RESOLUCIÓN SANCIÓN 4191 DE 2017
(febrero 10)
(Radicación: 12 - 61309)
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
RESOLUCIÓN NÚMERO 4191 DE 2017
Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia.
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD-HOC
En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011(1), en concordancia con el Decreto 2153 de 1992(2), y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución No. 59624 del 11 de octubre de 2013(3), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) ordenó abrir investigación para determinar si la ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA (en adelante, ASOSUBASTAS) y los siguientes agentes del mercado infringieron lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 (acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios), el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (influenciar a una empresa para que incremente los precios o desista de rebajarlos) y el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 (prohibición general):
l SOCIEDAD CENTRAL GANADERA S.A. (en adelante, CENTRAL GANADERA).
COMERCIALIZADORA DE GANADOS DE SUCRE S.A. ? COGASUCRE S.A. (en adelante, COGASUCRE).
COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA AGROPECUARIA DEL CENTRO S.A. ? PROAGAN S.A. (en adelante, PROAGAN).
COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA GANADERA S.A. ? C.C. GANADERA (en adelante, C.C. GANADERA).
MERCADO GANADERO DE SANTANDER Y CESAR MEGANSAC S.A. EN LIQUIDACIÓN ? MEGANSAC S.A. (en adelante, MEGANSAC(4)
SOCIEDAD SUBASTADORA DE GANADOS DE LA COSTA LTDA. ? SUBACOSTA LTDA. (en adelante, SUBACOSTA).
SUBASTA GANADERA SUBAGAN SOGA S.A. -SUBAGAN SOGA S.A. (en adelante, SUBAGAN SOGA).
SUBASTA GANADERA DE CAUCASIA S.A. ? SUBAGAUCA S.A. (en adelante, SUBAGAUCA).
SUBASTAR S.A. (en adelante, SUBASTAR).
INVERSIONES GANADERA ISAYE S.A.S. (en adelante, ISAYE(5).
SUBASTAS GANADERAS DEL URABÁ GRANDE S.A. ? SUGANAR S.A. (en adelante, SUGANAR).
SUBASTA GANADERA DE SAN JORGE Y LA MOJANA S.A. ? SUGASAM S.A. (en adelante, SUGASAM).
SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. ? SUBACASANARE S.A. (en adelante, SUBACASANARE).
COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA GANADERA ASOCEBÚ S.A.S. (en adelante, ASOCEBÚ).
COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA (en adelante, SUBABUGA(6).
J.V. INVERSIONES JHLV S.A.S. (antes J.V. INVERSIONES JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA E.U.) (en adelante, JHLV(7).
AGROCOMERCIAL KORAN S.A.S. (en adelante, KORAN(8).
COMPAÑÍA GANADERA DEL META S.A. (en adelante, C.G.D.M.).
SUBASTA COMERCIALIZADORA GANADERA DEL NORTE S.A. - SUGANORTE S.A. (en adelante, SUGANORTE).
Así mismo, se abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra las siguientes personas naturales vinculadas con la asociación y las sociedades antes mencionadas, para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas, así:
l ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, representante legal de ASOSUBASTAS.
l JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, representante legal de CENTRAL GANADERA.
l GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, representante legal de COGASUCRE.
l DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, representante legal de PROAGAN.
l GABRIEL VARGAS MONARES, representante legal de MEGANSAC.
l ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, representante legal de SUBACOSTA.
l JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, representante legal de SUBAGAN SOGA.
l LEONARDO RUIZ PÉREZ, representante legal de SUBAGAUCA.
l WILLIAM BOTERO MASAD, representante legal de SUBASTAR.
l CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, representante legal de ISAYE(9)l
l RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, representante legal de SUGANAR.
l ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, representante legal de SUGASAM.
l HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, representante legal de SUBACASANARE.
l CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, representante legal de ASOCEBÚ.
l GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, representante legal de SUBABUGA.
l JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, representante legal de JHLV(10)l
l JORGE ANTONIO SILVA BARRERA, representante legal de KORAN.
l PEDRO TURRIAGO GÓMEZ, representante legal de C.G.D.M.
l DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA, representante legal de SUGANORTE.
SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició como consecuencia de una queja presentada el 13 de abril de 2012 ante la Superintendencia de Industria y Comercio por un presunto acuerdo de precios entre las subastas ganaderas(11)a partir de la cual la Delegatura ordenó el inicio de una averiguación preliminar con el fin de determinar la ocurrencia de las presuntas conductas anticompetitivas denunciadas.
La Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se fundamentó en pruebas recaudadas por la Delegatura que inicialmente daban cuenta de que algunas de las subastas ganaderas asociadas a ASOSUBASTAS, se reunieron el 27 de febrero de 2012 en la asamblea de dicha asociación y acordaron por unanimidad el cobro de una comisión unificada a cargo del comprador de ganado con una tarifa del 0.5% de la transacción. En la resolución de apertura, también se verificó la efectiva implementación del cobro, a través de algunos testimonios y la revisión de los informes de ingresos operacionales y facturas aportadas por algunas de las subastas investigadas.
Por su parte, la imputación a ASOSUBASTAS de haber infringido el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, (influenciar a una empresa para que incremente los precios o desista de rebajarlos), se fundamentó en pruebas que en principio daban cuenta de que dicha asociación, en su calidad de órgano que agrupa a la mayoría de las subastas ganaderas en el país, influenció a sus agremiados para que consintieran en el cobro de la comisión unificada del 0.5% de la transacción a cargo de los compradores de ganado.
Por último, respecto del cargo de haber vulnerado la prohibición general del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, la Delegatura señaló que para dicha etapa preliminar, existían elementos probatorios que permitían considerar la presencia aparente de una conducta dirigida a la afectación de las condiciones de competencia en el mercado en el que las subastas ganaderas investigadas desarrollan su actividad.
TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas(12), mediante Resolución No. 53838 del 5 de septiembre de 2014, la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados, y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.
CUARTO: Que mediante Decreto 2368 del 16 de 2014, se designó al Superintendente de Sociedades, FRANCISCO HERNANDO REYES VILLAMIZAR, como Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, para conocer y decidir sobre todos los asuntos que deba atender en relación con la investigación por presuntas prácticas restrictivas radicada con el No. 12-61309 que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio.
QUINTO: Que el 19 de diciembre de 2016, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio ad-hoc, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante, Informe Motivado)(13), en el cual recomendó declarar administrativamente responsable y sancionar a:
(i) ASOSUBASTAS por haber incurrido en las infracciones previstas en el numeral 1 del artículo 47 y en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (influenciar a una empresa para que incremente los precios o desista de rebajarlos).
(ii) Los agentes de mercado investigados CENTRAL GANADERA, COGASUCRE, PROAGAN, C.C. GANADERA, SUBACOSTA, SUBAGAN SOGA, SUBAGAUCA, SUBASTAR, ISAYE, SUGANAR, SUGASAM, SUBABUGA, JHLV, ASOCEBÚ, SUBACASANARE y KORAN por haber incurrido en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
(iii) Las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, GABRIEL VARGAS MONARES, ROBERTO GARCÍA MÉNDEZ, JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, LEONARDO RUIZ PÉREZ, WILLIAM BOTERO MASAD, CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA y JORGE ANTONIO SILVA BARRERA por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas.
Asimismo, la Delegatura recomendó archivar la investigación en favor de C.G.D.M. y SUGANORTE, así como en relación con las personas naturales vinculadas con estas, PEDRO TURRIAGO GÓMEZ y DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA, y no sancionar a MEGANSAC.
A continuación se resumen los principales aspectos del Informe Motivado:
De acuerdo con el análisis de mercado realizado, la Delegatura determinó que el mercado afectado por las conductas anticompetitivas investigadas es el mercado de servicios de subastas ganaderas como intermediarios para la comercialización de ganado en pie.
En relación con el cargo por la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura señaló que las subastas ganaderas investigadas, junto con ASOSUBASTAS, habrían fijado la comisión que deberían cobrar a los compradores de ganado, sobre el valor de la transacción respectiva.
En este sentido, se identificó a través de diversas pruebas tales como actas de Junta Directiva de las subastas investigadas, correos electrónicos y declaraciones, que siguiendo una propuesta de ASOSUBASTAS, las subastas ganaderas investigadas sometieron a estudio el cobro de una comisión unificada a cargo del comprador de ganado. De esta manera, se evidenció que la implementación del cobro de la comisión fue un tema recurrente en ASOSUBASTAS, difundido entre sus agremiados, quienes en reuniones de sus juntas directivas estuvieron de acuerdo con su implementación.
Además, se acreditó con las pruebas obrantes en el expediente que las subastas ganaderas investigadas efectivamente se reunieron el 27 de febrero de 2012 en la asamblea de ASOSUBASTAS, reunión en la que por unanimidad acordaron dicho cobro con una tarifa del 0.5% de la transacción a cargo del comprador del ganado.
En adición de lo anterior, la Delegatura encontró que en el documento de ASOSUBASTAS denominado ?NORMAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE GANADO EN SUBASTAS COMO ORGANIZACIONES DE INTERMEDIACIÓN COMERCIAL?, se estableció como política de comercialización por parte de la organización, la obligación para las subastas agremiadas de cobrar la tarifa autorizada por ASOSUBASTAS a los compradores de ganado.
De igual manera, la Delegatura presentó la evidencia que reposa en el expediente relacionada con la efectiva implementación del cobro de una comisión del 0.5% a cargo del comprador de ganado, por parte de algunas de las subastas ganaderas investigadas, a partir de lo decidido en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
En conclusión, la Delegatura señaló que las pruebas recabadas evidencian la concertación y ejecución (por parte de algunas subastas) del cobro de una tarifa a título de comisión por parte de las subastas ganaderas investigadas, acuerdo que fue promovido por la asociación que las agremia ?ASOSUBASTAS? y que contó con su participación activa.
En cuanto a los posibles actos de influenciación ejercidos por ASOSUBASTAS sobre las subastas ganaderas para que consintieran en el cobro de la comisión unificada del 0.5% de la transacción a cargo de los compradores de ganado en pie, la Delegatura analizó los elementos objetivo y subjetivo de la conducta. En cuanto al elemento subjetivo, precisó que ASOSUBASTAS actuó como sujeto activo de la conducta anticompetitiva, al paso que las subastas ganaderas agremiadas y no agremiadas se configuraron como sujetos pasivos de la misma. A su turno, respecto del elemento objetivo, la Delegatura indicó que este se configuró a partir del comportamiento desplegado por ASOSUBASTAS, al incidir en la política de fijación de precios de las subastas ganaderas agremiadas y no agremiadas, para el cobro de una comisión unificada a cargo del comprador de ganado en pie.
Esta política restrictiva de la libre competencia fue difundida en el marco de la asamblea general de asociados celebrada el 27 de febrero de 2012, y se materializó en la aprobación por unanimidad la implementación del cobro de dicha comisión a partir del 1 de abril de 2012. Del mismo modo, los compromisos adquiridos por las subastas ganaderas fueron consignados en un ?reglamento? expedido por ASOSUBASTAS denominado: ?Normas para la Comercialización de Ganado en Subastas como Organizaciones de Intermediación Comercial?.
Entre otras cosas, la materialización de dichos compromisos se reflejó a través de las facturas expedidas por algunos de los miembros afiliados a ASOSUBASTAS, quienes incluyeron algunos de los siguientes textos en sus facturas: ?Acepto el Reglamento de Asosubastas?, ?El firmante acepta el reglamento de Asosubastas?, ?Al firmar esta factura se acepta el reglamento de Asosubastas?. Así las cosas, en opinión de la Delegatura se evidenció el cumplimiento del compromiso adquirido a partir de lo estipulado en aquel reglamento, y la intención de vincular a todos los agentes con las estipulaciones anticompetitivas promovidas por ASOSUBASTAS.
Por lo anterior, para la Delegatura resultó claro que ASOSUBASTAS promovió la conducta investigada de influenciación, ya que los hechos expuestos indican que con sus directrices las subastas ganaderas consintieron en el cobro de una comisión unificada del 0.5% por concepto de la transacción a cargo de los compradores de ganado en pie. Por lo anterior, recomendó sancionar a ASOSUBASTAS por la conducta prevista en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, esto es, actos de influenciación para fijar precios de manera directa e indirecta.
En cuanto a la infracción de la prohibición general del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, la Delegatura señaló que la imputación fáctica asociada con la imputación jurídica de dicha norma no resultó probada en el curso de la investigación, sin dejar de aclarar que las infracciones contempladas en el numeral 1 del artículo 47 y el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, comportan el desconocimiento de la prohibición general prevista en artículo 1o de la Ley 155 de 1959.
SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, las cuales se resumen a continuación:
6.1. Argumentos planteados por SUGANORTE y DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA
l Está de acuerdo con el Informe Motivado porque SUGANORTE y DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA no asistieron a la reunión de asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 y no tomaron ninguna decisión respecto de la misma. Además, nunca han aplicado el cobro de una comisión al comprador de ganado.
6.2. Argumentos planteados por SUBABUGA y GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE
l Teniendo en cuenta que SUBABUGA ha cobrado una tarifa del 0.4% por servicio de corralaje al comprador desde abril de 2008 hasta la fecha, el acuerdo de ASOSUBASTAS de febrero de 2011 no tiene ningún efecto en su conducta, pues venía cobrando dicho servicio de tiempo atrás y de manera independiente.
l
l Quien asistió a la reunión de la asamblea de ASOSUBASTAS fue CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA y no GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, quien no tenía facultad legal para representar a SUBABUGA.
l
l Según el interrogatorio de parte de DIEGO CAMILO EMURA, Gerente de PROAGAN, la postura de CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA al momento de intervenir en la asamblea de ASOSUBASTAS fue de rechazo frente a la sugerencia dada en dicha asamblea.
l
l CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA no estuvo presente para la presunta aprobación de las determinaciones tomadas al interior de la asamblea.
l
l La ley de competencia no contempla que enviar a alguien a una reunión sea una violación per se, como lo señaló el Informe Motivado frente al hecho que GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE junto con los demás miembros de la junta directiva de SUBABUGA, hubiesen decidido enviar a CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA a la mencionada asamblea en representación de SUBABUGA.
l
l SUBABUGA es la subasta más pequeña de todo el país, por lo que sus decisiones no tienen la potencialidad de afectar o distorsionar el mercado nacional.
l
l El análisis realizado del mercado producto, de sus sustitutos y de las barreras de entrada es desacertado.
6.3. Argumentos planteados por ISAYE, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE y CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO
l No existe prueba de que hayan aprobado el Acta del 27 de febrero de 2012 de la asamblea de ASOSUBASTAS, ni tomaron ninguna decisión al respecto en dicho momento ni en otro posterior.
l
l Es preocupante que la Delegatura endilgue una responsabilidad legal de tal magnitud por el simple hecho de asistir a una reunión.
l
l ISAYE solo cobró una vez al comprador el servicio de corralaje por el 0.5% en abril de 2012, y esto se debió a una decisión independiente de la subasta como prueba o piloto.
l
l ISAYE es una subasta pequeña ubicada en el departamento de Córdoba y ostenta una participación en el mercado de la comercialización de ganado en pie a través de concentraciones ganaderas del 0.14% y en subastas del 1.76%, por lo tanto sus decisiones no tienen la potencialidad de afectar o distorsionar el mercado nacional.
l
l El análisis realizado del mercado producto, de sus sustitutos y de las barreras de entrada es desacertado.
6.4. Argumentos planteados por SUGANAR y RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO
l La definición del mercado relevante pasó de ser el mercado nacional de la intermediación en la compra y venta de ganadería en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos, a la intermediación en la compra y venta de ganado prestado por las subastas ganaderas como intermediarias para la comercialización de ganado en pie.
l
l Los argumentos del pliego de cargos fueron modificados a conveniencia para justificar una afectación del mercado nacional, el cual no existe.
l
l La compra de ganado por medio de subastas es insignificante en relación con el mercado nacional, porque se desconoció que el negocio de ganado en Colombia no se desarrolla exclusivamente a través de subastas, sino que existen múltiples posibilidades adicionales. La participación de las subastas en el ganado nacional es de apenas el 5%.
l
l No hubo oponibilidad ni aplicación de la propuesta de regulación de ASOSUBASTAS de regular los precios en pro de la protección de los consumidores. Incluso, en algunos casos, algunas compañías venían cobrando dicha comisión con anticipación.
l
l No tiene sentido la afirmación de que existen barreras para la entrada de nuevos competidores al mercado de subastas, porque las reglamentaciones de dicho servicio permiten que cualquier individuo pueda participar en la creación de una sociedad que tenga por objeto crear una subasta ganadera.
l
l Se desconoció que ASOSUBASTAS no tiene una facultad imperativa y sancionatoria para con sus asociados que les imponga el cumplimiento de las reglas que dicha agremiación establece.
l
l No existió unanimidad en la aprobación del acuerdo para el cobro de la comisión a cargo del comprador, pues en el Informe Motivado así se reconoce y se declina la intención de sancionar algunos miembros de ASOSUBASTAS porque estos votaron negativamente el acta de Asamblea del 27 de febrero de 2012, indicando con esto que no existió una decisión unánime.
l
l Se violó el derecho de defensa porque cuando se realizó la averiguación preliminar no se puso en conocimiento de los investigados la razón de ser de la investigación, sino que se acudió a las instalaciones de las subastas a entrevistar y obtener información que para el investigador era relevante.
l
l Las decisiones del representante legal de SUGANAR no son a nombre propio, pues es la Junta Directiva, como órgano de mayor jerarquía en la administración, a quien le asiste la capacidad para la toma de decisiones económicas, como lo es la implementación de la tarifa propuesta, la cual no fue confirmada por parte de SUGANAR.
l
l SUGANAR mediante decisión única y liberal venía cobrando la tarifa a los compradores en un porcentaje del 0,4%.
l
l El representante legal de SUGANAR no facilitó la conducta, pues no ha sido proponente ni intermediario que permitiera a ASOSUBASTAS pretender obtener dicha regulación. No ejecutó, toda vez que se venía aplicando una tarifa semejante y mucho menos autorizó, pues él indicó que la decisión debía ser autorizada la Junta Directiva y esto no pasó.
6.5. Argumentos planteados por PROAGAN y DIEGO CAMILO EMURA LOZANO
l Solicitaron que se les permitiera acudir ante el Consejo Asesor a exponer sus argumentos, por los cuales consideran que la presente actuación administrativa debe archivarse sin la imposición de ninguna sanción.
l
l En los correos electrónicos intercambiados entre ASOSUBASTAS y algunas subastas ganaderas antes de la asamblea general del 27 de febrero de 2012, no apareció PROAGAN ni DIEGO CAMILO EMURA LOZANO como generadores o destinatarios de dichos mensajes. En cuanto al correo remitido a la dirección electrónica diegoemura@yahoo.com no hay prueba en el expediente sobre el titular de dicha cuenta.
l
l En las actas de junta directiva de algunas subastas ganaderas en que se discutió la posibilidad de realizar un cobro por la actividad de intermediación, no se expresó la voluntad de PROAGAN de acordar el cobro de una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
l
l En el acta de la asamblea general de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, no se consignó lo que realmente sucedió en dicha reunión, y para tal efecto, PROAGAN y DIEGO CAMILO EMURA LOZANO solicitaron unas pruebas testimoniales que fueron denegadas injustificadamente por parte de la Delegatura.
l
l No es cierto que lo discutido en la asamblea general ordinaria del 27 de febrero de 2012 se hubiese aprobado por unanimidad, ya que varias de las personas que supuestamente habrían votado, ni siquiera estaban presentes. En aquella reunión no se modificó el reglamento de ASOSUBASTAS, ni tampoco se celebraron acuerdos anticompetitivos.
l
l PROAGAN maneja dos subastas ganaderas: una en Pereira (Risaralda) y otra en Santagueda (Caldas). En Pereira nunca ha cobrado comisión a los compradores de ganado; y, en Santagueda sí lo ha hecho desde 2004 en cuantía del 0,4% y posteriormente de 0,39%. El referido porcentaje de 0,5% nunca ha sido cobrado por esta investigada.
l
l Existe ausencia de antijuridicidad respecto de los hechos investigados, frente a lo cual debieron aplicarse los principios del derecho penal sobre la potencialidad o aptitud para restringir la competencia. Lo anterior, teniendo en consideración que: (i) el mercado relevante definido por la Delegatura es equivocado; y, (ii) PROAGAN no compite con subastas ganaderas ubicadas fuera de Pereira (Risaralda) o Santagueda (Caldas).
l
l La definición del mercado relevante de producto que realizó la Delegatura es errónea, ya que no es cierto que el producto ofrecido en las subastas ganaderas sea un servicio diferente y que los clientes de las subastas no las sustituyan por otros sistemas de venta de ganado. En tal virtud, la conducta investigada no tenía la capacidad de producir un efecto restrictivo de la competencia.
l
l Frente al mercado relevante no hay ninguna prueba técnica que demuestre que por el lado de los compradores, que es respecto de quienes se habría celebrado el supuesto acuerdo, el mercado fuese nacional.
l
l La Delegatura señaló que existen barreras de entrada al mercado, y enlistó una serie de requisitos que deben cumplir los sitios donde se realicen subastas ganaderas, pero no citó prueba alguna que demuestre que cumplir con esos requisitos tiene un costo o requiere una determinada inversión.
l
l En relación con la responsabilidad de DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, no se indicó concretamente cuál fue el hecho por el cual la Delegatura le imputó el haber colaborado, facilitado, autorizado o ejecutado una conducta anticompetitiva.
l
l El Decreto 2153l de 1992 no estableció una presunción de culpa o responsabilidad objetiva contra los representantes legales de las empresas, respecto de las conductas anticompetitivas que pudieren llevar a cometer las compañías representadas por ellos.
l
l No es válido afirmar que DIEGO CAMILO EMURA LOZANO estuviera de acuerdo en que PROAGAN cobrara una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
6.6. Argumentos planteados por KORAN, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA y GABRIEL VARGAS MONARES
l La participación de ASOSUBASTAS y de KORAN en el mercado de comercialización de ganado en Colombia es irrelevante, si se tiene en cuenta que el método de comercialización más destacado es el de Potrero ? Báscula, el cual no fue incluido en el cálculo de participaciones.
l
l La participación de las subastas ganaderas afiliadas a ASOSUBASTAS es mínima comparada con las existentes en el país, alcanzando escasamente un 36%.
l
l KORAN, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA y GABRIEL VARGAS MONARES no participaron ni tuvieron conocimiento de las reuniones previas a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 señaladas en el Informe Motivado.
l
l KORAN nunca entendió que lo que se acordaba en ASOSUBASTAS era ley para los participantes, ya que todas sus decisiones en cuanto a políticas, normas, obligaciones de proveedores, vendedores, compradores, comisiones, reglamentos, etc., estuvieron siempre libres de cualquier intervención por parte de ASOSUBASTAS.
l
l KORAN fijó después de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 libre y autónomamente el precio de la comisión de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad sin depender de otra voluntad.
l
l De las imágenes del acta de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 no puede concluirse que se aprobaron cambios al reglamento como lo señala la Delegatura, sino que simplemente dan cuenta de que se dio lectura de los principales puntos del mismo y que serían revisados por el abogado.
l
l KORAN siempre ha actuado autónoma e independientemente en la toma de sus decisiones, hasta cuando entró en inactividad el 21 de junio de 2012. Tampoco actuó bajo la presión, subordinación o influencia de ASOSUBASTAS, agremiación a la que entró en enero de 2012.
l
l Desde el 13 de enero de 2011 a 21 de junio de 2012, fecha en la que KORAN entró en inactividad, el cobro del 0.5% por concepto de comisión por el servicio de comercialización de ganado no tuvo ningún cambio.
l
l La propuesta de ASOSUBASTAS nunca se aplicó en KORAN, lo cual está probado con la certificación del contador de la empresa en la que se indica que durante el periodo en que operó no cobró comisión alguna al comprador.
l
l El acta de la Asamblea del ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 adolece de los requisitos mínimos de identificación del votante, ya que si bien se dice en ella que uno de los participantes propuso el cobro de la comisión al comprador del 0.5%, no cumple con las exigencias de ley ya que tales decisiones deben discriminarse en el acta, incluyendo el nombre del votante y la decisión adoptada por éste.
l
l A los compradores de ganado en el presunto evento de que se hubiere acordado un porcentaje para la compra de ganado en ASOSUBASTAS, les quedaría la amplia posibilidad no solo de adquirir el ganado en las otras subastas que existen en el país sino a través de los otros agentes que se dedican a esta actividad.
l
6.7. Argumentos planteados por JHLV y JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA
l No es posible imputar responsabilidad a JHLV por la presunta comisión de conductas anticompetitivas, ya que dicha compañía no formó parte de los acuerdos previos, ni participó con poder de decisión en la asamblea del 27 de febrero de 2012, ni aplicó las decisiones adoptadas.
l
l La presencia de ANTONIO DUQUE RAMÍREZ en la asamblea general ordinaria del 27 de febrero de 2012 en ASOSUBASTAS no fue como representante legal de JHLV, sino como asistente sin representación o vocería alguna. Lo anterior, dado que en la convocatoria a dicha reunión se indicó que los representantes legales de las subastas ganaderas que no pudieran concurrir personalmente, debían otorgar poder especial para tal fin, lo cual no ocurrió en el caso de JHLV.
l
l El solo hecho de estar afiliado a una entidad gremial no es indicio de que se puedan generar hechos contrarios al ordenamiento jurídico, ya que el derecho de asociación es una garantía constitucional.
l
l De los reportes contables que fueron allegados a la presente actuación administrativa, no se evidenció que JHLV hubiese cobrado una comisión del 0.5% a los compradores por la utilización de las instalaciones de las subastas realizadas, ni tampoco aplicó las directrices emitidas por ASOSUBASTAS contenidas en la ?Cartilla de Comercialización de Ganado?.
l
l La imputación hecha por la Delegatura a JHLV por una presunta conducta anticompetitiva de acuerdo de precios carece de asidero fáctico y jurídico, razón por la cual, no es posible endilgarle responsabilidad personal a su representante legal, JAIME HERNANDO LAFAURIE.
l
l JAIME HERNANDO LAFAURIE no asistió ni delegó a nadie para asistir a la Asamblea que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012 en ASOSUBASTAS. Así mismo, no aplicó las decisiones allí tomadas, en tal virtud, no colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró, la conducta anticompetitiva investigada.
6.8. Argumentos planteados por SUBACASANARE y HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO
l En la definición del mercado relevante geográfico, la Delegatura no tuvo en cuenta los factores externos que dificultan el transporte del ganado a otras regiones, afectando así el mercado y disminuyendo la participación de SUBACASANARE en diferentes regiones del país, como el costo del transporte, el mal estado de las vías de las regiones, baja de peso del ganado, entre otros.
l
l La Delegatura hizo un planteamiento equivocado de mercado relevante pues el acuerdo ilegal se promovió para unas subastas específicas, el cual benefició solamente a unas zonas de influencia, por lo que no se debió definir como un mercado nacional sino regional.
l
l SUBACASANARE manifestó su opinión en contra de la conveniencia de cobrar dicha comisión, lo cual se encuentra probado dentro del expediente, toda vez que no estuvo presente en la reunión de Montería del 29 de noviembre de 2011 y en la reunión del 7 de febrero de 2012, en las cuales se planteó la propuesta del cobro de la comisión.
l
l A pesar de asistir a la reunión de Asamblea de ASOSUBASTAS, SUBCASANARE no realizó el cobro de dicha comisión por lo que no aplicó el Acuerdo, lo que se demuestra en el expediente por medio de Acta de su Junta Directiva.
l
l Por el acuerdo celebrado se beneficiaron SUBASTAR, SUBAGAN SOGA, C.C. GANADERA y COGASUCRE, especialmente por su ubicación geográfica y porque tuvieron conocimiento previo de la propuesta del cobro de la comisión presentada en la asamblea del 27 de febrero de 2012.
l
l La comparecencia del representante legal a la reunión de Asamblea Ordinaria del 27 de febrero de 2012 fue con ocasión del ejercicio de su cargo, razón por la cual no es posible imputarle una responsabilidad derivada de sus obligaciones de administrador. Más aun, habiendo concurrido a dicha reunión, no se tuvo en cuenta que los investigados jamás estuvieron de acuerdo con la comisión propuesta.
l
l El análisis probatorio realizado por la Delegatura fue defectuoso puesto que no se valoraron en conjunto las pruebas obrantes en el expediente.
l
l El representante legal de SUBACASANARE no incurrió en ninguna conducta violatoria de las normas de la competencia ya que no consintió ni aplicó la comisión señalada por ASOSUBASTAS, tal y como lo demuestran las pruebas obrantes en el expediente.
6.9. Argumentos planteados por SUBAGAUCA y LEONARDO RUÍZ PÉREZ
l La Delegatura hizo un planteamiento equivocado de mercado relevante pues el acuerdo ilegal se promovió para unas subastas específicas, el cual benefició solamente a unas zonas de influencia, por lo que no se debe definir como un mercado nacional sino regional.
l
l La relación comercial establecida entre ASOSUBASTAS y SUBAGAUCA no era tan estrecha como para participar en un acuerdo para establecer una comisión. Tanto así que no asistió a la reunión previa realizada en Montería el 7 de febrero de 2012 como está probado en el correo electrónico del 16 de febrero de 2012.
l
l La comisión propuesta no fue aprobada unánimemente en la Asamblea del 27 de febrero de 2012, sino que necesitó de varias reuniones posteriores para su aprobación definitiva, a las cuales SUBAGAUCA y LEONARDO RUÍZ PÉREZ no asistieron, toda vez que solo hasta el 28 de marzo de 2013 (sic) ASOSUBASTAS envío el reglamento definitivo a sus asociados.
l
l Aseguró que no se implementó por la Junta Directiva de SUBAGAUCA el cobro de la comisión acordada, por lo que no tuvo efectos en el mercado.
l
l En la definición del mercado relevante geográfico, la Delegatura no tuvo en cuenta los factores externos que dificultan el transporte del ganado a otras regiones, afectando así el mercado y disminuyendo la participación de SUBAGAUCA en diferentes regiones del país, como el costo del transporte, el mal estado de las vías de las regiones, baja de peso del ganado, entre otros.
l
l Por el acuerdo celebrado se beneficiaron SUBASTAR, SUBAGAN SOGA, C.C. GANADERA y COGASUCRE, especialmente por su ubicación geográfica y porque tuvieron conocimiento previo de la propuesta del cobro de la comisión presentada en la asamblea del 27 de febrero de 2012.
l
l No se le puede imputar a SUBAGAUCA y LEONARDO RUÍZ PÉREZ la conducta de influenciar a otra empresa el incremento de los precios, toda vez que no se aplicó en sus tarifas la comisión establecida por ASOSUBASTAS, hecho demostrado dentro del proceso.
l
l Para SUBAGAUCA un acuerdo de precios le generaría pérdida de clientes por las condiciones de competencia de las regiones donde participa.
l
l El representante legal de SUBAGAUCA no incurrió en ninguna conducta violatoria de las normas de la competencia ya que no realizó ninguno de los verbos rectores que establece el artículo 26l de la Ley 1340 de 2009 y en ningún caso, aplicó la comisión señalada por ASOSUBASTAS, tal y como lo demuestran las pruebas obrantes en el expediente.
6.10. Argumentos planteados por SUBACOSTA y ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ
l SUBACOSTA nunca asistió a través de su representante legal ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ a la reunión del 27 de febrero de 2012. Sólo asistió a una reunión previa celebrada en Cartagena, donde se especificó que estarían a favor de tal acuerdo. Por lo tanto, no solo nunca toleraron el acuerdo de variar precios, sino que además nunca lo aplicaron.
l
l En el Informe Motivado la Delegatura confunde la reunión de la Asamblea de ASOSUBASTAS en Medellín el 27 de febrero de 2012 en la que se realizó el acuerdo reprochado, con una reunión de ASOSUBASTAS realizada en Cartagena también en febrero de 2012, a la que SUBACOSTA sí asistió y ratificó su intención de no cobrar comisión alguna a compradores. De esto da cuenta el interrogatorio de ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, en el que sostuvo que la reunión en la que sí participó fue en Cartagena, previa a la de Medellín. Algunos artículos de periódicos registran la reunión celebrada en Cartagena.
l
l En el Informe Motivado la Delegatura no demostró que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ hubiese incurrido en ninguno de los verbos rectores del artículo 26l de la Ley 1340 de 2009 respecto de la conducta reprochada a SUBACOSTA.
6.11. Argumentos comunes planteados por ASOSUBASTAS, C.C. GANADERA, CENTRAL GANADERA, COGASUCRE, SUBASTAR, SUGASAM, ASOCEBÚ, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, WILLIAM BOTERO MAZAD, OSCAR ALEJANDRO MEDINA y CARLOS AUGUSTO VILLAREAL AMAYA
l El acta de la reunión de Junta Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS no puede considerarse como prueba idónea, pues no existe un texto único de la misma, toda vez que en el expediente se pueden encontrar diferentes versiones.
l
l Está demostrado que las partes no celebraron un acuerdo de fijación de precios, sino que discutieron un posible cobro de comisión al comprador como una medida gremial de protección de la actividad económica, dejando en forma autónoma su aprobación y fijación a cada subasta.
l
l Cada una de las subastas tomó una decisión autónoma e individual con referencia a la comisión propuesta, toda vez que solo 5 de las 17 subastas que se encontraban en la reunión del 27 de febrero de 2012 decidieron aplicar efectivamente una comisión.
l
l El deber legal de los representantes legales era llevar las proposiciones para discusión de sus órganos de administración con el fin de que la sociedad lo discutiera y tomara la decisión de manera autónoma, como sucedió con los asociados a ASOSUBASTAS, afirmación que se probó con testimonios dentro del proceso.
l
l No existe ninguna tarifa unificada por las subastas, pues se ha demostrado en el proceso que la tarifa de la comisión y el concepto cobrado varía en cada una de las subastas pues son resultado de las decisiones autónomas de sus órganos sociales.
l
l Particularmente existió un error de apreciación de la prueba por parte de la Delegatura, toda vez que la comisión del 0.5% a la que hizo referencia el correo electrónico del 23 de febrero de 2012, no era una comisión de compra sino aquel porcentaje del costo de la prima que cobraría la aseguradora por un seguro de vida para deudores. Por lo tanto, el mencionado costo no constituyó un acuerdo restrictivo a la competencia sino una facilidad común expresamente exceptuada por el artículo 49l del decreto 2153 de 1992.
l
l Quedó demostrado que la redacción del texto final del acta no se levantó al término de la reunión de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, como lo acreditan las pruebas obrantes en el expediente.
l
l No se demostró que existió acuerdo por efecto por cuanto las subastas fueron autónomas en la adopción de la propuesta de realizar algún cobro de una comisión al comprador.
l
l Las subastas investigadas no tienen la posibilidad de determinar las condiciones en un mercado dado que tienen un mínimo porcentaje de participación y por su calidad de intermediarios, el hecho de fijar un costo trasladaría la decisión de los participantes a escenarios sustitutos.
l
l Existió violación al debido proceso y al derecho de defensa al no decretar el testimonio de JOAQUÍN ARTURO GARCIA MONTES, miembro de la Junta Directiva de SUBAGAN SOGA. Dicho testimonio fue solicitado con el fin de probar que el reglamento de ASOSUBASTAS no fue aprobado en la reunión de Asamblea Ordinaria del 27 de febrero de 2012 según el punto b) del numeral 7 del acta de la mencionada reunión, entre otros hechos sostenidos por la defensa a lo largo del proceso.
l
l El mercado afectado fue mal definido por parte de la Delegatura pues no se incluyeron servicios sustitutos de las subastas.
l
l La Delegatura hizo el análisis de sustituibilidad entre los agentes de mercado basándose en elementos erróneos y que no permiten sustentar una clara diferencia entre ellos, tales como el corralaje, el concepto de valor por kilo, el tipo de ganado que se comercializa, forma de fijación del precio, la forma de transacción, la participación directa del proveedor, garantía de pago.
l
l En referencia con el elemento de corralaje, la Delegatura presentó una contradicción argumental porque señaló que en las concentraciones ganaderas se debían asumir costos de corralaje por parte del ganadero. Sin embargo, mencionó en diferentes ocasiones que son las subastas quienes cobran servicios de corralaje. Tal contradicción, permite descalificar este elemento dentro del estudio de sustituibilidad. Al referirse al valor por kilo, señaló que es un parámetro productivo y no necesariamente de precio que se usa generalizadamente en todas las formas de intermediación.
l
l Según los estudios de FEDEGAN, tanto en las subastas ganaderas como en las concentraciones ganaderas el tipo de ganado que se comercializa es del mismo tipo (ganado para cría, levante o engorde con destino a predios y sacrificios).
l
l Tanto en las subastas ganaderas como en las concentraciones se prohíbe la participación directa del proveedor por reglamento interno, por lo que esto no es un elemento diferencial como lo señaló la Delegatura.
l
l En todos los escenarios de comercialización existe garantía de pago, pues tanto en las subastas como en las concentraciones ganaderas, el producto solo se le entrega al comprador una vez el vendedor haya recibido el pago del precio.
l
l No es cierto que la forma de fijación de precios de diferentes ofertas sea exclusivo de las subastas, toda vez que otros tipos de concentraciones ganaderas utilizan la modalidad de remate.
l
l Con respecto de la forma de transacción, señaló que no es cierto que solo en las subastas se utilicen los intermediarios para las transacciones, pues también están presentes en las transacciones de las diferentes concentraciones ganaderas.
l
l No es cierto que las subastas ofrezcan servicios exclusivos, toda vez que el pesaje, corralaje, el otorgamiento de plazos, la exhibición de ganado son propios de cualquier escenario de venta de ganado en pie.
l
l La segmentación de forma indebida del mercado, sin incluir las concentraciones ganaderas como sustitutos, afectó el porcentaje de participación de las investigadas aumentándolo de manera irreal.
l
l La Delegatura realizó una valoración parcial en el Informe Motivado del testimonio de OSCAR GUSTAVO GONZALEZ CARDENAS, a pesar de no poderse considerar como prueba legal, pues no fue controvertida válidamente por los investigados en el momento procesal.
l
l La Delegatura debió valorar en su integridad los testimonios de AYDA LILIANA BELLO LÓPEZ y ALVARO MAURICIO TOBÓN ACEVEDO y no extraer apartes descontextualizados de los mismos para sustentar su tesis, toda vez que de su lectura integral se puede concluir que a los testigos no les constaba directamente ninguno de los temas referidos, por lo que carecen de validez.
l
l Los correos electrónicos impresos que reposan en el expediente fueron recabados sin los requisitos de la Ley 529l de 1999, tales como la equivalencia funcional, la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad ya que no fueron copiados en forma digital.
l
l La Delegatura utilizó actas de reuniones de ASOSUBASTAS y subastas ganaderas asociadas que recaudó en la etapa de averiguación preliminar, las cuales no cumplen con los requisitos legales contemplados en el Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil.
l
l La Delegatura otorgó valor de prueba reina de manera errónea a los artículos de los diarios El Universal y La República, los cuales solamente son declarativos y no dan certeza de la veracidad del contenido. Además, dichos artículos tuvieron varias imprecisiones sobre los hechos discutidos.
l
l Se evidenció que la petición que la Superintendencia de Industria y Comercio realizó al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el concepto no fue con una visión macro del sector ganadero en Colombia, sino que se centró solamente en las subastas ganaderas y sin mencionar la competencia potencial.
l
l El estudio macroeconómico presentado por el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (en adelante MADR), en el cual se basaron los análisis del mercado relevante, adolece de fallas pues no se determinó un análisis de mercado relevante de producto y geográfico, no realizó un análisis cuantitativo ni cualitativo de sustituibilidad de la oferta y la demanda, ni presenta análisis de barreras de entrada y salida.
6.11.1. Argumentos exclusivos de ASOCEBÚ y CARLOS AUGUSTO VILLAREAL AMAYA
l ASOCEBÚ no es responsable toda vez que la Delegatura solamente tuvo en cuenta el hecho de tener en su objeto social la realización de subastas a pesar de que demostró que no las realiza efectivamente, por lo que se sostiene su responsabilidad en un simple supuesto.
l
l ASOCEBÚ no realiza subastas sino remates especializados, lo cual fue probado dentro del expediente con comisiones variables dependiendo los costos que genere cada evento.
l
l ASOCEBÚ nunca pagó la cuota de administración a ASOSUBASTAS por lo cual no era miembro activo dentro de esta asociación.
l
l CARLOS AUGUSTO VILLAREAL AMAYA no propuso a su junta directiva la aprobación del cobro de una comisión en las subastas toda vez que la actividad precisa desarrollada por ASOCEBÚ no estaba relacionada con subastas.
6.11.2. Argumentos exclusivos de ASOSUBASTAS
l No puede concluirse que ASOSUBASTAS formuló a través de su representante legal la propuesta de la referida comisión, toda vez que por medio de testimonios de los participantes en dicha reunión se desmintió tal afirmación.
l
l En relación con los actos de influenciación, el Informe Motivado no demostró que ASOSUBASTAS tuviera capacidad real de influenciar a sus asociados, por el contrario, todos los investigados sin excepción manifestaron que siempre entendieron que debían tomar decisiones autónomas al interior de las subastas.
6.11.3. Argumentos exclusivos de ARTURO JARABA LEDESMA, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, WILLIAM BOTERO MASAD, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE y OSCAR ALEJANDRO MEDINA DIAZ
l El Informe Motivado desconoció pruebas donde se evidenció que las discusiones, proposiciones y aprobación del Acta de la Asamblea de ASOBUSTAS del 27 de febrero de 2012 no fueron atribuibles a ARTURO JARABA LEDESMA.
l
l Los representantes legales no realizaron ninguno de los verbos rectores que trae el artículo 26l de la Ley 1340, toda vez que la proposición de cobro de la comisión a los compradores solo tenía carácter de tal y debía ser aprobada por los órganos sociales de cada subasta.
l
l La recomendación de la Delegatura de sancionar a los representantes legales es contradictoria, toda vez que su reproche estuvo dirigido a la no autonomía de cada subasta cuando en el cumplimiento de su deber legal fueron los representantes legales quienes presentaron para aprobación de sus órganos sociales la propuesta del cobro de la comisión.
l
l Se demostró que era falso que WILLIAM BOTERO MASAD fue quien llevó la propuesta del cobro de la comisión dentro de ASOSUBASTAS.
l
l JORGE MARIO ESCOBAR CALLE no suscribió ninguno de los ejemplares del acta de la reunión del 27 de febrero de 2012 porque efectivamente no revisó el texto del acta.
6.11.4. Solicitud de nulidad
Se insistió en la solicitud de nulidad de la visita practicada a CENTRAL GANADERA y las pruebas recabadas en la misma por falta de competencia funcional del Coordinador del Grupo de Trabajo de Protección a la Competencia para instruir la investigación (practicar visitas administrativas y pruebas), toda vez que no existió un delegación expresa del titular de la función de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9o de la Ley 489 de 1988.
En consecuencia, todos los documentos recabados en dicha visita son nulos, incluyendo los correos electrónicos que carecen de integralidad, fiabilidad, constancia de entrega y recibo por haberse recolectado en físico sin haber dejado las huellas hash.
SÉPTIMO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 2 de febrero de 2017 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a los investigados.
OCTAVO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:
8.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio
De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3o de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad ?[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".
Por su parte, el numeral 6 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011(14), señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras, "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica."
Así mismo, el artículo 4o de la Ley 1340 de 2009 establece que "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".
Por otra parte, el artículo 6o de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido ?[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal?.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas, y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.
8.2. Marco normativo
En la Resolución No. 59624 del 11 de octubre de 2013, se ordenó la apertura de la investigación y se presentó el Pliego de Cargos contra ASOSUBASTAS y las diecinueve (19) subastas ganaderas acá investigadas por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios) y el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), que disponen:
Decreto 2153 de 1992
?Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
(?)?
Ley 155 de 1959:
?Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
(?)?
Así mismo, se ordenó abrir investigación y se presentó Pliego de Cargos contra ASOSUBASTAS, por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (actos de influenciación), que dispone:
Decreto 2153 de 1992
?Artículo 48. Actos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:
(?)
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.
(?)?
8.3. Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado
En casos anteriores la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercados relevantes en los casos de acuerdos entre competidores o cartelización empresarial. Al respecto, ha indicado que en dichos casos no es necesario avanzar en tal definición, aunque resulta pertinente hacer al menos una referencia sobre el mercado presuntamente afectado, el cual se determina por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva. Así, para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta suficiente para los efectos de la actuación administrativa sancionatoria identificar los bienes y/o servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado.
Sobre el particular, en la Resolución No. 11190 del 9 de marzo de 2016(15) la Superintendencia de Industria y Comercio indicó lo siguiente:
?(?) esta Superintendencia ha indicado que, por ejemplo para los casos en los que se investigan prácticas restrictivas de la competencia de cartelización (acuerdos entre dos o más empresarios, por ejemplo, para definir precios, cantidades o distribuirse geográficamente el mercado), el mercado presuntamente afectado está determinado por el alcance mismo de la conducta(16).
No obstante lo anterior, esta Entidad también ha señalado que si bien la definición del mercado relevante no es un prerrequisito para analizar los casos de acuerdos entre competidores o carteles empresariales, sí es importante caracterizar el mercado afectado con el fin de analizar las condiciones del mismo y determinar el alcance que pudo tener la conducta investigada.
Así, este Despacho considera, teniendo en cuenta el servicio que ofrecen las investigadas y sobre el cual recayó el acuerdo anticompetitivo, que el sector afectado por la conducta anticompetitiva investigada corresponde a las subastas ganaderas como intermediarios para la comercialización de ganado en pie a lo largo del territorio nacional, actividad que se procede a describir.
En primer lugar, es importante aclarar que la comercialización de ganado en pie consiste en la compra y venta de ganado vivo, a través de distintas modalidades de comercialización como: (i) comisionistas(17); (ii) acopiadore(18); (iii) colocadores(19); (iv) agentes que realizan ferias ganaderas de exposición, comerciales y remates(20); y (v) venta en potrero(21)
En el numeral 10 del artículo 3o de la Resolución No. 1634 del 19 de mayo de 2010, el ICA definió las subastas como una ?[c]oncentración de bovinos y bufalinos de tipo comercial, cuya finalidad es la comercialización de lotes para cría, levante y/o engorde con destino a predios o sacrificio para consumo. Se clasifican en fijas o móviles según las instalaciones, estas últimas solo podrán realizarse en municipios donde no existan subastas?.
Según el documento ?La ruta de la industria bovina? de FEDEGAN(22), las subastas ganaderas son empresas que ponen a disposición de los diferentes integrantes de la cadena cárnica un espacio físico para el desarrollo de remates o subastas de ganado flaco principalmente.
De acuerdo con información aportada por las investigadas, las subastas ganaderas ponen a disposición de los compradores y vendedores la infraestructura necesaria para comercializar el ganado (corrales, básculas, personal para pesaje, marcada de lotes, distribución de los ganados en corrales, entre otros). Las subastas ganaderas reciben el ganado en consignación a través de un contrato de mandato, en el que el mandante (proveedor) le ordena al mandatario (subastas ganaderas) que le venda su ganado en subasta pública al mejor postor (comprador)(23), y como remuneración por dicha intermediación comercial, las subastas ganaderas cobran a proveedores, y en algunos casos, a compradores una comisión.
Además de la comisión, las subastas ganaderas cobran a los proveedores del ganado por los servicios alternos a la operación de intermediación, como el pesaje (servicio de pesar el ganado) y el corralaje (servicio de alquiler de corrales), entre otros.
Si bien es cierto que, como se indicó anteriormente y lo señaló la Delegatura en el Informe Motivado, existen otros mecanismos de comercialización de ganado en pie como: (i) comisionistas; (ii) acopiadores; (iii) colocadores; (iv) agentes que realizan ferias ganaderas de exposición, comerciales y remates; y (v) venta en potrero, las subastas ganaderas se constituyen en un mecanismo de asignación de ganado diferente a cualquiera de los señalados anteriormente.
En primer lugar, hay que señalar que las subastas se destacan por comercializar ganado flaco, media ceba y novillas de vientre(24), pero casi nunca ganado gordo o de ceba, o razas para reproducción y mejoramiento genético. Al respecto, el MADR indicó en respuesta a requerimiento de información que ?son las subastas regionales quienes manejan el 70% de los ganados flacos y de cría, siendo organizaciones formales que ofrecen a los compradores y vendedores seguridad en la venta, oportunidades de lograr mejores precios o nuevas alternativas de comercialización?(25). (Subrayado y negrilla fuera de texto).
En segundo lugar, se debe destacar que la comercialización de ganado en pie mediante las subastas ganaderas, se hace a través de la intermediación y no directamente entre vendedores y comercializadores, como ocurre con otros mecanismos como las ferias comerciales, en las cuales, según la citada resolución del ICA, también se realiza la comercialización de todo tipo de especies cuyo destino final es la cría, ceba o sacrificio para consumo. Así, en las subastas ganaderas el precio final del ganado es determinado a partir de un precio base por kilo fijado por parte del ?martillo? de la subasta, teniendo en cuenta el mercado, el estado del animal y la clase, así como la puja entre los compradores.
Además de la forma de establecer el precio del ganado, este Despacho considera importante resaltar el hecho de que algunas de las subastas ganaderas permiten pagar el ganado a crédito, cuando los compradores están inscritos en la subasta, o de contado cuando no lo están, mientras que en las ferias comerciales el pago debe realizarse en el momento de la transacción.
Otro de los elementos diferenciadores de las subastas ganaderas respecto de otros mecanismos de comercialización de ganado en pie, radica en que el pago al vendedor está garantizado por la empresa propietaria de la subasta, lo cual brinda seguridad en el proceso de compra y venta de ganado.
Específicamente, respecto de si la Bolsa Mercantil de Colombia constituye un mecanismo sustituto a las subastas ganaderas, este Despacho considera pertinente advertir que a diferencia de las subastas ganaderas para la comercialización de ganado en pie, la Bolsa Mercantil de Colombia representa una plataforma a través de la cual los intervinientes tienen la posibilidad de realizar transacciones que superan la adquisición de una res, que es el objeto primordial de la subasta ganadera. Así, productos como operaciones forward privados, las operaciones de mercado de compras públicas, los REPOS sobre certificados de depósito de mercancías, la venta definitiva de facturas, las operaciones de carteras colectivas, los contratos ganaderos, entre otros, representan esquemas que hacen de la Bolsa Mercantil de Colombia un sistema no sustituto de la subasta ganadera.
Por último este Despacho considera importante tener en cuenta lo siguiente con el fin de entender el mercado de subastas ganaderas como un mecanismo de asignación de recursos diferente de cualquier otro mecanismo mediante el cual se realiza la compra y venta de ganado vacuno en pie.
De acuerdo con Klemperer (1999)(26)y Jehle y Reny (2011)(27), en términos generales las subastas son reconocidas como entornos económicos que proveen un valioso espacio para validar la teoría económica y, particularmente, para avanzar en la implementación de teoría de juegos con información incompleta y diseño de mecanismos. A su vez, las subastas, y las teorías que se han desarrollado detrás de ellas, han permitido reconocer aspectos cruciales del funcionamiento del mercado relacionados con la formación de precios, y los procesos de negociación en los cuales tanto comprador como vendedor están activamente involucrados en el precio al que se transa un bien o servicio.
Sobre este punto, Cao (2013)(28)indicó que la subasta es una forma efectiva de extraer información privada, al aumentar la competitividad de los potenciales participantes; de esta forma puede mejorar la eficiencia de asignación desde la perspectiva tanto de los participantes como del planificador social.
En estos casos, el vendedor usualmente desconoce la disponibilidad a pagar de todos y cada uno de los compradores, pero puede tener cierta información sobre la distribución de dicha variable. En muchas situaciones, dependiendo del tipo de subasta, el vendedor podrá percibir diferentes ingresos, considerando así a cada tipo de subasta como un mecanismo de asignación de recursos diferente.
Al respecto, precisamente Klemperer (1999) resume de manera clara y concisa la existencia de al menos cuatro tipos de subastas ampliamente utilizadas: las subastas ascendentes, también llamadas abiertas o inglesas, las subastas descendentes, utilizadas en la venta de flores en Holanda, las subastas de primer precio en sobre cerrado y las subastas del segundo precio en sobre cerrado, también llamada subasta Vickrey por los economistas. Claramente, las diferentes subastas ganaderas objeto de la presente investigación corresponden a subastas inglesas, en donde el objetivo del oferente es elegir aquel comprador con la máxima disponibilidad a pagar por cada una de las cabezas de ganado en pie.
En el mismo sentido, la Comisión Europea reconoció en el caso Christie's and Sotheby's que las subastas representan un mercado en sí mismo, pues de no serlo no resultaría lógico que las investigadas hubiesen decidido establecer una comisión para los compradores con el riesgo inminente de perderlos, y concluyó que las subastas por el tipo de servicio ofrecido se diferencian de cualquier otro sistema de comercialización(29)
Ahora bien, en lo que respecta a la estructura del mercado de comercialización de ganado en pie a través de subastas ganaderas, este Despacho pudo establecer, con base en la información aportada al expediente por 25 subastas ganaderas investigadas y no investigadas, que entre el 2011 y el 2013, del total de ganado bovino en pie comercializado a través de dicho sistema, las investigadas movilizaron en conjunto aproximadamente el 89% del ganado durante los 3 años, como se observa en la siguiente tabla.
Tabla No. 1. Ganado bovino en pie comercializado mediante subastas ganaderas (2011 a 2013 ? No. de cabezas de ganado)
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio(30)
De otra parte, se debe resaltar que la comercialización de ganado en pie a través de subastas ganaderas es una actividad que se desarrolla a nivel nacional. De hecho, obra en el expediente información que permite establecer que esta actividad no se circunscribe a zonas particulares del territorio colombiano delimitadas regionalmente. En efecto, esta Superintendencia pudo establecer que el tipo de subastas ganaderas en mención, está presente en al menos 9 departamentos del país.
Sobre este punto, a partir del análisis de la información pública existente compilada por FEDEGAN sobre el número de cabezas de ganado y número de fincas por departamento, se puede concluir que la actividad pecuaria no es una actividad concentrada en pocos departamentos, por lo que es de esperarse que las subastas ganaderas se desarrollen en todo el territorio nacional. La tabla que se presenta a continuación contiene la información en comento.
Tabla No. 2. Distribución de Cabezas de Ganado y Total de Fincas Ganaderas por Departamento en Colombia
| DEPARTAMENTO | TOTAL BOVINOS - 2016 | % | TOTAL FINCAS CON BOVINOS - 2016 | % |
| Antioquia | 2.632.125 | 11,60% | 58.419 | 11,82% |
| Cundinamarca | 1.256.535 | 5,54% | 54.552 | 11,03% |
| Boyacá | 748.701 | 3,30% | 52.493 | 10,62% |
| Nariño | 384.686 | 1,70% | 42.416 | 8,58% |
| Santander | 1.412.313 | 6,22% | 37.000 | 7,48% |
| Córdoba | 1.942.770 | 8,56% | 26.721 | 5,40% |
| Norte de Santander | 389.694 | 1,72% | 19.560 | 3,96% |
| Cauca | 273.663 | 1,21% | 17.845 | 3,61% |
| Tolima | 547.647 | 2,41% | 17.429 | 3,53% |
| Huila | 415.246 | 1,83% | 15.021 | 3,04% |
| Sucre | 862.008 | 3,80% | 14.089 | 2,85% |
| Meta | 1.660.147 | 7,32% | 13.740 | 2,78% |
| Casanare | 1.845.226 | 8,13% | 13.531 | 2,74% |
| Caquetá | 1.340.049 | 5,91% | 13.263 | 2,68% |
| Bolívar | 925.446 | 4,08% | 12.845 | 2,60% |
| Cesar | 1.357.512 | 5,98% | 12.449 | 2,52% |
| Magdalena | 1.207.764 | 5,32% | 11.552 | 2,34% |
| Valle | 459.596 | 2,03% | 10.741 | 2,17% |
| Arauca | 1.048.543 | 4,62% | 9.328 | 1,89% |
| Caldas | 370.345 | 1,63% | 8.783 | 1,78% |
| Putumayo | 197.611 | 0,87% | 7.417 | 1,50% |
| Atlántico | 224.978 | 0,99% | 5.851 | 1,18% |
| La Guajira | 285.298 | 1,26% | 4.775 | 0,97% |
| Risaralda | 109.117 | 0,48% | 3.790 | 0,77% |
| Guaviare | 281.611 | 1,24% | 3.281 | 0,66% |
| Quindío | 81.788 | 0,36% | 2.430 | 0,49% |
| Chocó | 152.228 | 0,67% | 2.327 | 0,47% |
| Vichada | 242.633 | 1,07% | 1.539 | 0,31% |
| Distrito Capital | 26.125 | 0,12% | 867 | 0,18% |
| Amazonas | 1.264 | 0,01% | 121 | 0,02% |
| Vaupés | 1.223 | 0,01% | 85 | 0,02% |
| Guainía | 4.703 | 0,02% | 72 | 0,01% |
| S. Andres y Prov. | 825 | 0,00% | 70 | 0,01% |
| Total general | 22.689.420 | 100,00% | 494.402 | 100,00% |
| IHH | 589,36 | 649,98 | ||
Cálculos Superintendencia de Industria y Comercio con información disponible en
FEDEGAN:
Como se observa, a junio de 2016 se reportaron 22.689.420 cabezas de ganado, de las cuales el 53,7% del total de cabezas de ganado se encuentra en 7 departamentos y el 54,9% de las fincas se encuentran en 6 departamentos. A su vez, los niveles de concentración tanto de cabezas de bovinos como de número de fincas a nivel departamental arrojan niveles en el índice de Herfindahl y Hirschman (IHH) de 589.3 y 650 respectivamente, mostrando así niveles de concentración particularmente bajos.
Por otro lado, resulta importante reconocer que la actividad ganadera ha venido incrementándose en el país a medida que el consumo de carne de res ha aumentado, como efecto del crecimiento poblacional. La gráfica a continuación presenta la evolución del consumo interno y el sacrificio de carne de res en Colombia. Como se observa, el aumento de consumo de carne a nivel nacional ha dinamizado la actividad ganadera en el país, y en consecuencia, podría explicar los bajos niveles de concentración mencionados anteriormente.
Gráfica No. 1. Evolución del consumo de carne de res en Colombia 2010 ? 2013
Fuente: Encuesta Nacional de Sacrificio de Ganado ? DANE
Sumado a lo anterior, existe evidencia de la diversidad de razas y tipo de ganado presente a lo largo del territorio nacional para satisfacer la demanda de carne y leche en función de las diversas condiciones de clima y suelo del territorio. La siguiente gráfica ilustra las razas prevalentes en los diferentes departamentos del país.
Imagen No. 1. Razas prevalentes de ganado por Departamento en Colombia
Fuente: FEDEGAN ? ICA.
Todo lo anterior muestra que la dinámica ganadera en Colombia tiene presencia nacional. Ahora bien, a efectos de mostrar el alcance de la comercialización de ganado en pie, se procedió a hacer una revisión de flujos comerciales de ganado entre departamentos. Para el efecto fueron elegidos aleatoriamente departamentos de diferentes regiones del país que no superaran el 10% de participación en la oferta bovina, a fin de verificar la existencia de posibles dinámicas inter departamentales de comercio. De esta manera fueron seleccionados Cundinamarca, Boyacá, Santander, Tolima, Risaralda, Sucre, Valle del Cauca y Meta. En todos los casos se identifica un importante comercio inter departamental de ganado, con lo cual no se correspondería con la información analizada reconocer una dimensión diferente a la nacional en cuanto a la actividad de comercialización de ganado en pie.
En las siguientes gráficas se presentan los mencionados flujos comerciales de ganado inter departamentales. Este Despacho no desconoce el hecho de que el mayor porcentaje de comercialización de ganado en pie proviene del mismo departamento. Sin embargo, se resalta que en todos los casos se presentaron flujos con otros departamentos, limítrofes o no. En efecto, se observa lo siguiente:
Gráfica No. 2. Flujos comerciales de ganado en pie entre departamentos ? Origen y destino
Fuente: Folio 5057 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente, Movilizaciones de ganado de los años 2008 al 2013. (Tabla No. 5 IM).
Adicionalmente, de la revisión de las cifras aportadas por SUBAGAN ? SOGA, SUGANAR y CENTRAL GANADERA, fue posible establecer la existencia de compradores provenientes de regiones distintas a las que están ubicadas las mencionadas subastas ganaderas. Así por ejemplo, en la subasta de SUBAGAN ? SOGA, localizada en Planeta Rica (Córdoba), acudieron en 2013 compradores provenientes de Ibagué (Tolima), Cali y Tuluá (Valle del Cauca), Bogotá, Armenia (Quindío) y Bucaramanga (Santander). En el mismo sentido, SUGANAR sede Necoclí tuvo durante 2013 compradores provenientes de Pereira y Santuario (Risaralda), y Manizales (Caldas). Por su parte, CENTRAL GANADERA, ubicada en Medellín (Antioquia), tuvo durante el periodo de 2011 a 2013, compradores provenientes de Valparaiso (Caquetá), Yopal (Casanare), Pesca y Güicán (Boyacá), Bogotá, El Retén (Magdalena), Lebrija (Santander), entre otros.
De esta manera, observa el Despacho que si bien el área de influencia de las subastas ganaderas es principalmente regional, se encuentra que para todos los departamentos seleccionados (i) existen importantes flujos de comercio inter departamentos; (ii) el comercio no necesariamente se da entre departamentos fronterizos, sino en el centro así como entre las diferentes regiones del país; y (iii) no existe un único departamento en la muestra que pueda ser considerado como independiente de la dinámica comercial ganadera en Colombia.
Así las cosas, este Despacho, aunque reconoce que existen distintos mecanismos para llevar a cabo la comercialización de ganado en pie, considera que las subastas ganaderas constituyen un mecanismo de comercialización diferente, con unas características propias que no se encuentran en ninguno de los demás esquemas o mecanismos de comercialización. Esta actividad, como se vio se desarrolla en todo el país y tiene influencia más allá del municipio, departamento o región de origen o destino del ganado.
8.4. Sobre la existencia de un cartel empresarial para fijar una comisión unificada cobrada a compradores en subastas de ganado realizadas por los investigados (infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992)
8.4.1. Consideraciones generales
La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.
En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:
?Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
(?)?. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
?Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación?. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Se desprende de las normas constitucionales citadas, que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.
Al respecto indicó la Corte lo siguiente:
?La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.
La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.?(31) (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Es así como, protegiendo la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per capita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia(32).
De acuerdo con la OCDE(33):
?Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).
Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.
Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.
Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios?(34).
En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.
En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.
Pero estos claros beneficios de la libre competencia se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas se refieren fundamentalmente a los carteles empresariales y a los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros(35).
8.4.2. Caso concreto
De conformidad con el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, entre otros, son acuerdos contrarios a la libre competencia ?Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.?
En el presente caso, este Despacho encontró plenamente demostrado que diecisiete (17) de las subastas investigadas, junto con ASOSUBASTAS, participaron en un cartel empresarial para fijar la comisión que deberían cobrar a los compradores de ganado sobre el valor de la transacción respectiva, la cual, como se expondrá en detalle posteriormente, fue estudiada y aprobada por unanimidad por las investigadas, en la Asamblea de ASOSUBASTAS celebrada el 27 de febrero de 2012.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la comisión que ilegalmente se acordó cobrar no supone ser el medio principal de subsistencia de las subastas investigadas, pues este tipo de negocio, en esencia, fue creado para prestar un servicio dirigido a los propietarios de ganado con el propósito de venderlo bajo las mejores condiciones y precios posibles a través de una subasta, por lo cual las empresas que desarrollan esta actividad cobran diversas comisiones como contraprestación y que son su ingreso principal. En este sentido, se entiende que la comisión a los compradores del ganado comporta un ingreso adicional para las subastas ganaderas, que en modo alguno puede reputarse como ilegal per se por el Despacho, sino que lo que aquí se reprocha por un acuerdo restrictivo de la libre competencia, es que dicho cobro no hubiera sido el resultado de un ejercicio individual de un empresario, sino el fruto de una concertación ilegal de las subastas investigadas en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, lo cual es propio de un cartel de precios abiertamente ilegal y reprochable desde todo punto de vista.
Las pruebas del expediente dan cuenta de que el acuerdo para fijar la mencionada comisión, tuvo origen en una iniciativa proveniente de ASOSUBASTAS, agremiación que transgrediendo su legítimo papel como asociación, propuso a sus afiliados la fijación de la comisión para que fuera considerada y aprobada por sus miembros en la Asamblea Ordinaria del 27 de febrero de 2012.
La propuesta de ASOSUBASTAS de fijar el precio de la comisión a los compradores y su correspondiente consideración por parte de las subastas asociadas, incluso con anterioridad al inicio de la Asamblea del 27 de febrero de 2012, se encuentra demostrada en el expediente con numerosas pruebas que dan cuenta de que el acuerdo ilegal de cobro unificado de la comisión fue desarrollado y ejecutado, si se quiere, en cuatro (4) momentos diferentes.
En un primer momento, durante los días previos a la realización de la mencionada Asamblea General del 27 de febrero de 2012, ASOSUBASTAS impulsó entre varias subastas ganaderas afiliadas al gremio, la posibilidad de discutir y aprobar en el seno de la reunión de asamblea general que se desarrollaría en días próximos, un acuerdo para cobrar a los compradores de ganado una comisión del 0.5% sobre el valor de la transacción respectiva. Aquí es importante señalar, que si bien el Despacho tiene certeza de la realización de estos actos preparatorios, en el expediente no obra evidencia de que efectivamente todas las subastas investigadas hubieran discutido previamente esta propuesta.
Posteriormente, en un segundo momento, las subastas ganaderas investigadas pusieron en conocimiento y discutieron dicho cobro en varias reuniones en ciudades del país por invitación de ASOSUBASTAS.
El tercer momento identificado por el Despacho consiste en la realización de la Asamblea General de ASOSUBASTAS, en la que se aprobó por unanimidad de los presentes cobrar a los compradores de ganado una comisión que oscilaría entre el 0.1% y el 0.5% sobre el valor de la transacción respectiva. Como ya se mencionó, la variabilidad respecto de la tasa por cobrar, no es objeto de discusión toda vez que es el hecho en sí, el que configura la conducta ilegal.
Finalmente, obra en la actuación administrativa abundante material probatorio relacionado con la ejecución en el mercado del acuerdo anticompetitivo por algunas de las subastas investigadas.
Así, como prueba de ese primer momento en el que se comenzó con la difusión por parte de ASOSUBASTAS del acuerdo anticompetitivo, puede citarse el correo electrónico que se presenta a continuación, en el que BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO ALMANZA, en su condición de coordinadora de ASOSUBASTAS, invita a una de las subastas investigadas a una reunión que se celebraría el 29 de noviembre de 2011 en Montería para discutir la mencionada propuesta:
?De: Beatriz Angélica Galeano Almanza <beatriz.galeano.almanza@gmail.com>
Fecha: 28 de noviembre de 2011 16:24
Asunto: reunión (sic) asosubastas
Para:
Se invita a todos a un Encuentro de Gerentes de las Subastas Ganaderas Asociadas para socializar los temas que a continuación se relacionan:
1. "Crisis actual en la ganadería y las posibles soluciones"
Se propondrá para todas las subastas que a partir del 1o de enero de 2012 se cobre al comprador de ganado 1% por concepto de corralaje y embarque; por otro lado, se presentará como propuesta la puesta en marcha de una Gran Financiera con la cual se busca atender oportunamente las necesidades de dinero a los clientes de subastas.
(?)
Lugar: Montería ? Instalaciones de CC Ganadera. Km.7 vía Montería a Planeta Rica
Fecha: Martes 29 de noviembre de 2011 Hora: 9:00 a.m.
Esperamos contar con la máxima asistencia posible.
Cordialmente,
ARTURO JARABA LEDEZMA
Director Ejecutivo?(36) (Subraya y negrilla fuera de texto)
Como puede observarse del extracto del correo transcrito, el tema principal de la reunión a la que estaba citando ASOSUBASTAS era ?socializar? su propuesta para que todas las subastas cobraran al comprador de ganado una comisión del 1% a partir del 1 de enero de 2012. Nótese que inicialmente la comisión del 1% propuesta por ASOSUBASTAS en esta oportunidad fue incluso superior a la finalmente aprobada en la Asamblea de la asociación, la cual fue del 0.5%.
Así mismo, debe notarse que la propuesta del cobro unificado de la comisión al comprador del ganado era visto por los investigados como una solución a la ?crisis? en la ganadería de aquel momento, lo cual da cuenta de que ASOSUBASTAS y sus asociados consideraron que la manera de enfrentar una supuesta crisis en el sector era cartelizarse para dejar de competir y cobrar una comisión unificada a sus clientes, dejándolos sin la opción de obtener un precio que fuera producto exclusivamente de la libre competencia.
Otra prueba de la exploración y análisis que venían haciendo las subastas ganaderas investigadas respecto de la propuesta de ASOSUBASTAS de fijar el precio de la comisión a los compradores del ganado, es el siguiente extracto del Acta No. 141 de la reunión de Junta Directiva de C.C. GANADERA del 25 de enero de 2012, en la que puede observarse con claridad que se somete a consideración de dicha junta directiva la ?solicitud de Asosubastas? para ?trabajar con el 0.5% como un valor para aplicarle al comprador de la subasta?:
?Propuesta Asosubastas: El presidente propone una solicitud de Asosubastas la cual se está en consulta con las distintas subastas para trabajar con el 0.5% como un valor para aplicarle al comprador de la subasta ofreciendo un seguro al cliente comprador por muerte, como también las subastas asumirán la cancelación del registro en bolsa y los costos que representan las muertes de los animales en las subastas.
(?)
Acordamos en Junta directiva realizar una carta para Subastar en la cual se plantee las dificultades del negocio e invitarles a una reunión conjunta para la fecha y hora que ellos estimen conveniente con el fin de socializar esta idea y la conformación de la financiera. (37)(Subraya y negrilla fuera de texto).
Lo propio ocurrió en una reunión de Junta Directiva de SUBASTAR del 27 de enero de 2012, en la que su Gerente General expone que como consecuencia de lo discutido en ?algunas reuniones de Asosubastas?, debía procederse a estudiar el mencionado cobro de la comisión al comprador. De lo anterior da cuenta el Acta No. 207 de Junta Directiva de SUBASTAR del 27 de enero de 2012 en los siguientes términos:
?El gerente general, WILLIAM BOTERO, inició su exposición informando que había asistido a algunas reuniones de Asosubastas en las cuales se percibía una preocupación real y creciente acerca de la situación verdaderamente crítica por la que atraviesan nuestras empresas, lo que exige buscar soluciones inmediatas y concertadas, sino queremos ver morir una actividad que se ha mantenido en un buen nivel durante tanto tiempo. En realidad, la situación debe ser muy difícil, si un gremio habitualmente desunido y egoísta está buscando asociarse para soportar el chaparrón.
Los puntos concretos que se están estudiando, se pueden resumir en lo siguiente:
Cobro de comisión al comprador, el eslabón más cómodo de la cadena, que solo obtiene beneficios sin hacer el menor esfuerzo por merecerlos. Se propone cobrarle un 0.5% - medio por ciento? justificado en parte por un seguro sobre la cartera y sobre el desplazamiento de los animales, una vez colocados en el camión y hasta su destino final.
(?)
El señor Benito Molina, deja constancia expresa, de que a su manera de ver, también es el momento adecuado y quizá más importante que todo lo anterior, de unificar las comisiones cobradas en Planeta Rica con las de todas las otras sedes pues el perjuicio que nos está causando ahora, cuando por fin estamos recobrando el nivel de épocas pretéritas, es muy grande. Se deja pues expresa, muy expresa constancia.
La junta autorizó al gerente, a proceder de inmediato a buscar estos acuerdos, implementando todas las medidas previsibles que garanticen el cumplimiento de las mismas por todas las partes involucradas, tanto en el cobro de comisión al comprador como en lo referente a los ganados quedados en base. Insisten en que el éxito de estas medidas, viene dado por el compromiso de todos, pues de no ser así solo estaríamos mostrando la gran debilidad del gremio y nos dejaría doblemente expuestos, al mostrar la falta de compromiso gremial y la insolidaridad existente.?(38)(Subraya y destacado por fuera del texto original)
Como puede observarse, los extractos del acta transcritos no solo evidencian nuevamente que la propuesta de fijar la comisión al comprador provenía de ASOSUBASTAS como reacción a una supuesta crisis por la que estaban atravesando las investigadas, sino que ello se trataba de un imperativo, por lo que se debía ?proceder de inmediato a buscar estos acuerdos, implementando todas las medidas previsibles que garanticen el cumplimiento de las mismas por todas las partes involucradas?.
En el mismo sentido, en el siguiente correo electrónico enviado por ASOSUBASTAS a todos los gerentes de sus subastas asociadas se observa cómo dicha asociación comunica a sus asociados los acuerdos ?que se han venido gestando?, entre los que se encuentra el cobro al comprador del 0.5%. Nótese que en el correo puede observarse que el acuerdo ilegal propuesto es visto como ?casi una realidad?, al paso que se indica la fecha precisa en que comenzaría a operar (1 de marzo de 2012):
?(?)
-----------Mensaje reenviado-------------
De: Beatriz Angélica Galeano Almanza
Fecha: 31 de enero de 2012 15:18
Asunto: INFORMACION ASOSUBASTAS
Para:
Sres:
Gerentes Subastas Asociadas
Asosubastas
Reciban un cordial saludo.
Por medio del presente correo, les queremos comentar unas ideas que se han venido gestando en las dos últimas reuniones de comité de la asociación que se realiza en Montería. Están relacionadas, tanto con el comprador como con el proveedor de nuestras subastas;
1. Con respecto al comprador, realizar un cobro del 0.5 % y que contempla los sgtes (sic) aspectos:
a. Seguro de vida cartera al comprador, cuyo costo con la aseguradora a la subasta es del 0.05%.
b. a las empresas y/o personas jurídicas, pago del registro de bolsa que equivale al 0.2% BMC (bolsa Mercantil de Colombia)
c. Reconocimiento del pago por parte de la subasta de la muerte de los animales durante su permanencia en las instalaciones.
2. con respecto al proveedor, la subasta no se quedará con ganado en base. El proveedor debe autorizar a la sub a (sic) que se vuelva a sacar a pista el lote, con una disminución del precio base de éste; en caso que el proveedor no se encuentre presente conseguir de antemano esta autorización.
Estos cambios, que hoy son casi una realidad, comenzarán a operar a partir del 1 de marzo del año en curso.
Para el próximo martes 7 de febrero tenemos organizada una reunión en la ciudad de Montería, para debatir y oficializar las decisiones que sean tomadas, extendemos a uds la invitación, para que nos acompañen, y en caso de no ser posible, delegar a alguna persona, o por medio del correo electrónico, exponernos su punto de vista.
Si todos estamos trabajando juntos por el gremio, podremos conseguir mucho más.
Quedamos atentos a una pronta respuesta.
Beatriz Angélica Galeano Almanza
Coordinadora Asosubastas
(?)?(39)(Subraya y negrilla fuera de texto)
En relación con lo anterior, a continuación se presenta un extracto del acta de junta directiva de una de las subastas investigadas, en la que se encontró una descripción precisa de las verdaderas intenciones de las investigadas para cartelizarse, entre las que se resaltan afirmaciones manifiestamente ilegales y demostrativas de la conducta investigada tales como ?unificar criterios y tomar medidas conjuntas?, ?suspensión de políticas comerciales diferenciales?, ?se requiere que allí uniformen sus prácticas con los demás?. De hecho, incluso se llega a afirmar abiertamente que en orden de lograr que las subastas fueran rentables, se pretendía que éstas formaran un ?cuerpo monolítico?, refiriéndose a que los investigados actuaran en el mercado como un monopolio y sin posibilidad de competencia, lo cual es en esencia el resultado de la operación de un cartel de precios como el acá investigado.
Así, el Acta No. 208 de la reunión de Junta Directiva de SUBASTAR del 24 de febrero del 2012 señala lo siguiente:
?Además de su intervención en varios temas de la presentación del gerente comercial, quiso el gerente WILLIAM BOTERO, iniciar su exposición informando acerca de los contactos que ha venido sosteniendo con algunas subastas (?).
(?)
Todo ello, ha llevado a una serie de reuniones que buscan unificar criterios y tomar medidas conjuntas, que permitan enderezar el rumbo. Como parte de ese esquema, se ha invitado para esta reunión que se está desarrollando ? la sesión de la junta directiva de SUBASTAR del 24 de febrero ?a la junta directiva de SUBAGAN y a su gerente, y tratar con ellos temas referentes a suspensión de políticas comerciales diferenciales en Planeta Rica, inicialmente, pues antes de dar un paso de las Subastas en conjunto, se requiere que allí uniformen sus prácticas con los demás.
Expresó entonces el gerente, que a raíz de conversaciones con el señor Joaquín García, importante accionista de SUBAGAN, y persona que le merece la mayor credibilidad, se pretende que las subastas formen un cuerpo monolítico, para volver a lograr que las subastas sean rentables. Se quiere entonces: cobrar una comisión a los compradores en todo caso muy inferior a la cobrada a los proveedores (?).?(40)(Subraya y negrilla fuera de texto)
Bajo este contexto, y estando probado que los investigados estudiaron y consideraron la implementación de la tarifa a los compradores de ganado antes mencionada y propuesta por ASOSUBASTAS, a continuación el Despacho presenta las pruebas que dan cuenta del tercer momento identificado en el presente cartel empresarial, esto es, la efectiva celebración y aprobación por unanimidad por parte de los investigados del acuerdo ilegal acá reprochado, la cual se dio en el marco de la Asamblea General de Asociados de ASOSUBASTAS realizada en Medellín el 27 de febrero de 2012.
Al respecto, vale la pena señalar que los investigados conocían con antelación a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 que en la misma se trataría específicamente el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores de las subastas, tal y como lo demuestra el correo de 23 de febrero de 2012 que se presenta a continuación, en el que BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO, en su calidad de coordinadora de ASOSUBASTAS, envía a los asociados el orden del día de la mencionada Asamblea. Como se observa en la imagen de dicho orden del día que se exhibe más adelante, uno de sus puntos era la propuesta del el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores:
?De: Beatriz Angélica Galeano Almanza
Asunto: ORDEN DEL DIA ASAMBLEA ASOSUBASTAS 2012
Para: Luz Mercedes Agudelo
Bnas (sic) tardes a todos, envío el orden del día propuesto para la Reunión de Asamblea del día lunes 27 de febrero en la Central Ganadera (Medellín). Quedamos atentos a sugerencias en el mismo.
Cordialmente.
Beatriz Angélica Galeano Almanza
Coordinadora de ASOSUBASTAS?(41)
En este orden de ideas, a continuación se presentan los extractos relevantes del Acta No. 7 de la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, en los que se evidencia la aprobación por unanimidad de la tarifa antes mencionada, que se cobraría a los compradores de ganado en subastas a partir del 1 de abril de 2012:
?ACTA No 07
ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA
ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA ?ASOSUBASTAS?
FEBRERO 27 DE 2012
En la Sala de Juntas de la Central Ganadera S.A. de la ciudad de Medellín, Calle 103 EE No. 63D ? 70 Autopista Norte, el día 27 de Febrero del año 2012 a las 9:00 a.m. se dio inicio a la Asamblea General Ordinaria de Asociados de ASOSUBASTAS, previa convocatoria por parte de su Representante Legal mediante Carta enviada al domicilio de cada uno de los Asociados el día 01 de febrero de 2012, con el siguiente Orden del Día el cual fue leído y aprobado.
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DESARROLLO DE LA REUNIÓN
1. Verificación del Quórum
De un total de Diez y nueve (19) Asociados Hábiles se presentaron Diez y siete (17) que corresponden al 89%. Por tal razón se obtiene Quórum suficiente para deliberar y decidir.
A continuación se relacionan los Asociados Hábiles asistentes a la Reunión, y las personas que los representan:
ASISTENTES
| Central Ganadera S.A. | Jorge Mario Escobar Calle |
| Proagan S.A. | Diego Camilo Emura L. |
| Subastar S.A. | William Botero Massad |
| Cogasucre S.A. | Gustavo Vergara Arrázola |
| C.C. Ganadera S.A. | Arturo Jaraba Ledezma |
| Megansac S.A. | Gabriel Vargas Monares |
| Subagan Soga S.A | Jorge Herrera Herrera |
| Subasta Santa Clara S.A.S. | Cristian Pérez Gallego |
| Suganar S.A. | Rodrigo A. Mejía A. |
| Subacasanare S.A. | Humberto Alvarado |
| Subagauca S.A. | Leonardo Ruiz Pérez |
| Sugasam S.A | Oscar Alejandro Medina |
| Subacosta S.A. | Michael Barbur |
| Subasta Ganadera de Buga | Cesar Cardozo S. |
| Dorexpo | Antonio Duque Ramírez |
| Comercializadora Asocebú S.A. | Carlos Villarreal |
| Agrocomercial Koran S.A.S. | Jorge Antonio Silva B. |
| AUSENTES | |
| Compañía Ganadera del Meta S.A. | Pedro Turriago T. |
| Suganorte S.A. | Daniel Hernández |
Además de la asistencia de los Señores Joaquín Arturo García Montes (Miembro de Junta Directiva de Subagan Soga S.A.), Claudia Argote (Miembro de Junta Directiva de Suganar S.A.) y Jairo Barreneche G. (Gerente de Visión Agraria del Nordeste)?(42).
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?7. Proposiciones y varios
a) El Doctor Arturo Jaraba propone que las subastas realicen un cobro a los clientes por un valor que va desde 0.1% hasta 0.5%, justificado en que estos (clientes) deben pagar tal como lo hacen los mandantes por la utilización de las instalaciones de la subasta.
Se aprueba también que cada gerente de las empresas afiliadas sea un delegado ante las empresas de subastas de las diferentes regiones del país, sean afiliadas o no, para tratar de convencerlos a que nos acompañen con estas decisiones. Este cobro inicia el 1 de abril de 2012?(43). (Subraya y destacado por fuera del texto original)
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?8. Redacción por parte del Secretario del Acta, su respectiva lectura, discusión y aprobación de la misma por la Comisión designada para ello.
Finalizada la Reunión de Asamblea, el Doctor Diego Emura procede a redactar y a dar lectura del acta de la Asamblea; los Doctores Rodrigo Mejía y Jorge Mario Escobar, realizan la revisión del documento elaborado quedando aprobado por unanimidad.
Agotado el orden del día de la Asamblea se da por terminada la reunión siendo la 1:45 p.m.
Dr. Diego Camilo Emura Lozano
Secretario?(44)(Subraya y negrilla fuera de texto)
Como puede advertirse de la simple lectura del Acta de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, no queda duda de que los investigados asistieron a dicha Asamblea con el propósito de llegar al acuerdo anticompetitivo para cobrar una tarifa a los compradores de ganado en subastas, el cual fue aprobado por unanimidad. Así mismo, debe resaltarse que en la mencionada acta brilla por su ausencia cualquier reparo u objeción por parte de los investigados respecto del acuerdo ilegal alcanzado o de la capacidad de sus representantes para tomar parte de la decisión, es decir, se reitera, dicho cobro fue aprobado por unanimidad.
Ahora bien, tal y como lo advirtió la Delegatura en su Informe Motivado, debe tenerse presente que si bien en el Acta citada señala que el valor de la comisión aprobada se encuentra en un rango que va desde el 0.1% hasta el 0.5%, en el expediente obran numerosas pruebas que dan cuenta de que el valor de la comisión a los compradores propuesto por ASOSUBASTAS correspondía al 0.5%. Así lo evidencian el Acta No. 141 de la reunión de Junta Directiva de C.C. GANADERA del 25 de enero de 2012(45), el Acta No. 207 de la reunión de Junta Directiva de SUBASTAR del 27 de enero de 2012(46), los correos electrónicos del 31 de enero y del 23 de febrero de 2012(47)enviados por BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO ALMANZA en su calidad de coordinadora de ASOSUBASTAS y el borrador del orden del día que sería tratado en la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 anteriormente citado.
No obstante lo anterior, para el Despacho es esencial resaltar que independientemente de si la comisión al comprador de ganado acordada por las investigadas fue del 0,5% o si se estableció un rango del 0.1% hasta el 0.5%, lo cierto es que se concertaron para cobrar una comisión unificadamente y de manera mancomunada. Esto, como se dijo anteriormente, es propio de un cartel de precios abiertamente reprochable y es lo que configura la conducta ilegal.
En adición de lo anterior, en el expediente obra como evidencia el borrador del Acta No. 7 del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, el cual fue encontrado como archivo adjunto a un correo electrónico del 5 de marzo de 2012 (posterior a la Asamblea) enviado por BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO ALMANZA, Coordinadora de ASOSUBASTA a sus asociados. Como puede observarse a continuación, en el mencionado borrador del Acta del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, se establece que el valor del cobro a los compradores de ganado en subastas acordado por los cartelistas en virtud del acuerdo aprobado por unanimidad en la Asamblea sería del 0.5% y que éste iniciaría a partir del 1 de abril del 2012:
?De: Beatriz Angélica Galeano Almanza (beatriz.galeano.almanza@gmail.com) Enviado: lunes, 05 de marzo de 2012 02:35:36 p.m.
Para:
1 archivo adjunto
Asamblea general ordinaria Asosubastas feb. 2012.pdf (60,7 KB)
Bnas tardes a todos, envío copia del borrador del Acta de Asamblea de Asosubastas, les pido el favor de revisarla y espero comentarios a la vuelta de correo, para correcciones o aclaraciones en la misma.
Agradeciendo la atn prestada.
Cordialmente.
Beatriz Angélica Galeano Almanza
Coordinadora de ASOSUBASTAS?(48)
Archivo adjunto: Borrador del Acta No. 7 del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS.
?7. Proposiciones y Varios
a) El Doctor Arturo Jaraba propone que todas las subastas cobren una comisión del 0.5% a los compradores justificado en: seguro de vida de los deudores, asistencia en corrales (relacionado con los animales que muera después de recibidos y antes de ser entregados) y para las personas jurídicas el cobro del registro en Bolsa Nacional Mercantil.
Abierta la discusión los miembros presentes acuerdan y aprueban por unanimidad este cobro del 0.5% pero con la justificación de que los compradores deben pagar como lo hacen los proveedores por la utilización de las instalaciones de la subasta. Se aprueba también que cada gerente de las empresas afiliadas sea un delegado ante las empresas de subastas de las diferentes regiones del país, sean afiliadas o no para tratar de convencerlos a que nos acompañen con estas decisiones. Este inicia el 1° de abril del año 2012.?(49)(Subraya y negrilla fuera de texto)
En línea con lo anterior, obran en el expediente evidencias posteriores a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 que dan cuenta del entendimiento que tenían las subastas ganaderas investigadas en relación con que el cobro para aplicar a los compradores aprobado en la Asamblea era del 0.5%.
Así lo demuestra el Acta No. 20 de la reunión de la Junta Directiva de C.C GANADERA del 20 de marzo de 2012 en los siguientes términos:
?9. PROPOSICIONES Y VARIOS.
a. Propuesta de cobro de 0.5% del valor de transacción del comprador:
El Dr. Arturo [ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA] rinde un informe sobre la situación de la Comercialización de los años, 2009, 2010 y 2011, los cuales presentaron una disminución en el precio del Ganado lo que ocasionó directamente la disminución de los ingresos de la Compañía, estos resultados junto con la perplejidad de lo que será el 2012 para el sector ganadero, hizo que se estudiara a fondo Nuestro Negocio, lo que dejo (sic) notar claramente la necesidad de incrementar los ingresos.
Luego de varias reuniones con la Subastas de la región y el estudio minucioso del negocio, se planteó el cobro del 0.5% como un valor para aplicarle al comprador de la subasta, ofreciendo un seguro al cliente comprador por muerte, como también la (sic) subastas asumirán la cancelación del registro en bolsa y los costos que representan las muertes de los animales en las subastas, (sic) Este planteamiento fue llevado a la Asamblea de Asosubastas y se aprobó por Unanimidad quedando como fecha de inicio el 1 de abril del presente año.?(50) (Subraya y negrilla fuera de texto)
En el mismo sentido, de la lectura del Acta No. 209 de Junta Directiva de SUBASTAR del 27 de abril de 2012, puede señalarse con claridad que para dicha subasta el cobro acordado para los compradores del ganado era del 0.5%, respecto del cual incluso realizó una proyección de la rentabilidad que generaría la implementación del mismo:
?(?)
La apertura de la nueva sede en Bosconia con un modelo liviano de subasta, también debe abrirnos nuevas fronteras y en un plazo no largo, debe mostrar sus frutos y para terminar, creemos que una vez finalice el pulso que estamos sosteniendo con los ganaderos, especialmente con los compradores por el cobro de 0.5% recientemente implantado y ante lo cual han reaccionado reduciendo los volúmenes, los ingresos mejoraran sustancialmente. A vía de ejemplo, debemos decir que en el año 2011, sin incluir las exportaciones, las comisiones recibidas por operación fueron del orden de $5.394.5 millones, lo que equivale a un 2.62% sobre las ventas; entonces, si asumimos que en el presente año se mantuvieran los mismos volúmenes, el 0.5% recientemente implantado a compradores, sumaría en 8 meses que restan, la bonita cifra de $686 millones que irían directamente a la utilidad. Esta cantidad, suponiendo rebajas de 20% en las cantidades vía insatisfacción de los compradores y rezagos de su protesta, todavía nos representarían casi $550 millones adicionales.?(51)(Subraya y negrilla fuera de texto)
Por otra parte, y como evidencia adicional de la conducta investigada, correspondiente a la cuarta etapa de la conducta, en el expediente obra el reglamento denominado ?NORMAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE GANADO EN SUBASTAS COMO ORGANIZACIONES DE INTERMEDIACIÓN COMERCIAL?, en el que ASOSUBASTAS estableció las políticas y normas de funcionamiento que deberían atender sus subastas asociadas en el desarrollo de su actividad, el cual incluye la obligación de cobrar al comprador la tarifa previamente autorizada, así como la prohibición de modificar unilateralmente dicha comisión o cualquier otra de las autorizadas por la asociación, lo cual es explícitamente considerado como causal de mala conducta y competencia desleal.
A continuación se presentan los extractos relevantes del reglamento:
?21. LA SUBASTA cobrará al Comprador la tarifa autorizada por ASOSUBASTAS
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22. Está totalmente prohibido a las subastas adoptar malas prácticas que conduzcan a modificar unilateralmente las comisiones y plazos autorizados por ASOSUBASTAS e incurrirá en causal de mala conducta comercial y en competencia desleal. ASOSUBASTAS llevará un registro de cada subasta al respecto?(52). (Subraya y negrilla fuera de texto)
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Este reglamento debe publicarse en todos los recintos feriales del país.
Las presentes normas fueron aprobadas por decisión mayoritaria de las subastas asociadas en reunión del día 27 de febrero del año 2012, según consta en el acta No. 7 realizada en la fecha indicada.
ARTURO JARABA L.
Representante Legal
GUSTAVO VERGARA A.
Presidente Junta Directiva?(53) (Subraya y negrilla fuera de texto)
Como puede observarse, aparte de que el reglamento establece el cobro de la tarifa acordada como una de sus políticas de obligatorio cumplimiento, se establece que cualquier actuación por fuera de los lineamentos del cartel o en contravía del acuerdo anticompetitivo es considerado como una ?causal de mala conducta? y como ?competencia desleal?. Así mismo, adviértase que, contrario a lo afirmado por algunos de los investigados en sus observaciones al Informe Motivado, no queda duda sobre la vigencia del reglamento, pues se señala que las normas que contiene ?fueron aprobadas por decisión mayoritaria de las subastas asociadas en reunión del día 27 de febrero del año 2012?.
Al respecto, una prueba de que el mencionado reglamento fue difundido a las subastas ganaderas, es el Acta No. 20 de la reunión de la Junta Directiva de C.C GANADERA del 20 de marzo de 2012, en la que puede leerse que algunas reformas introducidas al mismo, particularmente la de cobrar la comisión al comprador del ganado, gozaban de gran importancia y ya estaban vigentes:
?(?)
a. Reformas en el Reglamento de Asosubastas:
El Dr. Arturo Jaraba hace lectura de las reformas del Reglamento de Asosubastas y puntualiza en las que tienen mayor relevancia como son:
Artículo 13. Las subastas no pueden comprar ganado ni quedarse con animales resultantes del proceso, ya que estas son prácticas improcedentes dentro de un sano criterio de intermediación.
Artículo 19. LA SUBASTA cobrará al Comprador la tarifa autorizada por ASOSUBASTAS, entre otras. Este reglamento se anexa a la presente acta.?(54)(Subraya y negrilla fuera de texto)
Así las cosas, y en virtud de las evidencias hasta acá presentadas, este Despacho considera que se encuentra plenamente probada la conducta anticompetitiva constitutiva de un cartel de precios de ASOSUBASTAS y sus subastas asociadas (con algunas excepciones) para fijar una comisión a los compradores de ganado, en la medida en que los supuestos fácticos contenidos en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se cumplen a cabalidad en este caso, esto es, (i) la existencia del acuerdo ?celebrado en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012? y (ii) que el mismo tuvo por objeto la fijación directa del precio de la tarifa cobrada a los compradores de ganado en subastas.
Al respecto, y en respuesta a varias de las observaciones al Informe Motivado de algunos de los investigados relacionadas con que se les debería exonerar por cuanto la conducta anticompetitiva no produjo efectos en la medida en que no aplicaron la tarifa acordada, aplicaron una diferente, o aplicaron la misma tarifa que venían imponiendo de tiempo atrás, es importante señalar que, tal y como lo ha sostenido esta Superintendencia reiteradamente, es claro que a la luz del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, si una conducta tiene por objeto la fijación directa o indirecta de precios, habrán de imponerse las sanciones previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, cuando dicha conducta, se reitera, sancionada por objeto, tiene la potencialidad, la capacidad, la idoneidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la libre concurrencia en el mercado. Significa lo anterior, que cuando se trate de una conducta sancionada por objeto, obviamente no es necesario demostrar la causación de efecto alguno por cuanto resultaría un contrasentido. Esto es así en Colombia y en todos los países del mundo en donde la infracción está prevista en la ley tanto por objeto como por efecto.
Sobre este particular, cabe resaltar que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla dos modalidades en las que se puede presentar una conducta anticompetitiva. Por una parte, están los acuerdos que tengan por objeto la fijación directa o indirecta de precios y, por la otra, aquellos acuerdos que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
Los anteriores acuerdos, en cualquiera de las dos modalidades, comportan un carácter restrictivo de la competencia, de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos resultan reprochables sin que sea necesario que se acredite en forma conjunta o concomitante el objeto y el efecto, bastando simplemente que cualquiera de ellos tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad.
Así, si en la actuación administrativa sancionatoria se demuestra que se estuvo en presencia de un conducta anticompetitiva por objeto, y que ella tiene la potencialidad para restringir, limitar o eliminar la libre concurrencia en el mercado, la Autoridad de Competencia tiene la obligación de sancionarla por objeto (objeto(55)+potencialidad=conducta sancionable por objeto). Es importante advertir, que incluso, se sostiene en otros países o incluso en el ámbito doméstico por algunos expertos, que ?Cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado?.(56)
Como ya se indicó, cuando se investiga y sanciona un acuerdo anticompetitivo por objeto, no se requiere demostrar el efecto, toda vez que basta con el solo convenio para lograr su represión(57). Ahora bien, en el Derecho Europeo de la Competencia, en el caso Société Technique Miniére Vs. Maschinenbau Ulm GmbH se estableció que para determinar si un acuerdo es anticompetitivo por objeto, este debería, sobre la base de un cúmulo de objetivos legales o elementos fácticos, permitir esperar, con un suficiente grado de probabilidad, que se ejercitará un efecto directo o indirecto, actual o potencial, en los remolinos del comercio entre los países miembros. En el caso que nos ocupa, es evidente que la conducta sancionada por objeto tenía más que la potencialidad de afectar la libre competencia, pues este pretendía que todas las subastas del país, incluso las no afiliadas a ASOSUBASTAS, implementaran unificadamente el cobro de una comisión a los compradores de ganado.
Así bien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente presentadas anteriormente, para este Despacho no cabe duda de que en el presente caso la conducta reprochada se encuentra plenamente demostrada por objeto, de lo cual da cuenta el acuerdo alcanzado por unanimidad por las subastas investigadas en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 para fijar la comisión cobrada a los compradores de ganado. Así mismo, es claro que la potencialidad de dicho acuerdo para ser implementado y así, restringir la competencia, es a todas luces evidente, en la medida en que incluso algunas subastas cobraron dicha comisión de acuerdo a los términos pactados. De hecho, debe tenerse en cuenta que la potencialidad restrictiva del acuerdo incluso sobrepasa el ámbito de los afiliados a ASOSUBASTAS, pues en la mencionada Asamblea también se aprobó que cada gerente de las empresas afiliadas fuese un delegado ante las empresas de subastas de las diferentes regiones del país, sin perjuicio de que estas estuvieren afiliadas o no, con el propósito de tratar de convencerlos a que los acompañaren con estas decisiones. Este cobro iniciaba el 1 de abril de 2012.
De otra parte, si en la actuación administrativa sancionatoria se demuestra que se estuvo en presencia de un conducta anticompetitiva por objeto, y que ella generó un efecto sobre la competencia en el mercado, la Autoridad de Competencia tiene la obligación de sancionarla por efecto (objeto + efecto = conducta sancionable por efecto)(58).
Pues bien, como se dijo anteriormente, a partir de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que en el presente caso no solo está probada la conducta anticompetitiva por objeto, sino que en algunos casos, incluso se encontró que la conducta se presentó por efecto, como lo demuestra el abundante material probatorio relacionado con la efectiva implementación del cobro de una comisión del 0.5% a cargo del comprador de ganado, por parte de algunas de las subastas ganaderas investigadas, a partir de lo decidido en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Al respecto, a continuación se presenta la Tabla construida por la Delegatura con el análisis, el cual comparte este Despacho, de las pruebas que dan cuenta de que al menos COGASUCRE, PROAGAN, C.C. GANADERA, SUBAGAN SOGA, SUBASTAR, ISAYE y SUGANAR, implementaron el cobro de una comisión a cargo del comprador de ganado, con posterioridad y en los precisos términos fijados en la Asamblea General del 27 de febrero de 2012:
Tabla No. 3. Análisis de los cobros adicionales (comisión) al valor del lote subastado realizados a los compradores de ganado dentro del periodo 2011 a 2013
| SUBASTAS GANADERAS | 2011 | 2012 | 2013 |
| CENTRAL GANADERA(59) | NO SE EVIDENCIA | NO SE EVIDENCIA | NO SE EVIDENCIA |
COGASUCRE(60)
Se cobraba por concepto de aplicación de vacuna, desparasitantes, marcada de ganado. Diferentes porcentajes.
A partir del 2 de abril de 2012 inició cobro de 0.5% a compradores.
Registró cobro de 0.5% a compradores durante todo el año (última subasta del año no registró el cobro).
PROAGAN(61)
Cobro denominado "Asistencia técnica en corrales? en sede Santágueda de 0.39%. En las otras 2 sedes de PROAGAN no se hicieron cobros al comprador.
El cobro de la sede Santágueda denominado "Asistencia técnica en corrales" de 0.39% se realizó hasta el 14 de febrero. De ahí en adelante (28 febrero) se aumentó a 0.49%. En las otras 2 sedes de PROAGAN no se hicieron cobros al comprador.
Se continuó con el cobro de la sede Santágueda denominado "Asistencia técnica en corrales" de 0.49%. En las otras 2 sedes de PROAGAN no se hicieron cobros al comprador.
C.C. GANADERA(62)
Aproximadamente al 2% de los compradores se les cobró por concepto de pesaje y corralaje diferentes porcentajes entre el 0.4% y 1,1% sobre el valor total del lote subastado.
A partir del 2 de abril de 2012 se inició cobro de 0.5% a compradores.
El cobro de 0.5% a compradores continuó durante 2013
MEGANSAC(63)
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
| SUBACOSTA(64) | NO SE EVIDENCIA | NO SE EVIDENCIA | NO SE EVIDENCIA |
SUBAGAN SOGA(65)
Sin cobro adicional al valor del lote
A partir del 4 de abril de 2012 inició cobro de 0.5% a compradores.
El cobro de 0.5% a compradores continuó durante el 2013
SUBAGAUCA(66)
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
SUBASTAR(67)
Sin cobro adicional al valor del lote
Se empieza a cobrar el 0.5% a partir del mes de abril de 2012, en diferentes sedes de la subasta, así:
- Sede San Pedro a partir del 14 de abril de 2012,
- Sede Bosconia a partir del 23 de mayo de 2012 (no hay registro de subastas entre marzo y abril),
- Sede Montería a partir del 3 de abril de 2012,
- Sede Planeta Rica a partir del 4 de abril de 2012,
- Sede Sahagún a partir del 3 de abril de 2012,
- Sede Sampués a partir del 4 de abril de 2012.
El cobro de 0.5% a compradores continuó durante el 2013 en todas las sedes.
ISAYE(68)
Sin cobro adicional al valor del lote.
Únicamente el 9 de abril de 2012 se cobró al comprador el 0.5%
Sin cobro adicional al valor del lote.
SUGANAR(69)
Se cobraba al comprador el 0.4% en la de sede Chigorodó. En las sedes de Necoclí y San Pedro no existen datos de 2011
En la sede de Chigorodó a partir del 23 de abril de 2012 se aumentó el cobro al comprador de 0.4% a 0.5%.
Sede Necoclí y San Pedro no tienen datos de 2012
En todas las tres sedes durante el 2013 se cobró el 0.5% al comprado
SUGASAM(70)
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
SUBACASANARE(71)
Se realizó durante el periodo 2011 a 2013 un cobro al comprador fijo de $1200 por cada animal subastado denominado "ING SGC (ASIS CORRAL)".
ASOCEBÚ(72)
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
SUBABUGA(73)
Se evidencia un cobro de 0.4% durante todo el periodo 2011 a 2013.
| DOREXPO(74) | NO SE EVIDENCIA | NO SE EVIDENCIA | NO SE EVIDENCIA |
| KORAN(75) | NO SE EVIDENCIANO SE EVIDENCIANO SE EVIDENCIA | ||
C.G.D.M.(76)
Se evidencia un cobro de 0.4% durante todo el periodo 2011 a 2013.
SUGANORTE(77)
Se evidencia un cobro de 0.5% entre el 27 de abril de 2011 y 10 de agosto de 2011
NO SE EVIDENCIA
NO SE EVIDENCIA
Fuente: Elaboración Delegatura con información aportada por las subastas investigadas obrante en el Expediente.
En virtud de lo anterior, para el Despacho no cabe la más mínima duda sobre la ilegalidad de la conducta, independientemente de si todas o algunas de las subastas investigadas efectivamente implementaron el cobro de la tarifa acordada en el mercado, pues se reitera, esta situación en nada afecta el reproche legal sobre el acuerdo anticompetitivo. Ahora bien, como no se encontró evidencia de que todas las subastas investigadas hubieran implementado efectivamente el cobro de la comisión acordada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, sino solo algunas de ellas, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura y considerará dicha circunstancia como criterio de atenuación, lo cual no significa, como se explicó anteriormente, que la conducta evidenciada por objeto no sea del todo reprochable.
8.4.3. Conclusiones del Despacho sobre el acuerdo de precios
Con base en los hechos probados antes descritos, este Despacho concluye lo siguiente sobre la conducta cartelista evidenciada con suficiencia en la presente actuación.
l Las subastas ganaderas investigadas, junto con ASOSUBASTAS, formaron un cartel empresarial mediante el cual fijaron una comisión que deberían cobrar a los compradores de ganado, sobre el valor de la transacción respectiva. Esta comisión a los compradores no era cobrada por la mayoría de las investigadas y no corresponde al medio principal de ingreso de las subastas, esto es, las comisiones cobradas a los propietarios de ganado por los servicios relacionados con su venta a través de subastas.
l
l La fijación de la tarifa concertada por el cartel investigado fue propiciada por ASOSUBASTAS y se discutió reiteradamente en diferentes escenarios, tales como Juntas Directivas de las subastas investigadas y reuniones de ASOSUBASTAS previas a la Asamblea del 27 de febrero de 2012 donde finalmente se fijó la tarifa por unanimidad.
l
l Se encontraron pruebas que evidencian de manera directa que ASOSUBASTAS y las subastas ganaderas aquí sancionadas tenían la clara intención de ?unificar criterios y tomar medidas conjuntas?, de lograr la ?suspensión de políticas comerciales diferenciales?, ?se requiere que allí uniformen sus prácticas con los demás?, además de su intención de actuar en el mercado como un ?cuerpo monolítico?, lo cual es a todas luces ilegal desde el punto de vista de la libre competencia.
l
l ASOSUBASTAS y sus asociados consideraron que la manera de enfrentar una supuesta crisis en el sector era acudir a un acuerdo restrictivo de la competencia, es decir a cartelizarse, para dejar de competir y cobrar una comisión unificada a sus clientes, dejándolos sin la opción de obtener un precio que fuera el resultado del juego de la libre oferta y demanda, ello es, de la libre competencia.
l
l Las subastas investigadas se reunieron el 27 de febrero de 2012 en la Asamblea de ASOSUBASTAS y acordaron por unanimidad el cobro de una comisión unificada a cargo del comprador del ganado.
l
l De otra parte, existen también múltiples evidencias directas que dan cuenta que con posterioridad a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, algunas de las subastas ganaderas investigadas dieron efectiva aplicación a la comisión del 0.5% aplicable al comprador.
l
l ASOSUBASTAS estableció en el reglamento denominado ?NORMAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE GANADO EN SUBASTAS COMO ORGANIZACIONES DE INTERMEDIACIÓN COMERCIAL? la obligación de cobrar al comprador la tarifa previamente autorizada, así como la prohibición de modificar unilateralmente dicha comisión o cualquier otra de las autorizadas por la asociación, lo cual es explícitamente considerado como causal de mala conducta y competencia desleal. En este reglamento se estableció que se consideraba como ?mala conducta comercial? y como ?competencia desleal? que los afiliados no acataran las tarifas fijadas por ASOSUBASTAS.
8.5. Sobre los actos de influenciación por parte de ASOSUBASTAS
De conformidad con lo dispuesto en la parte inicial del inciso 1º del artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común.
Es por este motivo que la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia en Colombia, debe velar por el interés general y por el libre juego de la oferta y la demanda en los mercados, fomentando la competencia en cada uno de los procesos productivos que realizan los diferentes agentes económicos en el mercado nacional.
En lo que se refiere a las prácticas restrictivas de la competencia, la cláusula general de protección de la competencia establecida en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o como efecto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, cualquier práctica, procedimiento o sistema tendente a limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos.
Además de la cláusula general de protección de la competencia, el ordenamiento jurídico colombiano establece por medio del Decreto 2153 de 1992, la lista de algunas prácticas específicas que se consideran contrarias a la libre competencia. Dentro las conductas que la ley considera anticompetitivas se encuentran (i) los acuerdos restrictivos de la competencia; (ii) los abusos de posición dominante; y (iii) los actos restrictivos de la competencia.
Frente a los actos restrictivos de la competencia, el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 señala que se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes:
?Artículo 48. Actos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:
1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios.
3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.?. (Subrayas fuera de texto).
Los actos restrictivos de la competencia son comportamientos unilaterales, característica que los diferencia de los acuerdos restrictivos de la competencia (carteles empresariales) que suponen la participación de dos o más agentes del mercado. Adicionalmente, los actos restrictivos de la competencia, para configurarse, no requieren ser llevados a cabo por un sujeto calificado o dominante, elemento que diferencia esta conducta de aquellas constitutivas de abuso de la posición dominante, que suponen que el agente que las realiza debe ostentar dicha calidad.
Sin embargo, no puede ignorarse que para que un acto restrictivo de los contenidos en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 goce de elementos suficientes para generar efectos anticompetitivos al mercado, se requiere que el agente que lo desarrolla al menos tenga la posibilidad de influir en el funcionamiento del mismo o de modificar su estructura. Así las cosas, si bien no se requiere que quien realice el acto proscrito en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 ostente posición de dominio, sí deberá tener algún grado de influencia relevante en el mercado.
Si bien el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 establece tres (3) conductas que constituyen actos restrictivos de la competencia, y cada una de las cuales presenta características y presupuestos particulares para su configuración, el acto restrictivo establecido en el numeral 2 del artículo en cita (actos de influenciación), que fue el imputado a ASOSUBASTAS en el presente caso, se refiere a la conducta a través de la cual un agente del mercado influencia a otros para que incremente los precios de sus productos o servicios, o para que desista de su intención de rebajarlos. En este evento, se requiere que el agente económico que desarrolla la conducta tenga el poder suficiente para influenciar otro agente para que modifique su política de precios, sin que para que se configure la violación sea necesario comprobar el efecto.
Lo que debe comprobarse en este caso es la realización de la conducta por quien ostente un poder de influenciación suficiente con el fin de que su acto sea apto para que el sujeto pasivo reaccione ante ella, independientemente de que se pruebe que la conducta tuvo efectos. Así, se requiere que el sujeto activo ejecute conductas idóneas para que su interlocutor aumente los precios o se abstenga de reducirlos, independientemente de que a la postre el destinatario resulte efectivamente ejecutando la conducta.(78)
No debe olvidarse que esta norma es de tipo preventivo, y que busca sancionar incluso la propuesta de comportamiento para incrementar los precios o desistir de bajarlos.
En cuanto a los posibles actos de influenciación ejercidos por ASOSUBASTAS sobre las subastas ganaderas investigadas para que consintieran en el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado en pie, se encontró que el elemento subjetivo se configuró por parte de dicha asociación como sujeto activo y por las subastas ganaderas agremiadas y no agremiadas, como sujetos pasivos de la conducta anticompetitiva. A su turno, respecto del elemento objetivo, este se configuró a partir del comportamiento desplegado por ASOSUBASTAS, al incidir en la política de fijación de precios de las subastas ganaderas agremiadas y no agremiadas, para el cobro de una comisión unificada a cargo del comprador de ganado.
Esta política restrictiva de la libre competencia fue difundida en los momentos previos a la celebración de la Asamblea de ASOSUBASTAS, se incluyó expresamente en el orden del día de la reunión circulado entre los asistentes y se materializó en la aprobación por unanimidad de la implementación del cobro de dicha comisión en la mencionada Asamblea de ASOSUBASTAS celebrada el 27 de febrero de 2012. Del mismo modo, como se vio anteriormente, los compromisos adquiridos por las subastas ganaderas fueron consignados en un ?reglamento? expedido por ASOSUBASTAS denominado ?Normas para la Comercialización de Ganado en Subastas como Organizaciones de Intermediación Comercial?.
Bajo este contexto, y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura y del Consejo Asesor de Competencia de sancionar a ASOSUBASTAS por la infracción del numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, norma que reprime las conductas en que un sujeto activo despliega actividades orientadas a alterar el libre albedrío del sujeto pasivo, respecto del precio de sus bienes y servicios. Según lo ha indicado la jurisprudencia, esta infracción tiene lugar sin importar que se logre el resultado deseado pues basta para su configuración, los actos idóneos de influenciación para la comisión de una conducta anticompetitiva(79).
En el expediente de la presente actuación administrativa se encontró evidencia suficiente que acredita el supuesto de la contravención establecida en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, para el Despacho existen elementos probatorios suficientes e idóneos para demostrar que existió una influenciación por parte de ASOSUBASTAS sobre las subastas ganaderas para que consintieran en el cobro de una comisión unificada a cargo de los compradores de ganado.
Al respecto hay que partir por señalar que el artículo 2o la Ley 1340 de 2009 establece que las normas de competencia son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar su desarrollo con independencia de su forma o naturaleza jurídica. En ese sentido, las agremiaciones y asociaciones contraen obligaciones y adquieren derechos en representación de sus asociados, en procura de la protección de intereses y la persecución de objetivos comunes, razón por la cual, son destinatarios de las normas de libre competencia. Lo anterior implica que en el presente caso en particular, una asociación de empresarios (gremio) debe observar en el giro ordinario de sus actividades, el debido cumplimiento de las normas de la libre competencia, con lo cual no quiere decir que se afecta el derecho constitucional de libre asociación.
Así, esta Superintendencia ha reconocido que las asociaciones o gremios tienen tres tipos de funciones: (i) desarrollar actividades para sus miembros; (ii) prestar apoyo a las entidades regulatorias para la expedición de proyectos relativos al sector económico de su injerencia; y, (iii) realizar funciones políticas(80).
Así mismo, las asociaciones o gremios pueden incurrir en una eventual transgresión de las normas de libre competencia en razón del tipo de funciones que desarrollan, especialmente cuando agrupan agentes económicos que compiten entre sí(81)como lo ha manifestado la OCDE:
?Por otro lado, como las asociaciones de empresarios ofrecen repetidas oportunidades de contacto entre competidores directos, también podrían servir como un vehículo para actividades que restrinjan la competencia. Un buen número de casos de cartelización traídos por las autoridades de competencia del mundo involucran directa o indirectamente una asociación de empresas. Una asociación puede por sí misma organizar, orquestar y motivar violaciones a la competencia directas, o simplemente facilitarlas?(82).
Frente al marco que rige las actividades de las asociaciones de empresas o gremios y las asociaciones de profesionales, la Corte Constitucional también ha señalado que:
?Cuando el derecho de asociación gira en torno a proyectos económicos y se ejerce con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política. Esta norma superior consagra el derecho al libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común; prohíbe que para su ejercicio se exijan permisos previos y requisitos sin autorización de la ley; concibe la libre competencia como un derecho que supone responsabilidades; afirma la función social que tiene la empresa; le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y, finalmente, sujeta el ejercicio de ese derecho a los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación?(83). (Subraya fuera de texto)
Por su parte, la ?CARTILLA SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA FRENTE A LAS ASOCIACIONES DE EMPRESAS Y ASOCIACIONES O COLEGIOS DE PROFESIONALES? de la Superintendencia de Industria y Comercio, es clara al señalar que:
?Las asociaciones de empresas o gremios y las asociaciones de profesionales están obligadas a desarrollar sus actividades dentro del marco del régimen de protección de la competencia, el cual prohíbe, entre otros, los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia. Por lo tanto, una vez integrada la asociación por un número plural de sujetos, la misma adquiere los mismos deberes que cualquier otro particular en relación al régimen legal de protección de la competencia.
Lo anterior implica que a las asociaciones de empresas o gremios y a las asociaciones de profesionales les está prohibido promover o ejecutar directamente acuerdos contrarios a la libre competencia, o servir de plataforma para que los mismos se pacten o ejecuten. De igual forma, les está prohibido influenciar a sus empresas afiliadas para que pacten o ejecuten dichos acuerdos, todo de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992?
De acuerdo con lo anterior, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho. Por esto, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, dentro de los cuales está el régimen de protección de la competencia, sin que esto constituya una vulneración o limitación al derecho de libre asociación como equívocamente lo manifestó ASOSUBASTAS en sus observaciones al Informe Motivado.
Por lo anterior, las asociaciones o gremios como sujetos de las normas de competencia están obligadas a desarrollar sus funciones dentro de dicho marco normativo y ?deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados condiciones de fijación [de precios o tarifas] en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia?(84).
Con todo, advierte el Despacho que el elemento subjetivo de la conducta de influenciación para que las subastas ganaderas consintieran en el cobro de una comisión unificada del 0.5% de la transacción a cargo de los compradores de ganado está probado, ya que ASOSUBASTAS actuó como sujeto activo influenciador, al paso que las subastas ganaderas agremiadas y no agremiadas a ella se comportaron como agentes influenciados, como lo demuestran las siguientes pruebas.
En efecto, del correo electrónico que se presenta a continuación, puede observarse que ASOSUBASTAS, a través de su coordinadora BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO ALMANZA, invita a una de las subastas investigadas a una reunión que se celebraría el 29 de noviembre de 2011 en Montería para discutir específicamente la propuesta de la misma ASOSUBASTAS para cobrar una comisión a los compradores de ganado:
?De: Beatriz Angélica Galeano Almanza <beatriz.galeano.almanza@gmail.com>
Fecha: 28 de noviembre de 2011 16:24
Asunto: reunión (sic) asosubastas
Para: humberto.alvarado.m@gmail.com
Se invita a todos a un Encuentro de Gerentes de las Subastas Ganaderas Asociadas para socializar los temas que a continuación se relacionan:
1. "Crisis actual en la ganadería y las posibles soluciones"
Se propondrá para todas las subastas que a partir del 1o de enero de 2012 se cobre al comprador de ganado 1% por concepto de corralaje y embarque; por otro lado, se presentará como propuesta la puesta en marcha de una Gran Financiera con la cual se busca atender oportunamente las necesidades de dinero a los clientes de subastas.
(?)
Lugar: Montería ? Instalaciones de CC Ganadera. Km.7 vía Montería a Planeta Rica
Fecha: Martes 29 de noviembre de 2011 Hora: 9:00 a.m.
Esperamos contar con la máxima asistencia posible.
Cordialmente,
ARTURO JARABA LEDEZMA
Director Ejecutivo?(85)(Subraya y negrilla fuera de texto)
Como puede observarse del extracto del correo transcrito, el asunto principal por tratar durante la reunión citada por ASOSUBASTAS era ?socializar? su propuesta con el propósito de que todas las subastas cobraran al comprador de ganado una comisión del 1%, efectiva a partir del 1ro de enero de 2012.
Otra prueba de que fue ASOSUBASTAS quien desde un inicio influenció a las subastas ganaderas investigadas para que acogieran su propuesta de fijar el precio de la comisión a los compradores del ganado, es el siguiente extracto del Acta No. 141 de la reunión de Junta Directiva de C.C. GANADERA del 25 de enero de 2012, en la que puede observarse con claridad que se somete a consideración de dicha junta directiva la ?solicitud de Asosubastas? para ?trabajar con el 0.5% como un valor para aplicarle al comprador de la subasta?:
?Propuesta Asosubastas: El presidente propone una solicitud de Asosubastas la cual se está en consulta con las distintas subastas para trabajar con el 0.5% como un valor para aplicarle al comprador de la subasta ofreciendo un seguro al cliente comprador por muerte, como también las subastas asumirán la cancelación del registro en bolsa y los costos que representan las muertes de los animales en las subastas(86)(Subraya y negrilla fuera de texto).
Por su parte, en una reunión de Junta Directiva de SUBASTAR del 27 de enero de 2012, su Gerente General expone que como consecuencia de lo discutido en ?algunas reuniones de Asosubastas?, debía procederse a estudiar el mencionado cobro de la comisión al comprador. De lo anterior da cuenta el Acta No. 207 de Junta Directiva de SUBASTAR del 27 de enero de 2012 en los siguientes términos:
?El gerente general, WILLIAM BOTERO, inició su exposición informando que había asistido a algunas reuniones de Asosubastas en las cuales se percibía una preocupación real y creciente acerca de la situación verdaderamente crítica por la que atraviesan nuestras empresas, lo que exige buscar soluciones inmediatas y concertadas, sino queremos ver morir una actividad que se ha mantenido en un buen nivel durante tanto tiempo. En realidad, la situación debe ser muy difícil, si un gremio habitualmente desunido y egoísta está buscando asociarse para soportar el chaparrón.
Los puntos concretos que se están estudiando, se pueden resumir en lo siguiente:
Cobro de comisión al comprador, el eslabón más cómodo de la cadena, que solo obtiene beneficios sin hacer el menor esfuerzo por merecerlos. Se propone cobrarle un 0.5% - medio por ciento? justificado en parte por un seguro sobre la cartera y sobre el desplazamiento de los animales, una vez colocados en el camión y hasta su destino final.
(?)
El señor Benito Molina, deja constancia expresa, de que a su manera de ver, también es el momento adecuado y quizá más importante que todo lo anterior, de unificar las comisiones cobradas en Planeta Rica con las de todas las otras sedes pues el perjuicio que nos está causando ahora, cuando por fin estamos recobrando el nivel de épocas pretéritas, es muy grande. Se deja pues expresa, muy expresa constancia.
La junta autorizó al gerente, a proceder de inmediato a buscar estos acuerdos, implementando todas las medidas previsibles que garanticen el cumplimiento de las mismas por todas las partes involucradas, tanto en el cobro de comisión al comprador como en lo referente a los ganados quedados en base. Insisten en que el éxito de estas medidas, viene dado por el compromiso de todos, pues de no ser así solo estaríamos mostrando la gran debilidad del gremio y nos dejaría doblemente expuestos, al mostrar la falta de compromiso gremial y la insolidaridad existente.?(87)(Subraya y destacado por fuera del texto original)
Como puede observarse, los extractos del acta transcritos evidencian, nuevamente, que la propuesta de fijar la comisión al comprador provenía de ASOSUBASTAS como reacción a una supuesta crisis que atravesaban las investigadas y en ese orden, se debía ?proceder de inmediato a buscar estos acuerdos, implementando todas las medidas previsibles que garanticen el cumplimiento de las mismas por todas las partes involucradas?.
En el mismo sentido, en el siguiente correo electrónico enviado por ASOSUBASTAS a todos los gerentes de sus subastas asociadas, se observa cómo dicha asociación comunica a los afiliados los acuerdos ?que se han venido gestando?, entre los que se encuentra el cobro al comprador del 0.5%.
?(?)
-----------Mensaje reenviado-------------
De: Beatriz Angélica Galeano Almanza
Fecha: 31 de enero de 2012 15:18
Asunto: INFORMACION ASOSUBASTAS
Para:
Sres:
Gerentes Subastas Asociadas
Asosubastas
Reciban un cordial saludo.
Por medio del presente correo, les queremos comentar unas ideas que se han venido gestando en las dos últimas reuniones de comité de la asociación que se realiza en Montería. Están relacionadas, tanto con el comprador como con el proveedor de nuestras subastas;
1. Con respecto al comprador, realizar un cobro del 0.5 % y que contempla los sgtes (sic) aspectos:
a. Seguro de vida cartera al comprador, cuyo costo con la aseguradora a la subasta es del 0.05%.
b. a las empresas y/o personas jurídicas, pago del registro de bolsa que equivale al 0.2% BMC (bolsa Mercantil de Colombia)
c. Reconocimiento del pago por parte de la subasta de la muerte de los animales durante su permanencia en las instalaciones.
2. con respecto al proveedor, la subasta no se quedará con ganado en base. El proveedor debe autorizar a la sub a (sic) que se vuelva a sacar a pista el lote, con una disminución del precio base de éste; en caso que el proveedor no se encuentre presente conseguir de antemano esta autorización.
Estos cambios, que hoy son casi una realidad, comenzarán a operar a partir del 1 de marzo del año en curso.
Para el próximo martes 7 de febrero tenemos organizada una reunión en la ciudad de Montería, para debatir y oficializar las decisiones que sean tomadas, extendemos a uds la invitación, para que nos acompañen, y en caso de no ser posible, delegar a alguna persona, o por medio del correo electrónico, exponernos su punto de vista.
Si todos estamos trabajando juntos por el gremio, podremos conseguir mucho más.
Quedamos atentos a una pronta respuesta.
Beatriz Angélica Galeano Almanza
Coordinadora Asosubastas
(?)?(88)(Subraya y negrilla fuera de texto)
En el correo del 23 de febrero de 2012 que se presenta a continuación, ASOSUBASTAS envía a los asociados el orden del día de la Asamblea que se celebraría el 27 de febrero de 2012, dejando claro y anunciando que uno de sus puntos era la propuesta del el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores:
?De: Beatriz Angélica Galeano Almanza
Asunto: ORDEN DEL DIA ASAMBLEA ASOSUBASTAS 2012
Para: Luz Mercedes Agudelo
Bnas (sic) tardes a todos, envío el orden del día propuesto para la Reunión de Asamblea del día lunes 27 de febrero en la Central Ganadera (Medellín). Quedamos atentos a sugerencias en el mismo.
Cordialmente.
Beatriz Angélica Galeano Almanza
Coordinadora de ASOSUBASTAS?(89)
Así bien, la prueba más fehaciente de la influencia que ejerció ASOSUBASTAS sobre sus afiliados puede observarse en el Acta misma de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, la cual da cuenta de que dicha asociación logró que sus afiliadas aprobaran por unanimidad su propuesta de cobrar una comisión a los compradores de ganado. Así quedó plasmado en la mencionada Acta:
?ACTA No 07
ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA
ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA ?ASOSUBASTAS?
FEBRERO 27 DE 2012
En la Sala de Juntas de la Central Ganadera S.A. de la ciudad de Medellín, Calle 103 EE No. 63D ? 70 Autopista Norte, el día 27 de Febrero del año 2012 a las 9:00 a.m. se dio inicio a la Asamblea General Ordinaria de Asociados de ASOSUBASTAS, previa convocatoria por parte de su Representante Legal mediante Carta enviada al domicilio de cada uno de los Asociados el día 01 de febrero de 2012, con el siguiente Orden del Día el cual fue leído y aprobado.
(?)
DESARROLLO DE LA REUNIÓN
1. Verificación del Quórum
De un total de Diez y nueve (19) Asociados Hábiles se presentaron Diez y siete (17) que corresponden al 89%. Por tal razón se obtiene Quórum suficiente para deliberar y decidir.
A continuación se relacionan los Asociados Hábiles asistentes a la Reunión, y las personas que los representan:
| ASISTENTES | |
| Central Ganadera S.A. | Jorge Mario Escobar Calle |
| Proagan S.A. | Diego Camilo Emura L. |
| Subastar S.A. | William Botero Massad |
| Cogasucre S.A. | Gustavo Vergara Arrázola |
| C.C. Ganadera S.A. | Arturo Jaraba Ledezma |
| Megansac S.A. | Gabriel Vargas Monares |
| Subagan Soga S.A. | Jorge Herrera Herrera |
| Subasta Santa Clara S.A.S. | Cristian Pérez Gallego |
| Suganar S.A. | Rodrigo A. Mejía A. |
| Subacasanare S.A. | Humberto Alvarado |
| Subagauca S.A. | Leonardo Ruiz Pérez |
| Sugasam S.A | Oscar Alejandro Medina |
| Subacosta S.A. | Michael Barbur |
| Subasta Ganadera de Buga | Cesar Cardozo S. |
| Dorexpo | Antonio Duque Ramírez |
| Comercializadora Asocebú S.A. | Carlos Villarreal |
| Agrocomercial Koran S.A.S. | Jorge Antonio Silva B. |
| AUSENTES | |
| Compañía Ganadera del Meta S.A. | Pedro Turriago T. |
| Suganorte S.A. | Daniel Hernández |
Además de la asistencia de los Señores Joaquín Arturo García Montes (Miembro de Junta Directiva de Subagan Soga S.A.), Claudia Argote (Miembro de Junta Directiva de Suganar S.A.) y Jairo Barreneche G. (Gerente de Visión Agraria del Nordeste)?(90).
(?)
?7. Proposiciones y varios
a) El Doctor Arturo Jaraba propone que las subastas realicen un cobro a los clientes por un valor que va desde 0.1% hasta 0.5%, justificado en que estos (clientes) deben pagar tal como lo hacen los mandantes por la utilización de las instalaciones de la subasta.
Se aprueba también que cada gerente de las empresas afiliadas sea un delegado ante las empresas de subastas de las diferentes regiones del país, sean afiliadas o no, para tratar de convencerlos a que nos acompañen con estas decisiones. Este cobro inicia el 1 de abril de 2012?(91). (Subraya y destacado por fuera del texto original)
(?)
?8. Redacción por parte del Secretario del Acta, su respectiva lectura, discusión y aprobación de la misma por la Comisión designada para ello.
Finalizada la Reunión de Asamblea, el Doctor Diego Emura procede a redactar y a dar lectura del acta de la Asamblea; los Doctores Rodrigo Mejía y Jorge Mario Escobar, realizan la revisión del documento elaborado quedando aprobado por unanimidad.
Agotado el orden del día de la Asamblea se da por terminada la reunión siendo la 1:45 p.m.
Dr. Diego Camilo Emura Lozano
Secretario?(92)(Subraya y negrilla fuera de texto)
En adición de lo anterior, se encontró que a través del reglamento denominado ?NORMAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE GANADO EN SUBASTAS COMO ORGANIZACIONES DE INTERMEDIACIÓN COMERCIAL?, ASOSUBASTAS estableció como política comercial de las subastas la obligación de cobrar al comprador la tarifa previamente autorizada, así como la prohibición de modificar unilateralmente dicha comisión o cualquier otra de las autorizadas por la asociación, lo cual es explícitamente considerado como causal de mala conducta y competencia desleal, con lo cual ASOSUBASTAS lograba imponer en sus afiliados un mecanismo coercitivo idóneo para garantizar el éxito de su conducta de influenciación.
A continuación se presentan los extractos relevantes del reglamento:
?21. LA SUBASTA cobrará al Comprador la tarifa autorizada por ASOSUBASTAS
(?)
22. Está totalmente prohibido a las subastas adoptar malas prácticas que conduzcan a modificar unilateralmente las comisiones y plazos autorizados por ASOSUBASTAS e incurrirá en causal de mala conducta comercial y en competencia desleal. ASOSUBASTAS llevará un registro de cada subasta al respecto?(93). (Subraya y negrilla fuera de texto)
(?)
Este reglamento debe publicarse en todos los recintos feriales del país.
Las presentes normas fueron aprobadas por decisión mayoritaria de las subastas asociadas en reunión del día 27 de febrero del año 2012, según consta en el acta No. 7 realizada en la fecha indicada.
ARTURO JARABA L.
Representante Legal
GUSTAVO VERGARA A.
Presidente Junta Directivo(94) (Subraya y negrilla fuera de texto)
El elemento objetivo de la influenciación de ASOSUBASTAS se configuró con el comportamiento ejecutado por ASOSUBASTAS, que concluyó en una práctica anticompetitiva de fijación de precios por parte de las subastas ganaderas, las cuales en lugar de adoptar una política autónoma para fijar el valor de la comisión cobrada a los compradores por los servicios de intermediación prestados, se evidenció una conducta homogénea frente al valor de dicha comisión. Así las cosas, no existió un escenario donde las subastas ganaderas compitieran entre sí por hacerse a las preferencias de los agentes de mercado, por el contrario, se estandarizó el valor de la tarifa a cobrar en un monto del 0.5% de la transacción. Del mismo modo, se acreditó de una parte, que hubo un mecanismo de apremio para quienes se sustrajeran del acuerdo, consistente en el reglamento anteriormente citado, y de la otra, que algunas de las subastas investigadas efectivamente optaron por introducir dicho cobro cuando no lo tenían, o incrementarlo en los casos en que existiendo el mismo estaba fijado en un porcentaje inferior.
Además, del acervo probatorio obrante en el expediente, el Despacho ha podido acreditar que ASOSUBASTAS no solo influenció a las subastas ganaderas afiliadas para que consintieran en el cobro de una comisión unificada del 0.5% del valor de la transacción a cargo de los compradores de ganado, sino que además, pretendió implementar dicha práctica ilegal incluso en las subastas ganaderas de todo el país que no estuvieran afiliadas a ella, según lo indicó ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA (representante legal de ASOSUBASTAS y C.C. GANADERA) en el marco de la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012. En efecto, en el segundo párrafo del literal a) del punto No. 7 del acta levantada en la mencionada asamblea se indicó lo siguiente:
?7. Proposiciones y Varios
(?)
Se aprueba también que cada gerente de las empresas afiliadas sea un delegado ante las empresas de subastas de las diferentes regiones del país, sean afiliadas o no, para tratar de convencerlos a que nos acompañen con estas decisiones. Este cobro inicia el 1° de abril del año 2012?(95)(Subraya fuera de texto).
Como se advierte de la simple lectura del texto transcrito, las decisiones adoptadas y las directrices impartidas por ASOSUBASTAS escaparon al objetivo misional propio de una asociación de naturaleza gremial, transgrediendo de manera incontestable las normas de competencia relacionadas con la prohibición de influenciar a una empresa en relación con su política de precios. Es así como, este comportamiento de influenciación sobre las subastas ganaderas para que difundieran la política de precios sobre las comisiones a cobrar a partir del 1 de abril de 2012, no puede ser considerado como una actividad propia del ejercicio del derecho de asociación. Por el contrario, de lo anterior se concluye que la práctica anticompetitiva de fijación de precios no solo se implementó al interior de la asociación respecto de sus miembros, sino que la misma tuvo como objetivo también a las subastas ganaderas que no estuvieran afiliadas a ASOSUBASTAS y que participan del mismo mercado.
Según se ha indicado, fue en el marco de la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 donde se llevó a cabo el acto de influenciación para fijar precios sobre la comisión a cobrar a los compradores por los servicios prestados por las subastas ganaderas, proposición que fue adoptada unánimemente para ser implementada a partir del 1 de abril de 2012. Conforme se advirtió en el punto séptimo del acta levantada en dicha reunión, los miembros de ASOSUBASTAS fungirían como ?delegados? ante las subastas ganaderas no afiliadas con el propósito de disuadirlos para que también adoptaran el comportamiento anticompetitivo influenciado por la asociación.
En el curso de la investigación, se probó que las directrices impartidas sobre la difusión de la propuesta para determinar el cobro de una comisión a cargo del comprador de ganado respecto de las subastas ganaderas no afiliadas a ASOSUBASTAS, también se produjo en una reunión de junta directiva de SUBASTAR, en la cual, WILLIAM BOTERO MASAD (representante legal de SUBASTAR), manifestó la necesidad de ?suspen[der] las políticas comerciales diferenciales en Planeta Rica, inicialmente, ?pues antes de dar un paso de las Subastas en conjunto, se requiere que allí uniformen sus prácticas con los demás?(96).De la misma manera, en dicha reunión el Presidente de la Junta Directiva expuso la necesidad de que las subastas ganaderas formaran un ?cuerpo monolítico? para recuperar su rentabilidad, y concluyó sobre la conveniencia de cobrar una comisión a cargo de los compradores de ganado ?muy inferior a la cobrada a los proveedores?.
Así las cosas, para el Despacho es claro que el objetivo pretendido por ASOSUBASTAS consistió en solicitarle a las subastas ganaderas afiliadas, implementar en su estructura de costos el cobro de una comisión a cargo de los compradores de ganado, e influenciar para que este costo tuviera vocación de permanencia.
Conforme se ha indicado en el presente acto administrativo, ASOSUBASTAS expidió un reglamento denominado: ?Normas para la Comercialización de Ganado en Subastas como Organizaciones de Intermediación Comercial? en el cual se estipuló, entre otras cosas, que las subastas ganaderas le cobrarían al comprador la tarifa autorizada por ella. Del mismo modo, se incluyó una prohibición para modificar unilateralmente las comisiones y los plazos también autorizados por dicha agremiación. Así las cosas, dado que ASOSUBASTAS pretendió arrogarse una influencia permanente en la formación del precio cobrado por las subastas ganaderas el cual debería ser establecido autónomamente por cada una de ellas.
Para esta Superintendencia, el reglamento que expidió la agremiación y el cual tenía un carácter vinculante para sus asociados, es una evidencia incontrovertible de los manifiestos actos de influenciación, no solo por su vocación de permanencia, sino que a través de ellos se procuraba establecer variables de competencia en la formación de los precios en el mercado, lo cual es violatorio de las normas de competencia.
Con ocasión de los actos de influenciación ejercidos por ASOSUBASTAS, algunas de las subastas ganaderas agremiadas incluyeron en las facturas que les presentaban a sus clientes notas marginales como las siguientes: ?Acepto el Reglamento de Asosubastas?, ?El firmante acepta el reglamento de Asosubastas?, ?Al firmar esta factura se acepta el reglamento de Asosubastas?. De lo anterior se evidenció el cumplimiento del mencionado reglamento, y la firme intención de vincular a todos los agentes del mercado con las directrices anticompetitivas promovidas por ASOSUBASTAS.
El comportamiento ilegal promovido en el seno de ASOSUBASTAS no encuentra justificación alguna, dado que los miembros de la entidad gremial tenían plena conciencia de su comportamiento antijurídico, a fin de concertar una variable de competencia estandarizada en el cobro por los servicios de intermediación prestados por las subastas ganaderas. Por lo demás, en la presente actuación administrativa se probó que las subastas ganaderas convinieron fijar un mismo precio por los servicios de intermediación prestados, lo cual se derivó de su actuar coordinado a través de un acuerdo de precios auspiciado precisamente en el seno de ASOSUBASTAS como entidad gremial.
Con base en lo expuesto, comparte el Despacho el criterio de la Delegatura en el sentido de que ASOSUBASTAS fue el promotor de la conducta investigada, en tanto se advirtió un comportamiento coordinado de las subastas ganaderas derivado de la orientación de su agremiación, el cual se reflejó en la práctica anticompetitiva de fijación de precios.
8.5.1. Conclusiones del Despacho sobre los actos de influenciación
l ASOSUBASTAS incidió en la política de fijación de precios de las subastas agremiadas.
l
l ASOSUBASTAS buscó difundir esta práctica comercial para que fuera adoptada por todas las subastas del país.
l
l El comportamiento de ASOSUBASTAS condujo a que las subastas investigadas aprobaran por unanimidad la implementación del cobro de una comisión unificada a cargo del comprador de ganado.
l
l En el reglamento expedido por ASOSUBASTAS se estipuló que las subastas cobrarían al comprador la tarifa autorizada por ASOSUBASTAS y se incluyó una prohibición a modificar unilateralmente las comisiones y los plazos también autorizados por dicha agremiación.
8.6. Sobre la violación del artículo 1o de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)
En la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, la Delegatura consideró que, además de la presunta infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del numeral 2 del artículo 48 ibídem, los agentes investigados habrían infringido la prohibición general de prácticas anticompetitivas prevista en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, en los siguientes términos:
?Del acervo probatorio obrante en el expediente se podría establecer la realización de la conducta tendiente a limitar la libre competencia, conforme a lo indicado en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, toda vez que, las SUBASTAS GANADERAS agrupadas a través de ASOSUBASTAS, al consentir el cobro de la comisión a los compradores y proveedores de ganado en las subastas traducido en un 0.5% del valor de cada transacción. Dicha unificación se habría entendido incluso a las tarifas cobradas por otros servicios en la subasta, con lo que se evidencia que los competidores preguntantemente habrían buscado comportarse de manera similar sin ningún interés en competir.
De esta manera, todos los elementos probatorios permiten considerar en esta etapa preliminar, la presencia aparente de una conducta dirigida a la afectación de las condiciones de competencia en el mercado local, en el que las mencionadas SUBASTAS GANADERAS desarrollan su actividad, bajo influencia del máximo organismo que las agremia como lo es ASOSUBASTAS, basados en un consenso mayoritario de sus integrantes de fijar directrices a seguir en el cobro de los servicios que se prestan a los compradores de ganado?(97).
En relación con este cargo, la Delegatura señaló en el Informe Motivado que una vez adelantada la investigación no encontró evidencia suficiente que le permitiera acreditar la violación de la prohibición contenida en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959. No obstante lo anterior, manifestó que, como en este caso, la violación de las normas especiales de libre competencia (Decreto 2153 de 1992, artículo 47, numeral 1 y artículo 48, numeral 2, ibídem), conlleva al desconocimiento de la prohibición general prevista en artículo 1o de la Ley 155 de 1959. Sin embargo, recomendó no sancionar a las investigadas, por la infracción autónoma de la prohibición general imputada en el pliego de cargos(98).
Para resolver sobre el particular, es oportuno indicar que el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:
?Artículo 1o. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
(?)?.
La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de distintas decisiones, ha interpretado la anterior disposición como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe toda práctica que conlleve a restringir la competencia en un mercado(99)De esta manera, la prohibición general del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, incluye tanto las conductas definidas en el Decreto 2153 de 1992, como aquellas otras conductas que tienden a limitar la libre competencia económica.
Así las cosas, cuando se determina que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos estaría violando la prohibición general, sin que ello signifique que no pueda encuadrarse en los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992. En otros términos, si una conducta anticompetitiva se encuadra en las prácticas restrictivas de la competencia establecidas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también resultan violatorias de la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas las conductas, prácticas, procedimientos o acuerdos que limiten, o tiendan a limitar la competencia.
Lo anterior no implica necesariamente que una violación a la prohibición general conlleve a una de las prácticas restrictivas de la competencia establecidas en el Decreto 2153 de 1992, ya que una práctica determinada puede tender a limitar la libre competencia, pero no incluirse en la lista de conductas del Decreto 2153 de 1992. Aclarado lo anterior, el Despacho destaca que, según lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, se reprochan tres tipos de actos:
(i) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. Sobre este punto, el fin de la norma no es otro que evitar que, por intermedio de acuerdos restrictivos, se reduzca la oferta y por ende se incrementen los precios. Al ser esta una prohibición por objeto, la norma no solo indica el estándar probatorio necesario para declarar la conducta como restrictiva, sino que también determina que tales actos son de una peligrosidad tal para la libre competencia, que el mero acuerdo es por sí mismo restrictivo.
(ii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. De esta manera, la sola demostración de que una práctica, procedimiento o sistema tienda a limitar la competencia, da lugar a un reproche por parte del Estado.
(iii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Al igual que la conducta anterior, la mera tendencia a mantener o determinar precios inequitativos, da lugar a sanción por parte de la Autoridad de Competencia.
En relación con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sido clara al señalar que el no prohibir las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia implicaría de plano permitir dichas conductas, situación que no sería acorde con la finalidad de las normas de competencia ni con la protección del orden público que su aplicación busca.
Así las cosas y con base en las anteriores consideraciones, el Despacho acogerá la recomendación de archivo efectuada por la Delegatura al no encontrar pruebas en el expediente relacionadas con las imputaciones hechas en la Resolución de Apertura de Investigación. De acuerdo con esto, al parecer las subastas ganaderas se habrían concertado para unificar las tarifas cobradas por otros servicios prestados. En ese sentido, una vez concluida la investigación administrativa no obra evidencia de dicho comportamiento imputado, distinto al cobro de una comisión concertada por parte de las subastas ganaderas, con cargo al comprador de ganado correspondiente al 0.5%, el cual ha sido probado y será sancionado en la presente Resolución.
8.7. Consideraciones del Despacho sobre la responsabilidad individual de los investigados
Procede el Despacho a determinar la responsabilidad de los investigados, para lo cual se analizará la situación particular de cada una de las subastas investigadas como agentes del mercado, así como de ASOSUBASTAS, para posteriormente, determinar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la presente actuación.
8.7.1. Responsabilidad de las personas jurídicas investigadas
Según el numeral 11 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:
?Artículo 3o. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.
(?)
11. lmponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.
(?)?.
Así mismo, el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:
?Artículo 4o. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(?)
15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
(?)?.
Con fundamento en las anteriores disposiciones, se procederá al análisis particular de cada uno de los investigados.
8.7.1.1. Responsabilidad de C.C. GANADERA
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que C.C. GANADERA incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente, la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
En efecto, se encontró que en la Junta Directiva de C.C. GANADERA se discutió con anterioridad a la celebración de la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, el cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado. Estas sesiones de juntas directivas estuvieron presididas por su representante legal ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA (representante legal de ASOSUBASTAS y C.C. GANADERA).
Adicionalmente, C.C. GANADERA, con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS.
En efecto, se acreditó que con posterioridad al 2 de abril de 2012 y durante el resto de 2012 y 2013, C.C. GANADERA realizó dicho cobro, tal y como se ve reflejado en las facturas correspondientes a ese periodo(100). Por ejemplo, en la FACTURA DE VENTA No. 0222687 del 2 de abril de 2012, bajo la denominación ?OTROS COBROS? se observa lo siguiente:
Ilustración No. 1 factura de venta No.0222687 del 2 de abril de 2012 C.C. GANADERA
Fuente: Elaboración Superintendencia basada en información aportada por C.C GANADARERA en el Expediente(101)
8.7.1.2. Responsabilidad de COGASUCRE
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que COGASUCRE incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado, tal y como lo demuestra el correo electrónico del 23 de febrero de 2012 mediante el cual ASOSUBASTAS dio a conocer a sus asociados, incluyendo a COGASUCRE, que dentro de los temas que conformarían el orden del día de la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, se encontraba el cobro de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado:
?(?)
---------- Mensaje reenviado ----------
De: Beatriz Angélica Galeano Almanza
Asunto: ORDEN DEL DIA ASAMBLEA ASOSUBASTAS 2012
Para: Luz Mercedes Agudelo
Bnas (sic) tardes a todos, envío el orden del día propuesto para la Reunión de Asamblea del día lunes 27 de febrero en la Central Ganadera (Medellín). Quedamos atentos a sugerencias en el mismo.
Cordialmente.
Beatriz Angélica Galeano Almanza
Coordinadora de ASOSUBASTAS?(102)
Fuente: Imagen tomada del texto que acompaña el correo electrónico de fecha 23 de febrero de 2012(103).
Adicionalmente, COGASUCRE, con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS.
En efecto, se acreditó que con posterioridad al 2 de abril de 2012 y durante el resto de 2012 y hasta julio de 2013, COGASUCRE realizó dicho cobro, tal y como se ve reflejado en las facturas correspondientes a ese periodo bajo la denominación ?OTROS COBROS?(104)Por ejemplo, en la FACTURA DE VENTA No. 138800 del 2 de abril de 2012 se observa lo siguiente:
Ilustración No. 2 factura de venta No. 138800 del 2 de abril de 2012 COGASUCRE
Fuente: Elaboración Superintendencia basada en información aportada por COGASUCRE en el Expediente(105).
8.7.1.3. Responsabilidad de PROAGAN
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que PROAGAN incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de PROAGAN del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Adicionalmente, PROAGAN, con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.49% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS. Este cobro solo se realizó en la sede Santágueda, las otras 2 sedes de PROAGAN no se hicieron cobros al comprador.
En efecto, se evidenció que el cobro denominado por PROAGAN como ?asistencia técnica en corrales? a cargo del comprador de ganado, para el año 2011 tenía una tarifa del 0.39% y que de forma consecuente con la decisión tomada en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS, de la cual formó parte, el 28 de febrero de 2012 se incrementó dicha tarifa al 0.49%, comportamiento que se mantuvo reiterado hasta noviembre de 2013, únicamente en la sede Santágueda, tal y como se ve reflejado en las facturas correspondientes a ese periodo(106)Por ejemplo, en la FACTURA DE VENTA No. 50845 del 10 de abril de 2012 se observa lo siguiente:
Ilustración No. 3 factura de venta No. 50845 del 10 de abril de 2012 PROAGAN
Fuente: Elaboración Superintendencia basada en información aportada por PROPAGAN en el Expediente(107).
8.7.1.4. Responsabilidad de SUBAGAN SOGA
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUBAGAN SOGA incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUBAGAN SOGA del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
En efecto, se demostró que JOAQUÍN GARCIA (miembro de la Junta Directiva de SUBAGAN SOGA) participó en la Junta Directiva de SUBASTAR del 24 de febrero de 2012, donde se discutió de manera abierta por su representante legal, WILLIAM BOTERO MASAD, la necesidad de que las subastas ganaderas ?formen un cuerpo monolítico, para volver a lograr que las subastas sean rentables?, para lo cual, según lo manifestó en esa reunión ?Se quiere entonces: cobrar una comisión a los compradores en todo caso muy inferior a la cobrada a los proveedores?. Esta circunstancia resulta reprochable en la medida que evidencia la búsqueda de consenso entre los diferentes agentes agremiados(108).
Adicionalmente, SUBAGAN SOGA, con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS.
En efecto, se acreditó que con posterioridad al 2 de abril de 2012 y durante el resto de 2012 y hasta julio de 2013, SUBAGAN SOGA realizó dicho cobro, tal y como se ve reflejado en las facturas correspondientes a ese periodo bajo la denominación ?OTROS SERVICIOS?(109). Por ejemplo, en la FACTURA DE VENTA No. 0312080 del 4 de abril de 2012 se observa lo siguiente:
Ilustración No. 4 factura de venta No 0312080 del 4 de abril de 2012 SUBAGAN SOGA
Fuente: Elaboración Superintendencia basada en información aportada por SUBAGAN SOGA en el Expediente(110).
8.7.1.5. Responsabilidad de SUBASTAR
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUBASTAR incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUBASTAR del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
En efecto, se encontró que en la Junta Directiva de SUBASTAR del 24 de febrero de 2012, se discutió de manera abierta por su representante legal, WILLIAM BOTERO MASAD, la necesidad de que las subastas ganaderas ?formen un cuerpo monolítico, para volver a lograr que las subastas sean rentables?, para lo cual, según lo manifestó en esa reunión ?Se quiere entonces: cobrar una comisión a los compradores en todo caso muy inferior a la cobrada a los proveedores?. Esta junta contó con la participación de JOAQUÍN GARCIA (miembro de la Junta Directiva de SUBAGAN SOGA) quién, según el acta correspondiente, es un ?importante accionista de SUBAGAN?, asistencia que resulta reprochable en la medida que evidencia la búsqueda de un consenso entre los diferentes agentes agremiados(111).
Adicionalmente, SUBASTAR, con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS.
En efecto, se acreditó que con posterioridad al 2 de abril de 2012 y durante el resto de 2012 y hasta julio de 2013, SUBASTAR realizó dicho cobro, tal y como se ve reflejado en las facturas correspondientes a ese periodo bajo la denominación ?OTROS COBROS?(112)Por ejemplo, en la FACTURA DE VENTA No. 0148186 del 4 de abril de 2012 se observa lo siguiente:
Ilustración No. 5 factura de venta No 0148186 del 4 de abril de 2012 SUBASTAR
Fuente: Elaboración Superintendencia basada en información aportada por SUBASTAR en el Expediente(113)
8.7.1.6. Responsabilidad de ISAYE
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que ISAYE incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de ISAYE del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Adicionalmente, ISAYE, con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó el 9 de abril de 2012 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS.
Así mismo, contrario a lo afirmado en las observaciones al Informe Motivado presentadas por ISAYE en relación con que no existe prueba de que hayan tomado ninguna decisión respecto del acuerdo, se evidenció que dicha subasta cobró el 9 de abril de 2012, la comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado, con lo que se constató la implementación de dicha tarifa con posterioridad a la Asamblea General de ASOSUBASTAS, en los términos concertados por la asociación y sus agremiados. Independientemente de que dicho cobro haya sido como prueba o piloto, como lo afirman también en sus observaciones al Informe Motivado, lo cierto es que el mismo demuestra que se cobró la tarifa acordada en la citada asamblea.
Prueba de lo anterior es la FACTURA DE VENTA No. 26428 del 9 de abril de 2012 donde aparece el cobro del 0.5% al comprador de ganado, bajo la denominación ?OTROS COBROS?:
Ilustración No. 6 factura de venta No 26428 del 9 de abril de 2012 SANTA CLARA
Fuente: Elaboración Superintendencia basada en información aportada por SANTA CLARA en el Expediente(114).
8.7.1.7. Responsabilidad de SUGANAR
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUGANAR incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUGANAR del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Adicionalmente, SUGANAR, con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS.
En efecto, en facturas posteriores a abril de 2012, se evidencia el incremento del cobro a los compradores del 0.4% al 0.5%, tal y como se muestra en la FACTURA DE VENTA No. 65764 del 4 de mayo de 2012, bajo la denominación ?OTROS COBROS?(115)
Ilustración No. 7 factura de venta No 65764 del 4 de mayo de 2012 SUGANAR
Fuente: Elaboración Superintendencia basada en información aportada por SUGANAR en el Expediente.(116)
8.7.1.8. Responsabilidad de CENTRAL GANADERA
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que CENTRAL GANADERA incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de CENTRAL GANADERA del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de CENTRAL GANADERA no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
8.7.1.9. Responsabilidad de MEGANSAC
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que MEGANSAC incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de MEGANSAC del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de MEGANSAC no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
De otra parte, debe señalarse que no obstante la responsabilidad administrativa de MEGANSAC quedó plenamente evidenciada, mediante Acta No. 77 de Asamblea Extraordinaria del 20 de diciembre de 2013, inscrita el 30 de diciembre de 2013 con el No. 6646 del Libro IX, se registró su liquidación. De igual manera mediante documento privado de Aguachica (Cesar) del 27 de diciembre de 2013, inscrito el 30 de diciembre de 2013 con el No. 00043011 del Libro XV, se registró la cancelación de la matrícula mercantil de esta persona jurídica. Por lo anterior, este Despacho se abstendrá de sancionar a MEGANSAC por encontrarse legalmente liquidada.
8.7.1.10. Responsabilidad de SUBACOSTA
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUBACOSTA incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUBACOSTA del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de SUBACOSTA no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
Ahora bien, otro argumento de SUBASCOSTA presentado en sus observaciones al Informe Motivado se refiere a la ausencia de responsabilidad toda vez que no asistió a través de su representante legal, ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 en Medellín, sino que únicamente asistió a una reunión previa celebrada en Cartagena, la cual habría sido confundida por la Delegatura con la de Medellín, este Despacho advierte que en efecto, tal y como lo sostiene la investigada, SUBACOSTA no asistió a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 a través de ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ. Lo que las pruebas obrantes en el expediente evidenciaron, que corresponde a la imputación inicial contenida en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, es que SUBACOSTA asistió a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 y aprobó el cobro de la comisión a los compradores a través de MICHAEL BARBUR.
En efecto, el Acta de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 da cuenta en los siguientes términos de que SUBACOSTA asistió a la misma a través de MICHAEL BARBUR, que no obstante no es su representante legal, sí fue considerado como un representante de SUBACOSTA hábil para deliberar y decidir:
?DESARROLLO DE LA REUNIÓN
1. Verificación del Quórum
De un total de Diez y nueve (19) Asociados Hábiles se presentaron Diez y siete (17) que corresponden al 89%. Por tal razón se obtiene Quórum suficiente para deliberar y decidir.
A continuación se relacionan los Asociados Hábiles asistentes a la Reunión, y las personas que los representan:
| ASISTENTES | |
| Central Ganadera S.A. | Jorge Mario Escobar Calle |
| Proagan S.A. | Diego Camilo Emura L. |
| Subastar S.A. | William Botero Massad |
| Cogasucre S.A. | Gustavo Vergara Arrázola |
| C.C. Ganadera S.A. | Arturo Jaraba Ledezma |
| Megansac S.A. | Gabriel Vargas Monares |
| Subagan Soga S.A. | Jorge Herrera Herrera |
| Subasta Santa Clara S.A.S. | Cristian Pérez Gallego |
| Suganar S.A. | Rodrigo A. Mejía A. |
| Subacasanare S.A. | Humberto Alvarado |
| Subagauca S.A. | Leonardo Ruiz Pérez |
| Sugasam S.A | Oscar Alejandro Medina |
| Subacosta S.A. | Michael Barbur |
| Subasta Ganadera de Buga | Cesar Cardozo S. |
| Dorexpo | Antonio Duque Ramírez |
| Comercializadora Asocebú S.A. | Carlos Villarreal |
Agrocomercial Koran S.A.S.
Jorge Antonio Silva B.?(117)
.(Subraya y negrilla fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, el argumento de SUBACOSTA debe rechazarse, pues independientemente de que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ haya asistido o no a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, lo cierto es que SUBACOSTA asistió a través de otro representante quien deliberó por dicha subasta y aprobó el cobro de la comisión a los compradores.
8.7.1.11. Responsabilidad de SUBAGAUCA
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUBAGAUCA incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUBAGAUCA del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de SUBAGAUCA no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
8.7.1.12. Responsabilidad de SUGASAM
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUGASAM incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUGASAM del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de SUGASAM no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
8.7.1.13. Responsabilidad de SUBABUGA
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUBABUGA incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUBABUGA del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de SUBABUGA no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
En tal virtud, debe rechazarse el argumento presentado por SUBABUGA en sus observaciones al Informe Motivado relacionado con que el acuerdo no tuvo efecto porque ha cobrado una tarifa del 0.4% por servicio de corralaje al comprador desde abril de 2008 hasta la fecha, pues, se reitera, para el caso de SUBABUGA la conducta prohibida se consumó por objeto, estando probado que teniendo conocimiento previo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión a los compradores asistió a la Asamblea General Ordinaria de SUBABUGA del 27 de febrero de 2012 y aprobó dicho acuerdo.
De otra parte, debe precisarse que el hecho de que CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA no tuviera la calidad de representante legal de SUBABUGA o careciera de poder especial para representarla en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, por sí solo, no logra desvincular a SUBABUGA de la presente investigación, como tampoco excluye su responsabilidad administrativa derivada de su participación en la concertación del cobro de la comisión que aquí se reprocha.
Así mismo, debe rechazarse el argumento presentado por SUBABUGA en sus observaciones al Informe Motivado relacionado con que en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA rechazó la propuesta del cobro unificado de la comisión a los compradores y además no estuvo presente al momento de la aprobación de dicha determinación, pues en ninguna parte del Acta No. 7 de dicha asamblea se observa que exista algún tipo de intervención por parte de CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA tendiente a dejar expresa constancia de su desacuerdo. Por el contrario, de lo que sí existe constancia es de la lectura del contenido del acta previo a su aprobación sin ningún reparo por parte de los asistentes reconocidos como asociados hábiles.
8.7.1.14. Responsabilidad de JHLV
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que JHLV incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de JHLV del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de JHLV no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
De otra parte, debe precisarse que el hecho de que ANTONIO DUQUE RAMÍREZ no tuviera la calidad de representante legal de JHLV o careciera de poder especial para representarla en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, por sí solo, no logra desvincular a JHLV de la presente investigación, como tampoco excluye su responsabilidad administrativa derivada de su participación en la concertación del cobro de la comisión que aquí se reprocha.
8.7.1.15. Responsabilidad de KORAN
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que KORAN incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de KORAN del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de KORAN no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
8.7.1.16. Responsabilidad de SUBACASANARE
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUBACASANARE incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUBACASANARE del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de SUBACASANARE no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
De otra parte, debe señalarse que no obstante SUBACASANARE presentó pruebas de su oposición a la implementación del cobro de una comisión a cargo de los compradores de ganado, se demostró que, tal y como lo señaló la Delegatura, esta subasta asistió a la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS en la cual, según consta en el Acta No. 7, fue aprobada por unanimidad dicha propuesta en los precisos términos fijados por la agremiación y los asistentes a la asamblea, y en ninguna parte del documento se observa que exista algún tipo de intervención por parte de SUBACASANARE tendiente a dejar expresa constancia de su desacuerdo. Por el contrario, de lo que sí existe constancia es de la lectura del contenido del acta previo a su aprobación sin ningún reparo por parte de los asistentes reconocidos como asociados hábiles.
Por lo anterior, a SUBACASANARE le es atribuible la responsabilidad por incurrir en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
8.7.1.17. Responsabilidad de ASOCEBÚ
De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que ASOCEBÚ incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.
Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de ASOCEBÚ del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado.
Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de ASOCEBÚ no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.
Ahora bien, frente a las observaciones de ASOCEBÚ relacionadas con que dicha subasta no es responsable de la conducta, en la medida en que no participa ni ha participado en la actividad de subastas ganaderas sino en la de remates especializados, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en cuanto a que la conducta de ASOCEBÚ resultó idónea para materializar la infracción investigada, toda vez que independientemente de la actividad que se encontrase desarrollando para la época de los hechos, lo cierto es que obran pruebas en el expediente que dan cuenta de que potencialmente hacía parte de la oferta del mercado de las subastas, pues así lo establece su objeto social y su proceder al formar parte y participar activamente en una asociación exclusiva para empresas que se dedican a la actividad de subastas.
En efecto, obra en el expediente la certificación expedida por ASOSUBASTAS del 24 de enero de 2013, según la cual, ASOCEBU contaba con la calidad de agremiada a ASOSUBASTAS para el 2012, época en que transcurrieron los hechos que son objeto de investigación(118). Así se observa en la mencionada certificación:
?LISTADO DE SUBASTAS GANADERAS ASOCIADAS AÑO 2012
La siguiente lista corresponde a las empresas de SUBASTAS GANADERAS Asociadas,
(?)
15. Comercializadora y Promotora Ganadera Asocebú S.A.?.
Por su parte, ASOCEBU incluyó dentro de su objeto social: ?(?) 2) La promoción, organización y realización de ferias y eventos ganaderos y agrícolas, tanto a nivel nacional como internacional, que faciliten la venta de animales y material genético, mediante la realización de remates, subastas, etc.?(119)
En adición de lo anterior, téngase en cuenta que ASOCEBU (i) fue convocada expresamente a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, (ii) conoció de antemano que en dicha asamblea se sometería a votación la comisión a cobrar a los compradores pues recibió el orden del día para esa reunión y (iii) participó y aprobó el acuerdo contrario a la libre competencia investigado.
De acuerdo con lo anterior, estos argumentos deben ser rechazados pues, tal y como lo manifestó la Delegatura, para el Despacho la conducta de la investigada resulta idónea para materializar la conducta contraria del régimen de protección de la libre competencia económica, pues cuenta con la capacidad legal para comercializar ganado en pie por medio de la realización de subastas ganaderas, por lo que hace parte de la oferta del mismo, según lo refleja con su comportamiento y objeto social.
8.7.1.18. Responsabilidad de C.G.D.M.
Este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura de archivar la investigación contra C.G.D.M., en la medida en que se demostró que no asistió a la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, así como tampoco implementó el cobro de la comisión unificada aprobada en dicha asamblea. De hecho, C.G.D.M. cobró una comisión del 0.4% a cargo de los compradores de ganado durante el periodo 2011 a 2013, sin que dicha tarifa presentara variación con posterioridad a la mencionada asamblea.
Igualmente, tal y como lo advirtió la Delegatura, no se observó en el expediente que C.G.D.M. hubiese discutido con anterioridad al acto gremial del 27 de febrero de 2012, dentro de sus juntas directivas o con sus competidores, temas relacionados con la comisión acordada por las demás subastas ganaderas investigadas.
8.7.1.19. Responsabilidad de SUGANORTE
Este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura de archivar la investigación contra SUGANORTE, en la medida en que se demostró que no asistió a la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, así como tampoco implementó el cobro de la comisión unificada aprobada en dicha asamblea. De hecho, se encontró que SUGANORTE cobró una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado en el año 2011, durante los meses de abril a agosto, es decir, antes de la asamblea en la que las subastas ganaderas y la asociación investigada concertaran el cobro de una comisión unificada a cargo de los compradores de ganado.
Igualmente, tal y como lo advirtió la Delegatura, no se observó en el expediente que SUGANORTE hubiese discutido con anterioridad al acto gremial del 27 de febrero de 2012, dentro de sus juntas directivas o con sus competidores, temas relacionados con la comisión acordada por las demás subastas ganaderas investigadas.
8.7.1.20. Responsabilidad de ASOSUBASTAS
Frente a la infracción de las normas de protección de la competencia por parte de gremios o asociaciones de empresas, este Despacho considera pertinente poner de presente que en el internacional dichas infracciones son castigadas severamente por las autoridades de competencia, con sanciones ejemplarizantes. Incluso, algunas jurisdicciones prevén como castigo a la infracción, además de altas multas, la orden de disolución de la asociación.
En el presente caso, se demostró que ASOSUBASTAS propició y coadyuvó en la concertación del cobro de una comisión a cargo de los compradores de ganado en subastas. En efecto, en el expediente obran numerosas pruebas que han sido puestas de presente en este acto administrativo, que dan cuenta de que dicha agremiación difundió entre sus agremiados la propuesta de cobrar una comisión unificada a los compradores de ganado, para posteriormente propiciar la celebración del acuerdo ilegal en su Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, a la cual convocó a todos sus asociados. Además, se demostró que ASOSUBASTAS estableció la obligación de cobrar al comprador la tarifa previamente autorizada en el reglamento denominado ?Normas para la comercialización de ganado en subastas como organizaciones de intermediación comercial?, en el cual también instituyó la prohibición de modificar unilateralmente dicha comisión, lo que sería considerado como causal de mala conducta y competencia desleal.
En este orden de ideas, se estableció que ASOSUBASTAS, tanto en el periodo que antecedió a la Asamblea del 27 de febrero de 2012, como en el acuerdo colusivo mismo, se constituyó como el agente que propició la conducta cartelista. Para el Despacho no cabe duda de que su participación no solo contribuyó gravemente a la creación del cartel y la fijación ilegal de la tarifa cobrada a los compradores del ganado, sino que, como quedó probado con amplitud, dichas conductas nacieron y fueron propiciadas por ASOSUBASTAS.
En estas condiciones, se hace evidente el rol determinante y decisivo que jugó ASOSUBASTAS en la ejecución del acuerdo ilícito acá reprochado, que excede de manera gravísima lo que puede entenderse como el objeto de una asociación gremial, transformándose en el mecanismo idóneo para la formación del cartel investigado.
De acuerdo con lo anterior, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura de sancionar a ASOSUBASTAS por incurrir en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Por su parte, frente a la responsabilidad de ASOSUBASTAS respecto de la imputación del numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (actos de influenciación), este Despacho reitera que se encuentra demostrado que dicha asociación incidió en la política de fijación de precios de las subastas agremiados, especialmente en la fijación de la comisión para los compradores de ganado, para la cual realizó diferentes prácticas que llevaron a que sus subastas asociadas llegaran finalmente a acordar por unanimidad la implementación del cobro de dicha tarifa en la Asamblea del 27 de febrero de 2012.
Adicionalmente, se demostró que ASOSUBASTAS buscó difundir esta práctica comercial para que fuera adoptada por todas las subastas del país, incluyendo a las que no se encontraran agremiadas.
Así mismo, se demostró que ASOSUBASTAS expidió el reglamento en el que se estipuló que las subastas cobrarían al comprador la tarifa autorizada por ASOSUBASTAS y se incluyó una prohibición a modificar unilateralmente las comisiones y los plazos también autorizados por dicha agremiación.
8.8. Responsabilidad de las personas naturales investigadas
Según el numeral 12 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:
?Artículo 3o. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.
(?)
12. lmponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.
(?)?.
Así mismo, el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:
?Artículo 4o. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(?)
16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
(?)?.
En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un comportamiento activo u omisivo que lo vincule específicamente con la infracción objeto de sanción(120)
En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:
l Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.
l
l Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.
l
l Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.
En relación con este último escenario, cobra especial relevancia en el análisis: (i) quiénes obran como administradores de las personas jurídicas, sobre los cuales, de acuerdo con el Código de Comercio(121)y la Ley 222 de 1995(122)recaen unos deberes fiduciarios; y, (ii) quienes, a pesar de no ostentar la calidad de administradores, tienen una posición de rango directivo dentro de la estructura jerárquica del agente de mercado. En estos casos, la Superintendencia analizará las circunstancias del caso en concreto para determinar si de tales personas se espera que debieran conocer, o al menos debieran realizar las gestiones necesarias para enterarse de la comisión de la conducta, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos.
8.8.1. ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, representante legal de ASOSUBATAS y C.C. GANADERA
Es oportuno indicar, que durante el periodo de investigación ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA se desempeñó de manera simultánea como Representante legal de ASOSUBATAS y C.C. GANADERA, según está probado en el expediente con los certificados de existencia y representación legal de ambos agentes del mercado.
La responsabilidad personal de ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, se probó a través de documentos, declaraciones y correos electrónicos, que evidenciaron que tuvo un rol activo y protagónico en las prácticas restrictivas de la competencia objeto de la presente investigación, esto es, en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y del numeral 2 del artículo 48 ibídem (actos de influenciación).
En efecto:
(i) Está probado que ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, en su calidad de representante legal de C.C. GANADERA colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
El 28 de noviembre de 2011, ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA convocó a una reunión para el 29 de noviembre de 2011 desde la cuenta de correo electrónico de la coordinadora de ASOSUBASTAS, en la cual se trataría lo relacionado con el cobro de una comisión del 1% al comprador de ganado ?para todas las subastas? a partir del 1 de enero de 2012. De lo anterior se desprende que este investigado, desempeñó un rol activo en el propósito de fijar el cobro de una comisión de manera concertada, para ser cobrada a los compradores de ganado en las subastas ganaderas. Como puede apreciarse claramente, este comportamiento se produjo antes de la celebración de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Así mismo, a través del Acta de Junta Directiva No. 141 de C.C. GANADERA del 25 de enero de 2012(123), se acreditó la propuesta formulada por ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA en su calidad de Presidente de dicha subasta, tendiente a implementar el cobro de la comisión conforme se discutió al interior de la asociación.
Este investigado adelantó las gestiones tendientes a lograr el cobro de la comisión convenida en su calidad de representante legal de C.C. GANADERA, según se consignó en el Acta No. 20 de la reunión de la Junta Directiva de dicha sociedad celebrada el 20 de marzo de 2012. Así pues, a partir del 2 de abril de 2012 esta subasta ganadera empezó a cobrar a los compradores de ganado el 0.5%, cobro que continuó a lo largo de 2013.
(ii) Por otra parte, se acreditó que ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, en su calidad de representante legal de ASOSUBATAS colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (actos de influenciación).
En efecto, ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA al ejercer como Director Ejecutivo de ASOSUBASTAS, presidió las reuniones de la asamblea general de dicha asociación donde surgieron las propuestas y se discutieron temas relacionados con estrategias para el desarrollo del sector. En tal virtud, era el encargado de convocar y presidir las asambleas del ente gremial, según se evidenció en la comunicación que le remitió el 8 de febrero de 2012(124)a los miembros de la agremiación, citando a la reunión que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, de lo cual dio cuenta su declaración rendida el 10 de noviembre de 2014(125).
Así mismo, se constató que ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA presidió la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, en la que él mismo, en desarrollo del punto No. 7 del orden del día correspondiente a ?proposiciones y varios? planteó el cobro de una comisión concertada por parte de las subastas ganaderas, con cargo al comprador de ganado correspondiente al 0.5% (según el acta borrador de ese acto gremial) y por un valor ?que va desde 0.1% hasta 0.5%? (según el Acta No. 7) con la intención, de que dicho acuerdo no solo cobije a las subastas ganaderas afiliadas a ASOSUBASTAS, sino a aquellas subastas que no lo estuviesen.
Además, adicionó el orden del día que se acompañó como adjunto en la convocatoria, cuando le propuso a los asistentes aprobar que los gerentes de las subastas ganaderas asistentes, fungieran como delegados de la agremiación ante todas las subastas del país para convencerlos de aplicar a partir del 1 de abril de 2012, esta nueva política del cobro de una comisión a cargo de los compradores de ganado en los porcentajes previamente convenidos.
Por lo demás, ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA suscribió el reglamento expedido por ASOSUBASTAS denominado ?Normas para la Comercialización de Ganado en Subastas como Organizaciones de Intermediación Comercial? en el cual se estipuló, entre otras cosas, que las subastas ganaderas le cobrarían al comprador la tarifa autorizada por ella. Del mismo modo, se incluyó una prohibición para modificar unilateralmente las comisiones y los plazos también autorizados por dicha agremiación, lo cual se constituyó en una flagrante violación a las normas que regulan la libre competencia económica.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y en el numeral 2 del artículo 48 ibídem (actos de influenciación) desarrolladas por ASOSUBATAS y C.C. GANADERA.
8.8.2. GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, representante legal de COGASUCRE
Vale mencionar que durante el periodo de investigación, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA se desempeñó como representante legal de COGASUCRE y Presidente de la Junta Directiva de ASOSUBASTAS para la misma época.
La responsabilidad personal de GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, se probó a través de evidencia documental, que acredita que tuvo un rol importante en las prácticas restrictivas de la competencia objeto de la presente investigación, esto es, en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y del numeral 2 del artículo 48 ibídem (actos de influenciación).
En efecto:
(i) Está probado que GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, en su calidad de representante legal de COGASUCRE colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA tuvo conocimiento previo de los temas por tratar en la asamblea general ordinaria de ASOSUBASTAS celebrada el 27 de febrero de 2012. Aunado a lo anterior, este investigado participó directamente en dicha reunión donde se propuso y convino implementar el cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas.
Sobre el particular, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA en su escrito de descargos(126)y posteriormente en las observaciones al Informe Motivado rendido por la Delegatura indicó que si bien es cierto llevó la propuesta a COGASUCRE, esta subasta adoptó la decisión de implementar el cobro de una comisión diferenciada por concepto de ?servicios de corralaje y embarque? correspondiente al 0.39%, de lo cual da cuenta el certificado expedido por el revisor fiscal de dicha subasta ganadera.
Así las cosas y una vez revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, advierte el Despacho que las facturas de venta emitidas por COGASUCRE después del 27 de febrero de 2012, incluyeron un cobro del 0.5% a cargo de los compradores de ganado, lo cual no se produjo para los meses anteriores a marzo de 2012. Por lo anterior, es clara la implementación del acuerdo por parte de esta subasta ganadera a partir de las gestiones adelantadas por GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA.
(ii) Por otra parte, se acreditó que GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, como Presidente de la Junta Directiva de ASOSUBATAS colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (actos de influenciación), dado que junto a ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA (representante legal de ASOSUBASTAS y C.C. GANADERA), suscribió el reglamento expedido por ASOSUBASTAS denominado ?Normas para la Comercialización de Ganado en Subastas como Organizaciones de Intermediación Comercial? en el cual se estipuló, entre otras cosas, que las subastas ganaderas le cobrarían al comprador la tarifa autorizada por ella. Del mismo modo, se incluyó una prohibición para modificar unilateralmente las comisiones y los plazos también autorizados por dicha agremiación, lo cual se constituyó en una flagrante violación a las normas que regulan la libre competencia.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y en el numeral 2 del artículo 48 ibídem (actos de influenciación) desarrolladas por ASOSUBATAS y COGASUCRE.
8.8.3. DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, representante legal de PROAGAN
Según se probó, para la época de los hechos investigados, DIEGO CAMILO EMURA LOZANO se desempeñó como representante legal de PROAGAN y Secretario de la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012.
La responsabilidad personal de DIEGO CAMILO EMURA LOZANO se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol activo y protagónico en las prácticas restrictivas de la competencia objeto de la presente investigación, esto es, en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y del numeral 2 del artículo 48 ibídem (actos de influenciación).
En efecto:
(i) Está probado que DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, en su calidad de representante legal de PROAGAN colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto, se evidenció que PROAGAN en su sede Santágueda implementó el cobro de una comisión del 0.49% a cargo de los compradores de ganado denominada: ?asistencia técnica en corrales?, lo anterior, a tono con lo convenido en la Asamblea del 27 de febrero de 2012. Por lo anterior, además del conocimiento que DIEGO CAMILO EMURA LOZANO tuvo sobre el cobro de la comisión que fue concertada entre las subastas ganaderas y ASOSUBASTAS, en ese sentido, está probado que participó en las conductas anticompetitivas imputadas de manera preponderante en la implementación del cobro de la mencionada comisión.
(ii) Por otra parte, se acreditó que DIEGO CAMILO EMURA LOZANO se desempeñó como Secretario de la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas, razón por la cual colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (actos de influenciación). De lo anterior da cuenta el octavo punto del acta de asamblea No. 7, donde se consignó lo siguiente:
?(?) 8. Redacción por parte del Secretario del Acta, su respectiva lectura, discusión y aprobación de la misma por la Comisión designada para ello. Finalizada la Reunión de Asamblea, Diego Emura procede a redactar y a dar lectura del Acta de la Asamblea. Rodrigo Mejía y Jorge Mario Escobar, realizan la revisión del Documento elaborado quedando aprobada por unanimidad?(127). (Subrayado fuera del texto original)
En efecto, en su condición de Secretario de dicha Asamblea DIEGO CAMILO EMURA LOZANO asumió de manera voluntaria las obligaciones derivadas del cargo deferido, en particular, dar fe de lo acontecido en dicha reunión. En tal sentido y a propósito del argumento de defensa esgrimido por este investigado como en cuanto a que PROAGAN manifestó que el acta de la asamblea no refleja con precisión el desarrollo de la reunión, el Despacho no puede acogerlo por cuanto la condición de haberse desempeñado como secretario de la Asamblea General y responsable de la elaboración del acta, desvirtúa cualquier defensa en este sentido.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que DIEGO CAMILO EMURA LOZANO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por PROAGAN y en el numeral 2 del artículo 48 ibídem (actos de influenciación) desarrolladas por ASOSUBATAS.
8.8.4. JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, representante legal de SUBAGAN SOGA
Para la época de los hechos investigados, JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera SUBAGAN SOGA.
La responsabilidad personal de JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) por parte de SUBAGAN SOGA.
En efecto:
Está probado que JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, en su calidad de representante legal de SUBAGAN SOGA colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
Con ocasión de las gestiones adelantadas por JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, SUBAGAN SOGA implementó a partir del 4 de abril del 2012 el cobro de la comisión concertada entre las subastas ganaderas y ASOSUBASTAS, a cargo de los compradores de ganado. De lo anterior da cuenta la certificación expedida por el revisor fiscal de dicha subasta ganadera(128), donde se advirtió el cobro al comprador de ganado de una comisión del 0.5%, por concepto de ?corralaje y pesaje? en los siguientes términos:
?(?) 5. Aparece en los registros contables que por la función de acercar en las instalaciones de su propiedad, al mandante y al comprador, a título de remuneración por esa actividad, la sociedad percibe el 3.1% del mandante y el 0.5% del comprador por los servicios de corralaje y pesaje?(129)(Subrayado fuera del texto original)
Así mismo, se acreditó que JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA asistió a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUBAGAN SOGA.
8.8.5. WILLIAM BOTERO MASAD, representante legal de SUBASTAR
Para la época de los hechos investigados, WILLIAM BOTERO MASAD se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera SUBASTAR.
La responsabilidad personal de WILLIAM BOTERO MASAD se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
Está probado que WILLIAM BOTERO MASAD, en su calidad de representante legal de SUBASTAR colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
A través del Acta de Junta Directiva de SUBASTAR No. 207 del 27 de enero de 2012, se acreditó que WILLIAM BOTERO MASAD llevó a SUBASTAR la propuesta del cobro de la comisión al comprador de ganado, incluso, antes de la celebración de la Asamblea General de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012. En dicha ocasión, WILLIAM BOTERO MASAD manifestó a la Junta Directiva de SUBASTAR que uno de los puntos tratados en una reunión anterior con ASOSUBASTAS fue el cobro de una comisión a los compradores de ganado, respecto de los cuales se dijo que eran el ?eslabón más cómodo de la cadena?, para lo cual se propuso cobrar un 0.5%. Correlativamente, la Junta Directiva de SUBASTAR autorizó a su gerente WILLIAM BOTERO MASAD, para que ?buscara de inmediato? que se llegara a estos acuerdos.
Posteriormente, a través del Acta No. 208 del 24 de febrero de 2012 de Junta Directiva de SUBASTAR, quedó consignada la gestión realizada por WILLIAM BOTERO MASAD, quien informó que se reunió con algunas subastas para unificar criterios y tomar medidas conjuntas ?que permitan enderezar el rumbo? frente a lo cual expresó que: ?se pretende que las subastas formen un cuerpo monolítico, para volver a lograr que las subastas sean rentables?.
Llama la atención del Despacho que a esta reunión se invitó a los miembros de la Junta Directiva de SUBAGAN SOGA, y que asistiera en dicha condición JOAQUÍN GARCÍA ?importante accionista de SUBAGAN?. También en esta ocasión, la Junta Directiva de SUBASTAR le instó a WILLIAM BOTERO MASAD en la ejecución de las medidas necesarias para conseguir un acuerdo con las demás subastas ganaderas, en el sentido mencionado. Así mismo, se destaca que WILLIAM BOTERO MASAD expuso ante los directivos de SUBASTAR la posible realización del acuerdo anticompetitivo, y buscó contactos con otras subastas ganaderas para garantizar el consenso sobre el cobro de la comisión al comprador de ganado.
Así mismo, se acreditó que WILLIAM BOTERO MASAD asistió a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que WILLIAM BOTERO MASAD incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUBASTAR.
8.8.6. CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, representante legal de ISAYE
Para la época de los hechos investigados, CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera ISAYE.
La responsabilidad personal de CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
Está probado que CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, en su calidad de representante legal de SUBASTAR colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios). Lo anterior, por cuanto que este investigado asistió a la Asamblea General de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas. Así mismo, se demostró que con posterioridad a dicha Asamblea, ISAYE implementó al menos una vez el cobro de la comisión del 0.5% a cargo del comprador de ganado.
Es oportuno mencionar que el cobro de dicha comisión, se produjo por una sola vez el 9 de abril de 2012. No obstante lo anterior, debe tenerse en consideración que el acuerdo de precios se celebró a fin de que tuviera efectos duraderos en el tiempo y si esto no se produjo en el caso de esta subasta ganadera es un hecho que no incide en la manifiesta ilegalidad de la conducta.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por ISAYE.
8.8.7. RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, representante legal de SUGANAR
Para la época de los hechos investigados, RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera SUGANAR.
La responsabilidad personal de RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
En efecto:
Está probado que RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, en su calidad de representante legal de SUGANAR, colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios). Lo anterior, por cuanto que este investigado asistió a la Asamblea General de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas. Así mismo, se demostró que con posterioridad a dicha Asamblea, SUGANAR implementó el cobro de la comisión del 0.5% a cargo del comprador de ganado.
En el caso de este investigado, se cuenta con una manifestación que hiciera reconociendo expresamente la existencia del acuerdo de precios en los siguientes términos:
?(?) es correcta la apreciación de la SIC cuando dice que hubo un acuerdo que tuvo por objeto y POSIBLE EFECTO la fijación del cobro, y es correcta, porque si bien es innegable que hubo un acuerdo, este no tiene ninguna validez ya que no solo no se materializó, sino que NO GENERÓ NINGÚN EFECTO, pues a pesar de la sesgada investigación de la SIC, esta entidad no demostró que se haya generado un efecto negativo en el mercado?(130)(Subraya fuera de texto).
Así las cosas, para el Despacho no queda duda de la responsabilidad de RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, entre otras cosas, al contar con su propia manifestación en el sentido de reconocer que sí se celebró un acuerdo, cuya ilegalidad ha sido constatada por parte de esta Superintendencia, en la medida que injustificadamente se suprimió una variable relevante de competencia en el mercado.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUGANAR.
8.8.8. JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, representante legal de CENTRAL GANADERA
Para la época de los hechos investigados, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera CENTRAL GANADERA.
La responsabilidad personal de JORGE MARIO ESCOBAR CALLE se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
Está probado que JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, en su calidad de representante legal de CENTRAL GANADERA colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios). Lo anterior, por cuanto que este investigado asistió a la Asamblea General de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas. Así mismo, se demostró que JORGE MARIO ESCOBAR CALLE posteriormente presentó ante CENTRAL GANADERA lo correspondiente al cobro de la comisión que se acordó en el marco de la citada asamblea, aunque no se probó que se haya implementado el cobro de esta comisión.
Por lo demás, es oportuno mencionar que JORGE MARIO ESCOBAR CALLE no solo asistió a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, sino que además, fue elegido por los asistentes como miembro de la Comisión Redactora del acta de la reunión según consta en acta allegada a la presente actuación administrativa por ASOSUBASTAS.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JORGE MARIO ESCOBAR CALLE incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por CENTRAL GANADERA.
8.8.9. ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, representante legal de SUBACOSTA
Para la época de los hechos investigados, ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ se desempeñó como representante legal de SUBACOSTA.
La responsabilidad personal de ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, se probó a través de documentos y correos electrónicos, que evidenciaron que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
Está probado que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, en su calidad de representante legal de SUBACOSTA, colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto, el mismo investigado aceptó que enteró a la Junta Directiva de SUBACOSTA del acuerdo al que se había llegado por parte de las subastas ganaderas, consistente en implementar el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado, aun cuando no existe evidencia en el expediente sobre su implementación. Así lo declaró el investigado:
?DESPACHO: ¿Usted como representante legal de SUBACOSTA, asistió a la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 celebrada en ASOSUBASTAS, con motivo de la agremiación de las subastas ganaderas?
ROBERTO ROMAN GARCÍA MÉNDEZ: Afirmativo, si asistí.
(?)
DESPACHO: ¿Usted llevó al seno de la asamblea de la Junta Directiva de SUBACOSTA la propuesta elevada en la asamblea general del 27 de febrero de 2012?
ROBERTO GARCÍA MÉNDEZ: Sí lo sometí a la consideración de los socios, pero no con la formalidad digamos de un acta como tal simplemente nos reunimos, analizamos la propuesta y consideramos que no era viable para nosotros adoptar esa práctica de cobrarle al comprador de ganado una comisión o servicio del 0.5%.?(131)
Ahora bien, contrario a lo afirmado en sus observaciones al Informe Motivado, este Despacho advierte que si bien el Acta No. 07 del 27 de febrero de 2012 aportada por ASOSUBASTAS, evidencia que quien asistió en representación de SUBACOSTA a esa reunión fue MICHAEL BARBUR, ROBERTO RÓMAN GARCÍA MÉNDEZ declaró expresa, clara y espontáneamente que él también asistió a ese acto gremial.
Por otra parte, se acreditó que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, en su calidad de representante legal de SUBACOSTA, tuvo conocimiento de los temas por tratar en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y convino la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado a partir del 1 de abril de 2012, con la intención de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas. De lo anterior da cuenta el correo electrónico del 23 de febrero de 2012 enviado por BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO ALMANZA, entre otras, a la cuenta de correo electrónico: subacosta3@hotmail.com con el asunto: ?ORDEN DEL DIA ASAMBLEA ASOSUBASTAS 2012?.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUBACOSTA.
8.8.10. LEONARDO RUÍZ PÉREZ, representante legal de SUBAGAUCA
Para la época de los hechos investigados, LEONARDO RUÍZ PÉREZ se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera SUBAGAUCA.
La responsabilidad personal de LEONARDO RUÍZ PÉREZ se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
Está probado que LEONARDO RUÍZ PÉREZ, en su calidad de representante legal de SUBAGAUCA, colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios). Lo anterior, por cuanto que este investigado asistió a la Asamblea General de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas. Así mismo, se demostró que manifestó en el curso de la presente investigación que una vez SUBAGAUCA se enteró a través de él sobre lo aprobado en la Asamblea General de ASOSUBASTAS, dicha empresa decidió ?continuar con la política de no cobrarle ninguna comisión a los compradores?.
Así las cosas, se tiene por acreditado que LEONARDO RUÍZ PÉREZ adelantó las gestiones tendientes a implementar el cobro de la comisión concertada, aun cuando SUBAGAUCA finalmente no lo consideró conveniente. Si bien el investigado indicó que en el desarrollo de la Asamblea General de ASOSUBASTAS manifestó que la propuesta del cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado, debía discutirse y aprobarse en la Junta Directiva de SUBAGAUCA, este hecho no está probado. Por el contrario, según el Acta No. 7 de la Asamblea General de ASOSUBASTAS el acuerdo de precios objeto de esta investigación fue aprobado unánimemente por los asambleístas.
Por lo demás, en su escrito de descargos LEONARDO RUÍZ PÉREZ afirmó que los temas tratados en la asociación correspondían a la mora que presentaban los clientes de las subastas ganaderas en sus pagos. Sin embargo, advirtió que conoció la propuesta del cobro de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado a través del correo electrónico del 31 de enero de 2012, proveniente de esa asociación.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que LEONARDO RUÍZ PÉREZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUBAGAUCA.
8.8.11. ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, representante legal de SUGASAM
Para la época de los hechos investigados, ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera SUGASAM.
La responsabilidad personal de ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
Está probado que ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, en su calidad de representante legal de SUGASAM, colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios). De lo anterior, da cuenta su participación en la Asamblea General de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas.
Así mismo, se demostró que ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ presentó en su informe de gerencia ante SUGASAM, lo correspondiente al cobro de la comisión que se acordó en la Asamblea General del 27 de febrero de 2012, lo cual puede evidenciarse en el Acta No. 61 del 20 de abril de 2012 de la Junta Directiva de SUGASAM, en la que SUGASAM decidió no implementar el cobro de la comisión del 0.5% concertado en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS:
?9 Informe de Gerencia.
ANIMALES COMERCIALIZADOS
(?)
ASOSUBASTAS
Inicio en las subastas asociadas el cobro del 0.5% a los compradores y o asumir los ganados en la base, los únicos en nuestra zona que no tomamos esta decisión fuimos SUBAGAUCA S.A. Y SUGASAM S.A., lo contradictorio de la norma es que algunas subastas acataron la norma pero intensificaron los anticipos a los proveedores y el valor de las comisiones de venta, lo cual deja mucho que decir de la lealtad a la hora de tener una competencia sana y transparente, aún no hemos recibido comunicado oficial de la asociación, esperamos su comunicación para ser leído ante la junta directiva.
10. Proposiciones y varios
La junta directiva no aprueba los puntos propuestos por asosubastas para el cobro del 0.5% a los compradores y no quedarnos con los animales de la base.
(?)?.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUGASAM.
8.8.12. GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, representante legal de SUBABUGA
Para la época de los hechos investigados, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE se desempeñó como representante legal de la subasta ganadera SUBABUGA.
La responsabilidad personal de GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
La responsabilidad de GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE se deriva del conocimiento previo que tuvo respecto de los temas que se tratarían en la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, en la cual se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas, de lo anterior se deriva que toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
Si bien GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE no asistió a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de dicha comisión, lo cierto es que toleró la conducta anticompetitiva de SUBABUGA desplegada por CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA quien en su calidad de miembro de la Junta Directiva de SUBABUGA, asistió a dicha Asamblea y aprobó la comisión a los compradores del ganado reprochada.
En efecto, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE en su condición de persona natural y representante legal de SUBABUGA, en declaración rendida ante esta Superintendencia el 3 de diciembre de 2014(132) manifestó lo siguiente:
?DESPACHO: ¿Quién era la persona que asistía a dichas asambleas generales?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: Nunca fuimos a ninguna, tan solo la última asamblea, en la junta convenimos que fuera un miembro de la junta en calidad de oidor.
DESPACHO: ¿Se refiere a la del 27 de febrero de 2012?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: Correcto.
DESPACHO: ¿Qué miembro de la Junta Directiva asistió?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: César Cardozo.
DESPACHO: ¿Cuál fue la razón para que fuera César Cardozo y no usted siendo el representante legal?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: Porque César Cardozo era el gerente de la? manejaba la parte de ganadería dentro del Comité de Ganaderos
DESPACHO: ¿Esa representación fue adjudicada por la junta directiva, aprobada? ¿Para que los representara el comité de ganaderos y agricultores en Asosubastas?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: No fue en calidad oficial como representante, él iba de oidor.
DESPACHO: ¿Qué es oidor?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: O sea iba a escuchar, a conocer, a ver.?(133)
Así las cosas, es claro que GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE no solo tuvo conocimiento de la asistencia de CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA a la mencionada Asamblea del 27 de febrero en su calidad miembro de la Junta Directiva de SUBABUGA y no como una persona ajena a la compañía sin poder de representación. En este sentido, no puede aceptarse que el representante legal de una compañía comisione a un miembro de la junta directiva para que comparezca a una asamblea general ordinaria solo para ?oír, ver o conocer? como se afirmó. En tal sentido, observa el Despacho que la persona comisionada compareció como representante de la sociedad, y además, estuvo en posibilidad de oponerse y objetar el acuerdo anticompetitivo de precios y no lo hizo.
Para esta Superintendencia, la responsabilidad personal de GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE se deriva de su conducta negligente y omisiva, dado que, en efecto, si bien es cierto que no está probada su asistencia a la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, sí se encontraba en el deber jurídico de tener conocimiento de lo ocurrido en dicha reunión, como en efecto pasó, pues el orden del día indicando que se discutiría y aprobaría el cobro de la comisión a los compradores de ganado acá reprochada fue enviado a todas las subastas con antelación, por lo que conocía o debió haber conocido que uno de los puntos por tratar en la citada Asamblea era precisamente el acuerdo de precios aquí sancionado. Por lo tanto, lo que se esperaba es que GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE adoptara las medidas necesarias para que la compañía que representa legalmente, no se concertara en la celebración del acuerdo anticompetitivo de precios objeto de sanción.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUBABUGA.
8.8.13. JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, representante legal de JHLV
Para la época de los hechos investigados, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA se desempeñó como representante legal de la sociedad comercial JHLV, propietaria de la unidad comercial denominada DOREXPO.
La responsabilidad personal de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
La responsabilidad de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA se deriva del conocimiento previo que tuvo respecto de los temas que se tratarían en la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, en la cual se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas, de lo anterior se tiene que toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
Si bien JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA no asistió a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, lo cierto es que comisionó para que asistiera a la misma a ANTONIO DUQUE RAMÍREZ, funcionario que representa la parte comercial de DOREXPO, unidad comercial de propiedad de JHLV. En este sentido, toleró la conducta anticompetitiva de JHLV desplegada por ANTONIO DUQUE RAMÍREZ, quien en su calidad de funcionario del área comercial de JHLV, asistió a dicha Asamblea y aprobó la comisión a los compradores del ganado reprochada.
A semejanza de las consideraciones señaladas en el apartado anterior, el Despacho advierte que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA tuvo conocimiento de la asistencia de ANTONIO DUQUE RAMÍREZ a la mencionada Asamblea del 27 de febrero en su calidad de funcionario de la parte comercial de DOREXPO. En este sentido, no puede aceptarse que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, en su calidad de representante legal de JHLV comisione a un miembro de la dirección comercial de la compañía para que comparezca a una asamblea general ordinaria, y carezca de la facultad representativa en las determinaciones que se adoptaron. Bajo este panorama, observa el Despacho que la persona comisionada compareció a la pluricitada reunión con las facultades para intervenir de manera activa en la toma de las decisiones, tal y como lo evidencia la misma acta de la Asamblea, donde se cataloga a ANTONIO DUQUE RAMÍREZ como representante hábil de DOREXPO (JHLV) para deliberar y decidir.
Para esta Superintendencia, la responsabilidad personal de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA se deriva de su conducta negligente y omisiva, dado que si bien es cierto no se probó su asistencia a la asamblea general ordinaria del 27 de febrero de 2012, sí estaba en el deber jurídico de tener conocimiento de lo ocurrido en la reunión, como en efecto pasó, pues el orden del día indicando que se discutiría y aprobaría el cobro de la comisión a los compradores de ganado acá reprochada fue enviado a todas las subastas. Por lo tanto, lo que se esperaba es que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA adoptara las medidas necesarias para que la compañía que representa legalmente, no se concertara en la celebración del acuerdo anticompetitivo de precios objeto de sanción.
A su turno, la Superintendencia de Sociedades ha sentado la siguiente doctrina sobre los administradores de las empresas, en relación con las personas que por razón de sus responsabilidades actúan en su nombre, en particular, las personas relacionadas con las actividades comerciales, en los siguientes términos:
?Fenómeno análogo se presenta con las personas que por razón de las responsabilidades propias de sus cargos, actúan en nombre de la sociedad, como sucede con los vicepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de mercadeo, financieros, administrativos, de producción, y de recursos humanos, entre otros, quienes pueden tener o no la representación de la sociedad en términos estatutarios o legales y serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativas?(134). (Negrilla y subraya fuera de texto).
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado la práctica restrictiva de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por JHLV, propietaria de la unidad comercial denominada DOREXPO.
8.8.14. JORGE ANTONIO SILVA BARRERA, representante legal de KORAN
Para la época de los hechos investigados, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA se desempeñó como Gerente General de la subasta ganadera KORAN.
La responsabilidad personal de JORGE ANTONIO SILVA BARRERA se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
La responsabilidad de JORGE ANTONIO SILVA BARRERA se deriva de su asistencia y participación a la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, en la cual se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas, de lo anterior se tiene que colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
Por otra parte, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA manifestó en sus observaciones al Informe Motivado que pese a haber asistido a la Asamblea del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, lo que se discutió y acordó no era ley para los participantes(135), ya que las decisiones relativas a ?políticas, normas, obligaciones de proveedores o vendedores y compradores, comisiones y reglamentos, etc.?(136)siempre se habían adoptado por los asociados de forma independiente a la agremiación.
Sobre el particular, vale reiterar que las conductas anticompetitivas son sancionadas aun cuando no se materialicen o surtan efectos en el mercado, es decir, que si su objeto es restrictivo de la libre competencia económica, serán merecedoras de sanción por parte de esta Superintendencia. Ahora bien, en el caso de carteles anticompetitivos el hecho de que alguno de los participantes en el acuerdo no implemente lo acordado o incumpla los compromisos ilícitos adquiridos, no se constituye como eximente de responsabilidad.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JORGE ANTONIO SILVA BARRERA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por KORAN.
8.8.15. HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, representante legal de SUBACASANARE
Para la época de los hechos investigados, HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO se desempeñó como Gerente General de la subasta ganadera SUBACASANARE.
La responsabilidad personal de HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
La responsabilidad de HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO se deriva de su asistencia y participación a la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, en la cual se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas, de lo anterior se tiene que colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por SUBACASANARE.
8.8.16. CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, Gerente Suplente de ASOCEBÚ
Para la época de los hechos investigados, CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA se desempeñó como Gerente Suplente de ASOCEBÚ.
La responsabilidad personal de CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
En efecto:
La responsabilidad de CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA se deriva de su asistencia y participación a la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, en la cual se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas, de lo anterior se tiene que colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
Ahora bien, contrario a lo manifestado en sus observaciones al Informe Motivado, se demostró que la empresa que legalmente representa (ASOCEBÚ) estaba afiliada a ASOSUBASTAS para el año 2012, época en que transcurrieron los hechos investigados y que serán objeto de sanción(137). Del mismo modo, se logró acreditar que dicha compañía tenía en su objeto social actuar en el mercado de intermediación a través de subastas ganaderas: ?(?) La promoción, organización y realización de ferias y eventos ganaderos y agrícolas, tanto a nivel nacional como internacional, que faciliten la venta de animales y material genético, mediante la realización de remates, subastas, etc.?(138).
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por ASOCEBÚ.
8.8.17. GABRIEL VARGAS MONARES, representante legal de MEGANSAC
Para la época de los hechos investigados, GABRIEL VARGAS MONARES ejercía como representante legal de MEGANSAC.
La responsabilidad personal de GABRIEL VARGAS MONARES se probó a través de evidencia documental, que permitió establecer que tuvo un rol importante en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
Antes de entrar a analizar la responsabilidad personal de GABRIEL VARGAS MONARES por los hechos y conductas investigadas, es oportuno indicar que mediante Acta No. 77 de Asamblea Extraordinaria del 20 de diciembre de 2013, inscrita el 30 de diciembre de 2013 con el No. 6646 del Libro IX, se registró la liquidación de MEGANSAC. Así mismo, mediante documento privado del 27 de diciembre de 2013, inscrito el 30 de diciembre de 2013 con el No. 00043011 del Libro XV, se registró la cancelación de la matrícula mercantil de esta compañía.
Bajo este panorama, debe tenerse en cuenta que si bien la empresa de la cual fue su representante legal GABRIEL VARGAS MONARES en la actualidad está liquidada, la responsabilidad personal de su otrora representante legal es distinta de aquella que le correspondería a la persona jurídica, razón por la cual, mal pudiera predicarse la extinción de la responsabilidad personal, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica; así las cosas, procede el Despacho a resolver sobre el particular.
La responsabilidad de GABRIEL VARGAS MONARES se deriva de su asistencia y participación a la Asamblea General del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, en la cual se estipuló la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado, a partir del 1 de abril de 2012 con la intención, además, de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas, de lo anterior se tiene que colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
Así mismo, el Acta No. 67 del 6 de julio del 2012(139)de la reunión ordinaria de la Junta Directiva de MEGANSAC, donde se evaluó la propuesta de ASOSUBASTAS sobre la comisión planteada, da cuenta de la activa participación de GABRIEL VARGAS MONARES en la comisión de la conducta:
"El Gerente que asistió a la Asamblea Ordinaria de Asosubastas, en la que se tomó la decisión de cobrar comisión del 0.5% al comprador. Por lo anterior coloca a consideración de la junta para que tome la decisión, si dicha comisión se va a aplicar o no en Megansac. Después de evaluar ampliamente el tema por UNANIMIDAD se toma la decisión de no dar aplicación a dicha comisión por cuanto los compradores muy seguramente se retirarían del negocio."(140)(Subrayado fuera del texto original).
Así las cosas, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en cuanto a que para determinar la responsabilidad administrativa individual de GABRIEL VARGAS MONARES (representante legal de MEGANSAC), resulta un hecho circunstancial e irrelevante la liquidación legal de MEGANSAC, pues como se observó, GABRIEL VARGAS MONARES actuó como su representante legal y participó en la realización de la conducta anticompetitiva objeto de reproche.
En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que GABRIEL VARGAS MONARES incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado las prácticas restrictivas de la competencia previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) desarrolladas por la otrora sociedad MEGANSAC.
8.8.18. PEDRO TURRIAGO GÓMEZ, representante legal de C.G.D.M.
En cuanto a la responsabilidad de PEDRO TURRIAGO GÓMEZ, representante legal de C.G.D.M. para la época de los hechos investigados, el Despacho evidenció que no asistió a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, donde se discutió y aprobó el cobro de la comisión reprochada en la presente actuación administrativa, que derivó en una conducta anticompetitiva de acuerdo de precios.
Así mismo, está probado que, con posterioridad a la celebración de la referida Asamblea General, C.G.D.M. no incrementó la tarifa de la comisión que ya cobraba desde el año 2011 a los compradores de ganado correspondiente a un 0.4%. Así las cosas, se concluye que C.G.D.M. no implementó el cobro de la comisión unificada aprobada en ASOSUBASTAS. Por lo demás, no se observó en el expediente que C.G.D.M. hubiese discutido con anterioridad al acto gremial del 27 de febrero de 2012, en sus juntas directivas o con sus competidores, temas relacionados con la comisión acordada por las demás subastas ganaderas investigadas.
Bajo este panorama y una vez adelantada la presente investigación, siendo valoradas las pruebas obrantes en el expediente, este Despacho no evidenció que PEDRO TURRIAGO GÓMEZ haya incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).
8.8.19. DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA, representante legal de SUGANORTE
En cuanto a la responsabilidad de DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA representante legal de SUGANORTE para la época de los hechos investigados, el Despacho evidenció que no asistió a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, donde se discutió y aprobó el cobro de la comisión reprochada en la presente actuación administrativa, que derivó en una conducta anticompetitiva de acuerdo de precios.
En este sentido, también está probado que luego de la referida Asamblea General, SUGANORTE no implementó el cobro de la comisión unificada aprobada en ASOSUBASTAS. Es más, lo que se evidenció fue que SUGANORTE cobró una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado únicamente en el año 2011, durante los meses de abril a agosto, es decir, antes de la Asamblea General de ASOSUBATAS. Adicional a lo anterior, no se observó que SUGANORTE hubiese discutido antes del acto gremial del 27 de febrero de 2012, en sus juntas directivas o con sus competidores, temas relacionados con la comisión acordada por las demás subastas ganaderas investigadas.
Bajo este panorama y una vez adelantada la presente investigación, siendo valoradas las pruebas obrantes en el expediente, este Despacho no evidenció que DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA haya incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y en el numeral 2 del artículo 48 ibídem (actos de influenciación), razón por la cual, se ordenará el archivo de la presente actuación para esta persona natural en lo relacionado con la imputación efectuada por estas conductas.
8.9. Otros argumentos de los investigados
Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados, a continuación este Despacho abordará los argumentos que no hayan sido respondidos en consideraciones anteriores.
8.9.1. Análisis del Despacho en relación con los argumentos de carácter económico
La mayoría de los argumentos económicos presentados en las observaciones al Informe Motivado está encaminados, de una parte, a cuestionar la definición del mercado relevante realizada por la Delegatura y, por la otra, a tratar de demostrar que la conducta carece de significatividad.
Al respecto debe partirse por recordar que un argumento en este sentido en nada afecta la responsabilidad administrativa de los cartelistas, teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, la doctrina consolidada de la Superintendencia de Industria y Comercio en casos de carteles empresariales el mercado relevante está definido por la misma conducta anticompetitiva. Así las cosas, expandir o contraer el alcance del mercado relevante no tiene injerencia alguna ni afecta el hecho de que unos empresarios ?subastas ganaderas y su agremiación- se hubieran cartelizado para acordar el cobro de una comisión. De otro lado, el análisis de la significatividad de la conducta es una cuestión que escapa de los asuntos a definir en la presente decisión, toda vez que, se reitera, se trata de un aspecto que debe determinar la Delegatura al momento de tomar la decisión de iniciar un procedimiento sancionatorio mediante la formulación de cargos, pero que tampoco afecta el juicio de responsabilidad. En términos simples: una conducta ilegal, así carezca de significatividad, sigue siendo ilegal. En la presente actuación, sin embargo, la significatividad de la conducta está plenamente demostrada.
No significa lo anterior que el Despacho no tenga en cuenta el impacto en el mercado de la conducta como uno de los criterios establecidos en la ley para la dosificación de la sanción, pero no, se insiste, para determinar si un investigado es administrativa responsable por infringir el régimen de libre competencia económica.
A continuación se resumen de manera general los argumentos económicos presentados por los investigados en el siguiente orden: (i) definición del mercado relevante en su dimensión de mercado de producto y geográfico; (ii) potencialidad de distorsionar el mercado; (iii) análisis de barreras de entrada; y (iv) requerimiento realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio al MADR y el estudio macroeconómico allegado por el citado Ministerio.
En primer lugar, en cuanto a la definición del mercado relevante, SUGANAR señaló que ésta pasó de ser el mercado nacional de la intermediación en la compra y venta de ganadería en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos, a la intermediación en la compra y venta de ganado prestado por las subastas ganaderas como intermediarias para la comercialización de ganado en pie en el Informe Motivado.
Respecto del análisis de sustituibilidad de las subastas ganaderas, los investigados señalaron que la Delegatura hizo su análisis basándose en elementos erróneos y que no permiten sustentar una clara diferencia entre los distintos mecanismos de comercialización de ganado en pie, tales como el corralaje, el concepto de valor por kilo, el tipo de ganado que se comercializa, forma de fijación del precio, la forma de transacción, la participación directa del proveedor y la garantía de pago.
Específicamente, señalaron que las supuestas características diferenciadoras de las subastas están presentes en otro tipo de mecanismos de comercialización. Al respecto indicaron que: (i) las concentraciones ganaderas también comercializan ganado para cría, levante o engorde con destino a predios y sacrificios; (ii) en dichas concentraciones se prohíbe la participación directa del proveedor por reglamento interno; (iii) en todos los escenarios de comercialización existe garantía de pago, pues el producto solo se le entrega al comprador una vez el vendedor haya recibido el pago del precio; (iv) en otros tipos de concentraciones ganaderas utilizan la modalidad de remate; (v) no solo en las subastas se utilizan intermediarios para las transacciones, pues también están presentes en las diferentes concentraciones ganaderas; y (vi) el pesaje, corralaje, otorgamiento de plazos y la exhibición de ganado son propios de cualquier escenario de venta de ganado.
Adicionalmente, afirmaron que respecto del elemento de corralaje, la Delegatura presentó una contradicción argumental porque señaló que en las concentraciones ganaderas se debían asumir costos de corralaje por parte del ganadero. Sin embargo, mencionó en diferentes ocasiones que son las subastas quienes cobran servicios de corralaje. Tal contradicción, permite descalificar este elemento dentro del estudio de sustituibilidad. Al referirse al valor por kilo, señaló que es un parámetro productivo y no necesariamente de precio que se usa generalizadamente en todas las formas de intermediación.
Sobre la dimensión del mercado afectado, algunas investigadas, específicamente SUGANAR y KORAN, señalaron que la comercialización de ganado en pie a través de subastas ganaderas es insignificante toda vez que existen otros métodos de comercialización, como el de Potrero ? Báscula, que no fue incluido en el cálculo de participaciones.
En cuanto al alcance geográfico de las subastas ganaderas, SUBACASANARE afirmó que la Delegatura no tuvo en cuenta los factores externos que dificultan el transporte del ganado a otras regiones (como el costo del transporte, el mal estado de las vías de las regiones, baja de peso del ganado, entre otros), afectando así el mercado y disminuyendo la participación de la subasta en otras regiones del país, Igualmente, indicó que la Delegatura hizo un planteamiento equivocado de mercado relevante pues el acuerdo ilegal se promovió para unas subastas específicas, el cual benefició solamente a unas zonas de influencia, por lo que no se debió definir como un mercado nacional sino regional. Sobre este mismo punto, PROAGAN indicó que no compite con subastas ganaderas ubicadas fuera de Pereira (Risaralda) o Santagueda (Caldas), y que no hay ninguna prueba técnica que demuestre, por el lado de los compradores, respecto de quienes se habría celebrado el supuesto acuerdo, que el mercado fuese nacional.
En segunda medida, respecto de la potencialidad de afectar o distorsionar el mercado nacional, SUBABUGA manifestó que al ser la subasta más pequeña del país, sus decisiones no tienen la potencialidad de generar distorsión alguna. Por su parte, KORAN señaló que la participación de las subastas ganaderas afiliadas a ASOSUBASTAS es mínima comparada con las existentes en el país, alcanzando escasamente un 36%. En el mismo sentido, las investigadas indicaron que no tienen la posibilidad de determinar las condiciones del mercado dado que tienen un mínimo porcentaje de participación y por su calidad de intermediarios, el hecho de fijar un costo trasladaría la decisión de los participantes a escenarios sustitutos.
En tercer lugar, respecto de la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores al mercado de subastas, PROAGAN afirmó que no es cierto que estas existan, teniendo en cuenta que en las reglamentaciones de dicho servicio permiten que cualquier individuo pueda participar en la creación de una sociedad que tenga por objeto crear una subasta ganadera. Las investigadas también señalaron que no existen pruebas que demuestren que cumplir con esos requisitos tiene un costo o requiere una determinada inversión.
Por último, sobre la petición realizada al MADR y el estudio macroeconómico presentado por dicho ministerio, indicaron que la Superintendencia de Industria y Comercio, al realizar el requerimiento no adoptó una visión macro del sector ganadero en Colombia, sino que se centró solamente en las subastas ganaderas sin mencionar la competencia potencial, y que el estudio macroeconómico presentado por el MADR, en el cual se basaron los análisis del mercado relevante, adolece de fallas pues no se determinó un análisis de mercado relevante de producto y geográfico, no realizó un análisis cuantitativo ni cualitativo de sustituibilidad de la oferta y la demanda, ni presentó un análisis de barreras de entrada y salida.
A continuación este Despacho dará respuesta a cada uno de los argumentos anteriormente presentados.
Respecto del argumento de SUGANAR relacionado con el cambio en la definición del mercado relevante, vale la pena recordar que, contrario a lo señalado por la investigada, en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos se concluyó en el numeral 9.2 que el mercado presuntamente afectado era el de la comercialización de ganado en pie mediante el sistema de subasta en las regiones Central y Eje Cafetero, Costa Caribe, Llanos Orientales, Magdalena Medio, Oriente y Sur del país. Como puede apreciarse, la investigada incurre en un error, pues malinterpretó la dimensión de producto del mercado en mención, al considerar que el mercado estuviera asociado con la comercialización de ganado en pie sin importar el mecanismo mediante el cual se realiza la transacción. Tal como ya se dijo, la subasta ganadera representa en sí misma un mecanismo de comercialización de ganado en pie con características tan particulares que se diferencia de cualquier otro mecanismo de comercialización de ganado en pie.
Ahora bien, en cuanto a los argumentos relacionados con la determinación y alcance del mercado afectado, este Despacho recuerda, como se indicó previamente, que en los casos de cartelización tal determinación está dada por el alcance de la conducta de los investigados. Así, teniendo en cuenta que el acuerdo reprochado versaba sobre una comisión que debían cobrar las subastas ganaderas a los compradores, el mercado afectado corresponde a la comercialización de ganado en pie a través de subastas ganaderas y no resulta necesario realizar un análisis de sustituibilidad de dichas subastas respecto de otros sistemas de comercialización de ganado en pie.
No obstante lo anterior, este Despacho analizó las características propias de las subastas ganaderas y concluyó, como se indicó previamente, que la comercialización de ganado en pie a través de subastas ganaderas es en sí mismo un mercado. Lo anterior, toda vez que las subastas de este tipo se caracterizan por un proceso de formación de precios completamente distinto del resultante de cualquier otro esquema de comercialización de ganado en pie. Como ya se indicó, el precio resultante en cada transacción de la subasta es producto de la puja que una pluralidad de demandantes realiza frente a un precio base propuesto por el oferente, en un entorno en el cual existe información incompleta sobre la valoración máxima a pagar por cada uno de los participantes en este esquema de comercialización.
Respecto de los demás factores diferenciadores de las subastas ganaderas, este Despacho reconoce que si bien algunas de las características señaladas podrían compartirse con otros esquemas de comercialización de ganado en pie, lo cierto es que no existe esquema de comercialización alguno que cumpla con todas y cada una de las condiciones que permite definir una subasta ganadera. Por tal razón, este Despacho tiene a bien concluir en cuanto a la dimensión de producto del mercado afectado, que la subasta ganadera en sí misma corresponde al producto objeto de análisis del mercado en la presente investigación.
En cuanto a la supuesta contradicción relacionada con el elemento de ?corralaje? cobrado tanto en las subastas como en las concentraciones ganaderas, este Despacho considera que el hecho de que en ambos esquemas de comercialización se cobre el servicio de ?corralaje? no implica que dichos servicios sean sustitutos entre sí, pues como se indicó, no existe esquema de comercialización alguno que cumpla con todas y cada una de las condiciones que permite definir una subasta ganadera.
Respecto del concepto valor por kilo, el cual fue resaltado en el Informe Motivado como un parámetro productivo y no como uno de precio, recuerda este Despacho que una de las características inherentes a cualquier subasta, es que el proceso de formación del precio no necesariamente es el resultante de la estructura de costos del producto, pues si bien existe un precio base que podría incorporar tal parámetro, lo cierto es que el precio final resulta de la puja en el proceso de subasta, que estará en función del número de participantes y de las respectivas disposiciones a pagar de estos. Así, para este Despacho no resulta relevante el hecho de que en el Informe Motivado no se haya especificado el valor por kilo como un parámetro de precio.
Por lo anterior, no son de recibo los argumentos relacionados con la significatividad de las subastas dentro de todos los mecanismos de comercialización de ganado en pie, ni con aquellos relacionados con la multiplicidad de agentes capaces de ofrecer servicios de comercialización de este tipo de ganado, supuestamente equiparables al servicio de comercialización ofrecido por las subastas ganaderas. Lo anterior, toda vez que, como se vio, por ser las subastas ganaderas un mercado en sí mismo, no es posible considerar dentro del mercado otros mecanismos de comercialización como el señalado por las investigadas. Si bien el mecanismo de Potrero ? Báscula representa una opción para comercializar ganado en pie, lo cierto es que no brinda a los participantes condiciones equivalentes a las que tendrían acceso si se tratara de una subasta ganadera, en especial en lo concerniente al proceso de formación de precios, elemento que ya fue enunciado y tratado con detalle en la presente actuación administrativa.
En cuanto al alcance geográfico de las subastas ganaderas, el Despacho concluyó en líneas precedentes, que la dimensión geográfica del mercado afectado es nacional. Pese a no desconocer la existencia de costos ligados a la movilización de ganado en pie, dificultades en materia de infraestructura vial y la merma de peso del ganado, se pudo constatar la presencia de comercio interdepartamental, incluso entre departamentos que forman parte de diferentes regiones del territorio nacional. Es tan claro este hecho, que en sus observaciones al Informe Motivado KORAN reconoció como opción la posibilidad de adquirir ganado en las diferentes subastas existentes a lo largo y ancho del territorio colombiano.
Resulta importante indicar que al ser el mercado afectado de carácter nacional, el hecho de que las subastas ganaderas cartelizadas se encontraran en regiones específicas no significa que deba concluirse que el mercado sea regional, pues la determinación del alcance del mercado afectado no depende únicamente de la ubicación de quien hace parte del cartel empresarial, sino de las dinámicas inherentes al mercado y condiciones de desarrollo del mismo, tales como el flujo de comercio de ganado, desarrollo de las subastas, e incluso prácticas anticompetitivas como la acá señalada concerniente en la fijación de una comisión a ser pagada por todo aquel comprador interesado en participar en cualquier subasta ganadera organizada por las investigadas, las cuales se llevaron a cabo en por lo menos once (11) departamentos.
Al respecto, vale la pena reiterar que, en la medida en que el mercado afectado tenga un carácter nacional, tal como sucede en el presente caso, se reconoce a cada una de las subastas ganaderas como competidoras, toda vez que no solamente el mecanismo de formación de precios resulta similar entre ellas, sino que está mostrado, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, la existencia de flujos comerciales de ganado entre departamentos de distintas regiones del territorio nacional. Así, el que una subasta ganadera se ubique o no en Pereira (Risaralda) o Santagueda (Caldas), resulta irrelevante a efectos de su descalificación como competidor de otras subastas ganaderas del país.
En cuanto a la supuesta inexistencia de prueba técnica que demuestre que el mercado es nacional, este Despacho enfatiza en las consideraciones que conllevan a la definición nacional del mercado. Tal como fue mostrado para todos los departamentos seleccionados en la muestra, existe evidencia de flujos interdepartamentales de comercialización de ganado, incluso entre departamentos que no comparten frontera y que pertenecen a zonas geográficas diferentes. De igual manera, llama la atención de este Despacho el hecho de que los investigados hayan decidido reunirse con el fin de homogeneizar criterios y establecer una única tarifa por imponer a compradores de ganado en pie para cada una de las respectivas subastas, sin importar su ubicación. Así, considera este Despacho improcedente la observación según la cual no existe prueba técnica que permita definir adecuadamente la dimensión geográfica del mercado afectado en la presente actuación.
Respecto de los argumentos relacionados con la potencialidad de afectar o distorsionar el mercado, este Despacho considera pertinente indicar que en los casos de cartelización empresarial el hecho de que las empresas coludidas tengan en conjunto o individualmente una determinada participación en el mercado, no les exime de la responsabilidad de haber generado una distorsión en el mercado y, lo que es igualmente indeseable, que la conducta reprochada genere incentivos para que en el largo plazo este tipo de acciones se propaguen entre sus competidores, sean o no asociados.
Ahora bien, para este Despacho el mercado afectado lo constituyó la comercialización de ganado en pie a través de subastas ganaderas, mercado en el cual las investigadas tuvieron no menos del 88% del total de cabezas de ganado en pie comercializado mediante este mecanismo. Por lo anterior, no es cierto que las investigadas no tuvieran la potencialidad de distorsionar el mercado a través de la determinación de la comisión para todo comprador interesado en participar en las señaladas subastas.
Respecto del argumento según el cual al ser intermediarios el hecho de fijar un costo trasladaría la decisión de los participantes a escenarios sustitutos, amerita que este Despacho proponga la siguiente reflexión. De acuerdo con la teoría económica la elasticidad precio de la demanda establece la sensibilidad, medida porcentualmente, que los demandantes de un mercado pudiesen tener ante cambios porcentuales en el precio del bien o servicio. Entre más inelástica tienda a ser la demanda menos reaccionará ante incrementos porcentuales en el precio de mercado(141)Así, si los oferentes deciden establecer una comisión que genera una distorsión en el precio de mercado, esta acción supone un efecto determinado en la cantidad demandada, tanto en el corto como en el largo plazo.
Para el caso en concreto, el análisis anteriormente descrito resulta tan importante que incluso SUBASTAR afirmó que ante el cobro de la comisión, los ganaderos habían reaccionado reduciendo los volúmenes en el corto plazo, y que superada la transición, esperaban mejorar los ingresos provenientes de las subastas. Todo ello, le permite a este Despacho reconocer la alta inelasticidad que las subastas ganaderas tienen para los compradores que frecuentan este mecanismo de comercialización, los cuales si bien en un primer momento podrían ser renuentes a utilizar estas plataformas como lo hacían regularmente, en el largo plazo, según SUBASTAR, retomarían la dinámica de uso previo. De esta manera, el hecho de reconocerse como intermediarios en la comercialización de ganado en pie no permite concluir que la cartelización que acá se reprocha hubiese sido una acción que en lugar de beneficiarlos, los afectara financieramente.
En cuanto a los argumentos relacionados con el análisis de barreras de entrada de nuevos competidores, este Despacho considera pertinente indicar que el análisis realizado por la Delegatura en el Informe Motivado, constituyó un ejercicio descriptivo de las condiciones bajo las cuales operan las subastas ganaderas, dentro de las que se encuentran, adicional a los costos de inversión inicial, requisitos legales establecidos por el ICA que debe cumplir cualquier persona natural o jurídica que esté interesada en iniciar actividades como subasta ganadera. Si bien la reglamentación del ICA permite que cualquier individuo pueda crear una subasta ganadera para participar en el mercado afectado, este Despacho encuentra que tales requisitos representan un reto adicional por superar si de entrar al mercado se trata.
No obstante lo anterior, recuerda este Despacho que la conducta endilgada a las investigadas es la cartelización empresarial con el objeto de establecer una comisión para todo comprador que quisiera participar en cualquier subasta ganadera ofrecida por las investigadas. Para tal efecto, es irrelevante la determinación de la existencia de barreras a la entrada para calificar el objeto de la conducta investigada. Lo cierto es que sin importar la dificultad de superar las barreras de entrada que pudiesen haber estado presentes en el mercado, las empresas investigadas acordaron la fijación de la señalada comisión, con la potencialidad de generar una distorsión en dicho mercado.
Distinto sería que la conducta reprochada estuviese relacionada con un abuso de posición de dominio o existiera alguna graduación en la responsabilidad de los investigados en función de las barreras de entrada al mercado. Con esto, no reconoce la Autoridad que el análisis de las barreras de entrada debiera omitirse en cualquier investigación de cartelización, por cuanto es reconocido por distintas autoridades que la existencia de las mismas puede facilitar la coordinación entre competidores(142). Lo que considera en el caso en concreto este Despacho es que habiendo mostrado la reunión entre los diferentes co-cartelistas para la fijación de la señalada comisión, no resulta necesario profundizar el análisis de las barreras de entrada más allá de lo sugerido en el Informe Motivado.
En cuanto al argumento relacionado con el requerimiento realizado al MADR, este Despacho reitera que al estar delimitado el mercado afectado por el alcance de la conducta y los aspectos ya propuestos, en lo concerniente a la dimensión de producto y geográfico, el requerimiento realizado por esta Entidad al citado Ministerio se concentró sobre el funcionamiento del producto afectado. En cualquier caso, mal haría la Superintendencia de Industria y Comercio en desconocer la naturaleza de la conducta reprochada avanzando en un requerimiento macro del sector pecuario en Colombia, cuando el interés de esta Autoridad se concentra en el esclarecimiento de los hechos detrás de un cartel empresarial cuyo objeto fue la determinación de una comisión a todo comprador interesado en participar en la comercialización de ganado en pie a través de subastas ganaderas.
Ahora bien, respecto del argumento relacionado con las supuestas fallas del estudio presentado por el citado Ministerio, resulta importante señalar que en cualquier caso no es obligación, ni hace parte de sus competencias del MADR elaborar un estudio con las características que extrañan los investigados. Por el contrario, el concepto formulado por dicho Ministerio es un insumo, que en el trascurso de la investigación se consideró pertinente a efectos de entender y definir el mercado afectado en su dimensión de producto y geográfico. Así, se reconoce como una obligación para la Superintendencia de Industria y Comercio en la presente investigación compilar y analizar de una manera cuidadosa y detallada la totalidad de la información aportada, y con base en ello entender los alcances del cartel empresarial que acá se reprocha.
8.9.2. Sobre los argumentos relacionados con la autonomía de las subastas investigadas en la toma de decisiones frente a los actos de influenciación de ASOSUBASTAS
Para algunos de los investigados, especialmente para SUGANAR, SUBAGAUCA, KORAN, ASOSUBASTAS, C.C. GANADERA, CENTRAL GANADERA, COGASUCRE, SUBASTAR, SUGASAM, ASOCEBÚ, RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, WILLIAM BOTERO MAZAD, OSCAR ALEJANDRO MEDINA y CARLOS AUGUSTO VILLAREAL AMAYA, las decisiones son tomadas por las subastas de manera autónoma, y ASOSUBASTAS no tenía la capacidad real de influenciar a sus asociados, por el contrario, todos los investigados sin excepción manifestaron que siempre entendieron que debían tomar decisiones autónomas al interior de las subastas.
Frente a este argumento, esta Superintendencia pudo observar según las pruebas que obran en el expediente, que efectivamente en ASOSUBASTAS, se gestó un acuerdo con la intención de adoptar una medida gremial que beneficiara al sector, desconociendo deliberadamente la libre competencia económica y las leyes de la oferta y de la demanda que rigen los mercados.
En diferentes pronunciamientos, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado que las actuaciones de las agremiaciones deben respetar los límites de la competencia económica por lo que no deben convertirse en centro de decisión colectiva para sus asociados, absteniéndose de recomendar o sugerir a sus asociados alguna tarifa o promociones relacionadas con sus productos(143).
En el caso concreto, se evidenció que ASOSUBASTAS, apartándose de sus funciones y prerrogativas legales como asociación, propuso a sus asociados acordar una comisión unificada, actuando así de manera contraria a la competencia económica e influenciando las decisiones de sus agremiados.
Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que la propuesta ilegal fraguada por ASOSUBASTAS fue llevada a diversos escenarios para que sus asociados la discutieran y socializaran, y posteriormente fuera aprobada por unanimidad en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012. Nótese que la influencia de ASOSUBASTAS sobre sus agremiados tuvo tal alcance, que su propuesta no se vio reducida a una simple sugerencia para el desarrollo de sus negocios, sino que fue de tal magnitud que llevó a las subastas investigadas a aprobarla por unanimidad en la mencionada asamblea, e incluso a comprometerse formalmente a buscar que todas las subastas del país, fueran o no asociadas, aplicaran la comisión acordada. De hecho, como se explicó anteriormente, existe prueba que algunas subastas ejecutaron plenamente el acuerdo y cobraron la comisión en los términos acordados y propuestos por ASOSUBASTAS.
Evidencia de lo anterior es el siguiente texto del Acta de la Asamblea, del que puede observarse con claridad el compromiso de las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS frente a la efectiva implementación de la tarifa acordada.
?7. Proposiciones y varios
(?)
Se aprueba también que cada gerente de las empresas afiliadas sea un delegado ante las empresas de subastas de las diferentes regiones del país, sean afiliadas o no, para tratar de convencerlos a que nos acompañen con estas decisiones. Este cobro inicia el 1 de abril de 2012?(144).
De acuerdo con lo anterior, para este Despacho la respuesta y compromiso de las subastas investigadas frente a la propuesta ilegal de ASOSUBASTAS, obedece a la innegable capacidad de influenciación de dicha agremiación sobre sus afiliados.
En adición de lo anterior, se evidenció que ASOSUBASTAS llegó incluso a implementar un reglamento como mecanismo coercitivo para lograr la aplicación del acuerdo por parte de todas las subastas asociadas, lo cual es otra prueba de la magnitud de su influencia sobre sus afiliadas y de su conducta contraria al ejercicio del derecho de asociación y al derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica.
Así las cosas, el argumento que sostuvieron algunas subastas sobre la falta de influencia de ASOSUBASTAS y la autonomía de la cual gozan los asociados, debe ser rechazado a encontrarse desvirtuado en los términos expuestos con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente.
8.9.3. Sobre los argumentos relacionados con la asistencia a los actos de previos a la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012
SUBACASANARE manifestó en sus observaciones al Informe Motivado que no le es atribuible responsabilidad en el presente caso, toda vez que la idea de la comisión reprochada surgió en un comité del cual no hacía parte y se gestó en reuniones previas el 27 de febrero de 2012 a las cuales no habría asistido.
Frente a este argumento, este Despacho debe reiterar al investigado que la conducta por la cual se le sanciona está directamente relacionada con la celebración efectiva del acuerdo, el cual se encuentra plenamente probado en el expediente. Circunstancias como la no participación de algunas subastas en los actos previos a la celebración del acuerdo, o incluso la no efectiva implementación del acuerdo en el mercado, no desvirtúan la responsabilidad por la conducta, pues lo que el análisis de la conductas probadas dentro de la actuación dejó claro fue que independientemente de la asistencia a dichas reuniones, lo cierto es que todas las subastas investigadas tenían conocimiento previo de la propuesta de ASOSUBASTAS para fijar el precio de la comisión a los compradores de ganado, y que la misma sería discutida y sometida a votación en la Asamblea que se celebraría el 27 de febrero de 2012, tal y como se desprende el orden del día de la reunión que fue distribuido en la citación de la Asamblea.
Ahora bien, particularmente sobre la supuesta división por parte de SUBACASANARE respecto de las deliberaciones previas a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 sobre el cobro de la tarifa a los compradores, debe tenerse en cuenta que si bien SUBACASANARE no participó en las mencionadas reuniones, se encuentra probado que conoció de primera mano lo que en las mismas se discutió, esto es, el estudio de la propuesta de ASOSUBASTAS para implementar el cobro de la tarifa a los compradores de ganado.
Prueba de lo anterior es siguiente correo electrónico del 31 de enero de 2012, mediante el cual ASOSUBASTAS pone en conocimiento de todos sus asociados, incluyendo SUBACASANARE, los temas tratados en los dos comités celebrados antes de la Asamblea:
?(?)
-----------Mensaje reenviado-------------
De: Beatriz Angélica Galeano Almanza
Fecha: 31 de enero de 2012 15:18
Asunto: INFORMACION ASOSUBASTAS
Para:
Sres:
Gerentes Subastas Asociadas
Asosubastas
Reciban un cordial saludo.
Por medio del presente correo, les queremos comentar unas ideas que se han venido gestando en las dos últimas reuniones de comité de la asociación que se realiza en Montería. Están relacionadas, tanto con el comprador como con el proveedor de nuestras subastas;
1. Con respecto al comprador, realizar un cobro del 0.5 % y que contempla los sgtes (sic) aspectos:
a. Seguro de vida cartera al comprador, cuyo costo con la aseguradora a la subasta es del 0.05%.
b. a las empresas y/o personas jurídicas, pago del registro de bolsa que equivale al 0.2% BMC (bolsa Mercantil de Colombia)
c. Reconocimiento del pago por parte de la subasta de la muerte de los animales durante su permanencia en las instalaciones.
2. con respecto al proveedor, la subasta no se quedará con ganado en base. El proveedor debe autorizar a la sub a (sic) que se vuelva a sacar a pista el lote, con una disminución del precio base de éste; en caso que el proveedor no se encuentre presente conseguir de antemano esta autorización.
Estos cambios, que hoy son casi una realidad, comenzarán a operar a partir del 1 de marzo del año en curso.
Para el próximo martes 7 de febrero tenemos organizada una reunión en la ciudad de Montería, para debatir y oficializar las decisiones que sean tomadas, extendemos a uds la invitación, para que nos acompañen, y en caso de no ser posible, delegar a alguna persona, o por medio del correo electrónico, exponernos su punto de vista.
Si todos estamos trabajando juntos por el gremio, podremos conseguir mucho más.
Quedamos atentos a una pronta respuesta.
Beatriz Angélica Galeano Almanza
Coordinadora Asosubastas?(145)(Subraya y negrilla fuera de texto)
Como puede observarse, para SUBACASANARE no fueron ajenos los temas que se discutieron en los comités y reuniones de los que manifestó no haber asistido. Sin embargo, en la dosificación de las respectivas multas por las infracciones acá investigadas, este Despacho tendrá en cuenta que según la evidencia obrante en el expediente, solo algunos de los asociados a ASOSUBASTAS participaron activamente en las reuniones previas a la aprobación del Acuerdo.
Estos mismos argumentos son aplicables a las observaciones al Informe motivado presentadas por otros investigados (PROAGAN, KORAN, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA y GABRIEL VARGAS MONARES) relacionadas con que no participaron en las juntas directivas anteriores a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, ni aparecen como generadores o destinatarios de los correos electrónicos intercambiados previos a dicha asamblea puestos de presente en el Informe Motivado, pues lo que se encuentra demostrado es que tenían pleno conocimiento de que en la mencionada Asamblea se sometería a votación la propuesta de ASOSUBASTAS para implementar el cobro de la tarifa a los compradores de ganado, la cual venía siendo discutida por las subastas investigadas y su asociación.
8.9.4. Sobre los argumentos relacionados con la vigencia del reglamento de ASOSUBASTAS
SUBACASANARE y HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO señalaron en sus observaciones al Informe Motivado que no se puede concluir que en la reunión de Asamblea Ordinaria se aprobaron cambios al reglamento, como lo señaló la Delegatura, sino que las pruebas simplemente dan cuenta de la lectura de los principales puntos del mismo y que posteriormente serían revisados por el abogado.
Frente este argumento, el Despacho considera que toda vez que en Reglamento de ASOSUBASTAS que reposa en el expediente señala expresamente y con toda claridad en su parte final que ?Las presentes normas fueron aprobadas por decisión mayoritaria de las subastas asociadas en reunión del día 27 de febrero del año 2012, según consta en el acta No. 7 realizada en la fecha indicada?, debe asumirse que el mismo en efecto fue aprobado en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, sin que alguna revisión posterior provocara algún cambio, por lo menos en lo atinente al cobro de la tarifa a los compradores del ganado.
De hecho, una prueba de que el mencionado reglamento fue difundido sin modificación alguna a las subastas ganaderas, es el Acta No. 20 de la reunión de la Junta Directiva de C.C GANADERA del 20 de marzo de 2012, en la que puede leerse que algunas reformas introducidas al mismo, particularmente la de cobrar la comisión al comprador del ganado, gozaban de gran importancia y ya estaban vigentes:
?(?)
a. Reformas en el Reglamento de Asosubastas:
El Dr. Arturo Jaraba hace lectura de las reformas del Reglamento de Asosubastas y puntualiza en las que tienen mayor relevancia como son:
Artículo 13. Las subastas no pueden comprar ganado ni quedarse con animales resultantes del proceso, ya que estas son prácticas improcedentes dentro de un sano criterio de intermediación.
Artículo 19. LA SUBASTA cobrará al Comprador la tarifa autorizada por ASOSUBASTAS, entre otras. Este reglamento se anexa a la presente acta.?(146) (Subraya y negrilla fuera de texto)
Así las cosas, para el Despacho, la versión final del documento obrante en el expediente es plena prueba y es suficiente para concluir que fue aprobado en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, máxime si se tiene en cuenta que no obra prueba de oposición alguna a su contenido posterior a su publicación por parte de los asociados a ASOSUBASTAS.
8.9.5. Sobre los argumentos relacionados con que no se determinó el verbo rector infringido a las personas naturales investigadas
Algunas de las personas naturales investigadas manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que no incurrieron en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en tanto que no realizaron ninguno de los verbos rectores contenidos en dicha norma (colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar).
Sobre el particular, es oportuno recordar que la Superintendencia está facultada para imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia y competencia desleal administrativa, multas hasta por un equivalente a dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción.
En efecto, el numeral 12 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011 establece lo siguiente:
?Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:
(?)
12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley?.
De igual manera, el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:
?Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(?)
16. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009
Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
(?)?.
Como se observa, las normas anteriormente trascritas permiten establecer que la responsabilidad legalmente radicada en cabeza de las personas naturales, puede originarse en un hecho positivo o negativo; es decir, que una manifestación externa activa, o un comportamiento omisivo del agente presuntamente implicado en la conducta anticompetitiva, puede sancionarse en cumplimiento de las facultades legales anteriormente referidas.
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ya se ha manifestado en los siguientes términos:
?Es clara la posición de esta Entidad al reconocer que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar o corregir la conducta principal, conociendo su realización?(147)
Analizando el tipo objetivo contemplado en las normas anteriormente citadas, lo que es susceptible de generar una posible sanción es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de una conducta restrictiva de la competencia. Así, puede concluirse que la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de la comisión de cualquiera de los comportamientos expresados en los citados verbos rectores. De esta forma, la Delegatura considera procedente explicar sucintamente en qué consiste cada uno de los verbos rectores que conforman el tipo objetivo ya citado, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española:
Colaborar significa ?trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra.? De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor.
Facilitar significa ?hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin?. Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción.
Autorizar significa ?dar o reconocer a alguien la facultad o derecho para hacer algo?. Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción.
Ejecutar significa ?poner por obra algo?. La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea.
Tolerar significa ?permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente?. Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento.
Teniendo en cuenta la redacción de la norma examinada, es claro para el Despacho que en virtud del mencionado artículo son responsables, todos aquellos sujetos de derecho que hayan colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas, con independencia de si se trata o no de aquellos que son descritos como administradores en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, o si se trata de funcionarios o ex funcionarios, o empleados o ex empleados, o si su vinculación con el agente del mercado obedece a otro tipo de relación jurídica laboral o comercial.
En lo que atañe a la presente actuación administrativa, quienes alegan su falta de responsabilidad en los hechos investigados, en particular, por la inobservancia de cualquiera de los verbos rectores que contemplan la responsabilidad de las personas naturales en relación con la infracción de las normas de competencia, el Despacho advierte que todos ostentan la calidad de administradores de las empresas a las cuales estuvieron vinculados, según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, el cual dispone lo siguiente:
?Artículo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones? (Subraya fuera de texto).
Concretamente, las personas naturales que alegan la falta de infracción de los verbos rectores contenidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, son los representantes legales de algunas de las subastas ganaderas investigadas en la presente actuación administrativa y de la agremiación en cuyo seno se produjo el acuerdo de precios que reprocha esta Entidad. En tal sentido, en este acto administrativo cuando se realice la dosificación de las sanciones correspondientes a las personas naturales, el Despacho hará una consideración respecto de cada uno de ellos, en particular, la forma como infringieron el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con los verbos rectores previstos en dicha norma.
8.9.6. Sobre los argumentos relacionados con la validez del Acta de la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012
En relación con el Acta No. 07 del 27 de febrero de 2012 en la cual se documentó lo ocurrido en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS, donde se consignó el acuerdo de precios reprochado, algunos de los investigados manifestaron que la misma no puede considerarse como prueba idónea, ya que no existe un texto único, por el contrario, en el expediente aparecen diferentes versiones de ella.
Frente a este argumento, debe manifestar el Despacho en primer lugar que no les asiste razón a los investigados cuando afirman que existen ?varias versiones? del Acta No. 07, pues una vez revisado el expediente administrativo contentivo de la presente actuación, lo que se ha podido constatar es que obran dos copias del mismo borrador de dicha acta, las cuales fueron recolectadas en el curso de las visitas administrativas adelantadas por la Delegatura en la etapa de averiguación preliminar, y posteriormente aportadas por diferentes investigados(148). De otro lado, en el expediente también se encuentra acreditada la existencia de una única Acta No. 07 y es la que obra del folio 1150 a 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente, que de paso sea dicho, fue aportada el 29 de enero de 2013 por ASOSUBASTAS a raíz de un requerimiento hecho por la Delegatura, situación con la que se reconoce su autenticidad(149).
En línea con lo anterior, también se afirmó que la Delegatura utilizó actas de reuniones de ASOSUBASTAS y de subastas ganaderas asociadas que recaudó en la etapa de averiguación preliminar, las cuales no cumplen con los requisitos legales contemplados en el Código de Comercio y en el Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular, vale mencionar que el Despacho ya se ha pronunciado in extenso en cuanto a las facultades legales conferidas para recaudar todo tipo de evidencia documental y electrónica, testimonios, etc. relacionada con los hechos materia de esta actuación administrativa
En lo atinente a los requisitos legales previstos en el Código de Comercio en relación con las actas de las asambleas(150), debe advertirse que no le compete a la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de una actuación administrativa por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, pronunciarse sobre la legalidad de su forma. Si los investigados hubiesen advertido algún vicio en su forma o contenido, debieron haber acudido ante la autoridad competente para impugnarla(151)
Por lo demás, y como se ha dicho de manera reiterada en esta Resolución, si bien el Acta No. 07 es una de las evidencias que le permite concluir a esta Entidad que los investigados infringieron las normas de protección de la competencia, lo cierto es que se ha llegado a esta conclusión a propósito del análisis en conjunto de todas las evidencias que obran en el expediente, como son los testimonios rendidos por terceros, los correos electrónicos que dan cuenta de la ?socialización? del acuerdo anticompetitivo, las facturas comerciales donde se contabilizó el cobro de la comisión, y en general, todo el material probatorio que se ha analizado y expuesto en precedencia.
Ahora bien, otro de los argumentos expuestos fue que supuestamente en el Acta No. 07 no se consignó lo que realmente sucedió en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 celebrada a instancias de ASOSUBASTAS. Al respecto, vale mencionar que la eficacia probatoria de las actas de las asambleas deriva justamente de su tenor literal, en la medida en que dan cuenta de lo ocurrido en el marco de una asamblea general ordinaria o extraordinaria. En tal virtud, no es posible compartir semejante argumento, máxime si se toma en consideración que si no se está de acuerdo en lo consignado, se debe dejar dicha constancia y proceder a su impugnación ante las autoridades competentes, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así las cosas, el artículo 189 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
?Artículo 189. Constancia en actas de decisiones de la junta o asamblea de socios. ?Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas? (Subraya y negrilla fuera de texto).
La literatura jurídica societaria(152) ha sostenido al unánimemente, que a partir de la disposición anteriormente citada, el acta de la asamblea es la prueba idónea para acreditar los hechos contenidos en ella. En tal virtud, lo que no se encuentre contenido en ella no existe en el mundo jurídico. En este orden de ideas, si los investigados pretendían acreditar, por ejemplo, que se opusieron a la implementación de una comisión a cargo del comprador de ganado en los términos en que fue concertada, debieron haber dejado una constancia en ese sentido en el acta y haberse abstenido de cobrarla.
A propósito de aspectos formales relacionados con el Acta No. 07, algunos investigados manifestaron que no se consignó en ella el nombre e identificación del votante, lo cual generaría una irregularidad. En primer lugar, basta mencionar que la legislación vigente no exige como requisito de forma la identificación del asambleísta, lo que sí debe precisarse es la compañía a nombre de quien comparece. En ese sentido, de la simple observación del contenido del Acta No. 07 aparece claramente identificado tanto el nombre de la empresa asistente a la reunión, como el nombre de la persona natural designada para que compareciera a la misma(153).
A su turno, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE afirmó que: ?(?) no suscribió ninguno de los ejemplares del acta de la reunión [del 27 de febrero de 2012] porque efectivamente nunca revisó el texto del Acta (?)?. Para el Despacho resulta insólito este argumento, dado que JORGE MARIO ESCOBAR CALLE no solo participó en la asamblea general ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, sino que además fue el primero en figurar en el listado de asistentes a nombre de CENTRAL GANADERA(154).
Dicho lo anterior, tampoco se encuentra de recibo el argumento según el cual no se le pude imputar responsabilidad a JORGE MARIO ESCOBAR CALLE ya que ?(?) nunca revisó el texto del Acta (?)?. Pues bien, con ocasión de los poderes y facultades que se les confieren a los representantes legales de las personas jurídicas, están en la obligación de atender dichas responsabilidades con el más alto grado de compromiso; en tal virtud, no se entiende cómo es posible que el representante legal de una subasta ganadera no revise el texto de los documentos que comprometen directamente los intereses patrimoniales de las compañías que representan, máxime cuando se trata de las actas de las asambleas generales. Los asambleístas están en el deber jurídico de leer con detenimiento el texto íntegro de las actas de asamblea en las cuales participa, y semejante falta de diligencia debe ser atribuible a la culpa exclusiva del investigado.
Finalmente, un argumento común esgrimido por algunos investigados es que el supuesto acuerdo para fijar una comisión a los compradores de ganado no fue adoptado unánimemente.
En primer lugar, vale indicar que en el punto 3 del Acta No. 07 se convino por unanimidad que su revisión y aprobación estaría a cargo de una comisión integrada por ?Rodrigo A. Mejía y Jorge Mario Escobar? en los siguientes términos:
?3. Nombramiento de la Comisión designada para revisar y aprobar el acta de la presente reunión.
Se nombran por unanimidad a los señores Rodrigo A. Mejia (sic) y Jorge Mario Escobar como Comision (sic) para revisar y aprobar el acta de la presente reunión?(155). (Subraya y negrilla fuera de texto).
Según se advierte de la simple lectura, de manera unánime los asistentes a la asamblea general ordinaria de ASOSUBASTAS celebrada el 27 de febrero de 2012, delegaron tanto la revisión como la aprobación del Acta No. 07 en cabeza de JORGE MARIO ESCOBAR CALLE (representante legal de CENTRAL GANADERA) y RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO (representante legal de SUGANAR). Sobre el particular, dispone el artículo 189 del Código de Comercio lo siguiente:
?Artículo 189. Constancia en actas de decisiones de la junta o asamblea de socios. ?Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto (?)? (Subraya y negrilla fuera de texto).
Así las cosas, la designación efectuada para aprobar el Acta No. 07 se ajusta a las disposiciones legales que rigen la materia. Ahora bien, en el octavo punto de dicha acta consta su lectura, discusión y aprobación en los siguientes términos:
?8. Redacción por parte del Secretario del Acta, su respectiva lectura, discusión y aprobación de la misma por la Comisión designada para ello.
Finalizada la Reunión de Asamblea, el Doctor Diego Emura procede a redactar y a dar lectura del Acta de Asamblea; los doctores Rodrigo Mejía y Jorge Mario Escobar, realizan la revisión del Documento (sic) elaborado quedando aprobada por unanimidad. Agotado el orden del día de la Asamblea se da por terminada la reunión siendo la 1:45 p.m.?(156). (Subraya fuera de texto).
Por lo anteriormente expuesto, para el Despacho no cabe duda de que el Acta No. 07 contentiva del acuerdo de precios fue discutida y aprobada por parte de todos los asistentes a la reunión general ordinaria del 27 de febrero de 2012 celebrada a instancias de ASOSUBASTAS.
Por otra parte, obra evidencia en el expediente que da cuenta de que el acuerdo anticompetitivo para fijar los precios a que se ha hecho referencia a lo largo de la presente Resolución, fue el resultado de las conversaciones sostenidas en diferentes escenarios en que participaron los investigados, quienes discutieron el valor de la comisión a cobrar. En particular, se tiene que en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, finalmente se aprobó por unanimidad el cobro de dicha comisión y contrario a lo expuesto por algunos investigados, ninguna de las subastas ganaderas ni las personas naturales que asistieron a dicha reunión, se opusieron, o, de cualquier manera, expresaron su inconformismo en cuanto a las decisiones adoptadas en ella.
Así mismo, y no obstante que ya en el punto 7 del Acta No. 7 de la Asamblea General se acreditó la aprobación unánime de lo discutido sobre el cobro de la comisión, en la parte final del documento también se encuentra el siguiente texto:
?8. Redacción por parte del Secretario del Acta, su respectiva lectura, discusión y aprobación de la misma por la Comisión designada para ello.
Finalizada la Reunión de Asamblea, el Doctor Diego Emura procede a redactar y a dar lectura del acta de la Asamblea; los Doctores Rodrigo Mejía y Jorge Mario Escobar, realizan la revisión del documento elaborado quedando aprobado por unanimidad.
Agotado el orden del día de la Asamblea se da por terminada la reunión siendo la 1:45 p.m.
Dr. Diego Camilo Emura Lozano
Secretario?(157)(Subraya y negrilla fuera de texto).
Vale precisar que si bien en el Acta No. 07 de la Asamblea General se hace referencia a la aprobación unánime de una comisión en un rango que va desde del 0.1% hasta el 0.5% para ser cobrada a ?los clientes? justificada en que estos ?deben pagar tal como lo hacen los mandantes por la utilización de las instalaciones de la subasta?, antes de celebrarse esta asamblea, en diferentes escenarios y, en lo que tiene que ver con el valor de esta comisión, ASOSUBASTAS sugirió que el valor a cobrar debería corresponder a un monto fijo equivalente al 0.5%.
El Despacho acreditó esta situación, entre otras evidencias, a través del Acta No. 141 de la reunión de Junta Directiva de C.C. GANADERA del 25 de enero de 2012(158), el Acta No. 207 de la reunión de Junta Directiva de SUBASTAR del 27 de enero de 2012(159), los correos electrónicos del 31 de enero y del 23 de febrero de 2012(160)enviados por BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO ALMANZA, en su calidad de coordinadora de ASOSUBASTAS, último en el que además se adjuntó el orden del día que sería tratado en la Asamblea General del 27 de febrero de 2012, así como el borrador del Acta No. 07 del 27 de febrero de 2012.
Este mismo documento borrador fue recaudado durante las visitas administrativas practicadas en las subastas ganaderas C.C. GANADERA(161) y CENTRAL GANADERA(162), con lo cual el Despacho tiene por probado que hubo difusión y conocimiento de su contenido. En el punto 7 del acta borrador, se recoge la propuesta realizada por ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA (representante legal de C.C. GANADERA) relacionada con el cobro de una comisión a cargo del comprador de ganado, la cual se fijaría en un 0.5%, así:
?7. Proposiciones y Varios
a) El Doctor Arturo Jaraba propone que todas las subastas cobren una comisión del 0.5% a los compradores justificado en: seguro de vida de los deudores, asistencia en corrales (relacionado con los animales que muera después de recibidos y antes de ser entregados) y para las personas jurídicas el cobro del registro en Bolsa Nacional Mercantil.
Abierta la discusión los miembros presentes acuerdan y aprueban por unanimidad este cobro del 0.5% pero con la justificación de que los compradores deben pagar como lo hacen los proveedores por la utilización de las instalaciones de la subasta. Se aprueba también que cada gerente de las empresas afiliadas sea un delegado ante las empresas de subastas de las diferentes regiones del país, sean afiliadas o no para tratar de convencerlos a que nos acompañen con estas decisiones. Este inicia el 1° de abril del año 2012.? (Subrayado fuera del texto original)
Como se observa, el punto 7 del acta borrador es diferente en su contenido, respecto del que fue aprobado. Nótese cómo el acta allegada por la agremiación y que, según se dice, fue la aprobada por unanimidad, se da cuenta de que ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA (representante legal de ASOSUBASTAS) no propuso ?que todas las subastas cobren una comisión del 0.5% a los compradores?, como está consignado en el orden del día y en el acta borrador, sino que ?las subastas realicen un cobro a los clientes por un valor que va desde 0.1% hasta 0.5%?, tal y como se consignó en el acta aprobada. De todo lo anteriormente expuesto, los argumentos presentados por algunos investigados según los cuales, ni el acta de la asamblea general donde consta el acuerdo anticompetitivo fue aprobado por unanimidad, ni mucho menos el acuerdo ilegal en ellos contenidos, deberá ser desestimado por el Despacho, en la medida en que, por el contrario, lo que resultó probado fue la asistencia de las subastas ganaderas investigadas y la aprobación por unanimidad del acta contentiva del acuerdo de precios.
8.9.7. Sobre los argumentos relacionados con la calidad de la representación de los asistentes a la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012
Algunos de los investigados expresaron en sus escritos de observaciones al Informe Motivado, que no les cabe responsabilidad respecto de los hechos objeto de la presente actuación administrativa, relacionados con el acuerdo de precios que tuvo lugar en el marco de la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero celebrada a instancias de ASOSUBASTAS. Lo anterior habida consideración de que no concurrieron a dicha reunión las personas naturales con la calidad jurídica para ejercer la representación legal de la compañía. Así las cosas, se adujo por parte de ciertos investigados, que los hechos, actos u omisiones de personas naturales que no ostentaren la representación legal de la persona jurídica, no podían obligarla.
Para el Despacho, el anterior argumento carece de sustento jurídico a la luz de las normas de competencia, así como bajo consideración de los preceptos legales que rigen estas situaciones en materia de derecho societario.
En efecto, las personas jurídicas ?dentro de las cuales se cuentan las sociedades comerciales? actúan en el tráfico de los negocios, por intermedio de las personas naturales legalmente facultadas para ello, es decir, sus representantes legales. Las funciones y limitaciones que detentan éstos se encuentran contenidas en el artículo 196 del Código de Comercio en los siguientes términos:
?Artículo 196. Funciones y limitaciones de los administradores. ?La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros?.
Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades ha sentado la siguiente doctrina sobre la administración aparente:
?(?) Es claro entonces, que para todos los efectos legales quien en nombre y representación de una sociedad, mediante la realización de actos tendientes al cumplimiento del objeto social, dentro del marco de las atribuciones que le han sido conferidas y/o actué debidamente facultado por el órgano social competente, se desempeña en nombre de la sociedad que representa, condición que en principio debe mencionarse en los actos y contratos que suscribe, para resaltar que su actuación no lo vincula personalmente sino a la sociedad que por su conducto se desempeña.
El tema de la representación aparente a la que alude el artículo 842 del Código de Comercio, se relaciona con actuaciones de quien sin ser representante legal, induce a terceros de buena fe a creer que actúa legítimamente autorizado para hacerlo; así se desprende del texto de la norma y lo confirman innumerables sentencias en las que a partir del material probatorio arrimado a la actuación, el Juez puede determinar que en efecto, el contrato se suscribió bajo la convicción errada y de buena fe de estar contratando con quien es su representante legal, en razón a conductas propiciadas por el mismo demandado.?(163)
Así, se le da aplicación al artículo 842 del Código de Comercio, que prevé:
?Artículo 842. Representación aparente. ?Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa? (Subraya fuera de texto original).
Con base en lo anterior, el Despacho no encuentra razonable oponer una condición inexistente (representación legal) para amparar una conducta anticompetitiva. En efecto, utilizar como excusa el hecho de la alegada falta de representación legal en cabeza de quien compareció a una reunión donde se adoptaron decisiones violatorias del régimen de competencia, so pretexto de no ser el representante legal de la compañía en nombre de quien compareció, sería tanto como dar carta de naturaleza para que en adelante, ninguno de los representantes legales de las empresas fuese responsable por la violación de las normas de competencia respecto de las empresas donde se encuentran vinculados. Así las cosas, siempre comparecería una persona ajena a las calidades exigidas en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y en ese sentido, no podría predicarse la responsabilidad de la entidad respecto de la cual el individuo ejerce sus funciones.
En efecto, se tiene que para los casos estudiados, las personas que participaron de la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, sin ostentar la representación legal de las subastas, a saber, los señores CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA (SUBABUGA) y ANTONIO DUQUE RAMÍREZ (JHLV), indujeron a los demás asistentes a dicha Asamblea, a creer que legítimamente representaban a las respectivas subastas ya enunciadas, tal y como consta en el texto aprobado y suscrito del Acta No. 07, en el cual se relacionan los ?Asociados Hábiles asistentes a la Reunión y las personas que los representan?.
De otra parte, se trae a colación otro concepto de la precitada Superintendencia de Sociedades, mediante el cual se aclara que ciertas personas naturales, que ostenten determinados cargos directivos en una compañía están facultadas para representar dicha sociedad en razón de la función que cumplen, así como de las labores que desempeñan. Así las cosas, aduce dicha Superintendencia que no es fundamental tener la representación legal de una sociedad pues pueden actuar en nombre de aquella, quienes ejerzan funciones administrativos y obren en ese sentido.
?Fenómeno análogo se presenta con las personas que por razón de las responsabilidades propias de sus cargos, actúan en nombre de la sociedad, como sucede con los vicepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de mercadeo, financieros, administrativos, de producción, y de recursos humanos, entre otros, quienes pueden tener o no la representación de la sociedad en términos estatutarios o legales y serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativas.?(164) (Subraya fuera de texto).
Bajo este panorama, no es posible compartir el argumento expuesto por SUBABUGA según el cual, quien asistió a la reunión de la Asamblea del 27 de febrero de 2012 fue CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA, quien no tenía facultad legal para representarla. En efecto, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, en su condición de persona natural y representante legal de SUBABUGA, en declaración rendida ante esta Superintendencia el 3 de diciembre de 2014(165) manifestó:
?DESPACHO: ¿Quién era la persona que asistía a dichas asambleas generales?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: Nunca fuimos a ninguna, tan solo la última asamblea, en la junta convenimos que fuera un miembro de la junta en calidad de oidor.
DESPACHO: ¿Se refiere a la del 27 de febrero de 2012?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: Correcto.
DESPACHO: ¿Qué miembro de la Junta Directiva asistió?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: César Cardozo.
DESPACHO: ¿Cuál fue la razón para que fuera César Cardozo y no usted siendo el representante legal?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: Porque César Cardozo era el gerente de la? manejaba la parte de ganadería dentro del Comité de Ganaderos
DESPACHO: ¿Esa representación fue adjudicada por la junta directiva, aprobada? ¿Para que los representara el comité de ganaderos y agricultores en Asosubastas?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: No fue en calidad oficial como representante, él iba de oidor.
DESPACHO: ¿Qué es oidor?
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE: O sea iba a escuchar, a conocer, a ver.?(166)
Así las cosas, es claro que CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA asistió a la mencionada Asamblea del 27 de febrero en función de las responsabilidades propias de su cargo en SUBABUGA y no como un mero extraneus de la sociedad, es decir, una persona ajena a la compañía sin poder de representación. Adicionalmente, es de considerar que en la actualidad este investigado ocupa el sexto reglón de la junta directiva suplente de SUBABUGA(167) lo cual es una muestra más de las responsabilidades que cumple en la sociedad. Este Despacho no considera viable la posición presentada por el investigado, según la cual, un miembro de la junta directiva de la compañía comparezca a una asamblea general ordinaria solo para ?oír, ver o conocer?. Por consiguiente, CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA compareció y además, estuvo en posibilidad de oponerse al acuerdo anticompetitivo de precios, pero no lo hizo.
En línea con lo anterior, vale manifestar que el reproche hecho por esta Superintendencia a SUBABUGA tiene una doble connotación: en primer lugar, por participar en la concertación para fijar el valor de la comisión a cargo del comprador de ganado; y, en segundo lugar, porque aun tras asistir a la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, no desplegó un comportamiento efectivo tendente a evitar que dicho acuerdo de precios se celebrara.
Del mismo modo, tampoco es posible compartir lo afirmado por ANTONIO DUQUE RAMÍREZ, en el sentido de que su asistencia a la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 en ASOSUBASTAS, no fue como representante legal de JHLV, sino como asistente sin representación o vocería alguna, al aducir que en la convocatoria a dicha reunión se indicó que los representantes legales de las subastas ganaderas que no pudieran concurrir personalmente, debían otorgar poder especial, lo cual no ocurrió en el caso de JHLV.
Al respecto, el Despacho encuentra que si bien JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, representante legal de JHLV, no asistió a la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, no puede desconocerse que JHLV sí tuvo conocimiento de la realización de dicha Asamblea antes de su celebración y que fue su representante legal quien expresamente comisionó como asistente a ANTONIO DUQUE RAMÍREZ, funcionario que representa la parte comercial de DOREXPO.
Sobre el particular, en declaración rendida ante esta entidad, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA manifestó lo siguiente:
?DESPACHO: ¿Puede indicarnos si JV INVERSIONES LAFAURIE VEGA, en la época en que era empresa unipersonal a través de Dorexpo asistió a la asamblea general del 27 de febrero de 2012 en Asosubastas? ¿Celebrada en Asosubastas?
JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA: No, no asistí.
DESPACHO: No? no? que si DOREXPO no, estoy preguntado ¿usted como tal?
JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA: Nosotros estábamos recién entrados al tema, y fuimos a la feria ganadera de Medellín. Estando en la feria ganadera de Medellín, conociendo los sistemas de operación de esa feria, me comunicó un funcionario que había una reunión de ASOSUBASTAS, y yo le pedí que asistiera a ver qué temas se trataban allá; pero no en representación, solamente que fuera y escuchara; era la primera vez, que se iba a participar de una reunión.
(?)
DESPACHO: ¿DOREXPO a través de quién? ¿A través de qué persona asistió a la Asamblea general de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012?
JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA: De un funcionario, de un muchacho que representaba la parte comercial de Dorexpo.
(?)
DESPACHO: ¿Me puede decir el nombre de la persona que asistió? en nombre de DOREXPO a la reunión de ASOSUBASTAS?
JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA: Antonio Ramírez.?(168)
Así pues, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, representante legal de JHLV, tuvo conocimiento de la Asamblea Ordinaria del 27 de febrero de 2012 y consideró importante participar de esta e instruyó a un funcionario que representaba la parte comercial de DOREXPO para que asistiera.
No sobra reiterar el argumento, según el cual, el representante de cada sociedad quedó debidamente relacionado en el acta al momento de verificar el quórum, así como en la oportunidad prevista para señalar a cada persona representante de un ?Asociado Hábil?. En ese sentido, si bien ANTONIO DUQUE RAMÍREZ asistió a la asamblea del 27 de febrero de 2012, pero no como representante legal de JHLV, ello no lo libera de haber comprometido a la empresa en el acuerdo anticompetitivo. En efecto, se transcribe a continuación el texto del acta precitada, con el ánimo de ilustrar la manera en la que ésta se redactó y la efectiva representación, cuanto menos aparente, que ostentó cada uno de los participantes:
?DESARROLLO DE LA REUNIÓN
1. Verificación del Quórum
De un total de Diez y nueve (19) Asociados Hábiles se presentaron Diez y siete (17) que corresponden al 89%. Por tal razón se obtiene Quórum suficiente para deliberar y decidir.
A continuación se relacionan los Asociados Hábiles asistentes a la Reunión, y las personas que los representan:
ASISTENTES
(?)
Dorexpo Antonio Duque Ramírez
(?)? (Subraya y negrilla fuera de texto)
Así las cosas, comparte el Despacho la apreciación hecha por la Delegatura, en el sentido de que no se observa en el Acta No. 07 que ANTONIO DUQUE RAMÍREZ hubiese desconocido la calidad que le era reconocida. Por el contrario, es ahora -casi cinco años después- que se pone en entredicho la alegada condición. Se insiste entonces en el fenómeno jurídico de representación aparente por virtud de la cual, la asistencia de ANTONIO DUQUE RAMÍREZ a la Asamblea General del 27 de febrero de 2012, aunado a las demás circunstancias que rodearon su comparecencia, vincularon a la sociedad representada al acuerdo ilegal acá sancionado.
De otra parte, se indicó en las observaciones al Informe Motivado que las decisiones del representante legal de SUGANAR no son a nombre propio, pues es la Junta Directiva, como órgano de mayor jerarquía en la administración de la compañía, a quien le asiste la capacidad para tomar decisiones económicas, como la implementación de la tarifa propuesta, la cual no fue confirmada por parte de SUGANAR.
De la lectura del argumento se advierten dos cosas: en primer lugar, que esta investigada admitió que celebró el acuerdo para implementar el cobro de una tarifa a título de comisión a los compradores de ganado; y, en segundo lugar, que su representante legal no estaría facultado por la empresa para implementar dicho acuerdo anticompetitivo; es decir, el argumento se relaciona con la capacidad y facultades del representante legal frente a la toma de decisiones con impacto económico en la compañía. Pues bien, en lo que atañe a las funciones, facultades y restricciones de los representantes legales de las sociedades comerciales, dispone el ya citado artículo 196 del Código de Comercio lo siguiente:
?Artículo 196. Funciones y limitaciones de los administradores. ?La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros?.
Como se desprende de esta norma, salvo restricción legal o estatutaria en contrario debidamente inscrita en el registro público de comercio, los representantes legales tienen amplias facultades para actuar en nombre de las sociedades en lo que tiene que ver con su objeto social o funcionamiento, en consecuencia, las obligan mediante sus hechos, actos y omisiones. Respecto de las facultades legales y estatutarias de los representantes legales, la Superintendencia de Sociedades ha indicado:
?En consecuencia resulta inoficiosa cualquier prueba tendiente a demostrar la capacidad del representante legal para obligar a la sociedad o para actuar en su nombre, pues la propia ley establece dicha capacidad para celebrar todo acto o contrato comprendido dentro del objeto o relacionado con la existencia o funcionamiento de la sociedad y es principio general que la norma jurídica se presuma conocida y no deba ser objeto de prueba. En igual sentido no existe razón para exigir al representante autorización especial del máximo órgano social, salvo en el caso de las limitaciones que se han pactado por los estatutos o en presencia de normas legales de carácter especial que así lo exijan?(169).
La anterior tesis encuentra sustento doctrinario de la siguiente manera:
?De manera, pues, que el representante o los representantes legales de una sociedad solamente tienen frente a terceros las limitaciones expresamente estipuladas en los estatutos y que hayan sido dotadas de publicidad comercial mediante su correspondiente inscripción en el registro público de comercio, en todo lo demás sus facultades tan amplias como el objeto social?(170).
Como se desprende de la anterior tesis, no es válido afirmar que el representante legal de SUGANAR necesitaba de una autorización expresa de la junta directiva o asamblea de accionistas para implementar en la compañía el acuerdo de precios convenido en el marco de la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Por lo demás, otro de los argumentos expuestos por algunas de las personas naturales investigadas se refiere a que el Decreto 2153 de 1992 no estableció una presunción de culpa o responsabilidad objetiva contra los representantes legales de las empresas, respecto de las conductas anticompetitivas que pudieren llevar a cometer las compañías representadas por ellos.
Frente al particular, esta Superintendencia tiene una doctrina consolidada en cuanto a la responsabilidad de las personas naturales que se ven involucradas en conductas violatorias del régimen de competencia y la posibilidad de sancionarlas, en aplicación del numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En tal virtud, es preciso acreditar en el curso de la actuación administrativa lo siguiente:
(i) Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.
(ii) Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.
(iii) Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.
En conclusión, tras el análisis de todas las mencionadas consideraciones, este Despacho reitera que el análisis de la responsabilidad de las personas naturales investigadas por la violación de las normas de competencia, atiende a unos criterios de valoración de la prueba que le permite establecer la existencia de comportamiento activo en relación con el ilícito competitivo, o, que debiendo haber actuado estando en el deber legal de haberlo hecho no lo hicieron (omisión intencional).
Así las cosas, se refutan todos los argumentos presentados por las partes investigadas encaminados a desvirtuar su responsabilidad por considerar que su asistencia, como representante legal, o que la representación aparente efectuada por intermedio de un empleado con determinadas responsabilidades, no podría conllevar a una sanción de la correspondiente subasta.
8.9.8. Sobre los argumentos relacionados con aspectos procesales y probatorios
En su escrito de observaciones al Informe Motivado ASOSUBASTAS, C.C. GANADERA, CENTRAL GANADERA, COGASUCRE, SUBASTAR, SUGASAM, ASOCEBÚ, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, WILLIAM BOTERO MAZAD, ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA y CARLOS AUGUSTO VILLAREAL AMAYA afirmaron que la Superintendencia de Industria y Comercio presuntamente les habría vulnerado su derecho de defensa, al no decretar el testimonio JOAQUÍN ARTURO GARCÍA MONTES, miembro de la Junta Directiva de SUBAGAN SOGA, cuyo objeto consistía en acreditar que el reglamento de ASOSUBASTAS no fue aprobado en la reunión de Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, según el punto b) del numeral 7 del acta de la mencionada reunión.
El Despacho no comparte las anteriores afirmaciones, ya que al revisar los antecedentes relacionados con el decreto del referido testimonio, se pudo observar que mediante Resolución No. 13020 del 25 de marzo de 2015(171)la Delegatura decretó de oficio la práctica del testimonio de JOAQUÍN ARTURO GARCÍA MONTES, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de SUBAGAN SOGA para que rindiera declaración sobre los ?aspectos fundamentales relacionados con la investigación y con la Asamblea General de Asociados de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012?, prueba que fue practicada en las instalaciones de esta Entidad el 15 de abril de 2015(172).
Dado que a PROAGAN no se le comunicó en debida forma la diligencia del testimonio anteriormente referido, mediante Resolución No. 24424 del 15 de mayo de 2015(173)la Delegatura decretó la nulidad de dicho testimonio y ordenó su reprogramación para el 25 de mayo de 2015. Llegado el día y hora para la recepción de la declaración, el testigo no compareció ni justificó su inasistencia, ante lo cual, a través de la Resolución No. 29526 del 1 de junio de 2015, la Delegatura ordenó por segunda vez su reprogramación, sin que el testigo compareciera ni justificara su ausencia. Así las cosas y por existir suficientes elementos de juicio en relación con el objeto de la frustrada diligencia, mediante Resolución No. 30605 del 12 de junio de 2015(174)la Delegatura limitó la práctica de este testimonio, el cual, se reitera, fue decretado de oficio y no por solicitud de los investigados.
Así las cosas, para el Despacho es claro que no se conculcó el alegado derecho de defensa y debido proceso, dado que esta Superintendencia no solamente obró con diligencia al decretar de oficio el testimonio de JOAQUÍN ARTURO GARCÍA MONTES por considerarlo pertinente, conducente y útil a fin de acopiar elementos de juicio sobre los hechos investigados, sino que, además, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la prueba, citó en dos oportunidades al testigo sin lograr que en ninguna de ellas compareciera, razón por la cual, si la diligencia no se puedo llevar a cabo fue por la renuencia misma del citado, no por falta de interés y gestión por parte de esta Entidad.
A su turno, estos investigados manifestaron que la Delegatura debió valorar en su integridad los testimonios de OSCAR GUSTAVO GONZÁLEZ CÁRDENAS, AYDA LILIANA BELLO LÓPEZ y ÁLVARO MAURICIO TOBÓN ACEVEDO y no limitarse a extraer apartes descontextualizados para sustentar su tesis, ya que de su lectura integral se concluye que no les constaba directamente ninguno de los temas referidos, por lo que carecen de validez.
En particular, respecto del testimonio rendido por ÓSCAR GUSTAVO GONZÁLEZ CÁRDENAS en el curso de la averiguación preliminar(175), los investigados solicitan que se declare su nulidad por violación al debido proceso ya que no les fue posible contrainterrogarlo en el marco de la etapa de investigación formal.
La anterior solicitud de nulidad será desestimada por el Despacho, teniendo en consideración que los mismos investigados reconocieron que, la Delegatura, a petición de parte, decretó el testimonio de ÓSCAR GUSTAVO GONZÁLEZ CÁRDENAS y procedió a adelantar las gestiones tendientes para que compareciera; sin embargo, el testigo no compareció a rendir su declaración. En tal virtud, mal pudiera decretarse la nulidad de una prueba testimonial recaudada en etapa de averiguación preliminar, cuando ya en la etapa de investigación formal, el testigo se muestra renuente a comparecer ante la autoridad administrativa.
Por lo demás, las nulidades procesales están sometidas a ciertas formalidades, preclusiones y eventualidades, que en muchas ocasiones, conducen a su saneamiento, en caso de presentarse las hipótesis previstas por el legislador. En cuanto al régimen de nulidades derivado de las actuaciones administrativas por prácticas anticompetitivas, dispone el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009:
?Artículo 21. Vicios y otras irregularidades del proceso. ?Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa.
Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa? (Subraya fuera de texto).
Como puede advertirse, la oportunidad procesal para alegar una nulidad que pudiese presentarse en una investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia debe alegarse antes de que inicie el término de traslado del Informe Motivado, en tal virtud, si se hiciere con posterioridad ?como en el presente caso? habrá precluido la oportunidad procesal.
En este caso concreto, el Despacho advierte que el testimonio cuya nulidad se pretende, fue recogido el 6 de julio de 2012 encontrándose la presente actuación administrativa en etapa de averiguación preliminar y solamente hasta el término de traslado del Informe Motivado se puso de conocimiento esta situación, lo que sin el menor asomo de duda, lleva a este Despacho a la conclusión de que dicha nulidad se encuentra absolutamente saneada(176). Por estas razones, esta Entidad negará la solicitud de declaratoria de nulidad que se planteó, atendiendo a los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente Resolución.
Por otra parte, en relación con la alegada ?descontextualización? que habría hecho la Delegatura de los testimonios rendidos por AYDA LILIANA BELLO LÓPEZ y ÁLVARO MAURICIO TOBÓN ACEVEDO recibidos en la etapa de averiguación preliminar en relación con los hechos investigados, no encuentra este Despacho que se haya hecho por parte de la Delegatura un análisis sesgado o parcial de la declaración hecha por cada uno de estos testigos.
En lo atinente a AYDA LILIANA BELLO LÓPEZ, Auxiliar Contable de la COMPAÑÍA GANADERA DE META, indicó de manera espontánea que el porcentaje que aplicaba dicha subasta ganadera por concepto de comisión por la transacción de ganado en cada una de sus modalidades, se debía a que: ?(?) nos regíamos bajo el reglamento de ASOSUBASTAS.?(177)y, en cuanto a ÁLVARO MAURICIO TOBÓN ACEVEDO, Gerente Administrativo y Financiero de SUBASTAR, a la pregunta sobre quién tuvo la iniciativa de proponer una comisión al comprador, afirmó que: ?(?) el origen fue ASOSUBASTAS indudablemente (?)?(178). Los dos testimonios fueron tomados en el curso de la averiguación preliminar y ratificados posteriormente en la etapa de investigación formal.
En este punto, es importante ponerles de presente a los investigados que según los principios que informan la valoración de las pruebas, éstas deben ser apreciadas en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica, razón por la cual, le corresponderá al juzgador estudiar todas las pruebas en conjunto con el restante material probatorio que obre en el expediente, como declaraciones de parte y de terceros, confesiones, documentos, correos electrónicos, mensajes de teléfonos móviles, etc., para que apreciadas en conjunto y aplicando las reglas de la sana crítica, se forme un convencimiento sobre la existencia o no del cartel empresarial objeto de investigación.
Frente al denominado principio de unidad de prueba o apreciación en conjunto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido lo siguiente:
?Adicionalmente, en el campo probatorio rige otro importante principio denominado ?unidad de la prueba?, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad.?(179)(Negrilla y subraya fuera de texto).
En cuanto a la valoración probatoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que:
?(?) En ese orden de ideas (?) el régimen probatorio de los juicios administrativos concibe como prueba jurídica cualquier medio contentivo de información que sea útil para la formación del convencimiento del juez y (?) el principio de la libre valoración racional o libre convicción del juez, directamente relacionado con la libertad de los medios probatorios, se expresa en una doble connotación, por cuya virtud, en su aspecto negativo, implica ausencia de regulación que predetermine la eficacia o necesidad de un específico medio probatorio para un hecho concreto, mientras que en su ámbito positivo constituye un amplio reconocimiento al poder del juez para determinar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción. (?)?(180)(Subraya fuera de texto).
De la misma manera, otra sentencia de la Corte Suprema de Justicia, permite entender la situación:
?(?.) conviene precisar que por virtud del sistema de valoración probatoria consagrado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, el juez está en el deber de evaluar, con sentido de integridad, los diversos medios de prueba aducidos por las partes para forjar su convicción acerca de los hechos materia de averiguación, (?). Lo anterior, por cuanto es posible que al considerarlos de manera aislada carezcan de significación probatoria, pero "... al unirlos o interrelacionarlos con otras pruebas, aflore todo su grado de persuasión para la elaboración del trazado fáctico del proceso" (G.J. t. CCVIII, pág. 151).?(181)(Negrillas y subrayas fuera de texto).
También reiteró la jurisprudencia que el propósito fundamental del análisis de las pruebas en conjunto radica en que solo así se logra encontrar las convergencias y divergencias sobre el debate:
?3.1. La valoración en conjunto de las pruebas, de que trata el C.P.C. art. 187, supone ?la comparación recíproca de los distintos medios, con el propósito fundamental de averiguar por sus puntos de convergencia o de divergencia respecto de las varias hipótesis que en torno a lo que es materia del debate puedan suscitarse? (Cas. Civ., sentencia del 6 de junio de 1995). (Resaltado fuera del texto original)(182).
De lo anterior puede afirmarse sin vacilaciones, que el sistema jurídico colombiano prevé como principio esencial del análisis probatorio la valoración en conjunto de la prueba, mediante la aplicación de la sana crítica y de las reglas de la experiencia, principio que también debe predicarse en el ejercicio de la labor de la una autoridad administrativa, como lo es esta Superintendencia.
Por lo demás, la doctrina sostiene que:
?Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento?(183).
En suma, el Despacho ha constatado a partir de la evidencia obrante en el expediente, tanto la existencia del acuerdo de precios celebrado por las subastas ganaderas investigadas, como los actos de influenciación ejercidos para tal fin por ASOSUBASTAS, a través de una valoración conjunta de la totalidad del acervo probatorio bajo las reglas de la sana crítica.
Ahora bien, PROAGAN y DIEGO CAMILO EMURA LOZANO solicitaron que se les permitiera acudir ante el Consejo Asesor a exponer sus argumentos, por los cuales consideran que esta investigación debe archivarse sin la imposición de ninguna sanción. La anterior solicitud será rechazada por este Despacho, al no estar contemplada dicha audiencia en la normativa aplicable a las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia adelantadas por esta Superintendencia.
En efecto, las actuaciones administrativas sancionatorias se rigen por los procedimientos reglados en la ley con base en la normatividad vigente al momento en que se adelantan, o a la que posteriormente se expida -si le resultan aplicables, con todo, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción. En tal virtud, a la Administración Pública le está vedado crear una etapa procesal que no se encuentra regulada, dado que de ser así se podría incurrir en una vía de hecho, en razón a que se generaría una situación discriminatoria frente a los otros sujetos investigados quienes carecerían de dicha etapa, desvertebrándose el principio constitucional de tipicidad de las actuaciones y sanciones administrativas, e incurriendo en conductas violatorias de las normas relacionadas con la función pública por parte de los servidores que obren de esa manera.
Por otra parte, SUGANAR y RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO adujeron en su escrito de observaciones al Informe Motivado que se les habría violado el derecho de defensa, porque cuando se adelantó la etapa de averiguación preliminar no se puso en conocimiento de los investigados la razón de ser de la investigación, sino que se acudió a las instalaciones de las subastas a entrevistar y obtener información que para el investigador era relevante.
El anterior argumento no está llamado a prosperar, ya que las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia por la presunta infracción del régimen de competencia en su etapa preliminar son de carácter de reservado, conforme lo ha reconocido de vieja dada la jurisprudencia administrativa en los siguientes términos:
?Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento (?).?(184)
En estos términos, nótese que el Consejo de Estado, además de reconocer la reserva de las actuaciones administrativas adelantadas en etapa de averiguación preliminar, resalta su importancia para que la Autoridad de Competencia pueda obtener la información necesaria y suficiente, para determinar la procedencia de abrir una investigación formal, pues de contar con toda la evidencia, lo procedente es abrir la investigación para determinar la posible ocurrencia de la conducta violatoria del régimen de competencia, en la medida en que la etapa de averiguación preliminar es facultativa.
Debe recordarse que las visitas administrativas de inspección adelantadas en la etapa de averiguación preliminar, tienen por objeto recaudar evidencia sobre la presunta ocurrencia de infracciones a las normas sobre libre competencia. El motivo para que la Superintendencia se desplace al sitio en el que encuentra la evidencia relacionada con los hechos materia de averiguación, es precisamente determinar, in situ, su existencia, para ser recaudarla, asegurar la prueba y con ello, analizar su pertinencia, conducencia y utilidad para determinar la necesidad de abrir una investigación formal.
El objeto principal de una inspección, consiste en verificar la información documental que reposa en las instalaciones de la empresa visitada o, de no encontrarse allí, solicitar copia de la misma para su posterior análisis. En efecto, si en los documentos que se pretenden inspeccionar existe evidencia relevante para determinar la posible ocurrencia de una conducta violatoria del régimen de competencia, es precisamente la visita de inspección el mecanismo legal e idóneo para recaudarlos y analizarlos, ya sea en el sitio o posteriormente.
En suma, lo que se pretende con este tipo de visitas no anunciadas, es recaudar todo el material probatorio que pueda servir para determinar una posible infracción a las normas de competencia, y evitar que la prueba se pierda o distorsione con anterioridad a que la Autoridad de Competencia la asegure y conserve su cadena de custodia, particularmente, en cuanto a la evidencia digital.
En efecto, la Superintendencia ha señalado en múltiples ocasiones que las conductas anticompetitivas tienden a ser secretas, por consiguiente, las visitas de inspección y el aseguramiento documental es importante para establecer la responsabilidad del infractor. Acoger una tesis distinta haría, en la práctica, imposible probar un caso de violación a las normas de competencia, en la medida en que la Administración Pública se vería privada de acceder a aquella evidencia documental (incluida la electrónica), para determinar la ocurrencia de la conducta y sus efectos en el mercado. Por esta razón, es de la naturaleza misma de las visitas de inspección recaudar información in situ, así como archivos que contengan información relevante para el trámite administrativo adelantado.
Ahora bien, algunos de los investigados reprocharon la evidencia relacionada con los medios de prensa escrita relacionada con los hechos que podrían ser materia de la presente actuación administrativa. El argumento manifestado tiene que ver con que al parecer, la Delegatura le otorgó valor de ?prueba reina? de manera errónea a los artículos de los diarios El Universal y La República, los cuales solamente son declarativos y no dan certeza de la veracidad del contenido.
Para el Despacho tal situación no es cierta, más aun, en esta investigación ninguna de las piezas probatorias ostenta la calidad de ?prueba reina?. Los hechos registrados por los diferentes medios de comunicación por sí solos carecen de la eficacia probatoria necesaria, para atribuirles la categoría de prueba legal, en tal sentido, de lo único que dan cuenta es del registro noticioso de un acontecimiento con trascendencia nacional o local. Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que:
?(?) la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez.
En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas ??son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia?, y que si bien ??son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen?. Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos. Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.
En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que ??las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho?? por cuanto es sabido que el periodista ??tiene el derecho de reservarse sus fuentes.?
En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación ??tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información (?) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial??. Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan ??la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso?, condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que ??son precisamente meras opiniones??(185).
Así las cosas, es claro para el Despacho que los reportajes periodísticos de prensa escrita aludidos solamente darían cuenta del registro noticioso, de una reunión que se habría adelantado por parte de algunas de las subastas ganaderas investigadas sin que esto implique otorgarles un valor superlativo en relación con el acervo probatorio obrante en el expediente.
Otro de los argumentos expuestos por algunos investigados, tiene que ver con los correos electrónicos que fueron recaudados en medio impreso por la Delegatura, en el curso de la visita administrativa adelantada a CENTRAL GANADERA, respecto de los cuales se afirma que fueron recabados sin los requisitos de la Ley 527 de 1999, tales como la equivalencia funcional, la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad ya que no fueron copiados en forma digital.
Sobre el punto, vasta indicar que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia hay dos corrientes ideológicas, sobre la eficacia probatoria de la impresión de un correo electrónico aportado como prueba en una actuación administrativa o un proceso judicial. Una primera postura, sostiene que a la luz de los criterios de valoración probatoria y conservación de los mensajes de datos previstos en los artículos 11 y 12 de la Ley 527 de 1999, dichas piezas carecen de la entidad jurídica para ser catalogadas como prueba legal. A su turno, una segunda tesis reafirmó el carácter documental de dichas evidencias, y en tal virtud, debían ser valoradas bajo la óptica de una prueba documental escrita según las reglas de la sana crítica.
Pues bien, esta segunda corriente ideológica es la que prevalece en la actualidad pero no solamente desde una perspectiva doctrinaria o jurisprudencial, sino legal. En efecto, dispone el artículo 247 del Código General del Proceso:
?Artículo 247. Valoración de mensajes de datos. ?Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos? (Subraya fuera de texto).
Como se desprende con meridiana claridad del inciso segundo de la norma en comento, la impresión de un mensaje de datos como los correos electrónicos objeto de reproche, será valorada conforme las reglas generales de los medios de prueba documental. En tal virtud, la Superintendencia analizó dichas evidencias en conjunto y bajo los principios de la sana crítica, como lo hizo con la totalidad de las evidencias que reposan en el expediente.
Por lo demás, debe advertirse que los hechos que dan cuenta dichos correos electrónicos, fueron corroborados a través de otros medios de prueba como declaraciones u otros documentos que le permitieron a la Autoridad de Competencia verificar su contenido, en relación con la infracción de las normas de competencia por el acuerdo de precios celebrado por las subastas ganaderas investigadas y los actos de influenciación ejercidos por la agremiación.
Mencionado lo anterior, no sobra decir que la misma Ley 527 de 1999(186), dispuso en su artículo 10:
Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. ?Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original?.
Así las cosas, es claro que de antaño la ley le ha reconocido a los mensajes de datos ?como los correos electrónicos? la misma eficacia probatoria que la atribuida a los documentos. Este carácter de prueba en las actuaciones administrativas respecto de los mensajes de datos, no podrá ser desconocido por no haber sido presentados en su forma original, según lo contempla el apartado final del inciso segundo de la norma en cita. Por lo anterior, el argumento relacionado con la carencia de valor probatorio de los correos electrónicos impresos obrantes en el expediente, será desestimado.
Por último, en cuanto a la insistencia en la solicitud de nulidad de la visita practicada a CENTRAL GANADERA y las pruebas recabadas en la misma por falta de competencia funcional del Coordinador del Grupo de Trabajo de Protección a la Competencia, este Despacho se atiene a lo señalado por la Delegatura sobre el particular en el Informe Motivado al resolver sobre dicha solicitud de nulidad, advirtiéndole nuevamente a los investigados que según el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, la oportunidad procesal para alegar una nulidad que pudiese presentarse en una investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia debe alegarse antes de que inicie el término de traslado del Informe Motivado, en tal virtud, si se hiciere con posterioridad ?como en el presente caso? habrá precluido la oportunidad procesal.
No obstante, a continuación se presenta lo señalado por la Delegatura al resolver sobre la mencionada solicitud de nulidad:
?Mediante comunicación radicada con No. 12-61309-1438 del 2 de julio de 2015(187), ASOSUBASTAS, C.C. GANADERA, CENTRAL GANADERA, COGASUCRE, SUBASTAR, SUGASAM y ASOCEBÚ, ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA (representante legal de ASOSUBASTAS y C.C. GANADERA), JORGE MARIO ESCOBAR CALLE (representante legal de CENTRAL GANADERA), GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA (representante legal de COGASUCRE), WILLIAM BOTERO MASAD (representante legal de SUBASTAR), ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ (representante legal de SUGASAM) y AUGUSTO VILLARREAL AMAYA (representante legal de ASOCEBÚ) solicitaron la nulidad de las pruebas recaudadas durante la visita administrativa realizada a CENTRAL GANADERA el 6 de julio de 2012.
Lo anterior, debido a que, según se afirmó, la visita administrativa se realizó por parte del Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia sin que hubiera mediado delegación expresa de su superior jerárquico para el efecto, es decir, del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en desconocimiento del artículo 9o de la Ley 489 de 1998(188).
Al respecto, la Delegatura considera pertinente referirse a los siguientes dos aspectos: (i) la creación y funciones asignadas al Grupo de Trabajo de Protección de la Competencia, vinculado con el Despacho del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, y (ii) las funciones y/o facultades que tiene el Coordinador de dicho grupo.
Sobre el primer aspecto, debe señalarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o numeral 51 del Decreto 3523 de 2009 (antes artículo 55 del Decreto 2153 de 1992), se otorgó al Superintendente de Industria y Comercio la facultad de crear y organizar grupos internos de trabajo con el fin de desarrollar con eficiencia y eficacia los objetivos, políticas, planes y programas de la Superintendencia. En ejercicio de dicha facultad, el Superintendente, mediante la Resolución 56880 del 5 de noviembre de 2006, creó y organizó el Grupo de Trabajo de Protección de la Competencia, vinculado con el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, y le encargó como una de sus funciones:
?1. Apoyar el análisis de admisibilidad sobre las quejas que se presenten por la presunta violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal administrativa. (Destacado por fuera del texto original)
Así las cosas, el Grupo de Trabajo de Protección de la Competencia se desplazó a las instalaciones de diferentes subastas ganaderas, entre ellas a CENTRAL GANADERA, con el propósito de apoyar al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, en el análisis de admisibilidad de la queja radicada con el No. 12-61309-00 y así poder determinar la necesidad de abrir una investigación formal ante la posible existencia de una violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas (numeral 3 del artículo 1oy numeral 4 del artículo 9odel Decreto 4886 de 2011).
En consecuencia, durante el desarrollo de la visita administrativa a CENTRAL GANADERA, los miembros del Grupo de Trabajo de Protección de la Competencia adelantaron diferentes actuaciones con el fin de apoyar el análisis de admisibilidad de la queja, como solicitudes de información y recepción de declaraciones, en cumplimiento, no solamente de las normas mencionadas, sino además de los numerales 62, 63 y 64 del Decreto 4886 de 2011, tal y como lo acredita la credencial que se emitió para la visita(191).
Ahora bien, respecto de las funciones del Coordinador del Grupo de Trabajo de Protección de la Competencia, debe decirse que mediante la Resolución No. 56997 del 21 de octubre de 2011, se nombró a JULIO CÉSAR CASTAÑEDA ACOSTA como Coordinador del Grupo de Trabajo de Protección de la Competencia y se le asignaron las funciones que ejercería con ocasión del desempeño de su cargo. Además, que el artículo segundo de la resolución estableció que el funcionario supervisaría, orientaría y ejecutaría las funciones asignadas en la Resolución 56880 del 5 de noviembre del 2009 al Grupo de Trabajo de Protección de la Competencia, vinculado con el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Y que, por su parte, el artículo tercero del mismo acto administrativo dispuso como funciones las siguientes:
?ARTÍCULO TERCERO: Como Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia ejercerá además de las funciones en mención las siguientes funciones:
1. Orientar la ejecución de las labores del grupo, participar en su realización y supervisar el cumplimiento de las mismas.? (Destacado por fuera del texto original)
De acuerdo con lo anterior, puede verse que dentro de las funciones del servidor a cargo del grupo no solamente estaba la de supervisar y orientar la ejecución de sus labores, sino, además, la de participar en el desarrollo de las mismas, las cuales incluyen naturalmente la realización de visitas administrativas.
Así las cosas, es claro para esta Delegatura que el coordinador JULIO CÉSAR CASTAÑEDA ACOSTA tenía la facultad de adelantar visitas administrativas y las actuaciones necesarias para cumplir con su objeto y recaudar la información para tramitar la queja referida con anterioridad. En consecuencia, debe rechazarse la solicitud presentada como quiera que la actuación reprochada por los investigados se desarrolló con observancia del respectivo marco jurídico y, por ende, de los principios fundamentales del debido proceso.(192)?
NOVENO. Monto de la Sanción
Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que lo establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
?En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad?(193)
Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.
Estos criterios serán ponderados por la Entidad, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con los pañales desechables para bebé, producto que tiene un rol preponderante en la economía de las familias colombianas. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en este mercado tendrá un impacto importante en la economía y en el bienestar general de la población colombiana.
Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, utilidades operacionales, patrimonio, y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria. También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la actuación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado.
Bajo este contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).
Así mismo, el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).
En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa aplicando los criterios de graduación previstos en la ley que sean aplicables a cada caso particular. Para ello se tendrá en cuenta la participación del investigado en los momentos previos a la celebración del acuerdo, su asistencia a la Asamblea General en donde se celebró el acuerdo y su efectiva implementación en el mercado, según corresponda.
9.1. Personas jurídicas (agentes del mercado)
9.1.1. Sanción por imponer a C.C. GANADERA
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a C.C. GANADERA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que C.C. GANADERA con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS, razón por la cual su conducta no solo fue por objeto, sino que generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la comisión acordada fue efectivamente cobrada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino mediante condiciones artificiales, como ocurrió en el presente caso.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que C.C. GANADERA hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse mayor participación en la comisión de la conducta, toda vez que se demostró que no solo asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas, sino que también participó en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión y además procedió a cobrar efectivamente la comisión acordada.
Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, comoquiera que C.C. GANADERA cobró la comisión acordada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino concertadamente mediante condiciones artificiales, se entiende que recibió beneficios ilegales producto de la misma.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de C.C. GANADERA en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada C.C. GANADERA, se impondrá una multa de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINTO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 298.775.385.oo) equivalentes a CUATROCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (405 SMMLV).
Esta sanción equivale al 7,0 % aprox. de su patrimonio de 2013 y al 10% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2013.
La anterior sanción equivale al 0,41% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.2. Sanción por imponer a COGASUCRE
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a COGASUCRE, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que COGASUCRE con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS, razón por la cual su conducta no solo fue por objeto, sino que generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la comisión acordada fue efectivamente cobrada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino mediante condiciones artificiales, como ocurrió en el presente caso.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que COGASUCRE hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse mayor participación en la comisión de la conducta, toda vez que se demostró que no solo asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas, sino que también procedió a cobrar efectivamente la comisión acordada.
Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, comoquiera que COGASUCRE cobró la comisión acordada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino concertadamente mediante condiciones artificiales, se entiende que recibió beneficios ilegales producto de la misma.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de COGASUCRE en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada COGASUCRE, se impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 191.806.420.oo) equivalentes a DOSCIENTOS SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (260 SMMLV).
Esta sanción equivale al 5,0 % aprox. de su patrimonio de 2015 y al 8,09% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 0,26% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.3. Sanción por imponer a PROAGAN
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a PROAGAN, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que PROAGAN con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS, razón por la cual su conducta no solo fue por objeto, sino que generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la comisión acordada fue efectivamente cobrada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino mediante condiciones artificiales, como ocurrió en el presente caso.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que PROAGAN hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse mayor participación en la comisión de la conducta, toda vez que se demostró que no solo asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas, sino que también procedió a cobrar efectivamente la comisión acordada.
Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, comoquiera que PROAGAN cobró la comisión acordada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino concertadamente mediante condiciones artificiales, se entiende que recibió beneficios ilegales producto de la misma.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de PROAGAN en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada PROAGAN, se impondrá una multa de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 21.393.793.oo) equivalentes a VEINTINUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (29 SMMLV).
Esta sanción equivale al 5,0 % aprox. de su patrimonio de 2013 y al 1,7% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2013.
La anterior sanción equivale al 0.03% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009
9.1.4. Sanción por imponer a SUBAGAN SOGA
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUBAGAN SOGA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que SUBAGAN SOGA con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS, razón por la cual su conducta no solo fue por objeto, sino que generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la comisión acordada fue efectivamente cobrada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino mediante condiciones artificiales, como ocurrió en el presente caso.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUBAGAN SOGA hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse mayor participación en la comisión de la conducta, toda vez que se demostró que no solo asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas, sino que también participó en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión y además procedió a cobrar efectivamente la comisión acordada.
Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, comoquiera que SUBAGAN SOGA cobró la comisión acordada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino concertadamente mediante condiciones artificiales, se entiende que recibió beneficios ilegales producto de la misma.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUBAGAN SOGA en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUBAGAN SOGA, se impondrá una multa de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 346.726.990.oo) equivalentes a CUATROCIENTOS SETENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (470 SMMLV).
Esta sanción equivale al 7,0 % aprox. de su patrimonio de 2015 y al 12% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 0.47% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.5. Sanción por imponer a SUBASTAR
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUBASTAR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que SUBASTAR con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS, razón por la cual su conducta no solo fue por objeto, sino que generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la comisión acordada fue efectivamente cobrada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino mediante condiciones artificiales, como ocurrió en el presente caso.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUBASTAR hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse mayor participación en la comisión de la conducta, toda vez que se demostró que no solo asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas, sino que también participó en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión y además procedió a cobrar efectivamente la comisión acordada.
Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, comoquiera que SUBASTAR cobró la comisión acordada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino concertadamente mediante condiciones artificiales, se entiende que recibió beneficios ilegales producto de la misma.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUBASTAR en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUBASTAR, se impondrá una multa de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 833.620.210.oo) equivalentes a MIL CIENTO TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1.130 SMMLV).
Esta sanción equivale al 7,0 % aprox. de su patrimonio de 2015 y al 9,5% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 1,13% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.6. Sanción por imponer a ISAYE
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a ISAYE, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que ISAYE con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó al menos una vez el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS, razón por la cual su conducta no solo fue por objeto, sino que generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la comisión acordada fue efectivamente cobrada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino mediante condiciones artificiales, como ocurrió en el presente caso.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que ISAYE hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse mayor participación en la comisión de la conducta, toda vez que se demostró que no solo asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas, sino que también procedió a cobrar efectivamente la comisión acordada al menos una vez.
Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, comoquiera que ISAYE cobró la comisión acordada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino concertadamente mediante condiciones artificiales, se entiende que recibió beneficios ilegales producto de la misma.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de ISAYE en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada ISAYE, se impondrá una multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 4.426.302.oo) equivalentes a SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6 SMMLV).
Esta sanción equivale al 5,0 % aprox. de su patrimonio de 2013 y al 0,9% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2013.
La anterior sanción equivale al 0,01% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.7. Sanción por imponer a SUGANAR
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUGANAR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que SUGANAR con posterioridad al 27 de febrero de 2012, implementó durante todo el 2013 el cobro de la comisión a cargo de los compradores de ganado con una tarifa del 0.5% en los precisos términos fijados en la Asamblea de ASOSUBASTAS, razón por la cual su conducta no solo fue por objeto, sino que generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la comisión acordada fue efectivamente cobrada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino mediante condiciones artificiales, como ocurrió en el presente caso.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUGANAR hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse mayor participación en la comisión de la conducta, toda vez que se demostró que no solo asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas, sino que también procedió a cobrar efectivamente la comisión acordada.
Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, comoquiera que SUGANAR cobró la comisión acordada, no como el resultado de una dinámica de competencia entre las subastas investigadas, sino concertadamente mediante condiciones artificiales, se entiende que recibió beneficios ilegales producto de la misma.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUGANAR en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUGANAR, se impondrá una multa de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($149.018.834.oo) equivalentes a DOSCIENTOS DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (202 SMMLV).
Esta sanción equivale al 5,0 % aprox. de su patrimonio de 2015 y al 4,6% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 0,2% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.8. Sanción por imponer a CENTRAL GANADERA
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a CENTRAL GANADERA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que CENTRAL GANADERA hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta con respecto a otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de CENTRAL GANADERA en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada CENTRAL GANADERA, se impondrá una multa de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 405.744.350.oo) equivalentes a QUINIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (550 SMMLV).
Esta sanción equivale al 3,0% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 1,3% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 0,55% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.9. Sanción por imponer a SUBACOSTA
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUBACOSTA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
De otro lado, debe llamarse la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUBACOSTA hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUBACOSTA en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUBACOSTA, se impondrá una multa de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 15.492.057.oo) equivalentes a VEINTÚN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (21 SMMLV).
Esta sanción equivale al 3,0 % aprox. de su patrimonio de 2015 y al 1,33% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 0,02% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.10. Sanción por imponer a SUBAGAUCA
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUBAGAUCA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUBAGAUCA hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUBAGAUCA en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUBAGAUCA, se impondrá una multa de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.280.380.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMMLV).
La anterior sanción equivale al 0,14% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.11. Sanción por imponer a SUGASAM
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUGASAM, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUGASAM hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUGASAM en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUGASAM, se impondrá una multa de CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 47.213.888.oo) equivalentes a SESENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (64 SMMLV).
Esta sanción equivale al 3,0 % aprox. de su patrimonio de 2013 y al 6,7% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2013.
La anterior sanción equivale al 0,06% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.12. Sanción por imponer a SUBABUGA
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUBABUGA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUBABUGA hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUBABUGA en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUBABUGA, se impondrá una multa de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.280.380.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMMLV).
La anterior sanción equivale al 0,14% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.13. Sanción por imponer a JHLV
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a JHLV, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que JHLV hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de JHLV en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada JHLV, se impondrá una multa de ONCE MILLONES SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 11.065.755.oo) equivalentes a QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2,9 % aprox. de su patrimonio de 2015 y al 0,7% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 0,02% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.14. Sanción por imponer a KORAN
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a KORAN, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que KORAN hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de KORAN en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada KORAN, se impondrá una multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.213.151.oo) equivalentes a TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (3 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2,8 % aprox. de su patrimonio de 2013 y al 0,14% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2013.
La anterior sanción equivale al 0.003% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.15. Sanción por imponer a SUBACASANARE
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SUBACASANARE, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUBACASANARE hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUBACASANARE en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada SUBACASANARE, se impondrá una multa de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 147.543.400.oo) equivalentes a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (200 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2,9 % aprox. de su patrimonio de 2015 y al 5,25% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.
La anterior sanción equivale al 0,20% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.16. Sanción por imponer a ASOCEBÚ
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a ASOCEBÚ, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que ASOCEBÚ hace parte del grupo de investigados a quienes puede atribuirse menor participación en la comisión de la conducta en relación con otras subastas, toda vez en el expediente solo obran pruebas de que asistió a la Asamblea del 27 de febrero de ASOSUBASTAS y aprobó el cobro de la comisión a los compradores de ganado en subastas. No se encontraron evidencias de que hubiese participado en reuniones previas donde se discutió el cobro de dicha comisión o que haya procedido a cobrar la comisión acordada.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de ASOCEBÚ en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada ASOCEBÚ, se impondrá una multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 4.426.302.oo) equivalentes a SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6 SMMLV).
Esta sanción equivale al 5,3 % aprox. de su patrimonio de 2013 y al 0,5% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2013.
La anterior sanción equivale al 0,01% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.1.17. Sanción por imponer a ASOSUBASTAS
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a ASOSUBASTAS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las empresas cartelizadas cuentan con cerca del 89% de participación del mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, como se dijo anteriormente, la conducta infractora afectó por lo menos el 89% del mercado afectado en todo el territorio nacional, de acuerdo con la participación de los investigados, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles cercanos al monopolio, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que fue en el seno de ASOSUBASTAS donde surgió la propuesta para concertar el cobro de una comisión a cargo de los compradores de ganado en subastas, la cual difundió entre sus agremiados, para posteriormente propiciar la celebración del acuerdo ilegal en su Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012, a la que convocó a todos sus asociados.
Además, se demostró que ASOSUBASTAS estableció la obligación de cobrar al comprador la tarifa previamente autorizada en el reglamento denominado ?Normas para la comercialización de ganado en subastas como organizaciones de intermediación comercial?, en el cual también instituyó la prohibición de modificar unilateralmente dicha comisión, lo que sería considerado como causal de mala conducta y competencia desleal.
Por estas razones, el criterio de grado de participación de ASOSUBASTAS tanto en el acuerdo de precios como en los actos de influenciación será aplicado al máximo en la ponderación de su multa.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de ASOSUBASTAS en la investigación.
De conformidad con lo anterior, para la investigada ASOSUBASTAS, se impondrá una multa de SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 6.639.453.oo) equivalentes a NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9 SMMLV).
Esta sanción equivale al 31 % aprox. de su patrimonio de 2013 y al 12 % aprox. de los ingresos operacionales globales de 2013.
La anterior sanción equivale al 0,009% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
9.2. Personas naturales
9.2.1. Sanción a ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, representante legal de ASOSUBATAS y C.C. GANADERA
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su doble calidad de representante legal de ASOSUBATAS y de C.C. GANADERA desde las fases previas y preparatorias a la efectiva celebración del acuerdo reprochado, hasta el 2013, año final del que se tiene evidencia del cobro por parte de C.C. GANADERA de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado en su subasta.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo C.C. GANADERA, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible. Así mismo, está demostrado que la conducta de C.C. GANADERA, bajo la dirección de ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que dicha subasta implementó el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado desde abril del 2012 y hasta por lo menos todo el 2013, evitando que durante este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante tanto en los actos de influenciación de ASOSUBASTAS sobre las subastas investigadas como representante legal de dicha asociación, como en la celebración misma del acuerdo anticompetitivo y su posterior implementación y ejecución durante el tiempo del que hay evidencia que C.C. GANADERA, bajo la dirección de ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, cobró la comisión acordada a los compradores del ganado. Por estas razones, este criterio será aplicado al máximo en relación con este investigado.
De conformidad con lo anterior, para el investigado ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, representante legal de ASOSUBATAS y C.C. GANADERA, procede la imposición de una multa de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.885.850.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).
Esta sanción equivale al 4% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 11.3% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0,0625% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.2. Sanción a GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, representante legal de COGASUCRE
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de COGASUCRE desde la efectiva celebración del acuerdo reprochado, hasta el 2013, año final del que se tiene evidencia del cobro por parte de COGASUCRE de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado en su subasta.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo COGASUCRE, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible. Así mismo, está demostrado que la conducta de COGASUCRE, bajo la dirección de GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que dicha subasta implementó el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado desde abril del 2012 y hasta por lo menos todo el 2013, evitando que durante este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante tanto en los actos de influenciación de ASOSUBASTAS sobre las subastas investigadas como Presidente de la Junta Directiva de dicha asociación, como en la celebración misma del acuerdo anticompetitivo y su posterior implementación y ejecución durante el tiempo del que hay evidencia que COGASUCRE, bajo la dirección de GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA cobró la comisión acordada a los compradores del ganado. Por estas razones, este criterio será aplicado al máximo en relación con este investigado.
De conformidad con lo anterior, para el investigado GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, representante legal de COGASUCRE, procede la imposición de una multa de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.721.831.oo) equivalentes a CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (43 SMMLV).
Esta sanción equivale al 3.9% aprox. de su patrimonio líquido en 2012 y el 3.5% aprox. de sus ingresos reportados en 2012, y al 0.0545% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.3. Sanción a DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, representante legal de PROAGAN
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de PROAGAN desde la efectiva celebración del acuerdo reprochado, hasta el 2013, año final del que se tiene evidencia del cobro por parte de PROAGAN de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado en su subasta.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo PROAGAN, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible. Así mismo, está demostrado que la conducta de PROAGAN, bajo la dirección de DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que dicha subasta implementó el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado desde abril del 2012 y hasta por lo menos todo el 2013, evitando que durante este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante tanto en los actos de influenciación de ASOSUBASTAS sobre las subastas investigadas como Secretario de la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS que se llevó a cabo el 27 de febrero de 2012, como en la celebración misma del acuerdo anticompetitivo y su posterior implementación y ejecución durante el tiempo del que hay evidencia que PROAGAN, bajo la dirección de DIEGO CAMILO EMURA LOZANO cobró la comisión acordada a los compradores del ganado. Por estas razones, este criterio será aplicado al máximo en relación con este investigado.
De conformidad con lo anterior, para el investigado DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, representante legal de PROAGAN, procede la imposición de una multa de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($59.017.360.oo) equivalentes a OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (80 SMMLV).
Esta sanción equivale al 3.9% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 29.3% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.101% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.4. Sanción a JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, representante legal de SUBAGAN SOGA
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de SUBAGAN SOGA desde la fase previa al mismo donde se discutió la implementación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada, hasta la efectiva celebración del acuerdo reprochado y su posterior ejecución hasta el 2013, año final del que se tiene evidencia del cobro por parte de PROAGAN de dicha comisión.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUBAGAN SOGA, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible. Así mismo, está demostrado que la conducta de SUBAGAN SOGA, bajo la dirección de JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que dicha subasta implementó el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado desde abril del 2012 y hasta por lo menos todo el 2013, evitando que durante este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante tanto en el estudio y aprobación del acuerdo anticompetitivo, como en su posterior implementación y ejecución durante el tiempo del que hay evidencia que SUBAGAN SOGA, bajo la dirección de JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA cobró la comisión acordada a los compradores del ganado.
De conformidad con lo anterior, para el investigado JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, representante legal de SUBAGAN SOGA, procede la imposición de una multa de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($737.717.oo) equivalentes a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (1 SMMLV).
Esta sanción equivale al 3% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 0.7% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.001% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.5. Sanción a WILLIAM BOTERO MASAD, representante legal de SUBASTAR
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a WILLIAM BOTERO MASAD, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de SUBASTAR desde la fase previa al mismo donde se discutió la implementación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada, hasta la efectiva celebración del acuerdo reprochado y su posterior ejecución hasta el 2013, año final del que se tiene evidencia del cobro por parte de SUBASTAR de dicha comisión.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUBASTAR, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible. Así mismo, está demostrado que la conducta de SUBASTAR, bajo la dirección de WILLIAM BOTERO MASAD, generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que dicha subasta implementó el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado desde abril del 2012 y hasta por lo menos todo el 2013, evitando que durante este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante tanto en el estudio y aprobación del acuerdo anticompetitivo, como en su posterior implementación y ejecución durante el tiempo del que hay evidencia que SUBASTAR, bajo la dirección de WILLIAM BOTERO MASAD cobró la comisión acordada a los compradores del ganado.
De conformidad con lo anterior, para el investigado WILLIAM BOTERO MASAD, representante legal de SUBASTAR, procede la imposición de una multa de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.885.850.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 11.8% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.08% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.6. Sanción a CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, representante legal de ISAYE
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de ISAYE desde la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada, hasta su posterior ejecución hasta el 2013, año final del que se tiene evidencia del cobro por parte de ISAYE de dicha comisión.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo ISAYE, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible. Así mismo, está demostrado que la conducta de ISAYE, bajo la dirección de CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que dicha subasta implementó el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado desde abril del 2012 al menos una vez, evitando que durante este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante tanto en la aprobación del acuerdo anticompetitivo, como en su posterior implementación y ejecución en la oportunidad en que ISAYE, bajo la dirección de CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO cobró la comisión acordada a los compradores del ganado.
De conformidad con lo anterior, para el investigado CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, representante legal de ISAYE, procede la imposición de una multa de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.377.170.oo) equivalentes a DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (10 SMMLV).
Esta sanción equivale al 1.9 % aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 1.3% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.017% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.7. Sanción a RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, representante legal de SUGANAR
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de SUGANAR desde la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada, hasta su posterior ejecución hasta el 2013, año final del que se tiene evidencia del cobro por parte de SUGANAR de dicha comisión.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUGANAR, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible. Así mismo, está demostrado que la conducta de SUGANAR, bajo la dirección de RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que dicha subasta implementó el cobro de la comisión del 0.5% a los compradores del ganado desde abril del 2012 y hasta por lo menos todo el 2013, evitando que durante este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante tanto en la aprobación del acuerdo anticompetitivo, como en su posterior implementación y ejecución durante el tiempo del que hay evidencia que SUGANAR, bajo la dirección de RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO cobró la comisión acordada a los compradores del ganado.
De conformidad con lo anterior, para el investigado RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, representante legal de SUGANAR, procede la imposición de una multa de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL TREINTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($10.328.038.oo) equivalentes a CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (14 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2 % aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 7.8% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.0225% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.8. Sanción a JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, representante legal de CENTRAL GANADERA
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de CENTRAL GANADERA para el momento de la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo CENTRAL GANADERA, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JORGE MARIO ESCOBAR CALLE participó en la aprobación del acuerdo anticompetitivo en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, en la cual además fue elegido por los asistentes como miembro de la Comisión Redactora del acta de la reunión según consta en acta allegada a la presente actuación administrativa por ASOSUBASTAS.
De conformidad con lo anterior, para el investigado JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, representante legal de CENTRAL GANADERA, procede la imposición de una multa de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($13.278.906.oo) equivalentes a DIECIOCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (18 SMMLV).
Esta sanción equivale al 1.9 % aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 6.7% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.03% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.9. Sanción a ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, representante legal de SUBACOSTA
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de representante legal de SUBACOSTA, toleró la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, pues si bien no asistió personalmente a dicha Asamblea, SUBACOSTA estuvo representada en la misma por MICHAEL BARBUR, quien aprobó el acuerdo anticompetitivo en nombre de SUBACOSTA, sin que obre evidencia en el expediente de que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ haya objetado dicha decisión.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUBACOSTA, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, en su calidad de representante legal de SUBACOSTA, toleró la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, pues si bien no asistió personalmente a dicha Asamblea, SUBACOSTA estuvo representada en la misma por MICHAEL BARBUR, quien aprobó el acuerdo anticompetitivo en nombre de SUBACOSTA, sin que obre evidencia en el expediente de que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ haya objetado dicha decisión.
Además se acreditó que ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ tuvo conocimiento de los asuntos por tratar en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, en la cual se propuso y convino la implementación del cobro de una comisión de manera concertada a cargo del comprador de ganado a partir del 1 de abril de 2012, con la intención de que dicho acuerdo se extendiera a aquellas subastas ganaderas que no fueran afiliadas. De lo anterior da cuenta el correo electrónico del 23 de febrero de 2012 enviado por BEATRIZ ANGÉLICA GALEANO ALMANZA, entre otras, a la cuenta de correo electrónico: subacosta3@hotmail.com con el asunto: ?ORDEN DEL DIA ASAMBLEA ASOSUBASTAS 2012?.
De conformidad con lo anterior, para el investigado ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, representante legal de SUBACOSTA, procede la imposición de una multa de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEICIENTOS CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.852.604.oo) equivalentes a DOCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (12 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2.1 % aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 5.5% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.019% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.10. Sanción a LEONARDO RUÍZ PÉREZ, representante legal de SUBAGAUCA
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a LEONARDO RUÍZ PÉREZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de SUBAGAUCA para el momento de la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUBAGAUCA, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LEONARDO RUÍZ PÉREZ participó en la aprobación del acuerdo anticompetitivo en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 y además adelantó las gestiones tendientes a implementar el cobro de la comisión concertada, aun cuando SUBAGAUCA finalmente no lo consideró conveniente.
De conformidad con lo anterior, para el investigado LEONARDO RUÍZ PÉREZ, representante legal de SUBAGAUCA, procede la imposición de una multa de CATORCE MILLONES DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS PESOS MONEDA CORRIENTE ($14.016.623.oo) equivalentes a DIECINUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (19 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 0.5% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.03% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.11. Sanción a ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, representante legal de SUGASAM
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de SUGASAM para el momento de la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUGASAM, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ participó en la aprobación del acuerdo anticompetitivo en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012 y además adelantó las gestiones tendientes a implementar el cobro de la comisión concertada, aun cuando SUGASAM finalmente no lo consideró conveniente.
De conformidad con lo anterior, para el investigado ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, representante legal de SUGASAM, procede la imposición de una multa de ONCE MILLONES SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.065.755.oo) equivalentes a QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMMLV).
Esta sanción equivale al 24,4 % aprox. de sus ingresos reportados en 2012 y al 0.03% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.12. Sanción a GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, representante legal de SUBABUGA
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de representante legal de SUBABUGA, toleró la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, pues si bien no asistió personalmente a dicha Asamblea, SUBABUGA estuvo representada en la misma por CESAR CARDOZO, quien aprobó el acuerdo anticompetitivo en nombre de SUBABUGA, sin que obre evidencia en el expediente de que GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE haya objetado dicha decisión.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUBABUGA, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, en su calidad de representante legal de SUBABUGA, toleró la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, pues si bien no asistió personalmente a dicha Asamblea, SUBABUGA estuvo representada en la misma por CESAR CARDOZO, quien aprobó el acuerdo anticompetitivo en nombre de SUBABUGA, sin que obre evidencia en el expediente de que GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE haya objetado dicha decisión.
De conformidad con lo anterior, para el investigado GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, representante legal de SUBABUGA, procede la imposición de una multa de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.885.850.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 100.7% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.08% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.13. Sanción a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, representante legal de JHLV
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de representante legal de JHLV, toleró la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, pues si bien no asistió personalmente a dicha Asamblea, JHLV estuvo representada en la misma por ANTONIO DUQUE RAMÍREZ, quien aprobó el acuerdo anticompetitivo en nombre de JHLV, sin que obre evidencia en el expediente de que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA haya objetado dicha decisión.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo JHLV, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, en su calidad de representante legal de JHLV, toleró la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, pues si bien no asistió personalmente a dicha Asamblea, JHLV estuvo representada en la misma por ANTONIO DUQUE RAMÍREZ, quien aprobó el acuerdo anticompetitivo en nombre de JHLV, sin que obre evidencia en el expediente de que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA haya objetado dicha decisión.
De conformidad con lo anterior, para el investigado JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, representante legal de JHLV, procede la imposición de una multa de CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($44.263.020.oo) equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 0.9% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.095% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.14. Sanción a JORGE ANTONIO SILVA BARRERA, representante legal de KORAN
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a JORGE ANTONIO SILVA BARRERA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de KORAN para el momento de la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo KORAN, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JORGE ANTONIO SILVA BARRERA participó en la aprobación del acuerdo anticompetitivo en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
De conformidad con lo anterior, para el investigado JORGE ANTONIO SILVA BARRERA, representante legal de KORAN, procede la imposición de una multa de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.950.868.oo) equivalentes a CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (4 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2.2% aprox. de su patrimonio líquido en 2012 y el 1.2% aprox. de sus ingresos reportados en 2012, y al 0.006% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.15. Sanción a HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, representante legal de SUBACASANARE
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de SUBACASANARE para el momento de la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo SUBACASANARE, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO participó en la aprobación del acuerdo anticompetitivo en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
De conformidad con lo anterior, para el investigado HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, representante legal de SUBACASANARE, procede la imposición de una multa de SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.639.453.oo) equivalentes a NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2.1% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 4.8% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.014% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.16. Sanción a CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, Gerente Suplente de ASOCEBÚ
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de Gerente Suplente y representante legal de ASOCEBÚ para el momento de la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo ASOCEBÚ, comprenden cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA participó en la aprobación del acuerdo anticompetitivo en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
De conformidad con lo anterior, para el investigado CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, Gerente Suplente y representante legal de ASOCEBÚ, procede la imposición de una multa de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($17.705.208.oo) equivalentes a VEINTICUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (24 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2% aprox. de su patrimonio líquido en 2013 y el 4.6% aprox. de sus ingresos reportados en 2013, y al 0.0385% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.17. Sanción a GABRIEL VARGAS MONARES, representante legal de MEGANSAC
En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a GABRIEL VARGAS MONARES, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su calidad de representante legal de la hoy liquidada MEGANSAC para el momento de la aprobación del cobro de la comisión a los compradores de manera unificada en la Asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe llamar la atención sobre el hecho que las subastas afiliadas a ASOSUBASTAS, incluyendo a la hoy liquidada MEGANSAC, para la época de los hechos comprendían cerca del 89% de participación del mercado, lo cual causa que el impacto del cartel alcance niveles de monopolista, al tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.
En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que no obstante MEGANSAC se encuentra liquidada, la conducta de su representante legal, GABRIEL VARGAS MONARES debe ser sancionada al no encontrarse impedimento legal para ello, por cuanto participó en la aprobación del acuerdo anticompetitivo en la Asamblea General Ordinaria de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012.
De conformidad con lo anterior, para el investigado GABRIEL VARGAS MONARES, Gerente Suplente y representante legal de MEGANSAC, procede la imposición de una multa de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($737.717.oo) equivalentes a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (1 SMMLV).
Esta sanción equivale al 2.3% aprox. de su patrimonio líquido en 2012 y el 0.4% aprox. de sus ingresos reportados en 2012, y al 0.0015% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En mérito de lo expuesto este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que la ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA, identificada con NIT 812.006.709-6; COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA GANADERA S.A. ? C.C. GANADERA, identificada con NIT 800.211.591-9; COMERCIALIZADORA DE GANADOS DE SUCRE S.A. ? COGASUCRE S.A., identificada con NIT 823.000.505-3; COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA AGROPECUARIA DEL CENTRO S.A. ? PROAGAN S.A., identificada con NIT 816.004.618-1; SUBASTA GANADERA SUBAGAN SOGA S.A. -SUBAGAN SOGA S.A., identificada con NIT 812.001.214-1; SUBASTAR S.A., identificada con NIT 812.000.577-3; INVERSIONES GANADERA ISAYE S.A.S., identificada con NIT 900.329.074-3; SUBASTAS GANADERAS DEL URABÁ GRANDE S.A. ? SUGANAR S.A., identificada con NIT 811.018.869-4; SOCIEDAD CENTRAL GANADERA S.A., identificada con NIT 811.015.602-1; SOCIEDAD SUBASTADORA DE GANADOS DE LA COSTA LTDA. ? SUBACOSTA LTDA., identificada con NIT 806.008.457-2; SUBASTA GANADERA DE CAUCASIA S.A. ? SUBAGAUCA S.A., identificada con NIT 811.016.451-0; SUBASTA GANADERA DE SAN JORGE Y LA MOJANA S.A. ? SUGASAM S.A., identificada con NIT 823.005.300-3; COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA, identificada con NIT 891.900.387-1; J.V. INVERSIONES JHLV S.A.S. identificada con NIT 900.217.571-1; AGROCOMERCIAL KORAN S.A.S., identificada con NIT 900.403.476-7; SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. ? SUBACASANARE S.A., identificada con NIT 844.001.379-2; y COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA GANADERA ASOCEBÚ S.A.S., identificada con NIT 900.258.291-1, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que la ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA, identificada con NIT 812.006.709-6, violó la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO TERCERO: IMPONER a la ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA, identificada con NIT 812.006.709-6, una multa de SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 6.639.453.oo) equivalentes a NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9 SMMLV), por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio ? Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO CUARTO: IMPONER a las sociedades responsables de violar la libre competencia por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:
4.1. A COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA GANADERA S.A. ? C.C. GANADERA, identificada con NIT 800.211.591-9, multa de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINTO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 298.775.385.oo) equivalentes a CUATROCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (405 SMMLV).
4.2. A COMERCIALIZADORA DE GANADOS DE SUCRE S.A. ? COGASUCRE S.A., identificada con NIT 823.000.505-3, multa de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 191.806.420.oo) equivalentes a DOSCIENTOS SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (260 SMMLV).
4.3. A COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA AGROPECUARIA DEL CENTRO S.A. ? PROAGAN S.A., identificada con NIT 816.004.618-1, multa de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 21.393.793.oo) equivalentes a VEINTINUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (29 SMMLV).
4.4. A SUBASTA GANADERA SUBAGAN SOGA S.A. -SUBAGAN SOGA S.A., identificada con NIT 812.001.214-1, multa de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 346.726.990.oo) equivalentes a CUATROCIENTOS SETENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (470 SMMLV).
4.5. A SUBASTAR S.A., identificada con NIT 812.000.577-3, multa de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 833.620.210.oo) equivalentes a MIL CIENTO TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1.130 SMMLV).
4.6. A INVERSIONES GANADERA ISAYE S.A.S., identificada con NIT 900.329.074-3, multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 4.426.302.oo) equivalentes a SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6 SMMLV).
4.7. A SUBASTAS GANADERAS DEL URABÁ GRANDE S.A. ? SUGANAR S.A., identificada con NIT 811.018.869-4, multa de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($149.018.834.oo) equivalentes a DOSCIENTOS DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (202 SMMLV).
4.8. A SOCIEDAD CENTRAL GANADERA S.A., identificada con NIT 811.015.602-1, multa de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 405.744.350.oo) equivalentes a QUINIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (550 SMMLV).
4.9. A SOCIEDAD SUBASTADORA DE GANADOS DE LA COSTA LTDA. ? SUBACOSTA LTDA., identificada con NIT 806.008.457-2, multa de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 15.492.057.oo) equivalentes a VEINTÚN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (21 SMMLV).
4.10. A SUBASTA GANADERA DE CAUCASIA S.A. ? SUBAGAUCA S.A., identificada con NIT 811.016.451-0, multa de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.280.380.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMMLV).
4.11. A SUBASTA GANADERA DE SAN JORGE Y LA MOJANA S.A. ? SUGASAM S.A., identificada con NIT 823.005.300-3, multa de CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 47.213.888.oo) equivalentes a SESENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (64 SMMLV).
4.12. A COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA, identificada con NIT 891.900.387-1, multa de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.280.380.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMMLV).
4.13. A J.V. INVERSIONES JHLV S.A.S. identificada con NIT 900.217.571-1, multa de ONCE MILLONES SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 11.065.755.oo) equivalentes a QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMMLV).
4.14. A AGROCOMERCIAL KORAN S.A.S., identificada con NIT 900.403.476-7, multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.213.151.oo) equivalentes a TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (3 SMMLV).
4.15. A SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. ? SUBACASANARE S.A., identificada con NIT 844.001.379-2, multa de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 147.543.400.oo) equivalentes a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (200 SMMLV).
4.16. A COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA GANADERA ASOCEBÚ S.A.S., identificada con NIT 900.258.291-1, multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 4.426.302.oo) equivalentes a SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6 SMMLV).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio ? Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO QUINTO: DECLARAR que ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.069.260; GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.818.400; DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.968.541; JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.344.699; WILLIAM BOTERO MASAD, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.206.413; CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.369.649; RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.546.040; JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.093.832; ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.860.959; LEONARDO RUIZ PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.563.640; ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.128.028; GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.872.718; JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.299.249; JORGE ANTONIO SILVA BARRERA; identificado con cédula de ciudadanía No. 13.860.760; HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.234.931; CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.100.962 y GABRIEL VARGAS MONARES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.971.977, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEXTO: IMPONER las siguientes sanciones a las personas naturales por la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:
6.1. A ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.069.260, multa de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.885.850.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).
6.2. A GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.818.400, multa de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.721.831.oo) equivalentes a CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (43 SMMLV).
6.3. A DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.968.541, multa de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($59.017.360.oo) equivalentes a OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (80 SMMLV).
6.4. A JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.344.699, multa de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($737.717.oo) equivalentes a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (1 SMMLV).
6.5. A WILLIAM BOTERO MASAD, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.206.413, multa de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.885.850.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).
6.6. A CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.369.649, multa de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.377.170.oo) equivalentes a DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (10 SMMLV).
6.7. A RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.546.040, multa de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL TREINTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($10.328.038.oo) equivalentes a CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (14 SMMLV).
6.8. A JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.093.832, multa de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($13.278.906.oo) equivalentes a DIECIOCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (18 SMMLV).
6.9. A ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.860.959, multa de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEICIENTOS CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.852.604.oo) equivalentes a DOCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (12 SMMLV).
6.10. A LEONARDO RUIZ PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.563.640, multa de CATORCE MILLONES DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS PESOS MONEDA CORRIENTE ($14.016.623.oo) equivalentes a DIECINUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (19 SMMLV).
6.11. A ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.128.028, multa de ONCE MILLONES SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.065.755.oo) equivalentes a QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMMLV).
6.12. A GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.872.718, multa de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.885.850.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV).
6.13. A JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.299.249, multa de CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($44.263.020.oo) equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60 SMMLV).
6.14. A JORGE ANTONIO SILVA BARRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.860.760, multa de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.950.868.oo) equivalentes a CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (4 SMMLV).
6.15. A HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.234.931, multa de SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.639.453.oo) equivalentes a NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9 SMMLV).
6.16. A CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.100.962, multa de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($17.705.208.oo) equivalentes a VEINTICUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (24 SMMLV).
6.17. A GABRIEL VARGAS MONARES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.971.977, multa de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($737.717.oo) equivalentes a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (1 SMMLV).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio ? Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO SÉPTIMO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de la COMPAÑÍA GANADERA DEL META S.A., identificada con NIT 822.006.044-3, SUBASTA COMERCIALIZADORA GANADERA DEL NORTE S.A. - SUGANORTE S.A., identificada con NIT 900.186.968-7 y MERCADO GANADERO DE SANTANDER Y CESAR MEGANSAC S.A. EN LIQUIDACIÓN ? MEGANSAC S.A., identificada con NIT 824.004.962-8, por la infracción contemplada en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO OCTAVO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de PEDRO TURRIAGO GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.386.026 y DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.230.604, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO NOVENO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de todos los investigados por la infracción contemplada en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO DÉCIMO: ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:
?Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA, COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA GANADERA S.A. ? C.C. GANADERA, COMERCIALIZADORA DE GANADOS DE SUCRE S.A. ? COGASUCRE S.A., COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA AGROPECUARIA DEL CENTRO S.A. ? PROAGAN S.A., SUBASTA GANADERA SUBAGAN SOGA S.A. -SUBAGAN SOGA S.A., SUBASTAR S.A., INVERSIONES GANADERA ISAYE S.A.S., SUBASTAS GANADERAS DEL URABÁ GRANDE S.A. ? SUGANAR S.A., SOCIEDAD CENTRAL GANADERA S.A., SOCIEDAD SUBASTADORA DE GANADOS DE LA COSTA LTDA. ? SUBACOSTA LTDA., SUBASTA GANADERA DE CAUCASIA S.A. ? SUBAGAUCA S.A., SUBASTA GANADERA DE SAN JORGE Y LA MOJANA S.A. ? SUGASAM S.A., COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA, J.V. INVERSIONES JHLV S.A.S., AGROCOMERCIAL KORAN S.A.S., SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. ? SUBACASANARE S.A., y COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA GANADERA ASOCEBÚ S.A.S., ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, WILLIAM BOTERO MASAD, CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO,RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, LEONARDO RUIZ PÉREZ, ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA; HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA y GABRIEL VARGAS MONARES, informan que:
Mediante Resolución No. ________________ de 2017 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra la ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA por haber infringido lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, y a COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA GANADERA S.A. ? C.C. GANADERA, COMERCIALIZADORA DE GANADOS DE SUCRE S.A. ? COGASUCRE S.A., COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA AGROPECUARIA DEL CENTRO S.A. ? PROAGAN S.A., SUBASTA GANADERA SUBAGAN SOGA S.A. -SUBAGAN SOGA S.A., SUBASTAR S.A., INVERSIONES GANADERA ISAYE S.A.S., SUBASTAS GANADERAS DEL URABÁ GRANDE S.A. ? SUGANAR S.A., SOCIEDAD CENTRAL GANADERA S.A., SOCIEDAD SUBASTADORA DE GANADOS DE LA COSTA LTDA. ? SUBACOSTA LTDA., SUBASTA GANADERA DE CAUCASIA S.A. ? SUBAGAUCA S.A., SUBASTA GANADERA DE SAN JORGE Y LA MOJANA S.A. ? SUGASAM S.A., COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA, J.V. INVERSIONES JHLV S.A.S., AGROCOMERCIAL KORAN S.A.S., SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. ? SUBACASANARE S.A., COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA GANADERA ASOCEBÚ S.A.S., ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, WILLIAM BOTERO MASAD, CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO,RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, LEONARDO RUIZ PÉREZ, ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA; HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA y GABRIEL VARGAS MONARES, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 respecto de la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.?
La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.
ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: NEGAR las solicitudes de nulidad formuladas por ASOSUBASTAS, C.C. GANADERA, CENTRAL GANADERA, COGASUCRE, SUBASTAR, SUGASAM, ASOCEBÚ, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, WILLIAM BOTERO MAZAD, OSCAR ALEJANDRO MEDINA y CARLOS AUGUSTO VILLAREAL AMAYA, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA, COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA GANADERA S.A. ? C.C. GANADERA, COMERCIALIZADORA DE GANADOS DE SUCRE S.A. ? COGASUCRE S.A., COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA AGROPECUARIA DEL CENTRO S.A. ? PROAGAN S.A., SUBASTA GANADERA SUBAGAN SOGA S.A. -SUBAGAN SOGA S.A., SUBASTAR S.A., INVERSIONES GANADERA ISAYE S.A.S., SUBASTAS GANADERAS DEL URABÁ GRANDE S.A. ? SUGANAR S.A., SOCIEDAD CENTRAL GANADERA S.A., SOCIEDAD SUBASTADORA DE GANADOS DE LA COSTA LTDA. ? SUBACOSTA LTDA., SUBASTA GANADERA DE CAUCASIA S.A. ? SUBAGAUCA S.A., SUBASTA GANADERA DE SAN JORGE Y LA MOJANA S.A. ? SUGASAM S.A., COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA, J.V. INVERSIONES JHLV S.A.S., AGROCOMERCIAL KORAN S.A.S., SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. ? SUBACASANARE S.A., COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA GANADERA ASOCEBÚ S.A.S., COMPAÑÍA GANADERA DEL META S.A., SUBASTA COMERCIALIZADORA GANADERA DEL NORTE S.A. - SUGANORTE S.A., MERCADO GANADERO DE SANTANDER Y CESAR MEGANSAC S.A. EN LIQUIDACIÓN ? MEGANSAC S.A., ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA, GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA, DIEGO CAMILO EMURA LOZANO, JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA, WILLIAM BOTERO MASAD, CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO,RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO, JORGE MARIO ESCOBAR CALLE, ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ, LEONARDO RUIZ PÉREZ, ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ, GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, JORGE ANTONIO SILVA BARRERA; HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO, CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA, GABRIEL VARGAS MONARES, PEDRO TURRIAGO GÓMEZ y DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD-HOC
FRANCISCO REYES VILLAMIZAR
Proyectaron: Andrés Pérez Orduz/Marco Jiménez/Carolina Liévano
Revisó: Felipe García Pineda
Aprobó: Francisco Reyes Villamizar
NOTIFICAR
ASOCIACIÓN DE SUBASTAS GANADERAS DE COLOMBIA
SOCIEDAD CENTRAL GANADERA S.A.
COMERCIALIZADORA DE GANADOS DE SUCRE S.A. ? COGASUCRE S.A.
COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA GANADERA S.A. ? C.C. GANADERA
SUBASTAR S.A.
SUBASTA GANADERA DE SAN JORGE Y LA MOJANA S.A. ? SUGASAM S.A.
COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA GANADERA ASOCEBÚ S.A.S.
ARTURO EDUARDO JARABA LEDEZMA
JORGE MARIO ESCOBAR CALLE
GUSTAVO VERGARA ARRÁZOLA
ÓSCAR ALEJANDRO MEDINA DÍAZ
CARLOS AUGUSTO VILLARREAL AMAYA
WILLIAM BOTERO MASAD
Apoderado
EMILIO GARCÍA RODRÍGUEZ
C.C. No. 79.521.384
T.P. No. 83.246 del C.S. de la J.
Calle 73 No. 9-42 Oficina 303
Bogotá D.C.
e-mail: emilio.garcia@eg-abogados.com.co
COMERCIALIZADORA Y PROMOTORA AGROPECUARIA DEL CENTRO S.A. ? PROAGAN S.A.
DIEGO CAMILO EMURA LOZANO
Apoderado
ANDRÉS JARAMILLO HOYOS
C.C. No. 7.562.626
T.P. No. 75.015 del C.S. de la J.
Calle 72 No. 6 - 30 Piso 12
Bogotá D.C.
e-mail: ajaramillo@esguerra.com
MERCADO GANADERO DE SANTANDER Y CESAR MEGANSAC S.A. EN LIQUIDACIÓN ? MEGANSAC S.A.
AGROCOMERCIAL KORAN S.A.S.
GABRIEL VARGAS MONARES
JORGE ANTONIO SILVA BARRERA
Apoderada
LUZ NELLY OTÁLORA MEJÍA
C.C. No 37.888.373
T.P. No. 62.795 del C.S. de la J.
Km 6, vía Girón. Edificio MERCAGAN S.A. Of. 202
Bucaramanga ? Santander
SOCIEDAD SUBASTADORA DE GANADOS DE LA COSTA LTDA. ? SUBACOSTA LTDA.
ROBERTO ROMÁN GARCÍA MÉNDEZ
Apoderada
MARÍA ANGÉLICA HERNÁNDEZ LORDUY
C.C. No 22.807.534
T.P. No 129.990 del C.S. de la J.
Carrera 2 No. 12-125 Bocagrande. Edif. Minarete. Piso 1. Of 1 A
Cartagena - Bolívar
e-mail: juridica@eljachvergara.com
SUBASTA GANADERA SUBAGAN SOGA S.A. -SUBAGAN SOGA S.A.
JORGE HUMBERTO HERRERA HERRERA
Apoderado
JORGE ADAULFO ARIAS SERRATO
C.C. No. 79.157.968
T.P. No. 119.445 del C.S. de la J.
Carrera 31 No. 25A-93 Of. 206 Edf. Portugal
Bogotá D.C.
SUBASTA GANADERA DE CAUCASIA S.A. ? SUBAGAUCA S.A.
SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. ? SUBACASANARE S.A.
LEONARDO RUIZ PÉREZ
HUMBERTO JOSÉ ALVARADO MALDONADO
Apoderada
MARIANA CALDERÓN MEDINA
C.C. No 39.789.265
T.P. No 82111 del C.S. de la J.
Calle 92 No. 5-50
Bogotá D.C.
e-mail: marianacalderon@legalcalderon.com
INVERSIONES GANADERA ISAYE S.A.S.
COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA
SUBASTA COMERCIALIZADORA GANADERA DEL NORTE S.A. - SUGANORTE S.A.
CHRISTIAN PÉREZ GALLEGO
GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE
DANIEL HUMBERTO HERNÁNDEZ ARANA
Apoderado
JUAN LUIS PÉREZ ESCOBAR
C.C. No. 1.067.858.166
T.P. No 222772 del C.S. de la J.
Calle 77 No. 8-24 Of 404
Bogotá D.C.
SUBASTAS GANADERAS DEL URABÁ GRANDE S.A. ? SUGANAR S.A.
RODRIGO ALBERTO MEJÍA ARANGO
Apoderado
GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ GIRALDO
C.C. No. 71.773.014
T.P. No 111312 del C.S. de la J.
Carrera 48 No. 17 A sur ? 47
Medellín ? Antioquia
J.V. INVERSIONES JHLV S.A.S. (antes J.V. INVERSIONES JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA E.U.)
JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA
Apoderado
PEDRO HORACIO RODRÍGUEZ VARELA
C.C. No. 79.561.226
T.P. No. 218335 del C.S. de la J.
Calle 213 No. 114 ? 10, M ? 16 c 44
Bogotá D.C.
COMPAÑÍA GANADERA DEL META S.A.
PEDRO TURRIAGO GÓMEZ
Apoderado
LISSY CIFUENTES SÁNCHEZ
C.C. No. 34.043.774
T.P. No. 27779 del C.S. de la J.
Calle 12C No. 8-39 Piso 10 Edif Sabana Royal
Bogotá D.C.
e-mail: lissy_cifuentes@yahoo.es
NOTAS AL FINAL
2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.
6. Entidad sin ánimo de lucro (ESAL).
9. La sociedad ISAYE es propietaria del establecimiento de comercio SUBASTA SANTA CLARA.
10. La sociedad JHLV es propietaria del establecimiento comercial DOREXPO.
11. Folios 1 a 13 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
12. Decreto 2153 de 1992, artículo 52, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
13. Folios 7411 a 7544 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.
14. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.
22. FEDEGAN, ?La Ruta de la Industria Bovina?, Bogotá, 2009.
24. Folio 5198 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.
25. Folio 3992 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente.
27. Jehle y Reny (2011) Advanced Microeconomic Theory, Third Edition. Financial Times Prentice Hall.
31. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.
36. CD obrante en el folio 2199 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.
37. CD obrante en el folio 563 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
38. Folio 695 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
39. USB obrante en el folio 2137 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente.
40. Folio 689 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
41. Cd obrante en el folio 2199 de la carpeta pública No. 12 del Expediente.
42. Folios 1150 a 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
43. Folios 1153 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
44. Folio 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
45. CD obrante en el folio 563 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
46. Folio 693 a 698 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
47. USB obrante en el folio 2137 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente.
48. Folio 333 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
50. Folio 563 del Cuaderno Público No.3 del Expediente.
51. Folio 686 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
52. Folios 1023 y 1145 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
53. Folios 1023 y 1145 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
54. Folio 563 del Cuaderno Público No.3 del Expediente.
55. El objeto puede ser declarado o no, exteriorizado o no, pretendido o no, buscado o no.
58. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 46111 de 2011.
59. Folio 3713 (Cd) del Cuaderno Público No. 19 del Expediente.
60. Folio 5615 (Cd) del Cuaderno Público No.30 del Expediente.
61. Folio 5557 (Cd) del Cuaderno Reservado No.3 del Expediente.
62. Folio 5965 (Cd) del Cuaderno Público No.32 del Expediente.
63. Folio 1165 (Cd) del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.
64. Folio 3957 (Cd) del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.
65. Folio 987 (CD) del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente.
66. Folio 4326 (Cd) del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.
67. Folio 5537 del Cuaderno Público No.30 del Expediente.
68. Folio 4655 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.
69. Folio 5465 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.
70. Folio 4118 (USB) del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.
71. Folio 1276 (Cd) del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.
72. Folio 3716 (Cd) del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.
73. Folio 3725 (Cd) del Cuaderno Público No. 19 del Expediente.
74. Folio 3705 (Cd) del Cuaderno Público No. 19 del Expediente.
75. Folio 4212 (USB) del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.
76. Folio 4337 (USB) del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.
77. Folio 4365 (Cd) del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.
79. Consejo de Estado. Sentencia de octubre 9 de 2003. Radicado No. 8101.
82. OCDE: ?Trade Associations [Policy Roundtables]? 2007, pág. 16.
83. Sentencia C-792 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
84. Resoluciones Nos. 25420 de 2002 y 35523 de 2002.
85. CD obrante en el folio 2199 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.
86. CD obrante en el folio 563 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
87. Folio 695 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
88. USB obrante en el folio 2137 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente.
89. Cd obrante en el folio 2199 de la carpeta pública No. 12 del Expediente.
90. Folios 1150 a 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
91. Folios 1153 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
92. Folio 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
93. Folios 1023 y 1145 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
94. Folios 1023 y 1145 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
95. Folios 1153 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
96. Folio 689 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
97. Resolución No. 59624 de 2013, págs. 39 y 40.
98. Informe Motivado, pág. 110.
99. Resoluciones Nos. 6839 de 2010, 65477 de 2010 y 53403 de 2013.
102. Cd obrante en el folio 2199 de la carpeta pública No. 12 del Expediente.
105. Folio 5615 del Cuaderno Público No.30 del Expediente.
108. Folios 688 al 692 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
111. Folios 688 al 692 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
114. Folio 4655 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.
117. Folios 1150 a 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
118. Folios 1028 a 1029 y 1156 a 1157 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
120. Resoluciones Nos. 23521 de 2015 y 16562 de 2015.
123. CD obrante en el folio 563 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
124. Folios 344 y 345 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
125. Folio 4402 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.
126. Folios 1719 a 1764 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente.
127. Folios 1020 y 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
128. Folios 1767 a 1810 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.
129. Folio 1805 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.
130. Folios 3150 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente.
131. Folio 4457 del Cuaderno Público No. 23 de Expediente.
132. Folio 4816 (CD) del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.
133. Folios 4651 (CD) del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.
134. Circular Externa 220-000006 del 25 de marzo de 2008.
135. Folio 2765 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.
136. Folio 2766 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.
137. Folios 1028 a 1029 y 1156 a 1157 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
139. Folio 2500 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente.
140. Folio 2509 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente.
141. Krugman, P. 2012. Microeconomics. Worth Publishers; Edición: 3rd edition. Cap. 6.
Por su parte, la ICN identifica la existencia de barreras de entrada como un factor que facilita la cartelización y un potencial indicador de su existencia: "high entry barriers?prevents newcomers from disrupting or undercutting the cartel (or slows them down)". International Competition Network (2008). Anti-Cartel Enforcement Manual. Chapter 4, Cartel Case Initiation.
144. Folios 1153 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
145. USB obrante en el folio 2137 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente.
146. Folio 563 del Cuaderno Público No.3 del Expediente.
147. Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011.
(?)
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad (?)?.
150. Vid. Código de Comercio, artículos 189 y 431.
153. Folios 1151 a 1152 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
154. Folio 1151 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
155. Folio 1152 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
156. Folio 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
157. Folio 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
158. CD obrante en el folio 563 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
159. Folios 693 a 698 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
160. USB obrante en el folio 2137 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente.
162. Folio 668 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
163. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-164753 de septiembre 30 de 2014.
164. Circular Externa 220-000006 del 25 de marzo de 2008.
165. Folio 4816 (CD) del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.
166. Folios 4651 (CD) del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.
168. Folio 4816 (CD) del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.
169. Oficio 03-1537 del 30 de diciembre de 1983.
170. Gabino Pinzón. Sociedades comerciales, vol. I, Bogotá, Temis, 1989, pág. 191.
171. Folios 4294 a 4321 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.
172. Folios 5972 a 5974 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.
173. Folios 6734 a 6739 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente.
174. Folios 6884 a 6889 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente.
175. Folios 41 a 44 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
177. Folio 769 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.
178. Folio 167 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
179. Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
180. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2015. M.P. Stella Conto Díaz.
183. Eduardo Couture. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1962, pág. 15.
184. Consejo de Estado, Sentencia del 23 de enero de 2003.
185. Consejo de Estado, sentencia del 20 de octubre de 2014, Rad. 29.979, C.P. Enrique Gil Botero.
187. Folios 7025 a 7059 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente.
191. Folio 434 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
192. Numeral 5.2. del Informe Motivado.
193. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Exp. Rad. D-4059.
