RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 41057 DE 2001
(diciembre 06)
(Radicado 064503 de 1999)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO
RESOLUCIÓN NÚMERO 41057 DE 2001
Por la cual se decide una investigación por competencia desleal
LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO (e)
en uso de sus atribuciones legales y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Mediante radicación 9906450 00000000 de fecha 12 de octubre de 1999, la sociedad Serono de Colombia Ltda, en adelante SERONO, presentó denuncia contra la sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A., en adelante ABBOTT, por la presunta comisión de actos de competencia desleal.
SEGUNDO: Como resultado de la averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, mediante resolución 2234 de 31 de enero de 2000, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, abrió investigación por competencia desleal, para determinar si la conducta realizada por ABBOTT, era contraria a lo previsto en los artículos 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996.
TERCERO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, se notificó la apertura de investigación y se corrió traslado al investigado para que aportara y solicitara pruebas. Mediante documentos radicados bajo los números 99064503-11 y 99064503-16 de fechas 11 de enero y 31 de marzo de 2000 respectivamente, ABBOTT, dio respuesta a la resolución de apertura. Así, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, mediante acto administrativo número 990 64503-10000 de fecha 16 de junio de 2000, decretó las pruebas dentro de la investigación que se adelanta. En desarrollo de tal actuación se recepcionaron las declaraciones de parte de Alejandro Chacón, Representante Legal de SERONO y del señor Rubén Duarte Cambre, en su condición de Representante Legal de ABBOTT. De la misma manera se recepcionaron los testimonios de los señores Melba Quintero Leal, Andrés Téllez, Libardo Hernández, Nelson Bejarano y Teresa Agudelo. Se practicó inspección administrativa a ABBOTT. También se recepcionaron oficios del Invima, del Instituto de Seguros Sociales ISS, de SERONO y de ABBOTT.
CUARTO: Una vez culminada la etapa probatoria, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, profirió el informe motivado que contiene el resultado de la investigación, el cual fue a su vez trasladado para que las partes1 manifestaran sus opiniones tal como se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992. Mediante sendos escritos de fecha 22 de junio de 2001, las partes expresaron:
4.1 La parte denunciada: (...)
"1. GUSTAVO TAMAYO ARANGO, apoderado sustituto de ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. (en adelante "ABBOTT) dentro del expediente de la referencia, iniciado por Serono de Colombia Ltda (en adelante "SERONO") ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante "SIC'), estando en la oportunidad concedida para el efecto, mediante el presente escrito me permito pronunciarme respecto del informe rendido por su Despacho dentro del expediente indicado, en los términos que siguen a continuación.
2. Manifestamos que no existe prueba alguna - por sencilla razón de que de hecho no ocurrió - que demuestre que ABBOTT haya tenido el propósito de cometer actos de descrédito, engaño y desviación de clientela, en os términos de los artículos 8,11 y 12 de la Ley 256 de 1996. Adicionalmente, a ABBOTT no se le pueden señalar ni reprochar las conducta de que trata el Informe por la sencilla razón de que ABBOTT no suscribió la carta de mayo 25 de 1999 (en adelante la "carta') que es objeto de la denuncia a través de sus representantes legales, y porque dicha comunicación fue enviada por el señor Andrés Téllez en su propio nombre. Lo anterior de acuerdo con lo que paso a exponer a continuación
Además, frente a las conductas que se indican como supuestamente violadas, no se cumple el requisito del artículo 2 de la ley 256 de 1996, ya que el envío de esa carta no se realizo (sic) con fines concurrenciales, no tenía el objeto ni el propósito de incrementar la participación en el mercado.
2.1. Las políticas corporativas de ABBOTT señalan que la Carta no refleja la voluntad de ABBOTT
a) ABBOTT tiene políticas corporativas que regulan la expedición de sus comunicaciones en las relaciones comerciales o institucionales de la compañía con terceras personas. Sobre el particular, obran en el expediente apartes de las Normas de Procedimiento de la información confidencial, del manual y extractos de las políticas corporativas, en las cuales se instruye a los empleados de la compañía en el sentido de señalar que sólo los representantes legales y los directores médico y comercial podrán dirigir tales comunicaciones, por razones de sus cargos.
b) En el expediente también se puede encontrar una descripción del cargo del Director Médico, en el cual consta que una de sus funciones es la de dirigirse a entidades como el ISS, proveyéndolo de la información técnica respectiva. Se aclara que para la época de la carta objeto de la denuncia, el Director Médico era, y aún lo es Jairo Bonilla, y no el autor de la carta.
c) En igual sentido también reposa en el expediente, descripción del cargo de la Dirección Comercial de la compañía, en la cual se detalla que una de sus funciones es la de suministrar a terceros información comercial respecto de los productos que comercializa la compañía. Se aclara que para la época de la carta objeto de la denuncia, el director comercial era, y aún lo es el señor Fabio Rodríguez, quien por coincidencia es también representante legal.
d) Además, frente a cada actividad, estrategia o plan que adopta la compañía, se dispone de recursos, una logística de operación, un trabajo en equipo y coordinación, un entrenamiento al personal, seguimiento a los objetivos, que permiten suponer la intención de la compañía y materializar tal estrategia.
Sin embargo, respecto de la Carta, no existe siquiera una prueba, obtenida al interior de la empresa, que permita suponer que era su voluntad reproducirla. Esto quedó plenamente demostrado en la inspección judicial a las oficinas de ABBOTT y en las declaraciones que se surtieron.
2.2. Las políticas comerciales de ABBOTT indican que la Carta no refleja la voluntad de ABBOTT
a) En su relación comercial, ABBOTT se compromete a través de sus representantes legales y comerciales, los cuales son los que figuran en el certificado de existencia y representación legal, y los Directores comercial y Médico.
b) Pruebas de lo anterior son el acta y el video -cassette de las audiencias celebradas en el ISS en 1999, en las cuales intervinieron representando a ABBOTT, los señores Rubén Duarte (Representante Legal), Fabio Rodríguez (Director Comercial) y Jairo Bonilla (Director Médico).
c) Como si lo anterior fuera poco, también figura la declaración del señor Andrés Téllez, en la cual manifestó que él no era la persona encargada de suscribir ofertas comerciales y suministrar información dentro de procesos contractuales con entidades como el ISS.
2.3. Los representantes legales de ABBOTT no suscribieron la Carta
a) Obra en el expediente el certificado de existencia y representación legal de ABBOTT en el cual consta que las únicas personas que representan válidamente a ABBOTT y la pueden comprometer frente a terceros, eran los doctores Rubén Duarte, Juan Guillermo Flórez, Fabio Alberto Rodríguez y Nelson Bejarano. Tal información es de dominio público y surte efectos frente a terceros de acuerdo con las reglas de los artículos 26 a 30 del Código de Comercio.
b) ABBOTT sólo se obliga frente a terceros, sean éstas personas de derecho privado o público, a través de sus Representantes Legales designados de conformidad con los estatutos de la sociedad, cuya aceptación haya sido debidamente inscrita en la Cámara de Comercio, situación que para efectos de la publicidad frente a terceros, se puede constatar a través del certificado de existencia y representación legal de la compañía.
c) Por lo anterior, y en concordancia con la debida diligencia que se exige de cualquier funcionario público, las entidades públicas tienen el deber de verificar que las personas que dicen representar legalmente a una compañía, realmente tengan dicha facultad y atribución, a través de los registros y certificaciones que expide la respectiva Cámara de Comercio. En el presente caso era fácil constatar la representación legal de ABBOTT solicitando un certificado de existencia y representación legal en la Cámara de Comercio de Bogotá.
d) Adicionalmente, es notoriamente conocido que el ISS exige que las manifestaciones de voluntad de terceros deben ir siempre suscritas por un representante legal y acompañados del certificado de existencia y representación de las personas jurídicas. De lo contrario el ISS no las toma en cuenta.
e) Por lo tanto, si ABBOTT hubiese deseado haber remitido la carta, la habría suscrito el representante legal y la habría acompañado del respectivo certificado de existencia y representación legal.
2.4. Los representantes de ABBOTT no conocieron ni autorizaron el envío de la carta
a) Vale la pena resaltar que ni el Gerente General ni lo Directores Médico y Comercial se enteraron de la Carta, y mucho menos autorizaron su contenido o remisión. Prueba de ello es la declaración del señor Andrés Téllez, en la cual afirmó que no discutió con ningún representante de ABBOTT el contenido de la carta ni la decisión de enviarla. También afirmó el señor Téllez que al momento de su retiro no se mencionó el tema de la carta, y ello obviamente porque no la conocía la dirección de la compañía.
b) Así mismo, obra en el expediente la declaración del representante legal de ABBOTT, señor Rubén Duarte, en la cual se manifiesta que se enteró de la Carta solamente hasta el momento de la notificación de la denuncia por parte de la SIC.
2.5. No fue probada la deslealtad de ABBOTT, ni su supuesta violación a la buen fe entre comerciantesIndustria y Comercio
S(PCIIINIUNDENCIA
a) Establece el artículo 83 de la Constitución, que la buena fe se predica, entiende y presume en todas las actuaciones de los particulares. El alcance del anterior postulado en el presente asunto tiene especiales consecuencias en materia de la carga de la prueba, debido a que la buena fe se debe presumir de la conducta de ABBOTT al rededor de la carta de Mayo 25 de 1999 y suscrita por Andrés Téllez y por consiguiente, será de SERONO el deber o la carga de probar lo contrario, es decir, la mala fe o deslealtad empleada por ABBOTT.
b) Durante el transcurso de la investigación, SERONO no demostró la deslealtad o mala fe de ABBOTT, situación que debe apreciar la SIC al momento de fallar.
c) De forma adicional, ABBOTT no tiene la posibilidad de entrar a demostrar que nunca tuvo mala fe por tratarse de una proposición jurídica indefinida, lo cual reitera y fortalece el argumento antes mencionado consistente en que la carga de la prueba acerca de la supuesta mala fe de ABBOTT corresponde a SERONO.
d) Obviamente que la forma de demostrar la mala fe de una persona jurídica como ABBOTT, en una perspectiva legal, debe estar referida a las actuaciones desplegadas o efectuadas por ella, recurriendo para ello a los medios de prueba del Estatuto Procesal.
e) sin embargo, no existe en el expediente ni una sola declaración, documento o prueba de cualquier tipo que haga referencia a lo indicado anteriormente, es decir, a la mala fe o deslealtad de ABBOTT materializada o exteriorizada a través de sus representantes. No se diga que la fecha en que se envió la Carta constituye prueba alguna sobre la mala fe o intención de causar daño, porque la prueba de la mala fe o de la intención, objeto o propósito de ABBOTT no puede estar supeditada a que la Carta se hubiese enviado en tal o cual fecha.
2.6. Falta de propósito de ABBOTT de enviar la carta y ausencia de fines concurrenciales
a) Indica el Informe de SIC, que si bien con el envió (sic) de la carta objeto de este proceso ABBOTT no realizó actos cuyo efecto sea cometer actos de descrédito, engaño y desviación de la clientela, si tuvo como propósito la realización de éstos últimos. Lo anterior no se ajusta a lo probado a lo largo de la investigación.
Además, debe recordarse que uno de los requisitos para la aplicación de la ley 256 de 1996, es que el acto que se denuncia, haya sido realizado "con fines concurrenciales" indicando además que "la finalidad concurrencial se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza".
En el presente asunto, es claro, por las circunstancias que más adelante se indican. Que el envío de la carta no se revela objetivamente idóneo para incrementar la participación en el mercado (sic) de ABBOTT
b) SI el propósito de Abbott hubiera sido realizar actos de descrédito, engaño o desviación de la clientela, respecto de su competidor SERONO, obviamente la SIC habría encontrado pruebas de ello al interior de la compañía o en él mismo mercado.
Si ABBOTT hubiese tenido el objeto o propósito de la realización de actos de competencia desleal, le hubiese hecho algún tipo de seguimiento a la Carta, tal y como lo hace con todas sus actividades. Precisamente, entre otras cosas, por la falta de seguimiento, la Carta no tuvo efecto alguno.
c) Tampoco se encontraba rastro alguno de los que son usuales en una compañía como ABBOTT cuando pretende adelantar alguna gestión, tales como informes internos, comunicaciones o documentos relativos al asunto, memorandos, etc. También SERONO hubiera podido probar tal supuesto con declaraciones de terceros, copia de supuestas cartas dirigidas a otras compañías, documentos, memoriales, correspondencia, etc. No obstante, ello no ocurrió en razón a que ABBOTT no tuvo nada que ver con la expedición de la carta objeto de la denuncia.
d) Resaltamos la declaración de la señora Me Iba Quintero de Schering Colombiana S.A., quien manifestó no haber conocido la Caria, a pesar de ser competidor en el mercado, haber asistido a reuniones relativas al Protocolo para la utilización del Interferon. También obra como prueba el acta de la audiencia No 10 del Comité de Farmacia y Terapéutica de Neurología, celebrada el día 10 de agosto de 1999 en el cual se puede ver que al momento de discutir los protocolos para la utilización del Interferon, no se mencionó siquiera el tema de la Carta.
e) A lo anterior hay que agregar que la carta que envió el señor Andrés Téllez por su propia iniciativa y sin representar a ABBOTT, en todo caso fue enviada cuando SERONO estaba utilizando en el mercado colombiano (ver anexo No. 8 de la contestación 2 y carta de Abbott de junio 30 de 1999) el lema "More is Better", reprochada por la autoridad judicial de La Haya. Luego el propósito claro de la carta del señor Téllez era simplemente informar y aclarar la información que en el mercado estaba difundiendo la compañía SERONO.
f) Sería Ingenuo y contrario a la lógica pensar que el propósito de la carta de mayo 25 de 1999 era cometer actos de competencia desleal, ya que para aquella época no existía ningún tipo de licitación pública o proceso contractual y es hecho notorio que el ISS siempre realiza tales procedimiento en los últimos meses del año.
g) En aquella época la invitación que realizó el ISS era para definir el protocolo de medicamentos apropiados para tratar la esclerosis múltiple, y no para efectuar compra alguna. Así las cosas, el contenido de la carta de ninguna forma sería susceptible de tener efectos en la exclusión del producto Rebif dentro del protocolo para la utilización de Interferon, puesto que los únicos criterios para tomar tal determinación son los relativos a las características médicas y técnicas del producto, aspecto completamente diferente a la publicidad y práctica comercial de SERONO y los fallos judiciales mencionados en la carta varias veces citada. La declaración de Libardo Hernández es clara, cuando se le preguntó si en la reunión de mayo 26 de 1999 se trató el contenido de la Carta:
"No tenía porque tratarse porque era la presentación de la guía"
h) Se reitera que el propósito de la reunión en el ISS era "hacer la presentación de la guía de manejo integral de pacientes con EM. Guía oficializada hoy en día. Esa guía es un instrumento que tiene como fin unificar criterios de prevención, diagnóstico, manejo farmacológico O no farmacológico, seguimiento y evaluación de los pacientes con EM' (respuesta 3 de Libardo Hernández).
Además, para la fecha de tal reunión, Rebif tenía registros sanitarios del INVIMA de Rebif, ya estaba incluido dentro del Protocolo o Guía mencionada y el ISS le había realizado varias compras, como lo expone la denunciante, luego era imposible que el objeto o propósito de la carta fuera competir deslealmente con SERONO, puesto que la carta no tenía ninguna relación con tal reunión, según declaración de Libardo Hernández, cuando afirmo que:
"No se definen en la guía la cantidad de medicamentos ni el medicamento especifico a comprar" (respuesta a pregunta 4) ( Se subraya)
i) En este aspecto es claro el testimonio de Libardo Hernández, destinatario de la carta, en el cual manifestó que la carta no fue tenida en cuenta, y ello no obedeció a que no se hayan alcanzado a generar consecuencias, sino; simplemente al hecho de que no era posible que tal comunicación causara consecuencia o efecto alguno en cuanto al protocolo del Interferon que maneja el ISS. En cuanto a la pregunta 8 relativa a la manera en que haya influido la Carta en el desarrollo de sus funciones, respondió:
"No tuvo ninguna influencia en el desarrollo de mis funciones y de la misma guía....." (se resalta)
j) Adicionalmente, debe recordarse que el destinatario de la carta de Mayo 25 de 1999 era el doctor Libardo Hernández, quien no tenía ningún tipo de ingerencia o facultad para intervenir o influir en las decisiones de compra de los medicamentos con sustancia activa Interferon, según se desprende de la respuesta a la pregunta 6 de la declaración de dicho señor:
"Participa usted en el proceso de selección de las ofertas No. Solamente defino guía con los especialistas." (se subraya y resalta)
Resulta pues sin sentido, Cualquier suposición que considere que el objeto o propósito de dicha comunicación era competir deslealmente contra SERONO, y con referencia a su relación comercial con el ISS.
k) También debe apreciarse el hecho de que el proceso licitatorio o concurso contractual más cercano se celebró seis (6) meses después del envío de la carta de Mayo 25 de 1999, como se puede corroborar con la declaración de la señora Me Iba Quintero y demás documentos que reposan en el expediente.
I) La carta dirigida al ISS no fue remitida a ninguna de las regionales del mismo ISS, ni a asociaciones con objeto relacionado con la esclorosis múltiple, ni al cuerpo médico, ni a las demás personas posiblemente interesadas en el mercado. Si el propósito de ABBOTT hubiera sido cometer actos de descrédito, engaño y desviación de clientela, habría remitido tal comunicación al mercado.
m) Como prueba de lo anterior, obra en el expediente la inspección judicial en la cual se - pudo constatar que ABBOTT no envió dicha comunicación a persona alguna, y la declaración del señor Libardo Hernández, funcionario del ISS, quien declaró no haberla reproducida internamente al interior de la institución.
n) Todas las anteriores circunstancias, permiten concluir, sin lugar a dudas, que el acto denunciando. el envío de la Carta. no era objetivamente idóneo para incrementar la participación de ABBOTT en el mercado: por consiguiente. no se cumple el requisito consistente en realizar el acto denunciado con fines concurrenciales.
2.7 Propósito de la Carta de Mayo 25 de 1999, según su autor.
a) Existen varias circunstancias que deben advertirse al momento de tomar una determinación puesto que son evidentes indicios del verdadero propósito informativo de la carta de Mayo 25 de 1999 del señor Andrés Téllez.
b) Lo primero es que a la carta se le adjuntó el texto de la providencia proferida por el Tribunal de La Haya, lo cual denota un claro interés de suministrar la información apropiada acerca de tal documento. En la carta misma se hace una breve y sumaria introducción a lo que constituye el extenso contenido de la providencia referida, sin pretender agotar el contenido mismo de un documento de aproximadamente 20 hojas en unas pocas líneas. El acompañamiento de la providencia con la carta mencionada, es la invitación al ISS a corroborar- y verificar el contenido y alcance de la decisión judicial. Todo lo anterior demuestra que no se tenían propósitos de descrédito, engaño o desviación de la clientela.
c) Al final de la comunicación, en su párrafo 5, el señor Téllez manifiesta: "por favor no duden en consultar cualquier inquietud o explicación adicional". La anterior expresión demuestra un claro interés y propósito por dejar cualquier duda o inquietud despejada, y por lo tanto, es un indicativo de la ausencia de la intención de realizar actos de descrédito, engaño o desviación de la clientela.
d) Una persona que desee confundir a su destinatario jamás le ofrecerá su disposición para atender dudas o inquietudes, ni tampoco le acompañará el texto al cual hace referencia en su escrito.
e) Las anteriores manifestaciones son corroboradas por la declaración del señor Andrés Téllez, autor de la carta objeto de discordia, al afirmar que el propósito de su carta era netamente informativo. En la declaración de Libardo Hernández, dicho señor manifestó que cuando recibió la carta Andrés Tellez no le dio nada sobre el articular, lo que demuestra aún más, el fin simplemente informativo de tal comunicación.
2.8 ABBOTT tomó medidas frente a la conducta en general del señor Andrés Tellez
a) Fue probado dentro del proceso que ABBOTT, consciente de la actuación en general del señor Andrés Tellez, consistente eh su pobre desempeño, falta de buenas relaciones con la fuerza de venta y la dirección médica, falta de trabajo en equipo, respuestas imprudentes y excesiva rudeza, decidió terminar el vinculo laboral con dicho señor (Interrogatorio de parte de Ruben Duarte ).
b) En efecto, obra su hoja de vida, en la cual se puede constatar que al momento de su retiro, la evaluación de su jefe inmediato, el señor Jaime Naranjo, este último afirmó que presentaba:
"Relaciones conflictivas con la fuerza de ventas.,. dificultades en la interacción con la Dirección Médica. No se consultaba previamente y no hay trabajo conjunto para definir campañas promocionales. La Dirección Médica siente que se le hacen exigencias antes que consultas. No se consulta previamente ni se informa a la Gerencia de División "incomodidad con el trabajo en comités.... ",
c) En fecha anterior, febrero 26 de 1999, ya se habían reunido Andrés Tellez, su jefe inmediato Jaime Naranjo y un directivo de la compañía, doctor Fabio Rodríguez, para tratar un periodo de prueba para Andrés Tellez donde "se deberían corregir algunas conductas que estaban dificultando la obtención de resultados en la compañía".
d) Los motivos de la reunión y temas que se trataron constan en el acta que se levantó y que figura en el expediente y coinciden con los mencionados por el doctor Rubén Duarte en el interrogatorio de parte:
"Trabajo en equipo, actitud individualista, sin consultar integrantes del equipo, falta de relaciones con la fuerza de ventas y la Dirección Médica. Falta de respeto por las propuestas generadas por los ejecutivos de línea...,....Respuestas imprudentes. Excesiva rudeza al confronta¡: Mayor aceptación de las opiniones de sus jefes ..
e) En dicha reunión, se estableció claramente que se posponía su aumento de salario y que la compañía estaba vigilando su actuación, donde se observaba una falta de coordinación con sus jefes y la dirección comercial y médica de la compañía, actitudes individualistas, imprudencia, y que en abril se definiría su futuro en la compañía:
"Se le mencionó que habría una nueva evaluación al cierre de Abril con el fin de definir su futuro en la compañía"
f) Finalmente, en el mes de mayo de 1999, se tomó la determinación de terminar la relación laboral por las causas antes señaladas.
De acuerdo con todo lo expuesto en este punto 2, no es posible endilgar a la compañía la comisión de actos de engaño, descrédito y de desviación de la clientela, a través de la carta de Mayo 25 de 1999, ya que ella, no refleja la intención ni la voluntad de mi poderdante, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.
3. Actos de descrédito
3.1 Utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas
a) Sea lo primero manifestar que la descripción sumaria de hechos que se presentan en las páginas 5 y 6 es incompleta ya que no se mencionan hechos relevantes como los siguientes, que fueron debidamente probados a lo largo de la investigación:
- La utilización por parte SERONO en Colombia, del lema "More is Better" que fue objeto de censura por el Tribunal de la Haya, según aparece en los documentos que reposan en el expediente;
- El contexto en que fue enviada la carta, según se explicó a lo largo del punto 2 de este escrito, hecho bastante relevante pues permite desvirtuar cualquier objeto o propósito de competencia desleal por parte de ABBOTT.
- La ausencia de representación legal por parte del señor Andrés Tellez respecto de - ABBOTT, así como las distintas medidas adoptadas por ABBOTT, para reglamentar el ejercicio de la representación legal ante terceros.
3.1.1 Primera frase del Párrafo 2 de carta de Mayo 25 de 1992
a) Concluye el Despacho que se incurrió en la conducta arriba indicada debido a que en la comunicación de Mayo 25 de 1999 se menciona el término "otra demanda" la cual en su criterio no es clara por cuanto no menciona que se refiere al caso ocurrido en Alemania, que se trató de una medida cautelar provisional o si corresponde al fallo de Marzo 30 de 1999, en Holanda.
b) Con todo respecto manifiesto mi extrañeza y sorpresa frente a semejante conclusión ya que la ley no indica que frente a una aseveración deban darse todos los detalles y especificaciones, sino que solo exige que sea veráz y su contenido susceptible de ser demostrado. Así las cosas, es claro que durante la etapa probatoria se demostró que existía otra demanda, como es la proferida por el Tribunal de Tubigen.
c) La Carta menciona varias veces la sentencia del Tribunal de la Haya (en tres párrafos), y tenía también adjunta tal sentencia, siendo así palmario que la providencia de la Haya era el tema principal de la Carta. La "otra demanda" no era el tema principal y por ello no era necesario entrar a dar detalles.
d) La supuesta omisión de no indicar que se refería a la de Alemania, tampoco era necesaria puesto que sin su ausencia no se generaba ninguna confusión.
e) No se puede decir que "Otra demanda" pueda referirse a la Sentencia del Tribunal de la Haya; si bien es cierto en el uso del lenguaje caben interpretaciones subjetivas, éstas no son tan extremas como para confundir dos cosas completamente identificables. El término "otra" según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, aplica "a la persona o cosa distinta de aquella de Que se habla". Luego es claro, que si la Carta menciona el fallo de la Haya, y más adelante se refiere a "otra demanda", no está aludiendo con esta última expresión al fallo de la Haya.
f) Por otra parte, el análisis que realiza su Despacho carece de la aplicación de los criterios consagrados en los Artículos 1,2, 6 y 7 de la Ley 256 de 1996, ya que la expresión enjuiciada no tiene ningún tipo de objeto o efecto anticompetitivo, ni se produjo con fines concurrenciales.
g) Debemos reiterar y resaltar que no existe ningún tipo de descrédito con la expresión "otra demanda". ¿Qué tipo de descrédito puede sufrir SERONO al no detallar la Carta que "otra demanda" se refiere a la de Alemania, si según las pruebas, afrontó y perdió al menos dos demandas? Ninguno.
h) No se puede denominar un acto de descrédito no especificar en la Carta que SERONO afrontó "otra demanda" sin particularizar que era en Alemania, pues no tiene ningún fin concurrencia) respecto a ABBOTT .
i) Debe reiterarse que el descredito definido en la Convención de París, es simplemente realizar "aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial O comercial de un competidor". En el presente asunto, el hecho que con el término "otra demanda" no se haya indicado que se trataba de Alemania, no desacredita el establecimiento, los productos o la actividad de SERONO, puesto que se demostró que si era cierta tal expresión.
3.1.2 Segunda frase del segundo párrafo de la carta de Mayo 25 de 1999
a) Indica el Despacho que la segunda frase o aseveración es incorrecta debido a que, aunque ambas autoridades judiciales, la de Tubigen y la de la Haya, reprocharon la publicidad utilizada por SERONO Benelux, no hizo ningún pronunciamiento afirmando que tal publicidad constituyera una práctica desleal.
b) Debería apreciarse que de acuerdo con las traducciones que obran en el expediente, respecto de la sentencia expedida por el Tribunal de la Haya, la publicidad de SERONO Benelux fue calificada como "injusta" e "imprecisa", la cual tiene una connotación de deslealtad.
c) Es importante anotar que la expresión "Políticas comerciales desleales" empleada en la Carta, fue acuñada por un funcionario comercial y dirigida a un médico, y por lo tanto no puede ser parafraseada en términos legales, dándole un alcance que no corresponde a su sentido natural y obvio.
d) Las palabras políticas comerciales "hacen clara referencia a las estrategias de publicidad que empleaba SERONO BENELUX en aquel entonces; la palabra "desleal" según el diccionario de la Real Academia Española, significa obrar sin lealtad, es decir, sin "legalidad, verdad, realidad'3
e) De conformidad con el alcance exacto de las palabras, la expresión políticas comerciales desleales" hace referencia a las prácticas comerciales de SERONO enjuiciadas por las autoridades judiciales, que faltaban a la "legalidad, verdad, realidad', hecho probado en el proceso con las sentencias que se adjuntaron.
f) Por consiguiente, la citada expresión es cierta, y la SIC no puede equiparar el término políticas comerciales desleales" con la concepción legal prácticas desleales " o de competencia desleal, desconociendo el significado establecido por la autoridades del idioma español.
g) El mismo representante legal de SERONO, en el interrogatorio de parte practicado, manifestó que las sentencias de La Haya y Tübingen se referían a "reglamento de buenas prácticas comerciales de Holanda y de ética" (respuesta a pregunta 4). Luego, era claro el entendimiento de la frase objeto de análisis según su tenor literal y su significado natural o ordinario, según se expuso.
h) El uso de la expresión "políticas comerciales desleales" no puede causar ningún descrédito por ser ajustado a la verdad, por no ser susceptible de afectar el crédito de SERONO, y principalmente, por no presentar fines concurrenciales por no haberle permitido a ABBOTT incrementar su participación en el mercado, atendiendo a las circunstancias en que fue enviada dicha comunicación por Andrés Téllez, todo lo cual se expuso en el punto 2.6 de este escrito.
i) El informe tampoco consideró que de acuerdo con la declaración del doctor Rubén Duarte, representante legal de ABBOTT, existió otro caso como el de Inglaterra, el cual no culminó en estrados judiciales debido a un acuerdo extrajudicial efectuado por las partes involucradas.
3.1.3 Párrafo 3 de la carta de 25 de Mayo de 1999
a) El informe indica que "es falso que la corte civil haya ordenado a SERONO recoger todo el material promocional de Rebif en el mercado holandés, toda vez que en la parte decisoria del fallo no figura un proveído al respecto."
b) En este aspecto debe manifestarse que con la misma Carta se acompañó la Sentencia del Tribunal Civil de la Haya, lo cual le permitía al ISS confirmar el contenido y alcance del fallo.
c) Además, es claro que aunque la carta tiene un lenguaje desafortunado, su contenido sí es correcto, ya que la providencia sí ordenó recoger el material a través del envío de las cartas aclaratorias a todos los medios. Aquí nuevamente entramos a referirnos al uso del lenguaje y su entendimiento, asunto por demás subjetivo. Sin embargo, se puntualiza que SERONO entendió que el término "recoger todo el material promocional" puede materializarse a través de distintas actuaciones, entre las cuales se encuentra la de enviar cartas aclaratorias, pues en su escrito de denuncia no le imputan ninguna falsedad o imprecisión a dicha expresión
d) Lo cierto es que existía una providencia judicial de por medio, en la cual se enjuició la publicidad realizada por SERONO, y que motivó la adopción de medidas tendientes a aminorar o detener los efectos que haya podido tener dicha publicidad en el mercado. Toda la providencia se centra en el enjuiciamiento de la publicidad, y no en las medidas adoptadas, lo cual muestra la poca relevancia de las órdenes dadas a SERONO, que permite advertir la falta de capacidad de la Carta en la expresión aludido anteriormente, para desacreditar a SERONO y afectar su actividad comercial.
e) Si en gracia de discusión se asumiese que existiera una supuesta imprecisión, ella no tendría en todo caso, la entidad ni la magnitud que exigen las normas de competencia desleal, para ser considerada y catalogada como un acto de descrédito.
La SIC debe distinguir la diferencia entre una supuesta imprecisión y un acto de descrédito con fines concurrenciales, y entender que dicha entidad no estudia la falsedad o veracidad de los documentos, sino las conductas de competencia desleal.
f) Pueden existir falsedades que no son actos de descrédito, como lo sería el caso de las afirmaciones erróneas que se dicen de la' competencia, pero que no tienen potencialidad de causar un descrédito. Ejemplo de lo anterior sería indicar que el establecimiento industrial de una compañía de confecciones tiene 5 plantas cuando en realidad tiene 4; en tal ejemplo, se encuentra una notoria falsedad, ésta no es susceptible de causar ningún descrédito ni constituye competencia desleal.
g) Igual sucedería en el caso presente si se asumiese, en gracia de discusión, que la expresión "recoger todo el material promocional' tuviese alguna imprecisión, ya que ésta en todo caso no tendría ningún objeto, propósito o capacidad de causar un descrédito. El hecho relevante consiste en que SERONO afrontó un fallo adverso por transgredir la ley de publicidad y soportó las medidas que sobre el particular ordenó la autoridad judicial; en tal contexto, la precisión acerca del tipo de medidas, no reviste la magnitud de crear un descrédito ante semejante realidad.
h) A lo anterior debe agregarse que la utilización del término analizado en este aparte también se escapa del "ámbito objetivo de aplicación" de la ley de competencia desleal, por no ser poseer fines concurrenciales, es decir, por no revelarse objetivamente idóneo, según las circunstancias, para mantener o incrementar la participación de ABBOTT en el mercado, según se explicó en el punto 2.6 de este escrito.
3.1.4 Primer aparte del Párrafo 4 de la carta de Mayo 25 de 1 999
a) Este párrafo de forma clara, tiene dos ideas, a saber: [i] la primera de ellas dice que la FDA falló contra SERONO por los argumentos ilegales utilizados por SERONO en los Estados Unidos cuando la FDA aún evaluaba los estudios de Rebif, y [ii] la FDA no ha aprobado la comercialización de Rebif en los Estados Unidos.
b) Lo anterior se desprende del mismo tenor literal del párrafo 4, de su misma lectura desprevenida:
-Primera idea:
"Le recuerdo que este tipo de' argumentos ilegales han sido utilizados por Serono en los Estados Unidos cuando la FDA aún evaluaba los estudios de Relif y como ya han de saber; desde aquel entonces la FDA ha fallado en contra de Serono.... "
-Segunda idea:
""y no ha aprobado la comercialización de Rebif en los Estados Unidos"
c) Realizada la anterior consideración, pasamos a contestar las conclusiones contenidas en el Informe objeto de traslado. Concluye el informe que "debido a que no Corresponde 10 dicho con 10 entendido, este Despacho considera la aseveración incorrecta,".
d) Para sustentar la anterior conclusión el Informe cita al representante legal de ABBOTT quien manifestó lo siguiente:
"...... presumo que esos argumentos ilegales a los cuales se refiere el señor Téllez se refieren a las actividades que desarrolló SERONO promocionales en Estados Unidos antes que se le comunicase que no se iba a otorgar el registro del producto, Debido a esa circunstancia SERONO recibió por parte de la FDA un comunicado indicándole que debía descontinuar en forma inmediata ese tipo de promoción pues estaba haciendo promoción y vendiendo beneficios de un producto que no estaba aprobado y consecuentemente estaba transgrediendo las normas legales.... Por otro lado, 10 que yo alcanzo a interpretar de este párrafo.... el señor Téllez no está aseverando que la FDA no le otorgó el registro del producto por usar argumentos ilegales Sino que está indicando que mientras la FDA aún evaluaba los estudios de Rebif SERONO había infringido las normas de la FDA en cuanto a que no puede hacerse promoción de un producto antes de haber obtenido el registro correspondiente".
e) No entendemos como la anterior declaración del representante legal de ABBOTT pueda servir de base para la conclusión de la SIC, ya que tal declaración concuerda con el entendimiento del autor de la Carta, quien en su testimonio aclaró lo siguiente, de acuerdo con la pregunta 30:
"Qué tipo de argumentos ilegales se refería en relación con la aprobación del producto Rebif ante la FDA:
A mi buen juicio entender ¡: se considera con al específicamente cuando se habla de la afirmaciones que no han sido aprobadas Por un ente regulatorio como es el caso de la FDA en Estados Unidos". (se subraya)
f) Lo anterior se ve confirmado si se observa el tenor literal de la Carta expedida por la FDA el 16 de Febrero de 1999, puesto que en su primer párrafo se indica la referencia o el tema de dicha comunicación:
"Hago referencia a la información suministrada a la Administración de Alimentos y Drogas (FDA) Centro para la Evaluación e Investigación Biológica (CBER) concerniente a varios materiales que contienen reivindicaciones promocionales de seguridad y eficacia de su nueva droga en estudio, Rebif @ (Interferon Beta 1 A), Estos materiales constan de un aviso en una revista, postings en su página de internet, y un paquete de información abogado que ha sido enviado a proveedores de cuidados de salud"
g) Del anterior párrafo se desprenden las conclusiones que pasamos a indicar:
[1] La Carta se refiere a la publicidad que realizaba SERONO; se recuerda que los fallos de Tübingen y de La Haya también aluden a la publicidad que efectuaba SERONO;
[2] La publicidad se refería al producto Rebif, al igual que en las providencias judiciales mencionadas.
[3] El medicamento o droga Rebif para aquella época se encontraba en estudio por la FDA.
h) Las anteriores apreciaciones contenidas en la carta de la FDA, son ciertas y se ajustan a lo afirmado por el señor Andrés Téllez, ya que él afirmó "cuando la FDA aún evaluaba los estudios de Rebif, refiriéndose al tiempo en que SERONO estaba utilizando la publicidad para promocionar el producto Rebif.
i) Siguiendo con el contenido de la carta de la FDA se tiene que la FDA indica que tal publicidad constituye una promoción preaprobación de Rebif "que no está permitida por las normas de investigación de nuevas drogas ", indicando que la disposición citada "establece que un patrocinador O investigado¡:.. 'no deberá declarar en un contexto promocional que una nueva droga que está en estudio es segura O efectiva para los fines para los cuales está en investigación no promocionar de otra manera la droga.. '...", determinando posteriormente que "los materiales que se describen a continuación, generados y difundidos por O en nombre de SERONO caen claramente fuera del intercambio no promocional de información científica", con lo cual se cataloga dicha exposición como material publicitario.
j) Debe recordarse que las providencias de La Haya y de Tübingen hacen referencia a contravenciones relacionadas con las normas de publicidad de drogas, al igual que sucedió con el caso de la FDA, en donde se censuró la publicidad de SERONO por contravenir dicha ley cuyo contenido alude a la publicidad de las drogas. Por lo tanto, la expresión "este tipo de argumentos ilegales" es cierta y verídica, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente.
k) Posteriormente el señor Andrés Téllez indica que "la FDA ha fallado en contra de SERONO", expresión que también es cierta, ya que en tal comunicación la FDA le ordenó a SERONO cesar inmediatamente su publicidad acerca del producto Rebif que indica que tal medicamento es seguro y efectivo para el tratamiento de la esclerosis múltiple, tal y como se lee de su texto:
"APLS (FDA) solicita que SERONO cese inmediatamente otras publicaciones de la publicidad en la revista y la difusión de todo material promocional que declare o sugiera que Rebif es seguro y efectivo para el tratamiento de la esclerosis múltiple. Favor hacer llegar a esta oficina, en los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de esta carta, respuesta escrita de las medidas adoptadas para corregir las objeciones planteadas y para evitar su recurrencia".
l) La anterior determinación de la FDA, tiene directa relación con el término "fallado", derivación de la palabra "fallo", que según el Diccionario de la Lengua Española es una "decisión tomada por persona competente sobre cualquier asunto dudoso o disputado", como en el presente asunto lo sería la FDA.
m) De conformidad con todo lo expuesto, se tiene que el contenido del párrafo 5 es cierto y no es susceptible de causar ningún descrédito en SERONO, puesto que como se demostró, no contiene ninguna imprecisión, ni tampoco induce a error en la entidad y magnitud que exige la ley de competencia desleal para que se cause un acto de descrédito, y también porque se realizó sin un fin concurrencial, en el alcance descrito en el punto 2.6 de este escrito.
3.1.5 Segunda frase del Párrafo 4 de la carta de Mayo 25 de-1999
a) Ya nos hemos referido a buena parte del contenido de lo que el despacho analizó y clasificó como una posible segunda parte del párrafo. También se ha dicho que la cita "la FDA ha fallado en contra de Serono" es interpretada por la Superintendencia de forma contraria a su tenor literal, puesto que ésta hace referencia a la publicidad empleada por Serono en los Estados Unidos y que fue prohibida por la FDA, y NO a la decisión referente al registro del medicamento Rebif.
d) (sic) Lo anterior es claro si se observa el contexto de tal afirmación ya que está antecedida de la mención a los argumentos o prácticas ilegales utilizadas por Serono en los Estados Unidos, los cuales, según declaración de Andrés Tellez (autor de la carta), se refieren a la utilización de publicidad de un medicamento sin aprobación de la FDA.
e) (sic) Ya se ha estudiado el significado del término "fallado", de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua y se ha concluido que se refiere a la determinación final que tomó la FDA respecto de la publicidad empleada por Serono y relativa al medicamento Rebif, decisión consistente en la orden de cesar inmediatamente dicha publicidad.
f) (sic) La expresión "y no ha aprobado la comercialización de REBIF en los Estados Unidos"– es correcta, su veracidad se encuentra debidamente probada, y el mismo denunciante la aceptó, al informar que la FDA no otorgó el registro del medicamento Rebif de Serono, que conlleva la falta de autorización para la comercialización de tal medicamento en los Estados Unidos.
3.2 Desacreditación de actividad, prestaciones, establecimiento o relaciones de un tercero
a) Estima la Superintendencia Delegada, que el párrafo quinto de la carta de Mayo 25 de 1999 es constitutiva de un acto de descrédito, pues en su criterio "es evidente que la carta de la discordia no se remitió al IS por azar ni fue un acto comercial desprovisto de la intención de desacreditar a su principal contendiente en el mercado del producto. La fecha en la que se envió, el contexto previo a la adquisición por parte del ISS y las aseveraciones incorrectas -SIC- y falsas conforme se ha analizado son sin duda, una práctica que tuvo por objeto desacreditar a Serono"
b) Respecto a la anterior conclusión, me permito manifestar que durante la etapa probatoria se demostró que dicha carta no tenía por objeto desacreditar a Serono, puesto que Andrés Téllez en respuesta a la pregunta 24 manifestó lo siguiente:
"...el propósito de la carta era netamente informativa de un situación que nos hizo conocer nuestro socio Biogen".
c) Además, el Informe no tuvo en cuenta que en el mismo párrafo quinto el señor Andrés Téllez invitó al ISS a que le consultaran cualquier inquietud o explicación adicional que eventualmente requiriera' el ISS; en efecto, dice dicha comunicación lo siguiente:
"..., por favor no duden en consultar cualquier inquietud o explicación adicional"
d) Por otra parte, el señor Andrés Téllez manifestó que el envío de dicha comunicación se realizó para la misma época en que recibió una comunicación interna de similar contenido pero en idioma inglés.
e) El Informe tampoco estimó que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente para la época en que se envió la carta objeto de denuncia (Mayo 25 de 1999), no existía proceso contractual ni se había ordenado la apertura de un proceso o concurso contractual, ni estaba siquiera próxima la adopción de alguna decisión referente a la compra del medicamento Avonex que comercializa ABBOTT.
f) En efecto, según la declaración de la señor Me Iba Quintero de la compañía Schering Colombiana S.A., para la época de la carta, no existía licitación pública para adquisición del Interferon y el más cercano se efectuó seis meses después:
"No. La licitación e comenzó en octubre y terminó el 15 de diciembre de 1999 con la suscripción de los contratos el 23 de diciembre....."
g) Si el propósito de ABBOTT hubiera sido realizar actos de descrédito, engaño o desviación de la clientela, respecto de su competidor SERONO, obviamente la SIC habría encontrado pruebas de ello al interior de la compañía o en .el mismo mercado, como ya se explicó y demostró que tales pruebas no existen ni pueden existir por la ausencia total de intención de ABBOTT de desacreditar a SERONO.
h) Resaltamos la declaración de la señora Me Iba Quintero de Schering Colombiana S.A., quien manifestó no haber conocido la Carta, a pesar de ser competidor en el mercado, haber asistido a reuniones relativas al Protocolo para la utilización del Interferon. También obra como prueba el acta de la audiencia No 10 del Comité de Farmacia y Terapéutica de Neurología, celebrada el día 10 de agosto de 1999 en el cual se puede ver que al momento de discutir los protocolos para la utilización del Interferon, no se mencionó siquiera el tema de la Carta.
i) A lo anterior hay que agregar que la carta que envió el señor Andrés Téllez por su propia iniciativa y sin representar a ABBOTT, en todo caso fue enviada cuando SERONO estaba utilizando en el mercado colombiano (ver anexo No 8 de la contestación4 y carta de ABBOTT de junio 30 de 1999) el lema "More is Better", reprochada por la autoridad judicial de La Haya. Luego el propósito claro de la carta del señor Téllez era simplemente informar y aclarar la información que en el mercado estaba difundiendo la compañía SERONO.
j) Sería ingenuo y contrario a la lógica pensar que el propósito de la carta de Mayo 25 de 1999 era cometer actos de competencia desleal, ya que para aquella época no existía ningún tipo de licitación pública o proceso contractual, y es un hecho notorio que el ISS siempre realiza tales procedimientos en los últimos meses del año.
k) En aquella época la invitación que realizó el ISS era para definir el protocolo de medicamentos apropiados para tratar la esclerosis múltiple, y no para efectuar compra alguna. Así las cosas, el contenido de la carta de ninguna forma sería susceptible de tener efectos en la exclusión del producto Rebif dentro del protocolo para la utilización de Interferon, puesto que los únicos criterios para tomar tal determinación son los relativos a las características médicas y técnicas del producto, aspecto completamente diferente a 'la publicidad y práctica comercial de SERONO y los fallos judiciales mencionados en la Carta. La declaración de Libardo Hernández es clara, cuando se le preguntó si en la reunión de mayo 26 de 1999 se trató el contenido de la Carta:
"No tenía porque tratarse porque era la presentación de la guía"
I) Se reitera que el propósito de la reunión en el ISS era "hacer la presentación de la guía de manejo integral de pacientes con EM. Guía oficializada hoy en día. Esa guía es un instrumento que tiene como fin unificar criterios de prevención, diagnóstico, manejo farmacológico o no farmacológico, seguimiento y evaluación de los pacientes con EM' (respuesta 3 de Libardo Hernández).
Además, para la fecha de tal reunión, SERONO contaba con los registros sanitarios del producto Rebif expedidos por el INVIMA, su producto ya estaba incluido dentro del Protocolo o Guía mencionada, y el ISS le había realizado varias compras, como lo expone la denunciante, luego era imposible que el objeto o propósito de la carta fuera competir deslealmente con SERONO.
La Carta no tenía ninguna relación con tal reunión, según declaración de Libardo Hernández, cuando afirmo que:
"No se definen en la guía la cantidad de medicamentos ni el medicamento especifico a comprar" (respuesta a pregunta 4) (se subraya)
m) Libardo Hernández, destinatario de la carta, manifestó que la carta no fue tenida en cuenta, y ello no obedeció a que no se hayan alcanzado a generar consecuencias, sino simplemente a que no era posible que tal comunicación causara consecuencia o efecto alguno en cuanto al protocolo del Interferon que maneja el ISS. Respecto a la pregunta 8 relativa a la manera en que haya influido la Carta en el desarrollo de sus funciones, respondió:
"No tuvo ninguna influencia en el desarrollo de mis funciones y de la misma guía....." (se resalta)
n) Adicionalmente, debe recordarse que el destinatario de la carta de Mayo 25 de 1999 era el doctor Libardo Hernández, quien no tenía ningún tipo de ingerencia o facultad para intervenir o influir en las decisiones de compra de los medicamentos con sustancia activa Interferon, según se desprende de la respuesta a la pregunta 6 de la declaración de dicho señor:
"Participa usted en el proceso de selección de las ofertas......: No. Solamente defino guía con los especialistas." (se subraya y resalta)
Resulta pues sin sentido, cualquier suposición que considere que el objeto o propósito de dicha comunicación era competir deslealmente contra SERONO, y con referencia a su relación comercial con el ISS.
o) La carta dirigida al ISS no fue remitida a ninguna de las regionales del mismo ISS, ni a asociaciones con objeto relacionado con la esclorosis múltiple, ni al cuerpo médico, ni a las demás personas posiblemente interesadas en el mercado. Si el propósito de ABBOTT hubiera sido cometer actos de descrédito, engaño y desviación de clientela, habría remitido tal comunicación al mercado. Como prueba de lo anterior, obra en el expediente la inspección judicial en la cual se pudo constatar que ABBOTT no envió dicha comunicación a persona alguna.
p) Todas las anteriores circunstancias, permiten concluir, sin lugar a dudas, que el acto denunciando el envío de la Carta no era Objetivamente idóneo para incrementar la participación de Abbott en el mercado; por consiguiente no se cumple el requisito consistente en realizar el acto denunciado con fines concurre
q) También ya se dijo que a la Carta se le adjuntó la providencia del Tribunal de La Haya, lo cual denota un claro interés de suministrar la información apropiada acerca de tal documento. En la carta misma se hace una breve y sumaria introducción a lo que constituye el extenso contenido de la providencia referida, sin pretender agotar su extenso contenido en unas pocas líneas. El acompañamiento de la providencia con la carta mencionada, es la invitación al ISS a corroborar y verificar el contenido y alcance de la decisión judicial. Todo lo anterior demuestra que no se tenían propósitos de descrédito, engaño o desviación de la clientela.
r) Al final de la comunicación, en su párrafo 5, el señor. Téllez manifiesta: "por favor no duden en consultar cualquier inquietud o explicación adicional". La anterior expresión demuestra un claro interés y propósito por dejar cualquier duda o inquietud despejada, y por lo tanto, es un indicativo de la ausencia de la intención de realizar actos de descrédito, engaño o desviación de la clientela.
s) Una persona que desee confundir a su destinatario jamás le ofrecerá su disposición para atender dudas o inquietudes, ni tampoco le acompañará el texto al cual hace referencia en su escrito.
t) Las anteriores manifestaciones son corroboradas por la declaración del señor Andrés Téllez, autor de la carta objeto de discordia, al afirmar que el propósito de su carta era netamente informativa En la declaración de Libardo Hernández, dicho señor manifestó que cuando recibió la carta Andrés Téllez no le dio nada sobre el particular, lo que demuestra aún más, el fin simplemente informativo de tal comunicación.
4. Actos de Engaño
NO ESTA PROBADO EL ACTO DE ENGAÑO QUE CONSTITUYA COMPETENCIA DESLEAL COMO DEMUESTRO A CONTINUACIÓN.
a) Exige la ley que para que la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas constituya competencia desleal, tales indicaciones o aseveraciones DEBEN SER SUSCEPTIBLES DE INDUCIR A ERROR A LAS PERSONAS A LAS QUE SE DIRIJA.
b) En el presente caso la mencionada Carta NO ES NI FUE SUSCEPTIBLE DE INDUCIR A ERROR AL ISS. Tanto es así que está probado hasta la saciedad en el proceso que la mencionada Carta no tuvo efecto alguno, por lo tanto es obvio que no era susceptible de inducir a error al ISS. Si hubiese querido dicha Carta inducir a error al ISS no habría incluido la copia de la sentencia judicial que se comentó en dicha Carta.
c) De lo anterior salta a la vista y además está probado que no tuvieron lugar los mencionados actos de engaño que se imputan a ABBOT.
5. Acto de Desviación de Clientela
5.1 No existió ni se probó una desviación de la Clientela
a) No está probado dentro de esta investigación que la mencionada Carta constituya una conducta que tuviera por objeto la desviación de la clientela. Lo que sí está plenamente probado es el hecho de que la mencionada Carta no tuvo efecto alguno. NO DESVIO LA CLIENTELA. Y ello es así porque su intención no era la de desviar la clientela. Sería absurdo pensar que una compañía como ABBOTT cuando pretende realizar actividades de competencia en el mercado lo haga con una Carta tan inocua y baladí, cuando se trata de una compañía que tiene todos los recursos necesarios para llevar a cabo actividades de competencia de forma tal que produzca efectos en el mercado.
b) El hecho de que la Carta hiciera mención a la competencia para nada demuestra que ABBOTT hubiese pretendido con ellas desviar la clientela.
5.2 No está probado Que, la Carta pudiese constituir una violación a "los usos honestos en materia comercial"
a) Vale la pena tener en cuenta que la desviación de la clientela no es una acto ilegal ni prohibido. Es más, la desviación de la clientela constituye el objetivo último de la competencia. Como lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades, la ley promueve el hecho de que un competidor encamine sus esfuerzos a desviar la clientela de otro competidor. De allí su nombre "competidores".
b) Por la tanto, lo que sí está prohibido es la desviación de la clientela utilizando medios que sean contrarios a los usos honestos en materia comercial. Obviamente, es necesario entonces demostrar cuáles son esos usos honestos para que una vez conocidos pueda predicarse de cualquier actividad que es contraria a tales usos.
c) Falló entonces el demandante en la prueba del supuesto incumplimiento a los usos honestos por parte de ABBOTT. Es un principio fundamental del debido proceso el conocido como la carga de la prueba en virtud del cual incumbe a quien alega una supuesta violación de la ley -en este caso a Serono o a la SIC- demostrar la existencia de los supuestos de hecho de las normas cuyos efectos jurídicos está invocando Serono. En otras palabras, si Serono o la SIC consideran que la mencionada Carta es contraria a "los usos honestos en materia comercial" entonces han debido demostrar cuáles son esos usos honestos en materia comercial. Sin embargo, no existe en el expediente ninguna prueba ni siquiera tangencial que demuestre los usos honestos en materia comercial aplicables al presente caso. La Superintendencia se limitó simplemente a afirmar que "lo usual en el mercado no es referirse a su competidor de tal forma que denigre de su actividad". Esta afirmación no tiene fundamento probatorio alguno. No existe documento, ni testimonio, ni inspección judicial, ni peritazgo, ni declaración de parte, ni siquiera indicio que demuestre los usos honestos comerciales aplicados al presente caso y muchísimo menos existe prueba de que la Carta constituya una violación a dichos usos. Si el demandante hubiese intentado siguiera demostrar los usos honestos en materia comercial en el caso concreto de la mencionada Carta, habría llegado a la conclusión de que es totalmente usual el hecho de que los distintos laboratorios farmacéuticos envíen constantemente información del Invima no solamente sobre sus productos sino sobre los 'productos de sus competidores. Es más, el ISS en muchas oportunidades solicita a los competidores y al mercado en general información sobre las características de los diferentes productos farmacéuticos. Por lo tanto, la mencionada Carta no constituyó una actividad inusual frente al ISS ni mucho menos contraria a los usos honestos, ya que, como atrás quedó explicado, dicha Carta se limitó a informar la existencia de procesos judiciales en el exterior en contra de Serono por la utilización de esta compañía de la misma propaganda que estaba utilizando en Colombia para promover sus productos.
5.3 No existió objeto. propósito o intención de desviar la clientela
Además de lo anterior, debe reiterarse que según las circunstancias debidamente probadas, no existía la más mínima intención, objeto o propósito de desviar la clientela por las siguientes razones:
a) Si el propósito de ABBOTT hubiera sido desviar la clientela, respecto de su competidor SERONO, obviamente la SIC habría encontrado pruebas de ello al interior de la compañía o en el mismo mercado.
Si ABBOTT hubiese tenido el objeto o propósito de la realización de actos de competencia desleal, le hubiese hecho algún tipo de seguimiento a la Carta, tal y como lo hace con todas sus actividades. Precisamente, entre otras cosas, por la falta de seguimiento, la Carta no tuvo efecto alguno.
b) Resaltamos la declaración de la señora Melba Quintero de Schering Colombiana S.A., quien manifestó no haber conocido la Carta, a pesar de ser competidor en el mercado, haber asistido a reuniones relativas al Protocolo para la utilización del Interferon. También obra como prueba el acta de la audiencia No 10 del Comité de Farmacia y Terapéutica de Neurología, celebrada el día 1-0 de agosto de 1999 en el cual se puede ver que al momento de discutir los protocolos para la utilización del Interferon, no se mencionó siquiera el tema de la Carta.
c) A lo anterior hay que agregar que la carta que envió el señor Andrés Téllez por su propia iniciativa y sin representar a ABBOTT, en todo caso fue enviada cuando SERONO estaba utilizando en el mercado colombiano (ver anexo No 8 de la contestación5 y carta de ABBOTT de junio 30 de 1999) el lema "More is Better", reprochada por la autoridad judicial de La Haya. Luego el propósito claro de la carta del señor Téllez era simplemente informar y aclarar la información que en el mercado estaba difundiendo la compañía SERONO.
d) Sería ingenuo y contrario a la lógica pensar que el propósito de la carta de Mayo 25 de 1999 era desviar la clientela, ya que para aquella época no existía ningún tipo de licitación pública o proceso contractual, y es un hecho notorio que el ISS siempre realiza tales procedimientos en los últimos meses del año.
e) En aquella época la invitación que realizó el ISS era para definir el protocolo de medicamentos apropiados para tratar la esclerosis múltiple, y no para efectuar compra alguna. Así las cosas, el contenido de la carta de ninguna forma sería susceptible de tener efectos en la exclusión del producto Rebif dentro del protocolo para la utilización de Interferon, puesto que los únicos criterios para tomar tal determinación son los relativos a las características médicas y técnicas del producto, aspecto completamente diferente a la publicidad y práctica comercial de SERONO y los fallos judiciales mencionados en la carta varias veces citada. La declaración de Libardo Hernández es clara, cuando se le preguntó si en la reunión de mayo 26 de 1999 se trató el contenido de la Carta:
"No tenía porque tratarse porque era la presentación de la guía"
f) Se reitera que el propósito de la reunión en el ISS era "hacer la presentación de la guía de manejo integral de pacientes con EM. Guía oficializada hoy en día. Esa guía es un instrumento que tiene como fin unificar criterios de prevención, diagnóstico, manejo farmacológico o no farmacológico, seguimiento y evaluación de los pacientes con EM' (respuesta 3 de Libardo Hernández).
g) Además, para la fecha de tal reunión, Rebif tenía registros sanitarios del INVIMA de Rebif, ya estaba incluido dentro del Protocolo o Guía mencionada y el ISS le había realizado varias compras, como lo expone la denunciante, luego era imposible que el objeto o propósito de la carta fuera competir deslealmente con SERONO, puesto que la carta no tenía ninguna relación con tal reunión, según declaración de Libardo Hernández, cuando afirmo que:
"No se definen en la guía la cantidad de medicamentos ni el medicamento especifico a comprar" (respuesta a pregunta 4) (se subraya)
h) En este aspecto es claro el testimonio de Libardo Hernández, destinatario de la carta, en el cual manifestó que la carta no fue tenida en cuenta, y ello no obedeció a que no se hayan alcanzado a generar consecuencias, sino simplemente al hecho de que no era posible que tal comunicación causara consecuencia o efecto alguno en cuanto al protocolo del Interferon que maneja el ISS. En cuanto a la pregunta 8 relativa a la manera en que haya influido la Carta en el desarrollo de sus funciones, respondió:
"No tuvo ninguna influencia en el desarrollo de mis funciones de la misma guía" (se resalta)
i) Adicionalmente, debe recordarse que el destinatario de la carta de Mayo 25 de 1999 era el doctor Libardo Hernández, quien no tenía ningún tipo de ingerencia o facultad para intervenir o influir en las decisiones de compra de los, medicamentos con sustancia activa Interferon, según se desprende de la respuesta a la pregunta 6 de la declaración de dicho señor:
"Participa usted en el proceso de selección de las ofertas......: No solamente definido con los especialistas." (se subraya y resalta)
Resulta pues sin sentido, cualquier suposición que considere que el objeto o propósito de dicha comunicación era desviar la clientela de SERONO, y con referencia a su relación comercial con el ISS.
j) También debe apreciarse el hecho de que el proceso licitatorio o concurso contractual más cercano se celebró seis (6) meses después del envío de la carta de Mayo 25 de 1999, como se puede corroborar con la declaración de la señora Me Iba Quintero y demás documentos que reposan en el expediente.
k) La carta dirigida al ISS no fue remitida a ninguna de las regionales del mismo ISS, ni a asociaciones con objeto relacionado con la esclorosis múltiple, ni al cuerpo médico, ni a las demás personas posiblemente interesadas en el mercado. Si el propósito de ABBOTT hubiera sido cometer actos de descrédito, engaño y desviación de clientela, habría remitido tal comunicación al mercado.
1) Como prueba de lo anterior, obra en el expediente la inspección judicial en la cual se pudo constatar que ABBOTT no envió dicha comunicación a persona alguna.
m) Todas las anteriores circunstancias, permiten concluir, sin lugar a dudas, que el acto denunciando el envío de la Carta o no era objetivamente idóneo para incrementar la participación de Abbott en el mercado y por lo tanto no se cumple el requisito consistente en realizar la desviación de clientela con fines concurrenciales.
6. Se ha demostrado en este escrito que ABBOTT no cometió ningún acto cuyo objeto fuera la comisión de una conducta de competencia desleal. A lo largo del expediente también se demostró que no se realizó ningún acto cuyo efecto sea un comportamiento desleal. Ello fue confirmado por el Informe pues en varias ocasiones se indica que los efectos no se alcanzaron a producir. Esto es apenas lógico pues existe prueba de la carta que dirigió el ISS a SERONO solicitándole su opinión acerca de la Carta, antes de que el ISS iniciara cualquier compra o siquiera iniciará un proceso contractual. También figura la estadística del cuadro que figura en el Anexo 13, donde se aprecia que SERONO vendió al ISS una cantidad de 3.108 en el año de 1998, y en el año de 1999 (en donde se produjo la Carta), incrementó desmesuradamente tal cantidad a 9.381. Estas cifras son bastante dicientes de la ausencia total de efecto o consecuencia alguna del envío de la Carta por parte de Andrés Téllez.
7. Con la presente me permito acompañar original de la sustitución efectuada por el doctor José Antonio Lloreda. (...)
4.2 La parte denunciante: (...)
"I. Argumentos
La investigación de la referencia tiene como objeto determinar si ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., al enviar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la comunicación de fecha 25 de mayo de 1999, incurrió en actos de competencia desleal, de conformidad con la ley 256 de 1996, 'y, como consecuencia de esta determinación, imponerle las sanciones que son consecuencia de tal comportamiento.
Con el objeto de determinar si la conducta de ABBOTT contravino los artículos 7, 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996, como lo denunció SERONO, el despacho, mediante Resolución 2234 de 2000, abrió la investigación dentro de la cual se busca probar los hechos denunciados, establecer si tales hechos constituyen actos de competencia desleal, es decir, se adecuan a los supuestos de los artículos 7, 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996.
En el informe radicado el 31 de mayo de 2001 el despacho establece que, una vez analizadas las pruebas recaudadas dentro de la investigación de la referencia, se encuentra demostrado que mediante el envió de la comunicación de fecha 25 de mayo de 1999, ABBOTT contravino los artículos 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996 y se recomienda que proceda la sanción del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
Teniendo en cuenta los hechos denunciados por SERONO y probados dentro de la investigación, es preciso que el despacho establezca que la conducta de ABBOTT contraviene, no sólo los artículos 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996, como se menciona en el informe final, sino también el artículo 7 de la misma ley, toda vez el envío de la comunicación del 25 de mayo de 1999 al ISS, constituye un clarísimo acto de mala fe al haberse presentado justo dentro del proceso por el cual se definían las pautas técnicas, de calidad y eficacia de los productos para el tratamiento de la Esclerosis Múltiple y de tal manera que no era posible que SERONO pudiese evitar las consecuencias negativas de tal conducta, poniendo a este compañía en estado de indefensión frente a la actuación de ABBOT y aprovechándose de tal circunstancia.
Con el objeto de sustentar lo anterior, es preciso tener en cuenta los siguientes temas:
A. Pruebas solicitadas, decretadas y practicadas
En las oportunidades legales, se solicitó, tanto por parte de ABBOTT como de SERONO, las pruebas que se consideraron pertinentes para probar la posición de las partes en el proceso de la referencia, las cuales fueron decretadas en su mayoría por el despacho.
Tanto el denunciante como el investigado, tuvieron la oportunidad de interponer los recursos contra el auto mediante el cual se decretaron las pruebas y en efecto hicieron uso de dicha oportunidad. Las pruebas solicitadas, que fueron decretadas se practicaron durante el transcurso de la investigación.
Es necesario precisar que una de las pruebas de la denunciada se encaminaba a que la FDA suministrara cierta información. Dicha prueba se diligenció en la forma solicitada por ABBOTT, y si bien la FDA no dio respuesta al oficio, resulta absolutamente claro que el hecho que se pretendía probar, es decir, la inadmisión de la solicitud de registro sanitario presentado por la subsidiaria Americana de SERONO, SERONO Laboratories Inc., así como las razones para dicho rechazo, se encuentra acreditado en el expediente a través de otros medios probatorios. Veamos como:
En la hoja número tres del acta del interrogatorio de parte del representante legal de ABBOTT, señor Rubén Duarte, se señalo que:
"PREGUNTA 9: DENTRO DE LA DOCUMENTACIÓN APORTADA POR ABBOTT SE ENCUENTRA QUE LA FDA HA EXPRESADO QUE ES POSIBLE QUE EL REBIF NO SEA APROBADO PARA SU COMERCIALIZACIÓN MIENTRAS LA EXCLUSIVIDAD PERMANEZCA VIGENTE PARA AVONEX. SÍRVASE INDICARNOS EL SUSTENTO DE DICHA AFIRMACIÓN.
RESPUESTA. Hay una comunicación pública por parte de la FDA diciendo que no otorga a SERONO el registro porque Avonex tiene el tratamiento de Droga Huérfana y tiene plazo de 7 años para comercializar el producto antes de que entre un competidor directo similar. Hubo una publicación de SERONO indicando eso también y por eso es que SERONO, al día de hoy, no obtuvo el registro de Rebif en Estados
Unidos."
De igual manera, las razones por las cuales la FDA rechazó la solicitud de registro sanitario presentado por SERONO Laboratorios Inc., se encuentran probadas en la certificación del abogado Michael Petty, la cual se encuentra debidamente traducida al español y legalizada:
"...De conformidad con las leyes de los Estados Unidos (Ley de Medicamentos para Enfermedades Raras y poco Frecuentes; 21 U.S.C.&& 360aa.360dd), la FDA no puede generalmente otorgar aprobación de comercialización a otro producto que sea la "misma droga" durante siete años a partir de la fecha en que la FDA aprobó la droga designada con exclusividad..."
De otra parte, el apoderado de la denunciada pretendía que el INVIMA informara si Rebif y Avonex son productos diferentes a pesar de tener la misma sustancia activa, información que no resulta pertinente para la investigación de la referencia, como lo entendió la Superintendencia.
De conformidad con lo anterior, las pruebas pertinentes solicitadas para probar los hechos denunciados por SERONO fueron practicadas, de tal manera que con fundamento en ellos se pueden determinar los hechos probados dentro de la, investigación.
B. Hechos probados durante la investigación
1. Los productos farmacéuticos objeto de los actos a que se refiere esta denuncia son el Rebif (comercializado por SERONO) y Avonex (comercializado por ABBOTT), los cuales tienen como principal componente una sustancia llamada Interferón B 1-a, recombinante de células de mamífero, cuyo principal uso es el tratamiento de pacientes que sufren de Esclerosis Múltiple (EM).
1. Tanto el Rebif como el Avonex tienen el mismo componente activo, pero difieren en la concentración y dosificación.
3. En Colombia, las sociedades SERONO y ABBOTT, en la comercialización del Interferón B 1-a, tienen el mismo mercado objetivo, razón por la cual son competidoras directas en el mercado respecto de este producto.
4. El Instituto de Seguros Sociales ("ISS") es el mayor comprador de Interferón B 1-a y del producto Rebif.
5. En el año de 1998 el ISS compró a SERONO 3.108 unidades de Interferón. (anexo 13)
6. En 1998 el ISS no compró ninguna unidad de Interferón a ABBOTT (anexo 13)
7. En el primer semestre de 1999 el ISS estaba desarrollando los protocolos base de la licitación, que permitieran unificar criterios de manejo, seguimiento, evaluación y ajuste de los respectivos programas. Mediante comunicación del 18 de mayo de 1999 el ISS envió una comunicación a Alejandro Chacón, representante de SERONO de Colombia, en la cual se le convocaba a la reunión del día 26 de mayo de 1999 a la presentación del Manejo Integral de Pacientes con Esclerosis Múltiple.
Este hecho se encuentra probado en el anexo 6, interrogatorio de parte de Alejandro Chacón (pregunta 5 página 3); en el anexo 19, carta de Jaime Arias presidente del ISS.
8. Con posterioridad a la reunión del 26 de mayo de 2001, se definen los criterios para la selección de los productos y los procesos de la eficacia del tratamiento farmacológico.
Este hecho se encuentra probado en el anexo 10, testimonio de Libardo Hernández (pregunta 4, página 2)
9. El 25 de mayo de 1999 ABBOTT envió al Seguro Social una carta, en la que exponía información confusa, incompleta y en algunos casos absolutamente falsa, con el objeto de desacreditar de manera injustificada el producto Rebif así como la sociedad SERONO (Anexo 2)
10. En la comunicación del 25 de mayo de 1999 ABBOTT manifiesta que SERONO en Holanda promovía información engañosa y equivocada acerca de la dosificación de Rebif y de su estudio "Más es Mejor" y que el Tribunal de la Hage con fundamento en la evidencia presentada por Biogen (Avonex) y en la falta de soporte científico de las afirmaciones de SERONO, ordenó a SERONO recoger todo el material promocional de REBIF en el mercado Holandés y enviar cartas aclaratorias a todos los médicos.
11. En el cuarto párrafo de la comunicación del 25 de mayo de 2000 ABBOTT manifestó que "(...) este tipo de argumentos ilegales han sido utilizados por SERONO en los Estados Unidos cuando la FDA aún evaluaba los estudios de REBIF y como ya han de saber, desde aquel entonces, la FDA ha fallado en contra de SERONO y no ha aprobado la comercialización de REBIF en los Estados Unidos (...)". (negrilla fuera del texto).
12. Se encuentra demostrado que la razón por la cual el producto Rebif no ha podido ser registrado en los Estados Unidos, no es como lo afirma ABBOTT en la comunicación del 25 de mayo de 1999 a causa de argumentos ilegales por parte de SERONO, sino por la existencia del Orphan Drug Act ("ODA "), un régimen especial que otorga una protección a las empresas que hayan desarrollado drogas para enfermedades poco comunes, no autorizándose nuevos registros de drogas similares hasta pasados siete (7) años de la referida protección. Ello no representa ninguna manifestación o afirmación de las autoridades estadounidenses sobre la calidad del Rebif, y menos aún sobre las prácticas comerciales de los competidores
Este hecho se encuentra probado en el Anexo 7, interrogatorio de parte del representante de ABBOTT (pregunta 9 y 10, páginas 2 y 3)
13. En el año de 1999 el ISS compró a SERONO 9.381 unidades de Interferón (anexo 13)
14. Solo hasta 1999, durante, los meses de julio y agosto de 1999, el ISS adquirió Avonex.
Este hecho se encuentra probado en el anexo 13, respuesta al oficio del ISS y anexo 7, interrogatorio de parte de Rubén Silva (pregunta No.2 de la página 4)
15. En 1999 el ISS compró a ABBOTT 484 unidades de Interferón (anexo 13)
16. Mediante comunicación del 7 de junio de 1999, el representante de SERONO envió una comunicación al representante de ABBOTT, en la cual solicita rectifiquen la formación que había suministrado al ISS mediante comunicación del 25 de mayo de 2001. Esta solicitud se hizo con fundamento en información verbal de funcionarios del ISS.
Este hecho se encuentra probado en el anexo 6, interrogatorio de parte de Alejandro Chacón y en la carta del 7 de junio de 1999.
17. En la comunicación del 30 de junio de 1999, el representante de ABBOTT no rectifica la información suministrada al ISS mediante comunicación del 25 de mayo de 1999, a pesar de que la comunicación era conocida desde mediados de junio de 1999, por la sociedad a la cual representa.
Este hecho se encuentra probado en el anexo 18, carta de ABBOTT al representante legal de SERONO, y en el anexo 11, testimonio de Nelson Bejarano, director de recursos humanos (pregunta 6, página 2)
C. Adecuación normativa.
En la denuncia presentada por mi poderdante se solicito que con ocasión de la comunicación enviada por ABBOTT al ISS el 25 de mayo de 1999, se sancionará a ABBOTT por la violación de los artículos 7, 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996.
En efecto, la comunicación de ABBOTT del 25 de mayo de 2001 viola las más elementales normas de buena fe comercial, toda vez que en pleno proceso de definición de protocolos y en el trámite licitatorio, envía información confusa y engañosa sobre el producto del principal competidor en el mercado.
De conformidad con el artículo segundo de la ley 256 de 1996 los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales, es decir, cuando del acto se presume que por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.
De acuerdo con los hechos que se encuentran probados, la participación en el mercado por parte de ABBOTT se incrementó en el año de 1999, mediante la venta de producto al ISS principal comprador de Interferón B 1-a, como consta en la información suministrada por el mismo comprador.
Una vez determinados los hechos probados dentro de la investigación, es preciso determinar a cuales de los supuestos de la ley 256 de 1996 puede adecuarse el comportamiento de ABBOTT, con el objeto de determinar que normas se contravienen y cuál es la sanción que procede imponer.
a) El Comportamiento de ABBOTT viola el artículo 7 de la ley 256 de 1996 y los Convenios Internacionales en la materia.
En el artículo 7 de la ley 256 de 1996 se establece que los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de buena fe comercial:
ART. 7o-Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
En tal sentido, el Convenio de París establece en su artículo 10 BIS lo siguiente:
1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.
2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contraria a los usos honestos en materia industrial o comercial.
3) En particular deberán prohibirse:
1.. Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.
2. Las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.
3. Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza él, modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
La conducta de ABBOTT, es decir el envío de la comunicación del 25 de mayo de 1999 al ISS, es un acto que atenta no sólo contra el principio de buena fe comercial sino que va en contravía de las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos en materia comercial por las siguientes razones:
- La información suministrada al ISS en la comunicación del 25 de mayo, no es cierta y es presentada de manera confusa y engañosa al principal comprador de Rebif en Colombia.
- Las verdaderas causas del no registro del Rebif en los Estados Unidos de América era del pleno conocimiento de ABBOTT, como se encuentra probado.
- La comunicación fue enviada por ABBOTT justo en la época en la que el ISS estaba definiendo los protocolos base de la licitación, para la compra de Interferón.
- La Información falsa se suministró al ISS mediante una comunicación escrita presentada justo antes de la reunión que se llevaría a cabo con los posibles proveedores del producto y no en dicha reunión.
La información no fue solicitada por el ISS ni era parte de la información que dicha Entidad pudiese requerir para la determinación de los protocolos de los productos a comprar.
El envío de la comunicación en esas condiciones impedía que SERONO, en el sentido de desmentir la información suministrada.
Por otra parte y de acuerdo con lo expuesto anteriormente, el objeto perseguido por ABBOTT a través de su conducta no podía ser otro que influenciar (sic) la decisión del ISS, principal comprador de Rebif en Colombia, en relación con la adquisición de Interferón para sus afiliados, por cuanto de manera artificiosa se insinuaba que SERONO usaba argumentos ilegales en sus solicitudes de registro del Rebif, sin que dicha información hubiese sido solicitada por el ISS O sea de normal recibo en esta clase de procesos.
Evidentemente, el intentar desprestigiar a su único competidor, mediante el envío de una comunicación no solicitada, que contenía falsedades, en el preciso momento en que se estaba definiendo el protocolo de productos del ISS, su principal cliente, constituye un acto comercial de mala fe, que constituye competencia desleal.
De conformidad con los anteriores argumentos se puede concluir que el comportamiento de ABBOTT contraviene el artículo 7 de la ley 256 de 1996.
b) El Comportamiento de ABBOTT viola el artículo 8 de la ley 256 de 1996.
En el artículo 8 de la ley 556 de 1996 se establece que los actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles que tengan como objeto desviar la clientela constituyen actos de competencia desleal:
ART. 8o-Actos de desviación de la clientela. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria o las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
El envío por parte de ABBOTT al ISS de una comunicación con información que no era cierta acerca del Rebif y de la conducta de SERONO constituye una conducta que contraria a las sanas costumbres mercantiles, más aún cuando quien la envía tiene conocimiento de la información real, como fue probado dentro de la investigación.
El envío de información que no es cierta sobre un producto o un comerciante, es aún más grave cuando el destinatario de tal información es el principal comprador del producto que vende el comerciante y que dicho comerciante es el único competidor directo del producto que vende la compañía que envía la comunicación.
De acuerdo con la información suministrada por el ISS a la investigación, solo hasta 1999 el ISS adquirió el producto Avonex para sus afiliados.
De conformidad con lo anterior la conducta de ABBOTT contraviene el artículo 8 de la ley 256 de 1996.
c) El Comportamiento de ABBOTT viola el artículo 11 de la ley 256 de 1996.
En la ley 256 de 1996 se establece que se considera desleal la conducta que tenga como objeto o como efecto inducir al público en error sobre las prestaciones mercantiles o los establecimientos ajenos:
ART. 11.-Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3o del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
Es preciso establecer que mediante el envió de información incorrecta al ISS, se pretendió por parte de ABBOTT inducir en error al ISS, principal comprador de Rebif en Colombia, acerca del Rebify los argumentos usados para su registro en Colombia, así como del comportamiento honesto de SERONO, sociedad que suministra otros productos al ISS.
En efecto, en la comunicación del 25 de mayo de 1999, ABBOTT afirma que la Food and Orug Administration de los Estados Unidos de América -FDA-, no ha otorgado el registro del Rebif como consecuencia de los argumentos ilegales usados por SERONO en los Estados Unidos, con lo cual el objeto de ABBOTT no era otro que inducir en error al ISS.
Con la conducta de ABBOTT no sólo se está incurriendo en actos de competencia desleal sino que se están violando normas y principios de la contratación pública, toda vez que en estos procesos debe primar, de una parte la buena fe por parte de los contratistas y la objetividad en la escogencia por parte de la entidad contratante, más aún cuando lo que está en juego en dicha contratación afecta de manera directa el tratamiento médico y la salud de los pacientes afiliados al ISS.
De conformidad con lo anterior la conducta de ABBOTT contraviene el artículo 11 de la ley 256 de 1996.
d) El Comportamiento de ABBOTT viola el artículo 12 de la ley 256 de 1996.
En la ley 256 de 1996 se establece que se considera desleal la conducta mediante la cual se presente información incorrecta con el objeto de desacreditar un producto o una sociedad.
ART 12.-Actos de descrédito. En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3o del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Con la comunicación del 25 de mayo de 1999 ABBOTT pretendía desacreditar no solo el Rebif sino a la misma sociedad SERONO de Colombia ante el ISS, principal comprador de Rebif en Colombia.
En efecto, en dicha comunicación se establece que el rechazo de la solicitud de registro sanitario de Rebif es consecuencia de los argumentos ilegales utilizados por SERONO y con ello se desacredita no solo el Rebif sino a SERONO. Se desacredita el Rebif por cuanto induce a creer que los argumentos usados para la obtención del registro sanitario en Colombia podrían ser los mismos argumentos ilegales que SERONO usa en los Estados Unidos de América y, de otra parte, desacredita a SERONO por cuanto induce a creer que esta sociedad hace uso de argumentos ilegales con el objeto de obtener el registro de sus productos.
De conformidad con lo anterior, se establece que la conducta de ABBOTT contraviene el artículo 12 de la ley 256 de 1996.
D. La sanción a ABBOTT por violación a las normas de competencia desleal
a) En relación con la conducta de ABBOTT es preciso establecer los siguientes puntos:
- La información suministrada al ISS en la comunicación del 25 de mayo, no es cierta y es presentada de manera confusa y engañosa al principal comprador de Rebif en Colombia.
- Las verdaderas causas del no registro del Rebif en los Estados Unidos de América era del total conocimiento de ABBOTT como se encuentra probado.
- La comunicación fue enviada por ABBOTT justo en la época en la que el ISS estaba definiendo los protocolos base de la licitación para la compra de Interferón.
- La Información falsa se suministró al ISS mediante una comunicación escrita presentada justo antes de la reunión que se llevaría a cabo con los posibles proveedores del producto y no en dicha reunión.
- El envío de la comunicación en esas condiciones impedía la defensa de SERONO en el sentido de desmentir la información suministrada.
Teniendo en cuenta que el envió de la comunicación del 25 de mayo de 1999 por parte de ABBOTT al ISS, principal comprador de Rebif en Colombia, va en contra del principio de buena fe comercial, de las sanas costumbres mercantiles y de los usos honestos en materia comercial y que, en consecuencia, con tal conducta debidamente probada dentro de la investigación, ABBOTT contravino los artículos 7, 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996, solicito que se imponga la máxima sanción establecida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, con el objeto de que ABBOTT se abstenga de continuar incurriendo en actos de competencia desleal, a este ya otros niveles, y se propenda de esta manera por la libre competencia en el mercado lo que redunda en beneficio de los pacientes y en éste caso en particular, a favor de los intereses del ISS que se ve afectado con esta clase de maniobras de los particulares, que buscan inducirlo al error y por tanto alterar la objetividad en la valoración de los procesos de selección que deben adelantar las Entidades Públicas, en una clara violación de los principios de igualdad, transparencia y responsabilidad de la contratación pública.
b) En relación con el comportamiento del señor Rubén Duarte, en su calidad de representante legal de ABBOTT, es preciso determinar que al momento de responder a la solicitud de ratificación presentada por SERONO, conocía la existencia de la comunicación del 25 de mayo de 1999 y que aún conociéndola y sabiendo que la información en ella contenida no era cierta, no la rectificó ante SERONO y mucho menos ante el ISS, lo cual denota con claridad su aceptación, tolerancia y quizás hasta promoción de la conducta violatoria de las normas de competencia desleal.
En virtud del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es procedente imponer multas a los representantes legales que toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción a la competencia:
"Numeral 16. Articulo 4. Imponer a los administradores. directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de, la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimo legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción...
De conformidad con la norma citada y los hechos probados, la tolerancia de las conductas de competencia desleal, debe imponerse al señor Rubén Duarte, en su calidad de representante legal de ABBOTT LABORA TORIES DE COLOMBIA, la máxima sanción de multa prevista en la ley, por su aceptación y tolerancia de los actos constitutivos de competencia desleal.
c) De otra parte, teniendo en cuenta que ABBOTT, a pesar de conocer que la información contenida en la comunicación del 25 de mayo no era cierta, como lo manifestó a través de su representante legal a lo largo de la investigación, no ha presentado rectificación al ISS, siendo preciso que se le ordene enviar al ISS ya los medios de prensa a definir por la Superintendencia, una rectificación de la información suministrada, con el alcance y el tenor que la Superintendencia considere.
Este tipo de sanción es necesaria en la investigación de la referencia y redunda en beneficio del mercado en general y del ISS en particular, toda vez que se establece como precedente el hecho de que los procesos de licitación pública para la adquisición de medicamentos no pueden entorpecerse mediante el desarrollo de actos de competencia desleal, a causa de intereses particulares y a costa de los pacientes.
Además, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que correspondan, la rectificación referida sería cl único medio por el cual SERONO se vería reivindicado ante el ISS, de la misma forma que fuera agredido en el pasado.
No ha sido intención de SERONO buscar una indemnización económica del injusto ataque realizado por ABBOTT, sino que se le sancione de acuerdo con las leyes vigentes, pero que también se reivindique su nombre e imagen ante el público general y su principal cliente.
II. Solicitud
De conformidad con lo anteriormente expuesto solicito se declare la violación por parte de ABBOTT de los artículos 7, 8, 11 y 12 de la Ley 256 de 1996 y se impongan las siguientes sanciones:
a) La máxima sanción permitida a la sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., de conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
b) La máxima multa permitida al señor Rubén Duarte en su calidad de representante legal de ABBOTT LABORA TORIES DE COLOMBIA S.A., de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de11992.
c) Se ordene el envió por parte de ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. de una comunicación de rectificación con destino al ISS ya dos medios de prensa a definir por la Superintendencia, en la cual se indique de manera clara que las conductas de ABBOTT y la información incorrecta y engañosa que suministró dicha compañía, mediante comunicación del 25 de mayo de 1999, han sido configuradas como actos de competencia desleal, siendo ésta la única forma efectiva de reivindicar a SERONO".
QUINTO: Habiéndose evacuado adecuadamente todas las etapas del proceso, este Despacho procede a decidir el caso en los siguientes términos:
1 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio
En el artículo 143 de la ley 446 de 1998 se dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, incluida la contenida en el número 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 que la faculta para imponer las sanciones contempladas en los números 15 y 16 del artículo 4 del citado decreto, por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia.
Atendiendo lo previsto en el artículo 144 de la ley 446 de 1998, en las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes.
Según lo contemplado en el artículo 147 de la precitada ley, concordante con el 58 de la ley 510 de 1999, la decisión de la Superintendencia en materia de competencia desleal tendrá el carácter de cosa juzgada y ésta o el juez competente conocerán a prevención de éstos asuntos.
La denuncia que generó nuestra actividad se refiere a actos de competencia desleal que no han sido puestos a consideración de los jueces de la república, por ello la decisión corresponde a esta Entidad.
2 Aspectos generales
Según la ley de competencia desleal, para efectos de su aplicación es necesario que se cumplan unos presupuestos especiales: El primero de ellos, el objetivo, consistente en que el acto o la conducta se realice dentro del mercado y con fines concurrenciales: es decir que se trate de conductas o actos que sean objetivamente idóneos para mantener o incrementar la participación de un agente en el mercado6. El segundo de ellos es un elemento de índole subjetivo, que exige que el sujeto pasivo sea partícipe de un mercado definido7; y por último, un elemento territorial, según el cual el acto investigado debe estar llamado a tener efectos en el territorio nacional8.
2.1 Ámbitos subjetivo y territorial de aplicación de la ley.
Se cumplen los supuestos contemplados en los artículos 3 y 4 de la ley 256 de 1996, en la medida en que las sociedades involucradas en la presente investigación se consideran participantes del mercado. SERONO comercializa en Colombia el producto farmacéutico denominado "REBIF", el cual tiene como principal componente una sustancia llamada interferón Beta 1-a, que se utiliza en el tratamiento de la esclerosis múltiple. ABBOTT por su parte, comercializa un producto farmacéutico llamado "AVONEX" también con interferón Beta 1-a Ambos productos tienen el mismo componente activo, pero difieren en su dosificación9.
En cuanto al presupuesto territorial, se encuentran en el expediente pruebas suficientes demostrando que los hechos investigados se ejecutaron en el territorio nacional y los efectos de dichas conductas se reflejaron en el mercado interno.
2.2 Ámbito objetivo de aplicación
Según lo señalado en el artículo 2 de la ley 256 de 1996, los comportamientos serán considerados desleales siempre y cuando se realicen con finalidad concurrencial, la que existirá cuando el acto "por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero".
En este orden de ideas, la apertura de investigación se produjo sobre la base de la existencia de este presupuesto, habida consideración de que las conductas motivo de investigación desplegadas por las partes en litis, dejaron entrever una finalidad concurrencial, con miras a obtener el favor de la clientela dentro del contexto del mercado colombiano y por ende el incremento de su participación en el mismo.
3 Hechos probados en la investigación
Como resultado de la investigación realizada los hechos que se probaron se sintetizan en los siguientes:
- Qué los productos "REBIF", comercializados por SERONO y "AVONEX" comercializado por ABBOTT, son productos farmacéuticos que tienen como principal componente una sustancia llamada interferón B 1-a, cuyo principal uso es para el tratamiento de pacientes que sufren de esclerosis múltiple (EM).
- Que ambos productos tienen el mismo componente activo, pero difieren en la concentración y dosificación.
- Que en Colombia, las sociedades SERONO y ABBOTT son competidoras directas en el mercado respecto de este producto. El tercer participante en el mercado es Schering de Colombia S.A., quien distribuye otro tipo de interferón.
- El Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, es uno de los mayores compradores del producto REBIF.
- Uno de los funcionarios de ABBOTT llamado Andrés Téllez, envió a nombre de ABBOTT, una carta el 25 de mayo de 1999, dirigida al ISS, la cual contiene una serie de información respecto del producto REBIF que podría afectar la imagen del mismo.
- Que dicha carta fue acompañada de una sentencia de la Corte Civil de La Haya.
4 Adecuación normativa
En Colombia está consagrado el deber de abstenerse de causar daños a otros10. Esa obligación se extiende aún al deber de reparar los perjuicios que se puedan causar extralimitándose en el ejercicio de un derecho11.
En el caso del derecho a competir consagrado constitucionalmente12, las fronteras al desarrollo de la facultad están en las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas13 y de competencia desleal14.
Así, en concordancia, en el primer inciso del artículo 7 de la ley 256 de 1996, se dispuso de manera general, que en su afán de desarrollar iniciativas "los partícipes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial" y que, por tanto, están "...prohibidos los actos de competencia desleal". En los artículos 8 al 19 de la ley se consagran hipótesis en las cuales se considerará si los métodos usados para competir rebasaron lo permitido y que por ello existe competencia desleal.
En las actuaciones relativas a posibles actos de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio sigue el procedimiento previsto para casos de prácticas comerciales restrictivas15. En este trámite se distinguen dos etapas, la averiguación preliminar y la investigación16.
La investigación se inicia como resultado de la fase preliminar cuando se concluye que existe mérito para ello17, Cuando ese es el caso, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia vincula a los denunciados que corresponda, mediante la notificación de una resolución de apertura en la que se señalan, tanto los comportamientos que serán objeto de estudio, como las normas frente a las cuales se verificará la legalidad o no de lo actuado18.
Así, siendo deber de las autoridades garantizar el principio de contradicción19, el debido proceso y el derecho de defensa20, una vez abierta la investigación y formulados unos cargos a la presunta infractora, queda delimitado el marco fáctico y normativo de la misma. Por consiguiente, dicho marco quedó circunscrito a las conductas contenidas en los artículos 8, 11, y 12 de la ley 256 de 1996 referentes a la competencia desleal por actos de desviación de clientela, de engaño y de descrédito respectivamente, tal como quedó señalado en la resolución de apertura de investigación 2234 de fecha 31 de enero de 2000.
5 Actos de descrédito
De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tengan por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Así, de manera global aparece lo siguiente como infracción:
- Utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas.
El condicionamiento de la norma exige que el denunciado haya utilizado o difundido indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o haya omitido las verdaderas.
Sobre el particular, se parte de que SERONO comercializa en Colombia el producto farmacéutico Rebif, el cual, tiene como principal componente una sustancia llamada interferón Beta 1-a, que se utiliza en el tratamiento de la esclerosis múltiple (EM). Al igual que Serono, Abbott comercializa un producto farmacéutico con interferon Beta 1-a llamado Avonex. Ambos productos tienen el mismo componente activo, pero difieren en su dosificación:
- Rebif tiene tres presentaciones para inyección subcutánea, así:
a) En frasco con ampolla con polvo liofilizado de 11mcg (3MUI) para reconstruir, acompañado de una ampolla de 2m1 do solvente.
b) En jeringa prellenada lista para su uso, conteniendo 22mcg (6MUI) de Rebif.
c) En jeringa prellenada lista para su uso, conteniendo 44mcg (12MU I) de Rebif.
- Avonex, tiene una presentación para inyección intramuscular:
a) Frasco ampolla de 30mcg (6MUI) de polvo liofilizado para reconstruir.
- En Colombia existen tres compañías que comercializan productos para el tratamiento de la esclerosis múltiple. SERONO y ABBOTT utilizan un producto con interferón Beta 1-a y la compañía Schering de Colombia S.A. quien distribuye un interferón Beta 1-b, llamado Betaferón.
- El ISS es el mayor comprador de medicamento para el tratamiento de la esclerosis múltiple. Es así, como en el año de 1998 a SERONO le compró cerca del 90% del total de medicamento que adquirió.
- El 25 de mayo de 1999, supuestamente la gerencia de planeación y mercadeo de ABBOTT envió al Instituto de Seguros Sociales ISS una comunicación con el siguiente texto:
"ABBOTT
LABORATORIES DE COLOMBIA, S.A.
Santa Fe de Bogotá, Mayo 25 de 1999
Doctor
LIBARDO HERNÁNDEZ
VICEPRESIDENCIA E.P.S.
PLANEACIÓN CORPORATIVA
SEGURO SOCIAL
Adjunto para su información, copia en inglés del resultado de la demanda interpuesta por BIOGEN (Avonex) a SERONO (Rebif) y fallada en la Corte Civil de Hague, Holanda el 30 de marzo de 1999.
En términos generales, BIOGEN (Avonex) interpuso otra demanda por las políticas comerciales desleales utilizadas por SERONO (Rebif) a nivel mundial, en este caso específico, SERONO en Holanda promovía información engañosa y equivocada acerca de la dosificación de REBIF y de su estudio "Más es mejor" – "PRISMS: el mejor estudio jamás realizado".
Basado en la evidencia presentada por BIOGEN (Avonex) y en la falta de soporte científico de las afirmaciones de SERONO (Rebif), el tribunal civil de Hague ordenó a SERONO recoger todo el material promocional de REBIF del mercado Holandés y enviar cartas aclaratorias a todos los médicos.
Les recuerdo que este tipo de argumentos ilegales han sido utilizados por SERONO en los Estados Unidos cuando la FDA aún evaluaba los estudios de Rebif y como ya han de saber, desde aquel entonces, la FDA ha fallado en contra de Serono y no, ha aprobado la comercialización de REBIF en los Estados Unidos.
Espero que esta información les sea de utilidad en sus regionales, por favor no duden en consultar cualquier inquietud o explicación adicional.
Cordialmente,
Andrés Téllez V.
GERENTE PLANEACIÓN DE MERCADEO – SNC
c.c. file"
- Las aseveraciones emitidas por parte de Abbott no fueron exactas, verdaderas ni pertinentes.
Este Despacho comprobó en relación con cada una de las aseveraciones, lo siguiente:
- Carta de 25 de mayo de 1999, párrafo 1:
"Adjunto para su información, copia en inglés del resultado de la demanda interpuesta por BIOGEN (Avonex) a SERONO (Rebif) fallada en la Corte Civil de Hague, Holanda el 30 de marzo de 1999."
Esta aseveración es verdad. Al proceso fue aportada una copia del fallo proferido por la Corte Civil de la Haya, Holanda, de fecha 30 de marzo de 199921. Las partes en dicho proceso son Biogen y Serono Benelux.
- Carta de 25 de mayo de 1999, párrafo 2:
"En términos generales, BIOGEN (Avonex) interpuso otra demanda por las políticas comerciales desleales utilizadas por SERONO (Rebif) a nivel mundial, en este caso específico, SERONO en Holanda promovía información engañosa y equivocada acerca de la dosificación de REBIF y de su estudio "Más es mejor" – "PRISMS: el mejor estudio jamás realizado".
Para probar la exactitud y veracidad de esta aseveración, el análisis comprende dos partes:
a) En relación con la frase "En términos generales, BIOGEN (Avonex) interpuso otra demanda", este Despacho encontró que la aseveración es inexacta, por lo siguiente:
Para comprobar lo anterior, fue aportada al proceso copia de la decisión correspondiente a la admisión de una medida cautelar provisional por razones de urgencia sin audiencia oral invocada ante el Tribunal Regional de Tübingen, Alemania, contra Serono Pharma cuya "pretensión era la abstención por publicidad improcedente", del 13 de mayo de 1998.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando en la comunicación de 25 de mayo se dice "otra demanda", no es claro si la "otra demanda" es la de Alemania, que fue una medida cautelar provisional o es la que culminó con fallo proferido por la Corte Civil de la Haya, Holanda, de fecha 30 de marzo de 1999.
b) En relación con la frase "otra demanda por las políticas comerciales desleales utilizadas por SERONO (Rebif) a nivel mundial", este Despacho encontró que la aseveración es incorrecta, por lo siguiente:
El fallo sobre la medida cautelar provisional decidida por el Tribunal de Tübingen en Alemania el 13 de mayo de 1998 tuvo como pretensión que Serono Pharma se abstuviera por "publicidad improcedente" y no que se hubiere tratado en el sentido de una política comercial desleal, que son cosas distintas, en principio.
Ahora, si se trata del fallo de 30 de marzo de 1999 proferido por la Corte Civil de la Haya, Biogen alegó que los avisos de propaganda de Serono Benelux sobre Rebif eran "incorrectos, incompletos y engañosos". Lo anterior, debido a que los avisos de Rebif publicados en la Revista Holandesa de Neurología y las cartas que la empresa remitió a todos los neurólogos en Holanda con una agenda de escritorio, incluían la oración "More is Better!!" con lo cual, a juicio de la Corte, eso daba la impresión errónea de que Rebif sería, mejor que el medicamento Avonex de Biogen porque se suministra en cantidades mayores semanales y con mayor frecuencia sin consideración a la manera como se suministra el producto.
Así, la decisión del fallo de 30 de marzo de 1999 consistió en prohibir a Serono Benelux hacer propaganda donde se incluyan las afirmaciones: "More is Better!!", "Rebif disminuye la invalidez", y refiriendo al estudio PRISMS, "que el tratamiento con interferón Beta 1-a (Rebif) con la ensayada dosificación 22 y 44 mcg, suministrado 3 veces por semana, da una mejoría dosis-relativa de todos los parámetros de esclerosis múltiple", "el estudio más convencedor jamás" y "los más completos resultados de estudio", sin declarar que la conducta de Serono Benelux hubiera sido una práctica desleal.
Como decisión, la Corte ordenó a Serono Benelux rectificar la información referente a Rebif, el estudio PRISMS en cada revista donde apareció el aviso en cuestión y enviar cartas a todos los neurólogos que hubieran sido destinatarios de esa propaganda.
El fallo de 30 de marzo de 1999 no hizo pues, ningún pronunciamiento en relación con que los avisos de Serono Benelux en Holanda sobre Rebif fueran constitutivos de prácticas desleales, sino que ordenó rectificar la información.
Obsérvese que estos hechos distan muchísimo de la realidad, respecto de la afirmación que reza: "las políticas comerciales desleales utilizadas por Serono (Rebif) a nivel mundial', realizada por Abbott ante el mayor comprador del medicamento en el país, pues hasta el momento no se ha declarado que Serono hubiese incurrido en una conducta comercial desleal, en concreto.
c) En relación con la frase "SERONO en Holanda promovía información engañosa y equivocada acerca de la dosificación de REBIF y de su estudio "Más es mejor"– "PRISMS: el mejor estudio jamás realizado", este Despacho encontró lo siguiente:
Lo anterior es verdad, atendiendo que la Corte Civil de la Haya encontró que los avisos de propaganda de Serono Benelux sobre Rébif eran incorrectos, incompletos y engañosos. Así mismo, la Corte decidió prohibir a Serono hacer la propaganda de Rebif y ordenar la rectificación de los avisos.
- Carta de 25 de mayo de 1999, párrafo 3:
"Basado en la evidencia presentada por BIOGEN (Avonex) y en la falta de soporte científico de las afirmaciones de SERONO (Rebif), el tribunal civil de Hague ordenó a SERONO recoger todo el material promocional de REBIF del mercado Holandés y enviar cartas aclaratorias a todos los médicos".
Al respecto, este Despacho encontró que es verdad que en el fallo de 30 de marzo de 1999, la Corte de la Haya ordenó a Serono enviar cartas aclaratorias o de rectificación de los avisos de propaganda sobre Rebif a todos los neurólogos que habían sido destinatarios de dicha propaganda.
Es falso que la Corte Civil haya ordenado a Serono recoger todo el material promocional de Rebif en el mercado holandés, toda vez que en la parte decisoria del fallo no figura una orden en ese sentido.
- Carta de 25 de mayo de 1999, párrafo 4:
"Les recuerdo que este tipo de argumentos ilegales han sido utilizados por SERONO en los Estados Unidos cuando la FDA aún evaluaba los estudios de Rebif y como ya han de saber, desde aquel entonces, la FDA ha fallado en contra de SERONO y no ha aprobado la comercialización de REBIF en los Estados Unidos".
a) La frase "este tipo de argumentos ilegales han sido utilizados por SERONO en los Estados Unidos cuando la FDA aún evaluaba los estudios de Rebif.", es incorrecta.
El Departamento de Salud y Servicios Humanos de la Administración de Alimentos y Drogas (FDA), determinó que:
"Serono en Estados Unidos difundió información que contiene afirmaciones que sugieren o declaran en un contexto promocional que Rebif es tanto seguro como efectivo en el tratamiento de la esclerosis múltiple recurrente-remitente (RRMS)".
"La divulgación de estos materiales constituye promoción pre-aprobación de Rebif que no está permitida por las normas de investigación de nuevas drogas como se especifica en 21CFR 312.7 (a). Esta disposición establece que un patrocinador o investigador, o cualquier persona que actúe en nombre de un patrocinador o investigador, `no deberá declarar en un contexto promocional que una nueva droga que está en estudio es segura o efectiva para los- fines para los cuales está en investigación o promocionar de otra manera la droga. Esta disposición no pretende restringir todo el intercambio de información científica concerniente a la droga' ".
En internet se encontró qué la 'sección pública' de la página EM de la red (www.ms-network.com) contiene testimonios de pacientes, comunicados de prensa e información sobre los resultados de los ensayos clínicos de Rebif. Todas esas presentaciones incluyen numerosas reivindicaciones de seguridad y eficacia. Así mismo, la página www.serono.com tiene información relativa a los resultados del ensayo clínico de Rebif que incluye numerosas reivindicaciones de seguridad y eficacia.
Al respecto, la FDA determinó que "el producto todavía se considera en investigación y por consiguiente no puede ser etiquetado en los Estados Unidos. Esta carta no pretende ser una lista exhaustiva de las deficiencias asociadas con la promoción pre-aprobación de Rebif por parte de Serono. Es su responsabilidad garantizar que toda la información difundida esté conforme con los requerimientos de la ley. APLS solicita que Seroho cese inmediatamente otras publicaciones de la publicidad en la revista y la difusión de todo material promocional que declare o sugiera que Rebif es seguro y efectivo para el tratamiento de la esclerosis múltiple."
Rubén Duarte, representante legal de Abbott, en declaración dijo, lo siguiente:
(...) Presumo que esos argumentos ilegales a los cuales se refiere el señor Téllez se refieren a las actividades que desarrolló Serono promocionales en Estados. Unidos antes que se le comunicase que no se le iba a otorgar el registro del producto. Debido a esa circunstancia Serono recibió por parte de la FDA un comunicado indicándole que debía descontinuar en forma inmediata ese tipo de promoción pues estaba haciendo promoción y vendiendo beneficios de un producto que no estaba aprobado y consecuentemente estaba transgrediendo las normas legales. (..) Por otro lado, lo que yo alcanzo a interpretar de este párrafo (...), el señor Téllez no está aseverando que la FDA no le otorgó el registro del producto por usar argumentos ilegales sino que está indicando que mientras la FDA aún evaluaba los estudios de Rebif, Serono había infringido las normas de la FDA en cuanto a que no puede hacerse promoción de un producto aretes de haber obtenido el registro correspondiente22".
Debido a que no corresponde lo dicho con lo entendido y sugerido con la afirmación, este Despacho considera la aseveración incorrecta.
b) La frase: "como ya han dé saber, desde aquel entonces, la FDA ha fallado en contra de Serono y no ha aprobado la comercialización de REBIF en los Estados Unidos", es falsa y omisiva de las indicaciones verdaderas por lo siguiente:
"(...) Las razones por las cuáles Rebif no ha sido aprobado en Estados Unidos es porque Avonex tiene Estatus de Droga Huérfana."23
"Hay una comunicación pública por parte de la FDA diciendo que no otorga a Serono el registro porque Avonex tiene tratamiento de Droga Huérfana y tiene un plazo de 7 años para comercializar el producto antes de que entre un competidor directo similar. Hubo una publicación de Serono indicando eso también y por eso es que Serono, al día de hoy, no obtuvo el registro de Rebif en Estados Unidos."24
"El sustento está dentro de la misma ley. Este régimen de Orphan Drug dice que una droga tendrá exclusividad de comercialización por 7 años siempre y cuando no aparezca en el mercado una droga que sea superior a la droga que tiene la exclusividad. Entiendo, por la comunicación de la FDA, que luego de evaluar a Rebif, FDA entendió que Rebif no era superior a Avonex y por eso no le otorgó el registro'25.
En la carta de respuesta que envió Serono al ISS, Alejandro Chacón dijo:
"En cuanto al comentario de la no aprobación del registro de Rebif en Estados Unidos por parte de la FDA, por supuestos argumentos ilegales utilizados por Serono, le comento que esto se debe a la existencia del régimen del Orphan Drug Act (ODA) que otorga una protección a las empresas que hayan desarrollado drogas para enfermedades poco comunes, no autorizándose nuevos registros de drogas similares hasta pasados siete años de la referida protección. De ninguna manera se ha negado la aprobación por argumentos ilegales tal como expresa la firma Abbott, por lo que dichas expresiones no se ajustan a la realidad".
Por otro lado, en el artículo del Wall Street Journal se reportó:
"Rebif no está en venta en los Estados Unidos, y Serono estima que las ventas de este año serán de $100 millones en 49 países Pero mientras que Rebif no esté aprobado para la venta en los Estados Unidos, el mayor mercado, Serono está tratando de hacer que la droga se apruebe bajo una excepción raramente usada para la ley federal. Serono también espera que esta prueba convencerá la Administración de Alimentos y Drogas para que apruebe la solicitud de Rebif que la compañía presentó en Febrero de 1998. En marzo la agencia menciona que necesita información adicional sobre Rebif. El problema es que Rebif es básicamente lo mismo que Avonex, que fue aprobado según la ley de Drogas Huérfanas. Esta ley le otorga a las compañías incentivos para elaborar drogas que tratan enfermedades raras (...). Las drogas aprobadas según la ley no tienen preocupación de competir con drogas similares durante siete años. El mercado de exclusividad de Biogen para el Avonex expira en el 2003. Un vocero de la Oficina de Desarrollo de Producto Huérfano de la Administración de Alimentos y Drogas dijo que una compañía tratando de evadir la ley y penetrar el mercado tendría que bien demostrar el mejor beneficio de su droga, que posee efectos secundarios menores o que el producto ofrece una mejoría significativa para el cuidado del paciente. Para probar que la droga en mención es más efectiva, se requiere una prueba mano a mano para demostrar que la droga cura más pacientes o los cura más rápidamente, dijo el vocero. Irónicamente, Avonex se aprobó bajo dicha excepción. Biogen probó que su formulación causaba menos efectos alternos que el Betaferon de Schering AG que la AAD aprobó en 1993"
Por otra parte, en la comunicación de 30 de junio de 1999, Rubén Duarte, en respuesta a la carta de junio 7 de 1999 que le envió a Serono, dijo:
"En cuanto a la mención que usted hace a una determinación de la FDA, ésta seguramente se relaciona con otro documento de dominio público por difusión electrónica (PR Newswire). Este documento señala aspectos positivos de nuestro medicamento Avonex, que nos complace que sean conocidos por el cuerpo médico, pero en él no se menciona que Rebif haya sido denegado para su comercialización por aspectos ilegales".
De esta suerte se tiene que las razones por las cuales la FDA no aprobó la comercialización de REBIF en los Estados Unidos, no obedeció a que SERONO hubiese utilizado argumentos ilegales y que desde entonces y por esas razones se hubiere presentado la negativa a la comercialización de Rebif en Estados Unidos. Por ello la afirmación es falsa y omisiva de indicaciones verdaderas.
- Así mismo la norma censura la utilización de cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero.
De acuerdo con este último elemento de la norma, tanto la intención como el resultado son supuestos válidos para considerar una acción como desleal. Independientemente que se presente uno o el otro, la conducta será calificada como desleal.
Así mismo, el supuesto en estudio establece que el descrédito debe presentarse sobre:
La actividad
Las prestaciones
El establecimiento
Las relaciones mercantiles
Cada uno de estos bienes tutelados es sobre los cuales exige la norma que se presente el descrédito, presentándose la tipificación completa tan sólo con la conducta que tenga el objeto o efecto de desacreditar uno de ellos o todos.
Para el caso que nos ocupa, es decir, respecto a "cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero", este Despacho considera las pruebas recogidas y señala:
- Carta de 25 de mayo de 1999, párrafo 5:
"Espero que esta información les sea de utilidad en sus regionales, por favor no duden en consultar cualquier inquietud o explicación adicional."
El envío de la carta de 25 de mayo de 1999, contentiva de las aseveraciones valoradas anteriormente como incorrectas o falsas, tuvo el objeto de desacreditar las relaciones mercantiles de SERONO.
SERONO de Colombia entiende que difundir este proceso en un país extranjero y en idioma extranjero a un cliente tan importante como es el ISS que era responsable, en ese momento, del 90% de las ventas de ese producto, es equivalente a que se tuvieran 1000 clientes y le hubieran mandado la comunicación a 900 de ellos. "(...) Para nosotros es muy grave que la carta se haya mandado el 25 de mayo de 1999, dado que para el día 26 estábamos citados por el doctor Libardo Hernández a una reunión con todos los neurólogos del ISS para la presentación del manejo integral de pacientes con esclerosis múltiple. Digamos que hubo mala intención en el momento que la carta fue enviada por la oportunidad de la fecha-26.
Para este Despacho es evidente que la carta de la discordia no se remitió al ISS por azar ni fue un acto comercial desprovisto de la potencialidad de desacreditar a su principal contendiente en el mercado del producto. La fecha en la que se envió, el contexto previo a la adquisición de productos por parte del ISS y las aseveraciones incorrectas y falsas conforme se ha analizado, son sin duda prácticas que tuvieron por objeto desacreditar a SERONO, entendido el objeto como aptitud o virtud.
En relación con el efecto, éste no se produjo. La comunicación no influyó en el desarrollo de las funciones del ISS en relación con SERONO para la adquisición del medicamento Rebif en Colombia.
Libardo Hernández, destinatario de la comunicación manifestó al Despacho:
"No tuvo ninguna influencia en el desarrollo de mis funciones y de la guía misma. Sin embargo, solicité a Serono que aclarara la situación presentada en la carta por Abbott "27.
A pesar de lo ya establecido, valga la pena aclarar que ABBOTT para ilustrar su defensa, en el sentido de que no existió intención de causar descrédito a SERONO señaló: De la declaración de Rubén Duarte:
"Aclaro que la carta la conocí al momento de que se instaurara la denuncia de Abbott en este Despacho, antes yo no la conocí. En segundo lugar, la desconocíamos al momento de despedir al señor Téllez por las conductas que se reflejan en su entrevista de salida "28.
"El señor Téllez no tenía autorización para hacer comunicaciones de este tipo. Las comunicaciones de este tipo a instituciones como el ISS, deben ser siempre firmadas por el representante legal o por la dirección médica y en su descripción del cargo, que anexé a la presente diligencia, figura claramente que 'el titular mantiene relaciones con la dirección médica para discutir y obtener aprobación de los mensajes que se presentan a los médicos y a las instituciones'. Debió haber sometido para aprobación de la dirección médica esta carta Abbott no tenía conocimiento, me refiero al director médico, el director comercial y yo, que esta carta se había enviado y solamente nos enteramos de la misma cuando recibimos esta demanda. Esa no es la posición oficial de Abbott"29.
La declaración transcrita no excusa la conducta desplegada, si se mira, como en efecto lo ha hecho este Despacho, los elementos de la norma frente a las consideraciones previamente planteadas en éste acápite.
6. Conducta desleal por actos de engaño
De conformidad con el artículo 11 de la ley en mención, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
Conducta que tenga como objeto o como efecto
De acuerdo con este elemento de la norma, tanto la potencialidad de causar daño como el resultado son supuestos válidos para considerar una acción como desleal. Independientemente de que se presente uno u otro, la conducta será calificada como desleal.
Inducir a error
Error no está definido en nuestras normas. La única referencia que se hace sobre esta expresión se encuentra en la parte relativa a los vicios del consentimiento contenida en el Código Civil. No obstante, la expresión error no está definida en ese ordenamiento. Bajo la anterior situación es necesario entender la expresión en su sentido natural. Veamos:
"Concepto equivocado o juicio falso. Acción desacertada o equivocada. Cosa hecha erradamente30 o "Idea falsa o equivocada. Conducta reprobable"31.
La norma exige que mediante la conducta se induzca a error al público. Teniendo en cuenta el significado de error, la inducción que señala el mandato debe tener la magnitud de crear en el receptor un juicio falso o equivocado. Ahora bien, a criterio de esta Entidad, el resultado de la inducción es importante para investigar el asunto por efecto, pero el mismo resultado no es necesario para estudiar la tipificación de la conducta por objeto.
Sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos
Según el supuesto en estudio, la inducción a error debe presentarse sobre:
- La actividad ajena;
- Las prestaciones mercantiles ajenas;
- El establecimiento ajeno.
Cada uno de estos bienes tutelados es sobre los cuales exige la norma la inducción a error, presentándose la tipificación' completa tan sólo con la conducta que tenga el objeto o efecto de inducir a error en uno de ellos o en la de todos.
Presunción
Según este artículo se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas tendientes a inducir a error sobre los bienes comentados.
El condicionamiento de la norma exige que las aseveraciones incorrectas estén dirigidas a inducir a error. Lo anterior significa que no cualquier tipo de afirmación falsa o incorrecta tendrá la condición exigida por el artículo en mención. Sólo tras comprobar que las indicaciones o aseveraciones son incorrectas u omisivas de las verdaderas y que las mismas verdaderamente tienden a inducir a error, se activará la presunción.
Siguiendo lo señalado en el artículo 30 del código civil, debe entenderse que en el segundo (2) párrafo del artículo 11 de la ley 256 de 1996 se estableció una presunción de hecho32, la cual se configura sise utilizan o difunden indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o se omiten las verdaderas.
Para el caso materia de la presente decisión, se comprobó que las aseveraciones contenidas en los párrafos 2 a 4 de la carta de 25 de mayo de 1999, enviada por Abbott a Serono, eran incorrectas y falsas y tendían a inducir a error. Por lo cual la presunción establecida en el párrafo 2 del artículo 11 de la ley 256 de 1996, opera.
Teniendo en cuenta lo anterior, la ilegalidad de la conducta ha sido comprobada al activarse la presunción.
7 Competencia desleal por actos de desviación de clientela
De conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la ley 256 de 1996, se considera desleal toda conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad comercial, las prestaciones mercantiles o los establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Los elementos que componen la norma son los siguientes:
- Conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela
De acuerdo con lo consagrado en esta norma, tanto la potencialidad de causar daño como el resultado son supuestos válidos para considerar una acción como desleal. No importa que se presente uno u otro, la conducta será calificada como desleal.
Se entiende por objeto la idoneidad de la conducta para configurar un comportamiento calificado por la ley 256 de 1996 como desleal. Por efecto entendemos la producción de un resultado en virtud del cual hay una modificación en el mundo exterior sin atender que el agente hubiese tenido la intención de realizarlo.
La palabra clientela no está definida en la ley, de manera que siguiendo la norma de interpretación de las palabras de la ley, esta se entenderá en su sentido natural y obvio33. Es así como clientela se define como el conjunto de clientes de una persona o de un establecimiento. Cliente es respecto de una persona que ejerce una profesión, la que utiliza sus servicios: Respecto de un comerciante, el que compra en su establecimiento34 Para este Despacho la asiduidad no es elemento indispensable en la calificación de la clientela, pues la conformación de la misma obedece a criterios de hecho y no precisamente de derecho, lo cual explica la volatilidad de la misma y su transitoriedad, situación que incentiva la capacidad competitiva de los empresarios para atraerla.
La competencia se basa en la posibilidad de que los sujetos tengan libertad de entrada y escogencia, tanto así para los oferentes dé un producto como los demandantes35. Así, los comerciantes buscan día a día a través de la calidad de sus productos y de un buen servicio captar cada vez mayores clientes y subir, mediante medios lícitos, su participación en un mercado. Entonces los demandantes de sus productos son la base para que los oferentes compitan36.
Así, es importante señalar que el precepto fáctico contenido en el artículo 8 de la ley 256 de 1996 hace referencia a la protección de la clientela real, pero esta clientela es bastante difícil de precisar, en la medida en que, como se ha dicho, la clientela puede ser transitoria y su dependencia a cierto bien o servicio obedece a múltiples circunstancias que la determinan a ser fiel a un mismo productor o comercializador entre ellas' capacidad de captura que ejerza el empresario (productor o comercializador).
Pero no podrá entenderse la clientela real como si se tratase de un derecho de propiedad que se ejerce sobre ella, pues no se trata de un bien propio, por lo que se ha anotado. Entonces el cliente real es simplemente aquella persona que acepta al menos una oferta sobre la adquisición de un producto, independientemente del número de veces que lo haga. Si no fuera considerado como cliente desde la primera vez, la norma no tendría sentido y se sacrificaría la libertad de competencia que lucha por la captura permanente de adeptos a un producto, llámese bien o servicio.
Se procede ahora a establecer las conductas a la luz de lo explicado:
Como se prueba en el expediente SERONO lanzó en Colombia el producto Rebif cuyo principal componente es el interferón Beta 1-a, en 1997. Por su parte ABBOTT comercializa su producto Avonex con interferon Beta 1-a, desde 1998.
En Colombia el principal comprador de medicamentos para el tratamiento de la esclerosis múltiple es el Instituto de Seguros Sociales. Encontrándose, como proveedores del medicamento las empresas Serono y Schering de Colombia S.A., antes de que ingresara al mercado colombiano el producto Avonex, de Abbott. Las compras de medicamento del ISS para los años 98 y 99, corresponden al siguiente cuadro:
El ISS envió una comunicación de fecha mayo 18 de 1999 a Serono invitándolo a participar en la presentación del Manejo Integral de Pacientes con Esclerosis Múltiple, que se llevaría a cabo el 26 de mayo de 1999.
La carta que fuera enviada al ISS por parte de ABBOTT, como se transcribió renglones atrás, con fecha 25 de mayo de 1999, contenía aseveraciones incorrectas y falsas.
Afima SERONO:
"Serono de Colombia entiende que difundir este proceso en un país extranjero y en idioma extranjero a un cliente tan importante como es el ISS que es responsable, en ese momento, del 90% de las ventas de ese producto, es equivalente a que si tuviéramos 1000 clientes se le hubiera mandado la comunicación a 900 de ellos, esa es la proporción. (...) Para nosotros es muy grave que la carta se haya mandado el 25 de mayo de 1999, dado que para el día 26 estábamos citados por el doctor Libardo Hernández a una reunión con todos los neurólogos del ISS para la presentación del manejo integral de pacientes con esclerosis múltiple. Digamos que hubo mala intención en el momento que la carta fue enviada por la oportunidad de la fecha."37
" Para esa fecha Abbott no le había vendido al ISS, su producto Avonex. Tal como lo indicó, el representante legal de Serono: "Dejo en claro que para la fecha en que se envió Abbott todavía no había vendido su primera unidad al ISS y en el proceso de licitación de diciembre de 1999, se le adjudicó una cantidad de producto a nivel nacional'38
En atención a la introducción que estaba haciendo Abbott de su producto Avonex en Colombia desde agosto de 1998, para este Despacho queda clara además de la potencialidad de un resultado, la intención que tuvo la compañía al dirigir el 25 de mayo de 1999 la comunicación al ISS con información relevante sobre su principal' competidor, que para ese momento, tenía el mayor porcentaje de ventas ante el ISS.
En cuanto al efecto, este Despacho no encuentra comprobada la conducta en la medida que los resultados de la comunicación de mayo 25 de 1999 no alcanzaron a producirse.
Así lo aclaró el señor Libardd Hernández, destinatario de la comunicación: "No tuvo ninguna influencia en el desarrollo de mis funciones y de la misma guía. Sin embargo solicité a Serono se aclarara la situación presentada en la carta por Abbott. Dentro de la reunión del 26 de mayo en la presentación y discusión de la guía se invitó no solamente a los especialistas sino a los representantes de las casas farmacéuticas oferentes de los interferones utilizados para el tratamiento de la EM."
Igualmente quedó establecido que el contenido de la carta no fue divulgado al interior del ISS ni en la reunión de mayo 26 de 1999.
Por otro lado, Abbott y Serono participaron en un proceso licitatorio con el fin de que le fuera adjudicado una cantidad de producto a nivel nacional. Dicha licitación se cerró en diciembre de 1999. Con ello, la compra de Avonex y Rebif por parte del ISS se presume ajustada a dicho proceso.
? Conducta contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en material industrial y comercial.
Observando la redacción del mencionado artículo 8, la configuración o adecuación normativa está precedida de un condicionamiento al señalar que se considera desleal la conducta "siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial." Entonces para que sea calificada una conducta como desviación de clientela, se debe determinar un condicionamiento que cumpla con lo exigido por la norma transcrita.
Los usos, no constituyen más que hechos. Cuando dichos hechos se vuelven reiterados los usos se vuelven de aceptación tácita y configuran la costumbre. La honestidad se predica de ellos, así como de cualquier otra actuación y se define como el pudor y recato en la conducta. Jurídicamente trasciende la esfera de lo legal, siendo deshonesta la actuación en comunidad que no se ajuste a los preceptos legales.
"La costumbre es la repetición de ciertos actos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren fuerza de ley. En su acepción más jurídica es una de las fuentes del derecho, que no es otra cosa que normas jurídicas, no escritas impuestas por el uso. (...). Es un producto de la voluntad de los individuos, nacida de una serie de actos idénticos y sucesivamente respetados: se forma de una manera más espontánea y más instintiva que la ley, bajo la impulsión inmediata de las necesidades. Los que primero establecieron una costumbre, por sus actos continuamente repetidos, obraron con la convicción firmísima de la conveniencia jurídica de los hechos ejecutados, considerándolos no solamente como buenos y justos para los casos presentes, sino también propicios para formar una regla común que sirva de norma para hechos futuros de idéntica analogía. Por eso, las costumbres así desarrolladas, engendran una continuidad en la vida social y en el derecho, y son respetadas por un sentimiento moral de la comunidad" ".
Sano, en sentido lato, significa lo bueno, lo ajustado a una convivencia armónica, que no hace mal.
La costumbre según su contenido ha sido clasificada en tres grandes grupos, así: Costumbre según la ley –secundum legm-, se forma y se practica sin contradecir las disposiciones legales o ajustándose a su letra; costumbre más allá de la ley –praeter legem-, también se le llama extralegal.40 Corrige los errores y deficiencias de la norma escrita, previendo lo que aquella no ha previsto, es decir, a falta de texto legal expreso; y costumbre contra ley –contra legem-41 se practica en sentido opuesto al de una norma escrita, tendiendo a derogar una disposición legal. Se considera inadmisible, ya que la costumbre nunca surte efectos si el derecho legislado provee directamente o pueden aplicarse sus disposiciones mediante analogía."
Por otro lado, el artículo 1 del código de comercio, dispone "Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".
El artículo 3 ibídem a su vez, señala "La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella."
Ahora bien, en cuanto que la actividad sea contraria a los usos honestos en materia industrial o comercial:
La palabra "uso" encierra un significado amplísimo que comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera, y propia costumbre jurídica, es decir, la práctica o repetición continuada de actos de una misma clase. Un acto social que se crea de la fuerza del hábito". La costumbre se caracteriza por tener contenido obligatorio, particularidad que no tienen los usos44
Los usos, no constituyen más que hechos. Cuando dichos hechos se vuelven reiterados los usos se vuelven de aceptación tácita y configuran la costumbre.
La honestidad se predica de los usos, así como de cualquier otra actuación y se define como el pudor y recato en la conducta. Cuando trasciende a la esfera de lo legal, la actuación deshonesta es aquella que no se ajusta a los preceptos legales.
Es decir, de los usos sigue la costumbre que tiene fuerza de ley y por último se encuentra la ley misma.
Con base en tales consideraciones, se tiene como se dijo renglones atrás, que ABBOTT utilizó y difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas en relación son su principal competidor, a través de un comunicado dirigido al principal comprador de medicamentos para el tratamiento de la esclerosis múltiple, cuando el producto AVONEX apenas había sido lanzado al mercado en agosto de 1998 y la licitación para la adjudicación del medicamento a comprar por parte del ISS estaba próxima a darse.
Desde ésta óptica se puede decir que la conducta es reprochable, pues no parece aceptable referirse a un competidor denigrando dé su actividad. De tal conducta no se predica la rectitud ni la honestidad que debe reinar no solo entre los comerciantes sino entre todos aquellos sujetos de derechos y obligaciones en una sociedad. La conducta por tal no es buena, no es ajustada a la convivencia armónica y tiene la potencialidad de causar mal. De tal suerte que es calificable de insana y deshonesta.
Las circunstancias que permitieron a esta Superintendencia comprobar la configuración de otras conductas como el descrédito y el engaño, llevan implícita la contrariedad a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos. Los hechos sobrepasan la posibilidad de desviar lealmente la clientela, - propósito natural de la competencia -.
En este aspecto cobra importancia entonces sentencia del 3 de febrero de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la que se señala: "Al efecto esta terminología del artículo 75 del código de comercio, aún la que alude a la COSTUMBRE MERCANTIL, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum legem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación con la conducta del comerciante." (...) "Una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a la buena fe comercial, al normal y honrado desenvolvimiento e la actividad competitiva, que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio; cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales es perniciosa y desleal, es apenas la idea de Colín y Capitant de que el derecho debe ser ejercido habida consideración del estado general de las costumbres y de las relaciones sociales, nada más pero nada menos El hombre yerra su conducta, en general, cuando actúa ANORMALMENTE: de manera contraria a la costumbre. La conducta del hombre normal, medianamente prudente y diligencia (sic) es la usual, la que se acostumbra" .
Por otra parte, debe tenerse, en cuenta que la conducta de la sociedad denunciada dentro del mercado no se sujeta de modo alguno a la buena fe como mandato general que cobija las actuaciones de los comerciantes. En efecto, tal como se emplea en la ley la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo comercial, por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes.
Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo el concepto de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esa noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones'. Así actúa de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud 46
Se encuentra comprobado entonces lo reprochable de la conducta descrita en el artículo 8 de la ley de competencia por considerarse que los actos realizados por la denunciada son susceptibles de causar agravio a la luz del artículo precitado.
Frente a las apreciaciones del señor Duarte en su declaración y frente a la reiteración que de los argumentos de la defensa hiciera el apoderado de la parte denunciada al descorrer el traslado del informe motivado, consistentes, en síntesis, en que ABBOTT no es responsable de los actos de competencia desleal debido a que el señor Téllez obró al suscribir la carta del conflicto sin la autorización o visto bueno de la persona convenida para hacerlo, vulnerando las políticas de ABBOTT y violando el conducto regular de la empresa, este Despacho, reitera que tales circunstancias no son eximentes de la responsabilidad imputable a ABBOTT, por lo siguiente:
1. Andrés Téllez suscribió la carta objeto de disputa estando vigente su vínculo contractual con ABBOTT, el 25 de mayo de 1999.
2. El señor Téllez suscribió la carta que dirigió al ISS en papelería de la empresa lo cual compromete a ABBOTT, máxime cuando quien la suscribe, es un funcionario que aunque no ejercía funciones de Representante Legal, ostentaba un cargo de alto nivel y mantenía comunicación con el ISS, lo cual si bien no sustenta que el contenido de la carta sea en un cien por ciento cierto verídico, si generaba duda en la medida en que la misma no había sido suscrita por un personaje desconocido para la entidad receptora. Por el contrario este sujeto para efectos externos tenía una representatividad (no legal) frente a los compradores del producto y por este solo hecho ponía en peligro el estatus del producto de SERONO.
3. Por otra parte, el señor Andrés Téllez, una vez se le preguntó si tenía autonomía para emitir comunicaciones a otras personas naturales o jurídicas, fuera de ABBOTT contestó: "Tenía autonomía para establecer comunicación con los médicos y clientes comerciales en el día a día de mis funciones como gerente de producto. Requería autorización para comunicaciones de cierta índole, específicamente cuando consideraba que el contenido de la información estaba por encima de mi autoridad como gerente de producto'47. Se le pregunta si en desarrollo de tal autonomía fue que envió la carta al seguro social. El señor Téllez contestó que sí.
Se le preguntó al señor Téllez:
PREGUNTA 39: Sírvase aclarar si usted tenía autorización para divulgar a terceros información interna y confidencial de la compañía. RESPUESTA: Como lo mencioné anteriormente tenía autorización implícita para suministrar información, que a mi buen juicio, estaba al alcance de mi rango obviamente enmarcado dentro de los parámetros éticos establecidos por la compañía.
PREGUNTA 40: Sírvase especificar si particularmente de los representantes legales de abbott recibió autorización para enviar la comunicación del 25 de mayo de 1999. RESPUESTA: No. Por el contenido de la información no consideré necesario buscar aprobación de los representantes legales"'48
Como se observa, el deponente admite no tener las facultades para emitir tales comunicaciones, sin embargo admite que obró al sentir que estaba dentro de sus facultades implícitas hacerlo y por considerar que el contenido de tal información no requería aprobación de los representantes legales.
Este Despacho entiende como válido que el señor Téllez, de acuerdo con el rango de su cargo, hubiere considerado aceptable el envío de tal información y de tal suerte comprometió a la empresa para la cual trabajaba, es decir a ABBOTT.
Este Despacho considera que las afirmaciones realizadas por un funcionario sin representación de Abbott configuran una conducta que la jurisprudencia ha denominado como "teoría de la apariencia". Esta se refiere a aquellos aspectos con los cuales se puede producir un hecho a través de medios idóneos como las palabras, actitudes, cartas o inclusive con conductas concluyentes.
Uno de los aspectos de la teoría de la apariencia es su proximidad con el error común. La falsa apariencia produce el error común la cual vulnera la buena fe. Una información tendenciosa puede generar una sana convicción. En el mundo de los negocios se ven con frecuencia expuestos a fiarse de las apariencias y las empresas están obligadas a controlar los interlocutores quienes no ostenten legitimidad para comprometerlos.
En el caso de autos quien produce la carta del 25 de mayo de 1999 no era un representante legal, sino el Gerente de Planeación de Mercado, desprovisto de representación oficial alguna. Es cierto que la carta por sí misma no tenía la intención de crear vínculos jurídicos. No obstante, el alcance de la misma fue un medio idóneo para generar un efecto final (conducta por objeto). Esta pretendía a través de inciertas aseveraciones disuadir intencionalmente a quien tomaba la decisión final de los riesgos sobre la compra de la droga ofertada por su competidor directo.
Así el error que se presenta bajo forma engañosa de la verdad, debe ser tratado como la verdad misma. Por tanto, la ley otorga efectos a la apariencia con el fin de proteger la buena fe colectiva.
4. No es de recibo el argumento mediante el cual ABBOTT señala que los representantes legales no conocieron la carta:
- No hay razones suficientes para acreditar que el representante legal hubiese conocido el hecho de la carta objeto de discordia, solo al momento de la denuncia, pues existe una carta del 7 de junio de 199949 dirigida por SERONO al doctor Rubén Duarte, en la cual se le insta para que justifique la razón de tal comunicación y rectifique lo dicho frente a todos a quienes se le haya dirigido, y la demanda fue presentada el 12 de octubre de 1999, es decir 4 meses después.
Finalmente, existe un hecho señalado por el apoderado de SERONO al descorrer el traslado del informe motivado, tendiente a que se establezca la violación al artículo 7 de la ley 256 de 1996. Sobre el particular, la resolución de apertura solo consideró presuntamente violados los artículos 8, 11 y 12 de la ley de competencia, por lo cual se señala que no es este el momento procesal para discutir la adecuación de otras conductas.
8 Proporcionalidad y monto
La acción de competencia desleal permite sancionar aquellas conductas que sean contrarias a los usos del comercio y a la honestidad profesional. La competencia desleal es la violación de un deber o la transgresión de un derecho privativo. El estado frente a una conducta contraria a la competencia leal debe intervenir ejerciendo un control para reorientar el mercado y salvaguardar la estructura y el orden. Con ello se pretende implementar las "reglas de juego" de la competencia.
En desarrollo de sus funciones la Entidad debe garantizar la transparencia del mercado, velar por la lealtad en los actos de comercio y estimular la protección a la competencia leal. Ahora bien, cada vez que estos principios rectores son vulnerados, la administración debe entrar a restablecer el equilibrio y la armonía entre los competidores con el fin de salvaguardar no sólo el interés de los afectados, sino el interés general y el de los consumidores.
Así, la sanción, como formó de represión al infractor de las normas de competencia desleal, está determinada por un monto que represente la justa y equitativa medida entre la conducta ilegal y su impacto respecto del bien jurídico tutelado. Por ello, la entidad discrecionalmente ejerce un control de oportunidad dentro de los límites razonables, en el entendido que los fundamentos para imponer la sanción comprenden la incidencia que tuvo respecto de la vulneración de los intereses protegidos.
De conformidad con el número 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, por violación de las normas de competencia.
En el caso materia de la presente investigación, como se desprende del análisis realizado a lo largo de esta providencia, la denunciada incurrió en actos de competencia desleal al vulnerar los artículos 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996, motivo por el cual se estima la sanción a imponer en una suma equivalente a ciento noventa y seis (196) salarios mínimos legales mensuales.
9 Consejo Asesor
De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del artículo 4 ibídem, el 27 de noviembre de 2001 se escuchó al Consejo Asesor.
En mérito de lo expuesto este Despacho,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Declarar que el comportamiento objeto de investigación realizado por la sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., es ilegal por contravenir lo previsto en los artículos 8, 11 y 12 de la ley 256 de 1996.
ARTICULO SEGUNDO: Ordenar a la sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA, rectificar el contenido de la carta suscrita el 25 de mayo de 1999, ante el destinatario de la misma y que se abstenga en el futuro de repetirla o de realizar actos equivalentes.
ARTICULO TERCERO: La sociedad SERONO DE COLOMBIA LTDA. como afectada por la conducta establecida en el artículo primero de esta providencia, cuenta con quince (15) días hábiles a partir de que esta resolución quede en firme para solicitar ante esta Superintendencia la liquidación de los perjuicios correspondientes, en los términos del parágrafo tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999.
ARTICULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., por la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($56.056.000).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia al Banco Popular, sucursal Bogotá, cuenta No. 050-00110-6, código rentístico 03 a nombre de DTN Superindustria y Comercio, cuenta de recaudo nacional (formatos prenumerados) y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTICULO QUINTO:Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Luis Alfredo Barragán, apoderado de la sociedad SERONO DE COLOMBIA LTDA, y al doctor Gustavo Tamayo Arango, apoderado de la sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. entregándoles copia de la misma e informándoles que contra ésta procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los 6 DIC. 2001
La superintendencia de Industria y Comercio (e),
MÓNICA MURCIA PÁEZ
[Datos de carácter reservado]
*.*.*
1 99064503-00020000 y 99064503-00020001, fechados 3 de mayo de 2001.
2 Contestación de la denuncia presentada por el doctor José Antonio Lloreda
3 Página 1237
4 Contestación de la denuncia presentada por el doctor José Antonio Lloreda:
5 Contestación de la denuncia presentada por el doctor José Antonio Lloreda.
6 Artículo 2 de la ley 256 de 1996.
Artículo 3 ibídem.
8 Artículo 4 ibídem.
9 Objeto social de ambas sociedades en síntesis, la importación, exportación y venta de toda clase de drogas y productos farmacéuticos entre otras. Certificados de existencia y Representación Legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá.
10 Artículo 2341 Código Civil: "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la culpa o el delito cometido.
11 Con base en el artículo 2341 del Código Civil, que consagra la responsabilidad por el dolo o la culpa, se consideró que el uso del derecho con desmedro de la función social que le es inherente por mandato del artículo 30 de la Constitución Nacional de 1886 (hoy artículo 58 de la Constitución Política de 1991 constituye un especie particular de culpa aquiliana por abuso del mismo, que puede ir desde el comportamiento doloso, hasta el simple daño causado por simple negligencia o imprudencia, como en el evento en que alguien pone una denuncia criminal contra una persona sin tener bases serias para ello.
La Corte Suprema de Justicia, citando a Josserand, formula el principio manifestando que "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasidelictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad".
La Constitución Política de 1991 recogió este principio al expresar en su ordinal 1o del artículo 95 que son deberes de la persona y el ciudadano "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Jaime Giraldo Ángel. Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Ediciones Librería del Profesional, octava edición 1999.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de septiembre 17 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Nicolás Bechara. Abuso del derecho cuando el denunciante de una infracción penal actúa con intención de perjudicar al denunciado. "La jurisprudencia ha precisado los casos en que tiene ocurrencia el abuso del derecho, distinguiendo entre los actos que mueven su ejercicio con malicia ó con la única intención de causar daño, de aquellos que simplemente son producto de la temeridad o la imprudencia, constitutivos de los llamados actos excesivos; ....En ese orden de ideas y en cuanto concierne al correcto tratamiento del fenómeno jurídico del abuso del derecho, únicamente cuando el denunciante de una infracción penal actúa entonces con intención de perjudicar al denunciado, o lo hace sin el cuidado con el que normalmente y ordinariamente obran las personas prudentes, y ele tal proceder se genera un daño, aquél incurre en la responsabilidad civil prevista en el artículo 2341 del código civil, quedando en la obligación de resarcir el perjuicio causado al sindicado." Gaceta Jurisprudencial No.68 octubre de 1998, página 5.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de febrero 6 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianeta. Abuso del derecho. Constituye una especie particular de culpa aquiliana. Responsabilidad civil derivada. Dolo o culpa en la denuncia de infracciones penales. "Desde luego, la responsabilidad civil surgida como consecuencia del abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo, supone la existencia del dolor, o de la temeridad o imprudencia en quien así actúa, la culpa del agente de ese acto ilícito, circunstancias cuya demostración resulta indispensable para que pueda declararse judicialmente la responsabilidad en cuestión e imponer la condena respectiva por los perjuicios irrogados a la víctima. Por ello, tiene dicho esta Corporación que, así entendido, "el abuso del derecho constituye una especie particular de la culpa aquiliana", en la cual "puede irse desde la culpa más gave, equivalente al dolo, en que el agente procede movido por la intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada" como lo dijo la Corte en sentencia de 21 de febrero de 1938 (G.J. XLVI, pág.60)." Gaceta Jurisprudencial No.61 marzo de 1998, página 5.
Sobre el mismo tema ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de junio 8 de 1999. Magistrado ponente: Dr. Nicolás Bechara. Abuso del derecho como especie de la responsabilidad civil, solo puede ser fuente de indemnización cuando se pruebe que existen los tres elementos clásicos en ella: culpa, daño y relación de causa o efecto entre aquella y éste. Gaceta jurisprudencia) No. 77 de julio de 1999.
12 Articulo 333 Constitución Política " La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades".
13 Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992, normas concordantes.
14 Ley 256 de 1996.
15 Artículo 143 Ley 446 de 1998.
16 Artículo 52 Decreto 2153 de 1992.
17 Artículo 52, inciso 1 del Decreto 2153 de 1992.
18 Artículos 11 numeral 1 y 52 del Decreto 2153 de 1992.
19 Artículo 3 Código Contencioso Administrativo.
20 Artículo 29 Constitución Política.
21 Folios 25 a 64.
22 Respuesta a la pregunta 11: "Tiene conocimiento porqué en la comunicación de mayo 25 de 1999 el señor Andrés Téllez se refiere a que "con argumentos ilegales utilizados por Serono en los Estados Unidos ante la FDA".
23 Declaración Alejandro Chacón, representante legal de Serono, respuesta a la pregunta 12.
24 Declaración de Rubén Duarte, representante legal de Abbott, respuesta pregunta 9.
25 Declaración de Rubén Duarte, representante legal de Abbott, respuesta pregunta 10.
26 Declaración Alejandro Chacón, representante legal de Serono, respuesta a la pregunta 4.
27 Testimonio, respuesta pregunta 8 "De qué manera influyó en el desarrollo de las funciones propias de su cargo el contenido de la carta del 25 de mayo de 1999, referida."
28 Declaración, respuesta pregunta 5 "Tuvo algo que ver la carta del 25 de mayo de 1999 en el retiro del señor Téllez."
29 Declaración, respuesta pregunta 6 "El señor Téllez tenía autorización del representante legal para suscribir y enviar comunicaciones como las de este tipo?".
30 Diccionario de la Lengua Española, Decimonovena Edición, 1970.
31 Diccionario Larousse, Ediciones Larousse S.A., 1983.
32 Artículos 66 del código civil y 176 del código de procedimiento civil.
33 Artículo 28, Ley 57 de 1887: " Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su significado legal".
34 Diccionario manual ilustrado Larousse, sexta edición, página 179.
35 Artículo 2, número 1 del decreto 2153 de 1992, "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.
36 Garrigues se pronuncia así: "En esencia, pues, la competencia es la lucha por la conquista de la clientela. Y esa lucha tiene como premio la propia clientela. Ahora bien, como la clientela es un premio en lucha y el resultado de ésta es vario, quiere decirse que la clientela va a cambiar de mano en mano, sin llegar a ser propiedad de nadie. Cuando yo oigo hablar de mi clientela, o de su clientela, empleando estos posesivos, yo me pregunto hasta qué punto es esto exacto. Porque si la clientela es, ni más ni menos, un conjunto de personas que tiene la costumbre, de hecho y no de derecho, de mantener relaciones continuas con una empresa en demanda de bienes o de servicios, quiere decirse que no puede haber un derecho sobre la clientela, ni siquiera una protección jurídica de la clientela, como existe respecto de los demás derechos o de las demás cosas".
37 Declaración Alejandro Chacón, representante legal de Serono, respuesta a la pregunta 4.
38 Declaración de Alejandro Chacón, respuesta a la pregunta 8: Qué efecto tuvo ante el ISS en relación con la decisión de compra de los productos de Serono' la carta de 25 de mayo de 1999.
39 Diccionario de Derecho Usual. A-D- Santillana. CABANELLAS Guillermo. Pág. 543, tomo I. Quinta Edición.
40 Artículo 13 Ley 153 de 1887: "La costumbre siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva".
41 Artículo 8 Código Civil: "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea".
42 NARVÁEZ GARFA, José Ignacio Op.Cit.3 páginas 112 y ss.
43 Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Tomo VIII, 21 edición. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1989, página 265.
44 Romero, José Ignacio. Manual de derecho comercial. Editorial Palma, Buenos Aires, 1997, página 41.
45 Artículo 835 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 769 del C.C. y el artículo 83 de la Constitución Política.
46 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de julio de 1998. M.P. Rafael Méndez Arango.
47 Folio 96 del expediente. Pregunta 3.
48 Folio 102 del expediente. Preguntas 37 y ss.
49 Folio 181 del expediente, cuaderno 1.
