Resolución sancionatoria N° 42216 de 2019

RESOLUCION 42216 DE 2019

(septiembre 3)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 15-81775

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la Competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 18645 del 19 de abril de 2017 (en adelante “Resolución No. 18645 de 2017” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra COSEQUÍN LIMITADA (en adelante “COSEQUÍN”) y SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA (en adelante “SAN MARTÍN”), para determinar si, en su calidad de agentes de mercado, incurrieron en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

Asimismo, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra JHON RÍOS MOLINA (representante legal y socio de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal y socio de SAN MARTÍN), para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado señalados en el párrafo anterior.

SEGUNDO: Que la actuación administrativa se inició a partir de un memorando interno radicado el 22 de abril de 2015 con el No. 15-81775-1^[3] remitido por la Coordinación del Grupo de Trabajo de Contratación de la Superintendencia de Industria y Comercio a la Coordinación del Grupo de Trabajo Interdisciplinario de Colusiones de la misma Entidad, junto con copia de las ofertas presentadas por la totalidad de proponentes que participaron en el proceso de licitación pública identificado con el número SIC-02-2015^[4], adelantado por esta Entidad, con el fin de que fueran evaluadas conforme con su competencia legal.

TERCERO: Que el 6 de mayo de 2015, la Delegatura realizó una inspección al SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante “SECOP”), con la que recabó la información del proceso de licitación pública en mención^[5].

CUARTO: Con ocasión de la información recibida y recabada, la Delegatura practicó visita administrativa a las sociedades COSEQUÍN y SAN MARTÍN, con el objeto de recaudar más información. Del análisis de la información obtenida en dichas visitas, en conjunto con material probatorio adicional recaudado en desarrollo de la averiguación preliminar (evidencias digitales, declaraciones de parte y testimonios), la Delegatura tuvo elementos para evidenciar la existencia de un esquema anticompetitivo de coordinación y colaboración diseñado para presentar ofertas coordinadas en procesos de contratación pública que tenían por objeto la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada para diferentes entidades del Estado.

En tal virtud, la Delegatura profirió la mencionada Resolución No. 18645 de 2017, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra COSEQUÍN y SAN MARTÍN por la posible contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, quienes presuntamente habrían acordado restringir la libre competencia al elaborar un esquema de coordinación y colaboración para presentar ofertas coordinadas en procesos de contratación pública en los que pudieran presentarse como proponentes independientes.

QUINTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[6], mediante las Resoluciones No. 43559 del 21 de julio de 2017^[7] y 51191 del 28 de agosto de 2017^[8], la Delegatura resolvió un recurso de reposición y decidió sobre las solicitudes de pruebas presentadas por los investigados.

SEXTO: Que el 22 de diciembre de 2017, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)^[9], en el cual recomendó:

- Declarar responsables y sancionar a COSEQUÍN y SAN MARTÍN, por incurrir en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- Declarar responsables y sancionar a JHON RÍOS MOLINA y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

- Se estableció que dentro del sistema de colaboración en que funcionaba el acuerdo, COSEQUÍN se encargaba de identificar los procesos de selección en los que ambas personas jurídicas reunían las condiciones para participar de forma individual. De manera que, una vez identificados los procesos, COSEQUÍN invitaba a SAN MARTÍN a participar como aparente competidor y, en caso de que aceptara la invitación, COSEQUÍN se encargaba de elaborar las ofertas para las dos personas jurídicas.

- Se acreditó que COSEQUÍN estructuraba todos los aspectos de la propuesta de SAN MARTÍN, lo que incluía la obtención de la documentación, la acreditación de los requisitos técnicos, jurídicos, financieros, la elaboración de la carpeta y la coordinación de todos los aspectos operativos necesarios para la suscripción y la entrega de la propuesta correspondiente.

- Se demostró que COSEQUÍN establecía la oferta económica que las dos personas jurídicas formularían en cada proceso. En tal sentido, se corroboró que una vez COSEQUÍN establecía la oferta económica que propondría en los procesos de selección correspondientes, el representante legal de esa compañía se comunicaba con el representante legal de SAN MARTÍN para explicarle los mecanismos de evaluación aplicables en cada caso, y ofrecerle recomendaciones e instrucciones encaminadas a que eligiera la propuesta económica que podría resultar más favorable para las dos personas jurídicas.

- Se pudo establecer que el propósito del sistema de colaboración era incrementar la probabilidad de que COSEQUÍN y SAN MARTÍN resultaran adjudicatarias en los procesos de selección en los que podían participar como proponentes individuales.

- Adicionalmente, se determinó que la colaboración pactada entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN incluyó un sistema de remuneración consistente en pagar a COSEQUÍN el 1% del valor de los contratos que, como resultado del esquema de colaboración, obtuviera SAN MARTÍN.

- Por último, se estableció que el sistema de colaboración entre las dos empresas se materializó cuando menos desde el año 2013 y en al menos ocho procesos de selección hasta el 2015. Desarrollándose en cada una de sus etapas, esto es, durante (i) la identificación de las oportunidades y la obtención de documentos para participar; (ii) la formulación de las ofertas y su presentación, las cuales fueron formalmente idénticas en aspectos como las portadas, los índices, esquemas de presentación, denominaciones, contenidos e incluso errores de ortografía, gestión operativa, entre otros; y (iii) la ejecución de los trámites posteriores de los procesos.

En virtud de lo expuesto, la Delegatura concluyó que COSEQUÍN y SAN MARTÍN efectivamente incurrieron en el acuerdo imputado en la apertura de investigación.

Finalmente, respecto de la responsabilidad de las personas naturales, la Delegatura concluyó que las pruebas recaudadas evidencian que JHON RÍOS MOLINA y ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ estructuraron el esquema de colaboración, coordinaron su ejecución y participaron directamente en su implementación. Adicionalmente, señaló que aunque tenían conocimiento de esa conducta y la potestad para finalizarla, se abstuvieron de adoptar alguna medida para que COSEQUÍN y SAN MARTÍN actuaran como proponentes verdaderamente individuales.

SÉPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, los cuales, con excepción de COSEQUÍN y JHON RÍOS MOLINA, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, y cuyos argumentos se resumen a continuación:

7.1. Observaciones presentadas por SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ

- Para probar la existencia de un acuerdo anticompetitivo es necesario probar de forma suficiente, y más allá de la duda razonable, la coincidencia entre las voluntades de las partes de este, respecto al compromiso de seguir una sola conducta o plan de acción específico.

- El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contrarío al resto de numerales, diferencia la prohibición por objeto de la prohibición por efecto, al recaer cada prohibición sobre conductas diferentes. Por consiguiente, la Superintendencia de Industria y Comercio al formular cargos debe definir cuál es la prohibición cuya sanción pretende, si es por objeto o por efecto, y explicar en qué forma el acuerdo o plan de acción asumido por las partes constituye una restricción de la competencia en el proceso licitatorio. Para esto, debe indicar la forma en que la conducta desplegada reduce o impide la participación de otros oferentes en el mercado o permite alterar las variables de competencia como precio, calidad o cantidad en beneficio propio.

- Para que una conducta anticompetitiva pueda ser investigada y sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio deberá ser significativa y prioritaria, criterios frente a los cuales dicha Entidad tiene discrecionalidad, al no estar definidos por la lev. De modo que, pueden existir conductas que se califiquen como ilegales por anticompetitivas, pero que no están sujetas a investigación y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio por carecer de significatividad o impacto en el mercado.

- Entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN existió una colaboración en recursos físicos (papelería), humanos para la verificación de información en internet y organización de documentos, y en equipos de impresora. Colaboración que en derecho de la competencia se denomina facilidades comunes. Al respecto, las labores físicas, administrativas y los equipos de impresión son procedimientos y facilidades comunes al ser requeridos por las dos empresas investigadas, y en general, por cualquier empresa que pretenda armar una licitación para competir. Al respecto, este tipo de acuerdos están permitidos por cuanto los competidores no compiten con tales instalaciones o servicios, sino que los mismos son los insumos base para competir.

- La declaración rendida por JHON RÍOS MOLINA que se presenta en el Informe Motivado, así como el fragmento de un correo electrónico que le dirigió a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ - “San Martín y Cosequín cumplen por separado. Y como es por media y para que haya más opciones, se pueden hacer propuestas separadas” no prueban una conducta anticompetitiva, por cuanto no se evidencia que las partes investigadas se comprometieran a realizar una conducta que restrinja la competencia en el mercado, en otras palabras, no se acredita la existencia de un plan de acción o conducta a seguir por ambas partes que restrinja la competencia.

- El correo de JHON RÍOS MOLINA, de COSEQUÍN, dirigido a SAN MARTÍN, en relación con el proceso de selección del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural IDPC-LP-003-2014 -el cual es el único correo que se refiere al precio y fue publicado de forma recortada-, permite concluir que ocurrió una colaboración de JHON RÍOS MOLINA a favor de SAN MARTÍN, consistente en explicarle cuánto puede cobrarse según el valor máximo permitido en los pliegos de la licitación y el funcionamiento de los métodos de evaluación usados en cada licitación. De modo que, no acredita una orden o acuerdo expreso o tácito entre ambas partes.

Adicionalmente, ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ no respondió el correo por lo cual no puede acreditarse su voluntad de seguirlo ni que las partes acordaran un curso de acción a seguir. De igual manera, tampoco se revela que SAN MARTÍN acordara algún comportamiento con base en dicho correo electrónico, y que su voluntad fuera expresada con la ejecución del acuerdo. Incluso, al ser adjudicada esta licitación por media geométrica, el haber seguido la supuesta recomendación por JHON RÍOS MOLINA habría significado una pérdida de calificación a quien lo siguiera.

- Las declaraciones de JHON RÍOS MOLINA y de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ señalan claramente que el primero ofreció explicaciones al segundo sobre el funcionamiento de algunos factores de calificación, sin que esa colaboración llegara a establecer un compromiso de ambas partes de seguir una conducta determinada en materia de precios, pues ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ decidía de forma autónoma sus precios, y no se los informaba a COSEQUÍN.

- ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ y JHON RÍOS MOLINA nunca se retractaron de sus declaraciones. Lo que hicieron en la fase probatoria fue explicar el sentido de sus palabras y se pronunciaron específicamente acerca de la definición del precio en SAN MARTÍN. En este sentido, debe tenerse en cuenta la diferencia entre retractación y explicación conocida por la jurisprudencia y la doctrina.

- La conducta desarrollada fue de carácter unilateral, quién ofreció explicaciones fue COSEQUÍN a SAN MARTÍN, y no viceversa. SAN MARTÍN nunca emitió correos informando a COSEQUÍN sobre el precio que cobraría, sólo recibía las explicaciones, para después decidir su precio de forma independiente. Decisión que era incluida por SAN MARTÍN en el documento específico, dentro del paquete de documentos de oferta que había sido armado por COSEQUÍN conforme al acuerdo de colaboración entre las empresas.

- El Informe Motivado alega que la conducta de las investigadas debe ser sancionada por cuanto rompió el carácter secreto de la fase precontractual que es indispensable en la licitación pública. Al respecto, aunque el derecho de la competencia y el derecho de la contratación pública coinciden en ciertos aspectos, se trata de normativas diferentes y autónomas, por lo que no puede considerarse que una infracción de una norma contractual pública implique de forma automática una infracción de las normas de competencia. Ya que, se estaría infringiendo la prohibición de doble sanción por un mismo hecho (non bis in ídem).

- La colusión en licitaciones públicas ocurre y produce efectos nocivos en procesos licitatorios en los cuales participa un reducido número de partícipes, de modo que los colusores pueden controlar un porcentaje importante del total de ofertas presentadas. De lo anterior, se concluye que de aceptar que en el caso particular existió una colusión por parte de las investigadas, esta no produjo efecto sustancial en los procesos licitatorios analizados, pues en todos existió un alto número de oferentes.

- La conducta acusada tiene un efecto mínimo en la dinámica de las licitaciones públicas para contratar el servicio de vigilancia. Al respecto, el precio, calidad y cantidad de servicios se encuentran regulados y no son de libre formación en el proceso licitatorio. Por lo mismo, no puede afirmarse que con la conducta sancionada llevó a que las entidades licitantes perdieran recursos por adjudicación a precios superiores a los de un escenario de competencia, pues se reitera, tales precios son regulados.

- La Superintendencia de Industria y Comercio omitió su deber de definir el mercado relevante y la cuota de mercado de los investigados, situación que le impide contar con pruebas sobre estos dos criterios legales de graduación de la sanción. Criterios que deben ser considerados junto con los demás criterios del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 según ordena la redacción del mencionado artículo.

- Los investigados suministraron de manera espontánea toda la información que constituye el material probatorio que ha sido usado en su contra. De modo que su conducta no puede ser considerada como criticable. Asimismo, no ocurrió cambio de versiones ni retractaciones de los investigados, ya que estos se limitaron a explicar y aclarar sus dichos. Por el contrario, su total transparencia y honestidad revela el hecho de que los investigados eran desconocedores de la ilegalidad de la cual son acusados en el Informe Motivado.

- COSEQUÍN lideró un rol activo, mientras que SAN MARTÍN jugó un papel pasivo. El Expediente da cuenta de que la conducta investigada fue promovida por COSEQUÍN, ya que fue JHON RÍOS MOLINA quien ofreció a SAN MARTÍN los servicios de asesoría de DOLLY PATRICIA CHÁVEZ para participar en licitaciones en el sector público. Igualmente, las comunicaciones relacionadas con temas de precios de las licitaciones y las explicaciones en materia de evaluación fluyeron en una única dirección, desde JHON RÍOS MOLINA hacia ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ.

OCTAVO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 31 de mayo de 2018^[10] se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva del presente acto administrativo.

NOVENO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

9.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así, en virtud con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[y]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atenderlas reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[11] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[y]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

9.2. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e Intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la lev.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

De la lectura de las normas constitucionales citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. Así, la Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo^[12]. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos. Sobre el particular, indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, [a libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”^[13]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En consecuencia, en desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica^[14]. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su ingreso percápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos^[15].

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren^[16].

En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público invertido^[17]. De hecho, dada la escasez de los recursos públicos, conductas como estas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo^[18].

De modo que, la adecuada ejecución de las contrataciones estatales a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C - 415 de 1994 afirmó:

“A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado.

No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso”.

En este orden de ideas, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales en donde resulta aún más imperioso su fomento, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[19], las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos;

(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;

(iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y

(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Con el fin de cumplir con esta función, la Superintendencia ha identificado, gracias a la doctrina internacional y a su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[20]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso - propuestas complementarias-; (y) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[21]; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.

Así mismo, apoyada en la OCDE^[22], esta Entidad ha identificado una serie de señales de advertencia que de presentarse sirven para detectar una posible conducta restrictiva en el marco de los procesos de contratación pública^[23]:

- Se presentan cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasará a analizar el caso concreto con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas, en el siguiente orden: primero, se expondrá el marco normativo, exponiendo las conductas respecto de las cuales se formuló el pliego de cargos; segundo, se realizará un examen de los elementos de hecho y de las pruebas recaudadas que demuestran la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por último, se analizará lo relacionado con la conducta descrita en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.3. Marco Normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos. A saber:

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)". (Subraya y negrilla fuera de texto).

9.4. De la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (Colusión en licitaciones o concursos)

Los acuerdos restrictivos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 comportan una conducta en la que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de coludir en un proceso de selección contractual público y afectar la libre competencia, sin importar la forma que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdo” contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.

Lo que resulta censurable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta, es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Tal es la gravedad de la conducta, que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal^[24].

Particularmente para el presente caso, la Delegatura realizó la siguiente imputación táctica a COSEQUÍN y SAN MARTÍN en la Resolución de Apertura de Investigación.

“SÉPTIMO: Que de la evaluación de las ofertas presentadas por COSEQUÍN y SAN MARTÍN en distintos procesos de contratación estatal, al igual que del análisis de las declaraciones, documentos electrónicos y demás pruebas recaudadas en desarrollo de las visitas administrativas realizadas en dichas empresas, se pudo evidenciar la existencia de un esquema de coordinación y colaboración anticompetitivo diseñado para presentar ofertas coordinadas en procesos de contratación pública que tenían por objeto la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada para diferentes entidades del Estado, como se expondrá de manera subsiguiente. ”

Con base en lo anterior, luego de exponer el esquema de coordinación y colaboración entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN, realizó la siguiente imputación jurídica:

“OCTAVO: Que de acuerdo con lo expuesto en el presente acto administrativo, existe material probatorio suficiente para concluir que el comportamiento de COSEQUÍN y SAN MARTÍN pudo configurar el acuerdo restrictivo de la competencia previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.”

Resolviendo para el efecto:

“ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR INVESTIGACIÓN y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra COSEQUÍN LIMITADA, identificada con Nit. 890.001.572-5 y SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, identificada con Nit. 830.106.586-1 para determinar si esas personas jurídicas incurrieron en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.”

Sobre este punto, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla varias modalidades en las que puede presentarse una conducta anticompetitiva. En el caso del numeral 9, por una parte, están Nos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos” y, por la otra, “(...) los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.

De acuerdo con la norma citada, y contrario a lo manifestado por SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ en sus observaciones al Informe Motivado en relación a que la Superintendencia debe definir si pretende sancionar la colusión por objeto o por efecto, y en cualquier caso, explicar cómo afectó la libre competencia, debe advertirse que la infracción se configura al demostrarse cualquiera de los supuestos de hecho plasmados en la misma, por lo que no resulta necesario indicar la manera en que la misma afecta la libre competencia, pues dicha norma ya prevé tal circunstancia, en la medida en que establece que tanto los acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, como los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, comportan un carácter restrictivo de la competencia. Por lo anterior, tampoco resulta necesario que se acredite en forma conjunta o concomitante el objeto y el efecto, bastando simplemente que cualquiera de ellos tenga lugar para que la conducta suponga una ilegalidad, situación que, se ve reflejada en la imputación realizada.

En este orden de ideas, la imputación realizada por la Delegatura fue formulada a los investigados de manera clara y sustentada, con base en una serie de pruebas que preliminarmente daban cuenta de los fundamentos de su conducta, existiendo una clara correlación entre la conducta y la imputación. De igual modo, encuentra este Despacho que la Delegatura expuso de manera suficiente la existencia del esquema anticompetitivo de cooperación y colaboración entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN diseñado para presentar ofertas coordinadas. Todo lo cual, por demás está decir, posibilitó el derecho de defensa y contradicción de los investigados.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por COSEQUÍN y SAN MARTÍN, descritos en la Resolución de Apertura de Investigación, configuran una infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. De encontrar que dichos agentes de mercado incurrieron en las conductas imputadas, deberá establecerse también si las personas naturales investigadas colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por los agentes de mercado referidos, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Así bien, a continuación, se procederá a establecer y analizar el esquema anticompetitivo de coordinación y colaboración mediante el cual los investigados presentaban ofertas coordinadas en procesos de contratación pública para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada de diferentes entidades del Estado.

9.5. Sobre el acuerdo colusorio en el caso concreto

Para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado que los agentes de mercado investigados infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber incurrido en un acuerdo colusorio a través del cual, presentaban ofertas coordinadas y aumentaban sus probabilidades de ser adjudicatarios en los procesos de selección en los que participaban.

Para dar cuenta de lo anterior, el Despacho hará, en primer lugar, algunas consideraciones previas sobre el mercado afectado. Posteriormente, se detallarán los elementos probatorios que permiten concluir la existencia del acuerdo anticompetitivo. Finalmente se expondrá la posición del Despacho sobre los argumentos de defensa presentados por los investigados.

9.5.1. Mercado afectado

Como ya se ha indicado en diferentes decisiones proferidas por esta Superintendencia, en los casos de cartelización empresarial, como el que se investiga en la presente actuación administrativa, no es necesario realizar un ejercicio de definición de mercado relevante, toda vez que el alcance del acuerdo investigado es el que determina el mercado que presuntamente fue afectado.

En otras palabras, el propio acuerdo que se investiga es el que determina cuáles bienes y servicios son los involucrados y cuál es el alcance geográfico del mismo. Por lo cual, contrario a lo manifestado por los investigados en sus observaciones al Informe Motivado, no resulta necesario ni adecuado realizar un análisis de mercado relevante como el que se desarrolla en casos de evaluación de integraciones empresariales o en investigaciones de abusos de posición de dominio y otras conductas unilaterales.

Lo anterior, fue precisado por esta Entidad, entre otras, en la Resolución No. 80847 de 2015:

“Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia [Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010. Versión Pública Hoja No 7.].

Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva [Unión Europea, Caso T-111/2008, MasterCard Inc., MasterCard Europe SPRL v. Commission, 24 de mayo de 2012], lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo”^[25].

Con base en lo dicho, el mercado afectado por el acuerdo que aquí se investiga son los procesos de selección en los cuales se materializó el esquema de coordinación y colaboración entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN que se imputó en la Resolución de Apertura de Investigación. Al respecto, existe suficiente material probatorio para establecer que este esquema de colaboración se materializó por lo menos en los siguientes ocho (8) procesos entre el 2013 y el 2015:

Tabla No. 1 - Procesos en los cuales se ha materializado el acuerdo existente entre COSEQUÍN Y SAN MARTÍN

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en información obrante a folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

9.5.2. Pruebas de la colusión

El Despacho procede a analizar y presentar los elementos de prueba obrantes en el Expediente que permiten concluir la existencia de un acuerdo anticompetitivo colusorio entre los investigados. Así, de manera previa y como contexto se presentará una breve descripción de las extensas relaciones preexistentes entre los investigados, para posteriormente pasar a presentar las pruebas concretas de la colusión, las cuales, como se verá, dan cuenta de que COSEQUÍN y SAN MARTÍN identificaban los procesos en los que pretendían participar y, estructuraban y enviaban coordinadamente las propuestas que presentaban a los mismos. De igual manera, se expondrán las pruebas de la continuación de la conducta coordinada durante el desarrollo de los procesos de contratación y de que incluso el esquema anticompetitivo comprendía el pago de contraprestaciones posteriores entre los investigados.

9.5.2.1. Relaciones preexistentes entre los investigados

De acuerdo con la información que obra en el Expediente, COSEQUÍN y SAN MARTÍN han mantenido una relación comercial desde el año 2011, durante la cual han participado en diferentes procesos de selección a través de la conformación de uniones temporales, en lo que ha sido denominado por ellos mismos como una alianza estratégica entre estas empresas. De esto dio cuenta JHON RÍOS MOLINA en la declaración rendida durante la visita administrativa adelantada por esta Superintendencia:

“DELEGATURA: Doctor esas conversaciones que usted estableció con el señor ORLANDO [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] de SEGURIDAD SAN MARTÍN, ¿quedó establecida en algún lugar o se implemento de manera verbal?

JHON RÍOS MOLINA: (...) Con él [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] tenemos un grado de confianza grande, un día nos reunimos (...) Orlando a usted (...) le gustaría que de pronto yo le apoyara en la parte comercial pública porque usted lo tiene acéfalo esa dependencia, y pues nosotros no le vimos inconveniente, y me dijo sí colabóreme (...) entonces fue cuando empezamos a tener conocimiento de la empresa de él, hicimos por allá una unión temporal en el 2011 2012 del Sena Regional Bogotá y ahí para acá hemos venido en esa relación, hemos presentado (...) licitaciones en unión temporal COSEQUÍN - SAN MARTÍN (....) y en algunas (....) en las cuales nosotros nos presentamos y pedimos la autorización y la aprobación de ellos si era de interés también que ellos se presentaran, haciéndoles la licitación (…)”^[26].

“DELEGATURA: Doctor usted nos podría informar eh, ¿cuáles son los aliados estratégicos, que usted ha mencionado en esta diligencia, de COSEQUÍN?

JHON RÍOS MOLINA: El principal y eso está claro por contratos actuales y por ofertas presentadas, que se puede verificar, es Seguridad San Martín (...)”^[27].

Lo anterior, fue corroborado por JHON RÍOS MOLINA en la ratificación de su declaración durante la etapa probatoria:

“DELEGATURA: ¿Usted nos podría precisar si existe alguna relación entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN y, en caso afirmativo, en qué consiste?

JHON RÍOS MOLINA: Sí señor, ha habido una relación de (...) más o menos (...) desde el mes de noviembre octubre del año 2010, cuando (...) por una (...) normal legal que para ese momento promovía las empresas Mypimes (...) estableció como primeras causales de desempate aquellas empresas que fuera Mypimes (...) para el mes de octubre noviembre de 2011 hubo un proceso licitatorio de la Dirección General Servicio Nacional de Aprendizaje [SENA] una licitación aproximadamente de 700 millones de pesos (...) hicimos una unión temporal, la unión temporal se llamaba Cosequin - San Martín (...) ese fue el primer nexo comercial que hubo con ellos [SAN MARTÍN] (...)”^[28].

Esta relación comercial también fue confirmada en los siguientes términos en la declaración rendida por ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ:

“DELEGATURA: Habitualmente, ¿con qué empresas lo ha hecho (uniones temporales)?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: Habitualmente hacemos con la compañía COSEQUÍN

(...)”^[29].

De otra parte, ante la solicitud de la Delegatura, COSEQUÍN allegó mediante radicado No. 15- 081775^[30] la relación de los procesos de selección contractual en los que participó desde el año 2013, de la cual puede apreciarse que COSEQUÍN y SAN MARTÍN participaron como proponentes plurales en por los menos veintiséis (26) procesos de selección adelantados por distintas entidades estatales en el periodo 2013-2015, algunos de ellos son:

Tabla No. 2 - Procesos en los cuales COSEQUÍN Y SAN MARTÍN participaron como proponentes plurales

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en información obrante en el documento “LISTADO DE PROCESOS 2013 al 2015” obrante en el Folio 3288 de la Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

Como puede observarse, es evidente que COSEQUÍN y SAN MARTÍN han mantenido relaciones comerciales que han permitido la presentación conjunta de propuestas en distintos procesos de selección. Esto ha sido plenamente corroborado por JHON RIOS MOLINA como representante de COSEQUÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ como representante de SAN MARTÍN, quienes además en sus diferentes declaraciones manifestaron que se conocen desde que laboraron en SEPECOL LTDA.

Ahora bien, este Despacho reconoce, como lo ha hecho en anteriores oportunidades^[31], que las relaciones preexistentes entre los oferentes en un proceso de selección, sean estas personales o profesionales, no son censurables por sí mismas. En efecto, no solo es natural y legal que empresas que hayan participado en calidad de consorcios o uniones temporales en diferentes procesos de selección, se presenten en procesos posteriores como competidores, sino que es una práctica altamente común. De tal suerte, no debe entenderse bajo ningún punto de vista que esta Entidad se encuentra censurando por sí misma la realización de consorcios o cualquier otra figura asociativa autorizada por la ley, que en muchas ocasiones, por el contrario, resulta altamente eficiente y pro competitivo.

Sin embargo, sí es obligación de este Despacho mencionar que, tal y como lo han reconocido entidades internacionales como la OCDE, los contactos previos entre competidores, acompañados de otras señales de alerta, extrañas e irregulares, pueden aumentar la probabilidad de existencia de colusión.

De esta forma, en el presente caso este Despacho dio cuenta de la existencia de evidencia que demuestra que los investigados han tenido relaciones personales y profesionales en el pasado, la cual, al ser acumulada al acervo probatorio, refuerza la conclusión de la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre estos.

9.5.2.2. Pruebas de la conducta coordinada de los investigados

- COSEQUÍN identificaba los procesos de selección en los cuales podrían participar las empresas

En primer lugar, como puede observarse en el correo electrónico^[32] que se presenta a continuación, los investigados, siendo aparentes competidores, detectan un proceso de selección pública, analizan sus posibilidades y proponen la estrategia para presentarse al mismo coordinadamente. En efecto, nótese que COSEQUÍN informa a SAN MARTÍN sobre la existencia de la Licitación Pública No. 03-2014 del INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL DE BOGOTÁ, y le propone que en la medida en que ambas empresas cumplen los requisitos exigidos por la entidad por separado, pueden presentar propuestas separadas:

“De: JOHN RIOS MOLINA - GERENCIA

erencia.cosequin@.gmail.com»

Para: Orlando Tique; LUISA FERNANDA RINCON REYES; Seguridad San Marín

Ltda.

C. C: Dpto. Comercial; jesus octavio gutierrez trujillo

Asunto: LICITACION INSTITUTO PATRIMONIO CULTURAL

BUENAS TARDES

INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL DE BOGOTA

LICITACION PUBLICA no. 03-2014 PLAZO 12 MESES PRESUPUESTO: $602.007.768

7 PUESTOS 24HPY2 PUESTO 12 HORAS DIURNAS

4CCTV CON 40 CAMARAS (SE PUEDEN COBRAR 4 500 000 MENSUALES DE MEDIOS TECNOLOGICOS)

FECHA DE CIERRE: MARZO 27 DE 2014

SE CUMPLEN LOS INDICADORES FINANCIEROS SIN PROBLEMA

ES POR MEDIA GEOMETRICA

SMARTIN Y COSEQUIN CUMPLEN POR SEPARADO

Y COMO ES POR MEDIA Y PARA QYE HAYAN MAS OPCIONES. SE PUEDEN HACER LAS PROPUESTAS SEPARADAS

QUEDAMOS AL TANTO DE LA DECISION AL RESPECTO POR PARTE DE SMARTIN

MIL GRACIAS Y FELIZ TARDE

JOHN RIOS MOLINA

Gerente

COSEQUIN LTDA.

gerencia.coseguin@gmail.com

CRA 45 No. 60 - 26 BOGOTA

PBX2 21 20 11” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Esta circunstancia fue reconocida por JHON RÍOS MOLINA y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ en las declaraciones que rindieron ante esta Superintendencia en los siguientes términos:

“DELEGATURA: Doctor Jhon [JHON RÍOS MOLINA], usted nos mencionaba que quiere realizar una ampliación de testimonio respecto a una relación comercial que usted tiene con una compañía, ¿usted podría indicar cuál es el nombre de esa compañía?

(...)

JHON RÍOS MOLINA: (...) Se dan situaciones eventuales (...) nosotros hacemos en ocasiones figuras de acompañamiento, de asesoramiento con la empresa Seguridad San Martín, eh, pero ahí paro y les comento como es ese proceso también, obviamente yo no puedo decidir porgue la empresa no es mía, telefónicamente doctor Orlando Tique, le habla Jhon Ríos Molina, mi doctor, eh. estamos haciendo un proceso de licitación, yo la estoy haciendo, a usted le interesa que de pronto, como yo sé que ustedes no tienen la estructura para hacerlo que les pueda hacer un acompañamiento y una asesoría con la ayuda de mi esposa [DOLLYPATRICIA CHÁVEZ ROMERO] a elaborarla (...) me dice sí claro no hay problema, colabórenos en eso (...)"^[33].

Por su parte, ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ indicó:

“DELEGATURA: Usted nos podría precisar en qué consistía esa colaboración, ¿qué alcanzaba a hacer SAN MARTÍN?, ¿cómo le colaboraban cuando iban a presentarse esas propuestas en las que utilizaron la colaboración de la que nos está hablando?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: (...) en ese momento que ellos nos ofrecieron colaborarnos, ehm, entendía que la señora DOLLY [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] pues hacía la verificación también de estos portales y luego identificaban, pues, donde estaban los procesos. (...)”^[34].

- COSEQUÍN estructuraba y elaboraba las propuestas de SAN MARTÍN

Para empezar, se encuentra suficientemente probada la colaboración por parte de COSEQUÍN a SAN MARTÍN en la elaboración de las propuestas para participaren los procesos de selección, esto fue establecido por JHON RÍOS MOLINA quien señaló en la ratificación de su declaración ante esta Superintendencia lo siguiente:

“DELEGATURA: Usted, si no es asesoría, ¿ha colaborado alguna vez, le ha colaborado alguna vez en alguna actividad relacionada con la participación de procesos de selección a ORLANDO TIQUE [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] o a SAN MARTÍN?

JHON RÍOS MOLINA: (...) Entonces dentro de toda esa historia de la unión temporal COSEQUÍN - SAN MARTÍN o SAN MARTÍN - COSEQUÍN, como se quiera llamar, nació esa idea de COSEQUÍN apoyar en esa parte de confección y de presentación de propuestas de seguridad privada en el sector público, de COSEQUÍN apoyando a SEGURIDAD SAN MARTÍN”^[35].

Esta situación fue ratificada por ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, quien en su declaración ante esta Superintendencia afirmó lo siguiente:

“Pregunta del apoderado SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: En sus explicaciones usted nos ha referido, eh, que los hechos materia de investigación muestran una ayuda de COSEQUÍN a SAN MARTÍN, por favor indíquenos si ocurrió lo contrario, es decir, si hubo ayuda de SAN MARTÍN a COSEQUÍN y, en caso afirmativo, ¿cómo fue?^[36].

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: (...) siempre fue así, la ayuda ha sido de parte de COSEQUÍN o de JOHN RÍOS MOLINA y la señora DOLLY CHÁVEZ [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] a SEGURIDAD SAN MARTÍN (...)”^[37]

De hecho, tan vital era la participación de JHON RÍOS MOLINA en COSEQUÍN, que existe un sentido claro de unidad entre estos. Lo anterior se aprecia de la declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, quien afirmó que “JHON [JHON RÍOS MOLINA], pues, es COSEQUÍN ”^[38].

Ahora bien, concretamente sobre la estructuración de las propuestas, a continuación puede observarse cómo JHON RÍOS MOLINA reconoció en sus declaraciones ante esta Superintendencia que COSEQUÍN y SAN MARTÍN no solo comparten información desde por lo menos 2012, sino que COSEQUÍN se encarga de estructurar las propuestas de SAN MARTÍN previamente detectadas. En este caso particular, JHON RÍOS MOLINA describe cómo se desarrolló esa práctica en el proceso de selección SIC-02-2015 adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio:

“DELEGATURA: El despacho lo conmina a que usted espontáneamente nos cuente ¿cómo se estructuró la oferta?, si usted se reunió con el doctor ORLANDO [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ], si la señora DOLLY[DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] se reunió con alguien de SAN MARTÍN, ¿quién elaboró la propuesta?, ¿quién definió la oferta económica?, ¿quién fue a la Superintendencia de Industria y Comercio a allegar la propuesta?, básicamente a rasgos generales, nosotros queremos saber eso, pues, para que usted nos informe en ese proceso si, de pronto, ustedes hablaron y dijeron: ''no, eh, mire COSEQUÍN presenta su propuesta, SAN MARTÍN también tiene la posibilidad de hacerlo, también, usted lo haga, yo lo asesoro”. Entonces, eso que usted nos ha venido mencionando, como ya este es un caso práctico, ya es pues un caso que se presentó en la praxis, entonces pues a nosotros nos gustaría saber esa figura de acompañamiento en la praxis ¿cómo fue que se desarrolló?

JHON RÍOS MOLINA: Lo mismo, pliego de condiciones se analiza, se mira la posibilidad de que los requisitos nos permitan participar, de pronto, separadamente. JHON RÍOS [JHON RÍOS MOLINA] con el acompañamiento de DOLLY CHÁVEZ [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] ciudad de Facatativá, empezamos a montarla de COSEQUÍN LIMITADA, en el proceso de la estructuración como ustedes dicen jurídico, financiero, técnico, hojas de vida y demás. Hablo con ORLANDO TIQUE [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ], sí listo hagámosle.

DELEGATURA: Doctor, ¿porqué medio?

JHON RÍOS MOLINA: Es que con él no nos reunimos digámoslo así para...

DELEGATURA: Doctor, ¿por qué medio de comunicación?

JHON RÍOS MOLINA: Telefónico, el más expedito

DELEGATURA: ¿Se ha comunicado con él vía correo electrónico, redes sociales?

JHON RÍOS MOLINA: Pues comenzando, yo no tengo redes sociales y, por electrónico con él mantenemos mucha comunicación. Ustedes se van a dar cuenta de la cantidad de información que fluye de allá hacía acá porgue es que con ellos desde el año 2012 hemos sido contratistas del estado (...).

DELEGATURA: Específicamente, esa clase de conversaciones

JHON RÍOS MOLINA: Esas conversaciones se manejan con él de manera telefónica, (...).

Caso puntual Superintendencia de Industria y Comercio, ya estructurada COSEQUÍN, se empieza a estructurar según el pliego de condiciones la, la, la de SEGURIDAD SAN MARTIN (...) entonces se empieza a reunir la información, se empiezan a reunir documentos, se empieza a estructurar, se le solicita a ellos, a lo mejor fui yo supongo por correo, mire necesito la hoja de vida de un supervisor, mire necesito la certificación bancaria, mire necesito la certificación del revisor fiscal, para esa licitación específica, entonces yo supongo que ustedes miran por allá en enero febrero mis correos de pronto habrá información yo solicitando cierta documentación (...)”^[39].

En línea con lo anterior, ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ relató en sus declaraciones ante esta Superintendencia cómo COSEQUÍN, en desarrollo de la práctica descrita, solicitaba a SAN MARTÍN los documentos necesarios para estructurar las propuestas de esta última.

“DELEGATURA: Cuando DOLLY [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] identificaba un proceso en el que SAN MARTÍN podía participar por separado, entonces ¿qué hacía DOLLY [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ]?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: (...) la comunicación con la señora DOLLY [DOLLY

PATRICIA CHÁVEZ] en un comienzo se hacía a través de un correo electrónico, que si mal no estoy, era taller de licitaciones, creo que era el correo electrónico, a través del cual nos generaban la comunicación y el requerimiento de documentos (...)”^[40].

La conducta coordinada de los investigados a la hora de presentarse a procesos de selección fue particularmente acreditada en el proceso de selección adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio al que se hizo referencia anteriormente, en el que si bien ambas empresas se presentaron supuestamente como competidoras, la Entidad advirtió que en la Carta de Presentación de la Oferta de SAN MARTÍN se adujo que la misma era presentada en nombre de COSEQUÍN.

A continuación, se presenta la comparación entre la Carta de Presentación de la Oferta de SAN MARTÍN y la de COSEQUÍN, de donde puede observarse la circunstancia descrita^[41]:

Imagen No. 1: Cartas de Presentación de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en el proceso SIC - 02 - 2015

Fuente: Folio 8 y 158 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

Como puede observarse, ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, en su condición de representante legal de SAN MARTÍN, presentó en el proceso de selección de esta Entidad -SIC-02-2015-, el documento denominado “Anexo No. 1 Carta de Presentación de la Oferta” como parte de la propuesta de SAN MARTÍN, sin embargo, en el cuerpo del documento se aduce que ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ presentó el documento “en nombre de COSEQUÍN LTDA”. Este aparente error en la propuesta de SAN MARTÍN, valorada en conjunto con las demás pruebas anteriormente señaladas, constituye prueba clara de la colusión de las empresas investigadas en el proceso de contratación que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio.

- Similitudes en las portadas de las propuestas entregadas en diferentes procesos

Como se observa a continuación, en el proceso de selección IDPC-LP-003-2014 adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL^[42], el Despacho advirtió similitudes evidentes en las portadas de las propuestas entregadas en diferentes procesos. Nótese que ambas propuestas en su mayor parte tienen el mismo tipo de letra y distribución:

Imagen No. 2: Portadas de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en el proceso IDPC-LP-003-2014 del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural

Fuente: Folio 3485 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

Imagen No. 3: Portadas de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en el proceso SIC-02-2015

Fuente: Folio 4 y 154 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

De hecho, como se observa a continuación, JHON RÍOS MOLINA reconoció ante esta Entidad que las propuestas provenían de la misma impresora (la de COSEQUÍN) y que incluso esa era la razón para que ambas tuvieran las marcas que se observan en la parte superior (manchitas):

“DELEGATURA: Vamos a volver al proceso de selección de la Superintendencia de Industria y Comercio (...) identificado con el número 02 de 2015 (...) usted ya nos mencionó

Por su parte, en las portadas de las propuestas de las empresas investigadas en el proceso SIC- 02-2015 adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, se advirtieron abiertas similitudes, tales como contener ambas el mismo error al redactar la palabra objeto (BJETO), las mismas marcas de impresión, el mismo esquema de alineación y contenido y unas “manchitas” en la parte superior^[43]:

cómo fue que se estructuró ese asesoramiento y se elaboraron las propuestas (...) usted nos podría informar, si lo recuerda en este momento, ¿dónde se realizó las impresiones de esas propuestas?

JHON RÍOS MOLINA: Acá, acá, toda, por eso, por eso.

DELEGATURA: ¿Usted recuerda específicamente qué impresora fue?

JHON RÍOS MOLINA: Sí claro, no hay problema, la fotocopiadora del segundo piso tiene un rodillo dañado y siempre salen unas manchitas. si me disculpa doctor, si esta es la hoja, más o menos son estas manchitas, y en esa impresora. Ósea, yo mal haría si les estoy diciendo una cosa, mal haría en decirles no es que no se fotocopió acá, por eso les dije aquí a ustedes, se imprimen acá, etcétera, o se imprimen allá en la casa, pero aquí como tal se hace el fotocopiado, por eso es muy sencillo y por eso yo no escondo, si usted mira la, la, si usted mira de pronto la hoja de, de la impresión de cámara y comercio”^[44].

De igual manera, similitudes como las anteriormente expuestas fueron encontradas también en las portadas de las ofertas de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en los siguientes procesos de selección:

- SDMUJER-LP-002-2013 adelantado por la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER^[45].

- LIC P 007 DE 2014 adelantado por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (UGPP)^[46].

- SDMUJER-LP-012-2015 adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE LA MUJER^[47].

- SED-LP-DSA-018-2015 adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN^[48].

- COSEQUÍN solicitaba las pólizas para SAN MARTÍN

Otra prueba de la colusión de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en los procesos en los que participaban, lo constituye el hecho que COSEQUÍN se encargaba de solicitar las pólizas para que SAN MARTÍN pudiera participar en los mismos.

En efecto, en el Expediente obra evidencia de que BELLANID ALEXANDRA RINCÓN, quien se desempeñaba como coordinadora administrativa - gestión de cliente (por encargo) y jefe de talento humano de COSEQUÍN^[49], fue quien en el proceso de estructuración de las propuestas solicitó al intermediario de seguros PÉREZ LARA CIA LTDA las pólizas de garantía de la oferta tanto de SAN MARTÍN como de COSEQUÍN^[50].

A continuación, se presenta una imagen de las dos pólizas. Nótese que además de figurar el nombre de la empleada de COSEQUÍN como la persona que solicita las dos pólizas, también se indica que las mismas deben ser entregadas en el domicilio de COSEQUÍN:

Imagen No. 4: Formatos de seriedad Pólizas de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en el proceso IPSE-RFISICOS-LP-07-2014

Fuente: Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

Por su parte, se demostró que JHON RÍOS MOLINA, representante legal de COSEQUIN, solicitó desde su correo (gerencia.cosequin@gmail.com) las pólizas que también requería SAN MARTÍN para participar en el ya antes mencionado proceso SIC-02-2015 adelantado por esta Superintendencia^[51]:

“El 19 de febrero de 2015, 8:27, JOHN RIOS MOLINA - GERENCIA escribió:

BUENAS MAÑANAS

SOLICITAMOS LA EXPEDICION DE LA POLIZA DE SNMARTIN, PARA LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR FAVOR ENVIAR COPIA DEL CORREO DE LA POLIZA A SNMARTIN

MIL GRACIAS

JOHN RIOS MOLINA Gerente

COSEQUIN LTDA

gerencia.cosequin@gmail.com

De: Cumplimiento - PerezLara

Fecha: 19 de febrero de 2015, 13:54

Asunto: SERIEDAD SUPERINTENDENCIA INDUSTRIA Y COMERCIO -SMARTIN LTDA.

Para: JOHN RIOS MOLINA - GERENCIA

Ce: WILSON RODRIGUEZ

Estimado Dr. Ríos:

Atendiendo sus instrucciones, tenemos el agrado de remitir la póliza de la referencia Nro. 101144496 junto con la constancia de pago, emitida por Seguros del Estado S.A.

Cordialmente,

Vicky Ossa

Dpto Técnico de Fianzas

---------Mensaje reenviado----------

De: JOHN RIOS MOLINA -GERENCIA

Fecha: 19 de febrero de 2015, 16:21

Asunto: Fwd: SERIEDAD SUPERINTENDENCIA INDUSTRIA Y COMERCIO -SMARTIN LTDA.

Para: “Dpto. Comercial”

JOHN RIOS MOLINA

Gerente

COSEQUIN LTDA.

gerencia.cosequin@gmail.com

CRA 70 F No. 79 - 99

BARRIO BONANZA BOGOTA

PBX 4 34 35 84

-----------Mensaje reenviado-----------

De: Dpto. Comercial

Para: Cumplimiento - PerezLara

CC:

Asunto: Fwd: SERIEDAD SUPERINTENDENCIA INDUSTRIA Y COMERCIO- SMARTIN LTDA.

Mensaje 101144496.pdf (32 KB) CONSTANCIA SIC.pdf (45 KB)

VICKYSSS... EL CERTIFICADO DE ESTA POLIZA ESTA MAL.. MELO CAMBIA POR FAVOR” (Subraya y negrilla fuera de texto).

En línea con lo anterior, en el Expediente obra evidencia de que esta misma situación (que COSEQUÍN solicitará las pólizas de SAN MARTÍN) también se presentó en los siguientes procesos de selección:

- Licitación Pública SD-MUJER-LP-002-2013, adelantada por la SECRETARÍA DISTRITAL DE LA MUJER^[52].

- Licitación Pública IPSE-RFISICOS-LP-07-2014, adelantada por el INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADA^[53].

- Licitación Pública IDPC-LP-003-2014 adelantada por el INSTITUTO DISTRITAL PATRIMONIO CULTURAL^[54]

- Licitación Pública SG-LP-019 de 2015 adelantada por la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA^[55].

En este punto, el Despacho estima oportuno señalar que la labor de COSEQUÍN frente a las ofertas de SAN MARTÍN no se limitaba a una simple recolección documental, sino que, por lo contrario, se encuentra acreditado en el Expediente que COSEQUÍN se encargaba de estructurar las propuestas en su parte técnica, jurídica e incluso la económica.

Al respecto, en la declaración que rindió ante esta Entidad, JHON RÍOS MOLINA fue claro en indicar en los siguientes términos que se elaboraban diferentes formatos económicos según las posibles modalidades de elección:

“DELEGATURA: ¿En qué parte estructuró, los pliegos de condiciones traen parte técnica, jurídica y económica?, ¿qué de esas partes se estructuraron o si fueron todas?

JHON RÍOS MOLINA: (...) Todo ese mismo ejercicio que yo hago con COSEQUÍN, ella ÍDOLLY PATRICIA CHÁVEZI me colabora haciéndolo con SAN MARTIN (...) y, hacemos un cuasi paquete ya definitivo. Cuando ya se habla de la parte de los costos: Mi doctor ORLANDO [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] ¿qué hacemos? Aquí se puede evaluar de media geométrica, se puede evaluar de tal cosa, de tal manera, menor valor, hay las siguientes opciones y con él las hablamos telefónicamente, yo le digo mire: si usted me pide a mi asesoría de cómo hacerla, de cómo hacerse el costo, yo le sugeriría que puede ser dependiendo de una media geométrica, dependiendo del comportamiento, que uno desconoce, arriesguemos un menor valor o arriesguemos una media geométrica. Por ejemplo, en ocasiones, que no recuerdo cual fue la última si fue la Secretaría General de la Alcaldía Mayor que fue como en mayo, había cuatro opciones de precio y yo recuerdo mucho que lo hablé con él, estaba el menor valor, la media geométrica sin presupuesto, media armónica y una media geométrica con presupuesto, doctor ORLANDO [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] ¿qué hacemos? yo como COSEQUÍN, yo pienso participar con el menor valor, usted me dirá que hacemos. Entonces, él siempre me dice: “no, yo prefiero vayámonos en esta opción pero quien coloca los parámetros para las partes de los costos para SEGURIDAD SAN MARTÍN es él [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ], Entonces ¿qué hago yo?, yo, aquí la niña mensajera, cuando la necesiten requerir también a ella, LILIANA GARCÍA, como ustedes me vieron llegar ayer con un a-z,(...) LILIANA mire hay que ir donde el doctor ORLANDO TIQUE para recogerle unas firmas, va el formato económico, allá van dos o tres hojas y que él escoja el formato económico y allá lo firma”^[56].

(...)

“(...) estaba el, el, el Ministerio de Salud, licitación de dos mil cincuenta, dos mil cien millones de pesos, el mismo esquema (...) mi doctor Orlando [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] hay una licitación tal ¿le interesa?, será que... sí hagámosle, hagámosle a ver de pronto qué pasa. Entonces el mismo esquema del traslado de documentos, armar, traer, llevar para firma, definir allá precio, aquí volver, fotocopiar escanear y de pronto entregar. Ese esquema es igual con ellos, perdón, con ellos no, con el Ministerio de Salud, con la Secretaría General de la Mujer que es otra licitación que más o menos como en junio o julio se presentó (...), una secretaría aquí del Distrito (...) estamos hablando de 2015, todo esto son 2015 (...) lo mismo, el mismo esquema tenemos los papeles, hacemos la estructura (...) echamos la carreta, si necesitamos hojas de vida las solicitamos, documentos, doctor Orlando [ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ] ¿qué hacemos? hay media geométrica hay tal, hay tal, van tres propuestas de tipo económico usted decidirá (...)”^[57].

Como puede observarse, JHON RÍOS MOLINA manifestó que era COSEQUÍN la encargada de estructurar y elaborar todos los aspectos de las propuestas de SAN MARTÍN, incluyendo la propuesta económica. Sobra decir que no resulta concebible que una empresa elabore la propuesta económica de su competidor para presentarse a un proceso de contratación.

Lo anterior, pudo corroborarse en la declaración que rindió ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ en el marco de la visita realizada por esta Superintendencia, en la que dicho investigado reconoció abiertamente que una empleada de COSEQUÍN era la encargada de elaborar la propuesta económica de su empresa (SAN MARTÍN):

"DELEGATURA: Cuando la propuesta para presentarse a los procesos de contratación es elaborada por la señora Dolly [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ], puede indicarle a este Despacho ¿quién es la persona encargada de realizarla propuesta económica?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: Ella [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ]

(...)

DELEG ATURA: (...) ¿se podría concluir que la responsabilidad de las propuestas económicas que presentan a través, cuando utilizan los servicios de la señora Dolly [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] recaen exclusivamente en ella o ustedes tienen algún tipo de revisión sobre esa propuesta económica que se va a presentar?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: Claro doctor, es que como le decía, si uno elabora un trabajo bien hecho documentalmente, pues hasta ahí está uno habilitado, pero cuando llega a hacerse la propuesta que es un ejercicio aritmético y todo ese tipo de cosas, digamos que ahí es donde uno, da o contrata a una persona que tenga mejor experticia que uno para buscar justamente acertar en esa propuesta económica. Si bien es cierto ella [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] elabora, ella [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] propone dice vea, podemos hacer propuesta económica de este valor o de este valor, generalmente hay dos posibilidades o coloca una o algunas veces dice es el menor valor, entonces pues sencillamente cuando es el menor valor uno dice no pues es que eso no conlleva a perdidas, no participemos allí hay una parte importante de esa persona experta, por eso recurrimos a ella porque tiene mayor experticia en ese aspecto puntual”^[58].

Esta declaración fue posteriormente ratificada por el investigado en la etapa de instrucción formal en los siguientes términos:

“DELEGATURA: En esta dinámica que usted nos ha comentado veníamos en nuestro paso a paso, antes de la visita de la Superintendencia, usted nos comentaba que después que JHON RÍOS [JHON RÍOS MOLINA] le ofreció la colaboración para que SAN MARTÍN mejorara la forma en la que participa en los procesos de selección de carácter público,

JHON [JHON RÍOS MOLINA] lo llamaba y le decía: mire ahí están esas oportunidades, ahí le dejo para ver si usted decide participar o no. Entonces usted recibía la información y ahí ¿qué hacía?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: Decidíamos, yo particularmente decidía si íbamos a participar en este proceso. En algunos casos se hacía a través de correo electrónico, sí vamos a participar, en otros casos, sencillamente, vía telefónica se le confirmaba que sí.

DELEGATURA: Entonces, usted recibió la llamada de JHON [JHON RÍOS MOLINA] o el correo de JHON [JHON RÍOS MOLINA] mire llegó un proceso, mire a ver si le interesa, usted se sentaba lo miraba y le decía me interesa, y por correo o por teléfono le decía a JHON [JHON RÍOS MOLINA]: JHON [JHON RÍOS MOLINA], yo sí voy a participar. ¿Qué pasaba después?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: (...) Yo asumo, que su esposa, doña DOLLY [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ], procedía a ayudarnos a estructurar la oferta, a presentar, la carpeta particularmente, recolección de documentos, armarla y, todo el procedimiento que describí ahora de igual manera. Si algún documento requerían, lo solicitaban generalmente, a través de correo y se compartían o algunos documentos que los tenía en poder COSEQUÍN, pues directamente lo hacían ellos allá.

DELEGATURA: Cuando usted nos dice que DOLLY [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] hacía todo el procedimiento que usted había descrito, ¿se refiere al procedimiento que hablábamos de identificar la oportunidad, verificar si podía participar SAN MARTÍN, reunir la documentación legal y la documentación de experiencia y técnica, estructurar toda la parte económica y decidir sobre las medias o el criterio de selección del proceso de selección?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: Ya lo había mencionado que algunos los identificábamos nosotros, el proceso, los otros que nos informaba JHON [JHON RÍOS MOLINA]. digamos que hasta ahí, eso está delimitado. A partir de eso que nosotros vamos a participar es comenzar mecánicamente a hacer la oferta. Y la oferta, cuando yo hablo de la oferta es hacerla es identificar los requerimientos, principalmente es documental, reunir documentos de tipo legal, de orden técnico y, va finalmente, mirar la parte económica.

DELEGATURA: Esas actividades...

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: Esas las hacía, yo asumo que las hacía doña DOLLY [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ]”^[59].

Además de lo anterior, en el Expediente obra evidencia de que una vez realizaba la estructuración de la propuesta de SAN MARTÍN, COSEQUÍN procedía a enviársela para coordinar su entrega a la entidad contratante.

En efecto, en el correo electrónico remitido el 2 de mayo de 2013 por el departamento comercial de COSEQUÍN a LUISA FERNANDA RINCÓN REYES (Gerente de servicios de SAN MARTÍN)^[60] en el marco del proceso SDMUJER-LP-002-2013, resulta claro cómo COSEQUÍN no solo elaboraba las propuestas, sino que se encargaba de su presentación y envío, en este caso coordinando con WILSON [WILSON RODRÍGUEZ] empleado de SAN MARTÍN^[61]:

“De: cosequin.comercial

Para: Luisa Rincón

CC:

Asunto: PROPUESTA DIGITALIZADA SD MUJER

Mensaje A DIGITALIZADA SDMUJER S MARTIN.pdf (6MB)

-- ADJUNTO PROPUESTA.. PARA SU CONOCIMIENTO...SEENTREGA MAÑANA A LAS 10 AM... YA SE COORDINO CON WILSON...

GRACIAS DOC....

COSEQUIN LTDA.

Departamento Comercial

TeI. 2212011

Carrera 45 No. 60 - 26

Bogotá D. C. ”

Por su parte, en el documento denominado “Acta de cierre y entrega de propuestas”^[62], se evidencia que la propuesta de SAN MARTÍN fue entregada por LILIANA GARCÍA quien es empleada de COSEQUÍN de acuerdo con el organigrama aportado por esta compañía^[63]:

Imagen No. 5: Constancia de entrega de propuesta SAN MARTÍN - Acta Cierre del proceso SIC-02-2015

Fuente: Folio 2901 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

De hecho, se encontró que además de elaborar y enviar las propuestas de SAN MARTÍN, COSEQUÍN se encargaba también de guardar y custodiar dichas propuestas en sus instalaciones, en caso de que SAN MARTÍN las necesitase. Esta circunstancia puede advertirse de la lectura del siguiente correo electrónico, en el que con ocasión de un requerimiento^[64] realizado por esta Entidad en el marco de las visitas administrativas de inspección practicadas en este caso, DOLLY PATRICIA CHÁVEZ le remitió a SAN MARTÍN la propuesta presentada en el proceso LP-DSA-018-2015^[65]:

“From: DOLLY CHAVEZ

Sent: 11/19/2015 3:00 10 pm +0000

To: servicioalcliente@segundadsanmartln.com;

contactenos@seguridadsanmartin.com

Subject: OFERTA SECRETARIA DE EDUCACION 2015

Attachments: SECRETARIA DE EDUCACIÓN_OFERTA ABRIL 2015 (1) PDF

DRA LUISA RINCON

DE ACUERDO A LO SOLICITADO, ADJUNTO PROPUESTA ESCANEADA DE LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN EN LA CUAL PARTICIPO SEGURIDAD SAN MARTIN

EN LA CUAL SE OBTUVO EL GRUPO 12

LO ANTERIOR PARA ATENDER LA VISITA QUE USTEDES TIENEN GRACIAS

DOLLY PATRICIA CHAVEZ

65753334

ASESORA EXTERNA”

Este Despacho también encontró acreditado que la práctica colusoria no terminaba en la elaboración y envío de las propuestas de SAN MARTÍN por parte de COSEQUÍN, sino que además continuaba durante el desarrollo de los procesos de contratación, en la medida en que se demostró que COSEQUÍN también elaboraba las observaciones y subsanaciones de SAN MARTÍN en los mismos.

En efecto, obra en el Expediente un documento proveniente del computador de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN, cuyo autor es la “Gerencia” de COSEQUÍN^[66], que contenía las observaciones que debía presentar SAN MARTÍN en el proceso SDMUJER-LP-002-2013. Como se observa a continuación, una vez comparado dicho documento con el que finalmente presentó SAN MARTÍN^[67] para presentar los argumentos que le permitieran habilitarse dentro del proceso en referencia, resulta evidente que este último se basó en aquel encontrado en el computador de COSEQUÍN.

Imagen No. 6: Observaciones a la calificación económica de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en el proceso SDMUJER-LP-002-2013

Fuente: Folios 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” y 3522 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

Como puede observarse, el documento presentado por SAN MARTÍN tiene la misma distribución, contenido, cifras subrayadas y, hace la misma solicitud (la habilitación de la propuesta económica de SAN MARTÍN), que el documento proveniente del computador de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN. De igual manera, que COSEQUÍN tenga en sus archivos las observaciones a la calificación económica de SAN MARTÍN y que el autor sea la “Gerencia” de COSEQUÍN, refuerza la existencia de una conducta coordinada.

En línea con lo anterior, se encontró que en el marco del proceso adelantado por esta Entidad -SIC- 02-2015-, funcionarios de COSEQUÍN remitieron el 26 de febrero de 2015 a ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ (asistente de ventas de SAN MARTÍN) y a WILSON RODRÍGUEZ (funcionario de SAN MARTÍN) instrucciones sobre la manera en la que las compañías debían presentar los documentos encaminados a subsanar las propuestas que habían formulado^[68].

“De: Dpto. Comercial

Para: Seguridad San Martin Ltda; Wilson Rodríguez

CC:

Asunto: Fwd: INDUSTRA Y COMERCIO

Mensaje: CARTA PRESENTACIÓN INDUSTRIA Y CCO S MARTIN.docx (37 KB)

CERTIFICACION SAN MARTIN POLIZA INDUSTRIS.pdf (104 KB)

---------- Mensaje reenviado ----------

De: Dpto. Comercial

Fecha: 26 de febrero de 2015, 16:27 Asunto: INDUSTRIA Y COMERCIO

Para: Andrea López Loaiza

ADRI, EL REMISORIO DE LA CARTA DEBE IR ASI:

Estando dentro de los términos establecidos por la entidad me permito remitir a ustedes la documentación con el fin de subsanar lo requerido la entidad.

Y enumera lo que esta adjuntando... haciendo claridad que en la carta de presentación por error de trascripción

Y, listo... gracias...

COSEQUIN LTDA

Departamento comercial

Tel. 4 343584

Carrera 70 F No. 79-99

Barrio Bonanza

Bogotá D.C.”

Con base en lo anterior, este Despacho encuentra que en el Expediente reposan suficientes elementos probatorios que permiten acreditar un actuar conjunto, coordinado y sistemático de COSEQUÍN y SAN MARTÍN que se desarrolló en las diferentes etapas de varios procesos de selección a saber: (i) en la identificación de los procesos; (ii) en la obtención de documentos, formulación de las ofertas y su presentación; y (iii) en la realización de todos los trámites posteriores, tales como la subsanación de las ofertas y la presentación de observaciones.

Ahora bien, a continuación el Despacho procede a presentar dos elementos adicionales, que analizados en el marco de la relación preexistente entre los investigados y las pruebas presentadas anteriormente, confirman la conclusión respecto de la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

En primer lugar, no puede pasar por alto este Despacho que JHON RÍOS MOLINA manifestó abiertamente en declaración ante esta Entidad que la finalidad de la conducta coordinada era actuar en bloque en los procesos de selección para tener “una oportunidad más”. Lo anterior fue señalado en los siguientes términos:

“DELEGATURA: (...) usted nos menciona que en algunas ocasiones deciden concurrir en asociación plural (...) pero de igual manera también nos menciona que hay eventualmente procesos de selección ustedes deciden presentarse, pero de manera individual -Así es- que era lo que estaba afirmando -Así es- ¿usted nos puede indicar por favor esta figura de acompañamiento, de asesoramiento, de estructurar como tal la propuesta para concurrir COSEQUÍN y SAN MARTÍN a ese proceso de selección que finalidad tiene?

JHON RÍOS MOLINA: Eh, en eso quiero ser claro y de pronto empiezo por el final, cuando ustedes hagan el ejercicio eso no ha tenido ninguna finalidad porque no nos hemos ganado ni un negocio, entonces eh la finalidad es tener una oportunidad más, él o yo, comercialmente, de tener una oportunidad más, él o yo, tan es así lo que les digo cuando ustedes van a hacer el análisis conjunto de esta situación se van a dar cuenta que los resultados si, si hubiera una intención de manejo del mercado la que se quiera llamar, fue nefasta, porque no hemos obtenido nada de eso, eh pero básicamente es eso, de que haya dos oportunidades y lo decimos así, no es ilegal, pero lo dice uno en su cotidianeidad de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo. Pero es así, por eso yo lo hablo con tranquilidad y con franqueza con ustedes porque es así, no, no es la componenda de que vamos a hablar con diez empresas más para que la otra se vaya de primeras, la otra para arriba, la otra para abajo, como uno ha conocido situaciones, no. Es mire. Orlando [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ/, participemos de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo, eso lo hacemos cuando, cuando no tenemos, cuando tenemos de pronto la posibilidad y la fortaleza de ser independientes en el negocio. (...) cuando no podemos nosotros decimos no, hagamos las uniones temporales (...)”^[69].

En segundo lugar, este Despacho encontró acreditado que el esquema anticompetitivo comprendía el pago de una contraprestación económica a favor de COSEQUÍN en caso que SAN MARTÍN resultara adjudicatario en los procesos de selección.

Así lo manifestó JHON RÍOS MOLINA dentro de la declaración rendida en el curso de la visita administrativa adelantada por esta Superintendencia:

“DELEGATURA: (...) ¿esa figura de asesoramiento, eh de acompañamiento, para ustedes implica eh alguna acreencia económica?, o ¿con qué finalidad se, eh, se realiza este, ese asesoramiento?, ósea, yo me, yo me explico, (...) SAN MARTÍN, (...) tiene que, pagarle algo a COSEQUÍN, o ustedes dentro de sus conversaciones han establecido, por ejemplo, eh que, si eventualmente SAN MARTÍN eh resulta adjudicatario del proceso, eh, COSEQUÍN, es acreedor de un porcentaje del monto (...)

JHON RIOS MOLINA: (...). Eh, el común de las empresas de vigilancia, cuando un, porque yo fui también empleado y me pagaban comisiones, le pagan a uno un reconocimiento si se llegare a ganar que es por resultados, una comisión en ventas del, casi siempre es del 1% de la venta, como por gestión comercial y demás. Eh COSEQUÍN, o JOHN RÍOS [JHON RÍOS MOLINA], quiero dejar claro que no tiene ningún, ningún, como se puede llamar, ningún ingreso económico por costos de fotocopiado, por costos de elaboración, de escaneado, etcétera, puede sonar raro, pero yo COSEQUÍN le ha, o JOHN RÍOS [JHON RÍOS MOLINA] o DOLLY CHÁVEZ [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] le han colaborado en el montaje de las licitaciones que le estoy comentando sin ninguna contraprestación y eso se puede verificar a nivel de registros contables o como se quiera. Hubo una, hay un acuerdo económico que cuando se logre un resultado favorable es el que yo les mencioné de un porcentaje de la venta''^[70].

Nótese cómo el investigado hace referencia a que, de llegar a obtenerse un resultado favorable, es decir, la adjudicación de un contrato a SAN MARTÍN, COSEQUÍN tendría derecho a un reconocimiento económico. Esto es corroborado por ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ quien al ser consultado sobre la remuneración que le corresponde a DOLLY PATRICIA CHÁVEZ, a raíz del asesoramiento brindado en el proceso de licitación SED-LP-DSA-018-2015 adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, manifestó que a ella se pagaba el 1% del valor del contrato:

“DELEGATURA: ¿Qué remuneración ha recibido para los últimos tres años la señora que mencionaba usted Doris, Doris qué, DORA CHÁVEZ, DORA CHÁVEZ?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: No, realmente con ella el, el único proceso que hemos ganado de los que ella nos ha hecho, es el de Secretaría de Educación de ahorita.

DELEGATURA: Y, ¿qué remuneración recibió ella?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: No, ella está pendiente para liquidarle (...)

DELEGATURA: Y, ¿qué negociaron ustedes con ella?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: Ella [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO] a ella se le va pagar creo que es el 1% del valor del contrato”^[71].

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra que en el presente caso la Delegatura presentó un considerable número de elementos probatorios que permiten acreditar la conducta anticompetitiva.

9.5.3. Conclusión sobre el acuerdo colusorio

Con base en las anteriores consideraciones y las pruebas expuestas, para este Despacho se acreditó un acuerdo colusorio mediante el cual los investigados desarrollaron e implementaron un esquema de colaboración mediante el cual coordinaban su participación en procesos de contratación públicos y aumentaban las probabilidades de ser adjudicatarios en los mismos. De acuerdo con la evidencia obrante en el Expediente, el esquema de colaboración implementado por COSEQUÍN y SAN MARTÍN se materializó sistemáticamente en las diferentes etapas de por lo menos ocho (8) procesos de contratación durante los años 2013 y 2015.

Al respecto, se acreditó que el esquema de colaboración se materializó: (i) en la identificación de los procesos; (ii) en la obtención de documentos, formulación de las ofertas y su presentación; y (iii) en la realización de todos los trámites posteriores, tales como la subsanación de las ofertas y la presentación de observaciones. Así mismo, se probó que la finalidad pretendida con el mismo era actuar en bloque en los procesos de selección para tener “una oportunidad más” de ser adjudicatarios y, que de resultar SAN MARTÍN adjudicatario en los procesos de selección, el esquema anticompetitivo comprendía el pago de una contraprestación económica a favor de COSEQUÍN.

DÉCIMO: Que, una vez acreditada la infracción imputada, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados.

10.1. Responsabilidad de los agentes de mercado

10.1.1. Responsabilidad de COSEQUÍN

De las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que COSEQUÍN incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con SAN MARTÍN el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encuentra probado que COSEQUÍN y SAN MARTÍN estructuraron un esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación cuya finalidad era aumentar sus probabilidades de adjudicación mediante la presentación coordinada de ofertas. Debe recordarse que este esquema anticompetitivo comprendía, entre otras cosas, la utilización de los recursos físicos y humanos de COSEQUÍN, con la anuencia de su representante legal JHON RÍOS MOLINA, la estructuración (técnica, financiera, legal y económica) de las propuestas de SAN MARTÍN, su presentación, la elaboración de las observaciones a ser presentadas por SAN MARTÍN, la subsanación de las propuestas en caso de ser requerida y, el archivo y custodia de las propuestas. Esto se demostró, entre otras cosas, con las declaraciones de JHON RÍOS MOLINA y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, la existencia de formatos empleados por ambas empresas con los mismos errores de digitación y manchas de impresión y las diferentes solicitudes de pólizas realizadas por COSEQUÍN que garantizaran la seriedad de la oferta tanto de COSEQUÍN como de SAN MARTÍN en distintos procesos de selección.

De otro lado, debe aclararse que, contrario a lo afirmado por los investigados, no es importante para el caso que nos ocupa la cantidad de proponentes que se presenten a un proceso de selección, pues la prohibición establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece claramente que un acuerdo puede ser restrictivo por su objeto o por su efecto. En este caso, el esquema anticompetitivo de cooperación y colaboración desarrollado por las compañías resulta a todas luces restrictivo en su objeto. Además, tampoco puede tenerse en cuenta el argumento de los investigados respecto a que la asesoría brindada a SAN MARTÍN fue hecha por JHON RÍ9S MOLINA y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ como personas naturales y no como COSEQUÍN, argumento que fue debidamente desvirtuado. Al respecto, se encuentra suficientemente probado que desde su inicio el sentido del acuerdo era la colaboración en la elaboración de las propuestas para participar en los procesos de selección por parte de COSEQUÍN a SAN MARTÍN, esto fue afirmado por JHON RÍOS MOLINA en la ratificación de su declaración ante esta Superintendencia:

“DELEGATURA: Usted, si no es asesoría, ¿ha colaborado alguna vez, le ha colaborado alguna vez en alguna actividad relacionada con la participación de procesos de selección a ORLANDO TIQUE [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] o a SAN MARTÍN?

JHON RÍOS MOLINA: (...) Entonces dentro de toda esa historia de la unión temporal COSEQUÍN - SAN MARTÍN o SAN MARTÍN - COSEQUÍN, como se quiera llamar, nació esa idea de COSEQUÍN apoyar en esa parte de confección y de presentación de propuestas de seguridad privada en el sector público, de COSEQUÍN apoyando a SEGURIDAD SAN MARTÍN ”^[72].

También, por ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ quien en la ratificación de su declaración ante pregunta de su apoderado respondió:

“Pregunta del apoderado SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: En sus explicaciones usted nos ha referido, eh, que los hechos materia de investigación muestran una ayuda de COSEQUÍN a SAN MARTÍN, por favor indíquenos si ocurrió lo contrario, es decir, si hubo ayuda de SAN MARTÍN a COSEQUÍN y, en caso afirmativo, ¿cómo fue?^[73].

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: (...) siempre fue así, la ayuda ha sido de parte de COSEQUÍN o de JOHN RÍOS MOLINA y la señora DOLLY CHÁVEZ [DOLLY PATRICIA CHÁVEZ] a SEGURIDAD SAN MARTÍN (...)'^[74].

Como puede observarse, tanto JOHN RIOS MOLINA como ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, manifestaron que la intención era que COSEQUÍN apoyara a SAN MARTÍN y que esa colaboración efectivamente provino de COSEQUÍN.

En virtud de lo anterior, este Despacho concluye que COSEQUÍN incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

10.1.2. Responsabilidad de SAN MARTÍN

De las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que SAN MARTÍN incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con COSEQUÍN el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encuentra probado que COSEQUÍN y SAN MARTÍN estructuraron un esquema anticompetitivo de colaboración y coordinación cuya finalidad era aumentar sus probabilidades de adjudicación mediante la presentación coordinada de ofertas. Como se expondrá más adelante, contrario a lo afirmado por el investigado, no es cierto que el acuerdo estructurado y ejecutado por COSEQUÍN y SAN MARTÍN correspondiera al uso de facilidades comunes, este argumento no tiene ningún sustento ya que es evidente que no solo comprendía un uso de los recursos físicos y humanos de COSEQUÍN, sino que existía una contraprestación económica ligada al éxito en los procesos de selección. Tampoco puede aceptarse el argumento acerca de la ausencia de acuerdo sobre las distintas propuestas económicas presentadas por SAN MARTÍN y COSEQUÍN, en el Expediente está debidamente probado que SAN MARTÍN y COSEQUÍN compartieron información sobre los factores de evaluación establecidos en los distintos procesos de selección, este intercambio de información comprende la “asesoría” brindada por COSEQUÍN, la solicitud de documentación y la labor de aconsejar cuales serían las mejores opciones para aumentar la probabilidad de que tanto COSEQUÍN como SAN MARTÍN resultaran adjudicados.

En consecuencia, este Despacho concluye que SAN MARTÍN incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

10.2. Responsabilidad de las personas naturales

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un comportamiento activo u omisivo que lo vincule específicamente con la infracción objeto de sanción^[75].

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar en el curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

En relación con este último escenario, cobra especial relevancia en el análisis: (i) quiénes obran como administradores de las personas jurídicas, sobre los cuales, de acuerdo con el Código de Comercio^[76] y la Ley 222 de 1995^[77], recaen unos deberes fiduciarios y (ii) quienes, a pesar de no ostentar la calidad de administradores, tienen una posición de rango directivo dentro de la estructura jerárquica del agente de mercado. En estos casos, esta Superintendencia analizará las circunstancias del caso en concreto para determinar si de tales personas se espera que debieran conocer, o al menos debieran realizar las gestiones necesarias para enterarse de la comisión de la conducta, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Resolución de Apertura de Investigación.

10.2.1. Responsabilidad de JHON RÍOS MOLINA

El Despacho encontró probado que JHON RÍOS MOLINA, representante legal y socio de la sociedad COSEQUÍN, ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que JHON RÍOS MOLINA participó activamente en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente, prueba de esto es que JHON RÍOS MOLINA aceptó que fue él quien, como representante legal^ de COSEQUÍN, propuso a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, como representante de SAN MARTÍN, desarrollar un acuerdo que comprendía, entre otras cosas: (i) la identificación de los procesos de selección en los que COSEQUÍN y SAN MARTÍN pudieran participar por separado; (ii) estructurar la propuesta de SAN MARTÍN con el uso de recursos físicos y humanos de COSEQUIN, incluida la asesoría sobre la oferta económica de SAN MARTÍN; y (iii) una contraprestación económica en caso de que SAN MARTÍN resultara adjudicado en alguno de los procesos de selección.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JHON RÍOS MOLINA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por COSEQUÍN.

10.2.2. Responsabilidad de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ

El Despacho encontró probado que ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, representante legal y socio de la sociedad SAN MARTÍN, ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, ejecutó con JHON RÍOS MOLINA el esquema anticompetitivo descrito, el cual comprendía entre otros elementos: (i) la entrega de información sobre SAN MARTÍN para que COSEQUÍN estructurara las propuestas que presentaría en los procesos de selección previamente identificados; (ii) una contraprestación económica a favor de COSEQUÍN en caso de que SAN MARTÍN resultara adjudicataria de un contrato^ producto de la “asesoría” brindada por COSEQUÍN; y (iii) recomendaciones de COSEQUÍN a SAN MARTÍN sobre los factores de evaluación económica, así como la entrega de diferentes ofertas económicas que podrían presentar. Además, ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ se abstuvo de adoptar medida alguna encaminada a terminar la participación de SAN MARTÍN en ese comportamiento restrictivo, solo fue hasta que esta Superintendencia inició la presente investigación que ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ decidió suspender el pago que realizaría a COSEQUÍN por el éxito conseguido en el proceso de selección adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ. Lo anterior, fue afirmado por ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ en declaración ante esta Entidad:

“DELEGATURA: ¿Ustedes le reconocieron la retribución de las que venimos hablando a COSEQUÍN al final del ejercicio o no?

ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ: No señor. Este contrato fue adjudicado y como es natural lo primero en que nos ocupamos es en la ejecución de ese contrato todo lo que es la logística, alistamiento de personal todo este tipo de cosas que se producen muy rápido y nos enfocamos en la ejecución de ese contrato, luego de esto llega la visita de la Superintendencia y se tomó la decisión de mantener stand bv hasta tanto nosotros tengamos claridad del desenlace de esta investigación”^[78].

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por SAN MARTÍN.

DÉCIMO PRIMERO: Consideraciones del Despacho en relación con los argumentos presentados por los investigados

Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, este Despacho procede a abordar los argumentos que no hayan sido respondidos en consideraciones anteriores.

11.1. Argumentos relacionados con la significatividad

Según SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, la conducta investigada no fue significativa ni prioritaria por lo que no es una conducta investigable y sancionable por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sobre este punto, para este Despacho resulta importante recordar que el análisis de significatividad de la conducta tiene relevancia solamente en el momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia toma la decisión de iniciar o no una investigación administrativa, y en nada cambia el carácter ilegal de la misma. Así las cosas, es posible afirmar que el estudio de este elemento ya tuvo lugar en la presente actuación administrativa, y que en virtud de ello procedía la expedición de la correspondiente Resolución de Apertura de Investigación por parte de la Delegatura.

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio reitera lo dispuesto en la Resolución 57922 de 2018 en el sentido de que:

“(...) en el punto en que se encuentra la presente investigación administrativa, dicho análisis resulta inoportuno, pues es al momento de tomarla decisión de abrir una investigación que la significatividad de la conducta resulta pertinente.

En efecto, tal y como lo dispone el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales, y dará trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar propósitos como la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Lo dispuesto por la norma, en concordancia con la reiterada doctrina que al respecto ha fijado esta Superintendencia, reafirma que es al momento de decidir dar trámite o no a las actuaciones administrativas que el análisis de significatividad tiene lugar”.

En esta línea, si bien la Ley no limita los criterios que pueden emplearse para analizar la significatividad de un comportamiento y que esta Entidad ha indicado que “el ordenamiento jurídico no ha establecido ninguna clase de requisito cuantitativo”^[79] en su evaluación, es pertinente resaltar un criterio vinculado a los fundamentos de la potestad sancionadora de la administración y cuyo propósito es generar observancia y respeto del orden jurídico, este es el carácter de prevención general^[80].

En relación con esa finalidad de la potestad sancionadora de la administración el Consejo de Estado ha dejado establecido lo siguiente:

“En opinión de los autores, la función sancionatoria de la administración "tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas". La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitarla comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa”^[81].

La finalidad referida permite concluir que un comportamiento es significativo si genera una afectación a la competencia en el ámbito en el que tiene lugar y si un pronunciamiento de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO es idóneo para precisar el carácter reprochable de esa conducta y para impedir su difusión en ámbitos más extensos. Esto es así porque en esa hipótesis los recursos de la Entidad estarán adecuadamente utilizados si se dedican a la investigación y represión del comportamiento en cuestión puesto que, de esa forma, indudablemente se orientarían a la protección del interés general. Nótese que, de conformidad con lo que ha precisado reiteradamente esta Entidad, ese es precisamente el contenido del concepto de significatividad: un mandato que impone a la Entidad orientar sus recursos a investigar comportamientos que podrían afectar el interés general.

Con fundamento en ese criterio, la gravedad del comportamiento de los investigados, los recursos públicos involucrados y el valor de prevención general de estudiar y emitir un pronunciamiento sobre esa conducta son, entre otros muchos factores relevantes para este caso, razones que evidencian la significatividad del comportamiento investigado.

Es más, incluso si se llegara a aceptar que la significatividad está condicionada a la generación de algún tipo de efecto en el mercado, la decisión debería ser la misma. Sobre el particular, recuérdese que el esquema de colaboración que implementaron COSEQUÍN y SAN MARTÍN se aplicó en un caso en el que esta compañía obtuvo la adjudicación de un contrato estatal por MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHENTA PESOS ($1.568.834.080). Adicionalmente, debe hacerse notar, que de conformidad con los contenidos del acuerdo que se ha analizado, los investigados pactaron el pago de la remuneración que correspondía a su sistema de compensación. Por supuesto, el hecho de que, con sospechosa prevención, hubieran decidido detener el pago correspondiente debido a la realización de las visitas administrativas que se practicaron en este caso, lejos de corresponder a una circunstancia suficiente para desvirtuar la conclusión anotada, de hecho, la corrobora.

En consecuencia, el argumento no prospera.

11.2. Argumentos relacionados con el uso de facilidades comunes

SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ manifestaron que el acuerdo de colaboración en recursos físicos y humanos celebrado con COSEQUÍN correspondió a un acuerdo para el uso de facilidades comunes, definido en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 como una conducta que no es contraria a la libre competencia. Para SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, estos acuerdos se permiten en razón a que los competidores no compiten con tales recursos físicos y humanos, es decir, que los investigados no compiten por los mejores equipos o el mejor funcionario organizando propuestas para licitaciones, sino que son considerados como insumos base que les permite competir. Añadiendo que, en el caso particular, COSEQUÍN y SAN MARTÍN compiten cumpliendo los requisitos exigidos por la entidad contratante y en la prestación de servicio de vigilancia contratado.

Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio se ha referido al concepto de facilidad común presente en el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 en la Resolución No. 91153 de 2018, en la que señaló:

“Al respecto, hay que recordar que el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 dispone una de las excepciones establecidas en la ley para la aplicación del régimen de libre competencia, a saber, los acuerdos que recaigan sobre procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

En este sentido, es importante mencionar que esta Superintendencia ha sido enfática en reconocer que para la aplicación de la mencionada excepción es indispensable la existencia de una facilidad común, entendida esta última como cualquier bien o servicio que, no perteneciendo privativamente a uno o más competidores. puede ser utilizado por diversos actores en un mismo mercado”. (Subraya fuera de texto).

Posición también sustentada en la Resolución No. 23890 de 2011 donde esta Superintendencia manifestó:

“Por último, de acuerdo con el texto en cuestión, para que se configure la tercera excepción deben confluir principalmente dos elementos. Como primera medida, no se trata de cualquier acuerdo entre agentes económicos, debe demostrarse la presencia de procedimientos, sistemas y formas de utilización de un determinado bien o servicio. En segunda instancia, dicho bien o servicio debe ser considerado como una facilidad común en el mercado, concepto que no puede ser confundido con el de facilidad esencial al que ya se ha referido este Despacho en el presente acto administrativo, descartando su aplicación en el caso bajo estudio.

En efecto, al no existir una definición económica de facilidad común, es necesario acudir al sentido literal de las palabras que componen el concepto. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra “común” hace referencia a una cosa “Que no siendo privativamente de nadie, pertenece o se extiende a varios” (Subrayado). De esta manera, se deduce que aquellas facilidades, entendidas como bienes o servicios, sobre los que puede versar la excepción a la que se acude, son utilizadas de manera general por diversos actores de un mismo mercado y no pertenecen privativamente a alguno o algunos de ellos.

La anterior Interpretación está acorde con el contexto normativo en donde se encuentra la excepción, ya que como se afirmó anteriormente cada uno de los escenarios planteados en el artículo 49 tienen como denominador común la búsqueda de eficiencias para todos los competidores y consumidores de un sector, representada en avances tecnológicos, normas o estándares y medidas y, por supuesto, la utilización de facilidades comunes”. (Subraya fuera de texto).

Así las cosas, para que un bien o servicio sea considerado como una facilidad común, este no debe, en primer lugar, pertenecer privativamente a algún actor del mismo mercado. En el caso que nos ocupa, está debidamente probado que los recursos físicos y humanos utilizados para la elaboración de las propuestas de COSEQUÍN y SAN MARTÍN pertenecían exclusivamente a COSEQUÍN. Adicionalmente, no puede olvidarse que el acuerdo descrito, no solo comprendía el uso de recursos de uno de los investigados, sino que también, tenía como fin coordinar todo aspecto de las posturas de los investigados e incrementar las posibilidades de adjudicación en el proceso, incluyendo una contraprestación a favor de COSEQUÍN si SAN MARTÍN resultaba adjudicatario de algún contrato estatal en el que el primero le hubiera prestado “asesoría”. Circunstancias que, por demás está decir, de lejos permiten sustentar que el esquema anticompetitivo de ninguna manera buscaba la generación de eficiencias para todos los competidores y consumidores.

Por lo anterior, este argumento no prospera.

11.3. Argumentos relacionados con la definición de los precios de las propuestas

SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ señalaron que COSEQUÍN no fijó los precios de las propuestas de SAN MARTÍN. Para tal efecto, argumentaron que es claro que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) ofrecía explicaciones a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN) sobre el funcionamiento de los métodos de evaluación, sin embargo, ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ era quien establecía, autónomamente los precios de las propuestas de SAN MARTÍN y, no se los informaba a COSEQUÍN.

Para este Despacho este argumento es inadmisible puesto que, aun si en gracia de discusión se admitiera que el esquema de colaboración materia de investigación no se extendió a la oferta económica, dicho comportamiento también sería reprochable a la luz del régimen de protección de la libre competencia económica, pues esta clase de coordinación entre competidores en procesos de selección resulta anticompetitiva sin importar si versa sobre el precio o sobre cualquier otro factor de competencia.

De igual manera, es inconcebible que dos representantes legales de empresas directamente competidoras en el marco de una licitación pública se comuniquen con el fin de analizar las diferentes opciones de evaluación que establece un proceso de contratación donde sólo una empresa puede resultar adjudicataria. Al respecto, se resalta lo declarado por JHON RÍOS MOLINA, cuando explicaba la estructuración de los pliegos de condiciones de SAN MARTÍN. En su declaración, se evidencia el intercambio de información y el conocimiento mutuo de ambas compañías sobre las propuestas:

“DELEGATURA: ¿En qué parte estructuró, los pliegos de condiciones traen parte técnica, jurídica y económica?, ¿qué de esas partes se estructuraron o si fueron todas?

JHON RÍOS MOLINA: (...) Entonces yo le dije mi doctor ORLANDO [ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ] hay estas opciones, yo como COSEQUÍN yo pienso participar con el menor valor (…)”^[82].

Además, es propicio recordar la declaración de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES (gerente de servicio de SAN MARTÍN), quien precisó que COSEQUÍN y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ armaban la totalidad de la oferta de SAN MARTÍN^[83]. Así mismo, la declaración de ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ (asistente de ventas de SAN MARTÍN) quién aclaró que cuando las propuestas eran elaboradas por COSEQUÍN para SAN MARTÍN en procesos en los que cumplieran los requisitos para presentarse de manera individual, era aquella compañía quien estructuraba la totalidad de la oferta de esta última y, además, se encargaba de entregarla en las diferentes entidades contratantes^[84].

Por lo anterior, este argumento no prospera.

11.4. Argumentos relacionados con la colaboración entre las investigadas y el carácter secreto de la fase precontractual de las licitaciones públicas

SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, indicaron que una infracción de una norma contractual pública no implica de forma automática una infracción de las normas de competencia. Siendo pues, indispensable que la Superintendencia de Industria y Comercio establezca la diferencia entre el derecho de la competencia y el derecho contractual público.

Frente a este argumento, este Despacho debe precisar que no encuentra asidero alguno para su procedencia, al respecto la relación existente entre el régimen de libre competencia y la contratación estatal fue explicada suficientemente en el numeral 9.2 de la presente Resolución.

De modo que, se reitera que es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales. Fines que se ven afectados por comportamientos, como el acá analizado, por los cuales se afecta el interés público y se perjudica la igualdad de oportunidades entre los participantes, como consecuencia de no haber una activa y honesta competencia entre los competidores.

Al respecto, debe recordarse que tal y como lo indicó la Corte Constitucional:

“A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado.

No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. (...)”^[85]. (Subraya fuera de texto).

Por lo anterior, este argumento no prospera.

11.5. Argumentos relacionados con el supuesto desconocimiento de la ilegalidad de la conducta

SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, sostuvieron que no tenían conocimiento de la ilegalidad de la conducta. Por consiguiente, indicaron que esta situación es relevante, y debe ser considerada para definir si los investigados actuaron de forma dolosa o culposa.

En primer lugar, concuerda este Despacho con la Delegatura en que, como lo establece el artículo 9 del Código Civil “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa.”

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que:

“(…)

El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la ficción, de uso frecuente y obligado en el derecho, y que en el caso específico que ocupa a la Corte puede expresarse de este modo: es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su conducta.

(...)

El deber de observar el comportamiento prescrito por las normas jurídicas o afrontar las consecuencias negativas que se siguen de su transgresión, es presupuesto de todo ordenamiento normativo, bien sea que se lo formule explícitamente, como en la norma que se analiza, o que se halle subyacente e implícito, como en los regímenes donde prevalece el derecho consuetudinario.

La necesidad fáctica de ese presupuesto se confunde con el carácter fatalmente heterónomo que ostentan las normas jurídicas, puesto que la convivencia ordenada (propósito justificativo del Estado), no es dable si los deberes jurídicos no son exigibles con independencia de las representaciones cognitivas y de los deseos de quienes conforman la comunidad política. En otros términos: la obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita.

(…)”^[86].

Ahora bien, sobre la necesidad de definir y tener en cuenta si el actuar de los investigados fue culposo o doloso, el Consejo de Estado ha señalado que el juicio de responsabilidad en materia administrativa sancionatoria, a diferencia de otros ámbitos como el penal, admite un análisis objetivo que excluye cualquier valoración de los factores subjetivos de responsabilidad. En ese sentido, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo ha dicho lo siguiente:

“(...) En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionados en particular por infracciones al régimen financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y fines de cada una de estas disciplinas son diferentes (...)”^[87].

Así las cosas, con base en esta jurisprudencia, la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado en varias ocasiones que en materia de derecho administrativo sancionatorio no es necesaria la determinación del factor subjetivo a efectos de determinar la responsabilidad. Por lo tanto, para acreditar la responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio es suficiente probar el supuesto de hecho descrito en la norma presuntamente infringida^[88].

Sobre el asunto, el Consejo de Estado también ha manifestado que:

“(...) Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y la eficiencia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionada a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas (...)^[89]

Por su parte, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-595 de 2010 lo siguiente:

“En primer lugar; la Corte reitera su jurisprudencia constitucional en orden a señalar que el principio de presunción de inocencia es aplicable como criterio general en el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, la rigurosidad en su aplicación, propia del ámbito del derecho penal, no es trasladable in toto -con el mismo alcance integral- al derecho administrativo sancionador, dada la existencia de diferencias entre los regímenes (naturaleza de la actuación, fines perseguidos, ámbitos específicos de operancia, etc.), que lleva a su aplicación bajo ciertos matices o de manera atenuada (ámbito de la responsabilidad subjetiva). Incluso, excepcionalmente, podría establecerse la responsabilidad sin culpa (objetiva)”.

Así, queda en evidencia que en Colombia el régimen de protección de la libre competencia económica está estructurado sobre la base de ilícitos objetivos para cuya configuración no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, este argumento no prospera.

11.6. Argumentos relacionados con los efectos de la conducta

SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, manifestaron en sus comentarios al Informe Motivado que la conducta acusada no generó efectos.

Sobre este punto, se debe señalar que se demostró que la conducta desplegada por los investigados resultó en la violación del numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por la existencia de un acuerdo que tenía por objeto la colusión en licitaciones públicas.

Así, el régimen de competencia en Colombia diferencia entre las conductas anticompetitivas por su efecto y las conductas anticompetitivas por objeto, como es el caso de las colusiones en licitaciones públicas.

De esta forma, el hecho de que este tipo de conductas sean reprochables “por objeto”, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no es cierto que la Autoridad deba entrar a verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

Lo anterior tiene sustento en la doctrina internacional especializada, la cual ha reconocido que si una conducta tiene, por su objeto, la potencialidad, idoneidad y capacidad de afectar la libre competencia, no hay necesidad que la autoridad de competencia se desgaste haciendo un análisis a profundidad sobre los efectos de la conducta^[90].

De igual forma, en el ámbito local, esta Entidad ha establecido en varias ocasiones que sobre las conductas consideradas anticompetitivas por su objeto no es necesario entrar a analizar sus efectos.

Así, en Resolución No. 103652 de 2015 la Superintendencia de Industria y Comercio estableció que:

“Es importante advertir, que incluso, se sostiene en otros países o incluso en el ámbito doméstico por algunos expertos, que “Cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado ”^[91]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta forma, este Despacho encuentra que la defensa de los investigados desconoce por completo que en el supuesto de un acuerdo anticompetitivo por objeto, solo será necesario probar la efectiva existencia del mismo para que la conducta pueda ser reprochable bajo el régimen de libre competencia en Colombia^[92]. Por este motivo, no es de ninguna manera necesario que la Autoridad, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, tenga que demostrar los efectos de dicho acuerdo en el mercado.

Por lo anterior, este argumento no prospera.

DÉCIMO SEGUNDO: En relación con las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”^[93].

Dicho esto, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

En efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción.

La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción".

De otra parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV), por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta violatoria de las disposiciones sobre protección de la competencia.

En efecto, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella".

En consecuencia, la Autoridad de Competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley pero ejerciendo su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada de modo que, como se precisó en un aparte anterior, logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Respecto del proceso de dosificación de la multa a imponer, esta Entidad tiene en cuenta las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que acá se reprocha, y en ningún caso esta Entidad busca con su decisión excluir al investigado del mercado o fijar una cifra exigua con relación a su responsabilidad en la afectación causada.

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa aplicando los criterios de graduación previstos en la ley que le sean aplicables a cada caso particular.

12.1. Agentes de mercado

12.1.1. Sanción a imponer a COSEQUÍN

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a COSEQUÍN, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en cada uno de los mercados afectados (cada proceso de selección en los que se materializó la conducta restrictiva). En efecto, el impacto absoluto de la conducta se traduce en que la conducta restrictiva de la competencia afectó el 100% del mercado, toda vez que, de acuerdo con lo establecido en la presente Resolución, cada proceso de selección contractual es un mercado individual e independiente. En consecuencia, de haberse logrado la adjudicación del contrato estatal valiéndose de prácticas restrictivas de la competencia como las que aquí se sancionan, o incluso sin lograr su adjudicación pero participando en los procesos contractuales utilizando este tipo de conductas ilegales, se genera una afectación total y absoluta a las condiciones de competencia, igualdad y transparencia que deben regir en estos mercados.

Vale la pena resaltar que las conductas restrictivas de la competencia en los procesos de compras públicas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulneran la libre competencia, sino que también vulneran valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

Así, como consecuencia del actuar de los investigados se produjeron distorsiones en cada uno de los procesos involucrados que derivaron en que la adjudicación de cada contrato fuera el resultado de un escenario en el cual algunas empresas no estaban compitiendo entre ellas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, cada uno de los procesos en los que se materializó la conducta restrictiva.

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que, aunque el acuerdo solo tuvo éxito en un solo proceso de selección, su comportamiento coordinado implica necesariamente un beneficio al no estar sometidos a la incertidumbre propia de la competencia de los proponentes en un proceso de selección contractual.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que COSEQUÍN tuvo una participación activa en el esquema anticompetitivo descrito.

Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que COSEQUÍN ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con lo anterior, para la investigada COSEQUÍN procede la imposición de una multa de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($178.044.940) equivalentes a DOSCIENTOS QUINCE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (215 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% de su patrimonio de 2017 aproximadamente y al 8,8% de sus ingresos operacionales globales de ese mismo año. Igualmente, equivale al 0,22% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.1.2. Sanción a imponer a SAN MARTÍN

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SAN MARTÍN, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en cada uno de los mercados afectados (cada proceso de selección en los que se materializó la conducta restrictiva). En efecto, el impacto absoluto de la conducta se traduce en que la conducta restrictiva de la competencia afectó el 100% del mercado, toda vez que, de acuerdo con lo establecido en la presente Resolución, cada proceso de selección contractual es un mercado individual e independiente. En consecuencia, de haberse logrado la adjudicación del contrato estatal valiéndose de prácticas restrictivas de la competencia como las que aquí se sancionan, o incluso sin lograr su adjudicación pero participando en los procesos contractuales utilizando este tipo de conductas ilegales, se genera una afectación total y absoluta a las condiciones de competencia, igualdad y transparencia que deben regir en estos mercados.

Vale la pena resaltar que las conductas restrictivas de la competencia en los procesos de compras públicas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulneran la libre competencia, sino que también vulneran valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

Así, como consecuencia del actuar de los investigados se produjeron distorsiones en cada uno de los procesos involucrados que derivaron en que la adjudicación de cada contrato fuera el resultado de un escenario en el cual algunas empresas no estaban compitiendo entre ellas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, cada uno de los procesos en los que se materializó la conducta restrictiva.

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que, aunque el acuerdo solo tuvo éxito en un solo proceso de selección, su comportamiento coordinado implica necesariamente un beneficio al no estar sometidos a la incertidumbre propia de la competencia de los proponentes en un proceso de selección contractual.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que SAN MARTÍN tuvo una participación activa en el esquema anticompetitivo descrito.

Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que SAN MARTÍN ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con lo anterior, para la investigada SAN MARTÍN procede la imposición de una multa de TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($322.965.240) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (390 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% de su patrimonio de 2017 aproximadamente y al 1,28% de sus ingresos operacionales globales de ese mismo año. Igualmente, equivale al 0,39% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.2. Personas Naturales

12.2.1. Sanción a imponer a JHON RÍOS MOLINA

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a JHON RÍOS MOLINA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el acuerdo restrictivo, es más, fue JHON RÍOS MOLINA como representante legal de COSEQUÍN, quien incentivó la estructuración y ejecución del acuerdo. Así mismo, participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en los mercados afectados, esto es, cada uno de los procesos en los que se materializó la conducta restrictiva.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el investigado no presenta antecedentes por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho observó que JHON RÍOS MOLINA ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado de participación, se resalta que el investigado tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de representante legal de COSEQUIN.

De conformidad con lo anterior, para el investigado JHON RÍOS MOLINA procede la imposición de una multa de TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($34.780.872) equivalentes a CUARENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (42 SMLMV).

Esta sanción equivale al 2,1% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.2.2. Sanción a imponer a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el acuerdo restrictivo durante todo el tiempo de su ejecución. Siendo la persona que se encargó de que el acuerdo se realizara por parte de SAN MARTÍN.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el Expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en los mercados afectados, esto es, cada uno de los procesos en los que se materializó la conducta restrictiva.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el investigado no presenta antecedentes por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho observó que ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado de participación, se resalta que el investigado tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de representante legal de SAN MARTÍN.

De conformidad con lo anterior, para el investigado ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ procede la imposición de una multa de SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($78.671.020) equivalentes a NOVENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (95 SMLMV).

Esta sanción equivale al 4,75% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que COSEQUÍN LIMITADA, identificada con NIT 890.001.572- 5 y SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, identificada con NIT 830.106.586-1, violaron la libre competencia al incurrir en la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A COSEQUÍN LIMITADA, identificada con NIT 890.001.572-5, una multa de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($178.044.940) equivalentes a DOSCIENTOS QUINCE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (215 SMLMV).

2.2. A SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, identificada con NIT 830.106.586-1, una multa de TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($322.965.240) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (390 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional,

Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR responsables a JHON RÍOS MOLINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.433.144, Representante Legal de COSEQUÍN LIMITADA y a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.969.540, Representante Legal de SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER las siguientes sanciones a las anteriores personas naturales responsables de violar la libre competencia:

4.1. A JHON RÍOS MOLINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.433.144, una multa de TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($34.780.872) equivalentes a CUARENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (42 SMLMV).

4.2. A ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.969.540, una multa de SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($78.671.020) equivalentes a NOVENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (95 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, COSEQUÍN LIMITADA, SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, JHON RÍOS MOLINA y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ informan que:

Mediante Resolución No. 42216 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción a COSEQUÍN LIMITADA, SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, JHON RÍOS MOLINA y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”

La publicación deberá realizarse en un lugar visible de un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SEXTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a COSEQUÍN LIMITADA, SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, JHON RÍOS MOLINA y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, entregándoles una copia e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SÉPTIMO. COMUNICAR la presente decisión a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para lo de su competencia.

ARTÍCULO OCTAVO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 03 SEP 2019

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETÓ GONZALEZ

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Folio 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que, en el presente acto administrativo, cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 15-81775.

4. Folios 4 al 2892 del Cuaderno Público No. 1 al 15 del Expediente.

5. Folios 2893 al 2901 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

6. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

7. Folios 4776 al 4780 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.

8. Folios 4875 al 4878 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.

9. Folios 5083 al 5130 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

10. Acta No. 73 del Consejo Asesor de Competencia del 31 de mayo de 2018.

11. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

12. Corte Constitucional. Sentencias C-815 de 2001 y C-369 de 2002.

13. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

14. El artículo 3.1 del Decreto 4886 de 2011 reitera dichas finalidades.

15. Consejo Privado de Competitividad: 'Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia'. Citando a Centre for Competition, Investment, and Economic Regulation. 'Competition Policy and Economic Growth: Is There a Casual Factor?' (2008) 4

16. Frederic Jenny, 'Cartels and Collusion in Developing Countries: Lessons from Empirical Evidence' (2006) 29 World Competition, 109

17. OCDE, 'Lineamientos Para Combatir La Colusión Entre Oferentes en Licitaciones Públicas' (2009) 1

<www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf> consultada el 8 de julio de 2019, Depina Pachnou, 'Detecting and Preventing Big Rigging: Views From The OECD' (2018) 6 <https://transparencv.hu/wp-content/uploads/2018/1 Q/Despina-Pachonou-DETECTING-AND-PREENTING.pdf> consultada el 8 de julio de 2019.

18. Ibídem.

19. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 de 2011.

20. Cfr. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, confirmada mediante Resolución No. 20639 del 27 de abril de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

21. Cfr. Resolución 40901 del 28 de junio de 2012, confirmada mediante Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

22. OCDE, 'Lineamientos Para Combatir La Colusión Entre Oferentes en Licitaciones Públicas'. Página 14.

23. Superintendencia de Industria y Comercio. 'Guía Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal'. Páginas 10 a 12.

24. “Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años”.

25. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 80847 de 2015 (Caso Cartel del Azúcar de 2015). Ver también, entre otras, las decisiones contenidas en las Resoluciones No. 31739 de 2016 (Caso Cartel de los Papeles Suaves), 43218 de 2016 (Cartel de los Pañales), 54403 de 2016 (Caso Cartel de los Cuadernos) y 81391 de 2017 (Caso Cartel del Cemento).

26. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 11:25.

27. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 36:40.

28. Folio 4895 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 29:40.

29. Folio 3281 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente. Declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado a partir del minuto 15:35.

30. Folio 3288 de la Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

31. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53914 de 2013.

32. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Object ID: 296235. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/gerencia.cosequin@gmail.com.ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Papelera/LICITACI0N INSTITUTO DE PATRIMONIO

33. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 8:08.

34. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado a partir del minuto 1:03:36.

35. Folio 4895 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 41:55.

36. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado del minuto 2:09:00.

37. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado del minuto 2:09:29.

38. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado del minuto 1:28:42.

39. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 18:45.

40. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado a partir del minuto 1:07:05.

41. Folios 8 y 158 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

42. Folio 3485 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

43. Folios 4 y 154 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

44. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 52:49.

45. Folios 3475 al 3476 y 3513 al 3522 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

46. Folios 3479 al 3480 y 3495 al 3503 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

47. Folios 3391 al 3395 y 3445 al 3446 del Cuaderno Público No. 17 y 18 del Expediente.

48. Folios 3401 al 3410 y 3453 al 3454 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

49. Folio 3288 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

50. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Object ID: 367431 y 367470. Rutas de acceso:

1. FORMATO SERIEDAD POLIZA COSEQUÍN.doc:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE - COSEQUIN LTDA/FORMATO SERIEDAD POLIZA COSEQUIN.doc

2. FORMATO SERIEDAD POLIZA s martin.doc:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE S. MARTIN./FORMATO SERIEDAD POLIZA s martin.doc

51. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita – Cosequin” del Expediente. Object ID: 368874. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z

BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: SERIEDAD SUPERINTENDENCIA INDUSTRIA Y COMERCIO -SAN MARTÍN LTDA.

52. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

1. Correo de comercial.cosequin@gmail.com con Object ID: 349416. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/PROPUESTA DIGITALIZADA SD MUJER

2. Archivo Pdf. con nombre “101105832.pdf, encontrado en computador de JHON RÍOS, con Object ID: 51188. Ruta de acceso: 01_PC_JOHN_RIOS_RTE_LEGAL.ad1/D:\:NONAME[NTFS]/[root]/USUARIO/Downloads/101105832.pdf

3. Correo electrónico de gerencia.cosequin@gmail.com con nombre “SOLICITUD POLIZA SEGURIDAD SAN MARTÍN”, con Object ID: 302150, Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/gerencia.cosequin@gmail.com.ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/SOLICITUD POLIZA SEGURIDAD SAN MARTÍN

53. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

1. Correo electrónico cosequin.comercial@gmail.com con Object ID: 367430. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE - COSEQUIN LTDA

2. Correo electrónico cosequin.comercial@gmail.com con Object ID: 367468. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE S. MARTIN

3. Correo electrónico cosequin.comercial@gmail.com con Object ID: 367431. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE - COSEQUIN LTDA/FORMATO SERIEDAD POLIZA COSEQUIN.doc

4. Correo electrónico cosequin.comercial@gmail.com con Object ID: 367470. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE S. MARTIN./FORMATO SERIEDAD POLIZA s martin.doc

5. Correo electrónico cosequin.comercial@gmail.com con Object ID: 367475. Ruta de acceso:

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6. Correo electrónico gerencia.cosequin@gmail.com con Object ID: 308920. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/gerencia.cosequin@gmail.com.ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/solicitud póliza UGPP PARA SEGURIDAD SAN MARTÍN/FORMATO SERIEDAD POLIZA

54. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

1. Correo electrónico de cosequin.comercial@gmail.com con Object ID: 356185. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA PATRIMONIO CULTURAL

2. Correo electrónico de cosequin.comercial@gmail.com con Object ID: 356186. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA PATRIMONIO CULTURAL/FORMATO SERIEDAD.doc

55. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

1. Correo electrónico de gerencia.cosequin@gmail.com con asunto “CUNDINAMARCA - SN MARTIN” y con Object ID: 312577, y con dos archivos adjuntos con Object ID: 312578 y 312579. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/gerencia.cosequin@gmail.com.ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/CUNDINAMARCA - SAN MARTÍN

2. Tomado de documento Word contenido en USB de propiedad de JHON RÍOS MOLINA con Object ID: 11309. Ruta de acceso: 04_USB_JOHN_RIOS_RTE_LEGAL.E01/PATRIOT [FAT32]/[root]/PROPUESTAS SAN MARTÍN/CUNDINAMARCA/SOLICITUD POLIZA DE SERIEDAD GOBERNACION CUNDINAMARCA 2015.doc

56. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 13:25 hasta el minuto 15:53.

57. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 37:00.

58. Folio 3281 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente. Declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado a partir del minuto 38:22.

59. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado a partir del minuto 1:22:56.

60. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Object ID: 349416. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z

61. Folio 3286 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente.

62. Folio 2901 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

63. Folio 3288 del Cuaderno Público Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente.

64. Folio 3286 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente.

65. Folio 3237 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente. Object ID: 1015260 y adjunto con Object ID: 1015261. Ruta de acceso: 02_PC_LUISA_RINCON.ad1/Users:C: MJsers/Personal/Documents/Archivos Outlook/servicioalcliente@sequridadsanmartin.com.pst/servicioalcliente@seguridadsanmartin.com/Principio del archivo de datos de Outllok/Bandeja de entrada/OFERTA SECRETARIA DE EDUCCION 2015

66. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Object ID: 199007. Ruta de acceso: 02_PC_ALEXANDRA_RINCON_COORD_ADMINISTRATIVA.ad1/D:\: DATOS [NTFS]/[root]/LICITACIONES/OBSERVACIONES INFORME DE EVALUACION.doc

67. Folio 3522 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. Documento denominado DA_PROCESO_13-1- 89432_211001401_7163016.

68. Folio 2979 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Object ID: 368949. Ruta de acceso:

03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/lroot/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmall]/Envlados/Fwd: INDUSTRIA Y COMERCIO.

69. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 16:19.

70. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - Cosequin” del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 33:04.

71. Folio 3281 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente. Declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado a partir del minuto 21:23.

72. Folio 4895 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de JHON RÍOS MOLINA tomado del minuto 44:38.

73. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado del minuto 2:09:00.

74. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado del minuto 2:09:29.

75. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 23521 de 2015 y 16562 de 2015.

76. El artículo 196 del Código de Comercio dispone: "La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad (...)".

77. El artículo 22 de la Ley 222 de 1995, establece que: "Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones". Por su parte el artículo 23 ibídem dispone lo siguiente: "Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (...) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. (...)".

78. Folio 4892 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. Ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ tomado a partir del minuto 1:39:38.

79. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 63901 del 28 de octubre de 2014.

80. Cfr. Restrepo Medina, Manuel Alberto y Nieto Rodríguez, María Angélica. El derecho administrativo sancionador en Colombia. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. 2017. Pág. 17.

81. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1454 del 16 de octubre de 2002, M.P. Susana Montes de Echeverry. En el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 3 de julio de 2003.

82. Folio 2999 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. Ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA tomado a partir del minuto 13:25 hasta el minuto 15:14.

83. Folio 3281 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente. Declaración de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES tomado a partir del minuto 9:12.

84. Folio 3281 del Cuaderno Reservado No. 1 “Visita - San Martín” del Expediente. Declaración de ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ tomado de los minutos 6:14, 7:01, 8:09, 8:43, 9:00, 9:26, 10:05, 11:04,11:40,11:55, 12:31,13:40,16:17, 16:57, 17:46, 18:00, 19:13, 19:44, 22:39.

85. Corte Constitucional, Sentencia C -415 de 1994.

86. Corte Constitucional, Sentencia C - 651 de 1997.

87. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de marzo de 2009. Rad. No. 13495.

88. Ver, entre otros, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 28350 de 2004 (Caso Cristalería PELDAR S.A.), la Resolución 37033 de 2011 (Caso Centro de Diagnóstico Automotor de Córdoba E.U. y otros), la Resolución No. 46111 de 2011 (Caso ACEMI y otros) y la Resolución 70736 de 2011 (Caso Centro de Diagnóstico Automotor de Caldas y otros).

89. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 6 de agosto de 1992. Rad. No. 3941.

90. Bailey, David. Common Market Law Review, Restrictions of Competition By Object Under Article 101 TFEU. 49: 559- 600, 2012. UK. Pp. 566-567.

91. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 103652 de 2015.

92. Ibídem.

93. Corte Constitucional. C - 125 del 2003.