RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 41687 DE 2011
(agosto 5)
(Radicado 32448 de 2007)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
RESOLUCIÓN NÚMERO 41687 DE 2011
Por la cual se imponen unas sanciones
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,
en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 3523 de 2009, 1687 de 2010, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución No. 33667 del 2 de julio de 2009, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante el "Delegado") ordenó abrir investigación para determinar si la Asociación de Hospitales de Risaralda – ASHORALDA (en adelante ASHORALDA), actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
Asimismo, la mencionada Resolución ordenó abrir investigación para determinar si OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, Directora Ejecutiva de ASHORALDA y LINA BEATRIZ RENDON TORRES, Representante Legal de ASHORALDA, "autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta contraria a la libre competencia imputada a la asociación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992".
En el Informe Motivado, se ponen de presente los siguientes antecedentes:
"La presente actuación se inició con ocasión de la queja presentada por la Clínica Medilaser Ltda. (en adelante MEDILASER), en contra de ASHORALDA, por la presunta realización de acuerdos contrarios a la libre competencia y prácticas comerciales restrictivas1 en la contratación de servicios de salud para los afiliados de CAFESALUD ARS (en adelante "CAFESALUD"), tal y como consta en el escrito radicado con el número 07-032448-00 del 30 de marzo de 2007.
El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia (e) (actualmente denominado Delegado para la Protección de la Competencia), mediante memorando de fecha 25 de julio de 20072, solicitó al Jefe del Grupo de Promoción de la Competencia (actualmente denominado Grupo de Protección de la Competencia) dar inicio a una averiguación preliminar con el fin de determinar si ASHORALDA habría incurrido en la violación de alguna norma en materia de prácticas comerciales restrictivas.
Adicionalmente, la Asociación Mutual la Esperanza del Tambo, ASMET SALUD EPS-S (en adelante ASMET SALUD), presentó queja ante esta Superintendencia en contra de ASHORALDA por la presunta realización de acuerdos contrarios a la libre competencia y prácticas comerciales restrictivas3, tal y como consta en el escrito radicado con el número 08-094229-00 del 08 de Septiembre de 2008.
El Jefe del Grupo de Promoción de la Competencia (actualmente Grupo de Protección de la Competencia) ordeno la acumulación de los expedientes identificados con los números 07-032448 y 08-094229, por considerar que los mismos presentaban "elementos comunes [...] que permitirían decidir y esclarecer de fondo la materia examinada'4.
Los hechos que dieron origen a la apertura de investigación, fueron resumidos en el Informe Motivado en los siguientes términos:
(.)
1. En el expediente obran numerosas actas de reuniones entre EPSs del régimen subsidiado y ASHORALDA, celebradas entre 2007 y 20085. En dichos documentos se observa que la Asociación, estaría presuntamente adoptando decisiones tendientes a generar acuerdos en relación con las tarifas y las condiciones de contratación de los servicios de salud.
2. El señor Gustavo Adolfo Aguilar, en su calidad de Gerente general de ASMET SALUD, en testimonio rendido el 5 de marzo de 2009, manifestó que ASHORALDA no permite que las EPS negocien individualmente las tarifas y las condiciones de contratación de los servicios de salud con cada una de las ESE, las negociaciones deben hacerse a través de la Asociación6.
3. En el objeto general de la asociación, consignado en el Certificado de Existencia y Representación Legal, se incluye explícitamente la fijación de "las políticas o pautas a seguir en el desarrollo de actividades comunes a los socios", así como la fijación de "pautas comunes para contratar la compraventa de servicios con las entidades públicas y privadas"7.
4. En la correspondencia cruzada entre ASHORALDA y las EPS del departamento de Risaralda entre 2007 y 2008, se encontraron varias instrucciones por parte de la señora Olga Lucía Zuluaga Rodríguez, en relación con la contratación de servicios de salud. Así mismo, en dicha correspondencia se encontró evidencia del reconocimiento de ASHORALDA, por parte de las EPS, como representante de las ESE del departamento de Risaralda. 8
5. Se encuentra evidencia que apunta a señalar que las decisiones adoptadas por ASHORALDA presuntamente tendrían el objeto de restringir la participación de uno de los competidores de la red privada (MEDILASER), en la prestación de servicios de salud a afiliados del régimen subsidiado; mercado en el cual participan las ESE asociadas9.
6. En algunos de los documentos que soportan lo consignado en los numerales anteriores, se observa que las señoras Lina Beatriz Rendón Torres y Olga Lucía Zuluaga Rodríguez, en representación de ASHORALDA, presuntamente habrían participado en la adopción de la conducta objeto de investigación".
SEGUNDO: Que una vez notificada la Resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, se citó a Audiencia de Conciliación, para llevarse a cabo el 29 de septiembre de 2009 y se suspendió a solicitud de los intervinientes por cuanto tanto los denunciantes como los investigados tenían ánimo conciliatorio
El 6 de octubre de 2009 se continuó con la audiencia y se llegó a acuerdo conciliatorio entre los investigados y ASMET SALUD. Por su parte, no hubo acuerdo con MEDILASER.
Posteriormente, mediante Resolución No. 9075 de 18 de febrero de 2010 y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Delegado ordenó practicar las pruebas solicitadas y decretó las pruebas de oficio que consideró conducentes.
TERCERO: Que culminada la etapa probatoria, la Delegatura de Protección de la Competencia (en adelante la "Delegatura") presentó al Superintendente de Industria y Comercio (en adelante el "Superintendente") el Informe de Investigación correspondiente debidamente motivado10, en el cual recomendó sancionar a ASHORALDA y a la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, en su calidad de Representante Legal.
También se recomendó instruir a ASHORALDA para que eliminara del objeto general de la Asociación, tanto del Certificado de Existencia y Representación Legal como de sus estatutos, las cláusulas en las cuales implícita o explícitamente se impone la negociación colectiva. Así mismo, que se eliminara el poder otorgado al Director Ejecutivo de ASHORALDA, mediante el artículo trigésimo de los Estatutos, para gestionar de manera conjunta la contratación entre las Empresas Sociales del Estado (en adelante ESE) asociadas y las distintas Empresas Promotoras de Salud (en adelante EPS) a quienes les prestan servicios de salud para sus afiliados.
A continuación, se hará una breve descripción del análisis realizado en el citado Informe Motivado:
- En primer lugar, la Delegatura realizó una breve introducción en relación con la industria de la salud en Colombia, particularmente, sobre la estructura del Sistema General de Seguridad Social. En seguida, se realizó un análisis sobre el mercado afectado. Al respecto, la Delegatura concluyó que el mercado afectado está constituido por la contratación de la prestación de servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado (en adelante POS-S), por parte de las EPS, ofrecidos por las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud públicas, privadas y mixtas (en adelante IPS) y contratados por las Empresas Promotoras de Salud para el Régimen Subsidiado (en adelante EPS-S) para la atención de sus afiliados, en el departamento de Risaralda.
- Una vez determinado el mercado afectado, la Delegatura analizó la conducta que dio lugar a la apertura de esta investigación, la cual consiste en determinar si ASHORALDA, actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
- El articulo 4 del Decreto 1663 de 1994, en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud afectar negativamente la competencia en el sector, durante el desarrollo de sus actividades.
- La Delegatura encontró demostrado en la presente actuación administrativa que ASHORALDA incurrió en la conducta descrita en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, por cuanto, en desarrollo de su actividad, adoptó decisiones y políticas internas que tuvieron por objeto y como efecto restringir y falsear el juego de la libre competencia en el mercado afectado.
- En relación con la responsabilidad de la señora LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES, la Delegatura concluyó que si bien dentro de la investigación se recaudaron pruebas que permitieron verificar que la señora LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES habría autorizado, ejecutado y tolerado las conductas que aquí se investigan, no resultó ajeno a esta Entidad que las pruebas en contra de la Investigada indican que la Representante Legal sólo participó en reuniones hasta el 10 de septiembre del año 2007, y en esa medida, hace improcedente la imputación de responsabilidad como persona natural.
- Por su lado, se concluyó que la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, gestionó directamente las negociaciones para la contratación de servicios de salud realizadas entre las ESE de Risaralda, ASHORALDA y las EPS, de acuerdo con las decisiones y políticas adoptadas por la asociación y, en consecuencia, ejecutó la conducta investigada, en su calidad de Directora Ejecutiva de ASHORALDA.
CUARTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, se dio traslado a los investigados del Informe Motivado. La señora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRIGUEZ, presentó sus observaciones al Informe Motivado el 18 de abril de 201111, cuyos argumentos se incluyen a continuación:
En las observaciones al Informe Motivado se indica que las actuaciones de ASHORALDA y de la señora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRIGUEZ, se encuentran enmarcadas dentro del principio de la buena fe, que consagra el artículo 83 de la Carta Política de Colombia. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes manifestaciones realizadas por la Investigada:
1. Que la creación de ASHORALDA no tuvo corno intención violar el régimen de protección de la libre competencia, sino que por el contrario, tuvo como único fin lograr el mejoramiento de las condiciones de sostenibilidad de las Empresas que la conforman.
2. En relación con la queja presentada por la EPS ASMET SALUD, la Investigada indica que es posible observar que prima un "interés mezquino" sobre el interés general. Lo anterior, según la Investigada, se encuentra probado debido a que no es posible observar un detrimento patrimonial o deterioro económico en el presupuesto de ASMET SALUD, ni un aumento injustificado en el patrimonio de las ESE que hacen parte de ASHORALDA o de sus Gerentes, ni de la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ.
3. Que se actuó con lealtad y sinceridad, toda vez que las reuniones se realizaron con el fin de llevar a cabo la negociación y que dichas negociaciones siempre fueron bilaterales.
4. Que tales negociaciones sólo se encaminaron al beneficio de los actores principales del sistema.
5. Que los actores investigados no obtuvieron ningún beneficio particular "y por el contrario, siempre buscaron garantizar un equilibrio en sus instituciones que a su vez se viera reflejado en la prestación de servicios de la población pobre y más vulnerable del departamento de Risaralda".
6. Que una clara muestra de la actuación de buena fe que profesa ASHORALDA, es el compromiso que se manifiesta a través del ofrecimiento de garantías realizado en diciembre de 2010.
7. Que un ejemplo de tal compromiso, se ve reflejado en que los estatutos de ASHORALDA ya fueron modificados, de tal manera que se eliminó toda posibilidad de participación en negociaciones por parte de sus asociados; así mismo, la Directora Ejecutiva de ASHORALDA se encuentra realizando las diligencias necesarias para no realizar o tolerar entre los integrantes de ASHORALDA prácticas comerciales que puedan verse enmarcadas dentro de las conductas por las cuales esta Superintendencia ha llamado la atención de dicha asociación.
8. Que lo anterior, permite evidenciar una clara voluntad de colaborar con los entes de control por parte de ASHORALDA.
9. Que las actuaciones de OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ atendieron al ejercicio de sus funciones, y que "no tuvieron origen en actitudes de carácter personal o amañadas, sus actuaciones fueron producto de un mandato originado en las Gerencias de las Empresas Sociales del Estado que hacen parte de la Asociación de Hospitales de Risaralda, quienes delegaron en ella la actividad de negociación, negociación que de igual manera fue definida y establecida por ellos como responsables de las mismas en cada una de las Empresas Sociales del Estado".
QUINTO: Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:
5.1. COMPETENCIA
De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".
El numeral 1 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 8 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función [v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica."
Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".
Asimismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, en concordancia con los numerales 10, 13 y 14 del artículo 3 del Decreto 1687 y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.
5.2. MARCO NORMATIVO
De conformidad con la Resolución No. 33667 del 2 de julio de 2009 se ordenó la apertura de la investigación por la presunta infracción de lo dispuesto en la siguiente norma:
Artículo 4 del Decreto 1663 de 1994
"Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito."
5.3. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA 5.3.1. El Mercado
En primer lugar, resulta fundamental para este Despacho identificar el mercado afectado en el cual participaba o tenía influencia ASHORALDA.
De conformidad con el informe Motivado, este mercado corresponde a la contratación de la prestación de servicios de salud incluidos en el POS-S, por parte de EPS ofrecidos por las IPS (públicas, privadas y mixtas) y contratados por las EPS-S para la atención de sus afiliados, en el departamento de Risaralda.
A continuación se presenta una descripción de la industria de la salud en Colombia y un breve recuento del análisis que determinó el mercado relevante, según fue esbozado en el Informe Motivado:
5.3.1.1. La Industria de la Salud
El mercado afectado se debe determinar estableciendo el mercado de producto y el mercado geográfico. En el caso concreto, se entiende que el mercado afectado deberá lirnitarse al grupo de bienes y servicios más reducido –mercado producto– que se ve afectado por las decisiones y las políticas internas adoptadas por ASHORALDA en relación con la contratación de los servicios de salud entre las EPS-S y las ESE del departamento de Risaralda, así como al área geográfica más estrecha –mercado geográfico– sobre la cual tiene influencia la actividad de la asociación investigada.
5.3.1.2. Estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud – En adelante SGSSS
De conformidad con el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral "(...) comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios (...)".
La estructura del SGSSS está en cabeza del Ministerio de la Protección Social (en adelante MPS)12, que tiene como objetivos principales la formulación, adopción y dirección de planes, programas y políticas en materia de salud, así como la coordinación, ejecución, control y seguimiento de las mismas y del Sistema.
Para lograr estos fines el MPS posee una cuenta adscrita denominada Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante FOSYGA) y cuenta con entidades públicas adscritas y vinculadas al mismo", entre las que se encuentran, la Comisión de Regulación en Salud (en adelante CRES), el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS) y la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS), quienes apoyan la consecución de las políticas públicas del Sistema.
Las entidades mencionadas se encargan de regular, supervisar, controlar y vigilar a los agentes que participan del Mercado de Aseguramiento en Salud. Este mercado está compuesto de dos regímenes, el contributivo y el subsidiado. Los agentes que participan en este mercado son las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo (en adelante EPS-C), las EPS-S y las IPS.
La Figura No. 1 ilustra la estructura del SGSSS descrita en los párrafos anteriores:
Figura No. 1
Estructura del SGSSS
Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia con información que reposa en el expediente 09-021413.
Una vez expuesta la estructura del SGSSS, a continuación esta Delegatura definirá el mercado presuntamente afectado así como los agentes que en participan el mismo.
5.3.1.3. El mercado afectado
Entre los agentes participantes en el SGSSS, tal como lo establece el Artículo 154 de la Ley 100 de 1993 (y como se ilustra en la Figura No. 1), se encuentran las EPS como responsables de organizar y garantizar la prestación del conjunto de servicios de salud a los que t derecho los afiliados dentro del SGSSS, denominado Plan Obligatorio de Salud (POS).
De otra parte, dentro del SGSSS también se encuentran las IPS ya sean de naturaleza pública, privada o mixta. En particular, para el caso en el cual la Nación o las entidades territoriales prestan directamente los servicios de salud, el Articulo 194 de la Ley 100 de 1993 establece una categoría particular de IPS pública, denominada Empresa Social del Estado (ESE).
De lo anterior, se desprende la existencia de un mercado de servicios de salud incluidos en el POS para afiliados al SGSSS, en el cual los oferentes son las IPS debidamente habilitadas para la prestación de los mismos y los demandantes son las EPS, quienes deben constituir una red para sus afiliados a través de la contratación con las IPS, ya sean de naturaleza pública (ESE), privada o mixta.
Pese a la diferenciación existente por ley entre las ESE y las IPS de naturaleza mixta o privada, los servicios de salud ofrecidos por las últimas, tienen las mismas características esenciales que aquellos prestados por las ESE, en la medida en que éstas cuentan con la habilitación exigida por ley para ser prestadores. Se entiende entonces que los servicios prestados por la red privada y mixta de IPS son sustitutos de aquellos ofrecidos por las ESE
De acuerdo con la información publicada por el MPS en su página web14, la red de prestación de servicios de salud en el departamento de Risaralda está compuesta de la siguiente forma:
Tabla No. 1
RED DE IPS - RISARALDA
Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia con información pública del MPS.
Se observa que, si bien el número de IPS privadas supera por un amplio margen al número de ESE en el departamento de Risaralda, en 9 de los 14 municipios la ESE presente es la única institución habilitada para la prestación de servicios de salud. Aún más notorio es el hecho de que la mayor parte de la red privada (173 de 191 IPS) se encuentra concentrada en la ciudad de Pereira.
Por lo anterior, salvo en el municipio de Dosquebradas, la contratación por parte de las EPS con prestadores de servicios de salud diferentes a la ESE municipal se encuentra restringida por la falta de oferta de IPS alternativas.
De manera adicional a la restricción ocasionada por reducido número de IPS en los municipios del departamento de Risaralda, existe una restricción normativa, proveniente del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, el cual establece lo siguiente:
"ARTICULO 16. Contratación en el Régimen Subsidiado (...). Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como mínimo, el sesenta por ciento (60%) (...)".
La condición citada aplica únicamente para las EPS del régimen subsidiado, lo cual permite que aquellas del régimen contributivo cuenten con mayor libertad en el momento de la conformación de la red de servicios de salud para sus afiliados.
Vale la pena mencionar en este punto que el Decreto 1938 de 1994 establece un conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que el SGSSS debe brindar, en particular, a los afiliados del régimen subsidiado (POS-S), y lo diferencia del conjunto de prestaciones a las que tienen derecho los afiliados del régimen contributivo.
Puesto que las quejas presentadas por MEDILASER y ASMET SALUD, relacionadas en el artículo primero de la presente Resolución, hacen referencia a la contratación de servicios de salud entre las EPS-S y las ESE (servicios POS-S), se excluyen del mercado producto los servicios contratados por EPS para asegurar afiliados del régimen contributivo.
El análisis precedente permitió a la Delegatura concluir que el mercado producto para la presente investigación está conformado por los servicios de salud incluidos en el POS-S, ofrecidos por las IPS (públicas, privadas y mixtas) y contratados por las EPS-S para la atención de sus afiliados.
Ahora bien, desde el punto de vista geográfico, es necesario identificar la zona en la cual tienen influencia las decisiones y políticas adoptadas por ASHORALDA en relación con la contratación de los servicios de salud entre las EPS-S y las ESE del departamento de Risaralda.
Según la información aportada por ASHORALDA el 10 de abril de 200915, las ESE pertenecientes a la asociación, son las siguientes:
Tabla No. 2
ESE AFILIADAS ASHORALDA
Fuente: Información aportada por las intervinientes, folio 418.
Asi mismo, según la información aportada por la Gobernación de Risaralda el 29 de marzo de 2010 en relación con las ESE habilitadas para la prestación servicios de salud en el departaniento16, éstas corresponden exactamente con el listado expuesto en la Tabla No.2.
Lo anterior muestra que existe al menos una ESE en cada municipio de Risaralda y que todas ellas se encuentran afiliadas a ASHORALDA. Así, las decisiones y políticas internas adoptadas por esta Asociación, en relación con las condiciones de contratación de los servicios de salud que ofrecen sus afiliadas, afectan cualquier oferta sustituta de dichos servicios por parte de las IPS mixtas y privadas. Así mismo, afectan a las EPS-S, como contratantes de dichas prestaciones. Lo anterior se ve reforzado por la restricción legal mencionada en la definición del mercado producto, por la cual, las EPS-S deben a contratar al menos el 60% de su gasto en salud con la ESE presente en el municipio del afiliado.
Esta Superintendencia logró establecer, de acuerdo con la información aportada el 29 de abril de 2010 por la Gobernación, que las EPS-S con cobertura en el departamento de Risaralda son: CAPRECOM, CAFESALUD, ASMET SALUD y PIJAOS (indígena)17. A su vez, se encontró que estas empresas han contratado servicios de salud con todas las ESE de ASHORALDA al menos desde el año 2006 en adelante18.
Por los elementos expuestos y en concordancia con el Informe Motivado, este Despacho considera que el mercado afectado está constituido por la contratación de la prestación de servicios de salud incluidos en el POS-S, por parte de EPS ofrecidos por las IPS (públicas privadas y mixtas) y contratados por las EPS-S para la atención de sus afiliados, en el departamento de Risaralda.
Una vez descrito el mercado afectado se presenta la relación entre éste y la conducta anticompetitiva que reprocha este Despacho.
5.3.2. La conducta anticompetitiva Investigada
Conforme con la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, ASHORALDA es sujeto de la presente investigación por restringir la libre competencia, por actuar en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
5.3.2.1 Conclusiones del Despacho en relación con la conducta Investigada
El análisis realizado por este Despacho permite establecer que ASHORALDA, en desarrollo de su actividad, adoptó decisiones y políticas internas que tuvieron como objeto y como efecto restringir y falsear el juego de la libre competencia en el mercado afectado.
El acervo probatorio recaudado, permitió establecer que ASHORALDA participó en las negociaciones de contratación adelantadas por las ESE del departamento de Risaralda y las EPS, no sólo como asesora de las ESE sino como su representante.
Según se puso de presente en el Informe Motivado, en el Informe de Gestión de la Junta Directiva y Dirección Ejecutiva de ASHORALDA presentado en el año 200719, se hace referencia a la contratación con las EPS, como sigue:
"En el mes de febrero se inició el período de negociación con las EPS-S para la contratación que iniciaba en el mes de abril. Se debió recurrir a todos los entes políticos del Departamento por el riesgo inminente que se presentó para los hospitales de 11 y 111 nivel de atención por el traslado de los usuarios por parte de Cafesalud a una IPS privada.
"Con el apoyo de la Gobernación, los Alcaldes y el Senador Germán Aguirre logramos que la población retornara a los hospitales de II nivel con ambas aseguradoras.
"Producto de la negociación se lograron mantener los contratos de I nivel de atención en igualdad de condiciones y para los contratos de 11 y 111 nivel de atención se consiguió la capitación con Cafesalud, con la administración del contrato por parte de la Asociación quien es la responsable de garantizar el cumplimiento de los estándares de calidad pactados con ambas aseguradoras. Por otro lado, con ASMET SALUD EPS-S se logró el contrato de exclusividad con la red pública para el II y III nivel una vez ajustadas las tarifas y concertados los estándares de calidad."
Por otro lado, el señor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR20, representante legal de ASMET SALUD, en declaración rendida el 5 de marzo de 2009, señaló:
"Pregunta: Ya específicamente en Risaralda, podría usted comentarnos, en esa conformación qué se hace con los proveedores de servicios de salud, ¿Cuál es el poder de negociación, en este caso de ustedes?
Respondió: Ya en Risaralda la situación, y es parte de nuestro argumento para presentar esta denuncia, (...) la asociación no permite, (sic) no permite que nosotros negociemos de manera individual, en esa asociación hacen parte todos los hospitales y todas las negociaciones se tienen que hacer a través de la asociación, bajo un mismo consenso de ellos, teniendo en cuenta que nosotros y es algo que venimos planteando, en primer lugar que ellos fijan a qué monto y así uno quiera negociar con alguno individual no se permite como sucedió hace cerca de 3 años, donde nosotros ya teníamos una negociación lista con la ESE Salud Pereira, que es la de primer nivel de Pereira, con unos valores ya concertados, hicieron devolver esa negociación porque esa relación no estaba acorde con lo que la Asociación ha planteado (...).
Pregunta: ¿Conoce usted los estatutos de la Asociación de Hospitales de Risaralda, algunos de sus epígrafes, establecen la facultad que tiene la misma para entrar a negociar esa clase de negociaciones?
Respondió: No conozco los estatutos, pero igual la insistencia de nosotros es que, nosotros no debemos de llegar a una instancia, a negociar con una entidad de segundo orden, cuando mi contrato es el que me responde contractualmente, es con el Gerente y con el representante Legal de esa institución y lo más aún es que se nos unan ellos en bloque, (...) El otro componente frente a esta situación en particular es que el promedio y es algo que invitamos a la Superintendencia, dentro de este proceso para que investigue, el promedio de contratación de esos mismos servicios en todo el país está en un 54% bajo la modalidad de capitación, (...). En el país el promedio de los costos de capitación del primer nivel hoy por hoy están en el 54 o 55% , la Asociación no deja negociar, en bloque, en menos de 62%, so pena de que ninguno te presta servicio, cierran red en bloque y con eso se argumenta, para decir usted no tiene red usted no puede asegurar, prácticamente lo que nos está pasando a nosotros es una situación muy complicada, porque cuando la asociación dice no, se paran todos y no puedo negociar con ninguno y más aún la obligación le dice: o negocia con todos o no negocia con ninguno (...)."
Adicionalmente, las actas que obran en el expediente21 son prueba, como se indica en el Informe Motivado de que las Empresas Sociales del Estado de Risaralda, correspondientes al 100% de la oferta pública de servicios de salud de la región, acordaron las condiciones de los contratos de prestación de servicios de salud de baja complejidad.
De conformidad con lo anterior, es posible concluir que ASHORALDA no solo participó en la negociación de la contratación entre las ESE y las EPS, sino que lideró tal actividad, proponiendo ofertas y acuerdos para la contratación.
En efecto, en el acta del 23 de diciembre de 2008 se demuestra que la negociación se surtió entre los representantes de ASMET SALUD y la representante de la ASHORALDA, sin perjuicio de las intervenciones de algunos gerentes de las ESE presentes. Esta circunstancia implica que la Asociación excedió su papel de asesor para convertirse en vocero de sus asociados, desconociendo de esta forma las normas del derecho a la competencia.
En este sentido, también encuentra el Despacho que las condiciones concertadas en la reunión del 23 de diciembre de 2008 fueron las pactadas en los contratos prestación de servicios de salud del primer nivel de atención de todas las ESE de Risaralda, remitidos por ASMET SALUD22 en respuesta al requerimiento formulado por esta Entidad en cumplimiento de la Resolución No. 9075 del 18 de febrero de 2010, con excepción del Hospital Universitario San Jorge y del Hospital Mental Universitario de Risaralda, con los cuales ASMET SALUD no suscribió contratos de baja complejidad.
Todas las ESE afiliadas a ASHORALDA, con excepción del Hospital Universitario San Jorge y del Hospital Mental Universitario de Risaralda, acordaron contratos de prestación de servicios de salud de baja complejidad con vigencia primero de enero a 31 de marzo de 2009, prorrogables automáticamente por un año, desde el primero de abril de 2009 hasta el 31 de marzo de 2010, y en todos ellos se especificó que la demanda inducida seria responsabilidad de las ESE. Finalmente, en todos los casos se acordó el porcentaje de UPC-S de 62.55%.
Por último, es necesario hacer referencia al cuadro remitido por los investigados, Anexo 523, en el que se contrasta la UPC contratada en Risaralda con las diferentes EPS, para el primer nivel de atención, durante los años 2004 a 2008, y que demuestra que por cada EPS todas las ESE contrataron la misma tarifa.
CUADRO No. 1
Fuente: Obrante a folio 845 del cuaderno No. 4 del expediente
Así las cosas, este Despacho comparte la decisión de la Delegatura según la cual ASHORALDA participó en las negociaciones de contratación adelantadas por las ESE del departamento de Risaralda y las EPS, excediendo sus facultades de Asociación y convirtiéndose en representantes de las Empresas Sociales del Estado asociadas a quienes se les suprimió la posibilidad de negociar de manera individual.
5.3.2.2. Prueba del objeto o efecto de la conducta
Dado que este Despacho consideró probada la conducta investigada por objeto, resulta procedente preguntarse si la misma también fue probada por efecto. Al respecto se encuentra que los acuerdos a los que se llegó en las reuniones de ASHORALDA fueron acogidos en los contratos24 de prestación de servicios de salud suscritos entre las ESE de Risaralda y las EPS.
Al respecto también resulta ilustrativa la tabla de UPC contratada por EPS-S que fue incluida en el Informe Motivado25:
Tabla No. 3
UPC CONTRATADA POR EPS-S
Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la
Competencia con la información enviada por las EPS con cobertura en Risaralda Así, el Despacho considera demostrado que ASHORALDA incurrió en la conducta descrita en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, por cuanto, en desarrollo de su actividad, adoptó decisiones y políticas internas que tuvieron por objeto y como efecto restringir y falsear el juego de la libre competencia en el mercado afectado.
5.3.2.3. Derecho de Asociación y la Libre Competencia
Si bien es cierto que la Constitución Nacional consagra el derecho de libre asociación como fundamental, se debe tener en cuenta que como lo ha señalado la Corte Constitucional, el mismo no es absoluto y está sujeto a límites razonables cuando se trate de proteger intereses constitucionalmente valiosos, como lo ha sostenido en otras oportunidades esta Entidad26. En este sentido debe tenerse en cuenta que la misma carta en el artículo 333, establece que la libertad económica y la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
Ahora bien, cuando el derecho de asociación tiene contenido económico y se ejerce con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el articulo 333 de la Constitución Política. En este sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha manifestado:
"Cuando el derecho de asociación gira en tomo a proyectos económicos y se ejerce con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política. Esta norma superior consagra el derecho al libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común; prohíbe que para su ejercicio se exijan permisos previos y requisitos sin autorización de la ley; concibe la libre competencia como un derecho que supone responsabilidades; afirma la función social que tiene la empresa; le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y, finalmente, sujeta el ejercicio de ese derecho a los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.27
En este sentido se encuentra que la Ley 1340 de 2009 establece de manera expresa, que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica y a aquel que sin realizar una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo de la misma, independientemente de su forma o naturaleza jurídica28.
En similar sentido resulta necesario tener en cuenta, para este caso, que el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994 establece que en el sector salud, las normas de protección de la competencia son aplicables a "todas las personas naturales o jurídicas" que participen en el sector de la salud, dentro de las cuales se entienden incluidas las asociaciones, agremiaciones y, en general, las personas sin ánimo de lucro.
Así, la actividad de las asociaciones es un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados, de la misma asociación.
No obstante, algunas de las actividades desarrolladas por esta clase de asociaciones pueden restringir la libre competencia, vulnerar los intereses de los consumidores o de los demás agentes económicos. Por tanto, dichas entidades deben abstenerse de adoptar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.
Así, como se señaló en el Informe Motivado, la actuación de las asociaciones o gremios debe ser respetuosa de los límites que establece el derecho de la competencia y, en consecuencia, deben abstenerse de convertirse en centros de decisión colectiva para sus asociados. En este sentido podrían considerarse como restrictivas de la competencia actuaciones de las asociaciones encaminadas a determinar la publicidad, los estándares técnicos, compartir información que por su naturaleza debería ser reservada entre competidores o determinar las condiciones contractuales que deben tener los asociados. Sobre este último punto se han pronunciado las autoridades europeas:
"El Consejo valora que según los HP 36, 37, 38, 39, 43, 45, 46, 47, y 51, desde AEDE se trabajó también para elaborar un marco contractual para estandarizar ciertas políticas comerciales, con la intención de que éste fuese aplicado en los contratos a firmar individualmente entre cada editor y cada empresa de press clipping. AEDE por tanto es responsable tanto de haber participado en el diseño para la unificación de las condiciones comerciales que debían regir en los contratos a firmar entre editores y empresas de press clippping, como de haber difundido entre sus asociados el resultado de dicho diseño. (...)
De nuevo, la actuación colectiva sustituyó a la iniciativa individual que sustenta las bases de una leal competencia entre los agentes en un mismo mercado. Consecuentemente el Consejo coincide con la propuesta de la Dirección de Investigación en que AEDE es responsable de una conducta contraria al artículo 1 de la LDC al haber actuado con el objeto de unificar las condiciones de oferta al mercado que sus miembros debían captar clientes en base a sus mejores ofertas comerciales. Se ha renunciado a competir en precios, en su lugar se ha definido un producto estándar, se han establecido unos rangos de tarificación en función de unos rangos de calidad determinados por los propios oferentes, y se ha impedido que la demanda, en un proceso competitivo, jugase su papel en la determinación final de los precios, en función de las distintas ofertas recibidas. "29
Adicionalmente, y como también lo indicó la Delegatura, las asociaciones deben ser particularmente cuidadosas frente al tema de precios de sus afiliados. Al respecto, deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precio, lista de precios, lista de descuentos o promociones permitidas a sus asociados, en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia".
Por las razones expuestas, este Despacho considera que el actuar de ASHORALDA fue más allá de los umbrales permitidos legalmente para una asociación, en la medida que como sujeto de las normas de libre competencia, con su comportamiento transgredió dichas normas al no permitir a las ESE agremiadas discutir libremente su comportamiento a la hora de contratar los servicios.
5.5. Conclusiones del Despacho frente a los argumentos presentados por los investigados
Este Despacho hará un resumen de los argumentos presentados por los investigados vinculados a la presente actuación.
Como se expuso en el Informe Motivado, las Señoras OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ en su calidad de persona natural investigada, y como representante legal de ASHORALDA y, la Señora GLORIA EDITH FERNÁNDEZ PARRA en su calidad e apoderada de LINA BEATRIZ RENDON TORRES, persona natural investigada presentaron como argumentos de defensa, los siguientes:
a) En relación con la queja formulada por MEDILASER:
Los investigados sostienen que el objeto de la actuación de la Asociación era que la Secretaría de Salud del Departamento conociera la situación que se presentaba en los niveles II y lll de atención de las entidades del Régimen Subsidiado, dada la baja cobertura que presenta el POS subsidiado y el traslado de los usuarios para la red privada.
Adicionalmente, señalan que la queja interpuesta por MEDILASER carece de fundamento pues en las reuniones realizadas no se impusieron condiciones de negociación.
En relación con la contratación bajo la modalidad de capitación que se había realizado entre MEDILASER y CAFESALUD, las investigadas manifiestan lo siguiente:
"(...) La EPS CAFESALUD venía con contratos bajo la modalidad de evento con la red pública para los servicios de mediana y alta complejidad, es decir, servicios especializados, sin embargo, realizó una contratación bajo la modalidad de capitación con la CLÍNICA MEDILASER LTDA, para los servicios de 11 y III nivel de atención, entidad que no cumplía con los requisitos de habilitación (Decreto 1011 y Resolución 1043 de 2006) como se demuestra en el oficio enviado por el Gobernador del Departamento de Risaralda y el Secretario de Salud Departamental No 004054 con fecha de 28 de febrero de 2007. (Anexo No 1) (...).
De la experiencia vivida por CAFESALUD EPS-S, nace el pronunciamiento de la doctora VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL, donde plantea la intención de CAFESALUD EPS-S de contratar con la red pública los servicios de II y Ill nivel de atención, teniendo en cuenta que éstas presentan los servicios en mención debidamente habilitados, aunado a la habilitación de los servicios la red pública, ésta le ofrece a CAFESALUD EPS-S, como valor agregado la posibilidad a los usuarios de contar con tres instituciones para la prestación de los servicios, (...)
En contraste con lo anterior la CLINICA MEDILASER LTDA, sólo ofrecía a los usuarios adscritos a CAFESALUD EPS-S la atención en la CLÍNICA RISARALDA, institución ubicada en la ciudad de Pereira en la Calle 19 No 5-47, representando para los usuarios un alto costo para acceder a los servicios ofrecidos por ésta, toda vez que la asistencia a una cita especializada refiere el desgaste en transporte, tiempo y dinero hacia la ciudad de Pereira".
En relación con lo anterior, merece la pena traer a colación que en los mismos argumentos de las investigadas, se pone de presente que en la reunión a la que se hace referencia en la queja presentada, los representantes de los hospitales negociaron los costos de los niveles II y III de la regional con respecto a la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (en adelante UPC-S), acordando que la contratación de los servicios 11 y III nivel de atención bajo la modalidad de capitación se realizaría por el 12,5% de la UPC-S.
Adicionalmente, el Informe de Gestión de la Junta Directiva y Dirección Ejecutiva de ASHORALDA presentado en el año 200731, que hace referencia a los logros alcanzados para dicho año, hace referencia a la contratación con las EPS, indicando que como consecuencia de la negociación se lograron mantener las condiciones de contratación para el nivel 1 de atención, se consiguió la capitación con Cafesalud para los contratos II y III; y se concretó con ASMET SALUD EPS-S la exclusividad con la red pública para el II y III nivel.
Por lo tanto, las consideraciones de los investigados reafirman la existencia de una práctica llevada a cabo por la Asociación y como ella llevó a la infracción de las normas de libre competencia.
b) En relación con la quela formulada por ASMET SALUD:
Las investigadas señalan que en la reunión a la que se hace referencia en la queja presentada por ASMET SALUD no se impuso ninguna condición frente a los contratos y que fueron los asistentes a la misma quienes intervinieron en el proceso de negociación.
En relación con el argumento formulado por las investigadas, en primer lugar es necesario mencionar que el objeto de esta investigación no consiste en determinar si ASHORALDA o las investigadas, ejercieron presión con el fin de inducir a la firma de los contratos. El objeto de la investigación consiste en determinar si las reuniones de ASHORALDA tuvieron como fin negociar las condiciones de contratación entre las ESE afiliadas a la Asociación.
En efecto, dentro los documentos aportados por los investigados como prueba e incorporados al expediente, obra copia del Acta de la "REUNIÓN DE NEGOCIACIÓN DE ASMET SALUD GERENTES ESE Y ASOCIACIÓN DE HOSPITALES DE RISARALDA" del 23 de diciembre de 200832, en la que se indica, como Orden del Día, "Negociación contratación l nivel de atención Negociación y II nivel de Liquidación de contratos".
En dicha acta se consignan los detalles de la negociación adelantada por los gerentes de las ESE del departamento de Risaralda, la Asociación de Hospitales de Risaralda y ASMET SALUD, dentro de los cuales se incluye el tema tarifario, y se señala la concertación a la que se llegó en la misma.
"El doctor Fabián Casas [Gerente de Aseguramiento EPS-S] sugiere capitar de una forma diferencial acorde al alto costo de los municipios dado que ASMET SALUD EPS-S ya tiene la información de los costos por cada ESE.
"La doctora Olga Lucía comenta que la propuesta fue presentada en forma inicial por el doctor Gustavo Aguilar al comienzo de la negociación, sin embargo los gerentes después de realizar el análisis lo más lógico es que se continúe con los porcentajes de contratación que se viene realizando desde hace varias contrataciones a pesar de que las actividades se han incrementado y cuando la ESE no cumpla se descuenta acorde a la propuesta.
(.)
"La doctora Olga Lucía comenta que la propuesta de la red es realizar las actividades y mejorar la morbilidad, sin embargo la propuesta de ASMET SALUD \es exclusivamente disminuir puntos de la contratación. Adicionalmente comenta que la diferencia con el resto del país también se evidencia en la prestación de servicios. Refiere que las dificultades por el incremento del alto costo no es responsabilidad del primer nivel para que sea asumida por este con una disminución en la contratación que será trasladada al alto costo. Propone nuevamente que se trabaje en conjunto en una propuesta para el Ministerio para que sea incrementada la UPS-S.
(.)
"El doctor Pedro Pablo Zapata (Gerente ASMET SALUD Pereira] plantea que Asmet Salud ha tenido el interés no solo de controlar costos, pues también considera muy importante el mejoramiento de la calidad en la atención en salud; propone una negociación diferencial partiendo del 62.5% para los municipio (sic) de Quinchía, Belén, Pueblo Rico, Santuario y Mistrató.
"61,5% para los municipios como Marsella, Apia, Balboa y Guatica con un 61% y para la Virginia y La Celia un 60.5%. Finalmente, Pereira, Dosquebradas y Santa Rosa.
"La doctora Olga Lucía Zuluaga comenta que la anterior propuesta coloca la negociación en el punto de partida y no es una propuesta que permita llegar a acuerdos, sugiere se analice la propuesta presentada por las ESE y se analicen los porcentajes propuestos.
"Se retiran las partes a revisar las propuestas siendo las 11:55 a.m. y siendo las 12:10 p.m. ingresan nuevamente a negociar.
(.)
"El doctor Fabián Casas comenta que analizaron la propuesta de referencia y contra-referencia y deberá quedar en el contrato, adicionalmente se revisarían los porcentajes de la propuesta. La doctora Olga Lucía Zuluaga comenta que la red pública está dispuesta a ceder 0.3 puntos de la UPC-S con la condición de que la contratación con ASMET SALUD sea confidencial y que se respete la integralidad con la red pública incluido el IV nivel de atención.
"El doctor Pedro Pablo comenta que no tiene dificultades con la primera propuesta pero no puede amarrar con la contratación del Hospital San Jorge. El doctor Fabián Casas propone que el punto del oxígeno domiciliario que le cuesta a ASMET SALUD sea compartido y se sugiere que la disminución en la contratación en vez de ser de 0.3% como proponen los Hospitales sea de 0.5%.
"La doctora Olga Lucía Zuluaga comenta que se pensaría en el 0.5% siempre y cuando los contratos de prestación de servicios para el primer nivel de atención sea a un año con revisión de indicadores bimensuales.
"Una vez discutida la propuesta por el doctor Aguilar vía telefónica se acepta un contrato por tres meses con prórroga automática a una año (Abril 2009- Marzo 2010) sujeto a cambios de normatividad.
"En resumen se concerta:
a. Firmar contratos de prestación de servicios para el primer nivel de atención por tres ESE con fecha de inicio el primero de enero de 2009, con prórroga automática a un año (1 de abril 2009 a 31 de Marzo 2010) incluyendo los cambios de normatividad.
b. La demanda inducida será responsabilidad de las ESE.
c. La referencia y contra-referencia será responsabilidad de las ESE.
d. Serán tenidos en cuenta los indicadores propuestos por la Asociación para la medición de cumplimiento de los contratos previa revisión de los mismos que será parte integral de la presente acta.
d. El porcentaje de UPC-S pactado será de 62.55% de la UPC-S vigente, excluyendo la adición realizada para 11 y nivel de atención.
(.)"
Lo anterior permite acreditar que la participación de ASHORALDA en la negociación de la contratación entre las ESE y las EPS era una participación activa, que trascendió el campo del mero asesoramiento, dado que dicha asociación era quien lideraba su desarrollo, proponiendo ofertas y acuerdos para la contratación. Cabe anotar que, de acuerdo con lo consignado en el acta citada, la negociación se surtió entre los representantes de ASMET SALUD y la representante de la ASHORALDA, sin perjuicio de las intervenciones de algunos gerentes de las ESE presentes.
c) En relación con los argumentos de la defensa:
? Las investigadas indican que el objeto contenido en los estatutos de ASHORALDA no comprende la prestación de servicios de salud, sino que, consiste exclusivamente en servir como un canal de comunicación entre las ESE y las EPS. En el mismo sentido, las investigadas indican que ASHORALDA no se ha apartado del objetivo para el cual fue constituida.
La señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRIGUEZ transcribe los artículos de los estatutos de ASHORALDA en los que se definen las funciones del Director Ejecutivo, con el fin de explicar que la directora ejecutiva, en este caso, no se alejó de sus funciones, toda vez que sirvió como un canal de comunicación. Adicionalmente, se manifestó lo siguiente:
"También debemos desvirtuar la situación que en el algún momento el ente investigador deja plasmado en el expediente, cuando en el análisis realizado al acta de fecha 9 de febrero de 2007, cita un aparte de la reunión en donde se autoriza un incentivo para la Directora Ejecutiva se le reconozca un 10% de los contratos de la Asociación y de los eventos que se realicen de los cuales se tengan excedentes.
La propuesta presentada por el doctor Insnardo Uribe Mesa vocal de la Junta Directiva de la Asociación de Hospitales, nace como contrapropuesta a la solicitud de la doctora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRÍGUEZ, para que le fueran aumentados sus honorarios, razón por la cual no se accede a tal solicitud, pero se propone lo expuesto.
(.)
Los contratos referidos en dicha reunión, son los que consiga la Asociación con la Secretaría de Salud Departamental con proyectos en pro del mejoramiento de los hospitales públicos, bajo estos parámetros se gestionó por parte de la Asociación de Hospitales de Risaralda los contratos de implementación del sistema de costos, implementación del sistemas de auditoría para el sistema de calidad, entre otros (Anexo 30).
Se indica que una de las actividades encomendadas por los Gerentes de las ESE a la Dirección Ejecutiva de ASHORALDA, consiste en verificar los antecedentes y comportamiento de las Aseguradoras que pretenden ingresar al mercado en el Departamento de Risaralda. En relación con lo anterior, trae a colación el caso de MEDILASER:
"En iguales condiciones estaba actuando la CLÍNICA MEDILASER LTDA. quien con dificultades de habilitación en sus servicios contrató con la aseguradora CAFESALUD los servicios de 11 y 111 nivel de atención, dentro de los cuales se encuentra el servicio de quemados, el cual, no fue presentado para habilitación por el ente territorial, tal como se observa en la comunicación de la Secretaría de Salud del Departamento (Anexo 21).
De igual forma, la Clínica en mención no contaba con los recursos para prestar la totalidad de los servicios que le fueron habilitados y contratados por CAFESALUD EPS- tal como se puede demostrar con la facturación de los servicios remitidos por la CLÍNICA MEDILASER LTDA al hospital San Jorge de Pereira (Anexo 1).
(.).
Contrario a lo que indican las investigadas, este Despacho encontró probado que ASHORALDA participó en las negociaciones de contratación adelantadas por las ESE del departamento de Risaralda y las EPS, trascendiendo sus facultades como asesora de las ESE y, en consecuencia, actuando como representante de las mismas.
Así mismo, de acuerdo con la declaración rendida el 5 de marzo de 2008 por la señora LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES33, representante legal de ASHORALDA para el momento de la diligencia, se tiene:
"Pregunta: ¿Cómo participan en la negociación con los hospitales públicos? Respondió: Teniendo en cuenta que la Asociación involucra a todos los hospitales del departamento, la Asamblea nombra una comisión negociadora y a su vez con la dirección ejecutiva de la Asociación se hace la negociación como tal de los contratos tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, de esa mesa de negociación salen unos lineamientos generales y cada gerente firma los contratos en forma autónoma e independiente. Es decir, asesoramos en la forma en que deben contratar. Los mantenemos actualizados además en cuanto a la normatividad, decretos y acuerdos, etc. (...)"
Esta declaración es evidencia del papel que la Asociación desempeñó dentro de las negociaciones de los contratos, la cual a través de la Dirección Ejecutiva y con la comisión negociadora, definía los lineamientos de la contratación de las ESE.
De otro lado, en declaración rendida ante esta Entidad, el 23 de agosto de 2007, el señor HÉCTOR FABIO GALLO MOSQUERA34, Secretario de Salud del departamento de Risaralda, manifestó:
"(..) Pero volviendo al tema, es el departamento de Risaralda tiene una ventaja y es que todos los hospitales hicieron una asociación, ¿por qué?, (...) había una divergencia de contratación donde era la aseguradora la que tomaba la batuta, entonces entre ellos se unieron y formaron una asociación de hospitales y dijeron, ya no más, vamos a hacer una asociación en la cual, es a través de la asociación que se hace la contratación y estamos todos, de acuerdo o no, frente a la decisión que tomen, si vamos a X o a Y decisión, entonces hace 4 o 5 años en Pereira se formó esa empresa, esa asociación perdón, y ha hecho unas negociaciones muy buenas que favorecen a la red pública hospitalaria (...)."
Lo anterior permite establecer que unas eran las condiciones de contratación antes de la creación de ASHORALDA y otras después de ello, puesto que el objeto perseguido fue el de unificar dichas condiciones.
Es así como, de acuerdo con el literal c) del artículo tercero de los Estatutos de ASHORALDA35, entre sus objetivos está la fijación de pautas comunes para la contratación de servicios con las entidades públicas y privadas, actuando como intermediario entre contratistas y contratantes.
Tal objetivo se materializó en las negociaciones de contratación adelantadas por las ESE de Risaralda con las EPS, corno lo señaló la señora VICTORIA EUGENIA ARISTIZÁBAL36, Directora Departamental del Régimen Subsidiado de CAFESALUD Risaralda, mediante declaración rendida el 6 de marzo de 2008, en la que manifestó:
"Pregunta: ¿Cómo llegan a las IPS?
Respondió: Para todo lo que es red pública las negociaciones son intermediadas por la asociación de hospitales, ellos negocian en bloque. Son negociaciones asistidas por la Asociación de Hospitales de Risaralda, es decir, la asociación acompaña la negociación con cada uno de los hospitales porque la asociación en la asamblea fija parámetros para negociación de todos y cada uno de los hospitales que la conforman."
Lo anterior, permite evidenciar que la creación de ASHORALDA tuvo como objeto la participación activa de dicha asociación en la negociación de las condiciones de contratación. Dicho objetivo, además de encontrarse plasmado en los estatutos, se concretó en la práctica, como se ha demostrado a lo largo de la presente Resolución.
- Adicionalmente, se suministra información relacionada con MEDILASER, encaminada a demostrar que, dada la capacidad de tal empresa, es muy difícil que algún hospital pueda representar un abuso de posición de dominio. Así mismo, se indica que no es posible manipular las tarifas por la prestación de servicios de salud, puesto que las mismas son establecidas por el Gobierno.
Se suministra información tomada de la página web de ASMET SALUD, pretendiendo demostrar que tal entidad cuenta con posición dominante en el mercado.
(.)
Es apenas natural que los hospitales de baja complejidad como Pueblo Rico, la Celia, Guatica, entre otros se unan para presentar sus propuestas, toda vez que una sola voz no tendrá fuerza para presentar sus planteamientos ante una entidad como ASMETSALUD EPSS si tenemos en cuenta el músculo financiero y de servicios que maneja, éstos se ven avocados a unirse para poder luchar por servicios e interés económicos con el fin de que no sean intervenidos y posteriormente cerrados o privatizados, o entregados en concesión como hasta la fecha se ha amenazado".
Pese a referirse a un posible poder en la negociación, por parte de MEDILASER y/o ASMET SALUD, esta Superintendencia lo que proscribe es el actuar de ASHORALDA más allá del marco legal del Derecho de Asociación, a través del cual desdibuja el papel autónomo que tiene cada uno de sus agremiados de negociar sus condiciones de contratación, pues en últimas lo que hace ASHORALDA es impedir la competencia de los hospitales mediante la coordinación de su comportamiento, todo ello con el objeto y el efecto de limitar la libre competencia.
- Se hace referencia a la reunión citada por la Superintendencia de Salud el 22 de agosto de 2008, que se llevó a cabo con el fin de lograr un acuerdo entre ASMET SALUD y los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. En dicha oportunidad ASMET SALUD hizo dos propuestas que resultaron imposibles de aceptar desde el punto de vista legal.
Con el fin de demostrar que las propuestas presentadas por ASMET SALUD, no eran viables desde el punto de vista legal, se citaron (i) los artículos 4 a 7 del Decreto 4747 de 2007, con el fin de ilustrar lo dispuesto en relación con la integralidad de los servicios de salud y la prohibición de trasladar el riesgo; (ii) el artículo 14 de la ley 1122 de 2007 que prevé lo relacionado con las responsabilidades de las aseguradoras.
El Despacho considera que este argumento resulta impertinente para desvirtuar la conducta investigada, toda vez que el hecho que se hubiesen aceptado o no las propuestas efectuadas por ASMET SALUD, no incide en lo absoluto sobre la ocurrencia del hecho investigado.
Adicionalmente, es importante mencionar que una de las características de la audiencia de conciliación consiste en que ésta es de carácter confidencial, así lo dispone el artículo 16 del Decreto 1818 de 1998, el cual cita el artículo 76 de la Ley 23 de 1991.
"ARTICULO 16. LA CONCILIACIÓN TENDRÁ CARÁCTER CONFIDENCIAL. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando este tenga lugar.
A la conciliación las partes podrán concurrir con o sin apoderado. (Artículo 76 Ley 23 de 1991)".
De conformidad con lo anterior, la información revelada por las partes en el transcurso de la audiencia de conciliación es confidencial, por lo tanto, no podrá ser usada por las partes en otros escenarios, en consecuencia, este Despacho no podrá tener en cuenta dicha información.
- Por otro lado, se refieren a las conductas que constituyen un abuso de la posición de dominio en el sector de la salud, descritas en el artículo 9 del Decreto 1663 de 1994 y se exponen frente a cada una de los numerales contemplados, argumentos que pretenden desvirtuar la realización de dichas conductas.
Teniendo en cuenta que el objeto de la investigación versa sobre las prácticas contempladas en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y no sobre las conductas descritas en el artículo 9 del Decreto 1663 de 1994, este Despacho no se pronunciará sobre dichos argumentos, por no encontrarse relacionados con la conducta investigada.
- Finalmente, los investigados proponen las siguientes excepciones: (i). Falta de legitimación en la causa, (ii) Inexistencia de violación a la norma y (iii) Inepta demanda (en cuanto a la denuncia presentada en contra de la doctora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRÍGUEZ)
En primer lugar, el Despacho debe aclarar que este caso no se trata de una actuación litigiosa, sino que, por el contrario se trata de una investigación administrativa que se encuentra amparada por las normas del Código Contencioso Administrativo.
En esa medida, las excepciones invocadas por la Investigada, aunque son usualmente invocadas en las actuaciones litigiosas, no resultan pertinentes para desvirtuar los hechos investigados en una actuación administrativa y, particularmente, en esta investigación administrativa.
No obstante lo anterior, el Despacho expondrá a continuación los argumentos por los cuales las excepciones invocadas por OLGA LUCIA ZULUAGA RODRÍGUEZ no prosperan:
1. En cuanto a la falta de legitimación en la causa, el Despacho encuentra que si bien ASHORALDA no es sujeto de las obligaciones derivadas de los contratos entre EPS y ESE, dicha asociación st es sujeto de las normas de libre competencia referentes al sector de la salud, lo anterior, en virtud del Decreto 1663 de 1994 y en particular, de lo dispuesto en el artículo 4 de dicho Decreto.
En efecto, en el curso de esta investigación se logró demostrar que dicha Asociación actuó como facilitador para la adopción de criterios que tuvieron por objeto y como efecto afectar negativamente la libre competencia en el mercado de la prestación de servicios de salud.
2. Respecto de la inexistencia de la violación de la norma, como se ha evidenciado a lo largo del presente escrito, ASHORALDA incurrió en la conducta descrita en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, en la medida en que adoptó políticas y criterios que tuvieron como objeto y efecto restringir la libre competencia en el mercado de la salud, trascendiendo así las funciones de asesoramiento que caracterizan a este tipo de instituciones gremiales, tal y como se expuso en el acápite 5.3.2.3.1.
3. La excepción de inepta demanda invocada por la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ queda desvirtuada por cuanto se encuentra acreditado que para la época de los hechos, ella actuaba como Directora Ejecutiva de ASHORALDA y, en virtud de dicho cargo, facilitó la adopción de criterios que tuvieron por objeto y como efecto afectar negativamente la libre competencia en el mercado de la prestación de servicios de salud.
De conformidad con lo anterior, el Despacho concluyó que las excepciones invocadas por la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ no prosperan.
En relación con los argumentos formulados por la señora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRÍGUEZ en sus observaciones al Informe Motivado, se debe tener en cuenta que el haber actuado conforme al principio de buena fe, no exime del cumplimiento de las normas comprendidas en el régimen de protección de la libre competencia.
En efecto, se debe tener en cuenta que el bien jurídico tutelado por el régimen de protección de la competencia se traduce en tres propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica'37.
En consecuencia, cuando alguno de los propósitos que pretende proteger el régimen de competencia, se vulnera como consecuencia de las actuaciones de los agentes del mercado, éstos deberán responder, en todo caso e independientemente de las razones que motivaron su actuación, por las conductas que dieron lugar a la infracción de dicho régimen.
5.6 RESPONSABILIDAD
5.6.1. Responsabilidad de ASHORALDA
El Despacho encontró demostrado que la Asociación de Hospitales de Risaralda - ASHORALDA – incurrió en la conducta descrita en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, por cuanto, en desarrollo de su actividad, adoptó decisiones y políticas internas que tuvieron por objeto y como efecto restringir y falsear el juego de la libre competencia en el mercado afectado.
5.6.2. Responsabilidad de las personas naturales investigadas
De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 199238, aplicable para la época de los hechos, el Superintendente está facultado para "[i]mponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción (...)".
Cabe resaltar en este punto que la responsabilidad personal a que alude la norma citada emana de un hecho – acción u omisión – del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que la norma en mención no exige que la persona natural que resulte incursa en el comportamiento descrito, ejecute directamente el acto.
5.6.2.1. Responsabilidad de LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES
Como se demostró en el Informe Motivado realizado por la Delegatura, la señora LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES, en calidad de representante legal de ASHORALDA, rindió el Informe de Gestión de la Junta Directiva y Dirección Ejecutiva de ASHORALDA en el año 200739, en el cual queda demostrada la intervención ejercida por la asociación dentro de las negociaciones con las EPS e incluye dentro de los logros alcanzados para ese año, los beneficios obtenidos en la contratación de las ESE con las EPS.
Así mismo, la señora LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES participó en las reuniones de negociación que ASHORALDA tuvo con las EPS, como lo manifestó en la diligencia de interrogatorio, así:
"Pregunta: ¿Como Presidenta de ASHORALDA, usted hizo parte de alguna mesa de negociación? ¿Fue de las personas que hacían parte de la comisión negociadora?
Respondió: Si
Pregunta: ¿En algún período en especial o durante todo el tiempo que estuvo de Presidenta de ASHORALDA?
Respondió. Pues yo hice presencia en casi todas las mesas de negociación porque tenía la representación legal del Hospital Santa Mónica, entonces de hecho asistí a las reuniones de negociación que se citaron para ese entonces.
Pregunta: Doctora, entendería que además de la presencia suya en la negociación de la ESE Santa Mónica hacía presencia en las discusiones de negociación de otras ESE de Risaralda
Respondió. No, no porque nosotros hacíamos, yo presidía la Junta Directiva simplemente en funciones de coordinación de las actividades de la Junta Directiva pero ya cuando uno se sienta a una mesa de negociación por llamarlo de alguna manera o de discusión de contratación o de llegar a pautas de acuerdo lo hacía como representante legal del Hospital Santa Mónica (...)"
El acta titulada "REUNIÓN CAFESALUD ARS -SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL ASOCIACIÓN DE HOSPITALES DE RISARALDA Y COMISIÓN NEGOCIADORA" 40, de 26 de marzo de 2007, permite acreditar también la asistencia y participación de la señora LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES en los procesos de negociación adelantados por ASHORALDA y las EPS, así:
"La doctora Lina Beatriz (Gerente del Hospital Santa Mónica) interviene comentando que la red pública no está dispuesta a realizar unos contratos por eventos para que Cafesalud igualmente envíe los pacientes a la red privada.
(.)
La propuesta de capitación iniciaría a partir del 16 de abril del año en curso (2007) realizando énfasis a la auditoria y supervisión del contrato, específicamente al tema de calidad, oportunidad y accesibilidad.
Se concerta la capitación del II y 111 Nivel de atención para toda la población del régimen subsidiado en Risaralda por el 12,5% de la UPC-S a partir del 16 de Abril o 1 de mayo del año en curso (...)
[firma ilegible]
VICTORIA E. ARISTIZABAL
Directora Cafesalud
[firma ilegible]
HUGO MAURICIO QUINTERO
Gerente H San Jorge
[firma ilegible]
JUAN CARLOS RESTREPO M
Secretario Salud Departamental
[firma ilegible]
CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ
Auditor Cafesalud
[firma ilegible]
LINA BEATRIZ RENDÓN T
Hospital Santa Mónica
[firma ilegible]
OLGA LUCIA ZULUAGA R.
Asociación de Hospitales""
A su vez, el Acta titulada "REUNIÓN JUNTA DIRECTIVA ASOCIACIÓN DE HOSPITALES DE RISARALDA", de 10 de septiembre de 200742, en la que participó la señora LINA BEATRIZ RENDÓN como integrante de la Junta Directiva (Presidente), evidencia las decisiones adoptadas por ASHORALDA en materia de tarifas, así:
"Propuesta Circular 053: la doctora Olga Lucía realiza lectura de la Circular 053 en donde el Ministerio de la Protección Social "sugiere" los porcentajes de contratación entre los entes terrítoriales y las Aseguradoras, dejando a un lado a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Comenta que en Risaralda las aseguradoras tienen posiciones muy diferentes entre ellas, en donde ASMET SALUD propone el 55% del 92% de la UPC-S mientras que Cafesalud y Pijaos Salud están proponiendo el 55% del 100% de la UPC-S. En contrates (sic) en otros Departamentos como Santander las EPS están sugiriendo la contratación del primer nivel por el 35% de la UPC-S. Una vez analizada la circular la Junta Directiva propone se realice una propuesta de contratación a las EPSs del 78% sobre el 92% para los tres niveles de atención. Queda entonces aprobada la propuesta para presentarla a las EPSs." (Subrayado fuera de texto).
Si bien dentro de la investigación se recaudaron pruebas que permitieron verificar que la señora LINA BEATRIZ RENDÓN habría autorizado, ejecutado y tolerado las conductas que aquí se investigan, no resultó ajeno a esta Entidad que las pruebas en contra de la Investigada indican que la Representante Legal sólo participó en reuniones hasta el 10 de septiembre del año 2007, y en esa medida, hace improcedente la imputación de responsabilidad como persona natural.
5.6.2.2. Responsabilidad de OLGA LUCIA ZULUAGA RODRÍGUEZ
De conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal43, el 7 de marzo de 2008 se designó a la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ como representante legal de ASHORALDA.
En diligencia de interrogatorio realizada el 13 de abril de 201044, la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ señaló en repetidas ocasiones que ASHORALDA, y en particular, ella como Directora Ejecutiva, no participa directamente en el proceso de negociación con las EPS, sino que realiza una labor de asesoría y acompañamiento a las ESE en dicho proceso.
Así mismo, reiteró que quien toma la decisión final en la contratación con las EPS, es el gerente de cada ESE. Cada hospital, con su equipo técnico se encarga de la determinación de las tarifas y demás condiciones de la prestación de servicios de salud a las EPS.
Sin embargo, pese a lo manifestado por la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, las actas de las reuniones de ASHORALDA que obran en el expediente dan cuenta de la intervención de la Asociación en materia de contratación, por intermediación de su Directora Ejecutiva, y de las decisiones y políticas adoptadas, en especial, en las modalidades de contratación y las tarifas de acuerdo con lo previsto en el artículo Trigésimo de los Estatutos45 de ASHORALDA, el cual establece las funciones del Director Ejecutivo, en especial, "Gestionar todo lo atinente a la contratación de servicios entre los asociados y las diferentes EPS y ARS, de conformidad con las políticas establecidas por la Asamblea General y la Junta Directiva."
Así lo demuestra, entre otras, el Acta de la "REUNIÓN DE NEGOCIACIÓN DE ASMET SALUD – GERENTES ESE Y ASOCIACIÓN DE HOSPITALES DE RISARALDA" del 23 de diciembre de 2008", reunión en la que bajo la orientación de la señora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRÍGUEZ se definieron las condiciones de contratación de las ESE de Risaralda (a excepción del Hospital Universitario San Jorge y el Hospital Mental Universitario de Risaralda) con ASMET SALUD para la vigencia primero de enero de 2009 a 31 de marzo de 2009, prorrogada hasta el 31 de marzo de 2010.
Igualmente, es prueba de la representación que ejercía ASHORALDA en materia contractual a través de su Directora Ejecutiva, la comunicación enviada el 3 de abril de 2007 por OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ al señor GUSTAVO AGUILAR RIVAS, Gerente General de ASMET SALUD, en la que se indicó:
"En virtud de la no consolidación de los acuerdos entre ASMET SALUD y la Red pública del Departamento y, por ende, al no tener relación contractual con su empresa, le notificamos que, en reunión de gerentes llevada a cabo en el día de hoy en las instalaciones de la Secretaría de Salud Departamental, se tomó la decisión de no prestar ningún tipo de servicio a sus usuarios a partir de mañana, con excepción de las urgencias vitales, por prohibición expresa de la Ley.
"De otro lado, es importante destacar la posición errada y la indebida interpretación que hacen ustedes de la Norma (Decreto 1020/07), trayendo a colación además normatividad que no aplica. Reiteramos que solo contrataremos bajo unas condiciones mínimas exigidas por la Asociación de Hospitales de Risaralda como son:
"Capitación del 58.01% sobre el 100% de la UPC-S para las actividades de primer (I) nivel de atención incluidas las actividades de PyP y el 4.01%, acorde con la habilitación de cada una de las ESE.
"Nos reafirmamos en que no asumiremos la demanda inducida, por ser una actividad que corresponde a las EPS-S."
Igualmente lo demuestra la comunicación remitida el 18 de diciembre de 200747 por OLGA LUCIA ZULUAGA RODRÍGUEZ al señor HÉCTOR CADENA, representante legal de NUEVA EPS, en la que señala:
"Acorde con varios oficios remitidos por los hospitales del Departamento de Risaralda a esa entidad, en donde se hace referencia al asunto del presente, nos (sic) me permito informarle que la red pública hospitalaria se encuentra interesada en la contratación con la nueva EPS conformada por las cajas.
"Teniendo en cuenta las políticas de la Asociación de Hospitales de Risaralda estamos dispuestos a concertar un (sic) cita para concertar la minuta de contratación con la cual, se prestarían los servicios de la red pública de Risaralda. Una vez concertada la minuta se remitirán todos los documentos requeridos para anexar al contrato.
"Es importante informarle que la Asociación de Hospitales es una entidad privada, sin ánimo de lucro, conformada por los (sic) 16 Empresas Sociales del Estado existentes en el Departamento y delegada por éstas para la contratación con las aseguradoras."
Incluso el 27 de marzo de 2009, la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ envió al señor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente de ASMET SALUD una comunicación en la que precisa:
"De manera comedida me dirijo a Usted, con motivo de la solicitud de propuestas para la contratación de actividades de II y III nivel de atención, cursada por su entidad a las ESE de Santa Mónica, San Pedro y San Pablo y San Jorge de Pereira, respecto de la cual, me permito recordarle que los citados hospitales al igual que las ESE de todo el primer nivel del Departamento han delegado las actividades de negociación y contratación en la Asociación de Hospitales de Risaralda, situación conocida por Ustedes de tiempo atrás, lo que nos preocupa pues con sus oficios dirigidos a los citados hospitales, entendemos que pretenden desconocer a la Asociación como interlocutor válido de la negociación.
"En vista de los anterior y por delegación reiterada de los gerentes, me permito comunicarle que estamos prestos a sentarnos a una mesa de negociación con el propósito de concertar las condiciones de contratación de los servicios a la población afiliada a su entidad a partir del 1 de abril del año en curso."
Los documentos citados en los párrafos anteriores constituyen prueba de la representación ejercida por la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, en calidad de Directora Ejecutiva de ASHORALDA, de las ESE del departamento de Risaralda en los procesos de negociación contractual con las EPS, discutiendo las condiciones de los contratos, en especial, las modalidades de contratación y las tarifas.
Así, pese a lo manifestado por la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ en la diligencia de interrogatorio que rindiera el 13 de abril de 2010, sí representaba a las ESE y sí estuvo involucrada en la determinación de las tarifas por la prestación de servicios de salud.
De las pruebas citadas se desprende que la señora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRIGUEZ gestionó directamente las negociaciones para la contratación de servicios de salud realizadas entre las ESE de Risaralda, ASHORALDA y las EPS, de acuerdo con las decisiones y politicas adoptadas por la asociación.
En consecuencia, la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, como Directora Ejecutiva de ASHORALDA, ejecutó la conducta investigada.
6. EL MONTO DE LA SANCIÓN
Esta Superintendencia para determinar el monto de la sanción reconoce que tanto la entidad infractora como su representante legal para la época de los hechos y su directora ejecutiva, han observado las solicitudes y requerimientos realizados dentro de la presente investigación; adicionalmente advierte que no han sido requeridos en procesos de averiguaciones preliminares o investigaciones en lo que atañe a la infracción del régimen de competencia. Finalmente y para la dosificación de la sanción, la SIC reconoce que ASHORALDA es una asociación sin ánimo de lucro; no obstante infringió lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
6.1 Para las empresas infractoras
De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
Ahora bien, según se ha establecido, ASHORALDA trasgredió con su comportamiento lo dispuesto artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y se comprobó que su conducta se concretó tanto por objeto como por efecto. No obstante lo anterior, este Despacho no es ajeno a la conducta procesal desarrollada por la parte investigada dentro del trámite y su naturaleza jurídica asociativa.
Con fundamento en lo anterior, este Despacho considera la necesidad de imponer a ASHORALDA una multa de cinco millones de pesos moneda corriente ($5.000.000).
6.2 Para los representantes legales
Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.
De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra procedente imponer una multa por valor de seiscientos mil pesos moneda corriente ($600.000) a la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ por haber tolerado, autorizado y ejecutado la conducta contraria a la libre competencia imputada, prescindiendo de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Declarar que la Asociación de Hospitales de Risaralda - ASHORALDA- contravino lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a la Asociación de Hospitales de Risaralda ASHORALDA identificada con el NIT 816007211-1 por la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.000.000).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporciona!, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO TERCERO: Declarar que la señora OLGA LUCIA ZULUAGA RODRIGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 42.092.072 quien se desempeñaba para la época de los hechos como Directora Ejecutiva de ASHORALDA, toleró, autorizó y ejecutó la conducta contraria a la libre competencia imputada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992".
ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ por valor de SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($600.000).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO QUINTO: Ordenar la terminación y archivo de la investigación iniciada en contra de la señora LINA BEATRIZ RENDÓN identificada con C.C. No. 24628287, por las razones expuestas en el presente proveído.
ARTÍCULO SEXTO: Se instruye a ASHORALDA para que, en caso de que no lo haya hecho, modifique el contenido de sus estatutos y se abstenga de representar en las negociaciones con las EPS a cualquiera de sus agremiados, influyendo sobre las condiciones de contratación.
PARÁGRAFO: ASOHORALDA deberé aportar dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de esta Resolución prueba de la modificación de sus estatutos.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Ordenar a la Asociación sancionada , en aplicación del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto:
"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Asociación de Hospitales de Risaralda –ASHORALDA informa que:
Mediante Resolución 41687 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de la Asociación de Hospitales de Risaralda – ASHORALDA y la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, por haber infringido lo dispuesto en el artículo el artículo 4° del Decreto 1663 de 1994.
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."
La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.
ARTÍCULO OCTAVO: Notificar personalmente el contenido de la presente Resolución a la señora OLGA LUCÍA ZULUAGA RODRÍGUEZ, en su calidad de Directora Ejecutiva de ASHORALDA y como persona natural investigada, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.
ARTÍCULO NOVENO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la señora GLORIA EDITH FERNANDEZ PARRA, en su condición de apoderada de la señora LINA BEATRIZ RENDÓN TORRES representante legal de ASHORALDA, para la época de los hechos; entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a 05 AGO 2011
JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO
[Datos de carácter reservado]
***
1. Obrante a folios 1 a 25 del cuaderno No. 1 del expediente.
2. Obrante a folio 44 de! cuaderno No. 1 del expediente.
3. Obrante a folios 228 a 273 y 275 a 280 de los cuadernos No. 1 y 2 del expediente.
4. Obrante a folio 227 del cuaderno No. 2 del expediente.
5. Obrante a folios 7 a 12 y 200 a 207 del cuaderno No. 1 del expediente, Igualmente obrante a folios 243 a 262 del cuaderno No. 2 del expediente.
6. Obrante a folios 400 a 415 del cuaderno No. 2 del expediente.
7. Obrante a folio 119 del cuaderno No. 1 del expediente.
8. Obrante a folios 473 y 494 a 495 del cuaderno No, 2 del expediente.
9. Obrante a folios 419 a 424 del cuaderno No, 2 del expediente.
10. Obrante a folios 1119 a 1141 del cuaderno No. 5 del expediente,
11. Obrante a folios 4241 a 4252 del cuaderno No. 19. del expediente.
12. El artículo 170 de la Lay 100 de 1993 dispuso que la dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud se haría "bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del Gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento y educación, información y fomento de la salud y la salud de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993".
13. Algunas de las entidades adscritas son: Instituto Nacional de Cancerología, Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, Sanatorio de Agua de Dios, Sanatorio de Contratación, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Instituto Nacional de Salud, el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria (CAPRESUB).
Algunas de las entidades vinculadas son: Instituto de Seguros Sociales (1SS), Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), Empresa Territorial para la Salud (ETESA), Promotora de Vacaciones y Recreación Social (PROSOCIAL).
14. Ministerio de la protección Social, Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud; En: http:/1201.234.78.38/habilitacion/. Consultado el 2 de noviembre de 2010.
15. Obrante a folio 418 del cuaderno No. 2 del expediente.
16. Obrante a folio 1599 del cuaderno No. 6 del expediente.
17. Obrante a folio 1598 del cuaderno No. 6 del expediente.
18. Obrante a folio 1733 del cuaderno No. 7 del expediente. Igualmente, obrante a folios 1934,1949 y 1992 del cuaderno 8 del expediente.
19. Obrante a folios 1004 a 1029 del cuaderno 5 del expediente.
20. Obrante a folios 400 a 413 del cuaderno 2 del expediente.
21. Acta titulada "REUNIÓN DE NEGOC1ACIÓN CAFESALUD – ASMET SALUD - ASOCIACIÓN DE HOSP1TALES DE R1SARALDA" de fecha 3 de septiembre de 2007, obrante a folios 866 y 867 del cuaderno No. 4 del expediente; Acta titulada "REUNIÓN JUNTA DIRECTIVA ASOCIAC1ÓN DE HOSPITALES DE RISARALDA", de fecha 10 de septiembre de 2007, obrante a folios 436 a 439 del cuaderno No. 2 del expediente; Acta titulada "ACTA REUN1ÓN GERENTES" de fecha 22 de febrero de 2008, obrante a folios 873 a 876 del cuaderno No. 4 del expediente; Acta titulada "REUNIÓN ASMET SALUD EPS-S Y ASOCIAC1ON HOSPITALES DE RISARALDA" de fecha 11 de marzo de 2008, obrante a folios 855 a 858 del cuaderno No. 4 del expediente; Acta titulada "REUN1ÓN ASMET SALUD EPS-S Y ASOCIAC1ÓN HOSPITALES DE RISARALDA" de fecha 27 de marzo de 2008, obrante a folios 852 a 854 del cuaderno No. 4 del expediente; Acta titulada "REUNIÓN CAFESALUD EPS-S Y ASOCIACION HOSP1TALES DE RISARALDA" de fecha 27 de marzo de 2008, obrante a folios 247 a 249, Cuaderno 2 del expediente; Acta titulada "REUNION ASMET SALUD EPS-S Y COMISION NEGOCIADORA DE ASOCIAC1ON DE HOSPITALES DEL RISARALDA" de fecha 14 de abril de 2008, obrante a folios 250 a 254 del cuaderno No. 2 del expediente; Acta titulada "REUN1ÓN ASMET SALUD EPS-S Y ASOCIACIÓN DE HOSPITALES DE RISARALDA" de fecha 24 de abril de 2008, obrante a folios 255 a 258 del cuaderno No. 2 del expediente, Acta titulada "REUNIÓN DE CONCERTACION PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS ASOCIACIÓN HOSPITALES DE RISARALDA – ASMET SALUD EPS-S", de fecha 6 de mayo de 2008, obrante a folios 259 a 262 del cuaderno No. 2 del expediente; Acta titulada "REUNION DE GERENTES NEGOCIACIÓN ASMET SALUD EPS-S" de fecha 27 de agosto de 2008, obrante a folios 869 a 871 del cuaderno No. 4 del expediente; Acta titulada "REUNIÓN GERENTES – ASOCIACIÓN DE HOSPITALES DEL RISARALDA" de fecha 25 de noviembre de 2008, obrante a folios 847 a 850 del cuaderno No. 4 del expediente; Acta titulada "REUNIÓN GERENTES - ASOCIACIÓN HOSPITALES DEL RISARALDA" de fecha 1 de diciembre de 2008, obrante a folios 877 a 881 del cuaderno No. 4 del expediente, entre otras.
22. Obrante a folio 1940 (CD) del cuaderno No. 8 del expediente.
23. Obrante a folio 845 del cuaderno No, 4 del expediente.
24. Obrante a folio 1940 (CD) del cuaderno No. 8 del expediente.
25. Obrante a folio 1725 del cuaderno No. 7 del expediente. Igualmente, obrante a folios 1925, 1940 y 1982 del cuaderno No. 8 del expediente.
26. Resolución No. 25420 de 2002 confirmada por la 35523 de 2002.
27. Corte Constitucional, Sentencia C-792 de 2002, (M.P. Jaime Cérdoba Triviño).
28. Ley 1340 de 2009, artículo 2: "Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor "Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico".
29. Comisión Nacional de la Competencia de España RESOLUCIÓN (EXPTE. 2761/07 ASOCIACION EDITORES DIARIOS ESPAÑOLES.
30. Resolución No 25420 de 2002, confirmada por la Resolución No 35523 de 2002 y Resolución No 8027 de 2002.
31. Obrante a folios 1004 a 1029 del cuaderno 5 del expediente.
32. Obrante a folios 1031 a 1038 del cuaderno No. 5 del expediente.
33. Obrante a folios 93 a 97 del cuaderno 1 del expediente
34. Obrante a folio 61 del cuaderno 1 del expediente.
35. Obrante a folio 103 del cuaderno 1 del expediente.
36. Obrante a folio 123 del cuaderno 1 del expediente.
37. Artículo 3, Ley 1340 de 2009.
38. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece que están sujetas a las sanciones allí contempladas "[.]cualquier persona que colabore, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, [.]"
39. Obrante a folios 1004 a 1029 del cuaderno No. 5 del expediente.
40. Obrante a folios 7 a 12 del cuaderno No. 1 del expediente.
41. Obrante a folio 10 del cuaderno No. 1 del expediente.
42. Obrante a folios 436 a 439 del cuaderno No. 2 del expediente.
43. Obrante a folios 696 a 700 del cuaderno No. 3 del expediente.
44. Obrante a folio 1 596 del cuaderno No. 6 del expediente.
45. Obrante a folio 115 del cuaderno No. 1 del expediente.
46. Obrante a folios 1031 a 1038 del cuaderno No. 5 del expediente.
47. Obrante a folios 525 y 526 del cuaderno No. 3 del expediente.
