLAC)^[59] y HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER)^[60] en las que reconocen la representación de CATALINSA por parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS.

(v) Las instrucciones que impartía HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y que determinaban el comportamiento de CATALINSA en el marco de los procesos de adquisición de la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC. Prueba de ello es que el mismo investigado admitió haber recomendado la contratación de JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) como operador de la empresa en estos procesos^[61]. De otra parte, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS era quien impartía las instrucciones en cuanto al análisis de los requisitos financieros y a la forma en que CATALINSA debía presentarse en los procesos de selección de la ALFM en el marco de la BMC^[62]. También se encontró que las instrucciones dadas desde CATALINSA a JAVIER CAPARROSO HOYOS en el desarrollo de los procesos de adquisición de la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, eran impartidas por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, tal y como lo admitió el operador de la empresa ante la BMC en su declaración^[63].

De acuerdo con las circunstancias expuestas, plenamente acreditadas mediante el material probatorio obrante en el Expediente, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS ejerce control competitivo sobre CATALINSA por cuanto se encuentra demostrado que tiene la posibilidad de determinar la política empresarial y comportamiento en el mercado de CATALINSA. De esta manera, no son de recibo las afirmaciones hechas por el investigado en su escrito de argumentos, al pretender negar el control ejercido por el investigado en los actos societarios de la empresa por cuanto su nombre no figuraba en los respectivos documentos, cuando en realidad impartía instrucciones en relación con los mismos.

Todos los anteriores elementos permiten en su conjunto concluir que CATALINSA es la sucesora en el mercado de la posición que ocupaba MAUROS FOOD, empresa de propiedad del Grupo Familiar Villalobos, y que esta sucesión fue materializada en la participación de los procesos de adquisición de productos adelantados por la ALFM a través del Mercado de Compras Públicas de la BMC. En consecuencia, no son de recibo para este Despacho los argumentos por parte de la empresa investigada tendientes a afirmar que en la presente actuación no está demostrada su conexidad con MAUROS FOOD.

De la misma manera, no son de recibo las afirmaciones según las cuales las coincidencias de espacios físicos, empleados y revisores fiscales con MAUROS FOOD, así como el uso de un correo de dominio de esta empresa para la inscripción en el registro mercantil de CATALINSA, obedezcan a razones distintas tales como el mencionado emprendimiento de CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (Representante Legal y Subgerente de CATALINSA). Todos estos elementos, analizados en conjunto con las demás circunstancias arriba mencionadas, demuestran con claridad la relación de conexidad existente entre MAUROS FOOD y CATALINSA, siendo esta sucesora de la posición en el mercado de la primera, y de su pertenencia al Grupo Familiar Villalobos.

Grupo Familiar Almansa

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho logró identificar fuertes vínculos entre LHO e IBEASER, y en los que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE juega un papel preponderante, todo lo cual lleva a concluir la existencia del Grupo Familiar Almansa al que pertenecen estas empresas investigadas, siendo esta una circunstancia que propició el acuerdo colusorio realizado y ejecutado en el marco de los procesos de adquisición de la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC.

Son varios los elementos encontrados por el Despacho en la presente actuación administrativa que soportan la anterior conclusión:

- En LHO, sociedad familiar fundada por los esposos LUIS ALFREDO ALMANSA RINCÓN y LUCY LATORRE DE ALMANSA y transformada en Sociedad por Acciones Simplificada en 2014^[64], han sido accionistas y han participado como representantes legales y directivos los hermanos ALMANSA LATORRE, entre ellos LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER), estos dos últimos vinculados a la presente actuación administrativa como investigados.

- JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER), de acuerdo con el certificado de matrícula mercantil obrante en el Expediente^[65], se encuentra registrado como persona natural cuya actividad económica es la de “(...) Elaboración de otros productos alimenticios N.C.P. (...) Actividades de otros servicios de comidas. (...) Elaboración de comidas y platos preparados. (...) Otras actividades especializadas para la construcción de edificios y obras de ingeniería civil”. De otra parte, en el mismo certificado de matrícula mercantil se encuentra Inscrita una situación de control empresarial en la que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER) figura como persona natural matriz y como empresas subordinadas IBEROAMERICANA DE EMPAQUES LTDA, IBEROAMERICANA HOTELERA S.A.S., IBEACON S.A.S e IBEASER, esta última vinculada a la presente actuación administrativa y de la que JUAN CARLOS ALMANSÁ LATORRE es su Gerente y Representante Legal.

Sobre este punto, esta Superintendencia encuentra pertinente reiterar lo Indicado en decisiones anteriores, en el sentido que la existencia del control societario, en los términos del Código de Comercio, en la mayoría de los casos es suficiente para concluir que también existe un control desde el punto de vista del derecho de la competencia, razón por la cual el control societario debe ser considerado como un elemento para la verificación de la existencia del control en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992^[66]. De esta manera resulta claro para el Despacho que la situación de control empresarial registrada ante cámara de comercio y en la que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE es la persona natural matriz de IBEASER, la cual figura como su subordinada, resulta suficiente para determinar la posibilidad de influenciar en el comportamiento de la empresa en el mercado, posibilidad que no es necesario que sea materializada por lo ya expuesto, y en consecuencia se verifica el control competitivo en los términos del numeral 4 del artículo 2153 de 1992.

- Adicional a su calidad de Gerente, Representante Legal y Persona Natural Matriz controlante de su subordinada IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE era consultado por los empleados de LHO sobre asuntos comerciales de la empresa, de la cual es accionista y en la que su hermana LUZ ADRIANA ALMANSA LA TORRE es Directora General.

La Calidad de accionista de LHO por parte de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente, Representante Legal y controlante de IBEASER), es demostrada mediante acta de junta extraordinaria de socios de la empresa del 10 de junio de 2014^[67], en la que el investigado aparece como dueño de 210.780 de las cuotas de la empresa (aproximadamente 9%), siendo las demás accionistas sus hermanas, entre ellas LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE.

De otra parte, en cuanto a que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE era consultado por los empleados de LHO sobre asuntos comerciales de la empresa, se encuentran pruebas como el correo electrónico del 27 de mayo de 2014, remitido al investigado por parte de YASMÍN SUÁREZ CABALLAS (Directora Administrativa de LHO) y en el que le consulta sobre una cotización sobre unos cuartos fríos en Fómeque^[68].

Igualmente, se encuentra el correo remitido por LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) el 25 de marzo de 2014 a funcionarios de IBEASER, incluyendo el mismo JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, y en el que se hace mención expresa de una autorización dada por este último para colaborar con la producción de bienes de panadería de larga vida que debían ser entregados a la ALFM^[69]. El citado correo se referencia a continuación:

Imagen No. 3: Correo electrónico del 25 de marzo de 2014. Asunto: “SOLICITUD DE 3.000 PANES AGENCIA LOGÍSITICA”

Fuente: Folio 791 del cuaderno público No. 5 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: SOLICITUD DE 3.000 PANES AGENCIA LOGISTICA).

El análisis de la citada comunicación permite al Despacho concluir que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE desempeñaba un rol determinante en las decisiones empresariales de LHO, ya que empleados de la empresa le consultaban directamente sobre asuntos relevantes para el giro ordinario de sus negocios, incluso dando autorizaciones a estos empleados, como lo fue en el caso de su hermana LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO). Adicionalmente, estas comunicaciones indican una clara relación de colaboración entre LHO e IBEASER, especialmente en lo que tenía que ver con los procesos de adquisición de BCTU requeridos por la ALFM.

 Las relaciones de colaboración entre LHO e IBEASER, y que fueron más evidentes tratándose de asuntos relacionados con los productos que requería la ALFM, lo cual encuentra soporte en distintas pruebas obrantes en el Expediente, tales como el citado correo electrónico del 25 de marzo de 2014, en el que LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) solicitó expresamente la colaboración de IBEASER para la producción de 1.500 unidades de pan de fruta y otras 1.500 unidades de Panetonne Italiano para ser entregados a la ALFM en el mes de abril de ese año, situación que fue reconocida por la misma investigada en su declaración^[70].

También se encuentra como prueba de la relación de colaboración existente entre LHO e IBEASER, el correo electrónico del 5 de abril de 2014, en el que LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) agradece al jefe de manufactura de IBEASER la ayuda prestada por esta empresa en “(...) la actividad de sellado de galleta (...)”^[71].

Otra circunstancia que acredita la existencia de los vínculos de colaboración entre LHO e IBEASER, es que estas dos empresas han decidido en varias ocasiones constituir formas asociativas con el fin de presentarse conjuntamente a los procesos de adquisición de BCTU de la ALFM y ejecutar los contratos que les fueran adjudicados. Ejemplo de esto está en la constitución, para los años 2012 y 2014, de la unión temporal RACIONES DE COLOMBIA con 95% de participación de IBEASER y un 5% de LHO, de lo cual dan cuenta los boletines informativos de la BMC para esos años, y de otra unión temporal creada por ambas compañías en marzo de 2018 con el fin de presentarse conjuntamente en un proceso de subasta inversa adelantado por la ALFM a través del SECOP, tal y como lo indicó ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS (Directora Administrativa de LHO) en su declaración^[72]. Si bien la conformación de uniones temporales no es reprochable por parte de esta Superintendencia, sí representa un elemento adicional que prueba la fuerte relación entre las dos empresas investigadas.

Los elementos probatorios anteriormente expuestos, demuestran la estrecha relación existente entre LHO e IBEASER como empresas pertenecientes al Grupo Familiar Almansa, y que contribuyeron a que se produjera un escenario propicio para el desarrollo y ejecución del acuerdo anticompetitivo por parte de los investigados en el marco de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el marco del MCP de la BMC.

Sobre este punto, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, para este Despacho no resultan de recibo los argumentos presentados por los investigados en sus escritos de observaciones, tendientes a negar los fuertes vínculos existentes entre IBEASER y LHO, su pertenencia al Grupo Familiar Almansa, así como el papel preponderante que jugó JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE en la relación con estas dos empresas, sobre todo en lo relativo a los procesos de adquisición de BCTU adelantados por la ALFM, circunstancias que han quedado plenamente demostradas en la presente actuación administrativa.

Ahora bien, el Despacho considera pertinente también dar respuesta a los argumentos de los investigados tendientes a señalar que en el presente caso no está probado que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE haya ejercido un control competitivo sobre IBEASER, a pesar de que el primero se encuentre inscrito en el registro mercantil como persona natural matriz de la segunda.

Estas afirmaciones no resultan de recibo por parte del Despacho por cuanto, retomando la definición de control competitivo expuesta al principio del presente acápite, el control en el derecho de la competencia se verifica cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa. Adicionalmente, conforme lo ha señalado esta Superintendencia en ocasiones anteriores, no es necesario que dicha posibilidad se haya materializado en el pasado o tenga que materializarse en el futuro ya que, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la posibilidad de influenciar es suficiente para que exista el control desde el punto de vista del derecho de la competencia^[73].

Incluso, aún bajo el supuesto que pretenden hacer valer los investigados en sus escritos de argumentos en el sentido de afirmar que no se ha materializado ningún tipo de control, el Despacho también encuentra elementos que llevan a concluir que la posibilidad que tiene JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE de influenciar en el comportamiento en el mercado de IBEASER se ha materializado en el presente caso; por ejemplo, mediante la autorización que dio para que la empresa prestara su colaboración en la producción de 3.000 unidades de pan para que LHO cumpliera con el suministro de estos productos a la ALFM.

7.4.2.2. El comportamiento de la ALFM

Para este Despacho, otra de las circunstancias que propició la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva en los procesos de adquisición en el marco del MCP de la BMC fue el comportamiento que desplegó la misma ALFM y las relaciones que mantuvo de manera constante con los investigados en relación con los procesos adelantados para la adquisición de los productos de comidas listas y panadería larga vida (BCTU) para la conformación de raciones militares.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho encontró que fueron tres las circunstancias en las que dicho comportamiento de la ALFM fue concretado, propiciando el acuerdo colusorio de los investigados: (i) la colaboración de los pocos oferentes existentes en el mercado en el desarrollo de nuevas tecnologías para estos productos y en la actualización de normas técnicas; (ii) las reuniones a las que la ALFM convocaba a las empresas investigadas, de manera previa a los procesos de adquisición en la BMC; y (iii) la interacción directa que mantuvo la ALFM con los proveedores durante el desarrollo de las ruedas de negociación del MCP de la BMC, así como posterior a estas.

(i) La ALFM requirió expresamente la colaboración de los proveedores en el desarrollo de nuevas tecnologías y actualización de normas técnicas de los productos que conforman las raciones militares

El material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa permite demostrar que la ALFM requirió expresamente de la colaboración de los pocos productores existentes en el mercado de comidas listas y de panadería larga vida para la conformación de raciones militares, entre ellos varios de los Investigados, para el desarrollo e incorporación de nuevas tecnologías, en particular para la mejora de la presentación, empaques y composición de los productos que conforman las raciones de campaña, así como en la actualización de las normas técnicas aplicables a estos productos.

De esta manera, se encuentran declaraciones de los mismos investigados que dan cuenta de las relaciones existentes con la agencia para tales fines.

Por ejemplo, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), indicó en su declaración lo siguiente^[74]:

“JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE:

(...) voy a remontarme a cuando estaba en La Huerta para que hagamos la diferencia, que fue cuando se cambió el tema de tecnología, por que nosotros arrancamos también con la lata en La Huerta de Oriente, en donde había varias empresas como Rica Rondo, Zenú, San Jorge y 9 o 10 empresas más que eran las que producían en lata.

En algún momento el director del Fondo Rotatorio del Ejercito importó unas raciones de España (...) le gustaron mucho al soldado por que eran raciones de bajo peso, entonces se reunieron ellos con el Ministerio de Defensa y a la conclusión que llegaron con un morral [esta es pequeña, la de lata multiplíquela casi por dos]. Si el peso de esto son 1.600 - 1.700 gramos, en lata era casi el doble, casi 4 kilos. Entonces era demasiado complicado para el soldado andar con la ración de campaña y con la lata.

¿La lata que presentaba? presentaba problemas desde el punto de vista táctico ¿por qué? porque era mucho más fácil identificar cuántos hombres estaban en el área, si habían 100 o 200 era muy complicado enterrar las latas, muchas veces las dejaban por el afán las dejaban tiradas y el enemigo perfectamente sabía cuántas personas estaban en el área y tuvieron problemas en su momento por eso, el otro tema era la reflexión de la lata, usted abre una lata y la deja al aire libre con el sol alcanza a reflectar (...)

Entonces el ejercito tomó la decisión en su momento de manejar el tema con una tecnología que es en bolsa en empaque flexible (.. J en su momento estaba La Huerta de Oriente y otra empresa, o bueno éramos varios, pero el Gobierno dijo ok (...), estoy hablando del Fondo Rotatorio del Ejercito, "o se modernizan las empresas o simplemente salen del mercado” (...).

En su momento La Huerta de Oriente, donde yo trabajaba, hizo un Joint Venture con CEPACO Foods (...) donde trajeron la tecnología, trajeron los equipos y nosotros empezamos a trabajar este empaque flexible Eso lo, en su momento arrancamos nosotros con este tema.

¿Adicionalmente que hizo (...) el Ejercito? El Ejercito cuando se dio cuenta que era un producto bastante complicado de manejar, crearon la norma técnica militar, la cual ya tiene 6 actualizaciones, entonces cuando crearon la norma técnica militar nos invitaron a nosotros, invitaron a varias empresas del sector (...), bueno ahí ustedes pueden ver cada vez que en la expedición de la norma todas las empresas participamos para el desarrollo de esta nueva tecnología.

(...)” (Subrayas y negrillas del Despacho).

El aparte citado de la declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), quien hace un recuento histórico de la participación de LHO y otros proveedores en el mercado de productos para raciones militares en Colombia, demuestra en primer lugar la necesidad que había al interior del Ejercito de cambiar a nuevas tecnologías de los empaques y presentación de los alimentos que conformaban las raciones, por cuanto los productos enlatados (de los cuales eran productores empresas reconocidas como Rica Rondo, Zenú y San Jorge) presentaban problemas en cuanto al peso de las raciones militares. En segundo lugar, la declaración también indica que LHO fue pionera en el desarrollo de las nuevas tecnologías de empaques flexibles y que posteriormente fue invitada, junto con otras empresas del sector, para participar en la inclusión de esta tecnología y en la creación de la norma técnica militar correspondiente.

Lo anterior, coincide con lo indicado por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA) en su declaración rendida en la presente actuación administrativa^[75]:

“HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS:

(...)

Dentro de todo el desarrollo de las negociaciones que se han dado, de Agencia Logística a través de la Bolsa Mercantil, eh se vuelve necesario por parte de la Agencia una serie de modificaciones a una de las barreras que tiene este mercado que son la norma técnica militar (...).

El Ministerio de Defensa y la Agencia Logística normalmente actualizan la norma técnica militar y solicitan cambiar menús, desarrollar nuevos productos, eh nos invitan a todos los productores de este tipo de productos a que planteemos nuevos productos, nuevos desarrollos y de esa forma nosotros si participábamos activamente en tratar de mejorar la ración de campaña para los soldados (...).

(...)

Realmente con MAUROS FOOD se da todo el desarrollo del cambio de la tecnología de la ración de campaña para las fuerzas militares, aquí antes la ración era a punta de latas

(...).

En su momento MAUROS FOOD apoya toda la decisión del ejercito a acercarse a una tecnología que era la líder en ese momento a nivel internacional que era la tecnología de Estados Unidos en bolsa flexible y MAUROS ayuda al Ministerio de Defensa, como todos los demás productores en su momento (...) colaboran con la modificación de la norma técnica militar para desarrollar la nueva tecnología y así se desarrollaron la mayoría de productos con ese cambio de tecnología que hubo en su momento para las fuerzas militares (...)” (Subrayas y negrillas del despacho).

Más adelante, cuando se le preguntó sobre quienes participaban en los procesos de actualización de las normas técnicas militares y sobre quién hacía las citaciones a estos procesos, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS respondió:

“Básicamente citaban a todos los proveedores de alguna forma de todos los productos que componen la ración (...), cualquiera que tuviera que ver en la producción de los componentes de la ración de campaña eran citados. Adicionalmente participaba, pues, el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y de Policía que estaban interesadas (...)”, es muy fácil ver en la norma técnica militar en la carátula los que participaban normalmente en estas actualizaciones (...).

(...)

La citación oficial normalmente era por el Ministerio de Defensa, a través de una oficina que se llama normalización, eh la Agencia Logística nos hacía saber que empezaba el proceso de adquisición de la norma y, pues había reuniones, había reuniones técnicas, había reuniones de trabajo, de necesidades (...), eso era un proceso que duraba fácilmente 3 meses, 4 meses y había muchas reuniones a lo largo de estas actualizaciones. ” (Subrayas y negrillas del Despacho)

Como puede observarse, lo declarado por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS coincide con lo indicado por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, en relación con la necesidad al interior de las Fuerzas Armadas de cambiar a nuevas tecnologías de los empaques y presentación de los alimentos que conformaban las raciones, mencionando el problema de los productos enlatados, por lo que también era necesaria la modificación de la norma técnica militar.

También coincide en afirmar que fue la misma agencia la que los invitó, junto con otros productores del sector, a participar activamente y apoyar en este proceso y en el desarrollo de las nuevas tecnologías de los empaques flexibles para las raciones, lo cual hizo principalmente a través de MAUROS FOOD, empresa de la cual fue gerente. De otra parte, también indicó que a los procesos de actualización de la norma técnica militar eran invitados por el MINISTERIO DE DEFENSA todos los productores de los componentes de las raciones, lo cual puede observarse en el texto de la misma norma técnica, y que era la ALFM la que les comunicaba cuando empezaban las reuniones para el proceso de actualización. Lo manifestado por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA), en cuanto a la participación de MAUROS FOOD en los procesos de actualización de la norma técnica militar por requerimiento expreso de la ALFM, es corroborado por lo manifestado por LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (apoderado y consultor externo de CATALINSA) en su declaración^[76].

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho procedió a revisar una de las actualizaciones de la Norma Técnica Militar obrante en el Expediente, esto es la No. NTMD-0065-A6 del 4 de mayo de 2016, y observó la participación en esta actualización de CATALINSA, LHO, PROLAC y BAALBEK^[77], lo cual verifica el comportamiento de la ALFM en el sentido de convocar a los proveedores investigados a estos procesos de actualización Finalmente, también se encuentra la declaración rendida por LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO), en la que manifestó, de una parte, que varios de los productores dedicados a los enlatados perdieron su interés en continuar participando de estos procesos relacionados con las raciones militares, por lo que empezaron las interacciones de las Fuerzas Armadas con aquellos proveedores dispuestos a desarrollar las nuevas tecnologías. De otra parte, también evidencian la colaboración constante de LHO, por requerimiento de la Agencia, tanto en las actualizaciones de la norma técnica militar, como en la ampliación de los menús y desarrollo de nuevos productos que conforman las raciones militares^[78].

El material probatorio expuesto demuestra la participación que tuvieron los investigados en el desarrollo e incorporación de nuevas tecnologías en la composición de los productos que conformaban las raciones militares, así como en la actualización de las normas técnicas aplicables a estos productos, participación que fue con la anuencia y solicitud de la ALFM.

Lo anterior, en consideración del Despacho, evidencia que la ALFM propició la formación de un escenario que propició el acuerdo colusorio celebrado y ejecutado por los investigados. Ello por cuanto al requerir de manera expresa de su colaboración en estos procesos, llevó a que los investigados terminaran influyendo en la determinación de las condiciones técnicas de los productos de los que finalmente iban a ser proveedores, sumándose el hecho que la misma ALFM los convocaba a reuniones de manera previa a la realización de los procesos de adquisición en el MCP de la BMC, como será expuesto a continuación.

(ii) La ALFM convocó a reuniones a las empresas investigadas, de manera previa a los procesos de adquisición en la BMC

De acuerdo con el análisis del material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho encontró demostrado que una de las circunstancias relacionadas con el comportamiento de la ALFM y que fueron determinantes para formar un escenario propicio para al acuerdo colusorio al que llegaron los investigados, fue precisamente que la agencia convocaba a reuniones de manera previa a las ruedas de negociación del MCP en la BMC que permitieron el contacto entre los oferentes de las comidas listas y la panadería larga vida para la conformación de las raciones militares.

Para el Despacho, este comportamiento por parte de la ALFM hizo que se desdibujara por completo el carácter de “mercado ciego” de las negociaciones que debían darse en el MCP de la BMC, por cuanto la agencia contratante conocía de antemano quiénes iban a ser sus oferentes en estos procesos. A su vez cada oferente, debido a que la ALFM compartía la información relacionada con las negociaciones, conocía de los productos y cantidades que Iba a requerir la ALFM de manera previa a los procesos, así como el precio de compra, y también tenían un contacto previo con quienes se suponían iban a ser sus competidores en las ruedas de negociación y los bienes y cantidades que cada uno de ellos podía producir.

Varias son las pruebas obrantes en el Expediente que dan cuenta de este comportamiento por parte de la ALFM, en particular se encuentran las declaraciones y testimonios de los representantes legales, directivos y empleados de las empresas investigadas y de funcionarios de la ALFM.

Así, por ejemplo, se encuentra lo manifestado por LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) en su declaración, cuando le fue preguntado sobre cómo los proveedores determinaban los productos por los cuales presentarían oferta^[79]:

“LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE: (...) pues éramos solamente cuatro proveedores, nos comunicábamos, nosotros interactuábamos para poder atender el requerimiento de la agencia y, pues, en ocasiones la Agencia Logística citaba a reuniones a todos los proveedores, no solo de comidas listas y panadería, sino de los otros implementos (...), nos citaba a todos los proveedores y pues va viendo la urgencia que ellos manifestaban y todo pues si, efectivamente nosotros hablábamos y decíamos "ay venga, [yo levantaba la mano] y decía yo puedo hacer el envuelto, el sudado de papa, esto me queda fácil, lo puedo conseguir rápido (...)” (Subrayas y negrilla del Despacho)

Más adelante, cuando se le preguntó sobre en qué momento era tomada la decisión por parte de los proveedores de a qué productos presentarse, la investigada indicó^[80]:

“LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE: (...) pues, si habla las reuniones, pues era posterior a las reuniones y si no había reunión, una vez nosotros conocíamos (os boletines, por que los conocíamos previamente, también nos comunicábamos y pues ya sabíamos que todo era de ya para ya, porque pues este sistema de contratación que se está llevando en bolsa, pues muy respetable y todo, pero pues los tiempos no nos dan, entonces ya nosotros sabíamos que nos iban a poner a correr y nos comunicábamos igualmente para ver que podía producir cada uno (...)” (Subrayas y negrilla del Despacho)

Posteriormente, al referirse a la urgencia con la que la ALFM requería los productos para conformar las raciones y lo cual justificaba la citación a las reuniones, LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE manifestó lo siguiente^[81]:

“LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE: (...) el objetivo final era poder atender los requerimientos de la Agencia Logística. Ellos eran los que, y ellos también eran conocedores que... de que nos comunicábamos, incluso nos decía, pues muchas veces las palabras que utilizaban eran por favor, no nos dejen morir', no podemos dejar este menú sin esta comida" (Subrayas y negrilla del Despacho)

De otra parte, se encuentra la declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), quien sobre el particular manifestó lo siguiente^[82]:

“JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE: (...) ¿a qué nos llevaba eso? pues a que hubiera una cooperación y una coordinación entre los empresarios y la agencia logística donde hubo reuniones con la agencia logística y donde nosotros realmente el fin era poderle cumplir a la agencia logística y a eso nos hemos dedicado todo este tiempo porque hemos estado en guerra (...)

Ellos lo sabían (refiriéndose a la Agencia) y con ellos se coordinaba; a ver, literalmente que nos decían a nosotros, perdóneme la palabra, “no nos vayan a dejar morir”, si, “por favor lo que necesitamos es que nos cumplan” (...)

(...) y el problema que yo veo realmente hoy en día es ese, si ellos (refiriéndose nuevamente a la Agencia) le pusieran un poquito de ordenamiento al mercado sería diferente, claro, utilizan la Bolsa Mercantil, vuelvo y repito: me parece que es el mecanismo más expedito que hay, y con todo y eso, con los tiempos que dan, no alcanzamos a cumplir, es muy complicado (...)”(Subrayas y negrilla del Despacho)

También se encuentra lo manifestado por HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) en su declaración, quien sobre las reuniones convocadas por la ALFM manifestó:

“HERNANDO PRIETO MOLINA: (...) en algunos momentos, el conocimiento sobre estas compras también se hacía de manera informal, sí?. No directamente a través de la Bolsa Mercantil, sino a través de diferentes escenarios directamente con la Agencia Logística'^[83]

(...)

“[c]onstantemente se hacían algunas reuniones en la Agencia Mercantil con diferentes temas, no solamente para ponemos en conocimiento de una próxima compra, sino de la necesidad de ofrecimiento, que eran diferentes temas que motivaban a la Agencia Logística directamente a los proveedores o a través de los comisionistas que tuviésemos que convocar a ciertas reuniones'^[84] (Subrayas y negrilla del Despacho)

Posteriormente, al referirse a los cuadros de distribución de productos entre los proveedores, HERNANDO PRIETO MOLINA señaló lo siguiente:

“HERNANDO PRIETO MOLINA: (...) básicamente el origen de esos cuadros se daba por la misma urgencia de la Agencia Logística y la manifestación que se daba de manera informal en las reuniones o hasta de manera formal a través de los comisionistas del por favor no nos dejen morir, por favor necesitamos que participen, por favor necesitamos que haya pluralidad de oferentes por cada producto ¿sí? era la única forma que en esa misma reunión, bien sea de manera formal, o algo cada una de las empresas empezaba a hacer esas simulaciones, a aterrizar las ideas en un papel, en un cuaderno, en un Excel, de qué podíamos hacer para que las cuatro, y única empresas, pudiéramos nosotros suplir esa necesidad de cantidades y tiempo que requería la Agencia Logística”^[85] (Subrayas y negrilla del Despacho)

En concordancia con las anteriores declaraciones, CARLOS ELIÁN LIGARRETO AVENDAÑO (antiguo director de cadena de suministros de la ALFM), señaló en su testimonio:

“CARLOS ELIÁN LIGARRETO AVENDAÑO: (...) [o]tra de las cosas que se hacía a nivel institucional de la Agencia Logística era hacer una reunión de coordinación, una reunión de coordinación previa a la publicación en muchas veces de la ficha técnica de negociación, donde a través de nuestro comisionista le decíamos mire, háganos un favor, a través de los históricos y estadísticos de los posibles oferentes que vayan a participar en este, en los posibles procesos, citen a todo el personal que componga (...) la línea de productos de raciones de campaña (...)”^[86]

(...)

"(...) el contenido de esa reunión básicamente era informarle a los posibles oferentes cuál iba a ser el proceso que la Agencia Logística iba a sacar al mercado para que ellos mismos conocieran de primera mano las necesidades de las fuerzas (...) siempre en aras de poder garantizar ese tiempo final que está determinado no por nosotros, por Agencia, sino por las mismas fuerzas, donde las fuerzas tenían... necesitan el producto para esa fecha y no era para después'^[87] (Subrayas y negrilla del Despacho)

Finalmente, se encuentra el testimonio de GINA ANDREA CASAS ROJAS (operadora de Mercado y Bolsa S.A, SCB que representó a la ALFM), quien al preguntársele sobre si conocía de las reuniones citadas por la ALFM, respondió^[88]:

“DELEGATURA: (...) ¿Entonces, el Despacho quisiera saber si usted sabe sí la ALFM citaba a los proveedores de comidas listas y panadería larga vida a reuniones para hablar de los procesos de selección para la compra de estos productos alimenticios?

GINA ANDREA CASAS ROJAS: Yo asumo que antes de comprarlo sí, porque los únicos que producen esos productos son los que están investigados. Porque tienen unas condiciones especiales (...) Yo asumo que sí". (Subrayas del Despacho)

Más adelante, la testigo señaló^[89]:

“GINA ANDREA CASAS ROJAS: (...) tienen que haberse hablado ya [la] agencia con los proveedores anteriormente para que ellos puedan entrar a producir con su tiempo prudente estos productos, porque ellos no pueden tener 'stokeados' en la bodega x cantidad de producto para poder entregar” (Subrayas y negrilla del Despacho).

Las pruebas anteriormente referenciadas demuestran que la ALFM tuvo un papel activo en cuanto a la realización de reuniones previas a las ruedas de negociación del MCP en la BMC, en las que citaba a los investigados aludiendo razones de urgencia. En estas reuniones, la ALFM compartía con los proveedores información de los productos y cantidades requeridos y que serian objeto de las próximas ruedas de negociación. Ello propició que los proveedores, posterior a estas reuniones, acordaran sobre qué productos se comprometerían a producir para poderle cumplir a la agencia en los tiempos exigidos por ella.

El Despacho igualmente advirtió que en muchos casos y en razón del afán y urgencia de cumplir con los tiempos exigidos por la ALFM, los proveedores investigados procedieron con la manufactura de los productos, incluso antes de realizarse las ruedas de negociación en la BMC. De ello da cuenta lo indicado por ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS (Directora Administrativa de LHO) en su declaración, cuando se le preguntó cómo hacía LHO para cumplir con los tiempos exigidos por la agencia:

“ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS: (...) Eh, pues, digamos que, eh, este es un ejercicio que pone, de que como le dije en la resolución lo plasmé teniendo en cuenta toda la información real que está en la compañía en temas de la negociación; claramente se evidencia que tuvimos que haber empezado a producir con anterioridad, si? O sea, porque no, si yo lo miro así no dan los tiempos (...) eso quiere decir que se tuvo que haber empezado, que es uno de los riesgos inclusive a producir sin haber sacado siquiera las garantías, porque no se cumpliría (... )^[90].

(...)

DELEGATURA: ¿Pero entonces, de manera general, que estrategias implementa la Huerta de Oriente para poder entregar en los tiempos (...)?

ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS: Pues digamos doctora que, hubo eventos específicos que yo recuerde en algún momento, donde teníamos que comprar o se me solicitó comprar materias primas, incluso antes de cerrar operación (...)^[91]” (Subrayas y negrilla del Despacho)

Ahora bien, a pesar de tratarse de procesos diferentes a los que son objeto de la presente actuación, el Despacho encuentra pertinente advertir que también encontró que la ALFM desplegó este mismo comportamiento de convocar a sus proveedores, de manera previa a la realización de procesos de selección abreviada por subasta inversa que fueron adelantados a través del SECOP II en el año 2018. Sobre el particular, se encuentra lo señalado por DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA), cuando le fue preguntado sobre si la ALFM había citado a este tipo de reuniones con posterioridad a la apertura de la presente investigación^[92]:

“DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ: Si doctor (...) si claro, hubo una compra que lleva a cabo la Agencia Logística de las Fuerzas Militares a través del SECOPII. Eso debió ser julio-agosto (...) es decir puedo tener tal vez la citación por correo (...) que iban a realizar una compra, que necesitaban realizar una compra, en ese momento, eh, yo asistí a la reunión, pues manifiestan lo mismo, eh, lo escaso de los tiempos, en fin, nos citan directamente la Agencia, yo no recuerdo cómo llega la citación, pero llega efectivamente.

La empresa para la que yo trabajo pues igual asiste, pero pues pendiente de que salieran los pliegos, porque eso va no lo hacen en el escenario de Bolsa Mercantil, sino lo realizan en el escenario del SECOPII, es decir por contratación estatal, pero la empresa para la que yo trabajo no podía presentarse por que no tenía certificación HACCP, en ese momento se había vencido (...), pero si hubo una citación y nosotros no pudimos pues presentar oferta por no contar con ese requisito." (Subrayas y negrilla del Despacho)

Más adelante, aclaró lo siguiente^[93]:

“DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ: (...) A nosotros nos citan, la entidad manifiesta una necesidad, cada uno hacía preguntas dependiendo sus condiciones como empresa, puntualmente yo hice la pregunta con respecto a qué iba a pasar con el certificado de calidad y yo íes expongo que yo no tengo certificado de calidad, que por lo tanto pues agradecía que me convocaran, pero, pues, que quería saber si el pliego iba a salir con esas condiciones y va el definitivo, si iba a hacer modificaciones porque va el pliego estaba en SECOP y solicitaba esa certificación”

Lo anterior es también corroborado por la declaración de ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS (Directora Administrativa de LHO), quien sobre el particular indicó lo siguiente:

“ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS: (...) se dieron 4 procesos adicionales (...) a través del SECOP, (...) el primero fue una subasta inversa electrónica, posteriormente se dieron de menor cuantía y el último que fue en octubre otra subasta inversa electrónica^[94].

“(...) y ellos (la Agencia) nos citan posteriormente a una reunión que se llevó a cabo en las instalaciones de la Agencia Logística (...) en ese momento pues yo hago presencia en la reunión y pues, eh, también las otras empresas que están dentro del mercado. En esa reunión claramente pues estaba el tema de la preocupación de nosotros por lo que se está presentando actualmente con el tema de la SIC en el tema de la Bolsa y, eh, se dio como el escenario para hablar de cómo (...) si nos podíamos presentar, porque habíamos dos, lo entendía así, dos proponentes que pues estábamos (...) técnicamente habilitados”^[95].

Más adelante afirmó:

“ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS: (...) la entidad (la ALFM) muy preocupada por el tema de que necesitaba los productos y ellos manifiestan pues que necesitan saber, que podemos colaborarle para entregarlos productos'^[96]

Luego de analizar los apartes de las declaraciones y testimonios arriba trascritos, el Despacho considera que deben destacarse varios aspectos en lo relacionado con el comportamiento de la ALFM:

- El hecho de que los proveedores de los productos requeridos por la ALFM se comunicaban e interactuaban, y que dicha interacción se debía en varias ocasiones a que la Agencia era quien los citaba a reuniones y que posterior a estas, los proveedores decidían por cuales productos ofertaban, lo cual era de pleno conocimiento por parte de la Agencia.

- Los proveedores ya tenían conocimiento del contenido de los boletines Informativos, de manera previa a las negociaciones en la BMC, por cuanto la agencia les informaba sobre ese contenido en las reuniones a las que los convocaba.

- En muchas ocasiones los proveedores iniciaban producción, incluso antes de las negociaciones en la BMC, todo por cumplir en los tiempos exigidos por la ALFM.

- La ALFM continuó con este mismo comportamiento de convocar a reuniones a sus proveedores, de manera previa a la realización de procesos de selección abreviada adelantados en el SECOP II.

Todos estos aspectos, en consideración del Despacho, promovieron la realización y ejecución del acuerdo colusorio por parte de los investigados. Es claro que las reuniones a las que convocaba la ALFM, y en las que informaba sobre las condiciones y las cantidades de los productos requeridos para la conformación de las raciones militares de manera previa a las negociaciones en el MCP de la BMC, constituyeron el escenario propicio para que los investigados se coordinaran y llegaran a acuerdos sobre los productos que ofertarían en las ruedas de negociación.

Ahora bien, sobre este punto el Despacho encuentra pertinente pronunciarse sobre los argumentos que algunos de los investigados han presentado en sus escritos de observaciones el Informe Motivado, afirmando que el acuerdo colusorio celebrado y ejecutado por ellos, se encuentra justificado por el comportamiento de la ALFM y aludiendo las razones de urgencia e inmediatez con las que la agencia requería los productos de comidas listas y panadería larga vida para raciones de campaña, al tratarse de bienes necesarios para la defensa nacional

Para el Despacho esta tesis es inadmisible, en primer lugar, porque en un segmento de tiempo del periodo investigado (2015-2018) los requerimientos disminuyeron considerablemente y aun así el acuerdo permaneció. Adicionalmente, sobre este punto también llama la atención que se alegue una supuesta urgencia por parte de la ALFM, cuando por lo ya expuesto está demostrado que el comportamiento de la agencia en relación con los procesos de adquisición en el MCP de la BMC fue recurrente y sistemático, prolongándose alrededor de 8 años (2011 -2018) y en 18 procesos de adquisición llevados a cabo durante este periodo, por lo que dichas razones de urgencia o falta de planeación pierden sustento.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia procederá a compulsar copia de la presente actuación a las autoridades competentes, esto es PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, para que en razón de sus competencias revisen el actuar de la ALFM en los procesos de contratación adelantados para la adquisición de los productos que conforman las raciones militares.

7.4.3. Análisis de la conducta de los investigados

Expuestas las circunstancias que propiciaron la realización y ejecución del acuerdo anticompetitivo por parte de los proveedores investigados, en el marco de los procesos de adquisición que adelantó la ALFM en el MCP de la BMC desde enero 2011 hasta al menos marzo de 2018, el Despacho procederá con la descripción de cómo este acuerdo colusorio fue realizado y efectivamente ejecutado, de acuerdo con el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa.

Para esto, en primer lugar el Despacho expondrá la dinámica de cómo fue realizado el acuerdo colusorio de los investigados en relación con los procesos de negociación adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC.

Luego, el análisis se concentrará en demostrar, con base en las pruebas recaudadas en la presente actuación (correos electrónicos, cuadros de distribución de adjudicaciones, conversaciones de WhatsApp, informes de la BMC, declaraciones, etc.), cómo esta dinámica afectó los procesos de adquisición llevados a cabo en la BMC en el periodo comprendido entre 2011 y 2015, y los procesos adelantados entre 2016 y marzo de 2018.

7.4.3.1. Dinámica del acuerdo

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho determinó que la dinámica del acuerdo realizado y ejecutado por los investigados en el marco de las negociaciones del MCP de la BMC, para la adquisición de productos de comidas listas y panadería larga vida por parte de la ALFM, fue la siguiente:

- Posterior a la publicación por parte de la BMC de los boletines informativos definitivos correspondientes a las ruedas de negociación, los cuales indicaban los productos, condiciones y cantidades requeridas por la ALFM, y con anterioridad a la realización de las ruedas de negociación, los proveedores investigados (MAUROS FOOD, posteriormente CATALINSA, LHO, PROLAC y BAALBEK) compartían información de cómo se distribuirían las adjudicaciones de las ventas de los productos, información que normalmente se encontraba contenida en unos cuadros de Excel de “distribución”.

En varias ocasiones, estos cuadros eran compartidos a través de correos electrónicos enviados entre las empresas proveedoras investigadas o por parte del operador que le era común a ellas, es decir JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

- En el desarrollo de cada rueda de negociación, la ALFM llegaba en cada operación a un precio tope por producto y cantidad requeridos, a lo que el corredor expresaba el “conforme” en nombre de una de las empresas participantes.

- Luego de esto, ninguna otra empresa habilitada para la operación del producto correspondiente realizaba lances de precios a la baja. Esto en razón a que el operador común solo había actuado en representación de una de ellas, o bien porque no había un mandato por los demás participantes para realizar esos lances.

- En consecuencia, la venta del producto en la operación terminaba siendo adjudicada a la empresa que había manifestado inicialmente su “conforme” y al precio tope indicado por el operador de la ALFM, sin que se diera la oportunidad de que ese precio fuera modificado a la baja por cuanto no se presentaban lances en tal sentido.

Sobre este punto, el Despacho encuentra pertinente advertir que en aquellas operaciones en las que se encontraban habilitados competidores que no hacían parte del acuerdo colusorio, estos sí realizaban lances de ofertas a la baja, por lo que empezaban las pujas entre los participantes, lo que llevaba a que la venta de los productos fuera adjudicada por precios considerablemente inferiores al precio tope inicialmente indicado por la ALFM a través de su operador.

Ejemplo de esto se encuentra en la operación identificada con No. 23697623, correspondiente al producto “jamonada”, en la que participó un operador con mandato de la empresa COMESTIBLES DAN ZONA FRANCA S.A.S., que empezó a realizar lances de precios a la baja, lo que hizo que el operador del otro proveedor habilitado para la operación hiciera lo mismo, dándose así una competencia por la adjudicación del producto, y lo que llevó a que el precio de adjudicación final fuera el más favorable. Lo anterior puede apreciarse en la siguiente gráfica:

Gráfica No. 1: Operación No. 23697623 “Jamonada"

Fuente: Elaboración Delegatura a partir de información allegada por la BMC, obrante en cuaderno reservado No.1- BMC.

Respecto de la gráfica resulta pertinente advertir que, si bien un agente ajeno al acuerdo participó en la operación iniciando una real competencia por la adjudicación de la venta del producto, esta puja solo se dio enfrentando a una sola empresa que sí hacia parte del acuerdo, en este caso LHO, sin que ningún otro proveedor (a través de su operador comisionista) participara de esta, lo cual es una constante que también encontró el Despacho en aquellas operaciones que intervenían empresas ajenas al acuerdo.

- Observando los resultados finales en cuanto a la adjudicación de las ventas por producto, estos coincidían con las distribuciones compartidas entre los participantes de manera previa a las ruedas de negociación, materializándose así el acuerdo.

- Uno de los aspectos principales que tiene que ver con la ejecución de la dinámica del acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por los investigados, más que una circunstancia que lo haya facilitado o propiciado es el relacionado con el hecho que un mismo operador actuaba por cuenta y representación de más de una de las empresas investigadas en una misma rueda de negociación y por los productos en los que estos proveedores se habilitaban, por lo que el Despacho considera pertinente proceder con un análisis de esta situación.

En efecto, en la presente actuación administrativa el Despacho encontró demostrado que JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), recibió mandato general de varios de los investigados, en particular de LHO, CATALINSA e IBEASER, para participar en su nombre y de manera simultánea en las ruedas de negociación en los procesos en la BMC,

Esta circunstancia se encuentra acreditada en los informes allegados por la BMC al Expediente, sobre las ruedas de negociación llevadas a cabo entre enero de 2011 y marzo de 2018, así como en las manifestaciones del mismo JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) en su declaración rendida en la presente actuación administrativa.

Estas pruebas dan cuenta, en primer lugar, de que en las operaciones llevadas a cabo entre 2011 y 2015 JAVIER CAPARROSO HOYOS tuvo la representación simultánea de dos empresas proveedoras que hicieron parte del acuerdo colusorio así: (i) MAUROS FOOD e IBEASER; (ii) CATALINSA e IBEASER; y (iii) CATALINSA y UNIÓN TEMPORAL RACIONES DE COLOMBIA (conformada por IBEASER y LHO)^[97]. En segundo lugar, indican que este operador ante la BMC, entre diciembre de 2015 y diciembre de 2016 tuvo la representación, en varias de las ruedas de negociación, de tres de las empresas investigadas que a saber son CATALINSA, IBEASER y LHO.

Sobre el particular, JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) señaló en su declaración^[98]:

“DELEGATURA: ¿Quiénes fueron sus clientes cuando se desempeñó como comisionista en... COMFINAGRO? Digamos, sus clientes en el mercado de compras públicas de la Bolsa Mercantil de Colombia para la adquisición de comidas listas y panadería de larga duración, específicamente para ese negocio.

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Ehh... específicamente para ese negocio en comidas listas y panadería con destino al negocio de raciones de campaña yo representé a CATALINSA y a IBEASER. Eh... el mandato de IBEASER me fue revocado en abril del 2017 y el mandato de la Huerta que...eh...la recuperé en mi opinión, eh lo operé desde diciembre del 2015 hasta diciembre del 2016. Es decir, eh... en el periodo del 2015-2016 las negociaciones que se hubieran presentado con destino a raciones de campaña representé a la Huerta de Oriente, a CATALINSA y a IBEASER, en los otros períodos representé a CATALINSA y a IBEASER.

DELEGATURA: Si te entendí, de 2015 a 2016 ¿representó a las tres compañías que menciona y en los otros?

JAVIER CAPARROSO HOYOS Solamente representaba a IBEASER y a CATALINSA DELEGATURA: ¿En los otros períodos?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Sí señor

DELEGATURA: ¿Y usted fue el único comisionista de COMFINAGRO, eh, o corredor que representó a estas empresas en las ruedas de negociación de esas operaciones, digamos, de 2011 a 2018?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Eh, si (...)"

Más adelante, al aclarar cómo funcionaban los mandatos de sus clientes previo a las ruedas de negociación, en investigado indicó:

“JAVIER CAPARROSO HOYOS: (...) Et día de la rueda de la negociación, (...), entonces los clientes [lo] llaman a uno y le dicen 'mire eh voy a ir a la negociación', ah bueno listo vamos aírala negociación eh, ¿hasta cuánto vamos a ir?, entonces ellos le dirán a uno 'mi autorización es que usted se baje 100 pesos', listo, entonces yo tengo que validar eso y ese es el resultado del mandato pero específicamente ese, eh eso se hace previo a la negociación vía telefónica pero es como resultado de la instrucción que a mí va me han impartido, entonces para entrar en un poquito en detalle, eso es un tema que se hace es telefónicamente previo a la negociación, el cliente me puede revocar el mandato, en su momento me dice 'no participe', entonces no necesariamente están escritos los productos o detallados los productos en los que ellos van a participar, por eso no, no hay ninguna información en los procesos de habilitación porque en los procesos de habilitación son de manera general o sea ellos se habilitan para todos los productos, hay un mandato general para la representación de todos los productos, pero previo a la negociación es mi responsabilidad validar, qué va en el negocio y sobre qué productos va”^[99]. (Subrayas del Despacho)

De lo señalado por JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), el Despacho encuentra demostrado que este operador ante la BMC en varios de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, representó los intereses de varias de las empresas investigadas y de manera simultánea, en particular de CATALINSA, IBEASER, LHO y en su momento MAUROS FOOD. Esta circunstancia, en consideración del Despacho hizo parte de la dinámica del acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por parte de los investigados, teniendo en cuenta que el operador de manera previa a las ruedas de negociación ya tenía conocimiento de la distribución de adjudicaciones efectuada por los proveedores investigados.

Ahora bien, sobre este punto el Despacho considera pertinente señalar que no resulta relevante para la presente actuación determinar si la representación simultánea de varios clientes en una rueda de negociación constituye o no un conflicto de intereses según el reglamento interno de la BMC, como lo señala la Delegatura en su Informe Motivado, básicamente por dos razones:

En primer lugar, no resulta clara la configuración de una situación de conflicto de interés en los términos del reglamento interno de la BMC (aclarando que no es un asunto que le compete definir a esta Superintendencia), ya que a pesar de que en el marco de los procesos adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC haya existido una habilitación general de los proveedores investigados por la totalidad de los productos objeto de la negociación, así como un mandato general para participar en las ruedas, ello no implica que para cada operación particular correspondiente a un producto se haya concretado por parte de todos los proveedores un mandato para participar en la operación realizando pujas a la baja.

Lo anterior lo observa el Despacho, primero, en la declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS cuando señala que previo a la rueda los clientes, a pesar de estar habilitados, podían dar la instrucción de no participar. Segundo, en los informes sobre los boletines de las ruedas de negociación allegados por la BMC al Expediente, puede apreciarse que en cada operación en la que están habilitados varios proveedores representados por una única SCB, solo aparece un corredor, en este caso JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) habilitado por una sola de las empresas proveedoras y no por todas. A manera de ejemplo, en el Boletín Informativo No. 923 de 2016, en la operación correspondiente a la negociación del “arroz con pollo”, se observa la siguiente información:

Imagen No.4: Operación “ARROZ CON POLLO”. Boletín Informativo No. 923 de 2016.

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

Como puede apreciarse, a pesar de que para la operación referenciada tres empresas se encuentran representadas por una misma SCB, en este caso LHO, CATALINSA e IBEASER representadas por COMFINGARO, pareciera que solo IBEASER otorgó mandato al operador JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) para que participara en la operación, sin que el resto de proveedores, incluyendo PROLAC que estaba representado por una SCB distinta, hubiesen otorgado mandato a su corredor en tal sentido.

Para el Despacho, la circunstancia aquí advertida es una prueba de la ejecución de la dinámica anticompetitiva ejecutada por los investigados, pero no necesariamente de un conflicto de interés en los términos del Reglamento Interno de la BMC.

En segundo lugar, independientemente de si se configura o no una situación de conflicto de intereses en cabeza de JAVIER CAPARROSO HOYOS, lo que está demostrado en la presente actuación administrativa es que este operador fue el instrumento a través del cual el acuerdo colusorio celebrado por los investigados fue ejecutado en el marco los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, toda vez que de manera previa a las ruedas de negociación el investigado ya tenía conocimiento de la distribución de adjudicaciones efectuada por los proveedores investigados y lo que hizo el operador fue actuar en cada operación siguiendo dicha distribución.

Como lo expondrá el Despacho más adelante en el presente acápite, en el computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS fueron encontrados varios de los archivos de distribución compartidos entre los investigados y cuyas fechas son anteriores a la realización de las ruedas de negociación de los procesos adelantados por la ALFM.

De esta manera, y dando respuesta a los argumentos presentados por JAVIER CAPARROSO HOYOS en el sentido que no incurrió en ningún conflicto de intereses, el Despacho no considera esta circunstancia relevante para efectos de la presente actuación administrativa, ya que se encuentra demostrado que su conducta facilitó la ejecución del acuerdo colusorio celebrado por los investigados.

La dinámica anticompetitiva arriba descrita y desplegada por los investigados, afectó un total de dieciocho (18) procesos de adquisición de productos para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el marco del MCP de la BMC, entre enero de 2011 y marzo de 2018, como lo expondrá el Despacho a continuación:

7.4.3.2. Procesos de adquisición afectados por la conducta

El Despacho encontró demostrado en la presente actuación administrativa que la anterior dinámica fue desplegada por los proveedores investigados, en 18 procesos de adquisición de productos de comidas listas y panadería larga vida para la conformación de raciones militares, adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC en el periodo transcurrido entre enero de 2011 y marzo de 2018.

A continuación, el Despacho, basándose en el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, presentará el análisis de cómo fue ejecutada la conducta anticompetitiva en cada uno de estos procesos de adquisición, teniendo en cuenta que por cada proceso corresponden 1 o más boletines informativos emitidos por la BMC.

De esta manera se presentará la forma en que, previo a cada proceso, los investigados procedieron con la distribución de las adjudicaciones de varios de los productos objeto de las negociaciones.

Igualmente, para la mayoría de estos procesos el Despacho hará uso de los cuadros comparativos construidos por la Delegatura con base en la información suministrada por la BMC, relacionada con los resultados finales de los procesos de adquisición^[100], y los archivos de distribución de adjudicaciones compartidos entre los investigados, que demuestran las coincidencias entre ambos.

En relación con el primer proceso de adquisición, correspondiente a los boletines Informativos No. 19 y No. 35 del 18 de enero de 2011 y a la Rueda de negociación del 19, 20 y 21 de enero de 2011, el Despacho encontró el siguiente archivo denominado “Distribución por mandante", que obra en el Expediente y fue encontrado en el computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), cuya fecha última de modificación es del 18 de enero de 2011, fecha en la que fueron publicados los boletines informativos No. 19 y No. 35^[101]

Imagen No. 5: Archivo de distribución "Distribución por Mandante"

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 - Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Distribución por mandante [4500237].

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados de este proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC los días 19, 20 y 21 de enero de 2011, con las distribuciones del archivo Excel arriba referenciado:

Tabla No. 2: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletines No. 019 y 035 de 2011

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en los boletines 019 y 035 de enero de 2011 publicados por la BMC, obrantes a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra la coincidencia entre el archivo de distribución compartido entre los investigados y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 19, 20 y 21 de enero de 2011 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. Adicionalmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el "conforme” en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

En cuanto al segundo proceso de adquisición, correspondiente al boletín Informativo No. 253 del 15 de abril de 2011 y a la rueda de negociación del 26 y 27 de abril de 2011, el Despacho encontró en el Expediente el archivo adjunto de Excel denominado "Distribución 2011.xls”, con última fecha de modificación del 18 de abril de 2011 a las 2:29 p.m., tres días después de la publicación del boletín informativo No. 253. Este archivo contiene 4 pestañas: i) "Enero 2011", ii) "Abril 2011”, iii) "Hoja2" y iv) "Hoja3" –las dos últimas en blanco–. En la pestaña denominada “Abril 2011”, se encuentra la siguiente distribución^[104]:

Imagen No. 6: Cuadro de distribución “Abril 2011”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos.

Archivo: RV_Distribución 2011.xls [2096968])

El anterior archivo, fue encontrado adjunto en el siguiente correo electrónico, el cual fue enviado el día 18 de abril de 2011 por ENRIQUE VARGAS TORRES (director ejecutivo de LHO) a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER) y a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA), quien en ese momento era Gerente de MAUROS FOOD. Este correo fue reenviado el 19 de abril de 2011 por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE al jefe de producción de IBEASER^[105].

Imagen No. 7: Correo del 19 de abril de 2011. Asunto: Distribución 2011 xls.

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: RV_Dístribución 2011.xls [2096968]).

Como puede observarse, en el anterior correo se evidencia que la “propuesta de distribución” de los productos de comidas listas y panadería larga vida fue compartida entre los investigados JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CVATALINSA), en ese momento gerente de MAUROS FOOD, con fechas anteriores a la realización de las ruedas de negociación, indicando que la idea es quedar “igual que antes" regresando un producto que estaba asignado a PROLAC (carne en goulash) para LHO. Es decir, en esta distribución claramente se encuentran las empresas investigadas LHO, IBEASER y PROLAC, así como MAUROS FOOD cuya posición fue posteriormente ocupada por CATALINSA.

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC los días 26 y 27 abril de 2011, con las distribuciones del archivo Excel arriba referenciado y que fue compartido entre los investigados.

Tabla No.3: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletín No. 253 de 15 de abril de 2011.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en el boletín 253 de 2011 publicado por la BMC, obrante a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra una vez más la coincidencia entre el archivo de distribución compartido entre los investigados y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 26 y 27 de abril de 2011 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. Adicionalmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el “conforme" en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

También se suma el hecho que dos proveedores habilitados en la rueda –IBEASER y CATALINSA– fueron representados por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

En relación con el tercer proceso de adquisición, correspondiente al boletín informativo No. 732 del 22 de septiembre de 2011 y la rueda de negociación del 29 de septiembre de 2011, el Despacho encontró en el Expediente el siguiente correo electrónico enviado inicialmente por ENRIQUE VARGAS TORRES (Director Ejecutivo de LHO) a HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) y a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA) en ese momento también Gerente de MAUROS FOOD, en el que fue encontrada una tabla de distribución de productos alimenticios para “COMIDAS LISTAS”^[106]:

Imagen No.8: Archivo de distribución “COMIDAS LISTAS”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-HAL-2. subcarpeta: Archivos. Archivo: RVJ6171116]).

Igualmente, se encontró que el 28 de septiembre de 2011 –un día antes del desarrollo de la rueda de negociación–, HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) reenvío el correo citado a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), haciendo la anotación de “quedo en espera de sus comentarios”, tal y como es ilustrado a continuación:

Imagen No. 9. Correo del 28 de septiembre de 2011. Asunto: Rv.

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: RVJ6171116]

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC el 29 de septiembre de 2011, con las distribuciones del archivo Excel arriba referenciado y que fue compartido entre los investigados.

Tabla No. 4: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletín No. 732 de 22 de septiembre de 2011.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en el boletín 732 de 2011 publicado por BMC, obrante a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1,

El anterior cuadro demuestra la coincidencia entre el archivo de distribución compartido entre los investigados y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 29 de septiembre de 2011 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. Adicionalmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado “conforme" en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja. También se suma el hecho que dos proveedores habilitados en la rueda –IBEASER y CATALINSA– fueron representados por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

Igualmente, del correo electrónico reenviado por HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), el Despacho destaca que esta comunicación demuestra el control que ejerce JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE sobre el comportamiento competitivo de IBEASER.

Finalmente, se destaca que en el cuadro de distribución de adjudicaciones compartido entre los investigados figuran unos productos asignados a MAUROS FOOD, pero en el resultado de la rueda de negociación estos terminaron siendo adjudicados a CATALINSA, toda vez que esta fue la empresa que efectivamente participó como proveedora en el proceso. Esta circunstancia, de acuerdo con lo ya expuesto por el Despacho, demuestra con claridad que CATALINSA fue la sucesora de la posición de MAUROS FOOD en el mercado, así como de su posición en el acuerdo distributivo de adjudicaciones con sus demás competidores.

En cuanto al cuarto proceso de adquisición correspondiente al boletín Informativo No. 889 del 4 de noviembre de 2011 y a la rueda de negociación del 15,16 y 17 de noviembre de 2011, el Despacho encontró en el Expediente el archivo de Excel denominado "DISTRIBUCIONES”, compuesto por diferentes pestañas con los nombres: i) “Colombia Humanitaria"; ii) “Mayo 2012”; iii) “Diciembre 2012”; y iv) "Octubre de 2013?. La primera pestaña, de acuerdo con los hallazgos de la Delegatura en la Resolución de Apertura, corresponde al boletín informativo No. 889 de 2011, y la cual presenta la siguiente distribución:

Imagen No. 10: Archivo de distribución “DISTRIBUCIONES”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Segunda Subcarpeta [PRODUCTOS AGENCIA [261640]]. Archivo: DISTRIBUCIONES [261641]).

El archivo arriba citado fue encontrado adjunto al correo electrónico enviado el día 09 de junio de 2015, con asunto "PRODUCTOS AGENCIA”, por parte LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) a RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO)^[107], y que se expone a continuación:

Imagen No. 11: Correo del 9 de junio de 2015. Asunto: “PRODUCTOS AGENCIA”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: PRODUCTOS AGENCIA [261640]).

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC los días 15,16 y 17 de noviembre de 2011, con las distribuciones del archivo Excel arriba referenciado y que era conocido por LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO).

Tabla No. 5: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletín No. 889 de 4 de noviembre de 2011.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en el boletín 889 de 2011 publicado por la BMC, obrante a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra la coincidencia entre el archivo de distribución y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 15, 16 y 17 de noviembre de 2011 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. Adicionalmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el "conforme'' en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

También se suma el hecho que dos de los proveedores habilitados en la rueda –IBEASER y CATALINSA– fueron representados por JAVIER CAPARROSO HOYOS {Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

En relación con el Quinto proceso de adquisición correspondiente al boletín Informativo No. 1110 del 7 de diciembre de 2012 y a la rueda de negociación del 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el Despacho encontró en el Expediente el archivo de Excel denominado DISTRIBUCIONES”, adjunto al ya referenciado correo electrónico remitido el día 09 de junio de 2015 con asunto “PRODUCTOS AGENCIA”, por parte LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) a RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO)^[108]. En este archivo, se encuentra la pestaña titulada “Diciembre 2012”, correspondiente al boletín informativo No. 1110 de 2012, expuesta a continuación:

Imagen No. 12: Archivo de distribución “Diciembre 2012”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Segunda Subcarpeta [PRODUCTOS AGENCIA [261640]]. Archivo: DISTRIBUCIONES [261641]).

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC los días 18,19 y 20 de noviembre de 2012, con las distribuciones del archivo Excel arriba referenciado y que era conocido por LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO).

Tabla No. 6: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletín No. 1110 de 7 de diciembre de 2012.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en el boletín 1110 de 2012 publicado por la BMC, obrante a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la Información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra una vez más la coincidencia entre el archivo de distribución y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. Debe tenerse en cuenta que, en esta ocasión, quien figura como uno de los sujetos a quienes le asignan la adjudicación de ciertos productos es JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), identificado en el cuadro de distribución como JCA, y que en el resultado de la adjudicación tanto los productos asignados a él como los asignados a LHO, terminan siendo adjudicados a la Unión Temporal RACIONES DE COLOMBIA, conformada por LHO e IBEASER, cumpliéndose así con la distribución previamente acordada entre los investigados.

Adicionalmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el “conforme” en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

También se suma el hecho que dos de los proveedores habilitados en la rueda – RACIONES DE COLOMBIA (conformada por LHO e IBEASER) y CATALINSA– fueron representados en la rueda de negociación por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

Respecto del Sexto proceso de adquisición correspondiente a los boletines Informativos No. 276 y 304 del 8 de mayo de 2013 y a la rueda de negociación del 8, 9, 10 y 14 de mayo de 2013, el Despacho encontró en el Expediente el archivo Excel denominado “CUADRO RACIONES MAY 8 2013”, el cual se hallaba almacenado en el computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), y cuya última modificación es del 8 de mayo de 2013 a las 4:06:42 a.m., es decir antes de que iniciara la rueda de negociación correspondiente a este proceso de selección. En la pestaña denominada “Hoja2”, se hallaron dos tablas con la distribución de productos y la expresión "cualquier duda me cuenta” seguida del nombre “Mauricio V”, como se muestra a continuación^[109]

Imagen No.13: Archivo de distribución “CUADRO RACIONES MAY 8 2013”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: CUADRO RACIONES MAY 8 2013 [4509267]).

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC los días 8, 9, 10 y 14 de mayo de 2013, con las distribuciones del archivo Excel arriba referenciado y que se encontraba en poder de JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), con anterioridad a la realización de la rueda de negociación.

Tabla No. 7: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletines No. 276 y 304 de 28 de abril y 8 de mayo de 2013.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la Información contenida en los boletines 276 y 304 de 2013 publicados por la BMC, obrante a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra la coincidencia entre el archivo de distribución y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo los días 8, 9, 10 y 14 de mayo de 2013 MCP de la BMC. Ello, teniendo en cuenta que el cuadro de distribución versaba sobre 32 productos de los 63 que fueron negociados en la rueda y que, de acuerdo con los resultados de la misma, fueron adjudicados 30 en la forma acordada entre los Investigados, afectándose así un porcentaje considerable de productos objeto de la negociación.

De otra parte, el Despacho observa que en esta ocasión quien figura como uno de los sujetos a quienes le asignan la adjudicación de ciertos productos es JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), identificado en el cuadro de distribución como JCA, y que en el resultado de la adjudicación los productos asignados a él terminaron siendo adjudicados a la Unión Temporal RACIONES DE COLOMBIA, conformada por LHO e IBEASER, cumpliéndose así con la distribución previamente acordada entre los investigados.

Adicionalmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC en lo relacionado con el desarrollo de la rueda de negociación, una vez manifestado el “conforme" frente a cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

También se suma el hecho que dos proveedores habilitados en la rueda –RACIONES DE COLOMBIA (conformada por LHO e IBEASER) y CATALINSA– fueron representados en la rueda de negociación por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA). Sobre este punto, se destaca que al ser el archivo de distribución de un momento anterior a la realización de la rueda de negociación y que se encontraba en poder de JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), este operador conocía del esquema de distribución entre las empresas investigadas.

Finalmente, en lo que tiene que ver con este proceso de adquisición, es de destacar igualmente que en el cuadro de distribución aparece la nota “cualquier duda me cuenta. Mauricio V”, lo que en consideración del Despacho es indicativo de la participación HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) en ese cuadro de distribución.

En relación con el Séptimo proceso de adquisición correspondiente a los boletines Informativos No. 868 y 909 del 21 de octubre de 2013 y la rueda de negociación del 24, 25 y 28 de octubre de 2013, el Despacho encontró en el ya referenciado correo electrónico remitido el día 09 de junio de 2013, con asunto "PRODUCTOS AGENCIA", por parte LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) a RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO) y en su archivo Excel adjunto titulado “DISTRIBUCIONES", la pestaña titulada “Octubre de 2013", correspondiente a los boletines informativos No. 868 y 909 de 2013, y que es expuesta a continuación:

Imagen No. 14: Archivo de distribución “Octubre de 2013”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Segunda Subcarpeta [PRODUCTOS AGENCIA [261640]]. Archivo: DISTRIBUCIONES [261641]).

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC, los días 24, 25 y 28 de octubre de 2013, con las distribuciones del archivo Excel arriba referenciado y que se encontraba en poder de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO).

Tabla No. 8: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletines No. 868 y 909 del 10 y 21 de octubre de 2013

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en los boletines 868 y 909 de 2013 publicados por la BMC, obrante a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra la coincidencia entre el archivo de distribución y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 24, 25 y 28 de octubre de 2013 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. Debe tenerse en cuenta que, en esta ocasión, quien figura como uno de los sujetos a quienes le asignan la adjudicación de ciertos productos es JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), Identificado en el cuadro de distribución como JCA, y que en el resultado de la adjudicación los productos asignados a él son los adjudicados a IBEASER, cumpliéndose así con la distribución previamente acordada entre los Investigados.

Adicionalmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el “conforme" en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

También se suma el hecho que dos proveedores habilitados en la rueda IBEASER y CATALINSA, fueron representados en la rueda de negociación por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

En relación con el octavo proceso de adquisición correspondiente a los boletines Informativos No. 35, 33 y 46 del 5 de febrero de 2014 y a la rueda de negociación del 14 y 19 de febrero 2014, son varios los archivos de distribución encontrados por el Despacho.

En primer lugar, el Despacho encontró en el Expediente el correo electrónico remitido por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER) a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (Apoderado y Consultor externo de CATALINSA) el 4 de febrero de 2015, reenviado por este último a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal suplente de PROLAC), y cuyo asunto era "Fwd; DIVISIÓN COMIDAS AGENCIA LOGÍSTICA"^[111]:

Imagen No. 15: Correo del 4 de febrero de 2015. Asunto: “Fwd; DIVISIÓN COMIDAS AGENCIA LOGÍSTICA".

Fuente: Folio 65 del cuaderno público no. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Fwd_DIVISIÓN COMIDAS AGENCIA LOGISTICA [5995413]).

En el correo citado, fue encontrado el archivo adjunto denominado "ALFREDO.xIsx; encontrándose en este dos pestañas con los cuadros de distribución correspondientes a los boletines informativos No. 35, 37 y 46 de 2013. A continuación, se exponen los cuadros:

Imagen No.16: Archivo de distribución “ALFREDO.xlsx”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Segunda subcarpeta [Fwd_DIVISIÓN COMIDAS AGENCIA LOGISTICA [5995413}]. Archivo: ALFREDO [5995414]).

También fue encontrado un correo del 5 de febrero de 2014^[112] remitido por HERNANDO PRIETO MOLINA {Gerente administrativo y Financiero de IBEASER) a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal Suplente de PROLAC), con el asunto “sugerencia” y el cual se expone a continuación:

Imagen No. 17: Correo del 5 de febrero de 2014. Asunto: "Sugerencia”.

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: sugerencia [2205681]).

En este correo electrónico fue encontrado el siguiente archivo adjunto titulado “SUGERIDO 1.pdf”:

Imagen No. 18: Archivo de distribución “SUGERIDO 1. Pdf”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Segunda subcarpeta: [sugerencia [2205681]]. Archivo: SUGERIDO 1 [2205682]).

Debe tenerse en cuenta que esta información fue tomada del computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), en el que también fue encontrado un archivo de Word titulado “cuadro 2014.docx; cuya última modificación fue el 13 de febrero de 2014, un día antes de que iniciara la rueda de negociación en la BMC. El siguiente es el archivo:

Imagen No. 19: Archivo de distribución “cuadro 2014.docx”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo; cuadro 2014 [4509265]).

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC, los días 14 y 19 de febrero de 2014, con las distribuciones de los archivos arriba referenciados, compartidos entre los investigados:

Tabla No. 9: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletines No. 35, 37 y 46 de 31 de enero, 3 y 5 de febrero de 2014.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en los boletines 35, 37 y 46 de 2014 publicados por la BMC, obrantes a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No, 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra la coincidencia entre los archivos de distribución compartidos entre los investigados y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 14 y 19 de febrero de 2014 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores Investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. En esta ocasión, nuevamente quien figura como uno de los sujetos a quienes le asignan la adjudicación de ciertos productos es JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), identificado en el cuadro de distribución como JCA, y que en el resultado de la adjudicación los productos asignados a él son los adjudicados a IBEASER, cumpliéndose así con la distribución previamente acordada entre los investigados.

Igualmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el "conforme” en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

Adicional a lo anterior, los correos electrónicos mediante los cuales fueron compartidos los archivos de distribución demuestran claramente el contacto que tenían los investigados con anterioridad a la realización de las ruedas de negociación y sin la intermediación de sus respectivas SCB.

Finalmente, se suma el hecho que dos proveedores habilitados en la rueda, IBEASER y CATALINSA, fueron representados en la rueda de negociación por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA). También se demuestra que este operador, al tener en su computador los correos electrónicos remitidos entre los investigados, así como los cuadros de distribución compartidos a través de estas comunicaciones, conocía del esquema de distribución entre las empresas investigadas y fue efectivamente el que contribuyó a que se materializará en el desarrollo de la rueda de negociación.

Frente al noveno proceso de adquisición correspondiente a los boletines Informativos No. 1076 y 1155 del 18 de diciembre de 2014 y la Rueda de negociación del 23, 24 y 26 de diciembre de 2014, los cuadros de distribución compartidos entre los investigados fueron encontrados en una conversación hallada en el teléfono celular de HERNADO PRIETO MOLINA (Gerente de IBEASER), sostenida por este investigado con HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo y controlante de CATALINSA) entre el 15 y 17 de diciembre de 2014, es decir con anterioridad a la rueda de negociación^[113]. En esta conversación, fueron remitidos los siguientes tres archivos de distribución correspondientes a los boletines informativos No. 1076 y No. 1155:

Imagen No. 20: Archivo de Distribución: “ Adjunto595fd52c-1803-4a d0-80a1- dd49c9030483.PNG" (enviado el 15 de diciembre de 2014 a las 3:38:40 pm)

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Adjunto595fd52c-1803^tad0-80a1-dd49c9030483 [4508257]).

Imagen No. 21: Archivo de Distribución: Adjunto10ca6112-9769-4ea5-b5ee- 6661e4cda490.PNG" (Enviado el 15 de diciembre de 2014 a las 3:57:29 pm)

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-O48794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Adjunto10ca6112-9769-4ea5-b5ee-6661e4cda490 [4508256]).

Imagen No. 22: Archivo de Distribución: “Adjunto9062e029-f337-42d3-ba3f- c374251239d1.PNG” (Enviado el 17 de diciembre de 2014 a las 5:07:22 p.m.)

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Adjunto9062e029-f337-42d3-ba3f-c374251239d1 [4508258]).

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC, los días 23, 24 y 26 de diciembre de 2014, con las distribuciones de los archivos arriba referenciados, compartidos entre los investigados:

Tabla No. 10: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletines No. 1076 y 1155 del 10 y 19 de diciembre de 2014.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en los boletines 1076 y 1155 de 2014 publicados por la BMC, obrantes a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra una vez más la coincidencia entre los archivos de distribución compartidos entre los investigados y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 23, 24 y 26 de diciembre de 2014 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. En esta ocasión, nuevamente quien figura como uno de los sujetos a quienes le asignan la adjudicación de ciertos productos es JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente y Representante Legal de IBEASER), identificado en los cuadros de distribución como JCA, y que en el resultado de la adjudicación los productos asignados a él son los adjudicados a IBEASER, cumpliéndose así con la distribución previamente acordada entre los investigados.

Igualmente el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el “conforme" en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

Adicional a lo anterior, la conversación entre HERNADO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA) a través de la cual fueron intercambiados los citados cuadros de distribución, demuestran claramente el contacto que tenían los investigados con anterioridad a la realización de las ruedas de negociación y sin la intermediación de sus respectivas SCB.

Finalmente, se suma el hecho que dos de los proveedores habilitados en la rueda, IBEASER y CATALINSA, fueron representados en la rueda de negociación por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

En cuanto al décimo proceso de adquisición correspondiente a los boletines Informativos No. 497 y 519 del 31 de julio y 10 de agosto de 2015 y la rueda de negociación del 12, 13 y 18 de agosto de 2015, el Despacho encontró dentro del material probatorio obrante en el Expediente un correo del 3 de agosto de 2015, remitido por RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO) a LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO), con el asunto titulado bajo el asunto “distribución”^[114], cuyo archivo adjunto era el cuadro Excel denominado “Librol.xlsx”, en el que se hallaba distribución de los productos, como puede apreciarse a continuación:

Imagen No. 23: Archivo de distribución “Librol.xlsx”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Segunda subcarpeta: [distribución [257948]]. Archivo: Librol [257949]).

De otra parte, en el computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) fueron hallados dos archivos, compartidos mediante correos electrónicos, con distribuciones de productos asignados a sus clientes CATALINSA e IBEASER. El primer correo electrónico fue enviado desde el correo electrónico jchsuma@hotmaH.com hacia la misma cuenta el 11 de agosto de 2015, con asunto "productos Catalinsa", el cual contenía la imagen de un cuadro de Excel en el que se aprecia un listado de productos debajo de la expresión “CAT'^[115]:

Imagen No. 24: Correo del 11 de agosto de 2015. Asunto: “productos Catalinsa

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: productos Catalinsa [4678353]).

El archivo de imagen encontrado es el siguiente:

Imagen No. 25: Archivo de distribución “CAT"

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Segunda subcarpeta: [Archivo: productos Catalinsa [4678353]]. Archivo: f27cef6158e3c4d38486a3c3fece6 [4678354]).

El segundo archivo encontrado, fue remitido desde la misma cuenta jchsuma@hotmail.com a KEVIN ANDRÉS PINZÓN (Empleado de COMFINAGRO), con el asunto denominado “Fwd: Ibeaser"^[116], como se aprecia a continuación:

Imagen No. 26: Correo del 11 de agosto de 2015. Asunto: “Fwd: Ibeaser^”

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Fwdjbeaser [4678180]).

El archivo pdf encontrado adjunto al citado correo es el siguiente:

Imagen No. 27: Archivo de distribución adjunto a correo del 11 de agosto de 2015

Fuente: Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Segunda subcarpeta: [productos subasta ibeaser agosto 11-2015 [4678052]]. Archivo: [productos subasta ibeaser agosto 11-2015 [4678053]).

A continuación, se presenta el cuadro comparativo de resultados del proceso de adquisición, llevado a cabo a través de las ruedas de negociación en la BMC, los días 12, 13 y 18 de agosto de 2015, con las distribuciones de los archivos arriba referenciados, compartidos entre los investigados:

Tabla No. 11: Comparativo distribución y adjudicaciones Boletines No. 497 y 519 de 31 de julio y 10 de agosto de 2015.

Fuente: Elaborado por la Delegatura, a partir de la información contenida en los boletines 497 y 519 de 2015 publicados por la BMC, obrantes a folio 784 del cuaderno público No. 4, en la distribución referida obrante a folio 651 del cuaderno público No. 4 y en la información allegada por la BMC obrante en cuaderno reservado No. 1.

El anterior cuadro demuestra la coincidencia en alrededor de un 80% de los productos entre los archivos de distribución referenciados y los resultados de adjudicación derivados de la rueda de negociación llevada a cabo el 12, 13 y 18 de agosto de 2015 en el MCP de la BMC, por lo que el Despacho encuentra que los proveedores investigados efectivamente distribuyeron la adjudicación de los productos con anterioridad a la rueda. En esta ocasión, nuevamente quien figura como uno de los sujetos a quienes le asignan la adjudicación de ciertos productos es JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), identificado en los cuadros de distribución como JCA, y que en el resultado de la adjudicación los productos asignados a él son los adjudicados a IBEASER, cumpliéndose así con la distribución previamente acordada entre los investigados.

Igualmente, el Despacho observa que, de acuerdo con la información suministrada por la BMC, una vez manifestado el “conforme" en relación con cada producto objeto de la rueda de negociación, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja.

Adicional a lo anterior, se suma el hecho que dos proveedores habilitados en la rueda, IBEASER y CATALINSA, fueron representados en la rueda de negociación por JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) y que este operador ya tenía conocimiento de la distribución acordada entre los investigados, con anterioridad a la realización de la rueda.

El Despacho encontró que la dinámica anticompetitiva descrita en el acápite anterior, y plenamente demostrada en la presente actuación administrativa, continuó siendo ejecutada por los investigados en los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el marco del MCP de la BMC, entre mayo de 2016 y marzo de 2018.

Lo anterior encuentra soporte en los informes remitidos por la BMC y allegados a la presente actuación^[118], los cuales dan cuenta de: (i) los boletines correspondientes a cada proceso; (ii) operaciones realizadas; (iii) productos negociados en cada proceso; (iv) proveedores participantes; (v) SCB intervinientes y sus operadores; (vi) número de ofertas o pujas en relación con cada producto; y (vii) resultados de adjudicación.

De esta manera, el Despacho continuará con el análisis de cómo siguió ejecutándose la conducta anticompetitiva en los restantes procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, para lo cual se presentarán cuadros ilustrativos de las ruedas de negociación construidos a partir de la Información suministrada por la BMC, que resumen el desarrollo cada proceso.

En relación con el undécimo proceso de adquisición adelantado por la ALFM a través del Mercado de Compras Públicas de la BMC y correspondiente al boletín Informativo No. 230 del 10 de mayo de 2016, se presenta a continuación el cuadro que resume el desarrollo del proceso.

Tabla No. 12: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 230 del 10 de mayo de 2016

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC.

En relación con el cuadro citado, el Despacho observa en primer lugar que en la mayoría de operaciones llevadas a cabo en la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 230 del 10 de mayo de 2016, únicamente fueron efectuadas dos ofertas por producto: 1 oferta por parte de la punta compradora (es decir la ALFM) y 1 oferta por parte de la punta vendedora. Esto indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara su oferta correspondiente al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme" por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir, una sola empresa proveedora participaba a través de su operador manifestando el “conforme", sin que ningún proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

Ahora bien, merecen especial atención las dos operaciones en las que hubo un número considerable de ofertas por producto. La primera operación correspondiente al (información reservada) evidenciándose una competencia entre los proveedores (información reservada) (empresa que no hacia parte del acuerdo anticompetitivo) con (información reservada), y LHO con (información reservada) sin que ningún otro proveedor habilitado participara de esta contienda. Finalmente, quien terminó siendo adjudicatario de la venta del producto a la ALFM fue LHO, lo que Indica que este agente tuvo un comportamiento “competitivo” hasta lograr el desistimiento de su competidor (información reservada).

La segunda operación correspondiente al (información reservada), evidenciándose una competencia nuevamente entre los proveedores (información reservada) y LHO con (información reservada) sin que ningún otro proveedor habilitado participara de esta contienda. Finalmente, quien terminó siendo adjudicatario de la venta del producto a la ALFM fue LHO, lo que indica nuevamente que este agente tuvo un comportamiento “competitivo” hasta lograr el desistimiento de (información reservada)

Lo anterior termina confirmando la ocurrencia de varios parámetros de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los investigados en el proceso de adquisición:

1) En la mayoría de operaciones, una vez manifestado el "conforme'' en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) Cuando intervino un agente ajeno al acuerdo anticompetitivo, iniciaba una contienda de ofertas de precios a la baja con el agente que sí era parte del acuerdo, en este caso LHO, que tuvo un comportamiento de “competidor” hasta lograr la adjudicación de la venta del producto. Ningún otro proveedor habilitado participaba de la contienda competitiva.

3) En todas las operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 230 del 10 de mayo de 2016, terminaron siendo adjudicatarios de las ventas de los productos a la ALFM empresas que hacen parte del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente actuación administrativa, en este caso LHO con (información reservada) y PROLAC con (información reservada).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que los proveedores investigados ejecutaron la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 230 del 10 de mayo de 2016, adelantado por la ALFM en el MCP de la BMC.

En cuanto al décimo segundo proceso de adquisición adelantado por la ALFM a través del Mercado de Compras Públicas de la BMC, para la adquisición de productos de comidas listas y panadería larga vida para la conformación de raciones militares, correspondiente al Boletín Informativo No. 297 del 27 de mayo de 2016, se presenta a continuación, se presenta el cuadro que resume el desarrollo del proceso.

Tabla No. 13: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 297 del 27 de mayo de 2016

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

En relación con la información contenida en el cuadro citado, el Despacho observa en primer lugar que en la primera operación de la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 297 del 16 de mayo de 2016, únicamente fueron efectuadas 3 ofertas por el producto (información reservada): 2 ofertas por parte de la punta compradora (es decir la ALFM) y 1 oferta por parte de la punta vendedora. Esto indica que la ALFM, a través de su operador en la BMC, hizo 2 ofertas hasta llegar a un precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, y luego de esto fue manifestado el “conforme" por parte de la punta vendedora, en este caso LHO, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir que una sola empresa proveedora, LHO, participó a través de su operador manifestando el “conforme", sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedó cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM. El adjudicatario de la venta del producto terminó siendo LHO.

En la segunda operación de este proceso de adquisición, únicamente fueron efectuadas dos ofertas por el producto (información reservada) 1 oferta por parte de la punta compradora (es decir la ALFM) y 1 oferta

por parte de la punta vendedora. Esto indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara su oferta correspondiente al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme” por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir que una sola empresa proveedora, en este caso LHO, participó a través de su operador manifestando el “conforme”, sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedó cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM. El adjudicatario de la venta del producto terminó siendo LHO.

Lo anterior, termina confirmando la ocurrencia de varios parámetros de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los investigados en el proceso de adquisición:

1) En las dos operaciones que conformaron la rueda de negociación de este proceso de adquisición, una vez manifestado el “conforme” en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) En las dos operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 297 del 27 de mayo de 2016, terminaron siendo adjudicataria de las ventas de los productos a la ALFM, una empresa que hace parte del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente actuación administrativa, en este caso LHO.

3) El corredor que representó en las dos operaciones mencionadas a LHO fue JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que los proveedores investigados ejecutaron la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 297 del 27 de mayo de 2016, adelantado por la ALFM en el MCP de la BMC.

Respecto del décimo tercer proceso de adquisición adelantado por la ALFM a través del MCP de la BMC, y correspondiente al Boletín Informativo No. 923 del 22 de noviembre de 2016, se presenta a continuación el cuadro que resume el desarrollo del proceso.

Tabla No. 14: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 923 del 22 de noviembre de 2016

Fuente: Elaborado por la SEC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

El Despacho observa que en la mayoría de operaciones llevadas a cabo en la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 923 del 22 de noviembre de 2016, únicamente fueron efectuadas dos ofertas por producto: 1 oferta por parte de la punta compradora (es decir la ALFM) y 1 oferta por parte de la punta vendedora. Para la única operación en la que figuran 3 ofertas, es porque hay 2 de la punta compradora (es decir la ALFM) y 1 oferta por parte de la punta vendedora.

Esto indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara una o dos ofertas para llegar al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme” por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir, una sola empresa proveedora participaba a través de su operador manifestando el “conforme”, sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

Todo lo anterior, termina confirmando la ocurrencia de varios parámetros de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los investigados en el proceso de adquisición:

1) En la totalidad de operaciones, una vez manifestado el “conforme” en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) En todas las operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 923 del 22 de noviembre de 2016, terminaron siendo adjudicatarios de las ventas de los productos a la ALFM, las empresas que hacen parte del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente actuación administrativa, en este caso LHO con -, IBEASER con -, CATALINSA con - y PROLAC con -.

3) El corredor que representó en las operaciones de este proceso de adquisición a LHO, IBEASER y CATALINSA fue JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que los proveedores investigados ejecutaron la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 923 del 22 de noviembre de 2016, adelantado por la ALFM en el MCP de la BMC.

En relación con el décimo cuarto proceso de adquisición adelantado por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC y correspondiente al Boletín Informativo No. 1072 del 16 de diciembre de 2016, se presenta a continuación el cuadro que resume el desarrollo de dicho proceso.

Tabla No. 15: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 1072 del 16 de diciembre de 2016

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

El Despacho observa en la Información contenida en el cuadro citado que en la mayoría de operaciones llevadas a cabo en la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 1072 del 16 de diciembre de 2016, únicamente fueron efectuadas dos ofertas por producto, con excepción de tres operaciones en las que hubo tres ofertas y una operación en la que hubo 4.

Ahora bien, en 9 de las 10 operaciones que conformaron el proceso de adquisición, solo hubo 1 oferta por parte de la punta vendedora, mientras que en la última operación hubo 2 ofertas de esta punta. En todos los casos solo es una empresa habilitada la que realizó las ofertas de punta vendedora, sin que los otros proveedores habilitados intervinieran en la operación. Esto Indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara sus ofertas para llegar al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme” por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir, una sola empresa proveedora participaba a través de su operador manifestando el “conforme”, sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

Todo lo anterior, termina confirmando la continuación de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los investigados en el proceso de adquisición:

1) En la mayoría de operaciones, una vez manifestado el “conforme" en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) En todas las operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 1072 del 16 de diciembre de 2016, terminaron siendo adjudicatarios de las ventas de los productos a la ALFM, empresas que hacen parte del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente actuación administrativa, en este caso LHO con | productos y CATALINSA con | productos.

3) El corredor que representó en las operaciones de este proceso de adquisición a LHO y CATALINSA fue JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que los proveedores investigados ejecutaron la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 1072 del 16 de diciembre de 2016, adelantado por la ALFM en el MCP de la BMC.

En lo que respecta al décimo quinto proceso de adquisición, correspondiente al Boletín Informativo No. 030 del 30 de enero de 2017, se presenta a continuación el cuadro que resume el desarrollo de dicho proceso adelantado por la ALFM a través del MCP de la BMC.

Tabla No. 16: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 030 del 30 de enero de 2017

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

El Despacho observa de la información contenida en el citado cuadro, que en la totalidad de operaciones llevadas a cabo en la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 030 del 30 de enero de 2017, si bien hay un número plural de ofertas realizadas por la punta compradora (entre 4 y 7 hechas por la ALFM), únicamente hay una sola oferta realizada por parte de la punta vendedora. Esto indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara sus ofertas para llegar al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme” por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir, una sola empresa proveedora participaba a través de su operador manifestando el “conforme”, sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

Lo anterior, termina confirmando la ocurrencia los parámetros de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los investigados en el proceso de adquisición:

1) En la totalidad de operaciones, una vez manifestado el “conforme” en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) En todas las operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 030 del 30 de enero de 2017, fue IBEASER, empresa que hace parte del acuerdo competitivo celebrado por los Investigados, la que terminó siendo la única adjudicataria de todas las ventas de los productos requeridos por la ALFM.

3) El corredor que representó en las operaciones de este proceso de adquisición a IBEASER fue JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que los proveedores Investigados ejecutaron la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 030 del 30 de enero de 2017, adelantado por la ALFM en el MCP de la BMC.

En relación con el décimo sexto proceso de adquisición adelantado por la ALFM a través del Mercado de Compras Públicas de la BMC y correspondiente al Boletín Informativo No. 594 del 31 de julio de 2017, se presenta a continuación el cuadro que resume el desarrollo del mencionado proceso.

Tabla No. 17: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 594 del 31 de julio de 2017

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

El Despacho observa de la Información contenida en el cuadro citado, que en la mayoría de operaciones llevadas a cabo en la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 594 del 31 de julio de 2017, si bien hay un número plural de ofertas realizadas por la punta compradora (entre 2 y 5 hechas por la ALFM), únicamente hay una sola oferta realizada por parte de la punta vendedora. Esto indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara sus ofertas para llegar al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme” por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir, una sola empresa proveedora participaba a través de su operador manifestando el “conforme”, sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

Todo lo anterior, termina confirmando la ocurrencia los varios parámetros de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los investigados en el proceso de adquisición:

1) En la totalidad de operaciones, una vez manifestado el “conforme" en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) En todas las operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 594 del 31 de julio de 2017, terminaron siendo adjudicatarios de las ventas de los productos a la ALFM, las empresas que hacen parte del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente actuación administrativa, en este caso CATALINSA con -, IBEASER con - y PROLAC con -.

3) El corredor que representó en las operaciones de este proceso de adquisición a CATALINSA, uno de los investigados, fue JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que los proveedores investigados ejecutaron la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 594 del 31 de julio de 2017, adelantado por la ALFM en el MCP de la BMC.

En lo relacionado con el décimo séptimo proceso adelantado por la ALFM a través del Mercado de Compras Públicas de la BMC, correspondiente al Boletín Informativo No. 635 del 18 de agosto de 2017, se presenta a continuación el cuadro que resume el desarrollo de dicho proceso.

Tabla No. 18: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 635 del 18 de agosto de 2017

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

El Despacho observa de la información contenida en el cuadro citado, que en las dos operaciones llevadas a cabo en la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 635 del 18 de agosto de 2017, si bien hubo 2 ofertas realizadas por la punta compradora, únicamente hay una oferta realizada por parte de la punta vendedora. Esto indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara sus ofertas para llegar al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme” por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir, una sola empresa proveedora participaba a través de su operador manifestando el “conforme”, sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

Lo anterior, termina confirmando la ocurrencia varios de los parámetros de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los investigados en el proceso de adquisición:

1) En la totalidad de operaciones, una vez manifestado el “conforme” en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) En todas las operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 635 del 18 de agosto de 2017, fue LHO, empresa que hace parte del acuerdo competitivo celebrado por los investigados, la que terminó siendo la única adjudicataria de todas las ventas de los productos requeridos por la ALFM.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que fue ejecutada la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 635 del 17 de agosto de 2017, adelantado por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC.

En cuanto al décimo octavo proceso de adquisición adelantado por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC y correspondiente al Boletín Informativo No. 120 del 28 de febrero de 2018, a continuación se presenta el cuadro que resume el desarrollo de dicho proceso.

Tabla No. 19: Proceso de Adquisición - Boletín Informativo No. 120 del 28 de febrero de 2018

Fuente: Elaborado por la SIC, a partir de la información contenida en el Cuaderno Reservado 1 - BMC

De la Información contenida en el cuadro citado, el Despacho observa que en la totalidad de operaciones llevadas a cabo en la rueda de negociación correspondiente al Boletín Informativo No. 120 del 28 de febrero de 2017, si bien hay entre 2 y 3 ofertas realizadas por la punta compradora (es decir la ALFM), únicamente hay una sola oferta realizada por parte de la punta vendedora. Esto Indica que una vez la ALFM, a través de su operador en la BMC, lanzara sus ofertas para llegar al precio máximo que estaba dispuesta a pagar por el producto, se manifestaba el “conforme” por parte de la punta vendedora, sin que se presentaran más ofertas de precio a la baja en esta punta. Es decir, una sola empresa proveedora participaba a través de su operador manifestando el “conforme”, sin que ningún otro proveedor habilitado Interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

Todo lo anterior, termina confirmando la ocurrencia los varios parámetros de la dinámica anticompetitiva desarrollada por los Investigados en el proceso de adquisición:

1) En la totalidad de operaciones, una vez manifestado el “conforme" en relación con cada producto, ninguno de los proveedores habilitados propuso puja alguna a la baja, por lo que la operación era cerrada por el máximo precio propuesto por la ALFM.

2) En todas las operaciones del proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 120 del 28 de febrero de 2017, terminaron siendo adjudicatarios de las ventas de los productos a la ALFM, las empresas que hacen parte del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente actuación administrativa, en este caso LHO con -, CATALINSA con - e IBEASER con -. Llama la atención del Despacho el hecho que PROLAC no figura como adjudicatario en este proceso de adquisición.

3) JAVIER CAPARROSO HOYOS {Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) actuó en este proceso de adquisición como representante de CATALINSA en la mayoría de operaciones en la que resultó adjudicataria (con excepción de la última), mientras que LHO e IBEASER tuvieron una operadora ante la BMC, (información reservada).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho concluye que los proveedores investigados ejecutaron la dinámica del acuerdo anticompetitivo por ellos celebrado, en el proceso de adquisición correspondiente al Boletín Informativo No. 120 del 28 de febrero de 2017, adelantado por la ALFM en el MCP de la BMC.

7.4.3.3. Conclusiones sobre el análisis de la conducta de los investigados

De conformidad con el análisis arriba expuesto de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, en el periodo comprendido entre enero de 2011 y agosto de 2015, y soportado en el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, el Despacho encuentra demostrado que celebraron y ejecutaron un acuerdo anticompetitivo cuyo objeto consistió en la distribución entre ellos de las adjudicaciones de venta de los productos de comidas listas y panadería larga vida destinados al ensamble de raciones de campaña, objeto de dichos procesos de adquisición y con la dinámica descrita en el punto 7.4.3.1 de la presente Resolución.

Esto es: (i) los investigados compartían archivos que contenían información sobre la manera en que serían distribuidas las adjudicaciones, luego de publicados los boletines de información correspondientes a los procesos de adquisición y de manera previa a las ruedas de negociación; (ii) en el desarrollo de las operaciones que conformaban las ruedas de negociación, la ALFM llegaba a su precio tope, luego de lo cual un corredor expresaba el “conforme” en nombre de una de las empresas investigadas participantes, sin que ninguna otra empresa habilitada para la operación del producto correspondiente realizaba lances de precios a la baja; (iii) la venta del producto en la operación terminaba siendo adjudicada a la empresa que había manifestado inicialmente su “conforme” y al precio tope indicado por el operador de la ALFM; (iv) en varias de las ruedas de negociación, dos de las empresas investigadas eran representadas por un operador común que en la mayoría de ocasiones era JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), quien conocía los archivos de distribución; (v) cuando un agente ajeno al acuerdo intervenía en la operación iniciando pujas de precio a la baja, la competencia se daba con una sola empresa que hacía parte del acuerdo, sin que las demás intervinieran; y (vi) los resultados finales de las adjudicaciones al finalizar las operaciones y las ruedas de negociación coincidían con las distribuciones acordadas entre los investigados, coincidencia que en la mayoría de los casos fue de la totalidad de los productos.

7.4.3.4. Pruebas adicionales de la conducta anticompetitiva ejecutada por los investigados

En la presente actuación el Despacho encontró otras pruebas obrantes en el Expediente que demuestran el acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado en el marco de los procesos de adquisición de BCTU de comidas listas y panadería larga vida para la conformación de raciones de campaña, en el marco del MCP de la BMC. Particularmente, se encuentran las declaraciones de varios de los investigados en las que se reconoce expresamente la existencia del acuerdo durante el periodo investigado y la dinámica en la que este fue ejecutado por sus participantes.

Se encuentra, por ejemplo, la declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHÓ) quien reconoció que las empresas investigadas interactuaban y se comunicaban entre ellas, con el fin de responder a la demanda y tiempos de la ALFM. Estas Interacciones y coordinaciones entre los Investigados sucedían en muchas ocasiones luego de las reuniones convocadas por la ALFM o luego de la publicación de los boletines preliminares, en todo caso previo al inicio de las ruedas de negociación en la BMC.

LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) sobre el particular señaló;

"LUZ ADRIANA ALMANSA LA TORRE: “pues éramos solamente cuatro proveedores y nos comunicábamos nosotros, interactuábamos para poder atender al requerimiento de

la Agencia, y pues, en ocasiones, la Agencia Logística citaba a reuniones a todos los proveedores, no sólo de comidas y panadería sino de los otros implementos, de empaques, de estas bolsas. Nos citaba a todos los proveedores, y pues, ya viendo la urgencia que ellos manifestaban y todo, pues sí efectivamente nosotros hablábamos y decíamos 'ay venga', yo levantaba la mano y decía yo puedo hacer el envuelto, el sudado de papa, esto me queda fácil, y lo puedo conseguir rápido^[119].

DELEGATURA: Cuándo usted levantaba la mano, ¿eso era en la Agencia Logística?

LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE: No, entre nosotros. Ya una vez se terminaba la reunión, de proveedores"^[120].

Más adelante, cuando le fue preguntado sobre el momento en que acordaban por cuáles productos debían presentarse señaló:

“LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE: Pues si, había las reuniones era pues posterior a la reunión y si no había reunión en la Agencia una vez nosotros conocíamos los boletines, porque los conociamos previamente, también nos comunicábamos y, pues, ya sabíamos que todo era de ¡ya para ya!, porgue este sistema de contratación que se está llevando en bolsa que pues, muy respetable y todo, pero pues los tiempos no nos dan, entonces, ya nosotros sabíamos que nos iban a poner a correr, y nos comunicábamos igualmente para ver qué podía producir cada uno"^[121]

(...)

"(...) no era siempre previo a las reuniones en la Agencia Logística, porque no siempre habían las reuniones, era cuando desde que salía el boletín preliminar, ahí va empezábamos a comunicamos, y no, en ningún momento fue que de aquí yo me matriculo con esto y no hago nada más ¡no!, dependiendo"^[122].

De otro lado, en la declaración rendida por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER) se encuentran las siguientes manifestaciones en cuanto a los acuerdos a los que llegaban las empresas Investigadas respecto que los alimentos que podían producir:

"JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE: (...) simplemente con las otras empresas se ponían de acuerdo y decían 'mire, yo no más puedo sacar tanto número de unidades, tantos productos o no puedo sacar este producto porque no tengo la línea'^[123] (...)

(...)

“(...) Ahí hay unos correos electrónicos también, esos correos (...) es lo más transparente que hay, ahí nosotros no nos estamos inventando ni que alias, ni muñequitos, ni cuadrito, ni nombre, porque simplemente fue de cara al sol. Y lo que hacía cualquier empresa en su momento, tenía la información de lo que iba a salir en bolsa y hacía de pronto el ejercicio y decía 'mire, ustedes pueden con estos productos o pueden producir estos o los otros' y va las empresas coordinaban y lo que hacían era producir lo que necesitaban (...)^[124]”.

Por su parte, HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) reconoció la existencia de los cuadros de distribución compartidos entre los investigados, como la forma que planeaban su coordinación frente a los procesos adelantados por la ALFM y poder cumplir con los tiempos exigidos por la agencia. Particularmente, señaló:

“HERNANDO PRIETO MOLINA: (...) cada una de las empresas empezaba a hacer esas simulaciones, a aterrizar las ideas en un papel, en un cuaderno, en un Excel, de qué podíamos hacer para que las cuatro, y únicas empresas, pudiéramos nosotros suplir esa necesidad de cantidades y tiempo que requería la Agencia Logística. Pues era a través de esos cuadros, que venían de la intención de cualquiera de las cuatro empresas. Esos cuadros son simplemente aterrizar, formalizar la idea que cada uno teníamos por nuestra parte de mirar cómo podíamos nosotros, bajo la cooperación y coordinación poder atender esa necesidad que tanto la Agencia Logística nos manifestaba. Cooperación ¿por qué? perdón, ¿coordinación por qué? porque teníamos que coordinar bajo una simulación cómo era que agotando los reducidos tiempos que nos daba la Agencia Logística para la entrega podíamos va cada uno al interior de su empresa mirar qué carajo hacía para poder cumplir una parte (...)^[125]

(...)

“aquí lo que se presentó fue un tema de cooperación entre las compañías que de manera coordinada lo que hacíamos era satisfacer esa alta necesidad de manera urgente y riesgosa que tenía la Agencia Logística de poder ensamblar"^[126].

Más adelante, en lo relacionado con la necesidad de habilitarse para todos o varios de los productos objeto de las ruedas de negociación en la BMC, dada la exigencia de cumplir con la pluralidad de oferentes en estos procesos, el investigado manifestó:

“Sucedía algunas veces, doctora, que, y eso se daba uno cuenta en la subasta, que solamente había una propuesta de una empresa, para un producto. Un ejemplo, salen a comprar 20 productos y en la etapa de la evaluación de las propuestas cuando salía el informe estaba habilitada una empresa para un producto de esos 20. Les pongo un ejemplo: el tamal-el envuelto que acaban de ver. Entonces, ¿qué pasaba al interior de la Bolsa Mercantil con esa situación? El día de la puja como solo una de las 4 empresas estaba habilitada para ese producto, para esa referencia ¿sí?, para esa única compra de producto, había una situación que se presentaba en la Bolsa y era una situación que no, digamos que no se presentaba una pluralidad que exige el mercado de la Bolsa. No podía haber una subasta conmigo mismo, ¿sí? Esa subasta que busca la, la Bolsa, en el ambiente de Bolsa pues no se presentaba. Entonces, cuando comenzaba a suceder eso, cuando la Agencia Logística se percató de que pasaba eso v la con, la observación de la Bolsa Mercantil, pues tenían dos soluciones a tomar: una era extender la rueda si era que había otro oferente habilitado, que no lo había, y extender la rueda ese mismo día otra rueda extraordinaria o dos, extendería el día siguiente para tomar la decisión que lo podían hacer y lo hicieron todo el tiempo, de, por parte de la, de la Agencia Logística te daba la, el aval al comisionista comprador para que lo comprara aquí”^[127].

Por otra parte, también se encuentra lo manifestado por ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal suplente de PROLAC) en su declaración, reconociendo la coordinación con los demás Investigados luego de las reuniones convocadas por la ALFM, con el fin de acordar los productos que podía ofrecer PROLAC. Particularmente, el investigado señaló:

'ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO: “Si, hacíamos reuniones [se refiere a las empresas investigadas], pero era para ver cómo podíamos nosotros suplirle la necesidad a la Agencia Logística^[128].

DELEGATURA: Y eso, ¿cómo era? ¿En qué consistía?

ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO: Casi, por ejemplo, en el caso mío yo veía de acuerdo a la capacidad de producción, entonces uno miraba para ver cómo podíamos suplirle la necesidad a la Agencia Logística"^[129]

(...)

ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO: “[E]so sucedió como alrededor de unas tres veces, por ahí más o menos. Pero ya uno, por ejemplo (...) así como vi en el correo los productos que yo podía poderle suplirte la necesidad y así cada uno no sé cómo harían los demás, pero yo planteaba mis productos que, de acuerdo a la capacidad de producción^[130].

DELEGATURA: ¿ Y cuando usted planteaba esos productos de acuerdo a la capacidad de producción, ellos qué le decían, los demás que estaban ahí?

ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO No, no, no me objetaban nada^[131].

DELEGATURA: Pero, ¿ellos decían algo o simplemente usted decía eso y ellos guardaban silencio?

ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO: Sí, correcto, estos son mis, los productos que yo tengo, que puedo participar y poderle cumplir a la Agencia Logística^[132]''.

Ahora bien, en cuanto a si podían presentarse cambios respecto de los productos acordados, el investigado señaló:

“ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO: (...) si alguien se atravesaba en algún producto, alguna cosa, eso enseguida hacía o me reemplazaba ese producto por otro, porgue en el mandato iban todas esas normas de los productos en que íbamos a participar”^[133].

Lo anterior demuestra que en virtud de los acuerdos a los que llegaban, los investigados compartían la información relativa a los productos por los cuales iban a presentar oferta, con el propósito de concertar el esquema de distribución de estos productos de cara a las negociaciones en el MCP de la BMC.

Finalmente, obran declaraciones en el Expediente que demuestran que, como consecuencia del acuerdo existente entre los investigados y la necesidad de cumplir con los tiempos de la ALFM, los investigados procedían con la manufactura de los productos, incluso con anterioridad al inicio de las negociaciones en la BMC. Sobre este aspecto, el Despacho trae nuevamente a colación la declaración rendida en la presente investigación por ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS (directora administrativa de LHO):

"ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS: (...) Eh, pues, digamos que, eh, este es un ejercicio que pone, de que como le dije en la resolución lo plasmé teniendo en cuenta toda la información real que está en la compañía en temas de la negociación; claramente se evidencia que tuvimos que haber empezado a producir con anterioridad, si? O sea, porque no, si yo lo miro así no dan los tiempos (...) eso quiere decir que se tuvo que haber empezado, que es uno de los riesgos inclusive a producir sin haber sacado siquiera las garantías, porque no se cumpliría (…)^[134]

(...)

DELEGATURA: ¿Pero entonces, de manera general, que estrategias implementa la Huerta de Oriente para poder entregar en los tiempos (...)?

"ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS: Pues digamos doctora que, hubo eventos específicos que yo recuerde en algún momento, donde teníamos que comprar o se me solicitó comprar materias primas, incluso antes de cerrar operación (...)^[135]”.

Los elementos probatorios anteriormente citados permiten al Despacho confirmar que los investigados celebraron y ejecutaron de manera continuada un acuerdo anticompetitivo cuyo objeto consistió en la distribución de las adjudicaciones de venta de los productos de comidas listas y panadería larga vida destinados al ensamble de raciones de campaña, en el marco de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y con la dinámica ya expuesta en la presente Resolución, entre enero de 2011 y marzo de 2018.

De esta manera, en el caso objeto de la presente actuación administrativa se encuentra claramente demostrada la comisión por parte de los investigados de la conducta tipificada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esto es los acuerdos que “(...) tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. ”

Para el Despacho, en el presente caso, la conducta anticompetitiva desplegada por los investigados se dio tanto por objeto como por efecto. Ello en razón de que, por un lado, está demostrado que los investigados realizaron un acuerdo que tuvo como objeto la colusión en los procesos de selección referidos, en los que se distribuyeron las adjudicaciones en las ventas.

7.5. Consideraciones del Despacho frente a las observaciones presentadas al Informe Motivado

A continuación este Despacho dará repuesta a las observaciones presentadas por los investigados al Informe Motivado que no hayan sido abordadas en acápites precedentes.

7.5.1. Consideraciones del Despacho frente a las observaciones relacionadas con la caducidad de la facultad sancionatoria LHO, LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) y RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO) manifestaron en sus escritos de observaciones al Informe Motivado que en relación con varios de los hechos objeto de la presente actuación administrativa operó el fenómeno de la caducidad contemplado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. Los Investigados fundamentaron su argumento afirmando que el término de caducidad establecido en la citada norma opera respecto de la liquidación de cada contrato adjudicado, lo cual ocurre al cerrase cada operación en la BMC. Bajo ese supuesto, habría operado la caducidad de la facultad sancionatoria en relación con aquellas operaciones ocurridas en el MCP de la BMC hace 5 años.

Para el Despacho tal argumentación no resulta de recibo, toda vez que en el presente caso y conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, se encuentra demostrado que los Investigados celebraron y ejecutaron de manera continuada un acuerdo colusorio en violación de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en relación con los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, acuerdo cuya dinámica fue ejecutada desde enero de 2011 hasta al menos marzo de 2018, periodo que quedó claramente definido en la Resolución de Apertura que dio inicio a la presente actuación.

Sobre este punto el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 señala:

“Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado ” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Adicionalmente, sobre la caducidad respecto de las conductas continuadas o de tracto sucesivo, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como “instantánea” es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter “Continuado o Permanente'', lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente v continuada.

Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes (aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico. Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo", lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha Codificación.

(...)

Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraría a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las Resoluciones núms. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 2011 y 13 de marzo de 2012, respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado. Es por ello que, para la Sala no tiene vocación de prosperidad el cargo propuesto por los actores, reiterado en su recurso de apelación(...)”^[136].

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho encontró demostrado que la conducta anticompetitiva ejecutada por los investigados fue de carácter continuado, en razón de que no fue consumada en un único momento sino que, como quedó ampliamente explicado en líneas precedentes, fue desarrollada a través de varios actos sucesivos en el tiempo que respondieron a una dinámica claramente establecida.

Al tratarse de una conducta continuada de ejecución sucesiva, esta no puede fraccionarse en hechos aislados, como equivocada y convenientemente lo pretenden hacer ver algunos de los Investigados para predicar la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia. Se trata entonces de una conducta continuada, o de tracto sucesivo, en la que por ministerio de la ley el término de caducidad cuenta a partir del último acto, el cual en el presente caso y de acuerdo con lo demostrado, data como mínimo de marzo de 2018.

Así las cosas, el argumento expuesto por algunos investigados relacionado con la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria no resulta válido, ya que se encuentra acreditado que el acuerdo colusorio investigado fue ejecutado de manera continuada a través de distintos actos sucesivos en el tiempo, por lo que el término de caducidad en el caso concreto inicia en la fecha en que cesó la conducta {al menos desde marzo de 2018) y no en relación con cada acto individualmente considerado.

En razón de lo expuesto, el argumento de caducidad de la facultad sancionatoria no está llamado a prosperar, por lo que será rechazado por el Despacho,

7.5.2. Observaciones referidas a la vulneración de los derechos al debido proceso y a la intimidad en la práctica de pruebas

Varios de los investigados señalaron en sus escritos de observaciones al Informe Motivado que la información obtenida de sus celulares y equipos de cómputo personales durante la práctica de pruebas en la presente actuación administrativa fueron obtenidas de manera ilegal en violación a sus derechos fundamentales a la intimidad y al debido proceso, por cuanto al tratarse de información privada debió haber mediado una orden judicial para tal efecto en los términos del artículo 15 de la Constitución Política.

También afirmaron algunos investigados que la información suministrada por ellos de sus equipos personales (celulares y computadores) no lo fue de manera voluntaria en razón de que se les indicó que ante la negativa podían ser sancionados.

En esa medida, afirmaron que estas pruebas son ilegales y nulas, por lo que deben ser excluidas de la investigación. En esa medida, solicitaron al Superintendente que se pronuncie sobre las solicitudes de nulidad presentadas en la presente actuación.

En relación con lo anterior, el Despacho considera pertinente señalar en primer lugar que las solicitudes de nulidad presentadas por los investigados y que se relacionan con una supuesta ilegalidad e irregularidades de las pruebas recaudadas en la presente actuación, ya fueron resueltas y rechazadas por parte de la Delegatura, tal y como puede verificarse en el Informe Motivado^[137], lo cual es acogido por el Despacho.

En efecto lo afirmado por los investigados no resulta de recibo por cuanto son claras las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en la práctica de visitas administrativas, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 486 de 2011, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 1. Funciones Generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(...)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de ciatos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones" (Subrayas y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra facultada para realizar visitas administrativas de inspección teniendo la potestad de requerir información relacionada con el desarrollo de sus actividades investigativas, esto es solicitar el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio, así como practicar los interrogatorios y testimonios que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

Estas facultades encuentran pleno respaldo en lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-165 de 2019, en el sentido que las visitas de inspección son diligencias administrativas que encuentran fundamento en el inciso 4to del Artículo 15 de la Constitución, el cual faculta a quienes ejercen inspección, vigilancia y control (Superintendencias) a solicitar y examinar documentos privados, sin que ello implique una vulneración al derecho a la intimidad:

“(...) en el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos: (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete: (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones: y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa.

La revisión, búsqueda y retención de documentos que las superintendencias realizan durante las visitas de inspección no vulneran el derecho a la intimidad y no constituyen un registro o interceptación de comunicaciones privadas en los términos del inciso 3o del artículo 15 de la Constitución'' (Subrayas y negrilla fuera de texto)

Lo anterior también encuentra respaldo en pronunciamientos emitidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que señaló que las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio encuentran fundamento en los artículos 333 y 15 de la Constitución Política, el Decreto 4886 de 2011 y el artículo 61 del Código de Comercio. Señaló el Consejo de Estado lo siguiente:

“(...) la Superintendencia de Industria y Comercio al ejercer la facultada constitucional y legal asignada de inspección, vigilancia y control, la habilita para adelantarlas visitas de inspección, en las que podrá decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, así mismo puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones"^[138]

Igualmente, se encuentra lo señalado por Tribunal Administrativo de Cundinamarca en relación con la legalidad de las pruebas (correos electrónicos y otros documentos en soporte electrónico) en el marco de la práctica de visitas administrativas con el fin de determinar la existencia de Infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica. El Tribunal afirmó lo siguiente^[139]:

“(...) para la Sala resulta imperativo establecer en primer lugar la idoneidad de las pruebas recaudadas y el sustento de su legalidad, específicamente en cuanto a los medios de pruebas obtenidos del correo electrónico del demandante, toda vez que la parte adora refiere que este procedimiento en el desarrollo de la sede administrativa se llevó a cabo vulnerando sus derechos a la intimidad, a la correspondencia y al secreto de las comunicaciones.

(...)

En virtud de lo anterior, se tiene que la revisión de los correos electrónicos por parte de la SIC en el proceso administrativo sancionatorio no vulneró los derechos fundamentales del demandante, pues la entidad demandada actuó en ejercicio de sus funciones y en consecuencia las pruebas recaudadas no adolecen de vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad que impidan su valoración, motivo por el cual la Sala desestimará el cargo propuesto en la demanda” (Subrayas y negrilla fuera de texto)

Teniendo en cuenta lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones sobre el carácter de las pruebas recaudadas en las visitas administrativas:

- No todo tipo de correspondencia electrónica ostenta la naturaleza de personal, ya que hay correos institucionales y correspondencia comercial.

- Que en ciertos correos de tipo comercial se encuentre información personal, ello no altera su naturaleza ni impide su inspección.

- El ejercicio de la función de solicitar correspondencia comercial de los vigilados, no implica afectación al derecho fundamental a la intimidad, ya que el artículo 15 constitucional faculta a la entidad para solicitar la exhibición de tales documentos como órgano de vigilancia, inspección y control.

 En consecuencia, la revisión de información institucional en el marco de un proceso sancionatorio no vulnera los derechos fundamentales y las pruebas así recaudadas no adolecen de inconstitucionalidad o ilegalidad.

Así las cosas, el Despacho no encuentra de recibo las afirmaciones hechas por los investigados al señalar una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que las facultades de esta Superintendencia son claras en cuanto a la práctica de visitas administrativas de inspección teniendo la potestad de requerir información relacionada con el desarrollo de sus actividades investigativas, esto es solicitar el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio, incluyendo el examen de documentos privados, sin que ello implique una vulneración al derecho a la intimidad. Ello, teniendo también en cuenta que en la presente actuación la Delegatura procedió con el correspondiente desglose de la información que puede tener el carácter de reservada, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - en adelante CPACA), información que se encuentra en las respectivas carpetas reservadas que forman parte del Expediente.

7.5.3. Observaciones referidas a la atipicidad de la conducta imputada

HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo y controlante de CATALINSA) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (Gerente, Representante Legal y controlante de IBEASER) señalaron en sus escritos de observaciones que en la presente actuación hay un error en la imputación de la conducta, por cuanto esta fue efectuada por parte de la Delegatura con base en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y que se refiere expresamente a las “Personas Jurídicas”.

De la misma forma, COMFINAGRO manifestó en su escrito de observaciones que la imputación fue realizada con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y que es aplicable exclusivamente a “personas naturales”, por lo que la conducta imputada sería atípica.

Sobre este punto, el Despacho recuerda lo señalado en pronunciamientos anteriores en el sentido que el texto de la Ley 1340 de 2009 que modificó los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 establece títulos guía que no corresponden al contenido y propósito de las normas, ya que de la lectura de estas se concluye que no hay exigencia de un sujeto calificado para su aplicación.

En efecto, debe tenerse en cuenta que los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 modificaron los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, artículo que se denomina “FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO”, así:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)"

Nótese que los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 lo único que hicieron fue modificar dos numerales del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, ya que cada uno de ellos dice:

“Artículo 25. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

“Por violación de cualquiera de las disposiciones (...)"

Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Imponer a cualquier persona que colabore (...).”

Así, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, para efectos de la imposición de multas en materia de protección de la competencia, las normas aplicables para efectos interpretativos sancionatorios son los numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y no los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto, jurídicamente lo único que existe en el ordenamiento jurídico colombiano son los numerales 15 y 16 del Decreto 2153, que están bajo un artículo que se denomina “FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO”. El nombre de los artículos 25 y 26 (MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES y MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS) no existe en el mundo jurídico, en la medida en que lo que hacen esos artículos es modificar DOS numerales de un artículo que ya tiene su propio título, como es el de “FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO”.

Fue un error de técnica legislativa introducirle un título a la modificación de un numeral que está en un artículo que ya cuenta con su propio nombre, por lo cual la referencia a personas naturales o jurídicas nunca debió existir. Pero independientemente de que haya quedado plasmado o no, lo cierto es que lo que modificaron los artículos 25 y 26 fueron dos numerales del artículo 4 del Decreto 2153, que son los que existen en el mundo jurídico y, por consiguiente, el título que debe leerse para efectos interpretativos.

Así, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 aplica a cualquier persona y de cualquier naturaleza que incurra en alguna de las conductas consideradas como violatorias del régimen de libre competencia.

De la misma forma, el numeral 16 de la citada norma indica que su aplicación es respecto de cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, sin exigir una calificación en cuanto a su naturaleza.

En consecuencia, los argumentos presentados por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE y COMFINAGRO no resultan de recibo por parte del Despacho.

7.5.4. Observaciones referidas a la falta de tipicidad de la conducta por tratarse de procesos contractuales de naturaleza privada

Otros argumentos presentados de manera general por los investigados, son los tendientes a afirmar que los contratos suscritos en el marco de las negociaciones del MCP de la BMC son de naturaleza privada y regidos por el derecho privado, por lo que la conducta desplegada en relación con este sistema de contratación no sería sancionable al no tratarse de licitaciones o concursos, así como tampoco puede hablarse de una distribución de las adjudicaciones de los contratos.

Estos argumentos no resultan de recibo por cuanto, en primer lugar, según lo expuesto en el acápite correspondiente al marco normativo en la presente resolución, la adquisición de BCTU a través de bolsas de productos, como es el caso de los procesos adelantados por la ALFM a través del MCP de la BMC, es una modalidad de la selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En consecuencia, los procesos respecto de los cuales los Investigados celebraron y ejecutaron el acuerdo anticompetitivo que aquí se reprocha, son procesos de contratación pública por lo que resulta claramente aplicable la prohibición contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que aquellos procesos de selección distintos a la licitación pública se consideran procesos excepcionales^[140], como es el caso de la selección abreviada para la contratación de BCTU a través de bolsas de productos, respecto de los cuales los principios de transparencia, economía, responsabilidad y deber de selección objetiva también les son aplicables. Así, la literatura ha reconocido que el deber de selección objetiva, contrario a una creencia generalizada, es propio de cualquier proceso de selección y no solo de la licitación pública, exigible en cualquier ámbito ya que el interés público siempre ha de prevalecer sobre el particular^[141].

Por tal razón, pretender limitar las funciones de Inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia únicamente a los procesos de licitación pública, dejando fuera de su alcance los otros tipos de modalidades de selección, es tanto como asumir que la simplicidad con que éstos han sido concebidos (para garantizar la eficiencia de la gestión contractual) es incompatible con los principios de selección objetiva y transparencia. Dicha deducción es a todas luces errada, ya que la intención del legislador al diseñar procedimientos expeditos de contratación no fue la de establecer que las posibles prácticas restrictivas que en ellos pudieran presentarse fueran Inmunes a las Investigaciones que puede adelantar esta Entidad.

En este sentido, este Despacho llama la atención en que el encudradramiento del hecho antijurídico al tipo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no puede restringirse, limitarse o supeditarse a una modalidad de selección específica, “licitaciones o concursos”, sino que por el contrario, se dirige de manera general a los acuerdos colusorios que tengan por objeto o efecto falsear la libre competencia, sin importar la modalidad de selección de que se trate. Tan es así que en otras ocasiones esta Entidad ha sancionado acuerdos colusorios realizados en procesos bajo la modalidad de selección abreviada^[142].

De esta forma, los acuerdos colusorios que se presenten en la modalidad de selección abreviada o cualquier otra modalidad en que sean posibles condiciones de libre competencia, y cuando quiera que esta se obstruya, restrinja o distorsione, como el sancionado en el presente caso, sin lugar a dudas, serán reprochables y sancionables por esta Superintendencia.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que:

“Así, el derecho a la libre competencia y a otros derechos de carácter económico, se predica del contrato estatal y específicamente de la modalidad de selección previa a la adjudicación del mismo, sin que estas garantías sean exclusivas de la licitación pública o del concurso de méritos, puesto que en las modalidades de selección descritas en la Ley 1150 de 2007, esto es licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, participan oferentes de forma amplia o restringida, para la consecución del contrato estatal a su favor en calidad de contratistas, siendo este un espacio que permite el ejercicio de la iniciativa privada y la libre empresa.

(...)

Entiende la Sala que cuando la norma se refiere a los acuerdos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos, su sentido no debe ser interpretado en qué solo son reprochables, si los mismos se dan en el marco de los procesos de selección de licitación pública o concurso de méritos, pues como se vio con antelación, en realidad la norma deber ser interpretada conforme al ordenamiento jurídico y, específicamente en cuanto a la protección de las garantías a la libre competencia y la libre concurrencia (...)”^[143]. (Negrilla fuera de texto original).

Por todo lo anterior, el argumento general planteado por los investigados no resulta de recibo para el Despacho.

7.5.5. Observaciones referidas a los supuestos efectos pro competitivos de la conducta

Otros argumentos presentados de manera recurrente por los investigados en sus escritos de observaciones, tienen que ver con los supuestos efectos pro competitivos de la coordinación y colaboración entre las empresas que hicieron parte del acuerdo, por cuanto beneficiaron a la ALFM cuyo fin era adquirir, en el menor tiempo posible, los productos que conformaban las raciones de campaña. Adicionalmente, manifestaron que por esta misma razón el principal objetivo de los procesos adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC no era la obtención del menor precio ofrecido.

Estos argumentos no resultan de recibo por cuanto el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables “por objeto", quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad.

En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en los procesos de contratación pública está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción. Ahora bien, debe tenerse igualmente en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 también resultan reprochables aquellos acuerdos colusorios que tengan el “efecto” de la distribución de adjudicaciones de los contratos, lo cual efectivamente ocurrió en el presente caso.

Sobre este punto, el Despacho reitera que las buenas o malas intenciones de los agentes de mercado investigados no tiene relevancia al momento de establecer responsabilidad administrativa en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia. Lo anterior, se encuentra en línea con lo reconocido por el Consejo de Estado:

“[no] interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio- y que dicho sea de paso, no demostró-, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios”^[144].

Así, queda en evidencia que en Colombia el régimen de protección de la libre competencia económica está estructurado sobre la base de ilícitos objetivos para cuya configuración no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento jurídico.

Igualmente, el Despacho reitera lo dicho en decisiones anteriores^[145], en el sentido que “(...) el régimen de protección a la competencia económica, y específicamente los acuerdos reprochados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no comporta ningún tipo de responsabilidad objetiva. En los mismos, según lo ha analizado la jurisprudencia administrativa, existe un claro componente subjetivo, sin que ello quiera decir que para la atribución de responsabilidad sea menester probar la intención -dolo o culpa- de los infractores (...)”.

El anterior entendimiento resulta corroborado por el propio Consejo de Estado al considerar que:

“Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas” (Subrayas y negrilla fuera de texto original).

Así mismo, el Consejo de Estado ha manifestado que el juicio de responsabilidad en materia administrativa sancionatoria, a diferencia de otros ámbitos, como el penal, en ocasiones admite un análisis objetivo que excluye cualquier valoración de los factores subjetivos de responsabilidad:

"(...) En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al régimen financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y fines de cada una de estas disciplinas son diferentes (...)”^[146]

(Subrayas y negrilla fuera de texto original).

De otra parte, el Despacho tampoco considera de recibo la afirmación según la cual el objetivo de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC no era la obtención del menor precio, sino que la agencia consiguiera los productos en el menor tiempo posible. Sobre este punto, conviene recordar a los investigados que los procesos de adquisición de BCTU a través de bolsas de productos, como los adelantados en el MCP de la BMC, son una modalidad de la selección abreviada como proceso de contratación pública de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Respecto de estos procesos de selección abreviada, en aplicación del principio de selección objetiva que debe regirlos, el artículo 5 de la misma Ley establece en su numeral 3 que en este tipo de procesos el único factor de evaluación debe ser el “menor precio ofrecido".

Lo anterior también encuentra respaldo en las normas que regulan los procesos de las bolsas de productos, las cuales establecen que estos sistemas de negociación deben operar con precios eficientes y garantizar la obtención del menor precio disponible en el sistema (Decreto 2555 de 2010 Art. 2.11.1.1.9).

De esta manera no resultan de recibo por parte del Despacho este tipo de afirmaciones por cuanto desconocen abiertamente las disposiciones legales aplicables a los de adquisición de BCTU que se adelantan en el marco de del MCP de la BMC.

OCTAVO: Impacto de la conducta en el mercado

En el 2019, el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 1.061 billones de pesos, de los cuales 163.8 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior, en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia, pues limita, y en algunos casos Incluso elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

En 2017, la Comisión Económica Para América Latina y el Caribe – CEPAL^[147] destacó que las compras realizadas por el Estado, en el cumplimiento de sus funciones, comprenden una serie de beneficios agrupados en las siguientes categorías: (i) utilidad pública; (ii) de carácter administrativo; y (iii) de tipo económico, las cuales deben converger hacia un fin último y es el de satisfacer necesidades sociales. Por su parte, de acuerdo con la OCDE (2017)^[148], el principal objetivo de una política efectiva de compras por parte del Estado es “el fomento de la eficiencia y el alcance de la mejor relación entre calidad y precio”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es reprochable que los proponentes de un proceso de contratación pública realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el Interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor Impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

En el presente caso, la ALFM, como establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, tiene justamente como misión proveer soluciones logísticas en abastecimiento de bienes y servicios e Infraestructuras requeridos por el sector defensa, particularmente por las Fuerzas Militares de Colombia, bajo criterios de mayor transparencia y menor costo posible^[149].

En el marco de dichas obligaciones, la ALFM debe contratar, de forma periódica, raciones de alimentos que cubran las necesidades nutricionales básicas diarias de los soldados e infantes de marina, pero que a su vez se compongan de alimentos listos y de fácil almacenaje, transporte, manejo y consumo. Es así como entre 2011 y 2018, la ALFM contrató raciones militares por un valor total de $59.436.341.181, lo que representa un gasto promedio anual de $4.953.028.432. De acuerdo con la agencia, para abastecer todas las necesidades de las Fuerzas Militares, diariamente se ensamblan, aproximadamente, 8.000 raciones diferentes, distribuidas a nivel nacional^[150].

Es importante resaltar que el hecho de cubrir los requerimientos nutricionales del personal militar, sobre todo dependiendo de las misiones y lugares en donde operan, es determinante para su desempeño, y la conservación de su buena salud durante las operaciones de combate. “Los déficits nutricionales como resultado de las severas pérdidas de peso pueden originar fatiga, deterioro de las funciones del cerebro, efectos psicológicos adversos y desempeño inadecuado, impidiendo así la efectividad de la fuerza"^[151].

Por tal razón, resulta de suma importancia que los recursos destinados a la adquisición de raciones por parte de las agencias del sector Defensa del país sean utilizados de la manera más eficiente posible toda vez que los mismos son fundamentales para garantizar una correcta alimentación de los soldados e infantes de marina cuando están en misiones, a su vez que resultan ser indispensables para garantizar derechos fundamentales a estos.

En paralelo, el hecho que los Investigados hayan tenido la potencialidad de provocar ineficiencias administrativas, en un proceso que justamente propendía por agilizar el proceso de compra de las raciones y garantizar el menor costo posible, muestra la importancia de su consideración y análisis en el marco de los procesos de contratación estatal.

Es importante resaltar que en esta actuación administrativa se demostró que en aquellas operaciones en donde sí existieron escenarios de competencia, contrario a lo sucedido cuando solo los cartelistas se habilitaron, se produjeron intensas pujas que conllevaron a un cierre de las operaciones con valores significativamente menores a la postura inicial de la ALFM, generando ahorros para la entidad contratante en la adquisición de dichos productos. Esto evidencia que en los escenarios de no competencia, en los que no existió tal puja a la baja, los productos fueron adjudicados al máximo precio que la ALFM estaba dispuesta a pagar por ellos o, en algunos escenarios, precios muy cercanos a este.

Así las cosas, pese a que este Despacho no tiene información suficiente en el Expediente para determinar fehacientemente los precios a los que hubiese contratado la ALFM en ausencia de la colusión, lo cierto es que con mayor probabilidad, dichos precios hubiesen sido menores si los proveedores se hubieran presentado de manera independiente en las ruedas de negociación, hubieran competido entre sí y ofertado por el mínimo precio al que eran capaces de vender los productos que podían ofrecer de acuerdo con su capacidad productiva.

En síntesis, por conductas anticompetitivas como la aquí reprochada, la ALFM redujo durante por lo menos ocho (8) años su excedente como consumidor, producto de la ausencia de pujas debido al acuerdo entre los participantes, mientras que los investigados incrementaron su excedente como productores y, en esa medida, se apropiaron de manera ilegítima de recursos públicos destinados a la provisión de raciones militares a diferentes entidades del sector defensa del Gobierno Nacional.

NOVENO: Responsabilidad de los Investigados

9.1. Responsabilidad de los agentes de mercado

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(...)"

Así mismo, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

(...)".

9.1.1. Responsabilidad de CATALINSA, LHO, IBEASER y PROLAC

Los elementos probatorios obrantes en el Expediente permitieron demostrar plenamente la celebración y ejecución de un acuerdo colusorio cuyo objeto consistió en la distribución de las adjudicaciones de venta de los productos de comidas listas y panadería larga vida destinados al ensamble de raciones de campaña, en el marco de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, configurándose así la conducta tipificada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), la cual fue ejecutada de manera continuada entre enero de 2011 y marzo de 2018. De este acuerdo colusorio hicieron parte las empresas CATALINSA, LHO, IBEASER y PROLAC, y en su momento MAUROS FOOD y BAALBEK.

De la participación y ejecución del acuerdo colusorio por parte de CATALINSA, LHO, IBEASER y PROLAC se encuentran múltiples evidencias obrantes en el Expediente, tales como los cuadros de distribución de las adjudicaciones de venta de los productos objeto de las ruedas de negociación en la BMC que fueron compartidos entre los investigados, así como los correos electrónicos mediante los cuales dichos archivos fueron compartidos, de acuerdo con el análisis de la conducta expuesto en la presente Resolución. Igualmente, se encuentran las distintas declaraciones y testimonios tanto de los representantes legales como de los empleados de las empresas investigadas, que demuestran las relaciones de coordinación y acuerdos a los que llegaron con el objeto de distribuirse la adjudicación de los productos de manera previa a la realización de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en la BMC.

Igualmente, de conformidad con el análisis de la conducta expuesto en el presente acto administrativo, de la ejecución del acuerdo colusorio por parte de CATALINSA, LHÓ, IBEASER y PROLAC se encuentran como evidencia precisamente los resultados de las ruedas de negociación en llevadas a cabo en el periodo investigado, información que fue allegada por la BMC a la presente actuación y que da cuenta de que la distribución acordada de manera previa por estas empresas efectivamente fue materializada.

De esta manera, el Despacho encuentra demostrado que LHO, IBEASER, CATALINSA y PROLAC incurrieron en el acuerdo restrictivo de la competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, entre enero de 2011 y marzo de 2018, afectando un total de dieciocho (18) procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC durante este periodo.

De esta manera, y teniendo en cuenta la aclaración arriba expuesta, el Despacho encuentra mérito para declarar la responsabilidad de estos agentes del mercado en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

9.1.2. Responsabilidad de BAALBEK

A pesar de encontrarse demostrada la participación de BAALBEK en el acuerdo colusorio celebrado y ejecutado por los agentes de mercado investigados en los procesos de adquisición de BCTU adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, el Despacho archivará la investigación en relación con esta empresa, toda vez que de acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente se advierte que se encuentra liquidada desde el 28 de junio de 2017^[152].

9.2. Responsabilidad de los facilitadores (numeral 16 del art. 4 del decreto 2153 de 1992)

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”.

Así mismo, el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

12. imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

(...)”.

Para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que se cometiera la infracción principal.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o por lo menos debió haber conocido o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Según lo anterior, esta Superintendencia ha considerado que para vincular y sancionar a una persona por estar involucrada con una conducta anticompetitiva, resulta necesario encontrar dentro de la actuación administrativa pruebas que den cuenta de su conducta activa o pasiva.

Ahora bien, tratándose de conductas pasivas o por omisión, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución e incluso, a quien, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia.

Lo anterior refleja los términos de la ley, si se tiene en cuenta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo “tolerar" dentro de los verbos rectores que pueden ser desplegados por las personas vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas vinculadas a la actuación administrativa en la Resolución de Apertura por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.2.2. Responsabilidad de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS

De acuerdo con lo expuesto por el Despacho en la presente Resolución, no existe duda en el presente caso que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA) ejerce un claro control competitivo sobre CATALINSA, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 y de acuerdo con la noción de control explicada en la presente resolución. Ello, por cuanto se encuentra demostrado que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS HOYOS, de acuerdo con las pruebas ya referenciadas y analizadas en el presente acto administrativo, es la persona que mediante sus directrices determinaba la política empresarial y comportamiento en el mercado de MAUROS FOOD y posteriormente de CATALINSA y particularmente la manera como participaba la empresa en los procesos de adquisición de BCTU adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC.

En el marco de su rol, las pruebas obrantes en el Expediente dan cuenta que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS con sus directrices e Instrucciones autorizó y ejecutó el acuerdo anticompetitivo por parte de MAUROS FOOD en sus Inicios y luego por parte de CATALINSA en el marco de los procesos de adquisición de la ALFM en la BMC. Ejemplo de ello se encuentra en los cuadros de distribución en los que aparecen notas con sus Instrucciones y los mensajes de correo electrónico y de conversaciones por celular a través de los cuales eran compartidos esos cuadros de distribución. También se encuentran las Instrucciones que el Investigado Impartía al operador JAVIER CAPARROSO HOYOS con el objeto de materializar el acuerdo en el desarrollo de las ruedas de negociación y operaciones correspondientes a estos procesos de adquisición, tal como se desprende de la declaración rendida por este operador ante la BMC.

De esta manera, el Despacho encontró demostrado que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS tuvo un papel determinante en cuanto a la participación de CATALINSA, y antes de ella MAUROS FOOD (empresa de la que fue su Gerente), por cuanto con su conducta autorizó y ejecutó el acuerdo colusorio prohibido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (Colusión en procesos de contratación pública) en relación con los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares, adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC.

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta ejecutó y autorizó la conducta Imputada a CATALINSA.

Ahora bien, a pesar de que la calidad de controlante sobre CATALINSA se encuentra plenamente demostrada en la presente actuación administrativa, el Despacho se apartará de la recomendación hecha por la Delegatura en su Informe Motivado de sancionar HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS como un agente de mercado en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009) y por Incurrir en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (Colusión en procesos de contratación pública).

Para el Despacho, esta conducta solo puede ser cometida por los agentes del mercado que efectivamente concurren a los procesos de selección contractual del Estado y no por otros agentes que no participan en ellos, a pesar de que puedan ejercer un control competitivo sobre los primeros. Esto difiere de otras conductas anticompetitivas en las que los controlantes sí pueden ser declarados responsables como agentes del mercado, como puede suceder en los casos de la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

9.2.3. Responsabilidad de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE

De acuerdo con lo expuesto por el Despacho en la presente resolución, no existe duda en el presente caso que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE ejerce un claro control competitivo sobre su subsidiarla IBEASER, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 y de acuerdo con la noción de control explicada en la presente resolución. Incluso, también se encuentra demostrado que el investigado impartía directrices e Instrucciones relacionadas con la política empresarial de LHO, particularmente en lo relacionado con su participación en los procesos de la ALFM en la BMC y en las relaciones de colaboración con IBEASER para tales efectos.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho encontró demostrado que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER), de acuerdo con las pruebas ya referenciadas y analizadas en el presente acto administrativo (cuadros de distribución, correos electrónicos, declaraciones etc.), es la persona que en relación con su subsidiaria IBEASER y LHO, mediante sus directrices ejecutó y autorizó el acuerdo el acuerdo colusorio prohibido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (Colusión en procesos de contratación pública) en relación con los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares, adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC.

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que ejecutó y autorizó la conducta imputada a IBEASER y de LHO.

Ahora bien, a pesar de que la calidad de controlante sobre IBEASER se encuentra plenamente demostrada en la presente actuación administrativa, el Despacho se apartará de la recomendación hecha por la Delegatura en su Informe Motivado de sancionar JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE como un agente de mercado en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009) y por incurrir en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (Colusión en procesos de contratación pública).

Para el Despacho, esta conducta solo puede ser cometida por los agentes del mercado que efectivamente concurren a los procesos de selección contractual del Estado y no por otros agentes que no participan en ellos, a pesar de que puedan ejercer un control competitivo sobre los primeros. Esto difiere de otras conductas anticompetitivas en las que los controlantes si pueden ser declarados responsables como agentes del mercado, como puede suceder en los casos de la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

9.2.3. Responsabilidad de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL

Frente a la responsabilidad de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (Apoderado y Consultor externo de CATALINSA) en relación con el acuerdo colusorio celebrado y ejecutado en el marco de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, el Despacho encontró plenamente demostrado que el investigado ejecutó, colaboró y facilitó el mencionado acuerdo anticompetitivo.

Su participación activa encuentra soporte probatorio en el intercambio de correos electrónicos en los que se adjuntaban los archivos de distribución de adjudicaciones de las ventas de los productos objeto de negociación en la BMC^[153], las declaraciones del mismo investigado en las que reconoce la coordinación y colaboración entre las empresas que hicieron parte del acuerdo para cumplir los tiempos exigidos por la ALFM, así como las declaraciones de otros investigados que identificaban a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (Apoderado y Consultor externo de CATALINSA) y a su hijo HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante CATALINSA) como los reales representantes de CATALINSA y como las personas con quienes debían entenderse en materia de las negociaciones de productos requeridos por la AFLM a través del MCP de la BMC.

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (Apoderado y Consultor externo de CATALINSA) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento activo ejecutó, colaboró y facilitó el acuerdo colusorio reprochado.

9.2.4. Responsabilidad de WILLIAM FAJARDO ROJAS

Si bien en el presente caso está demostrado que el control competitivo sobre CATALINSA era ejercido por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, quien figura como su asesor externo, debe tenerse en cuenta en todo caso que quien ostenta la calidad de Representante Legal y Gerente de esta empresa es WILLIAM FAJARDO ROJAS, además de figurar igualmente como dueño del 50% de las acciones de la compañía.

Es esta calidad que ostenta WILLIAM FAJARDO ROJAS en CATALINSA la que, en consideración del Despacho, lo vincula con la comisión de la conducta colusoria en la cual participaron las empresas investigadas, por cuanto fue a través de sus actos como representante legal es que la empresa define su participación en los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC. Lo anterior se encuentra probado mediante los mandatos suscritos por CATALINSA con su operador ante la BMC, JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), los cuales únicamente podían ser firmados por los representantes legales de la empresa^[154].

Sobre este punto, el Despacho encuentra pertinente señalar que teniendo en cuenta el cargo directivo y funciones de Gerente y Representante Legal que ejerció WILLIAM FAJARDO ROJAS durante parte el periodo investigado, llevan a que el investigado tenga el deber de conocer de los asuntos comerciales de CATALINSA, tales como su participación en los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC y, en esa medida, conocer igualmente de las conductas y prácticas ejecutadas en el marco de estas negociaciones, como lo fue el acuerdo anticompetitivo del cual hizo parte la empresa.

En tal sentido, el Despacho reitera que la determinación de la responsabilidad del investigado no se encuentra delimitada por el simple hecho de encontrarse vinculado con CATALINSA, sino que esta se relaciona directamente, en primer lugar, con las funciones propias de su cargo directivo ejercido en el periodo investigado y, en segundo lugar, con su conducta omisiva frente a las prácticas restrictivas de la competencia efectuadas por la empresa, las cuales conoció o debió haber conocido precisamente por la naturaleza de su cargo y funciones.

Lo anterior lleva a concluir que WILLIAM FAJARDO ROJAS (Representante Legal y Gerente de CATALINSA), quien debía al menos conocer de la participación de la empresa en el acuerdo colusorio reprochado en razón de su calidad de Representante Legal y Gerente, respondiendo también a las directrices impartidas por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) y al ser quien formalmente suscribía los actos de CATALINSA, toleró y facilitó la comisión de la práctica anticompetitiva.

En consecuencia, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable WILLIAM FAJARDO ROJAS (Representante Legal y Gerente de CATALINSA), en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Adicional a lo anterior, y toda vez que el investigado no concurrió sin presentar justificación alguna a rendir su declaración, decretada en la presente actuación mediante Resolución No. 78414 de 17 de octubre de 2018 y programada por la Resolución No. 419 de 11 de enero de 2019, su comportamiento procesal será considerado como un indicio en su contra en los términos del artículo 241 del Código General del Proceso y tomado en cuenta para efectos de graduar la sanción a imponer, según lo dispuesto en numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.2.5. Responsabilidad de CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN

La responsabilidad de CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN deriva de su calidad como Representante Legal, Subgerente y dueña del 50% de las acciones de CATALINSA, por cuanto fue a través de sus actos legales como representante legal es que la empresa define su participación en los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC. Lo anterior se encuentra probado mediante los mandatos suscritos por CATALINSA con su operador ante la BMC, JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), los cuales únicamente podían ser firmados por los representantes legales de la empresa^[155].

Sobre este punto, al igual que sucede con WILLIAM FAJARDO ROJAS, el Despacho encuentra pertinente señalar que teniendo en cuenta el cargo directivo y funciones que ejerció CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN durante parte el periodo investigado, llevan a que la investigada se encuentre en el deber de conocer de los asuntos comerciales de CATALINSA, tales como su participación en los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BMC y, en esa medida, conocer igualmente de las conductas y prácticas ejecutadas en el marco de estas negociaciones, como lo fue el acuerdo anticompetitivo del cual hizo parte la empresa.

En tal sentido, el Despacho reitera nuevamente que la determinación de la responsabilidad del investigado no se encuentra delimitada por el simple hecho de encontrarse vinculado con CATALINSA, sino que esta relaciona directamente, en primer lugar, con las funciones propias de su cargo directivo ejercido en el periodo Investigado y, en segundo lugar, con su conducta omisiva frente a las prácticas restrictivas de la competencia efectuadas por la empresa, las cuales conoció o debió haber conocido precisamente por la naturaleza de su cargo y funciones.

De la misma forma, lo anterior lleva a concluir que CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (Representante Legal y Subgerente de CATALINSA), quien debía al menos conocer de la participación de la empresa en el acuerdo colusorio reprochado en razón de su calidad de Representante Legal y Gerente, respondiendo también a las directrices impartidas por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo y controlante de CATALINSA) y al ser quien formalmente suscribe los actos de CATALINSA, toleró y facilitó la comisión de la práctica anticompetitiva.

Así las cosas, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (Representante Legal y Subgerente de CATALINSA), en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Adicional a lo anterior, y toda vez que la investigada tampoco asistió sin presentar justificación alguna a rendir su declaración, decretada en la presente actuación mediante Resolución No. 78414 de 17 de octubre de 2018 y programada por la Resolución No. 419 de 11 de enero de 2019, su comportamiento procesal será considerado como un indicio en su contra en los términos del artículo 241 del Código General del Proceso y tomado en cuenta para efectos de graduar la sanción a imponer, según lo dispuesto en numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.2.6. Responsabilidad de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ

Frente a la responsabilidad de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA) en relación con el acuerdo colusorio celebrado y ejecutado en el marco de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, el Despacho encontró plenamente demostrado que la investigada colaboró en el mencionado acuerdo anticompetitivo.

Para el Despacho su cargo como directora jurídica de CATALINSA tuvo un rol determinante en lo relacionado con el desarrollo y presentación de propuestas de esta empresa en el área contractual y sobre todo en la participación de la empresa en los procesos de adquisición de los BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible para el Despacho concluir que DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA) tuvo conocimiento del acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado entre las empresas investigadas y de la que era partícipe CATALINSA. De ello también dan cuenta las pruebas que demuestran que la investigada recibía las instrucciones y directrices de parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) en los asuntos relacionados con la participación de CATALINSA en los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y la relación de la empresa con los otros competidores participantes de estos procesos. Ejemplo de ello se encuentra en las pruebas relacionadas con la orden Impartida a la investigada por parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor Externo de CATALINSA) respecto de la minuta de contrato de cuentas en participación que iba a suscribirse para tales fines con LHO, y de las cuales hizo referencia el Despacho en el acápite 7.4.2.1.1. relativo al control ejercido por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS sobre CATALINSA.

En consecuencia, esta Superintendencia encuentra mérito para declarar responsable a DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento colaboró para la ejecución del acuerdo colusorio reprochado.

9.2.7. Responsabilidad de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE

El Despacho tendrá en cuenta en primer lugar, que LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) en sus declaraciones aceptó su responsabilidad en cuanto su participación en el acuerdo anticompetitivo, por lo que su comportamiento será tenido en cuenta para efectos de la graduación de la sanción a imponer según lo dispuesto en numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho encontró demostrado en el presente caso que LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) con su participación ejecutó el acuerdo colusorio celebrado y desarrollado por los investigados el marco de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC. De esto dan cuenta, por ejemplo, los correos electrónicos tanto recibidos como enviados por ella en los que eran compartidos los archivos de distribución de adjudicaciones de las ventas de estos productos, referenciados por el Despacho a lo largo de la presente resolución, así como las mismas declaraciones de la investigada en las que reconoce su participación tanto en las reuniones convocadas por la ALFM, como en los acuerdos de coordinación y colaboración con los demás competidores.

De esta manera, el Despacho encuentra mérito para declarar responsable a LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto con su comportamiento ejecutó el acuerdo colusorio reprochado.

9.2.8. Responsabilidad de RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN

Tras analizar el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho encuentra que RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO) fue el receptor del correo electrónico del 09 de junio de 2015, con asunto “PRODUCTOS AGENCIA", por parte LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) y en el que se encontraban unos cuadros de distribución de productos objeto de las negociaciones en los procesos de adquisición de la ALFM en el MCP de la BMC, Igualmente, fue el remitente del correo del 3 de agosto de 2015, enviado a LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO), y el cual también contenía un archivo de distribución.

Sin embargo, el Despacho no encuentra elementos probatorios adicionales que permitan demostrar que RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (Director Financiero de LHO) haya tenido conocimiento de que tales archivos respondieran a la existencia de un acuerdo colusorio con otros competidores. Esto, además se encuentra soportado en lo indicado por la misma LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO) en su declaración, quien afirmó que el investigado no tuvo conocimiento del acuerdo anticompetitivo, por cuanto el correo en el cual se encuentra el cuadro de distribución de productos fue intercambiado a solicitud de la misma LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE para efectos de digitar una información requerida por ella. Adicionalmente, en la misma declaración la investigada señaló categóricamente que RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (director financiero de LHO) no tenía información sobre las actividades de cooperación desarrolladas, por cuanto nunca se las comentó^[156].

De acuerdo con lo anterior, el Despacho archivará la presente actuación respecto de RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN (director financiero de LHO).

9.2.9. Responsabilidad de HERNANDO PRIETO MOLINA

El Despacho tendrá en cuenta en primer lugar, que HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) en sus declaraciones aceptó su responsabilidad en cuanto su participación en el acuerdo anticompetitivo, por lo que su comportamiento procesal será tenido en cuenta para efectos de la graduación de la sanción a imponer según lo dispuesto en numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho encontró plenamente demostrado que HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) con su participación ejecutó el acuerdo colusorio celebrado y desarrollado por los agentes del mercado investigados en el marco de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ÁLFM en el MCP de la BMC. De esto dan cuenta, los correos electrónicos en los que el investigado compartía los archivos de distribución de adjudicaciones de las ventas de estos productos, referenciados por el Despacho a lo largo de la presente resolución, así como sus mismas declaraciones en las que reconoce la existencia de las relaciones de coordinación y colaboración entre los competidores con el fin de cumplir los requerimientos y tiempos impuestos por la ALFM para la adquisición de los productos que conforman las raciones de campaña.

De esta manera, el Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento activo ejecutó acuerdo colusorio reprochado.

9.2.10. Responsabilidad de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO

El Despacho encontró plenamente demostrado en el presente caso que ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal Suplente de PROLAC) tuvo una participación activa en la comisión del acuerdo colusorio celebrado y ejecutado en el marco de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC. De esto dan cuenta, por ejemplo, los correos electrónicos en los que aparece como remitente y destinatario en los que eran compartidos los archivos de distribución de adjudicaciones de las ventas de estos productos, referenciados por el Despacho a lo largo de la presente resolución. También se encuentran las manifestaciones hechas por el investigado en su declaración, que indican su participación tanto en las reuniones convocadas por la ALFM, como en los acuerdos de coordinación y colaboración con los demás competidores.

De esta manera, el Despacho encuentra mérito para declarar responsable a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal Suplente de PROLAC) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento activo ejecutó el acuerdo colusorio reprochado.

9.2.11. Responsabilidad de JAVIER CAPARROSO HOYOS

La responsabilidad de JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) se encuentra demostrada en el presente caso, en razón de su participación activa en la comisión del acuerdo colusorio celebrado y ejecutado en el marco de los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, lo cual es evidenciado en las siguientes circunstancias acreditadas en la presente actuación.

- JAVIER CAPARROSO HOYOS tenía pleno conocimiento del acuerdo colusorio existente entre LHO, IBEASER, CATALINSA, PROLAC, y en su momento MAUROS FOOD y BAALBEK, por cuanto en su computador fueron encontrados varios de los archivos de distribución en los que se asignaban previamente las adjudicaciones de las ventas de los productos objeto de las ruedas de negociación en la BMC. Las últimas fechas de modificación de estos archivos eran anteriores a las fechas en las que eran llevadas a cabo las ruedas y posteriores a la publicación de los respectivos boletines Informativos.

- En la mayoría de las ruedas de negociación correspondientes a los procesos de adquisición de BCTU para la conformación de raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, llevadas a cabo durante el periodo Investigado (enero de 2011 - marzo de 2018), JAVIER CAPARROSO HOYOS representó a más de un competidor habilitado en estos procesos; particularmente, recibía mandatos de CATALINSA, LHO e IBEASER, y en su momento de MAUROS FOOD.

- En el desarrollo de las ruedas de negociación, si bien el operador investigado tenía la representación de más de una de las empresas proveedoras habilitadas en la punta vendedora, este únicamente manifestaba el “conforme" en nombre de una sola de ellas luego de que la punta compradora (la ALFM a través de su corredor comisionista) señalara el precio máximo al que estaba dispuesta a adquirir el producto objeto de la operación. Esto conllevaba a que ningún otro proveedor habilitado Interviniera en la operación, por lo que esta quedaba cerrada al precio máximo propuesto por la ALFM.

De esta manera, el Despacho encuentra mérito para declarar responsable a JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento activo ejecutó, colaboró y facilitó el acuerdo colusorio reprochado.

9.2.12. Responsabilidad de COMFINAGRO

De acuerdo con lo expuesto por el Despacho al hacer referencia a uno de los aspectos relevantes de la dinámica anticompetitiva ejecutada por los investigados en el presente caso, esto es el hecho que varios de los agentes del mercado que ejecutaron la conducta anticompetitiva fueron representados por un único operador (JAVIER CAPARROSO HOYOS), no resulta relevante para efectos de la presente actuación la configuración o no de un conflicto de Intereses en cabeza de este operador según el reglamento Interno de la BMC.

Igualmente, de acuerdo con lo ya expuesto, tampoco es clara la materialización de ese supuesto conflicto de Interés, respecto del cual pueda predicarse una falla en el control y vigilancia por parte de COMFINAGRO sobre el comportamiento de su operador asociado JAVIER CAPARROSO HOYOS. De esta manera, el Despacho procederá a archivar la presente Investigación respecto de esta Sociedad Comisionista de Bolsa.

9.2.13. Responsabilidad de AR TRIPLEA

El Despacho procederá con el archivo de la presente actuación respecto de AR TRIPLEA, por cuanto revisado el material probatorio obrante en el Expediente advierte, en primer lugar, que el operador JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA) estuvo vinculado a esta SCB desde el 26 de febrero de 2010 hasta el 2 de junio de 2011, fecha en que el operador finalizó su contrato, tal y como consta en la respectiva acta de terminación obrante en el Expediente^[157].

De otra parte, según boletín informativo No. 876 de 10 de octubre de 2013 suscrito por la Secretaría General de la BMC, el Despacho encontró que AR TRIPLEA fue desvinculada del MCP desde el 10 de octubre de 2013^[158].

Así las cosas, el Despacho encuentra que en relación con los hechos que podrían vincular a AR TRIPLEA con la conducta anticompetitiva de la que fue facilitador el operador JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA), operó el fenómeno de la caducidad de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

DÉCIMO: Monto de las sanciones

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad".

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios por parte del gobierno, que como se señaló anteriormente, resulta ser una de las más gravosas, teniendo en cuenta que el gasto del gobierno representa cerca del 15% del gasto total de la economía y que cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una asignación eficiente de los recursos públicos. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en el marco de compras públicas tendrá un impacto importante en la economía, la industria y el bienestar de la población colombiana.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad de los productos involucrados.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, estableció que:

“Artículo 49. Cálculo de valores en UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente”.

En este sentido, se tendrá en cuenta que el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, “DIAN”) fijó, mediante Resolución No. 84 del 28 de noviembre de 2019, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2020 en TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($35.607.oo) para expresar las sanciones a imponer en Unidades de Valor Tributario.

En virtud de lo anterior, el Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

10.1. Agentes de mercado

10.1.1. Sanción a pagar por CATALINSA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a CATALINSA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto del acuerdo anticompetitivo realizado, prohibido mediante el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta del mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre el impacto de la conducta sobre el mercado. Es importante reiterar que el acuerdo anticompetitivo realizado por CATALINSA y demás investigados generó efectos perjudiciales, pues vició por lo menos dieciocho (18) procesos de contratación de la ALFM que tenían como objeto común la provisión de alimentos para raciones militares, particularmente en lo relacionado con los productos de comidas listas y panadería, en donde participaron como proveedores los cartelistas.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el Interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las Infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tendrá en cuenta que el acuerdo anticompetitivo afectó el 100% de los contratos de suministro realizados por la ALFM entre 2011 y 2018, particularmente en lo concerniente a las categorías de alimentos de “comidas listas” y “panadería larga vida”, cuyo valor agregado es cercano a 5 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encontró probado que los cartelistas se distribuyeron de forma exitosa las adjudicaciones de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM. Particularmente, para el caso de CATALINSA, la empresa resultó adjudicada en 11 de los 18 procesos, en un promedio de 7 productos por proceso. Lo anterior teniendo en cuenta que durante los 3 primeros procesos, desarrollados en 2011, CATALINSA no participaba en el mercado, sino que lo hacía MAUROS FOOD. De acuerdo con la información obrante en el Expediente, esto representó aproximadamente el 25% del total de productos repartidos entre los cartelistas, tanto por cantidad como por valor del suministro de los mismos, adjudicaciones que logró sin haber tenido competencia efectiva por parte de sus co-cartelistas. Lo anterior implicó que CATALINSA resultara adjudicataria al precio más alto posible de los productos afectados.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que CATALINSA participó de forma activa y protagónica en la distribución de las adjudicaciones a partir de 2012 y hasta 2018.

Sobre la cuota de mercado de la empresa infractora, este Despacho encuentra que, para el caso de la colusión en procesos de contratación pública, toda vez que en la misma la competencia es por y no en el mercado, una vez adjudicados los contratos las empresas tendrían el 100% del mismo. En este caso, CATALINSA, se reitera, resultó adjudicada en un total de 76 productos distribuidos en 11 de los procesos de contratación analizados.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de CATALINSA, con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a CATALINSA, se le impondrá una multa de DOS MIL CIENTO VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS ($2.122.248.414.00) equivalentes a CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (59.602 UVT) por la Infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta sanción equivale al 13% aprox. de su patrimonio de 2019 y al 7,82% aprox. de sus ingresos operacionales del mismo año.

La anterior sanción equivale al 2,42% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.2. Sanción a pagar por LHO

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LHO, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto del acuerdo anticompetitivo realizado, prohibido mediante el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta del mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre el impacto de la conducta sobre el mercado. Es importante reiterar que el acuerdo anticompetitivo realizado por LHO y demás investigados generó efectos perjudiciales, pues vició por lo menos dieciocho (18) procesos de contratación de la ALFM que tenían como objeto común la provisión de alimentos para raciones militares, particularmente en lo relacionado con los productos de comidas listas y panadería, en donde participaron como proveedores los cartelistas.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacional mente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tendrá en cuenta que el acuerdo anticompetitivo afectó el 100% de los contratos de suministro realizados por la ALFM entre 2011 y 2018, particularmente en lo concerniente a las categorías de alimentos de "comidas listas" y “panadería larga vida", cuyo valor agregado es cercano a 5 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encontró probado que los cartelistas se distribuyeron de forma exitosa las adjudicaciones de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM. Particularmente, para el caso de LHO, la empresa resultó adjudicada en 16 de los 18 procesos, en un promedio de 5,6 productos por proceso. De acuerdo con la información obrante en el Expediente, esto representó aproximadamente el 25% del total de productos repartidos entre los cartelistas, tanto por cantidad como por valor del suministro de los mismos, adjudicaciones que logró sin haber tenido competencia efectiva por parte de sus co- cartelistas. Lo anterior implicó que LHO resultara adjudicataria al precio más alto posible de los productos afectados.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que LHO participó de forma activa y protagónica en la distribución de las adjudicaciones durante la totalidad del periodo investigado.

Sobre la cuota de mercado de la empresa infractora, este Despacho encuentra que, para el caso de la colusión en procesos de contratación pública, toda vez que en la misma la competencia es por y no en el mercado, una vez adjudicados los contratos las empresas tendrían el 100% del mismo. En este caso, LHO, se reitera, resultó adjudicada en un total de 91 productos distribuidos en 16 de los procesos de contratación analizados.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de LHO, con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a LHO, se le impondrá una multa de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($1.544.097.555.oo) equivalentes a CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTAS SESENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (43.365 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta sanción equivale al 13% aprox. de su patrimonio de 2019 y al 14% aprox. de sus ingresos operacionales del mismo año.

La anterior sanción equivale al 1,76% de la multa máxima potencial mente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.3. Sanción a pagar por IBEASER

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a IBEASER, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto del acuerdo anticompetitivo realizado, prohibido mediante el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta del mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre el impacto de la conducta sobre el mercado. Es importante reiterar que el acuerdo anticompetitivo realizado por IBEASER y demás investigados generó efectos perjudiciales, pues vició por lo menos dieciocho (18) procesos de contratación de la ALFM que tenían como objeto común la provisión de alimentos para raciones militares, particularmente en lo relacionado con los productos de comidas listas y panadería, en donde participaron como proveedores los cartelistas.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tendrá en cuenta que el acuerdo anticompetitivo afectó el 100% de los contratos de suministro realizados por la ALFM entre 2011 y 2018, particularmente en lo concerniente a las categorías de alimentos de “comidas listas" y “panadería larga vida", cuyo valor agregado es cercano a 5 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encontró probado que los cartelistas se distribuyeron de forma exitosa las adjudicaciones de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM. Particularmente, para el caso de IBEASER, la empresa resultó adjudicada en 14 de los 18 procesos, en un promedio de 6,3 productos por proceso. De acuerdo con la información obrante en el Expediente, esto representó aproximadamente el 25% del total de productos repartidos entre los cartelistas, tanto por cantidad como por valor del suministro de los mismos, adjudicaciones que logró sin haber tenido competencia efectiva por parte de sus co-cartelistas. Lo anterior implicó que IBEASER resultara adjudicataria al precio más alto posible de los productos afectados.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que IBEASER participó de forma activa y protagónica en la distribución de las adjudicaciones durante la totalidad del periodo investigado.

Sobre la cuota de mercado de la empresa infractora, este Despacho encuentra que, para el caso de la colusión en procesos de contratación pública, toda vez que en la misma la competencia es por y no en el mercado, una vez adjudicados los contratos las empresas tendrían el 100% del mismo. En este caso, IBEASER, se reitera, resultó adjudicada en un total de 88 productos distribuidos en 14 de los procesos de contratación analizados.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de IBEASER, con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a IBEASER, se le impondrá una multa de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE ($2.287.998.999.00) equivalentes a SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS CIENCUENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (64.257 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta sanción equivale al 13% aprox. de su patrimonio de 2019 y al 9,52% aprox. de sus Ingresos operacionales del mismo año.

La anterior sanción equivale al 2,61% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.4. Sanción a pagar por PROLAC

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a PROLAC, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto del acuerdo anticompetitivo realizado, prohibido mediante el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho índica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta del mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre el impacto de la conducta sobre el mercado. Es importante reiterar que el acuerdo anticompetitivo realizado por PROLAC y demás investigados generó efectos perjudiciales, pues vició por lo menos dieciocho (18) procesos de contratación de la ALFM que tenían como objeto común la provisión de alimentos para raciones militares, particularmente en lo relacionado con los productos de comidas listas y panadería, en donde participaron como proveedores los cartelistas.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tendrá en cuenta que el acuerdo anticompetitivo afectó el 100% de los contratos de suministro realizados por la ALFM entre 2011 y 2018, particularmente en lo concerniente a las categorías de alimentos de “comidas listas” y “panadería larga vida”, cuyo valor agregado es cercano a 5 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encontró probado que los cartelistas se distribuyeron de forma exitosa las adjudicaciones de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM. Particularmente, para el caso de PROLAC, la empresa resultó adjudicada en 13 de los 18 procesos, en un promedio de 7,5 productos por proceso. De acuerdo con la información obrante en el Expediente, esto representó aproximadamente el 25% del total de productos repartidos entre los cartelistas, tanto por cantidad como por valor del suministro de los mismos, adjudicaciones que logró sin haber tenido competencia efectiva por parte de sus co-cartelistas. Lo anterior implicó que PROLAC resultara adjudicataria al precio más alto posible de los productos afectados.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que PROLAC participó de forma activa y protagónica en la distribución de las adjudicaciones durante la totalidad del periodo investigado.

Sobre la cuota de mercado de la empresa infractora, este Despacho encuentra que, para el caso de la colusión en procesos de contratación pública, toda vez que en la misma la competencia es por y no en el mercado, una vez adjudicados los contratos las empresas tendrían el 100% del mismo. En este caso, PROLAC, se reitera, resultó adjudicada en un total de 98 productos distribuidos en 13 de los procesos de contratación analizados.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de PROLAC, con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a PROLAC, se le impondrá una multa de QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL CINCO PESOS ($595.171.005.oo) equivalentes a DIECISEIS MIL SETECIENTAS QUINCE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (16.715 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta sanción equivale al 6,8% aprox. de su patrimonio de 2019 y al 13% aprox. de sus ingresos operacionales del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,68% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.2. Personas naturales

10.2.1. Vinculadas con CATALINSA

10.2.1.1. Sanción a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a CATALINSA.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho encontró que el investigado ya fue sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de una conducta anticompetitiva prevista en el régimen de protección de la competencia. Mediante Resolución No. 26266 de 2019, esta Superintendencia sancionó a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS por haber incurrido en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber ejecutado y facilitado una conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es decir, una conducta de colusión en procesos de contratación pública tal y como la que se sanciona en el presente caso.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta procesal reprochable por parte del investigado. Así, este criterio será tenido en cuenta de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol protagónico en la ejecución y autorización del acuerdo anticompetitivo, en su rol de controlante de CATALINSA, en el que impartía órdenes que determinaban la política empresarial y el comportamiento de la compañía en el mercado, particularmente respecto de la manera como participaba la empresa en los procesos de adquisición de BCTU adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS se le impondrá una multa SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.833.540.oo) equivalentes a DOSCIENTAS VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (220 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,45% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.1.2. Sanción a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL (Apoderado y consultor externo de CATALINSA)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a CATALINSA.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho encontró que el investigado ya fue sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de una conducta anticompetitiva prevista en el régimen de protección de la competencia. Mediante Resolución No. 26266 de 2019, esta Superintendencia sancionó a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL por haber incurrido en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber ejecutado y facilitado una conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es decir, una conducta de colusión en procesos de contratación pública tal y como la que se sanciona en el presente caso.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta procesal reprochable por parte del investigado. Así, este criterio será tenido en cuenta de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol protagónico en la ejecución del acuerdo anticompetitivo, que se encuentra demostrada en los correos electrónicos de los que hizo parte LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL en los que se encontraban los archivos de distribución de las adjudicaciones, las declaraciones de otros investigados y sus propias declaraciones, tal y como se expuso en la sección referente a su responsabilidad.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL se le impondrá una multa SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.409.260.oo) equivalentes a CIENTO OCHENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (180 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,37% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.1.3. Sanción a WILLIAM FAJARDO ROJAS (Representante Legal y Gerente de CATALINSA)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a WILLIAM FAJARDO ROJAS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que WILLIAM FAJARDO ROJAS participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la Importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a CATALINSA.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado no concurrió sin presentar justificación alguna a rendir su declaración, decretada en la presente actuación mediante Resolución No. 78414 de 17 de octubre de 2018 y programada por la Resolución No. 419 de 11 de enero de 2019, de modo que su comportamiento procesal será considerado como una conducta reprochable en el marco del presente criterio de graduación de la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol protagónico en la ejecución del acuerdo anticompetitivo, toda vez que en su rol como Representante Legal de CATALINSA fue quien autorizaba a JAVIER CAPARROSO HOYOS para actuar como operador en la BMC y materializar la conducta previamente acordada. Adicionalmente, al responder a las directrices impartidas por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor Externo de CATALINSA) y al ser quien formalmente suscribe los actos de CATALINSA, conocía de la participación de la empresa en el acuerdo colusorio reprochado, por lo que adicionalmente toleró y facilitó la comisión de la práctica anticompetitiva.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado WILLIAM FAJARDO ROJAS se le impondrá una multa TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.525.093.oo) equivalentes a NOVENTA Y NUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (99 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,2% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.1.4. Sanción a CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (Representante Legal Suplente y Subgerente de CATALINSA)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a CATALINSA.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que la investigada no concurrió sin presentar justificación alguna a rendir su declaración, decretada en la presente actuación mediante Resolución No. 78414 de 17 de octubre de 2018 y programada por la Resolución No. 419 de 11 de enero de 2019, de modo que su comportamiento procesal será considerado como una conducta reprochable en el marco del presente criterio de graduación de la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN tuvo un rol protagónico en la ejecución del acuerdo anticompetitivo, toda vez que en su rol como Representante Legal Suplente de CATALINSA autorizaba a JAVIER CAPARROSO HOYOS para actuar como operador en la BMC y materializar la conducta previamente acordada. Adicionalmente, al responder a las directrices impartidas por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor Externo de CATALINSA) y al ser quien, en ocasiones, formalmente suscribía los actos de CATALINSA, conocía de la participación de la empresa en el acuerdo colusorio reprochado, por lo que además toleró y facilitó la comisión de la práctica anticompetitiva.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN se le impondrá una multa CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.379.661.oo) equivalentes a CIENTO VEINTITRÉS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (123 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,25% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.1.5. Sanción a DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ MARTÍN participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a CATALINSA

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta particular de la investigada, razón por la cual aplicará este criterio como neutro.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ colaboró y facilitó el acuerdo anticompetitivo toda vez que recibía las instrucciones impartidas por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS en relación con temas contractuales y el desarrollo y presentación de las propuestas de CATALINSA a los procesos objeto de análisis y llevaba a cabo lo solicitado para materializar lo acordado con los competidores.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ se le impondrá una multa UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.353.066.oo) equivalentes a TREINTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (38 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,08% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.2. Vinculadas con LHO

10.2.2.1. Sanción a pagar por LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE (Directora General de LHO)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a la LHO.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta procesal reprochable por parte de la investigada. Por su parte, se tendrá en cuenta que LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE en sus declaraciones aceptó su responsabilidad en cuanto su participación en el acuerdo anticompetitivo como un indicador de una conducta procesal positiva.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol protagónico en la ejecución del acuerdo anticompetitivo. De esto dan cuenta diversas pruebas como correos electrónicos recibidos y enviados por ella en donde se compartían los archivos de distribución de las adjudicaciones, así como sus declaraciones ante esta Superintendencia, en las que reconoce su participación tanto en las reuniones convocadas por la ALFM, como en los acuerdos de coordinación y colaboración con los demás competidores.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, se le impondrá una multa SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.833.540.oo) equivalentes a DOSCIENTAS VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (220 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,45% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.3. Vinculadas con IBEASER

10.2.3.1. Sanción a pagar por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (controlante de IBEASER)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a IBEASER y LHO.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta procesal reprochable por parte del investigado. Así, este criterio será tenido en cuenta de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol protagónico en la ejecución y autorización del acuerdo anticompetitivo, debido a su rol de controlante competitivo de IBEASER y LHO, en el que impartía instrucciones que determinaban la política empresarial y el comportamiento de estas dos empresas en el mercado, particularmente respecto de la manera como participaba la empresa en los procesos de adquisición de BCTU adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE se le impondrá una multa MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.755.603.135.oo) equivalentes a CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTAS CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (49.305 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 100% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y fue calculada teniendo precisa consideración de su información financiera obrante en el Expediente, de acuerdo con lo expuesto anteriormente.

10.2.3.2. Sanción a HERNANDO PRIETO MOLINA (Gerente Administrativo y Financiero de IBEASER)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a HERNANDO PRIETO MOLINA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que HERNANDO PRIETO MOLINA participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a IBEASER.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta procesal reprochable por parte del investigado. Por su parte, se tendrá en cuenta que HERNANDO PRIETO MOLINA en sus declaraciones aceptó su responsabilidad en cuanto su participación en relaciones de coordinación y colaboración con sus competidores como un indicador de una conducta procesal positiva.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol protagónico en la ejecución del acuerdo anticompetitivo. De esto dan cuenta diversas pruebas como correos electrónicos recibidos y enviados por él en donde se compartían los archivos de distribución de las adjudicaciones, así como sus declaraciones ante esta Superintendencia, en las que reconoce la coordinación y colaboración con los demás competidores.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado HERNANDO PRIETO MOLINA, se le impondrá una multa VEINTISIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($27.132.534.00) equivalentes a SETECIENTAS SESENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (762 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 1,55% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.4. Vinculadas con PROLAC

10.2.4.1. Sanción a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, Representante Legal Suplente de PROLAC

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO participó en la conducta anticompetitiva durante la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a PROLAC.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta procesal reprochable por parte del investigado. Así, este criterio será tenido en cuenta de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol protagónico en la ejecución del acuerdo anticompetitivo. De esto dan cuenta diversas pruebas como correos electrónicos recibidos y enviados por él en donde se compartían los archivos de distribución de las adjudicaciones.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, se le impondrá una multa OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($890.175.oo) equivalentes a VEINTICINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (25 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,05% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.5. Sanción a JAVIER CAPARROSO HOYOS (Operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JAVIER CAPARROSO HOYOS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que JAVIER CAPARROSO HOYOS participó en la conducta anticompetitiva durante la ejecución del acuerdo anticompetitivo en el marco de todos los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC y objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta particular de la investigada, razón por la cual aplicará este criterio como neutro.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JAVIER CAPARROSO HOYOS tenía pleno conocimiento del acuerdo colusorio existente entre los agentes investigados, tenía acceso a los archivos de distribución de productos asignados previamente entre los cartelistas, representó a más de un competidor habilitado en cada proceso y, en el desarrollo de las ruedas de negociación, ejecutaba lo acordado previamente, logrando las adjudicaciones de la manera en que eran repartidas, sin que ningún otro proveedor habilitado interviniera en la operación. De esta forma, el investigado ejecutó, colaboró y facilitó el acuerdo anticompetitivo.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado JAVIER CAPARROSO HOYOS se le Impondrá una multa DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.592.862.00) equivalentes a CUATROCIENTAS SESENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (466 UVT) por su

participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La anterior sanción equivale al 0,95% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S, identificada con NIT 830.124 531-3, LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S, identificada con NIT 860.504.860-1, IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S, identificada con NIT 830.131.226-0, y PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LÁCTEOS Y COMESTIBLES S.A.S., identificada con NIT 832.007.400-3, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:

2.1. A INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S., identificada con NIT 830.124.531-3, una multa de DOS MIL CIENTO VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS ($2.122.248.414.00) equivalentes a CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (59.602 UVT).

2.2. A LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S., Identificada con NIT 860.504.860-1, una multa de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($1.544.097.555.oo) equivalentes a CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTAS SESENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (43.365 UVT).

2.3. A IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S., identificada con NIT 830.131.226-0, una multa de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE ($2.287.998.999.00) equivalentes a SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS CIENCUENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (64.257 UVT).

2.4. A PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LÁCTEOS Y COMESTIBLES S.A.S., identificada con NIT 832.007.400-3, una multa de QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL CINCO PESOS ($595.171.005.oo) equivalentes a DIECISEIS MIL SETECIENTAS QUINCE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (16.715 UVT)

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.907.337; LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.274.492; WILLIAM FAJARDO ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.576.012; CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.222.501; DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.010.161.308; LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.789.177; JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.486.117; HERNANDO PRIETO MOLINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.942.317; ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.430.467 y JAVIER CAPARROSO HOYOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.277.315, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto toleraron, ejecutaron, facilitaron, colaboraron o autorizaron las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a las siguientes personas naturales responsables por tolerar, ejecutar, facilitar, colaborar o autorizar las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:

4.1. A HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.907.337, una multa de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.833.540.oo) equivalentes a DOSCIENTAS VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (220 UVT)

4.2. A LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.274.492, una multa de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.409.260.oo) equivalentes a CIENTO OCHENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (180 UVT)

4.3. A WILLIAM FAJARDO ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.576.012, una multa de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.525.093.oo) equivalentes a NOVENTA Y NUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (99 UVT).

4.4. A CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52 222.501, una multa de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.379.661.00) equivalentes a CIENTO VEINTITRÉS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (123 UVT).

4.5. A DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1 010.161.308, una multa de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.353.066.oo) equivalentes a TREINTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (38 UVT)

4.6. A LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.789.177, una multa SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.833.540.oo) equivalentes a DOSCIENTAS VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (220 UVT).

4.7. A JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19 486 117, una multa de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.755.603.135.oo) equivalentes a CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTAS CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (49.305 UVT).

4.8. A HERNANDO PRIETO MOLINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.942.317, una multa de VEINTISIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($27.132.534.00) equivalentes a SETECIENTAS SESENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (762 UVT).

4.9. A ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.430.467, una multa de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($890.175.oo) equivalentes a VEINTICINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (25 UVT).

4.10. A JAVIER CAPARROSO HOYOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.277.315, una multa de DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.592.862.oo) equivalentes a CUATROCIENTAS SESENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (466 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ARCHIVAR la investigación en favor de INVERSIONES BAALBEK LTDA, identificada con NIT 800.234.550-6, por encontrarse liquidada.

ARTÍCULO SEXTO. ARCHIVAR la investigación en favor de RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.812.511; A.R. TRIPLEA S.A.S, identificada con NIT No. 830.083.272-3; y COMISIONISTAS FINANCIEROS AGROPECUARIOS S.A. identificada con NIT No. 805.023.598-1, por no haberse demostrado que incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con lo dispuesto numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SÉPTIMO. ARCHIVAR la investigación en favor de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.907.337 y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.486.117, en relación con la imputación formulada en el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 34188 del 21 de mayo de 2018, por no haberse demostrado que incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en relación con lo dispuesto numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO. ORDENAR a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S, LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S, IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S, PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LÁCTEOS Y COMESTIBLES S.A.S, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, WILLIAM FAJARDO ROJAS, CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, HERNANDO PRIETO MOLINA, ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO y JAVIER CAPARROSO HOYOS informan que:

Mediante Resolución No. - de 2020 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S, LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S, IBEROAMERICANA DE AUMENTOS Y SERVICIOS S.A.S, PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LÁCTEOS Y COMESTIBLES S.A.S, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, WILLIAM FAJARDO ROJAS, CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, HERNANDO PRIETO MOLINA, ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO y JAVIER CAPARROSO HOYOS, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber tolerado, ejecutado, facilitado, colaborado o autorizado las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO NOVENO. Una vez en firme, COMPULSAR copias de la presente Resolución a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE para los fines de sus competencias con relación al comportamiento de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES- ALFM en los procesos de contratación adelantados para la adquisición de los productos que conforman las raciones militares, tanto en el marco del Mercado de Compras Públicas de la BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. como en el SECOP II, de acuerdo con lo expuesto en la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO. Una vez en firme, COMPULSAR copias de la presente Resolución a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, para los fines de sus competencias en relación con los procesos de contratación adelantados por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES- ALFM en el Mercado de Compras Públicas de la BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. Una vez en firme, COMPULSAR copias de la presente Resolución a la BOLSA MERCANTIL COLOMBIA S.A., para los fines de sus competencias en relación con los procesos de contratación adelantados en el Mercado de Compras Públicas por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES- ALFM.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. Una vez en firme, COMPULSAR copias de la presente Resolución a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ y a la CÁMARA DE COMERCIO DE FACATATIVA, en donde las sociedades sancionadas se encuentran registradas, con el fin de que dicha sanción sea inscrita en su respectivo Registro Único de Proponentes.

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S., LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S., IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S., PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LÁCTEOS Y COMESTIBLES S.A.S., JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, WILLIAM FAJARDO ROJAS, CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN, DEANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, HERNANDO PRIETO MOLINA, ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO, JAVIER CAPARROSO HOYOS, RONALD HISNARDO VALBUENA BELTRÁN, A.R. TRIPLEA S.A.S., COMISIONISTAS FINANCIEROS AGROPECUARIOS S.A., la BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., identificada con NIT 860.071.250-9, y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, identificado con NIT 899.999.003-1, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los (29 JUL 2020)

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Mediante Resolución No. 35995 de 25 de mayo de 2018 fue corregido un error formal dentro de la Resolución 34188 del 21 de mayo de 2018.

4. Folio 3046 a 3075 del cuaderno público No. 16 del Expediente, Entiéndase qué en el presente acto administrativo, cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 18-075588.

5. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

6. Folios 5029 a 5048 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

7. Folios 7909 al 8021 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

8. Págs. 45 - 64 del Informe Motivado

9. Págs. 64-75 del IM.

10. Págs. 75- 92 del IM.

11. Acta No. 83 del Consejo Asesor de Competencia del 22 de julio de 2020.

12. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

13. Corte Constitucional. Sentencias C-815 de 2001 y C-369 de 2002.

14. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

15. El artículo 1.3 del Decreto 4886 de 2011 reitera dichas finalidades.

16. Consejo Privado de Competitividad: 'Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia'. Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, 'Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor?' (2008) 4

17. Frederic Jenny, 'Cartels and Collusion in Developing Countries: Lessons from Empirical Evidence' (2006) 29 World Competition, 109

18. John Connor, 'Latín American Cartel Control' (2008) <http://ssrn.com/abstract=1156401 >

19. OCDE, 'Lineamientos Para Combatir La Colusión Entre Oferentes en Licitaciones Públicas' (2009) 1 <www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf > consultada 20 febrero 2019, Despina Pachnou, 'Detecting and Preventing Bid Rigging: Views From The OECD' (2018) 6 < https://transparencv.hu/wp- content/upioads/2018/10/Despina-Pachnou-DETECTING-AND-PREVENTING.pdf> consultada 5 marzo 2019

20. ibid.

21. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 de 2011.

22. Cfr. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, confirmada mediante Resolución No. 20639 del 27 de abril de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

23. Cfr. Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012, confirmada mediante Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

24. OECD, 'Towards Efficient Public Procurement in Colombia. Making The Difference' (2016) 3, 68 <https://read.oecd.llbraiv.orq/qovemance/towards-efficlent-public-procurement-in-colombia 9789264252103-en#paqe4> consultada 20 febrero 2019

25. "Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años”.

26. Safar, M. (2016). ¿Hay ventajas en el mecanismo de subasta para la contratación pública en Colombia? Revista digital de Derecho Administrativo n.o 15, primer semestre, Universidad Externado de Colombia, pp. 273-293. doi: http://dx.doi.org/10.18601/21452946.n15.13

27. http://www.bolsamercantil.com.co/Productos/MercadodeComprasP%C3%BAblicas.aspx

28. Artículo 3.6.2.1.3.2. del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC.

29. De conformidad con los artículos 3.6.2.1.2.3. y 3.6.2.2.1.2. del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC. De acuerdo con el Artículo 1.4.5.4. del Reglamento, las Fichas Técnicas de los productos contienen información relacionada con su denominación, descripción, calidades mínimas y máximas, forma de presentación, empaque y/o rotulado, unidades de medida, materiales para su elaboración, disposiciones legales aplicables a su producción o comercialización, entre otras.

30. Artículo 5.2.1.13. del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC.

31. Folio 33 del cuaderno público No. 1.

32. Folio 6277 del cuaderno público No. 32 (declaración de CARLOS ELIÁN LIGARRETO AVENDAÑO. Minuto 17:05).

33. Folio 784 del cuaderno público No. 4 y folio No. 6968 del cuaderno RESERVADO BMC No. 1.

34. Folio 102 del cuaderno público No. 1 y folio No. 6968 del cuaderno RESERVADA BMC No. 1.

35. "Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(...)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

(...)”. (Subraya fuera de texto).

36. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 5545 del 6 de febrero de 2014 y 12992 del 10 de mayo de 2019.

37. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 19890 del 24 de abril de 2017 y No. 12992 del 10 de mayo de 2019.

38. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 32184 del 19 de mayo de 2014 y No. 12992 del 10 de mayo de 2019.

39. Certificado de existencia y representación legal de MAUROS FOOD. Folios 593 al 597 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

40. En los posteriores boletines, quien figura como participante de las ruedas de negociación es CATALINSA. Páginas 97-117 del Informe Motivado.

41. Certificado de Existencia y Representación Legal de CATALINSA. Folios 611 a 616 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Certificado de existencia y representación legal de MAUROS FOOD. Folios 593 al 597 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. El objeto social de ambas es “[i]a explotación por todos los métodos del procesamiento industrial de alimentos y su comercialización en forma directa o en coordinación y/o asociación con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que se ocupen en forma especializada de la misma actividad principal o ramas afines".

42. Certificado de Existencia y Representación Legal de CATALINSA. Ibid.

43. Formulario 2010: Folios 577 a 578 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente; Formulario 2011: Folios 579 a 580 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. La dirección de correo electrónico referenciada es cmora@maurosfood-com

44. Formulario de CATALINSA: Folios 581 a 583 del Cuaderno Público No, 4 del Expediente; Formulario de MAUROS FOOD 2011: Folio 584 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. La dirección de establecimiento relacionada en ambos fue Calle 17 No. 116-76 en Bogotá.

45. Formulario de CATALINSA: Folios 611 a 616 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente; Registro Mercantil MAUROS FOOD: Folio 584 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, La dirección registrada es Calle 19A No. 68B- 66 en Bogotá,

46. Registro CATALINSA: Folios 611 a 616 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente; Registro MAUROS FOOD: Folios 593 a 597 del Cuaderno Público No. 4 del expediente.

47. Folio 1881 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

48. Folio 1711 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

49. Folio 1710 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

50. Folios 1684 a 1688 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

51. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: RV [6171116]).

52. Páginas 98 y 99 del Informe Motivado.

54. Página 100 del Informe Motivado.

55. Folio 1710 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

53. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Segunda Subcarpeta [PRODUCTOS AGENCIA [261640]]. Archivo: DISTRIBUCIONES [261641]).

56. Folio 651 del cuaderno público No. 4 del Expediente (Carpeta; 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: RE certificación [4762704]).

57. Se encuentra, por ejemplo, la declaración rendida por DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (Directora Jurídica de CATALINSA), quien indicó claramente que la dirección de correo electrónico gerencia@catalinsa.co era compartida entre WILLIAM FAJARDO ROJAS (Representante Legal y gerente de CATALINSA) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, y que este último podía recibir cualquier tipo información, sin ningún filtro, de los asuntos de la empresa a través de dicha cuenta. Folio 6255 del cuaderno público No. 32 (declaración DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ. Minuto 2:29:47 a 2:30:25).

58. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta 2015-295203- USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Acta Agencia Logística [90188])

59. Folio 6240 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO. Minuto 33:57 a 34:36).

60. Folio 6591 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente {declaración de HERNANDO PRIETO. Minuto 1:15:15 a minuto 1:16:04).

61. Folio 6210 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS. Minuto 1:09:20 a 1:09:30).

62. Sobre el particular, se encuentra lo manifestado por DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA) en su declaración Folio 6255 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ. Minuto 27:02).

63. Folio 6396 del cuaderno público No. 32 del Expediente (declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS. Minuto 1:34:55 a minuto 1:35:37 y Minuto 3:25:34 a minuto 3:26:10).

64. De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de LHO, su objeto social es “la fabricación, comercialización, ensamble de toda clase de productos alimenticios, suministro de alimentación, la explotación por todos los métodos del procedimiento industrial de alimentos en forma directa en coordinación y/o asociación con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, de cualquier naturaleza jurídica sean nacionales o extranjeras, especializadas o no, en estas actividades o ramas afínes (...)”. Folio 598 al 601 del Cuaderno Público No, 4 del Expediente.

65. Folio 609 al 610 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

66. Ibid.

67. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: 001(2110140]).

68. Folio 791 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente (Carpeta: 2015-294203-USPEC, Subcarpeta: Archivos. Archivo: Fwd_COTIZACIÓN CUARTOS FRIOS FÓMEQUE).

69. Folio 791 del cuaderno público No. 5 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: SOLICITUD DE 3.000 PANES AGENCIA LOGISTICA).

70. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE, Minutos 01:46:33 - 01:47:03).

71. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: AGRADECIMIENTO [2101878]).

72. Folio 6637 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS. Minuto 16:49).

73. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017.

74. Folio 6217 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minutos 16:31 a 19:28)

75. Folio 6210 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS Minutos 1:19:40 a 1:22:40).

76. Folio 6263 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL. Minuto 13:38).

77. Folio 3896 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. La participación de estas empresas también se verifica en las actualizaciones NTMD-0065-A4, NTMD-0065-A5 y NTMD-0065-A6, obrantes en Folio 5485 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

78. Declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE: Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. Minuto (1:51:11; y Minuto 02:16:02 - 02:16:50)

79. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 52:38).

80. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 53:41).

81. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 01:18:37)

82. Folio 6217 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 32:40)

83. Folio 6591 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Primera parte. Minuto 32:07).

84. Folio 6591 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Primera parte. Minuto 35:59).

85. Folio 6591 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Segunda parte. Minuto 38:07).

86. Follo 6277 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de CARLOS ELIÁN LIGARRETO AVENDAÑO. Minuto 25:43).

87. Ibid. (declaración de CARLOS ELIÁN LIGARRETO AVENDAÑO Minuto 30:32)

88. Folio 6540 del Cuaderno Público del Expediente No. 33 (declaración de GINA ANDREA CASAS ROJAS. Primera parte. Minuto 54:59),

89. Folio 6540 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de GINA ANDREA CASAS ROJAS, Segunda parte. Minuto 47:43).

90. Folio 6344 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (Declaración de ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS minuto 1:08:56)

91. Folio 6344 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (Declaración de ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS minuto 1:04:25}

92. Folio 6255 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ. Minuto 1:14:45 a 1:16:20)

93. Ibid. Minuto 1:32:08.

94. Folio 6637 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS. Minuto 12:39).

95. Ibid. Minuto 16:09.

96. Ibid. Minuto 16:33.

97. Esto puede apreciarse más al detalle, cuando se haga referencia a cada proceso de adquisición afectado por la distribución acordada entre los Investigados en el acápite 7.4.3.2.1. de la presente Resolución.

98. Folio 6396 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS. Minuto 18:19 a 20:04).

99. Folio 6396 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS. Minuto 1:21:1

100. Esta información reposa en el Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente, correspondiente a la BMC.

101. Información extraída de archivo en formato Excel, el cual fue modificado por última vez el 18 de enero de 2011, fecha exacta de la publicación del boletín informativo definitivo, denominado 'Distribución por mandante". Este archivo se ubica en el folio 651 del cuaderno público No. 4 - Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Distribución por mandante [4500237], y fue extraído del computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS. El archivo contiene dos tablas tituladas "comidas listas* y "panadería", en las que se encuentra una distribución, entre cuatro de los Investigados, de 34 productos alimenticios que coinciden con los requeridos por la ALFM mediante los boletines Informativos No. 019 y 035.

102. Se destaca que un día después de la última fecha de modificación del archivo "Distribución por mandante". En dicha rueda, 19 productos fueron adjudicados conforme con la distribución previa.

103. De acuerdo con el certificado suscrito por el contador y el representante legal de AR TRIPLEA, el Despacho advierte que el operador fue JAVIER CAPARROSO HOYOS, folio 3569 del cuaderno público No. 17.

104. Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: RV_Distribución 2011.xls [2096968]).

105. Folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: RV_Distribución 2011.xls [2096968]).

106. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: RV_ [6171116]).

107. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: PRODUCTOS AGENCIA [261640]).

108. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: PRODUCTOS AGENCIA [261640]).

109. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-4, Subcarpeta: Archivos. Archivo: CUADRO RACIONES MAY 8 2013 [4509267]).

110. Se constató que 30 de los productos distribuidos fueron adjudicados en la forma pactada. Información extraida de información remitida por la BMC (cuaderno reservado No. 1). El archivo mencionado se ubica en el folio 651 del cuaderno público No. 4 (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: CUADRO RACIONES MAY 8 2013 [4509267]).

111. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Fwd DIVISIÓN COMIDAS AGENCIA LOGISTICA [5995413]).

112. Folio 651 del Cuaderno Público No, 4 del Expediente (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: sugerencia [2205661]).

113. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: chat-57 [4508454]).

114. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2015-294203-USPEC. Subcarpeta: Archivos. Archivo: distribución [257948]).

115. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: productos Catalinsa [4678353]).

116. Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-4. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Fwdjbeaser [4678180]).

117. La distribución que se exhibió en los correos y cuadros previamente referidos coincide casi en un 80% con la adjudicación.

118. Esta información reposa en el Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente, correspondiente a la BMC.

119. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 00:52:37).

120. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 00:53:23).

121. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 00:53:44).

122. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 01:14:31).

123. Folio 6217 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 44:18).

124. Folio 6217 del Cuaderno Publico No. 32 del Expediente (declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 35:11).

125. Folio 6591 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto 38:33).

126. Folio 6591 del cuaderno Público No. 33 del Expediente (declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto 1:05:18).

127. Folio 6591 del Cuaderno Público No. 33 del expediente (declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Segunda parte. Minuto 41:17 y ss).

128. Folio 6240 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO. Minuto 37:16).

129. Folio 6240 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO. Minuto 37:31).

130. Folio 6240 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO. Minuto 37:59).

131. Folio 6240 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO. Minuto 38:27).

132. Folio 6240 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO. Minuto 38:36).

133. Folio 6240 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO. Minuto 39:08).

134. Folio 6344 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (Declaración de ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS minuto 1:08:56)

135. Folio 6344 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (Declaración de ORFA YASMÍN SUÁREZ CASALLAS minuto 1:04:25)

136. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00254-01. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. Consejera ponente: María Elizabeth García González.

137. Informe Motivado. Págs. 25 a 36.

138. Sentencia de 1o de marzo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación No. 25000-23-24-000-2012-00832-01. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

139. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección. Sentencia de 23 de abril de 2015. Exp. No. 2500023 41 000-2014-00680-00. M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno.

140. Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

141. Luis G Dávila V, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal (3ra edición, LEGIS 2016) 464.

142. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 53991 de 2012, 40875 de 2013 y 53914 de 2013.

143. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Sentencia del 23 de abril de 2015. Rad. No. 25000234100 2014 00680 00.

144. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, C P. María Claudia Rojas Lasso

145. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 26266 de 2019

146. Consejo de Estado. Sentencia del 25 de marzo de 2004, Rad. 13495.

147. CEPAL. (2017) “Estudio Económico de América Latina y el Caribe". (LC/PUB.2017/17-P). Santiago de Chile.

148. OCDE. (2017). “Contratación Pública: Opciones de Política para Convenios Marco Eficientes e Inclusivos”. Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública. OCDE, París.

149. Promesa de valor de la ALFM, disponible en:

https://www.aqencialoqistica.gov.co/sites/default/files/attachments/paqe/Prome5a%20v%20Cadena%20de%20Valor%20de%20la%20AqencÍao/o20Loq%C3%ADstica%20de%20las%20Fuerzas%20Militar...pdf consultado el 10 de junio de 2020.

150. ALFM, Las Raciones de Campaña, disponible en: https://www.aqencialoqistica.qov.co/es/noticia/las-raciones-de- campa%C3%B1a Consultado el 11 de junio de 2020.

151. Williams, H. y Tusa, F. (2007). Alimentación de las fuerzas de combate. Revista de Publicaciones Navales 20 (7). P. 422.

152. Mediante el oficio con radicado No. 18-75588-146, MARÍA INÉS FONSECA QUIROGA, liquidadora de la sociedad INVERSIONES BAALBEK LTDA., allegó el Auto No. 17022 del 28 de junio de 2017 proferido por la Coordinadora del Grupo de Liquidaciones de la Superintendencia de Sociedades, por medio del cual se aprobó la “rendición de cuentas finales de gestión de la liquidación con corte al 31 de marzo de 2017, de la Sociedad Inversiones Baalbek Ltda, en liquidación judicial' y, en consecuencia, se archivó el expediente del proceso liquidatorio de dicha sociedad. Folios 4117 a 4122 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.

153. Por ejemplo, se encuentra el correo reenviado por el investigado a ALFREDO RAFAEL ROA SARMIENTO (Representante Legal suplente de PROLAC), y cuyo asunto era “Fwd; DIVISIÓN COMIDAS AGENCIA LOGISTICA Folio 651 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (Carpeta: 2017-048794-PAE-2. Subcarpeta: Archivos. Archivo: Fwd DIVISIÓN COMIDAS AGENCIA LOGISTICA [5995413]).

154. Folio No. 3496 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. Mandatos CATALINSA

155. Ibid.

156. Folio 6224 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente (declaración de LUZ ADRIANA ALMANSA LATORRE. Minuto 03:21:28 a 03:23:35).

157. Folio 3607 a 3610 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. En el acta de terminación de contrato se estableció que se daba por terminado el 02 de junio de 2011. Así mismo, se señaló que a la fecha de terminación del contrato existían “negocios vigentes y cuya ejecución se encuentra en curso (...) respecto de los cuales se hace necesario que el contratista [JAVIER CAPARROSO HOYOS] apoye al contratante en la labor de seguimiento de los negocios hasta su culminación, (...) ante el cliente y la Bolsa Mercantil de Colombia", razón por la cual el “paz y salvo por todas las obligaciones y responsabilidades derivadas del contrato” se otorgó el 30 de junio de 2011.

158. Folio 3665, cuaderno público No. 19 del Expediente.