Sanción 40901 de 2012 — SIC

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RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 40901 DE 2012

(junio 28)

(Radicado 26754 de 2011)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 40901 DE 2012

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009¹, en el Decreto 4886 de 2011², en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 24536 del 2 de mayo de 2011³ (en adelante la Resolución de Apertura), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante el Delegado) ordenó abrir investigación para determinar si los señores JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

SEGUNDO: Que la Resolución de Apertura de Investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, de la siguiente manera:

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) adelantó el proceso de selección contractual a través de la modalidad de Licitación Pública No 001 de 2011 (en adelante LP-001-2011 o la Licitación), cuyo objeto era "contratar la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional". La Licitación se dividió en seis grupos por regiones del país, cada uno conformado por un determinado número de ítems correspondientes a cada uno de los centros penitenciarios y carcelarios ubicados en dichas regiones, para un total de 146 ítems.

Los señores JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ (los Investigados) presentaron ofertas en varios de los ítems, como se muestra a continuación:

Tabla No. 1

Ítems en los que participaron los Investigados

Fuente: Elaboración SIC don base en información recolectada en inspección judicial al INPEC⁴

En desarrollo de la Licitación, el señor Luis Yesid Villaraga presentó denuncia ante la Procuraduría General de la Nación por una pc5sible colusión de precios por parte de los Investigados en las ofertas presentadas en los ítems 19, 20, 25, 30, 35, 42, 80, 81, 83, 95, 98, 100, 101, 114 y 125, denuncia que posteriormente fue radicada ante esta Superintendencia tanto por el quejoso como por el INPEC⁶.

En virtud de lo anterior, la Delegatura "procedió aanalizar preliminarmente, entre otros, los siguientes aspectos relacionados con el proceso licitatorio objeto de análisis: (i) el sistema utilizado por el INPEC para llevar a cabo la calificación y selección de propuestas en el proceso de oferta pública, (ll) evaluación económica de las ofertas presentadas para los ítems denunciados, (llI) la coincidencia de los valores de las propuestas económicas presentadas y (iv) el comportamiento de los proponentes en procesos licitatorios anteriores con objeto similar al proceso licitatorio 001 de 2011".

Los hallazgos del análisis preliminar llevaron a la Delegatura a abrir investigación, y fueron, fundamentalmente, los siguientes:

- Fórmulas para el cálculo del puntaje por oferta económica: En los pliegos de la Licitación se estableció como mecanismo para determinar el puntaje correspondiente a la oferta económica la media aritmética de acuerdo con el precio total ofrecido por los proponentes. El cálculo de la media aritmética incluiría el presupuesto oficial una o más veces, dependiendo del número total de oferentes habilitados en cada ítem y de acuerdo con la opción que resultase del sorteo mediante dos opciones de tarjetas, el cual se llevaría a cabo el día de la audiencia de adjudicación. El análisis de las fórmulas de cálculo se presenta más adelante.

- Coincidencia en los valores de las ofertas económicas presentadas por los Investigados en los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83,1100, 101, 114 y 125 en la Licitación: El Despacho observó que para estos ítems, dos de las tres propuestas ofrecían un precio idéntico entre sí e inferior respecto de una tercera propuesta, la cual se aproximaba al valor determinado por el INPEC como presupuesto oficial, observaciones que se resumieron en una tabla. En concepto de' la Delegatura, este puede haber sido un comportamiento estratégico viable por parte de los Investigados, dado que la fórmula utilizada por el INPEC para el cálculo del puntaje por oferta económica implicaba incluir al menos una vez el presupuesto oficial del Ítem en el cálculo de la media aritmética.

- Comportamiento inusual de los Investigados frente a la Licitación LP-001-2011: Según testimonio practicado por la Delegatura⁶, los Investigados han participado en varias de las licitaciones de objeto similar que ha abierto el INPEC en el pasado y han sido contratistas de los ítems a los que se presentaron en esta Licitación, sin embargo esta es la primera vez que los Investigados se presentan a competir entre ellos en algunos ítems. De acuerdo con la Resolución de Apertura, este comportamiento también pude ser indicativo de colusión entre los Investigados, estrategia posiblemente acordada con el fin de obtener la adjudicación de los contratos en los ítems que habían sido adjudicados a cada investigado en licitaciones anteriores.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura a los Investigados, y corrido el término de quince días hábiles para solicitar y aportar pruebas, mediante Resolución No. 56557 del 18 de octubre de 2011⁷, y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Delegado para la Protección de la Competencia se pronunció respecto de las pruebas solicitadas extemporáneamente por uno de los Investigados⁸ y decretó varias pruebas de oficio. Posteriormente, la Delegatura decretó pruebas de oficio adicionales mediante Resolución No. 64073 del 15 de noviembre de 2011⁹ y Resolución No. 66688 del 25 de noviembre de 2011¹⁰

CUARTO: Que el 2 de abril de 2012, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos¹¹, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe Motivado¹²con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante el Informe Motivado). En la misma fecha, como lo prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992¹³, se dio traslado del Informe a los Investigados, cuyos principales aspectos se resumen a continuación:

El Informe Motivado inicia con algunas consideraciones generales respecto de la colusión en licitaciones públicas y resalta que las formas más comunes son la asignación de mercado y la formulación de propuestas encubiertas, simbólicas o complementarias. La colusión en licitaciones afecta a otros participantes, al mercado, al Estado y al bienestar social por la pérdida irrecuperable de eficiencia que se genera en el mercado.

Posteriormente, el Informe Motivado analiza las diferencias de la Licitación LP-001-2011 respecto de los procesos de selección anteriores para propósitos similares abiertas por el INPEC, y encuentra que hay diferencias sustanciales respecto de los requisitos en (i) las visitas a los establecimientos penitenciarios y carcelarios, (ll) los indicadores financieros, y (iii) la oferta económica de las raciones de alimentación. Estos elementos y sus consecuencias serán analizados en detalle más adelante en esta Resolución. Cabe no obstante mencionar que el Informe Motivado menciona las modificaciones en los requisitos de la licitación se habían llevado a cabo desde 2010, en los procesos de selección que abrió el INPEC para las raciones de alimentación en los centros penitenciarios y carcelarios del país, licitaciones que fueron abiertas, pero que posteriormente fueron terminadas anormalmente y no fueron adjudicadas.

En este respecto, el Informe Motivado concluye que los cambios en los pliegos de la licitación LP-001-2011 de manera clara incentivaban la participación de nuevos competidores en los procesos de selección del INPEC. Dado que estos cambios se reflejaba desde las licitaciones de 2010 que finalmente no se adjudicaron, se infiere que los Investigados conocían que las nuevas reglas' de calificación generaban incertidumbre y disminuían las probabilidades de éxito en la adjudicación de un ítem al depender no solamente de su propio valor ofertado, sino tar²nbién del número de competidores y de las ofertas económicas de cada proponente, variables no conocidas. Estos cambios pudieron llevar a que algunos proponentes incurrieran prácticas contrarias a la libre competencia, como lo es un acuerdo colusorio, con el fin de mitigar la incertidumbre en la adjudicación de la Licitación.

En relación con el mecanismo de adjudicación, el Informe Motivado, en consonancia con la Resolución de Apertura, analiza las dos opciones de tablas (A y B) para el cálculo de la media aritmética y las variaciones del número de veces que se incluiría el presupuesto oficial en la fórmula dependiendo del número total de oferentes habilitados en cada ítem.

Finalmente, el Informe Motivado concluye que existen elementos para inferir que los Investigados tenían conocimiento del funcionamiento del mercado. Ejemplo de ello, se afirma, es que en sus declaraciones, los Investigados reiteraron que llevan más de 15 años participando en procesos de selección para la provisión de raciones de alimentación con el INPEC. De ahí que los Investigados conocen la mecánica de estos procesos de selección, tienen conocimiento acerca de quiénes han sido sus competidores, el comportamiento que éstos han mostrado, lo cual les permite estimar el número de participantes que se podrían presentar a ofertar en los diferentes ítems. Aunque este conocimiento y capacidad para prever la competencia en sí no va en contra de la ley, la Delegatura señala que en presencia de un acuerdo colusorio, este conocimiento no sería aprovechado para presentar una oferta económica más eficiente y competitiva sino que, por el contrario, sería utilizado para definir de común acuerdo cómo y dónde se han de fijar las propuestas económicas para afectar la competencia a favor de aquellos que realizaron el acuerdo y en contra de todos aquellos que siguen estando en competencia.

De otra parte, el Informe Motivado recoge el análisis de la Resolución de Apertura y resalta la existencia de simetrías en los valores de las ofertas económicas de los Investigados en los Ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125. Asimismo, el Informe presenta un análisis de la simetría de las ofertas presentadas comparadas con el presupuesto oficial, lo cual describe en una tabla que muestra que dos de los Investigados ofrecen dos precios exactamente iguales que oscilan entre el 92.8972% y el 95.0056% del presupuesto oficial (precios "bajos"), frente a un precio más alto que oscila entre el 97.4990% y el 97.9188% (precio "alto").

En relación con lo anterior, el Investigado Calixto de Jesús Vega, en diversas actuaciones realizadas desde el momento en que se radicó la queja¹⁴, ha manifestado que las similitudes en los valores de las ofertas económicas y la similitud de las ofertas de cada ítem como proporción del presupuesto oficial puede deberse al azar, y encuentra explicación en fenómenos diferentes a la por ejemplo si se utiliza el Método de Simulación de Montecarlo.

La Simulación de Montecarlo es una técnica cuantitativa que se apoya en métodos estadísticos con el fin de imitar el comportamiento de sistemas reales no dinámicos. En el Informe Motivado, la Delegatura desvirtúa la validez de la simulación de Montecarlo presentó Calixto Vega. Estos argumentos se analizarán en detalle más adelante, razón por la cual no se hará referencia a los mismos en este aparte. No obstante, se resalta que la Delegatura concluyó lo siguiente:

"De esta manera, y a partir del análisis anterior, se pone de presente, que no concibe este Despacho la explicación proporcionada, mediante el Modelo de Montecarlo del señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, respecto de la simetría del valor de las propuestas presentadas por él y los otros investigados.

Es claro, como ya se analizó, que no aplica para el caso una simulación del Modelo de Montecarlo, ya que un proceso de selección como la licitación pública como la referida en este informe, no puede calificarse como un fenómeno probabilístico y tampoco se puede repetir. A lo anterior se suma el error de suponer un numero A_o de proponentes, entendidos como participantes aleatorios, quienes acorde a los supuestos del modelo presentado por el investigado, se comportarían de forma irracional al presentar un valor aleatorio equivalente o superior al 90% del presupuesto oficial, el cual no responde a la estructura de costos y al A.I.0 proyectado por los investigados."¹⁵

Posteriormente, el Informe Motivado analiza si el comportamiento observado de los Investigados se puede considerar como estratégico en un escenario de colusión. En los once ítems investigados, tal corno se describió anteriormente, el comportamiento respecto de las ofertas económicas es similar ya que dos de los Investigados ofrecen dos precios exactamente iguales que se tienen como precios "bajos", frente a una tercera oferta de otro Investigado que ofrece un precio "alto".

Al analizar el comportamiento de los Investigados con respecto a la fórmula del cálculo de la oferta económica propuesta por el INPEC en la Licitación, se tiene que el cálculo de la media aritmética incluiría por lo menos una vez el presupuesto oficial (100%) independientemente del método por tarjeta (A o B) que saliera escogido al azar. Dado que el presupuesto oficial es el precio más alto posible, el efecto que tiene su inclusión dentro del cálculo de la media aritmética es el de aumentarla y acercarla al valor del precio "alto" presentado por los investigados. Es decir, que la inclusión del presupuesto oficial tiene como efecto incrementar la probabilidad de que la oferta con el precio "alto" sea aquella con el mayor puntaje en la calificación de la oferta económica.

En este punto, el Informe Motivado concluye que se puede deducir que el comportamiento observado por parte de los Investigados es un comportamiento estratégicamente óptimo, si se parte de un acuerdo colusorio en donde el objetivo es que resulte beneficiado el Investigado que presente una oferta con un precio alto. Así el comportamiento observado es congruente con la existencia de un posible acuerdo colusorio y no va en contra de la existencia del mismo.

Para complementar su análisis, la Delegatura realizó una simulación para determinar las posibilidades de ganar que tendrían los Investigados en un escenario de colusión. En primer lugar, el Informe resalta que el método de adjudicación es endógeno, en tanto depende directamente del valor de las ofertas de los proponentes. Pasa a analizar que el escenario óptimo para coludir es entre 3 proponentes, dado que así se puede minimizar incertidumbre entre los proponentes no coludidos, en detrimento del no coludido.

Partiendo de lo anterior, y suponiendo un acuerdo colusorio entre los 3 proponentes investigados, la Delegatura realizó una simulación para determinar las probabilidades de ganar que tendrían los Investigados, y con base en algunos supuestos para la modelación que se explican en detalle en el Informe Motivado¹⁶, encontró que: (i) la probabilidad de ganar de los oferentes Investigados con los precios "bajos" es nula en la mayoría de los casos; (ii) el Investigado con propuesta económica "alta" y el proponente hipotético no coludido ("el cuarto proponente") tendrían p6sibilidades de ganar, pero con diferente probabilidad, ya que las probabilidades del primero estarían entre 72% y 99%, mientras que las del cuarto proponente oscilarían únicamente entre 1% y 29%; (iii) en ausencia de un acuerdo colusorio, las propuestas "altas" de los Investigados para los ítems en los que había más de tres proponentes no hubieran resultado ganadoras si no se hubieran presentado para esos mismos ítems las propuestas "bajas" de los demás Investigados.

Con base en lo anterior, el Informe Motivado resalta lo siguiente:

"En conclusión, si se asume un escenario de colusión en donde los 3 investigados conocían mutuamente sus ofertas económicas y habían acordado que para los 11 ítems investigados que dos de ellos presentarían un precio bajo exactamente igual y que el tercero presentaría un precio alto, se observa que éste último investigado tiene una gran ventaja frente a los demás. Las simulaciones realizadas permiten mostrar que la existencia de un pacto dé no competir por parte de los investigados, tuvo el efecto de aumentar las posibilidades que estos tenían de ganar en detrimento de las posibilidades que tenían de ganar aquellos proponentes que no hicieran parte del acuerdo.

De lo anterior, esta Delegatura concluye que la estrategia colusoria de presentar dos propuestas económicas bajas (alrededor del 92.8972% y el 95.0056%) y una tercera propuesta más alta que las demás (entre el 97.9188% y el 97.4990%) resulta óptima para aquel proponente con la propuesta más alta en la medida en que éste tenía una mayor posibilidad de resultar adjudicatario que aquellos proponentes que se presentaran en competencia, cuya posibilidad de ganar se veía limitada como consecuencia de la existencia de un acuerdo entre los demás proponente que se presentaran con él"¹⁷.

Ahora bien, en comparación con las ofertas de otros proponentes, el Informe muestra una serie de cálculos estadísticos que permitieran comparar los valores de las ofertas presentadas por los Investigados en los 11 ítems bajo investigación con las ofertas presentadas en el resto de ítems del proceso licitatorio. En síntesis, al hacer este análisis estadístico la Delegatura encontró que: (i) mayoría de proponentes concentra sus ofertas entre el 99% y 100%; y (ll) En los ítems no denunciados en los que se presentaron los Investigados, el valor de sus propuestas se concentra entre el 99% y 100% del presupuesto oficial, con excepción del ítem 59 del señor Jairo Maya Salazar. Es decir que en estos ítems, el comportamiento de los Investigados se asemeja al comportamiento de los demás proponentes que se presentan en competencia, a diferencia del comportamiento observado en los ítems Investigados.

Como conclusión de los análisis estadísticos realizados, la Delegatura concluye que en todos los casos, los ítems en donde se presentaron de manera conjunta los Investigados, y en donde se observa una estrategia colusoria, son ítems que muestran un comportamiento atípico, en el sentido de que presentan ofertas que pueden ser consideradas como muy bajas y datos que muestran una dispersión relativamente alta cuando se compara con los demás ítems y los demás proponentes participes del proceso licitatorio.

El Informe Motivado también analiza la estructura de costos y utilidades en las propuestas de los Investigados. Teniendo en cuenta que la estructura de costos para la prestación del servicio de raciones de alimentación en los centros penitenciarios y carcelarios presenta economías de escala, la Delegatura parte del supuesto de que a mayor número de raciones que se deben proveer en un determinado centro de reclusión, menor será el costo medio en que se incurre por ofertar el servicio. Es decir que a mayor número de internos en un centro de reclusión, mayor será la utilidad percibida por los contratistas. Sin embargo, al analizar la estructura de costos y utilidades de cada uno de los proponentes investigados se evidenció que las variaciones en utilidades no corresponden con la variación en los costos y la existencia de economías de escala, lo cual se evidencia en varios ejemplos puntuales de las ofertas de los ítems de los proponentes. La Delegatura concluye que esto puede ser indicativo de la falta de racionalidad económica de las propuestas de los Investigados en los ítems bajo investigación.

Adicionalmente, la Delegatura hace un análisis del reparto geográfico de las propuestas entre los Investigados y resalta que los ítems bajo investigación coinciden con aquellos en los que los Investigados estaban prestando el servicio de alimentación para el periodo 2008-2010. Luego de un análisis del comportamiento de los Investigados respecto de la preferencia de establecimientos penitenciarios, el Informe Motivado concluye que el comportamiento observado por parte de los proponentes investigados no es una mera coincidencia, sino que puede ser considerado como un indicio de un comportamiento consciente y concertado que tenía por objetivo no solo beneficiar a un investigado en cierto ítem, sino generar un reparto geográfico de los centros de reclusión en donde estos ya venían prestando el servicio durante varios años.

De otra parte, el Informe Motivado, con base en las declaraciones de los Investigados durante el proceso administrativo, resalta que existen inconsistencias en dichas declaraciones con respecto a las relaciones personales o de amistad entre ellos. Si bien todos los Investigados coincidieron en afirmar que se conocían con los demás investigados únicamente de vista, por haberse encontrado en numerosos procesos licitatorios a lo largo de su experiencia profesional, con el acervo probatorio recogido, la Delegatura encontró que algunos de los Investigados han tenido se han relacionado comercialmente en el pasado a través de la constitución de una unión temporal para la participación en un proceso de selección, y que tienen relaciones personales por encontrarse vinculados entre sí en páginas de redes sociales.

Respecto del comportamiento de los Investigados durante la Licitación, el Informe ilustra que en varias de las observaciones al proyecto de pliego de condiciones presentadas por los Investigados en el curso del proceso licitatorio no solamente versaban sobre los mismos temas sino que eran prácticamente idénticas en su contenido y redacción. Al respecto, la Delegatura concluye que el número significativo de coincidencias en las observaciones presentadas por los tres investigados no corresponde a simples coincidencias en cuanto al hecho observado sino respecto de la construcción sintáctica gramatical de la misma observación, y obedece a un concierto previo de los Investigados coincidentes.

El Informe Motivado también resalta que, en (elación con las pólizas de seriedad de la oferta que debían presentar los Investigados como requisito habilitante para la Licitación, también se encontraron diversas coincidencias en la forma en que solicitaron las pólizas para los diferentes ítems, la correspondencia que sostuvieron con el intermediario de la compañía de seguros, y los destinatarios de dicha correspondencia, todo lo cual, analizado en conjunto, conlleva a concluir la existencia de una estrategia colusoria por parte de los Investigados.

En adición a lo anterior, y con respecto de la que tenían los proponentes de solicitar visitas a los centros penitenciarios de su interés, la Delegatura encontró que los proponentes investigados únicamente solicitaron visitar los centros penitenciarios que luego les fueron adjudicados, pero no solicitaron visita en aquellos centros en los que participaron pero que no les fueron adjudicados. Este comportamiento induce a pensar que los proponentes investigados ya tenían conocimiento ex ante de que perderían en algunos de los ítems, ante lo cual no incurrieron en los costos de las visitas. Por lo demás, no se encuentra razón económica que permita determinar por qué visitar los centros penitenciarios que ya conocían, si ya se encontraban establecidos en ellos de tiempo atrás.

Como consecuencia de todo lo anterior, la Delegatura en ejercicio de su función, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, recomendó al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ tomando una fracción de la multa máxima a aplicar, teniendo en cuenta: (i) el valor de los contratos con sus respectivas reducciones, modificaciones y adiciones, de los cuales resultaron adjudicatarios como resultado de una práctica anticompetitiva y (ii) las utilidades reportadas por cada uno de los Investigados para los ítems investigados.

QUINTO: Que estando dentro del término legal, los Investigados presentaron observaciones al Informe Motivado, cuyos principales argumentos son resumidos a continuación:

5.1. ARGUMENTOS DE JAIRO MAYA SALAZAR

A través de Apoderado, el señor Jairo Maya Salazar presentó varias observaciones al Informe Motivado, que se resumen a continuación:

Empieza el Apoderado señalando que no existe norma que le prohíba a su representado interrelacionarse con personas que ejercen su mismo oficio, y que ello no puede ser prueba fehaciente de la existencia de prácticas colusorias como lo concluye el investigador. Respecto de la existencia de Una unión temporal con María Mercedes Bohórquez en 1999, el Investigado alega que esto no es señal inequívoca de la existencia de un acuerdo colusorio.

Por otra parte, el Apoderado manifiesta que si uno de los presupuestos para adjudicar los contratos por parte del INPEC era asignarlos a la propuesta económica más alta, mal puede entenderse que con la adjudicación de los contratos por parte del INPEC a su representado pudieron llegarse a lesionar las finanzas del Estado, ya que no existe pérdida irrecuperable.

En relación con las visitas a unos y no todos los centros penitenciarios a los que se presentó el Investigado, señala que es una estrategia lícita y que de ello no se puede endilgar existencia de colusión. Tampoco pueden ser concluyentes la similitud en las observaciones al proyecto de pliegos de condiciones, la diferencia en las utilidades para los diferentes centros penitenciarios, ni se puede concluir que con una estrategia colusoria se garantizará la asignación de una licitación que se encuentra supeditada a la propuesta de mayor valor que pudiera presentar otro proponente o que sólo se presentará su representada.

De otra parte, el Apoderado del Investigado manifiesta que en las pruebas relativas a la red social, las imágenes de dicha prueba no vinculan a su representado. Eleva el mismo argumento frente a la expedición de las pólizas de seriedad de la oferta en el sentido en que el título del correo electrónico que se encontró en la visita no atañe al señor Maya ni a los demás investigados, pues no se puede hacer responsable a su representado de las palabras o lenguaje de otro.

Adicionalmente, el Apoderado señala que en la medida en que en el Informe Motivado se asevera que el señor Calixto De Jesús Vega Navarro realizó simulaciones que le permitieron analizar diferentes estrategias y otras colusiones que nada tiene que ver con su representado, no puede concluirse que incurrió en un práctica restrictiva.

El Apodero también manifiesta que en tanto esta licitación era totalmente diferente a las anteriores, era imposible que los oferentes conocieran previamente el número de participantes que se presentarían a cada ítem. El número (N) el cual hacia parte de la fórmula de calificación o sea el número de oferentes era imposible conocerlo hasta el momento de la entrega de la oferta y lo que era más imposible era determinar con cuál de las 2 formulas (A o B) iban a calificar las ofertas ya que la variable (N), cambiaba totalmente el resultado.

El Apoderado concluye que tanto el acervo probatorio como el análisis del mismo carece de fuerza suficiente para determinar que su representado incurrió en la conducta de colusión que se le imputa, por lo que solicita al Superintendente abstenerse de sancionar al señor Maya.

Finalmente, solicita que en el caso de que sus argumentos no sean acogidos se tengan en cuenta los criterios de proporcionalidad objetiva al imponer la sanción, con el de evitar despropósitos que pudieran afectar derechos constitucionales, en particular los consagrados en el artículo 34 de la Constitución Política.

5.2. ARGUMENTOS DE MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ

La señora María Mercedes Bohórquez Bohórquez presentó observaciones al Informe Motivado en los siguientes términos:

En primer lugar, y en relación con los argumentos de las pólizas de seriedad de la oferta, señala que el nombre de "estrategia cárceles" fue dado por el agente comercial de seguros, porque tenía diferentes clientes. Además las pólizas solicitadas por ella en Bogotá corresponden a 3 de los 11 ítems investigados. Alega que no se encuentra probado que las pólizas fueran compradas por la misma persona aunque fueran de la misma oficina. Este es un hecho circunstancial y no es concluyente para asumir la existencia de colusión.

Afirma también que las coincidencias en los precios no obedecen a una planificación estratégica, así como tampoco las coincidencias en las observaciones, sino que obedecen al conocimiento que tienen los tres investigados en el negocio. Afirma que los Investigados se conocen entre ellos porque son competidores directos que llevan más de 16 años trabajando en el mismo medio de comidas por raciones, y que de ahí no se puede concluir que haya habido intercambios de información entre los Investigados.

En relación con las visitas a los centros de reclusión, la investigada manifiesta que era imposible calcular quiénes querían presentar oferta. Tampoco se puede afirmar que existiera un reparto geográfico ni que el mercado se haya afectado y que no todo incumplimiento de los deberes de eficiencia, cuidado o de la obtención de la mayor ventaja a favor del Estado va a generar responsabilidad penal, pues se incurriría en una infracción al principio de intervención mínima.

Finalmente, la Investigada afirma que en el Informe se realiza una recomendación de sancionar, imponiendo una multa a favor de esta Entidad hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor hasta por el 150% de de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, respecto de lo cual señala que dicha recomendación carece de proporción, ya que tales montos superan las posibles utilidades esperadas al momento de licitar, y en algunos casos superan el valor de los mismos contratos objeto de adjudicación.

Por lo anterior, solicita la exclusión o revaluación de los parámetros tomados como base para el cálculo de la sanción económica, de manera que se evite el fracaso financiero de un comerciante que por muchos años ha servido al país y a la comunidad, generando diferentes puestos de trabajo tanto directos como indirectos, sin tener una sola tachadura a su buen nombre.

5.3. ARGUMENTOS DE CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO

El Apoderado de Calixto de Jesús Vega Navarro presentó las siguientes observaciones frente al Informe Motivado:

De una parte, presentó algunas observaciones de temas procesales relacionadas con: (i) la notificación del Informe Motivado; (ll) la violación del debido proceso en la etapa de indagación preliminar y en la etapa de investigación por no permitir la presencia de los Investigados en las diligencias de inspección é interrogatorios; (iii) la violación al derecho de defensa por poner un límite de tiempo en la intervención del Investigado en la audiencia de descargos; y (iv) la contravención a los principios de aplicación favorable de las normas por haber pretendido que el interrogatorio que se hizo a su poderdante fuera bajo la gravedad de juramento.

El Apoderado del Investigado también presenta en detalle sus argumentos frente al análisis y conclusiones que presenta la Delegatura sobre el ejercicio de simulación de Montecarlo expuesto por el Investigado, argumentos que serán estudiados in extenso más adelante en esta Resolución, y que por tanto no se presentan en este aparte. Sin embargo, cabe mencionar que el Apoderado del Investigado sostiene que fa validez de un modelo está dada por la capacidad que tenga de predecir el fenómeno en cuestión, y que el modelo presentado por la Delegatura es, de hecho, más limitado que el presentado por el Investigado.

Al igual que los demás Investigados, respecto de la visita técnica no obligatoria, afirma que el hecho de que la falta de informack5n de los demás proponentes conllevara a que los Investigados acordaran una conducta contraria a la libre competencia se tomó como un indicio, cuando el indicio debe partir de un hecho probado (hecho conocido o indicador), un hecho desconocido y una inferencia lógica, pero en el caso puntual carece del primer elemento por lo cual no se puede tomar como indicio.

Tampoco se puede afirmar que el cambio en los criterios de evaluación de la propuesta económica hacían necesario el diseño de una estrategia para fijar el valor de la oferta económica de los Investigados, y que dicha suposición es violatoria del derecho a la presunción de inocencia, así como lo es suponer que la experiencia de los Investigados les permitía conocer el número de proponentes que se presentarían en cada ítem. Por el contrario, el Investigado manifiesta que se debería interpretar la experiencia de los investigados como una herramienta a su favor para presentar ofertas más eficientes, y que eso llevaría a que hubiera coincidencias en algunos de los precios. Es más, la experiencia y el hecho de que los Investigados se presenten a licitar en ítems en los que ya eran contratistas no puede derivar en la conclusión de la Delegatura sobre la existencia de reparto geográfico entre los Investigados, por lo que es necesario que la Superintendencia realice una investigación integral.

El Apoderado del Investigado también sostiene que las conclusiones del Informe Motivado respecto de las coincidencias en las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, las garantías de seriedad de las ofertas, el requisito de visita técnica y el equipo de trabajo no son contundentes para afirmar que los Investigados se pusieron de acuerdo para coludir.

El Apoderado concluye sus observaciones solicitando que se desestimen las acusaciones de la Superintendencia respecto a la violación de su poderdante del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y que subsidiariamente se declare la nulidad de las pruebas objeto de reproche decretadas de oficio por la Delegatura y se devuelva la investigación a la etapa de indagación preliminar ya que dichas pruebas van en contravención al debido proceso, el derecho de defensa en conexidad con el principio de contradicción.

SEXTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 3 de junio de 2012 se escuchó al Consejo Asesor que recomendó al Superintendente acoger la recomendación presentada por el Delegado para la Protección de la Competencia. Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

6.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas?

sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

El numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 señala que el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio tiene como función "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que "[I]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 15del artículo 4 del Decreto 2153, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer multas a personas jurídicas por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia.

6.2. MARCO NORMATIVO

De conformidad con la Resolución No. 24536 del 2 de mayo de 2011, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, se examinó la presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que dispone:

"Artículo 47. [...] se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

[.]

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas."

6.3. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

De la norma transcrita en el aparte anterior, se tiene que el ordenamiento colombiano condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas. Cabe resaltar que cualquier forma de acuerdo entre dos o más sujetos (personas naturales o jurídicas) que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no sólo las normas de competencia, sino también las normas que regulan la contratación estatal.

Ahora bien, en lo que respecta a los mecanismos mediante los cuales se puede orquestar cualquiera de las conductas anticompetitivas arriba descritas, los más comunes, y relevantes para el caso que nos ocupa, son la asignación de mercados y la presentación de propuestas complementarias. En cuanto a la primera, los oferentes coludidos acuerdan repartirse el mercado bien sea por zonas geográficas o por alguna caracterización de los clientes, y para ello presentan sus ofertas para licitar de manera estratégica, con el fin de ajustar la adjudicación de los contratos objeto del proceso de selección, y en consecuencia favorecer esa r partición del mercado previamente a4ordada. Respecto del fenómeno de las propuestas complementarias, se debe tener en cuenta que la misma tiene lugar cuando los proponentes coludidos convienen en que alguno o algunos de ellos presentarán propuestas que no tienen como fin obtener la adjudicación del contrato objeto del proceso de selección, p ro sirven como herramienta para favorecer a un determinado proponente.

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en diferentes oportunidades¹⁸, la colusión en los procesos de s lección con el Estado conlleva diversos efectos negativos en varios agentes, entre s que cabe resaltar los siguientes: (i) Otros proponentes, al limitarles la competencia y I participación en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia; (ll) el' Estado, por los costos monetarios y de transacción que representa la presencia de proponentes no idóneos en sus procesos de selección; (lli) él mercado, porque se reduce la competencia, se generan asimetrías de información enti^le los proponentes e incluso se pueden elevar los precios dé los bienes y servicios ofrecidos o reducirse su calidad; y (iv) la comunidad en general, por cuanto se afecta negativa ente el bienestar social al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado por el aumento injustificado de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

A continuación se pasa a analizar el caso concretó, con el fin determinar si los Investigados incurrieron en las conductas acusadas

6.4. CASO CONCRETO

El caso que nos ocupa tiene origen en la Licitación Pública No 001 de 2011 abierta por el INPEC, cuyo objeto era contratar la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional. La Licitación se dividió en seis grupos por regiones del país (central, occidente, norte, oriente, noroeste y Viejo Caldas), cada uno Conformado por un determinado número de ítems correspondientes a cada uno de los centros penitenciarios y carcelarios ubicados en dichas regiones, para u total de 146 ítems.

Los hechos más siguiente tabla: relevantes de la Licitación para el Caso que nos Ocupa se resumen en la

Tabla No. 2

Principales hechos Licitación LP-001-2011

Fuente: elaboración SIC a partir de los documentos de la Licitación que reposan en el expediente

De acuerdo con el acervo probatorio que se recogió en el curso de la presente investigación y que obra en el expediente, es posible afirmar que existen numerosas coincidencias entre, re las propuestas de los Investigados, que analizadas en su conjunto constituyen hechos indicadores de un acuerdo competitivo entre ellos. De tal suerte, este Despacho considera importante presentar aquí una relación y análisis de las similitudes encontradas

6.4.1. Mercado relevante

Dadas las características de la Licitación LP-001-2011, en que cada proponente podía presentar oferta 1 para uno o más de los 146 ítems correspondientes a los centros penitenciarios y carcelarios del país se debe entender que cada. Lino de los ítems es individual y está comprendido por características económicas^-y geográficas diferentes, así como por proponentes diferentes.

Por esta razón, el mercado relevante en la presente investigación se circunscribe a la Licitación LP-001-2011 abierta por el, INPEC y concretamente, a los ítems investigados, es decir los ítems 19, 20, 25, 30, 35, 42, 80,'81, 83, 95, 98, '100, 101, 114 y 125.

6.4.2. Particularidades de la Licitación LP-001-2011 frente a licitaciones anteriores convocadas por el. INPEC

En vista de que la Licitación LP-001-2011 busca la provisión de las raciones alimenticias de los centros penitenciarios y carcelarios del país, se resalta que el objeto de esta Licitación ha sido, ^-recurrente en otros procesos de selección abiertos por el INPEC en el pasado por cuanto la alimentación de los presos es una necesidad que se debe satisfacer. Es así como esta Licitación incluye elementos requisitos habilitantes similares o idénticos a los de licitaciones anteriores, de manera que: los empresarios dedicados a esta línea de negocios que han participado en procesos de selección y/o contratos anteriores con e INPEC para este están familiarizados con la mecánica de la licitación.

La Licitación LP-001-2011 introdujo algunos cambios en requisitos habilitantes y de puntaje, que resultan de cardinal importancia para el caso que nos ocupa, y que se señalan a continuación.

Vale la pena anotar que algunos de los cambios de la Licitación LP-001-2011 se incorporaron desde las licitaciones 14 a 19 de 2010 abiertas por el INPEC, procesos de selección en los que una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos, el INPEC decidió terminarlos anticipadamente¹⁹.

6.4.2.01. Visita técnica a los establecimientos de reclusión

En las licitaciones anteriores a la de 2011, la visita a los establecimientos penitenciarios era un requisito obligatorio para los proponentes, y su omisión constituía causal de rechazo de la propuesta. Para cumplir el requisito, los pliegos determinaban una única fecha y hora determinada para la visita a cada centro penitenciario, de manera que todos los proponentes interesados realizaban la visita de manera simultánea a cada centro.

En la Licitación LP-001-2011 este requisito se fijó en el numeral 2.7 de los pliegos de condiciones de la Licitación, así:

"VISITA TÉCNICA AL ESTABLECIMIENTO DE RECLUSION. ANEXO 9

La visita a los establecimientos de reclusión, adquiere para el INPEC, una especial relevancia, toda vez que la misma permite que los futuros proponentes conozcan cómo funciona el rancho, cómo están dotadas las cocinas, qué elementos o utensilios tienen y en (sic) que estado se encuentran, cuántos internos trabajan, cómo es el proceso de elaboración, cómo es el proceso de servida, cuál es el estado de las instalaciones físicas, donde opera el personal del contratista al servicio del proceso de producción, y en fin conocer todas aquellas condiciones y factores que puedan incidir en el futuro contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior, el INPEC ha dispuesto que el oferente, su representante o su autorizado puedan visitar las instalaciones del servicio de Alimentos del ítem o ítems a ofertar, en la fecha y hora establecida en el cronograma, al final de la cual, les será entregada la constancia de visita, según Anexo No. 16."²⁰

Se evidencia que se produjeron cambios en varios aspectos: de una parte, se eliminó la obligatoriedad de la visita, de manera que era facultativo para cada proponente ir o no al centro o centros penitenciarios sobre los que tenía interés en participar. Por lo anterior, también se eliminó la omisión de la visita como causal de rechazo de la propuesta. De otra parte, aunque se programaron fechas para realizar las visitas a quienes estuvieran interesados, se establecieron 2 posibles fechas para visitar cada uno de los centros²¹.

Lo anterior conllevó a generar una incertidumbre en la Licitación respecto del número e identidad de proponentes que licitarían en cada uno de los ítems, dado que podrían ir en cualquiera de las dos fechas programadas por el INPEC, o incluso realizar la visita de manera independiente. Desde el punto de v sta de condiciones de competencia, este Despacho considera que la modificación respecto de este requisito es positiva por cuanto genera una dificultad a los proponentes de prever el número de competidores que van a tener para cada ítem. Asimismo, reducen las barreras de entrada para participar en la Licitación, al permitir que los proponentes visiten el establecimiento penitenciario en el que están interesados en participar, o incluso y a Su propio riesgo, no lo visiten, así que no se excluiría de plano la participación de proponentes que por una u otra razón no hubieran podido o no hubieran deseado visitar las instalaciones de los ítems que iban a licitar.

6.4.2.02. Indicadores financieros

Desde los procesos de selección que abrió el INPEC en 2010 se presentaron cambios en los indicadores financieros, con una tendencia hacia la flexibilización de los requisitos, de manera que redujera las barreras de entrada y así permitiera la participación de más proponentes.

En síntesis, los cambios supusieron un aumento en el porcentaje de endeudamiento que podían tener para estar habilitados para participar en los procesos de selección, lo cual, para asegurar la sostenibilidad financiera de los proponentes, se complementó con la exigencia de un patrimonio determinado en proporción al presupuesto oficial, requisito que no existía antes de 2010.

6.4.2.03. Oferta económica

Mientras que en la mayoría de las licitaciones que se abrieron entre 2007 y 2010 el INPEC fijaba de manera unilateral el precio de las raciones por interno, a partir de las licitaciones 14 a 19 de 2010, el INPEC incluyó la oferta económica de las raciones de alimentación como factor de evaluación sujeto a puntaje. Así, cada proponente debía ofrecer un precio por ración que resultara competitivo y que rio excediera el presupuesto oficial de cada ítem. Adicionalmente, se incluyó como requisito la actualización de los precios de las raciones para los años subsiguientes a la adjudicación, durante el periodo de duración del contrato.

Esta modificación en los criterios de evaluación resulta esencial para el análisis del caso que nos ocupa, razón por la cual se pasa a explicar su funcionamiento en detalle.

Se debe empezar por resaltar que en los pliegos de condiciones²² de la Licitación se determinó que:

"Una vez verificados los aspectos jurídicos, financieros y técnicos habilitantes, se otorgará puntaje a la oferta económica y al proponente que realice ofrecimientos técnicos adicionales, según el siguiente cuadro:

Se adjudicará al proponente hábil que tenga mayor puntaje total ofertado por ítem, objeto de Evaluación y Calificación según las condiciones requeridas en el presente pliego de condiciones",

A su vez, los posibles puntajes por los ofrecimientos técnicos adicionales (mayor aporte de proteína adicional y vinculación de internos) se determinaron en unas tablas incluidas en los pliegos de condiciones y están divididos en 25 puntos del nivel de aporte nutricional de las comidas ofrecidas y 25 de la vinculación de internos y horas adicionales incluida en la oferta. Así las cosas, si definimos el puntaje final del licitante i como Fi, el puntaje relativo a la oferta económica de ese licitante como E, y el puntaje técnico del mismo licitante como T_itenemos que:

El puntaje relativo a E_i responde a la aplicación de la siguiente fórmula:

En la fórmula, M corresponde al cálculo de la media aritmética de las propuestas, mientras que corresponde a la propuesta económica ofrecida por el licitante í. La media aritmética M responde a la siguiente fórmula:

En esta fórmula de Ma_r, se hace una media aritmética de las n propuestas económicas que resultaran habilitadas en el ítem correspondiente incluyendo el presupuesto oficial Pr, incluido en la fórmula Nv veces. Este valor de Nv dependerá del número de ofertas habilitadas n y del resultado de un sorteo que lleva a elegir las opciones, A y B para la determinación de Ma. Las siguientes tablas muestran el valor de Nv a ser aplicado e fórmula de arriba:

Tabla No. 3

Valor de Nv en función del resultado del sorteo y del valor de n.

OPCIÓN A:

OPCIÓN B:

Fuente: Pliego de condiciones de la Licitación LO-001-2011, numeral 5-4-2-1

Así las cosas, por ejemplo, si a un ítem se presentasen 5 licitantes y ganara el sorteo la opción A, se incluiría el monto del presupuesto 2 veces en el cálculo de Ma. Si la opción B saliera favorecida en el sorteo, en cambio, se incluiría el presupuesto 3 veces.

Una vez analizada la información que reposa en el expediente, este Despacho consideró para efectos de su análisis centrarse en el comportamiento estratégico de los licitantes que guarda relación con los 50 puntos asociados a la propuesta económica (bajo la fórmula expuesta más arriba como E,) del total de los 100 puntos Fi por los que cada licitante pugna.

La razón que justifica este argumento radica en que este Despacho ha podido observar que en la gran mayoría de casos que se presentaron durante la Licitación investigada, el licitante obtuvo la totalidad de los 50 puntos en juego bajo el concepto de tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico.

Gráfico No. 1

Distribución de la puntuación técnica obtenida en todos los ítems de la licitación

Fuente: Cálculos de la SIC a partir de los resultados de la licitación de la INPEC bajo investigación.

Como se puede observar en el Gráfico No. 1, un 92% de las propuestas habilitadas en la licitación (164 propuestas) obtuvieron la totalidad de los 50 puntos técnicos que podían obtener. Al mismo tiempo, sólo un 2% de las propuestas obtuvieron 25 puntos, sólo un 1% de las propuestas obtuvieron 20 puntos y un 5% no obtuvo puntaje por ofrecimientos técnicos adicionales.

De igual manera, el Despacho procedió a hacer un ejercicio similar al anterior teniendo en cuenta únicamente las propuestas habilitadas para los 11 ítems bajo investigación. Los resultados obtenidos se presentan en el gráfico a continuación.

Gráfico No. 2

Distribución del puntaje técnico obtenido en los ítems de la licitación objeto de la investigación

Fuente: Cálculos de la SIC a partir de los resultados en los 11 ítems bajo investigación.

El Gráfico No. 2contiene los mismos cálculos que en el Gráfico No. 1, pero esta vez sólo son relativos a las propuestas habilitadas en los 11 ítems investigados. Como se puede ver, el 95% del total de las propuestas habilitadas (37 propuestas) obtuvieron la totalidad de los 50 puntos posibles bajo el concepto de puntaje técnico. El 5% restante de las propuestas obtuvo 25 puntos.

A raíz de estas regularidades acabadas de destacar por este Despacho, para el resto de esta actuación administrativa esta Superintendencia sólo tendrá en cuenta los aspectos estratégicos que tengan por objeto ganar el mayor número de puntos de los 50 en juego bajo la propuesta económica dado que se da la regularidad suficientemente robusta de que las propuestas habilitadas obtienen la totalidad de los 50 puntos técnicos y que, por consiguiente, no sería irracional pensar que los licitantes preveían esa facilidad en conseguirlos.

De acuerdo con lo anterior y con fundamento en las pruebas recopiladas dura 1 investigación, el Despacho pasa a analizar la conducta de los Investigados duran desarrollo de la Licitación.

6.4.3. DE LA CONDUCTA DE LOS INVEST GADOS DURANTE LA LICITACIÓN LP- 001-2011

En consonancia con el Informe Motivado y con el acervo probatorio que reposa en el expediente, se ha podido evidenciar que los Investigados mostraron una conducta particular y coincidente durante la fase pre-contractual de la Licitación LP-001-2011 abierta por el INPEC, en especial respecto de los elementos que se analizan a continuación:

6.4.3.01. Observaciones presentadas por los investigados al proyecto de pliegos de la Licitación LP-001-2011

Una vez publicado en el SECOP el proyecto de pliego de condiciones de la Licitación, el INPEC dio la oportunidad a los interesados para enviar al INPEC las observaciones que consideraran al proyecto de pliego. Las observaciones presentadas y sus correspondientes respuestas fueron publicadas a partir del 11 de enero de 2011, y fue a partir de ese momento (no antes) que los interesados, y el público en general, tuvieron la oportunidad de conocer las observaciones que habían presentado los demás interesados.

En el curso de la investigación, la Delegatura estudió estas observaciones y encontró coincidencias alarmantes que permiten inferir que los Investigados no solo se comunicaron entre ellos y compartieron información a lo largo del proceso de selección, sino que presentaron observaciones coincidentes que ~ conllevan a concluir la existencia de una estrategia colusoria entre los Investigados. Concretamente, y tal como se analizó en el Informe Motivado, la Delegatura encontró ₁ que los Investigados presentaron ocho observaciones que son muy similares, por no decir idénticas, a las presentadas por otro de los investigados. Veamos:

Respecto al objeto del contrato, Calixto de Jesús Vega Navarro y Jairo Maya Salazar presentaron la siguiente observación:

Imagen No. 1

Fuente: Cuaderno público No. 1 del expediente, CD obrante a folio 205.

Vistas las observaciones presentadas por los dos Investigados, salta a la vista que son muy similares en contenido y redacción. Si bien es no sólo probable sino también lógico e incluso deseable que diferentes interesados presenten observaciones respecto de temas comunes, lo que no resulta probable a la luz de las reglas de la experiencia es que las observaciones de dos de los interesados en la Licitación sean prácticamente idénticas. Al apreciar en detalle las dos observaciones citadas arriba y hacer una comparación de los dos textos se encuentran las siguientes diferencias (las palabras tachadas o subrayadas son las que están diferentes en ambos textos):

1.3.2 Objeto del Contrato El tipo de contrato a suscribir de acuerdo al objeto planteado en el presente pliego de condiciones esta variando al que actualmente se tiene con el INIPEC ya que en el objeto plantado~~planteado~~ dice "La"la prestación de Servicio~~servicio~~ de Alimentación"~~alimentarjón"~~ modificando los actuales que especifican "Suministro"~~suministro~~ de Alimentación"; Solicitamos~~alimentación~~"; solicitamos aclarar la diferencia y establecer que implicaciones tendrían~~tendrián~~ con respecto a la parte legal y tributaria.

Por otra parte están~~estan~~ ligando al objeto un alcance con respecto a la ejecución de actividades en las instalaciones desviándose~~desviandose~~ del objeto y la experiencia de los oferentes, puesto que la experiencia principal y que debe primar es el suministro de alimentación e incrementando los costos.

Como se puede apreciar fácilmente, las únicas diferencias que se encuentran son ortográficas o de palabras en mayúsculas o minúsculas. No existe ninguna diferencia sintáctica o gramatical, y mucho menos de fondo, entre las das observaciones, lo cual, por simple lógica, no puede ser fruto del azar. Es claro entonces que las observaciones en comento fueron preparadas por una sola persona, y tal vez surgieron errores o correcciones en el momento de su transcripción por cada uno de los Investigados.

Si a lo anterior se agrega que los interesados en presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones de la Licitación únicamente tuvieron acceso a las preguntas de los demás en el momento en que el INPEC publicó las respuestas a las observaciones e el SECOP, este Despacho puede concluir que las coincidencias en esta observación obedecieron a un intercambio de información entre los dos Investigados.

Ahora bien, la Delegatura también encontró coincidencias en siete de las observaciones presentadas por Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez. A manera de ejemplo se presentan las siguientes observaciones²³:

Imagen No. 2

Fuente: Cuaderno público No.1 del expediente, CD obrante a folio 205.

En este caso, la observación presentada por los dos Investigados es idéntica, excepto por una palabra y la inclusión de dos artículos. lEsto se puede apreciar fácilmente con el siguiente texto, que hace una comparación entre las dos observaciones presentadas:

- Históricamente el INPEC, se ha caracterizado en tener datos basados en su propia población interna, dado _que en licitaciones anteriores, en donde se calificaban~~clasificaban~~ los menús de acurdo a la composición propuesta por los oferentes, se daba el puntaje máximo a quien' ofrecía 45y0 de proteína animal y por ende el 55_% de proteína vegetal relación proteína animal I vegetal, hecho que se acerca mas a la realidad actual y basada en los diferentes estudios realizados para la determinación de los requerimientos de macro y micronutrientes de la población carcelaria. I

Las demás observaciones coincidentes entré Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez presentan el mismo patrón, es decir que son casi idénticas, excepto por signos de puntuación o imprecisiones ortográficas menores que no dejan duda sobre el hecho de que las observaciones fueron elaboradas por una sola persona y fueron presentada por dos personas diferentes que siendo competidores debían actuar como tal.

En las observaciones al Informe Motivado, cada uno de los Investigados alegó que de la existencia de algunas coincidencias en las observaciones presentadas al INPEC frente proyecto de pliego de condiciones no se puede colegir la existencia de colusión entre los Investigados. Este Despacho aclara que si bien encuentra posible que existan observaciones de diferentes interesados' pronunciándose sobre temas coincidentes y elevando observaciones en el mismo sentido, esto de ninguna manera explica que se presenten, frente a diferentes puntos, observaciones idénticas.

El Despacho llama la atención frente al hecho de que se presentaron cerca de 300 observaciones al proyecto de condiciones, y de esas, existen 9 observaciones coincidentes presentadas por dos interesados diferentes (es decir 18 observaciones, que corresponden al 6% del total de observaciones presentadas), y que todas esas coincidencias se presenten justamente en las observaciones de los Investigados. De otra parte, es curioso que las 8 observaciones coincidentes lo sean con respecto a alguna de las 16 presentadas por Calixto de Jesús Vega Navarro.

Por todo lo anterior, este Despacho rechaza categóricamente las observaciones de los Investigados frente al Informe Motivado relacionadas con este punto, apoya las conclusiones del Informe Motivado, y reitera que las coincidencias en las observaciones al Informe Motivado evidencian de manera contundente la existencia de comunicación e intercambios de información entre los Investigados, lo cual respalda los demás argumentos sobre la conformación de una colusión entre ellos.

6.4.3.02. Visita técnica a centros penitenciarios por parte de los Investigados

Como se mencionó en un aparte anterior, uno de los cambios de la Licitación LP-001-2011 respecto de las licitaciones anteriores abiertas por el INPEC, fue la eliminación de las visitas a los centros penitenciarios como requisito obligatorio y habilitante para los proponentes. Las visitas a los centros penitenciarios pasaron a ser facultativas, y el INPEC programó dos fechas (3 y 4 de febrero de 2011) para que los interesados en ir a alguno de los centros penitenciarios pudieran programar la visita si lo consideraban pertinente.

Tal y como se ha mencionado anteriormente, al eliminar la visita técnica obligatoria a los centros penitenciarios en una misma fecha para todos los proponentes de cada uno de los centros penitenciarios, se creó una incertidumbre respecto del número e identidad de los proponentes que competirían en cada ítem, medida que este Despacho reconoce como beneficiosa para crear un entorno de libre competencia en la Licitación.

Frente a la novedad de esta medida, los Investigados se pronunciaron en las observaciones al proyecto de pliego de condiciones y solicitaron que se mantuviera la obligatoriedad de las visitas como se venía exigiendo en procesos anteriores. Teniendo en cuenta que, como se reitera en esta Resolución, los Investigados participaban habitualmente en licitaciones de este tipo, es lógico asumir que la solicitud de la obligatoriedad de la visita a los centros penitenciarios estuviera encaminada a reducir la incertidumbre que se generaba con la eliminación de este requisito, ya que, desde todo punto de vista, es conveniente conocer si existirán competidores para un ítem determinado, y de qué tipo de competidores se trataría. Esta es una estrategia legítima de los proponentes a las licitaciones, pues les permite predecir el escenario al que se enfrentarán en el proceso de selección, y así podrán planear estrategias legítimas para optimizar la forma de presentación de sus propuestas.

En el caso que nos ocupa, se debe poner de presente que los Investigados eran contratistas de algunos de los ítems a los que se estaban presentando, lo cual les pe conocer ex ante las condiciones de esos centros penitenciarios en los que eran contratistas, condiciones que se mantendrían relativamente inalteradas para el siguiente periodo contractual objeto de la Licitación.

Así, es lógico suponer que con la eliminación de la obligatoriedad de la visita a todos los centros penitenciarios, los Investigados optarán por no visitar aquellos centros que ya conocían, y prefirieran visitar aquellos que eran ajenos y para los cuales requerirían conocer las instalaciones, vías de acceso, etc., don el fin de poder estructurar los costos de su propuesta.

No obstante lo anterior, este no fue el proceder de los Investigados. Por el contrario, los Investigados coincidieron en solicitar visitas a centros penitenciarios para los que ya eran contratistas, y además solicitaron visitas a otros centros penitenciarios, tal y como se muestra en la siguiente tabla:

Tabla No. 4

Comparación entre solicitudes de visita a centros penitenciarios y adjudicación de ítems de los Ivestigados

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de la Licitación LP-001-2011

Como se puede observar de la tabla anterior, los ítems que les resultaron adjudicados a los Investigados fueron justamente aquellos para tos cuales solicitaron visita y no otros. Una conclusión a la que se podría llegar al ver estos resultados, es que la visita al centro penitenciario era de facto esencial para lograr determinar la oferta económica y conseguir la adjudicación de los ítems de interés.

Sin embargo, y como se pasa a analizar en los siguientes acápites, ocurre que los ítems no visitados y no adjudicados fueron también aquellos en los que los Investigados presentaron una oferta inusualmente baja, y los cuales fueron identificados en un solo grupo para la expedición de las pólizas de seriedad de oferta todo lo cual lleva a concluir la existencia de una estrategia por parte de los Investigados para lograr la adjudicación de los ítems a uno de los investigados previamente definido.

6.4.3.03. Pólizas de seriedad de las ofertas para los ítems investigados

Con las pruebas documentales recaudadas durante la visita de inspección a la sucursal de Antiguo Country de Seguros del Estado en Bogotá, oficina en la que fueron expedidas la totalidad de las pólizas de seriedad de las ofertas de los Investigados para los ítems en los que participaron, la Delegatura encontró que para cada uno de los Investigados, la expedición de las pólizas se dividió en dos grupos, así:

Tabla No. 5

Grupos de pólizas de seriedad de ofertas de los Investigados

Fuente: Elaboración SIC con base en información que reposa en el expediente

Tal y como lo expuso de manera detallada la Delegatura en el Informe Motivado, existen diversos correos electrónicos que evidencian que las pólizas de cada uno de los Investigados fueron divididas en dos grupos: el primer grupo de pólizas, que se denominó "Cárceles María Mercedes", "Cárceles Jairo" y "Cárceles Calixto", y el segundo grupo que se denominó "Estrategia Cárceles María Mercedes", "Estrategia Cárceles Jairo" y "Estrategia Cárceles Calixto", respectivamente.

Así, en una fecha inicial (12 de febrero de 2011), el intermediario de Seguros del Estado de todos los Investigados, Pedro Vicente Castellanos, dio instrucciones, en correos independientes, a funcionarios de Seguros del Estado (Leidy Elizabeth Díaz Niño) para que expidieran el primer grupo de pólizas de cada uno de los Investigados.

De manera análoga, el 14 de febrero de 2011, el señor Pedro Vicente Castellanos volvió a mandar tres correos electrónicos independientes (todos con asunto "Estrategia Cárceles..."), con instrucciones para la expedición del segundo grupo de pólizas de cada uno de los Investigados.

En este punto, el Despacho quiere resaltar que si se analiza esta evidencia de manera aislada, no habría razones suficientes para afirmar la existencia de una conducta anticompetitiva por parte de los Investigados. Es más, es perfectamente posible y legal que varios proponentes en una licitación compartan intermediario de seguros, consigan la expedición de sus pólizas en la misma sucursal, y en casos como el de la licitación que nos ocupa, en la que había posibilidad de presentar ofertas para diferentes ítems, los proponentes y/o el intermediario de seguros pueden dividir la expedición de esas pólizas a su antojo, y denominarlas de la manera que consideren conveniente.

Sin embargo, y teniendo en cuenta que las pruebas de un proceso como lo es esta actuación administrativa deben ser analizadas en conjunto y de manera integral, el Despacho llama la atención en que la forma en la que se hizo la división de las pólizas en los dos grupos ("Cárceles" y "Estrategia cárceles") en indicativo de la existencia de una estrategia de los Investigados para resultar adjudicatarios de unos ítems y no de otros. Veamos:

Al analizar el patrón de presentación de las ofertas económicas de los investigados para los ítems bajo investigación, tal y como se desarrolla en el siguiente acápite y se muestra en detalle en la Tabla No. 9, se tiene que para cada ítem los Investigados presentaron una oferta económica alta, y otras (u otra) significativamente más bajas e idénticas. Si se clasifican las propuestas "bajas" y se contrasta con los ítems que le fueron adjudicados a cada uno de los investigados se tiene lo siguiente:

Tabla No. 6

Resumen de ofertas altas y bajas de os Investigados, e ítems adjudicados a cada uno

Fuente: Elaboración SIC con base en información que reposa en el expediente.

Ahora bien, si se compara la tabla anterior con los grupos en los que se divirtieron las pólizas de seriedad de las ofertas de los Investigados, es fácil comprobar que el segundo grupo de pólizas coincide con aquellos ítems que no fueron adjudicados a los investigados tal y como se muestra a continuación:

Tabla No. 7

Comparación de pólizas del Grupo No. 2 con ítems no adjudicados

Fuente: Elaboración SIC con base en información que reposa en el expediente

En criterio del Despacho, la identidad entre el segundo grupo de pólizas de cada Investigado y los ítems que no le fueron adjudicados no pueden ser fruto de una coincidencia. Por el contrario, es un indicador claro de que los Investigados dividieron sus propuestas en dos grupos, un primer grupo de pólizas para las propuestas de los ítems que, de acuerdo con la estrategia colusoria utilizada les serían adjudicadas con una alta probabilidad, y un segundo grupo de pólizas para las ofertas que cada Investigado presentaría, pero para las que no buscaba ser adjudicatario.

Si aunado a esto se tiene que todas las pólizas fueron tramitadas a través del mismo intermediario de seguros, en la misma compañía, misma sucursal, expedidas en fechas coincidentes, y tramitadas con base en correos electrónicos en los que el asunto que lo denomina es coincidente, estos elementos dejan de pasar inadvertidos y se convierten más bien en un conjunto de situaciones que permiten colegir la existencia de una estrategia de parte de los Investigados. Por tanto, este Despacho rechaza categóricamente los argumentos que los Investigados presentaron en las observaciones al informe Motivado, en las que aseveran que las coincidencias en las pólizas no son argumento suficiente para concluir la existencia de colusión entre los Investigados.

Tal y como se analizará en detalle en los siguientes acápites de esta Resolución, las demás pruebas recogidas a lo largo de esta investigación confirman las conclusiones aquí expuestas.

6.4.3.04. De la existencia de un reparto geográfico entre los Investigados

En este apartado, se pasará a analizar si existía alguna racionalidad en el reparto de los ítems en los que se dio la colusión entre los investigados.

En este sentido, la Delegatura encontró paralelismos entre los centros penitenciarios y carcelarios que en pasadas licitaciones le fueron asignados a un Investigado y las e n esta Licitación fueron asignadas, puesto que le fueron asignadas al mismo investigado. Para ilustrar lo anterior, la Delegatura compuso la siguiente tabla:

Tabla No. 8

Tiempo en que los investigados han presentado el servicio de alimentación en los centros de reclusión bajo investigación

Fuente: Tabla 16 del Informe Motivado de la Delegatura.

En la tabla anterior se puede observar que, en todos y cada uno de los ítems investigados, el adjudicatario de la Licitación LP-001-2011 para cada uno de los ítems fue justamente aquel que venía suministrado las raciones alimenticias para ese ítem en el pasado.

La racionalidad detrás de esta regularidad temporal en las adjudicaciones se debe a que los Investigados tenían grandes incentivos a volver a suministrar el servicio en las prisiones donde ya lo suministraban en el pasado. Esos incentivos se deben a varios factores: las inversiones llevadas a cabo en infraestructura, la optimización de la logística ya llevada a cabo, las relaciones ya establecidas con la organización de la prisión en cuestión y con los proveedores de materia prima, el conocimiento de la zona de los precios, etc. Como se ve, este listado de condicionantes no es banal a la hora de formarse preferencia sobre qué contratos preferir para que les sean adjudicados.

En este sentido, los investigados dejaron entender en los interrogatorios que los mismo tienen en cuenta ese razonamiento económico a la hora de escoger en qué ítems presentar oferta. Así, Calixto Jesús Vega Navarro expresó siguiente²⁶:

"(...) Pregunta: ¿Señor Vega, le proporciona alguna ventaja al realizar sus propuestas que en años anteriores se le hayan adjudicado contratos en los centros penitenciarios y carcelarios a los cuales se presentó nuevamente?

Respuesta: No es ninguna ventaja frente al INPEC; porque ellos no evalúan esto. Pregunta: No, en cuanto usted en la elaboración de la propuesta

Respuesta: Para mí sí porque yo tengo ya todo establecido ahí, tengo menaje, tengo proveedores de los que yo necesite y tengo...digamos...conoce uno ya más el sitio donde uno está, el otro puede encontrar dificultades con la misma guardia, dificultades con el mismo director, aquí no (...)". (Resaltado fuera de texto).

La misma tesis puede ser extraída de las declaraciones de Jairo Maya Salazar en un interrogatorio:²⁷

"(...) Pregunta: ¿Le presta a usted alguna ventaja, le prestó a usted alguna ventaja que...presentarse en los centros penitenciarios y carcelarios donde antes ya le había sido adjudicado contrato?

Respuesta: ¿Donde antes me había...?

Pregunta: Donde ya prestaba el servicio de alimentación

Respuesta: Sí, porque...claro, porque uno tiene ya todo su equipo de trabajo montado ahí en la cárcel y entonces tiene sus empleados, tiene todo, entonces si le adjudican a usted mismo donde está, no tiene que ir a hacer todo el montaje que hay que hacer, porque es un montaje grande que hay que trasladar allá.(...)" (Resaltado fuera de texto).

En consecuencia, este Despacho sólo puede concluir que los coludidos se repartieron los ítems bajo investigación de forma que el ganador (es decir, el licitante coludido con la oferta más alta del ítem) fuera el que ya estaba ofertando el servicio en el ítem en cuestión. Como se deriva de los interrogatorios, los coludidos tenían fuertes incentivos a seguir suministrando las raciones alimenticias en las prisiones a las que ya las suministraban por el hecho de haber invertido en infraestructura, haber establecido relaciones con el personal de la prisión y con los proveedores de materia prima, etc.

6.4.4. ANÁLISIS DE LAS OFERTAS PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS EN LOS ÍTEMS 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83,¹100, 101, 114 y 125

Como se muestra en la tabla a continuación, la conducta de los tres Investigados en los ítems bajo análisis corresponde a la siguiente estructura: mientras que dos de los investigados presenta la Misma oferta, un tercero presenta una oferta que en todos los casos es estrictamente mayor que las dos coincidentes. En la Tabla No. 9 se muestran las ofertas que se presentaron para cada uno de los ítems en la Licitación:

Tabla No. 9

Ofertas económicas de los Investigados para los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 101, 114 125

Fuente: Elaboración SIC con base en la información recogida en la vista administrativa al INPEC

La estructura coincidente en las ofertas, unidos a los demás elementos a los que se hace referencia en el presente acto, conlleva a inferir la existencia de un acuerdo entre los Investigados para presentar sus ofertas económicas para determinados ítems, de manera que las ofertas idénticas y con precio bajo no fueran reales, sino complementarias para aumentar las probabilidades de adjudicación de la tercera propuesta, aún en presencia de otros oferentes, tal y como se estudia a continuación:

Respecto a los ítems 30, 35, 95, y 98, los Investigados presentaron las ofertas económicas que se resumen en la siguiente tabla:

Tabla No. 10

Ofertas económicas de los Investigados para los ítems 30, 35, 95 y 98

Fuente: Elaboración SIC con base en información recogida en la visita administrativa al INPEC.

A diferencia de las ofertas económicas que se presentaron en la Tabla No. 9, en los ítems 30, 35, 95 y 98 se observa que únicamente dos de los Investigados, y no todos, presentaron ofertas en cada ítem. Adicionalmente, las ofertas no tienen el mismo valor aunque, como se expondrá más adelante, sí guardan un patrón en donde una de las ofertas es manifiestamente inferior a la otra. No obstante lo anterior, y por las razones que se explican más adelante, estos ítems se excluirán de la investigación, y esta Resolución se centrará únicamente en los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125.

6.4.4.01. Simulación de Montecarlo

Respecto de estas simetrías encontradas, el señor Calixto de Jesús Vega Navarro en diversas oportunidades, desde el momento que se suspendió la adjudicación de los ítems bajo investigación, presentó una explicación para el comportamiento coincidente en las ofertas a través del método de simulación de Montecarlo. Este método es utilizado para aproximar soluciones a sistemas complejos en los que existen muchos grados de libertad no se sabe con exactitud el valor de las variables exógenas que afecten al sistema²⁸. Consiste en definir un dominio posible y una distribución de probabilidades para los valores que pueda tomar la variable exógena que actuará de insumo. Cada uno de esos insumos se aplica al sistema para después agregar estadísticamente todos los resultados con tal de aproximar una solución al sistema.

Con dicho método, el investigado busca probar que cabe otra causa distinta a la colusión para explicar las estrategias llevadas a cabo por los Investigados en los ítems en cuestión. Usando una distribución uniforme²⁹ para hacer aleatorio el número de licitantes que se pueden presentar a un ítem entre 1 y 10 y los precios propuestos por cada uno de ellos entre el 0,9 y el 1 del presupuesto oficial, llega a la conclusión de que los valores de las propuestas investigadas no serían tan sospechosamente bajas como en un principio pudiera parecer.

Tal como se expuso más arriba, el Informe Motivado cuestionó la validez del modelo presentado por el investigado, por considerar que varios de los supuestos utilizados no se ajustan a la realidad que se pretende explicar, que es el comportamiento de las ofertas económicas coincidentes en la Licitación. En las observaciones al Informe Motivado, el investigado Calixto de Jesús Vega Navarro rebatió los argumentos de la Delegatura respecto de: (i) el número de participantes; (ll) el valor económico aleatorio de las propuestas; (iii) presentación de la oferta como evento de una sola vez y no como sucesos indefinidos; (iv) la presencia o ausencia de datos históricos para el modelo; y (v) la participación de los proponentes en la licitación entendida como fenómeno probabilístico.

Frente a esta discusión, este Despacho quiere resaltar los siguientes puntos fuertes y débiles sobre el ejercicio presentado por Calixto de Jesús Vega Navarro para analizar su idoneidad, teniendo en cuenta el análisis que presentó la Delegatura en el Informe Motivado, las observaciones presentadas por el investigado, y otros nuevos elementos de análisis del Despacho:

- Número de participantes: El investigado especifica en su modelo que el número de licitantes en un ítem puede llegar a ser de hasta 10. Al respecto, este Despacho, al igual que expone la Delegatura en el Informe Motivado, considera que este supuesto no es razonable debido a que existen barreras de entrada para participar en la licitación, esencialmente los requisitos habilitantes, que hacen que ese número de licitantes fuera casi del todo imposible que se diera en la realidad. En efecto, en la licitación en cuestión, donde cabe recordar que esta6a compuesta por 146 ítems, nunca se presentaron a un mismo ítem más de 5 licitantes. Este hecho estilizado contrastado con el supuesto detrás del modelo construido por el Investigado se hubiera podido solventar en cierta medida si la distribución de probabilidades aplicada a la variable del número de licitantes hubiera tenido en cuenta que, ciertamente, un número de oferentes menor de 5 hubiera sido más probable que uno mayor. No obstante, este supuesto no fue puesto a prueba en el ejercicio y en su lugar se utilizó desafortunadamente una distribución uniforme de probabilidades.

²⁹La distribución uniforme de probabilidades es aquella q1 e otorga la misma probabilidad a todos los posibles estados incluidos dentro del rango de estados posibles. Aplicando este principio a los supuestos utilizados por el investigado en la simulación de Montecarlo, se asume, por un lado, que hay la misma probabilidad de que un licitante presente una oferta igual al 0,9 del presuiSuesto o de que esa propuesta iguale la totalidad del presupuesto, y, por el otro, que hay la misma probabilidad de que a un ítem se presenten un licitante o 10.

En las observaciones al Informe Motivado, e Investigado indica que las citadas barreras de entrada se redujeron considerablemente debido a que se flexibilizaron algunos requisitos técnicos, ya no era obligatorio hacer la visita al centro penitenciario y que el número de oferentes nuevos haciendo observaciones en los pre-pliegos eran de 26. No obstante lo anterior, el Despacho ratifica o que, en cualquier caso, en las mismas observaciones no se acaba de justificar de forma definida la racionalidad en el uso en el modelo de hasta 10 licitantes en competencia en un ítem en preferencia ante cualquiera otro número. Tampoco se justifica suficientemente el uso de una distribución uniforme, que, como ya se ha indicado, este Despacho considera como una asunción poco robusta en este caso.

- Valor económico aleatorio en las propuestas: En este punto, el modelo presentado por el investigado no tiene en cuenta el diseño de las fórmulas que serán utilizadas para otorgar los puntajes referentes a la oferta económica ni la previsión de las acciones de actores económicamente racionales frente a dichas fórmulas. En efecto, dicho modelo utiliza muy discutiblemente una distribución uniforme para la variable de las posibles ofertas de los licitantes, otorgando la misma probabilidad a que un potencial licitante presente una oferta igual al presupuesto oficial que presente una oferta igual al 0,9 del mismo.

Este Despacho considera que, utilizando racionalidad económica, por el diseño de las fórmulas incluidas en los pliegos de condiciones era previsible que una gran proporción de las propuestas económicas iba a estar cerca del valor total del ítem en cuestión. En este sentido y como se verá más adelante, la distribución de las ofertas en los ítems que no están bajo investigación presenta su moda precisamente en 1, ya que el 47,19% de esas propuestas igualó al presupuesto del ítem. Un supuesto que hubiera incluido el uso de una distribución de probabilidades de las ofertas que hubiese recogido en cierto grado el comportamiento de la variable como se acaba de describir hubiera dotado de mayor rigor al modelo.

En las observaciones que presentó el investigado al Informe Motivado se utiliza el ejemplo del lanzamiento de una moneda al aire para respaldar este uso de la distribución uniforme a la hora de modelar las propuestas de los participantes en el modelo. Se dice en dichas observaciones que, aunque con el uso de la física clásica y el conocimiento de unos parámetros se pueda calcular el resultado de lanzar una moneda al aire (corno hacen Strzalko, Grabski, Stefanski, Perlikowski y Kapitaniak en un estudio de 2008 que el investigado aporta en sus observaciones), una pequeña incertidumbre en el estado inicial de la moneda, por ejemplo, es suficiente para que las predicciones de los cálculos del estudio sean inexactos y, por lo tanto, la mejor opción para predecir el resultado de lanzar una moneda al aire sería utilizar una distribución uniforme de los posibles resultados. Para el investigado, el estado inicial de la moneda tendría un paralelismo con las ofertas a ser presentadas por los demás participantes, sobre las cuales no se tiene información preexistente. Por tanto, según la defensa, la mejor opción sería dejar aleatorias esas ofertas (utilizando una distribución uniforme) dentro del rango que se considera razonable entre 0,9 y 1 del presupuesto para utilizar como insumo en el modelo utilizado.

Sobre esto, este Despacho se reafirma en su consideración sobre el diseño de las fórmulas de valoración de las propuestas económicas: eran suficientes para prever que un agente racional actuando en un escenario de competencia tenía fuertes incentivos para ofrecer un precio igual al valor total del presupuesto. Utilizando la analogía de la moneda lanzada al aire, se trataría del caso en que fuera conocimiento público el estado inicial de la moneda con un alto grado de exactitud antes de que fuera lanzada. Una vez más, este Despacho insiste en que el modelo no recogió este previsible sesgo en la distribución de las propuestas de los agentes económicos en sus estimaciones y que por tanto, carece de la robustez deseable para dar explicación a las estrategia observadas.

Presentación de la oferta corno evento de una sola vez y no como sucesos indefinidos: en el Informe Motivado, la Delegatura consideró que la oferta económica que se presenta en una licitación es un hecho que se da una vez, y que por ello, la utilización del método de simulación de Montecarlo es desvirtuable. En este punto, este Despacho se aparta de la postura de la Delegatura par^la considerar que dicho método sí sería útil para modelar el comportamiento de los agentes económicos aunque la situación en que se encontrasen no fuera replicable en el tiempo (siempre que las asunciones utilizadas fueran razonables y contrastables con la realidad, hecho que no se da en este caso por los motivos expuestos más arriba). Por ejemplo, es bien sabido que el método de simulación de Montecarlo es típicamente utilizado para tratar de aproximar el valor exacto del número ã (Pi), aunque ese valor Sea único y no dependa de la replicación de un experimento³⁰. Por este motivo, este Despacho concuerda con el investigado en que el método de simulación de Montecarlo sí puede ser útil en la aproximación de resultados de algunos modelos, como el que nos ocupa, sin embargo, las asunciones utilizadas en el modelo deben estar bien motivadas y justificadas (cosa que, este Despacho insiste, no se da en este caso).

- Presencia o ausencia de datos históricos para el modelo: Sobre el uso de datos históricos para modelar el comportamiento de las propuestas económicas de los licitantes como variable exógena del modelo, la Delegatura expresa que dicho modelo debe incluir ese tipo de datos para ganar en robustez. Dado que no se pueden utilizar esa clase de datos por la inexistencia de los mismos (ya que en el pasado el INPEC usaba otros mecanismos para la adjudicación de contratos), según el Informe Motivado no se puede aplicar el método de simulación de Montecarlo. Por su parte, el investigado en las observaciones al Informe Motivado, insiste en que la distribución uniforme es suficientemente útil cuando no se tienen datos fiables sobre una variable concreta y que, por este motivo, los datos históricos no son indispensables a la hora de modelar las propuestas de los licitantes que serán usadas como variables exógenas del método de simulación de Montecarlo.

La posición de este Despacho es, una vez más, que la observación de las fórmulas en los pliegos de la licitación era suficiente para poder prever el comportamiento de los agentes económicos racionales a la hora presentar sus ofertas económicas y que no había razones para presuponer que había la misma probabilidad de que un licitante presentara una oferta igual al presupuesto del ítem que presentara una oferta igual al 0,9 de ese presupuesto. En consecuencia, este Despacho considera que los datos históricos no son necesarios para realizar las simulaciones de este caso, en consonancia con lo manifestado por el investigado. No obstante, se insiste en que la inclusión de una distribución de probabilidades uniforme en las propuestas económicas no tiene fundamento.

- Participación de los proponentes en a licitación entendida como fenómeno probabilístico: la Delegatura consideró que no es posible afirmar que la participación de los proponentes en la licitación responda a un fenómeno probabilístico, dado que la participación del proponente parte de una decisión racional y no aleatoria. Al respecto, el Investigado controvierte el argumento sustenta que la situación investigada corresponde a un modelo probabilístico en la medida en que cada participante tiene un perfil estratégico, que es producto de una dinámica que intenta anticipar la acción de demás concursantes y que depende de parámetros y cálculos privados realizados por cada participante. Como no es posible obtener esta información privada por medios legales, se crea una incertidumbre que se debe analizar con ayuda de la probabilidad. Este Despacho concuerda con la Delegatura en afirmar que una asunción de este tipo para construir el modelo le resta robustez al mismo.

Finalmente, este Despacho considera que el modelo presentado por el Investigado falla ante todo y de manera crítica a la hora de explicar la existencia de dos propuestas económicas exactamente iguales en los ítems investigados. Los resultados del modelo sólo llegan a derivar unos rangos para los que sería más probable que los proponentes presentaran sus propuestas (aunque, se insiste, mediante el uso de unas asunciones totalmente erradas). Está claro que es más probable encontrar propuestas iguales cuanto más restringido sea el rango de propuestas probables, pero este hecho no demuestra que esas coincidencias se puedan dar con un grado relativamente alto de probabilidad y, aún menos, que se puedan dar en 11 de los 146 ítems de una misma licitación³¹.

Por el conjunto de motivos expuestos anteriormente, este Despacho rechaza tajantemente el ejercicio del método de simulación de Montecarlo expuesto por Calixto de Jesús Vega Navarro como válido para dar una explicación a los paralelismos encontrados en las propuestas investigadas. Por el contrario, se reafirma en su posición de que las coincidencias encontradas en las ofertas económicas presentadas por los Investigados para los ítems bajo estudio corresponden a una estrategia colusiva acordada por ellos para lograr la adjudicación de los contratos en los ítems de su interés, tal y como se pasa a explicar.

6.4.4.02. Comportamiento estratégico bajo un modelo de colusión estrategia óptima de los licitantes en un escenario sin la existencia de colusión

Bajo este epígrafe, se pasa a describir cuál sería la estrategia óptima en cuanto a las ofertas económicas de los licitantes en un escenario donde apliquen las normas recogidas en los pliegos y donde la colusión que se investiga en esta Resolución no tuviera lugar.

La primera consideración que hay que tener en cuenta es que la estructura de las fórmulas para calcular los puntos correspondientes a la oferta económica premiaba al licitante con una propuesta que fuera más cercana al valor de la media aritmética. A continuación se demuestra este hecho con un ejemplo en el que sólo se presentan dos licitantes a un ítem. Para que el licitante 1 gane más puntos bajo el concepto que el licitante 2 se tiene que dar la siguiente condición:

Para facilidad de comprensión, se recuerda que Ei se define como

Así, para que se cumpla la condición, es necesario que:

Al resolver la ecuación, se tiene que:

Lo anterior significa que para que el licitante 1 gane más puntos que el licitante 2, la diferencia entre la propuesta del primero con respecto al valor de la media aritmética (Ma₂ – P₂)debe ser menor que la diferencia entre la propuesta del segundo con respecto al valor de la media aritmética (Ma₂ – P₁). Así, 'es claro que lo óptimo para asegurar esta condición sería que la propuesta fuera igual a la media aritmética (Ma₂), para que la diferencia fuera cero. Entonces, se tiene que:

Es decir, que el licitante 1 debería ofrecer precio que estuviera en la mitad de la distancia entre la propuesta del licitante 2 y el presupuesto total del ítem (Pr). No obstante, el licitante 2 también querrá ganar y, por también tendrá la misma reacción que el licitante 1 ante la propuesta que pudiera presentar este licitante:

Ahora, el licitante 1 puede tener en cuenta la reacción del licitante 2 en su estrategia mediante la sustitución de la reacción de P2 dentro de la reacción de P1. Al reemplazar P₂ en la ecuación de P₁ resulta lo siguiente:

Corno se puede observar, la estrategia óptima del licitante 1 será ofrecer un precio igual presupuesto total. Otra vez por paralelismo, la estrategia óptima del licitante 2 ante esta estrategia del licitante 1 también será ofrecer un precio igual al presupuesto total del ítem.

Ahora, se demostrará que el equilibrio sigue siendo que todos los licitantes ofrecerán un precio igual al presupuesto del ítem sin importar el número de licitantes ni el resultado del sorteo en un escenario donde se presentan más de dos licitantes al ítem. Si se parte de dicho equilibrio, se tiene que el resultado de la media será:

Si todos los licitantes proponen un precio igual al presupuesto del ítem (Pr), la media será igual a dicho presupuesto, sin importar el número de licitantes ni el resultado del sorteo de la opción, y todos los licitantes recibirán 50 puntos bajo Ei, maximizando dicho valor.

Ahora, se va a comprobar qué pasaría si de los n licitantes, uno solo de ellos (n – 1) se desviase de este equilibrio y presentara una oferta menor que recortara por e el valor del presupuesto (es decir Pr – e). En tal caso, el valor de la media Ma_n sería:

Ahora, hay que comprobar que si esta estrategia da como resultado mayores puntos E1 al licitante 1 que al resto de licitantes:

Para que la estrategia de presentar una oferta que recorte en el presupuesto del ítem produzca más puntos que en la de presentar una oferta igual que dicho presupuesto, se tiene que dar la condición expresada más arriba, es decir, que la suma del número de licitantes n y el número de veces que se incluye el valor del presupuesto en la media Nv sea estrictamente menor que 2. Esta condición es imposible que se dé, dado que desde el momento que se presenta un solo licitante (n=1), se incluye una vez el valor del presupuesto en el cálculo de media (Nv=1) y la suma de ambos valores ya da igual a 2 y no menor a 2. Esta condición se sigue incumpliendo aún con mayor ahínco a medida se aumenta el número de licitantes y sin importar el resultado del sorteo de la opción, se puede observar en el siguiente gráfico:

Gráfico No. 3

Valor de la suma n+Nv en función del número de licitantes que se presenta a un ítem n

Fuente: Cálculos de la SIC.

Como se observa, ninguna de las funciones de n+Nv bajo las dos opciones sorteadas se encuentra en ningún momento dentro del área que cumpliría la condición que se expuso más arriba.

En conclusión, queda demostrado que el escenario en que todos los licitantes presentan una oferta igual al presupuesto del ítem es estratégico del que ningún licitante tiene incentivos para desviarse dadas las normas de valoración de las ofertas recogidas en los pliegos, sin importar el número de licitantes en el ítem ni la opción ganadora del sorteo. Vale la pena señalar en este punto que esta conclusión era previsible antes de que se hicieran las propuestas, por lo que se deduce que los Investigados tuvieron la oportunidad de usar este conocimiento para diseñar sus ofertas e influir artificialmente sobre el valor de la media aritmética para que el ganador de la licitación fuera el Investigado con la oferta más alta.

Esta demostración explica por qué casi el 50% de las propuestas económicas presentadas en los ítems donde no se dio la presunta colusión fueran iguales al presupuesto oficial del ítem y descarta que este hecho se haya dado por simple azar, sino que corresponde al actuar de los oferentes bajo criterios de Irracionalidad económica. Para el efecto, a continuación, se presenta un gráfico que resume la distribución de frecuencias de las ofertas económicas con base en el presupuesto oficial de los ítems en los que no se dio la colusión.

Gráfico No. 4

Distribución de frecuencias de las ofertas económicas (en base al presupuesto del ítem correspondiente) presentadas en los ítems en los que no se dio la colusión

Fuente: Cálculos de la SIC.

Tabla No. 11

Distribución de frecuencias de las ofertas económicas (en base al presupuesto del ítem correspondiente) presentadas en los ítems en los que no se dio la colusión.

Fuente: Cálculos de la SIC. Se resalta en negrita la moda, que corresponde a las propuestas que son iguales al presupuesto total del ítem.

El Gráfico No. 4 muestra la distribución de las frecuencias de las propuestas económicas (con base en el presupuesto del ítem y aproximadas con tres decimales) en las que no se dio el cártel investigado. Como se puede observar, la distribución está marcadamente sesgada hacia 1. De hecho, y como se puede comprobar en la Tabla No. 11, de las 220 propuestas en cuestión, 109 propuestas o un 47,19% del total fueron iguales al presupuesto total. La segunda oferta que tuvo mayor frecuencia fue la de 0,98 del presupuesto, con un 14,29% de las observaciones. De hecho, se puede observar que el 87,45% de las ofertas estuvo comprendido entre 0,98 y la unidad del presupuesto, todas por encima de las propuestas altas coludidas que se verán más adelante.

Esta regularidad estadística encontrada entre las propuestas económicas presentadas en los ítems que no están bajo investigación corrobora la demostración matemática hecha más arriba que predecía que los agentes económicos racionales, dadas las normas de valoración de las propuestas económicas contenidas en los pliegos, tenían incentivos para presentar ofertas económicas iguales al presupuesto oficial del ítem.

6.4.4.03. Sobre la existencia de tres y solo tres coludidos

En esta sección se pasa a explicar la racional dad en la existencia de tres licitantes como partes coludidas en la Licitación bajo investigación y no de otro número.

Como ya se ha indicado más arriba, el número de veces que se incluye el monto total del presupuesto en el cálculo de la media aritmética (que a su vez sirve para calcular el puntaje que a cada licitante se le otorga en base a su oferta económica) depende de un sorteo y del número de proponentes habilitados en el ítem.

Sin embargo, y como bien se puede observar en la Tabla No. 3anterior, los únicos casos en que el número de veces que se incluye el presupuesto en el cálculo de la media es invariable ante el resultado de la media son en los que se presentan a un ítem 1, 2 o 4 licitantes. Así, si se presentan 1 o 2 licitantes en un ítem, se incluiría 1 vez el presupuesto en el cálculo, mientras que si se presentan' 4, el número de veces que se incluye el presupuesto sería 2, en ambos casos sin importar el resultado del sorteo. Este hecho hace que en estos casos señalados se reduzca drásticamente la incertidumbre en la previsión del cálculo de la media que se utilizará como punto de referencia para otorgar los puntos relativos a la oferta económica y conforma los escenarios ideales para llevar a cabo la colusión que se investiga en este caso.

Resulta claro que para maximizar las opciones de éxito en la adjudicación de un ítem y eliminar la incertidumbre en la previsión del cálculo de la media que se usará como punto de referencia, la situación ideal sería que sólo se presentara un licitante dado que, si resultara habilitado, éste sería directamente elganador.

En cambio, si se presentan dos licitantes a un ítem, un licitante sabe cuál será su propuesta, pero la propuesta a ser presentada por el contrincante es una fuente de incertidumbre. La fórmula de la media aritmética cuando se presentan sólo 2 oferentes puede ser expresada de la siguiente forma:

Donde A es la propuesta del ente coludido con la oferta alta, O es la oferta del ente no coludido y Pr es el monto del presupuesto, que sólo entra una vez en la fórmula al haber sólo dos licitantes.

La derivada de la anterior fórmula con respecto' a una variable expresará la tasa de variación del valor de la fórmula ante un cambio en el valor de esa variable. Si calculamos la derivada de la fórmula con respecto a 0 (que será la fuente de incertidumbre para el oferente de la propuesta A), el resultado es:

Este resultado indica que una variación de x en la variable O origina una variación de un tercio de x en el valor de Ma2, manteniendo invariables el resto de variables involucradas. Dicho de otro modo, la propuesta de O, desconocida por el supuesto cartel, pondera un tercio del valor final de la media aritmética dado que, al presentarse dos licitantes, el valor del presupuesto oficial se incluye una vez en el cálculo de la media y el denominador de la media es de 3.

Si se ejecuta el mismo procedimiento cuando se presentan 4 oferentes, 3 de ellos coludidos (dos con ofertas bajas b idénticas y uno con una oferta alta A), la fórmula de la media tendría el siguiente aspecto:

Nótese que en esta fórmula, a diferencia que en la de Ma2, se incluyen dos propuestas bajas b y dos veces el presupuesto total, dado que en esta ocasión se presentan 4 licitantes. Asimismo, el denominador pasa de ser 3 a 6.

Entonces, la derivada con respecto a O de esta fórmula sería:

Una vez más, este resultado indica que, manteniendo el resto de variables fijas, una variación de x en el valor de O origina una variación de un sexto de x en el valor de Ma₄. Así, la oferta presentada por el oferente fuera de la supuesta colusión sólo genera incertidumbre sobre un sexto del valor de la media. Nótese que, en comparación con el caso en el que sólo se presentan dos licitantes, la incertidumbre se reduce a la mitad, de un tercio a un sexto.³³

Así las cosas, si no se tiene la certeza absoluta de que ningún otro competidor se va a presentar a la licitación del ítem, la estrategia colusoria óptima incluye a 3 agentes coludidos, dado que el escenario en que se presentan 4 licitantes a un ítem es el que reduce al máximo posible la incertidumbre generada por la oferta económica presentada por el licitante fuera de la supuesta colusión (además de ser uno en los que el resultado del sorteo no afecta a la definición de la fórmula de la media, como ya se ha indicado más arriba). Es más, como se verá más adelante, este esquema también ofrece a los supuestos coludidos la adjudicación del contrato del ítem con una probabilidad relativamente alta si a dicho ítem en cuestión se presentaran 2 licitantes ajenos al cártel.

Además, nótese que el hecho de tener 3 agentes coludidos les otorga a ellos mismos un seguro ante la eventualidad de que se presente un cuarto licitante fuera del cartel, pero que sigue otorgando la victoria al licitante coludido con la mayor oferta si nadie más que los coludidos se presenta a la licitación del ítem. Esto es fácilmente demostrable con unas simulaciones. Si suponemos un Escenario A³⁴ que incluye una oferta alta correspondiente al 0,979 del presupuesto y dos ofertas bajas correspondientes al 0,93 del presupuesto, los coludidos con propuestas altas y bajas obtendrían los siguientes puntajes bajo las opciones de sorteo de tarjetas A y B. En el Escenario B³⁵, la propuesta baja representaba alrededor del 0,95 del presupuesto mientras que la propuesta alta representaba alrededor del 0,975 del presupuesto:

Tabla No. 12

Simulación de puntajes en los escenarios A y B cuando sólo se presentan a la licitación los agentes coludidos

Fuente: Cálculos efectuados por la SIC en base a las propuestas hechas en los escenarios catalogados como A y B.

Como se puede observar, bajo ambos casos y sin importar qué opción (A o B) gane el sorteo, el ganador de la licitación siempre será el licitante coludido que ofreció la propuesta más alta. Es más, en el escenario B, si el sorteo es ganado por la opción B, el licitante con la oferta alta ganaría la totalidad de puntos en juego bajo el concepto Ei, que son 50.

Con este análisis en mente, cabe mencionar que en los interrogatorios efectuados a los Investigados, los mismos llegan a declarar que habían recibido información sobre la posibilidad de que algún otro licitante se iba presentar a alguno de los ítems por los que estaban interesados en ganar. En audiencia de interrogatorio practicada al señor Jairo Maya Salazar el día 29 de noviembre de 2011, el mismo manifestó a la Delegatura lo

"(...) Pregunta: ¿Cómo supo usted o qué lo llevó a inferir que se iban a presentar otros proponentes en ciertos institutos penitenciarios y carcelarios?

Respuesta: Me comentó una persona del INPEC, por allá, una...un...otro contratista, me dijo así, "sí sabe que se le van a presentar"(...)".³⁶ (Resaltado fuera de texto).

En las observaciones del investigado Calixto de Jesús Vega Navarro al Informe Motivado, se trata de restar credibilidad a esta declaración recogida de los interrogatorios y al razonamiento que lleva a pensar que había asimetría en la información. Se aduce que esta declaración es demasiado vaga para poder sustentar que los investigados sabían a ciencia cierta que realmente alguien más se iba a presentar en los ítems que querían repartirse.

Este Despacho puede estar de acuerdo en que dicha declaración puede llegar a ser vaga hasta cierto punto. Sin embargo, nótese que no se usa esta declaración como base del razonamiento por el cual había tres y sólo tres coludidos en los ítems investigados, sino que sólo se usa como respaldo al razonamiento económico que se ha llevado a cabo anteriormente. En efecto, este Despacho primero se pregunta cuál sería el número óptimo de coludidos si no se tuviera la total certeza de que ningún otro participante se fuera a presentar a los ítems en cuestión para después llegar a la conclusión de que ese número debía ser de 3. Después, se usa la declaración como sustento de esta tesis, no como base de la misma.

Además, según el razonamiento económico de más arriba, no es necesaria la certeza de que alguien más se iba a presentar al ítem, sino sólo tener la sospecha de que eso podía ocurrir para coludir con otros dos agentes para que, si finalmente sí se presentara un cuarto participante no coludido, fueran 4 las ofertas en el ítem, cosa que reducía la incertidumbre en los cálculos estimados de la media aritmética previos a las valoraciones finales de dichas ofertas.

6.4.4.04. Paralelismo en las propuestas de los Investigados con base al presupuesto oficial de cada ítem

La estrategia en cuanto a las propuestas económicas presentadas por los Investigados se caracteriza por la existencia de dos ofertas bajas exactamente iguales y otra oferta alta que, con el conocimiento sobre el valor de esas ofertas bajas, tratará de ser la ganadora de la licitación del ítem en cuestión al conseguir más puntos que los demás bajo el concepto de la oferta económica (o E_i, como se ha definido más arriba).

Por la estructura de la fórmula de la media aritmética Ma, que incluye un número creciente de veces el monto total del presupuesto para el ítem a medida que aumenta el número de oferentes, los licitantes bajo un escenario de competencia tienen incentivos para acercar su oferta a ese monto del presupuesto total del ítem (esto se demostrará analíticamente más abajo). Entonces, la razón de la existencia de esas dos propuestas bajas sería la de influir artificialmente a la baja sobre el cálculo de la media aritmética que se usará como punto de referencia para otorgar los 50 puntos bajo el concepto de E. Así, el agente fuera de la colusión, presumiendo que no existe colusión alguna en el proceso, presentará una oferta económica demasiado alta respecto al cálculo de Ma_I que finalmente tendrá lugar en un escenario con 3 oferentes supuestamente coludidos.

Si se expresan los valores de las propuestas con base en el presupuesto total de cada ítem (siendo 1 el valor total de ese presupuesto) y se disponen las relaciones entre la propuesta baja y alta dentro de cada ítem en tina gráfica de dispersión, el resultado es el siguiente:

Gráfico No. 5

Dispersión de las ofertas económicas pres4ntadas en los ítems bajo investigación por los investigados

Fuente: Elaborado por la SIC con base en las propuestas hechas por los investigados en los Ítems de la licitación bajo investigación.

El gráfico anterior es esclarecedor y muestra que las ofertas investigadas de los 11 ítems en cuestión se pueden dividir en dos grupos. En el primero, que cuenta con mayor número de ítems³⁷ (escenario A), mientras que la propuesta baja representaba alrededor del 0,93 del presupuesto total, la propuesta alta representaba alrededor del 0,979 de ese presupuesto. Mientras tanto, en los dos ítems del escenario B³⁸, la propuesta baja representaba alrededor del 0,95 del presupuesto mientras que la propuesta alta representaba alrededor del 0,975 del presupuesto.

Este Despacho no puede aceptar que estas coincidencias que se dan en las propuestas investigadas de los 11 ítems sean explicadas por el método de simulación de Montecarlo y, menos aún, por mero azar. Por el contrario, este Despacho sólo puede razonar que estas coincidencias son un fuerte indicio de la existencia de un pacto colusorio entre los Investigados, con el objeto de influir artificialmente sobre la media aritmética para que el proponente de la oferta alta dentro de la colusión fuera el ganador de la contratación del ítem en cuestión.

6.4.4.04.1. Análisis de los Ítems 30, 35, 95 y 98

En estos ítems, este Despacho ha podido encontrar indicios de que también formaban parte del pacto colusorio investigado. En concreto, se colige que el cártel pactó que esos ítems serían asignados a Calixto de Jesús Vega Navarro (quien de hecho fue el ganador de la Licitación de esos ítems).

A diferencia de en los otros casos, en estos ítems no existen dos propuestas significativamente más bajas e idénticas que distorsionan el cálculo de la media para otorgar el contrato a otro coludido con una oferta mayor, sino que sólo existe una oferta manifiestamente baja.

Si se lleva a cabo el mismo ejercicio gráfico que en el Gráfico No. 5 con estos ítems también se pueden encontrar unos fuertes paralelismos entre estas ofertas:

Gráfico No. 6

Dispersión de las ofertas económicas presentadas en los ítems 30, 35, 90 y 98 por los investigados

(La base 1 es el presupuesto oficial de cada ítem)

Fuente: Elaborado por la SIC en base a las propuestas hechas por los investigados en los ítems de la licitación 30, 35, 95 y 98 de la investigación.

Como se puede observar en el Gráfico No. 6Gráfico No. 6, en estos ítems también existe una fuerte regularidad en las relaciones entre las propuestas altas y las bajas: mientras que las bajas están cerca del 0,93 del total del presupuesto, las altas están todas en el 0,983 del presupuesto.

Además, se ha podido comprobar que en 3 de estos 4 ítems quien en el pasado estaba suministrando las raciones alimenticias era también el investigado Calixto de Jesús Vega Navarro. Esto corrobora la tesis ya expuesta sobre la coordinación de las propuestas con el propósito de lograr, entre otros, un reparto geográfico. No obstante lo anterior, y como se mencionó más arriba, este Despacho no incluirá estos ítems en la investigación porque falta el componente esencial para demostrar la existencia del cártel investigado: la existencia de dos propuestas sustancialmente más bajas e idénticas presentadas por dos de los tres investigados dentro del ítem complementarias a la propuesta alta para afectar el cálculo de la media aritmética y lograr que ésta resultara adjudicataria del contrato.

6.4.4.05. Análisis estadístico comparativo

6.4.4.05.1. Análisis estadístico comparativo de las propuestas bajo investigación

En este apartado se van a analizarlas diferencias sistemáticas encontradas entre las ofertas económicas de los investigados en los ítems bajo investigación y las efectuadas en los demás ítems, donde no se dio la estrategia colusoria investigada.

Gráfico No. 7

Dispersión de las ofertas económicas presentadas por todos los licitantes en la totalidad de los ítems de la licitación.

(La base 1 es el presupuesto oficial de cada ítem)

Fuente: Elaborado por la SIC en base a las propuestas hechas por los investigados en los ítems de la licitación bajo investigación.

El Gráfico No. 7representa la dispersión de todas las ofertas presentadas para todos los ítems de la Licitación, discriminando los puntos que representan ofertas en ítems con competencia y con colusión. Se puede observar que, por regla general, las ofertas presentadas bajo competencia se acercan al máximo marcado por el presupuesto. De hecho, la media de los valores de estas propuestas es igual a 0,989 del presupuesto de cada ítem. En cambio, las ofertas que se presentaron en los ítems con colusión tienen una media de 0,95 del presupuesto respectivo.

En los siguientes tres gráficos, se lleva a cabo el mismo análisis pero para las propuestas de cada Investigado por separado.

Gráfico No. 8

Dispersión de las ofertas económicas presentadas por parte de María Mercedes Bohórquez

Fuente: Elaborado por la SIC en base a las propuestas presentadas por los investigados en los ítems de la licitación bajo investigación.

El Gráfico No. 8 muestra en un gráfico de dispersión las propuestas presentadas por María Mercedes Bohórquez Bohórquez en los ítems en los que participó discriminando entre los ítems en los que hubo colusión y en los que hubo competencia. Las diferencias son claras: en los ítems no investigados, la gran mayoría de las propuestas de la investigada son iguales al presupuesto (son iguales a 1 en el gráfico) y la media es de 0,987, mientras que las propuestas en las que sí que actuó el cártel la media de los valores de las propuestas es igual a 0,956 del presupuesto del ítem respectivo.

Gráfico No. 9

Dispersión de las ofertas económicas presentadas por parte de Jairo Maya Salazar

(La base 1 es el presupuesto oficial de cada ítem)

Fuente: Elaborado por la SIC en base a las propuestas presentadas por los investigados en los ítems de la licitación bajo investigación.

En el Gráfico No. 9, se muestra la dispersión de las ofertad presentadas pero para el caso de Jairo Maya Salazar. Otra vez, se puede comprobar que las ofertas efectuadas en los ítems donde no tuvo lugar la colusión son relativamente más altas que las efectuadas bajo la colusión. La media del valor relativo de las ofertas efectuadas en ítems con competencia es de 0,989, mientras que esa media en los ítems donde hubo pacto colusorio es de 0,95.

Gráfico No. 10

Dispersión de las ofertas económicas presentadas por parte de Calixto De Jesús Vega Navarro

(La base 1 es el presupuesto oficial de cada ítem)

Fuente: Elaborado por la SIC en base a las propuestas hechas por los investigados en los ítems de la licitación bajo investigación.

A su turno, el Gráfico No. 10 muestra las ofertas económicas efectuadas por Calixto de Jesús Vega Navarro en valores relativos al presupuesto de cada ítem. Sin desviarse del comportamiento del resto de investigados, las ofertas presentadas en los ítems donde no hubo colusión son más altas (media de 0,993), mientras que las efectuadas en ítems donde el cártel tuvo lugar son acentuadamente más bajas (media de 0,942).

Para los tres casos, así como cuando se analizan la totalidad de las ofertas económicas en todos los ítems de la Licitación, se puede sintetizar lo siguiente: mientras que las ofertas presentadas bajo competencia las ofertas de los investigados son claramente cercanas al valor del presupuesto respectivo, en los ítems donde hubo colusión la oferta suele ser marcadamente más baja, con medias que rondan el 0,95 del valor del presupuesto de los ítems.

Este factor corrobora la idea expuesta más arriba. La estructura de las fórmulas de valoración de las ofertas económicas lleva a que los agentes racionales que presupongan actuar en un entorno de competencia presenten ofertas cercanas al valor del presupuesto del ítem. Sin embargo, en los ítems en los que los Investigados conformaron el cártel, se presentan ofertas que son significativamente más bajas que el presupuesto, con el propósito de eliminar a la competencia. Este Despacho considera que estas regularidades mostradas en este epígrafe forman un indicio claro de la existencia de un cártel para repartirse los ítems bajo investigación.

6.4.4.05.2 Análisis comparativo de coeficiente de variación

A continuación se compara el coeficiente de variación de las propuestas en los ítems donde hubo colusión con el resto. El coeficiente de variación es un indicador estadístico que normaliza la dispersión en las observaciones de dos muestras para poder comparar esas dispersiones³⁹. Es el resultado de dividir la variación estándar entre la media de cada muestra, que estará compuesta por las propuestas económicas de cada ítem.

Para corroborar las conclusiones de este Despacho sobre la existencia de un pacto colusorio en los 11 ítems investigados, ese coeficiente de variación debería ser mayor en los ítems investigados que en los otros ítems por la existencia de esas dos ofertas significativamente bajas, cuyo objetivo es afectar el valor de la media aritmética a la baja.

Gráfico No. 11

Fuente: Elaborado por la SIC.

Para mayor claridad, a continuación se incluyen las tablas que contienen los datos utilizados para el Gráfico No. 11:

Tabla No. 13

Coeficientes de variación calculados para los ítems bajo investigación (en gris) y el resto.

Fuente: Elaborado por la SIC.

El gráfico No. 11 muestra el coeficiente de variación que presentan las ofertas económicas de cada ítem de la licitación. Como se puede observar, en los ítems donde se dio la colusión, en términos promedios el coeficiente de variación fue más alto. En efecto, la media del coeficiente de variación de las ofertas de esos ítems es del 2.87%, mientras que la del resto es de tan solo el 0,74%.

Esta diferencia significativa en los coeficientes de variación de las propuestas económicas de los dos grupos de ítems es para este Despacho, en efecto corrobora que entre los investigados se llevó a cabo un pacto colusorio para afectar la competencia del proceso licitatorio. Mientras que en los ítems donde no hubo colusión las ofertas tendían a estar concentradas en valores muy cercanos al valor del presupuesto, en los ítems donde se dio la colusión la variación entre propuestas fue mucho mayor debido sobre todo a la existencia de las dos propuestas significativamente más bajas e idénticas.

6-4-4-06 Análisis probabilístico

6-4-4-06.1. Simulaciones con un cuarto licitante no coludido

En este apartado se va a analizar qué probabilidades tenían los 3 Investigados, bajo el supuesto de una conducta colusiva, de ganar la licitación de cada ítem frente a un cuarto licitante no coludido que presentara una propuesta dentro de unos márgenes razonables.

Este Despacho presume que una propuesta razonable estaría comprendida entre el 0,9 y la unidad del presupuesto de cada ítem. Se considera que un precio por debajo de ese mínimo de 0,9 sería del todo irrazonable, así como el investigado Calixto de Jesús Vega Navarro lleva a cabo la simulación de Montecarlo.

Nótese que se va a llevar a cabo una simulación, es decir, se va calcular los puntos referentes al valor de la oferta económica E_I-qué cada licitante ganaría (los tres coludidos y un licitante ajeno a la colusión) para cada valor razonable de la propuesta que podría presentar ese licitante ajeno a la colusión. Después se contrasta cuán probable sería que las situaciones que se producen en la simulación se den en la realidad utilizando la distribución de frecuencias de las propuestas económicas que se dieron en los ítems sin colusión.

Dado el rango de propuestas razonables por parte de un agente fuera del pacto colusorio, se va a proceder a simular quién ganaría ¡a licitación bajo los dos escenarios que presentan las ofertas económicas de los presuntos coludidos que se ha especificado en el Gráfico No. 5.

Si se toman las ofertas medias de los Investigados en relación al presupuesto del ítem en el escenario A que hemos definido más arriba (una oferta alta de 0,979 del presupuesto y dos ofertas bajas de 0,93 del presupuesto) y. se deja oscilar la propuesta de un cuarto licitante entre 0,9 y 1 con 101 valores entre los mismos (rangos de 0,001), obtenemos los siguientes resultados en cuanto a la puntaje qué recibiría cada licitante:

Gráfico No. 12

Puntaje de tres participantes coludidos y un cuarto no coludido bajo las propuestas del escenario A

Fuente: Cálculos de la SIC.

Como se puede observar en el Gráfico No. 12, el licitante coludido con la oferta económica alta (línea discontinua con puntos intercalados), sería el ganador de la mayor cantidad de puntos bajo el concepto de la oferta económica salvo en el intervalo de la propuesta económica de un tercero entre 0,952 y 0,978, donde ganaría ese licitante fuera de la colusión.

En el caso del escenario B (una oferta alta de alrededor del 0,95 del presupuesto y la propuesta baja alrededor del 0,95 del presupuesto), la misma gráfica quedaría como sigue:

Gráfico No. 13

Puntaje de tres participantes coludidos y un cuarto no coludido bajo las propuestas del escenario B

Fuente: Cálculos de la SIC.

Como se puede observar en el Gráfico No. 13, en este escenario el licitante ajeno a la colusión sólo podría ganar más puntos que cualquiera de los coludidos en el caso que ofreciera un precio de 0,975 del presupuesto (es el único punto donde la línea continua está por encima de la discontinua con puntos intercalados referente a los puntos del licitante coludido con la oferta más alta).

Ahora hay que preguntarse cuán factible es que un agente económicamente racional que no estuviera coludido y que no tuviera conocimiento de la colusión simulada presentara esos precios para los cuales él mismo podría ser ganador bajo los esquemas de colusión sintetizados bajo los escenarios A y B.

Tomando la distribución de frecuencias recogidas en el Gráfico No. 4 y en la Tabla No. 11 de más arriba, se puede observar que en el intervalo entre 0,952 y 0,978 en la variable de las propuestas económicas entre el valor total del presupuesto (donde el oferente no coludido ganaría la licitación en el escenario A) hay muy pocas observaciones presentadas. De hecho, en dicho intervalo solo se dan un 2,16% de las propuestas económicas en los ítems que no están bajo investigación. Con esto se deduce que bajo dicho escenario A, las probabilidades de éxito para el licitante coludido con la oferta más alta fueran del 97,84% en términos esperados.

Bajo el escenario B, la probabilidad de que un ¡ente no coludido presentara una oferta de exactamente 0,975 es nula en términos esperados, dado que en los ítems en los que no se dio el pacto colusorio nunca se presentó dicha oferta. Por consiguiente, se puede aseverar que bajo ese escenario las probabilidades de éxito para el ente coludido que presentara la oferta alta serían del 100% en términos esperados.

Entonces, este Despacho da por probado qüe las probabilidades de éxito del cártel investigado bajo la estructura de sus propuestas económicas son extremadamente altas dado el sesgo de las ofertas de los participantes no coludidos hacia la totalidad del presupuesto. De hecho, bajo el escenario A, el supuesto coludido con la oferta más alta ganaría con una probabilidad del 97,84%, mientras que bajo el otro escenario ese supuesto coludido ganaría con un 100% de probabilidades en términos esperados. Para este Despacho, este hecho contribuye a demostrar que entre los Investigados sí se dio un pacto colusorio para maximizar sus opciones 'de éxito en la licitación de los ítems bajo investigación.

6.4.4.06.2. Simulaciones in las propuestas coludidas significativamente

Ahora, cabe preguntarse quién (el Investigado con la oferta alta o un aliciente fuera de la supuesta colusión) hubiera ganado más puntos por su oferta económica (E_I) si en los ítems investigados no se hubiera dado la colusión y las dos ofertas significativas bajas e idénticas que dos Investigados ofrecían no hubieran tenido lugar en los ítems investigados.

Bajo el escenario A, si no se presentan las propuestas bajas, se hubiera mantenido la oferta alta del supuesto cártel de 0.979 del presupuesto del ítem y se deja como variable exógena la propuesta de un cuarto licitante ajeno a la colusión que oscile en el rango entre 0.9 y 1 del presupuesto, se tiene que los dos licitantes hubieran ganado los siguientes puntos por sus ofertas económicas:

Gráfico No. 14

Puntaje bajo el concepto E_I que ganaría el oferente de la oferta coludida alta y un licitante no coludido en el escenario A

Fuente: cálculos de la SIC.

Como se ve, en este escenario hipotético la oferta alta coludida del escenario A ganaría más puntos que la oferta no coludida si ésta fuera de 0,978 o menor. Otra vez, se puede tomar la distribución de las ofertas en los ítems no investigados (representada gráficamente en el Gráfico No. 4) para ver la probabilidad de que se diera esa circunstancia. Esa probabilidad es de sólo 0,117. Así, sin las ofertas bajas del escenario A, el tercer licitante no coludido hubiera ganado la licitación con una alta probabilidad de 0,883.

Si se ejecutan los mismos cálculos en el escenario 6, se obtiene la siguiente gráfica:

Gráfico No. 15

Puntaje bajo el concepto E¡ que ganaría el oferente de la oferta coludida alta y un licitante no coludido en el escenario B

Fuente: cálculos de la SIC.

En este escenario, la propuesta coludida alta sólo ganaría más puntos que la otra propuesta si ésta fuera de 0,975 o menor. La probabilidad de que eso se diera en un escenario de competencia sería de sólo el 0,108, así que el ente no coludido ganaría con una probabilidad del 0,892 si no se hubieran presentado las dos ofertas bajas coludidas que eran idénticas.

Estas demostraciones indican robustamente que la existencia de las propuestas bajas en los ítems investigados tenían como objetivo influir artificialmente sobre el cálculo de la media aritmética para que la oferta alta coludida fuera la más cercana a esa media y así ganara más puntos que un licitante no coludido, el cual, por el diseño de las fórmulas en los pliegos, tenía incentivos para presentar una oferta relativamente cercana al monto total del presupuesto (véase la distribución de las ofertas en el Gráfico No. 4).

De hecho, y como se apunta en la tabla 8 del Informe Motivado de la Delegatura (Tabla No. 14 de esta Resolución), en 3 de los 11 ítems investigados donde se presentó un tercer licitante no coludido, si las propuestas coludidas bajas no hubieran existido, el ganador hubiera sido ese tercer licitante en los tres casos:

Tabla No. 14

Resultado en los puntajes de E_I- si no se hubiera presentado una estrategia óptima en un escenario de colusión

Fuente: Tabla 8 del Informe Motivado de la Delegatura de Protección de la Competencia.

En conclusión, estas simulaciones han derrostrado que la estructura de las ofertas coludidas otorgaba la victoria en el ítem al oferente coludido con una oferta alta con un grado de probabilidad extremadamente elevado si se tiene en cuenta la distribución de frecuencias de las ofertas no coludidas en los demás ítems. Si se compara con la simulación en que no se incluyen las ofertas significativamente bajas, esas probabilidades de éxito se vuelven a favor del tercer licitante no coludido. De esta forma, este Despacho da por probado que la estructura de las ofertas de los agentes supuestamente coludidos tiene el objeto de dar la victoria en la licitación del ítem al agente coludido con la oferta que gracias a la existencia de las dos ofertas significativamente más bajas e idénticas de lo§: otros dos supuestos coludidos.

6.4.4.06.3 Simulaciones incluyendo un quinto participante

Ahora, cabe preguntarse cuáles serían las probabilidades de éxito del cártel investigado si en lugar de un cuarto licitante se presentaran al ítem, aparte de los investigados, un cuarto y un quinto licitante.

Este Despacho, con la intención de dar respuesta a esa pregunta, se propuso realizar una simulación. Como se dispone de tres ítems en los que aparte de los investigados se presentó un cuarto licitante con una propuesta que resultó habilitada (ítems 42, 80 y 125), se tomarán los datos referentes a las propuestas en esos ítems (como siempre, en base al presupuesto total del ítem) y se dejará como variable exógena la propuesta de un quinto licitante hipotético que estará comprendida, una vez más, entre el 0,9 y la unidad del presupuesto. Así, se calcularán los puntos E¡ para cada licitante (los dos investigados con propuestas bajas idénticas, el investigado con la propuesta alta, el cuarto licitante no investigado que efectivamente presentó una oferta habilitada en el ítem y el quinto licitante hipotético cuya oferta constituirá la variable exógena de la simulación) en función a la propuesta económica de ese quinto hipotético licitante.

En esos casos hipotéticos, el sorteo de las opciones A y B vuelven a tener relevancia en el cálculo de la media aritmética que será usada como punto de referencia para otorgar puntos a cada licitante, como se puede comprobar en la Tabla No. 11. Por ese motivo, se calcularon los puntos que cada licitante obtendría con cada opción, A y B. Como cada estado resultante del sorteo tiene una probabilidad de 0,5 de ocurrir, se pueden promediar los puntos ganados por cada uno de los cinco licitantes bajo los dos escenarios resultantes del sorteo para cada posible precio a ser presentado por el hipotético quinto licitante para, de esta forma, conocer los puntos E/ a ser ganados con las propuestas presentadas en los ítems en términos esperados antes de que el sorteo tenga lugar. A continuación presentan las gráficas de los puntos de cada licitante en cada ítem estudiado en fundó la propuesta presentada por el quinto hipotético licitante:

Gráfico No. 16

Fuente: Cálculos de la SIC.

Gráfico In o. 17

Puntos E_I a ser ganados en términos esperados antes de que el sorteo tenga lugar en el ítem 80

Fuente: Cálculos de la SIC.

Gráfico No. 18

Puntos E_I a ser ganados en términos esperados antes de que el sorteo tenga lugar en el ítem 125

Fuente: Cálculos de la SIC.

Otra vez, en cada ítem, existe un rango determinado de precios del quinto licitante en el que él sería el ganador del mayor número de puntos E_I por su oferta económica. Como se hizo anteriormente, se puede calcular la probabilidad de que el licitante ajeno a la colusión presentara una propuesta en dicho rango con base en la distribución de frecuencias de las propuestas presentadas en los ítems que no están bajo investigación (contenida en la Tabla No. 11 y representada en el Gráfico No, 4). Dicha probabilidad será restada de la unidad para conocer las probabilidades que el licitante investigado con la propuesta alta siguiera ganando la licitación del ítem aunque se presentara ese hipotético quinto licitante. La siguiente tabla recoge las probabilidades de que el investigado con la propuesta alta ganara en cada ítem:

Tabla No. 15

Probabilidades de éxito del investigado con la propuesta alta si en los ítems investigados con cuatro licitantes se hubiera presentado un quinto licitante

Fuente: Cálculos de la SIC:

Como se puede observar, las probabilidades de éxito del cartel siguen siendo considerablemente altas incluso cuando se presenta un quinto licitante en el ítem. Por ejemplo, las probabilidades de éxito del licitante investigado con propuesta alta en el ítem 42 hubieran sido del 0,987 en términos esperados antes de la ejecución del sorteo, la misma que en el ítem 125. En el ítem 80, esa probabilidad sigue siendo elevada, de 0,81. Esta última probabilidad, a primera vista, podría parecer relativamente baja. No obstante si se tiene en cuenta que se está tratando un escenario en que operan 5 licitantes, si no existiera colusión todos los licitantes tendrían una probabilidad de éxito de 0,2. La tasa de variación entre el 0,2 de probabilidad en un escenario sin colusión y la probabilidad del 0,81 calculada en el ítem 80 sería de un considerablemente alto 304,76%.

En consecuencia, este Despacho puede concluir que incluso en el caso en que se presentaran otros dos licitantes ajenos a la supuesta colusión en un ítem aparte de los investigados, la estrategia que éstos últimos siguieron les otorgaba una alta probabilidad de éxito, por lo que se puede deducir que' los investigados ejecutaron la misma como seguro ante la probabilidad de que más licitantes se presentaran a los ítems que querían ganar.

No se va a estudiar el caso en el que un hipotético sexto licitante se presentase en un ítem bajo investigación porque en ninguno de los 146 ítems de la licitación se observó esa eventualidad, por lo que se puede inferir que es un estado de la realidad con probabilidades casi inexistentes.

6.4.4.06.4.Sobre las observaciones de Calixto de Jesús Vega Navarro a los ejercicios estadísticos efectuados por la Deleqatura

En las observaciones al Informe Motivado, él Investigado Calixto de Jesús Vega Navarro alega que esta Superintendencia, al desvirtuar la posibilidad de utilizar la simulación de Montecarlo y seguidamente realizar otro tipo de simulaciones estadísticas, está incurriendo en un planteamiento incoherente que invalida sus propias conclusiones. En concreto, el Investigado se refiere a los siguientes aspectos, que se analizan a continuación:

- Asimetría de información: En sus observaciones, el Investigado arguye que el testimonio obtenido de María Mercedes Bohórquez Bohórquez es demasiado vago para que sirva de base para aseverar que los tres Investigados sabían de antemano en qué ítems se iba a presentar un cuarto licitante y que no son base para las simulaciones que se han llevado a cabo en el Informe ¡Motivado.

Al respecto, este Despacho tiene que (decir que las simulaciones y demostraciones llevadas a cabo en esta Resolución prueban que:

- Cuando hay tres coludidos, la incertidumbre que genera la propuesta desconocida de un cuarto licitante se ve minimizada.

- La estructura de las ofertas otorgaba el éxito al investigado con la propuesta más alta con una altísima probabilidad frente a un cuarto licitante (dada la distribución de frecuencias de las propuestas económicas en los ítems que no están bajo investigación).

- Esa estructura de propuesta merma su efectividad sin la existencia de dos ofertas significativamente bajas e idénticas.

- Dicha estructura es efectiva con una probabilidad relativamente alta incluso cuando se presentan otros dos participantes.

Dicho esto, junto con las regularidades encontradas entre los 11 ítems bajo investigación, el Despacho da por probado que la estructura de propuestas de los tres investigados iba encaminada a otorgar la victoria en el ítem en cuestión al investigado con la oferta más alta. El testimonio de María Mercedes Bohórquez Bohórquez es sólo otro indicio que sustenta la dirección marcada por las conclusiones extraídas de las simulaciones > demostraciones contenidas en esta Resolución.

- Modelación de variables aleatorias: En las observaciones también se presenta una queja sobre la incongruencia llevada a cabo por la Delegatura cuando ataca la falta del uso de datos históricos en la simulación de Montecarlo llevada a cabo por el Investigado y luego no utiliza dichos datos en el modelado de la variable exógena de la propuesta de un hipotético cuarto licitante.

A este respecto, este Despacho ya se ha manifestado más arriba, indicando que el Investigado tiene razón cuando dice que los datos históricos no siempre son necesarios para llevar a cabo simulaciones matemáticas. De hecho, este Despacho tampoco utiliza dichos datos históricos en sus simulaciones, sino que utiliza las observaciones obtenidas de las propuestas económicas en los ítems que no están bajo investigación para contrastar la probabilidad de éxito del esquema de propuestas supuestamente coludidas. De todas formas, este procedimiento también se separa de la postura del Investigado, dado que usó para sus simulaciones distribuciones uniformes de las variables exógenas de manera muy discutible, como ya se ha indicado más arriba.

- Análisis de los resultados de la tabla: Este Despacho no tiene claridad sobre qué tabla hace alusión el Apoderado del Investigado. De todas formas, en ese mismo aparte lista unos argumentos de manera desorganizada en contra del método de generación de variables aleatorias, las interpretaciones estadísticas, el uso de supuestos, etc., por parte de la Delegatura en el Informe Motivado.

Por un lado, se critica que los resultados de las simulaciones se dan bajo supuestos muy limitados y que los mismos no están bien justificados. Este Despacho no comparte esta opinión, pero de todas formas ha demostrado mediante el uso de teoría de juegos y con unos supuestos bien definidos y justificados que, en ausencia de colusión, ciertamente los agentes racionales tienen por estrategia óptima presentar una oferta igual al presupuesto del ítem sin importar el número de licitantes que se presenten al mismo. Este hecho motiva a los supuestos coludidos a sesgar a la baja artificialmente el valor de la media aritmética que se usa para otorgar puntos bajo el concepto de E, y así permitir el éxito al investigado con la oferta más alta.

Además, las conclusiones que se derivan de las diferentes simulaciones no son más que indicios que se suman a las pruebas recogidas a lo largo de la investigación y que se analizan en esta Resolución para terminar concluyendo que la colusión sí tuvo lugar. Vale la pena resaltar acá el valor que tiene el trabajo académico elaborado en el pasado tanto por Friedman como por loannou y este Despacho no descarta usar el mismo en el futuro para modelar el comportamiento de los agentes en futuras Resoluciones. No obstante, este Despacho ya ha indicado que los supuestos utilizados en los esquemas presentados por el Investigado no se adecúan al caso en cuestión (en especial, la utilización de distribuciones uniformes de probabilidad en las variables exógenas del modelo).

- Análisis estadísticos comparativos: el Investigado critica que en los ejercicios de análisis estadístico comparativo ejecutados por la Delegatura (y replicados en parte por este Despacho en esta Resolución) no se especifica cuáles son los umbrales en las diferencias encontradas entre las propuestas investigadas y el resto para afirmar que dichas propuestas investigadas son claramente atípicas dentro de todo el espectro de propuestas.

Este Despacho tampoco va a especificar dichos umbrales, dado que los mismos son sensibles al caso en cuestión. Además, cabe decir que las diferencias estadísticas encontradas son un indicio más en la dirección hacia la tesis que sustenta que sí se dio colusión entre los Investigados en los ítems bajo investigación.

Además, la Defensa expone que se deberían utilizar técnicas de estadística inferencial para poder discernir entre qué comportamiento es atípico. Este Despacho es de la opinión que el caso en cuestión no contiene el número de observaciones necesario para poder llevar a cabo ejercicios inferencia les, por lo que opina que los resultados extraídos de la estadística descriptiva son suficientes para conformar nuevos indicios que sustenten la tesis de que existió un pacto colusorio entre los investigados.

- Conclusiones sobre el análisis estadístico: Bajo este encabezado el Investigado insiste en que la modelación ejecutada por la Delegatura es incorrecta por los motivos explicados más arriba. No obstante, se insiste con particular intensidad en el hecho que la Delegatura no demostró suficientemente que la estrategia óptima de los licitantes racionales en ausencia de la colusión jera presentar una oferta igual al valor del presupuesto del ítem.

Al respecto, este Despacho hace referencia a la demostración contenida en esta Resolución más arriba. En la misma se muestra que los agentes racionales presentando ofertas económicas bajo las normas contenidas en los pliegos de la Licitación tienen como estrategia óptima' presentar una oferta igual al presupuesto del ítem. Después de esta demostración, se muestra que casi el 50% de las ofertas económicas presentadas en los ítems que no están siendo investigados fueron iguales al presupuesto del respectivo ítem (haciendo de esta frecuencia la moda de la distribución) y que, de todas formas, un 87,45% de esas propuestas fueron mayores que la mayor de las propuestas económicas bajo investigación.

En anticipo a que el Investigado insista en que dicho modelo no explica el comportamiento del 50% restante de ofertas económicas en los ítems que no han sido investigados, este Despacho insiste en que el modelo en cuestión sólo puede modelar el comportamiento de los agentes con Pierios supuestos, entre los que se encuentra la racionalidad de los mismos agentes, en el sentido de su capacidad de prever y actuar en consonancia a las estrategias de los otros licitantes. Este Despacho carece de las herramientas para poder predecir el comportamiento económico de agentes que no satisfacen los supuestos mencionados, por lo que no tratará de predecir el motivo de las ofertas que no igualan al presupuesto en los ítems no investigados.

6.4.4.07 Análisis sobre los costos\y utilidades presentados por los Investigados en los ítems bajo análisis

De acuerdo con el análisis del Informe Motivado, los Investigados alegan que las particularidades del servicio de raciones en los centros penitenciarios permiten la existencia de economías de escala en sus estructuras de costos. Las economías de escala son un fenómeno por el cual el costo medio de producción de un bien es decreciente a medida que la cantidad producida aumenta. De acuerdo con esta explicación, los Investigados presentarían menores costos unitarios y mayores utilidades cuanto mayor fuera la cantidad de raciones a suplir en una prisión determinada.

A este respecto, la Delegatura pidió a los Investigados una lista de los costos unitarios y de las utilidades esperadas para cada ítem en el que participaron para corroborar esta hipótesis⁴⁰. Este Despacho pasa a continuación a analizar gráficamente si realmente se dio esa relación entre el número de raciones y los costos y utilidades para cada uno de los investigados⁴¹.

Respecto Jairo Maya Salazar, de sus costos unitarios por ítem se pudo construir un gráfico de dispersión en función de las raciones que se tenían que suplir en cada ítem:

Gráfico No. 19

Dispersión de los costes unitarios respecto al número de raciones en el ítem relativo a Jairo Maya Salazar

Fuente: Composición de la SIC en base a la información suministrada por Jairo Maya Salazar.

Como se puede observar, en términos generales se dio una relación negativa muy débil entre el número de raciones a suministrar en el ítem y los costos unitarios. Es más, en el ítem 42, que tiene el mayor número de raciones de la muestra, no se encuentra el menor nivel de costos unitarios. Según la línea de tendencia marcada por la muestra, para ese ítem el costo debería haber sido de alrededor de $5.000, mientras que en realidad ese costo fue de un poco menos de $7.000.

Sobre las utilidades de Jairo Maya Salazar, tenemos el siguiente el siguiente gráfico:

Gráfico No. 20

Disposición de las utilidades respecto al número de raciones en el ítem relativo a Jairo Maya Salazar

Fuente: Composición de la SIC en base a la información suministrada por Jairo Maya Salazar.

En el caso de las utilidades, se puede observar una relación positiva más robusta entre la cantidad de raciones a suministrar y las utilidades esperadas por Jairo Maya Salazar, la cual confirmaría dicha relación existente bajo economías de escala.

Entonces, respecto a Jairo Maya Salazar, se puede decir que la estructura de costos no presenta economías de escala, mientras que las utilidades sí.

Ahora, se van a analizar las relaciones anteriores pero esta vez respecto a la información suministrada por María Mercedes Bohórquez Bohórquez.

Gráfico No. 21

Dispersión de los costos unitarios respecto al número de raciones en el ítem relativo a María Mercedes Bohórquez Bohórquez

Fuente: Composición de la SIC en base a la información suministrada por María Mercedes Bohórquez Bohórquez.

En este caso, se ve una relación positiva entre el número de raciones a ser suministradas y los costos unitarios, en contra de la hipótesis presentada por los Investigados. No obstante, esa relación es muy débil (la pendiente es muy baja) para aseverar que realmente exista una relación.

Sobre las utilidades de la investigada, se presentan las siguientes relaciones:

Gráfico No. 22

Dispersión de las utilidades respecto al número de raciones en el ítem relativo a María Mercedes Bohórquez Bohórquez.

Fuente: Composición de la SIC en base a la información suministrada por María Mercedes Bohórquez Bohórquez

En este caso, la relación entre las utilidades y las raciones es positiva; pero, otra vez, esa relación es muy débil (la pendiente de la línea de tendencia es casi nula) y no se puede considerar como cierta. Sólo queda aceptar, entonces, que no existen indicios de economías de escala en los costos de María Mercedes Bohórquez Bohórquez. Además, se puede observar que para un ítem con un poco menos de 150.000 raciones solicitadas, la investigada esperaba una utilidad de casi el 14%, restándole regularidad a la relación discutida entre utilidad y tamaño del centro penitenciario.

En consecuencia, a este Despacho sólo le queda rechazar la hipótesis de que la estructura de costos y de utilidades de la Investigada presenta economías de escala.

Ahora, se procede a analizar las relaciones 4ntre los costos y las utilidades por un lado y las raciones de cada ítem por el otro en el caso de Calixto de Jesús Vega Navarro.

Gráfico No. 23

Dispersión de los costos unitarios respecto al número de raciones en el ítem relativo a Calixto de Jesús Vega Navarro

Fuente: Composición de la SIC en base a la información suministrada por Calixto de Jesús Vega Navarro.

Sobre los costos unitarios de Calixto de Jesús Vega Navarro, se puede ver que la relación con el número de raciones es casi nula dado que, otra vez, la pendiente de la lineare tendencia es casi inexistente. Así que, por esta parte, este Despacho no observa relación que marcarían las economías de escala.

Gráfico No. 24

Dispersión de las utilidades respecto al número de raciones en el ítem relativo a Calixto de Jesús Vega Navarro

Fuente: Composición de la SIC en base a la información suministrada por Calixto de Jesús Vega Navarro.

Al respecto de las utilidades, se puede observar que la pendiente de la línea de tendencia es casi nula y, por consiguiente, se rechaza que existan economías de escala en cuanto a las utilidades de los ítems dado el número de raciones de cada uno de ellos.

En resumen, este Despacho no descarta que en el caso de Jairo Maya Salazar se pudieran presentar economías de escala en sus utilidades. No obstante, en el resto de relaciones analizadas no se puede observar una relación que respalde la existencia de esas economías de escala. Es por este motivo que se rechaza la hipótesis por la cual los Investigados podían presentar ofertas ajustadas debido a la existencia de economías de escala.

Con base en todo lo anterior, este Despacho concluye que los Investigados actuaron de manera colusoria para ofertar en los ítems Investigados, con un comportamiento que para cada ítem incluyó la presentación de una oferta alta que buscaba resultar adjudicataria, y dos propuestas significativamente más bajas e idénticas entre sí cuyo propósito no era competir con la propuesta alta o procurar que resultaran adjudicatarias del contrato correspondiente, sino por el contrario ser propuestas complementarias⁴² que, como parte de la estrategia colusoria, sirvieran para afectar artificialmente el cálculo de la media aritmética y asegurar así la adjudicación de la propuesta alta. Este comportamiento correspondió además a un reparto geográfico entre los Investigados para que lograran continuar con los contratos de los centros penitenciarios en los cuales habían sido contratistas previamente.

Cabe resaltar en este punto que, aun cuando las propuestas con oferta económica significativamente más baja se presentaron con las formalidades exigidas en los pliegos de condiciones de la Licitación y resultaron habilitadas para participar, como se ha demostrado a lo largo de la presente investigación, fueron propuestas elaboradas por los Investigados únicamente con el propósito de ¡servir de complemento a la propuesta alta, que buscaba resultar ganadora en la Licitación.

6.4.5. DE LAS RELACIONES COMERCIALES Y SOCIALES ENTRE LOS INVESTIGADOS

Si bien es claro que la conducta investigada en esta Resolución se enmarca dentro del proceso de la Licitación LP-001-2011, esta Superintendencia quiere resaltar que durante el desarrollo de la investigación administrativa encontró evidencia suficiente que permite demostrar que los Investigados han tenido' relaciones comerciales y personales en el pasado, lo cual contribuye a reforzar los argumentos expuestos hasta el momento respecto de la existencia de una estrategia entre los Investigados para coludir en la Licitación de la referencia de manera que pudieran aumentar modificar en ventaja propia las probabilidades de que les resultaran adjudicados los contratos de los centros penitenciarios y carcelarios de su interés.

Antes de pasar a analizar la evidencia encontrada, este Despacho resalta que en ningún momento pretende condenar o considerar*como colusivo per se el hecho de que los Investigados se relacionen entre sí en el ámbito profesional y/o personal, ya que, de una parte, no pretende atentar contra las libertades fundamentales de los Investigados como lo es su libre desarrollo de la personalidad, derecho de asociación, etc., y por otra parte es consciente de que los proponentes que se encuentran en diversos procesos de selección como competidores pueden, de manera natural, desarrollar relaciones personales por el simple hecho de moverse en el mismo ramo de negocios, como es el caso de las raciones de alimentación de los centros penitenciarios y carcelarios.

No obstante lo anterior, este Despacho también resalta que durante los interrogatorios practicados a los Investigados durante la etapa de investigación, a cada uno se le preguntó si conocía en el ámbito personal o profesional a los demás investigados, y las respuestas que dieron los tres Investigados, bajo la gravedad de juramento, parecen afirmar que no se conocen más allá de los pasillos y salas de audiencias de los procesos de selección en los que han coincidido en participar, como son los diversos procesos de selección que ha abierto el INPEC y en los que los Investigados han participado por más de 16 años. A continuación se reproducen algunos apartes de los interrogatorios:

- Interrogatorio a Calixto de Jesús Vega Navarro⁴³:

"[.]

Pregunta: ¿Pertenecen a algún tipo de grupo, ya sea político, religioso, alguna red social?

Respuesta: No.

Pregunta: ¿Son amigos sus hijos con los demás proponentes y los grupos que integran estos proponentes?

Respuesta: Pues de ser amigos', amigos, uno se saluda y se conoce y le pregunta como están tus hijos a mi hija, como están tus nietos me dicen a mí. Inclusive si sale uno y se pone a hablar afuera en las salas, pues todo el mundo se habla ahí y se saluda.

Pregunta: ¿Qué tipo de relación tiene usted con la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ?

Respuesta: No ninguna. Simplemente es conocida como todos los contratistas que ahí hay.

Pregunta: ¿Y qué tipo de relación tiene con el señor JAIRO MAYA SALAZAR?

Respuesta: También, la misma cosa, conocidos. Ahí igual se habla, se le presenta, que este es mijo, esta es mi hija y se saludan y todo eso así (...)"

Pregunta: Sus hijos tienen alguna relación con JAIRO MAYA SALAZAR o MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ?

Respuesta: No, ninguna.

[.]"

- Interrogatorio a María Mercedes Bohórquez Bohórquez⁴⁴:

Pregunta: ¿Usted con el señor JAIRO MAYA SALAZAR qué tipo de relación tiene?

Respuesta: Pues conocidos porque ni modo que decir que amigos, porque en esto no hay amigos; cuando empieza la licitación todo mundo se saluda de oreja a oreja y bueno, y cómo estás, y después de la adjudicación, un poco de caras largas y resultan enemigos que uno no ha comprado.

Pregunta: ¿Son conocidos dentro de un proceso licitatorio?

Respuesta: Sí. Solamente conocidos, pues yo no considero que seamos amigos.

Pregunta: ¿Ellos conocen el equipo de trabajo con el que usted cuenta para armar sus propuestas?

Respuesta: Pues ellos han conocido algunos empleados míos.

Pregunta: ¿Sabe si sus empleados tienen alguna relación de cualquier laboral, de amistad, sentimental, religiosa?, ¿Cualquier tipo de relación ellos?

Respuesta: No.

Pregunta: ¿Usted tiene algún tipo de relación con los equipos de trabajo con lo demás proponentes?

Respuesta: No.

Pregunta: ¿Los conoce?

Respuesta: Algunos uno conoce.

(...)

Pregunta: ¿De JAIRO MAYA SALAZAR y Calixto de Jesús Vega?

Respuesta: Por ejemplo de Javier Sandoval yo conozco el contador de él, y conozco la contadora de CALIXTO DÉ JESÚS VEGA NAVARRO.

Pregunta: ¿Cuando hablamos de conocer, es, los distingue, o tiene algún tipo de relación?

Respuesta: No, los distingo, los distingo, porque ellos han participado en las audiencias del INPEC (...)

Pregunta: ¿Pero tiene relaciones de algún tipo con algún participante?

Respuesta: No, no, ninguna.

Pregunta: ¿Ni de amistad, ni de nade, de ningún tipo político, religioso, social, sentimental, laboral?

Respuesta: No, no (...)

Pregunta: ¿Qué conoce del señor Calixto de Jesús Vega Navarro?

Respuesta: ¿Qué conozco de él? Que él es costeño, que vive aquí en Bogotá, que es casado, conozco a la hija.

Pregunta: ¿Cómo se llama la hija?

Respuesta: Alejandra

Pregunta: ¿Por qué la conoce?

Respuesta: Porque ella también ha ido a las audiencias

[.]"

Interrogatorio a Jairo Maya Salazar⁴⁵:

Pregunta: ¿Tuvo usted algún tipo de comunicación con el señor Calixto de Jesús Vega y María Mercedes Bóhórquez?

Respuesta: No. Lo que nos conocemos allá en el INPEC y charla, tal cosa se comenta ahí, no más, pero así muy poquito.

Pregunta: ¿Intercambiaron algún tipo de información?

Respuesta: No, no, no

Pregunta: ¿Tiene usted alguna (...) relación con ellos?

Respuesta: No. Fuera de lo laboral no. (...) de conocidos, como todos (sic) los allá, los de tiempo años, todos somos conocidos allá (...)

(.)"

Pregunta: ¿Se había presentado usted alguna vez en unión temporal o consorcio con el señor Calixto o la señora María Mercedes?

Respuesta: hace muchos años. Eso hace muchos años que me presenté con él (...) se hizo pero después no se volvió a hacer nada porque no me fue bien allá

(.)."

6.4.5.01 Relaciones comerciales entre los Investigados

A pesar de las manifestaciones de los Investigados en sus interrogatorios, dentro del análisis de las pruebas recogidas por la Delegatura y tal como lo señala el Informe Motivado, se encontró evidencia que señala que entre ellos sí ha habido relaciones comerciales y profesionales.

De una parte, se encontró que en la propuesta para participar en la licitación pública No. 27 abierta por el INPEC para la Regional Norte, la señora María Mercedes Bóhórquez Bóhórquez acreditó como parte de la experiencia contractual para resultar habilitada en esa licitación, el Contrato No. 1382 del 28 de diciembre de 1999 celebrado con el INPEC. En este contrato ella actuaba como contratista en unión temporal con el señor Jairo Mata Salazar, cada uno con una participación del 50%, como se muestra a continuación:

Imagen No. 3

Certificación contractual de María Mercedes Bohórquez Bohórquez en unión temporal con Jairo Maya Salazar

Fuente: Carpeta pública No. 21 del expediente, folio 5174.

Como se evidencia en la imagen anterior, el Contrato No. 1382 de 1999 tuvo una duración de 24 meses, periodo durante el cual María Mercedes Bohórquez Bohórquez, junto con el Investigado Jairo Maya Salazar, ejecutaron el contrato.

Dentro de la evidencia recogida por la Delegatura también se encontró que el señor Calixto de Jesús Vega Navarro acreditó el Contrato No. 1351 del 1 de abril de 2005 celebrado con el INPEC como parte de su experiencia contractual para participar en la licitación pública No. 25 de 2008 para la Región Central. Dicho contrato fue celebrado entre el INPEC y la Unión Temporal Mercalix, compuesta por Calixto de Jesús Vega Navarro y Mercedes Bohórquez Bohórquez, como se ilustra a continuación:

Imagen No. 4

Certificación contractual de Calixto de Jesús Vega Navarro en unión temporal con María Mercedes Bohórquez Bohórquez

Fuente: Carpeta pública No. 24 del expediente, folio 6166.

De la certificación expedida por el INPEC se evidencia que el contrato tuvo una duración aproximada de 17 meses, tiempo durante el cual la unión temporal ejecutó el contrato.

Adicionalmente, el señor Jairo Maya manifestó en su interrogatorio que alguna vez ejecutó uno de los contratos del INPEC con Calixto de Jesús Vega, aunque declara que fue hace muchos años.

En relación con lo anterior, este Despacho considera pertinente recalcar que cuando dos personas o empresas se unen para formar una unión temporal, su propósito es desarrollar una actividad económica en conjunto durante un tiempo determinado. La unión temporal, al igual que el consorcio, es un contrato atípico porque no tiene definición expresa en la ley, sin embargo está referido en los artículos 6o y 7o de la Ley 80 de 1993.

La unión temporal, aunque carece de tipificación en la legislación mercantil colombiana, es una figura de colaboración empresarial propia jdel derecho privado, utilizada ordinariamente en la contratación estatal como un instrumepto de cooperación entre empresas cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, de modo que puedan distribuirse en cierta forma los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los miembros su independencia jurídica.

Al tratarse de una colaboración empresarial, es claro que sus miembros adquieren un vínculo comercial directo y que, en desarrollo de los contratos que ejecuten como unión temporal, comparten una empresa común y por tanto buscan generar una relación comercial positiva.

Teniendo esto en cuenta, para el Despacho es claro que la existencia previa de uniones temporales entre los Investigados no solamente manifiesta que sus miembros se conocen entre sí, sino que supone la existencia de una verdadera relación comercial entre ellos de manera que pudieran llevar a cabo los propósitos del contrato que pretendieran ejecutar, aunque fuera durante el tiempo en que existiera la unión temporal.

Así, el hecho de que haya existido una (unión temporal entre Calixto Vega y María Mercedes Bohórquez, entre Jairo Maya y María Mercedes Bohórquez y entre Calixto Vega y Jairo Maya evidencia que los Investigados se conocen entre sí, al punto que no solo han sido competidores en licitaciones desde hace muchos años, sino que también se han asociado en estas mismas licitaciones para ejecutar algunos contratos. A juicio del Despacho, la existencia de relaciones comerciales como las encontradas entre los Investigados es una muestra clara de que su relación excede simplemente saludarse en los pasillos y es un indicio de que los Investigados podrían haber acordado estrategias entre ellos para influir en la adjudicación de los ítems bajo estudio en la Licitación.

6.4.5.02 Relaciones sociales entre los Investigados

En adición a las relaciones comerciales entre los Investigados, la Delegatura también encontró que los Investigados y sus familias tienen relaciones sociales o de amistad. De acuerdo con el análisis presentado por la Delegatura en el Informe Motivado, con ocasión de la inspección que se realizó al perfil] público de los Investigados en la red social Facebook⁴⁶, y se pudo determinar lo siguiente:

En primer lugar, respecto de María Mercedes Bohórquez, se encontró que entre sus contactos de la red social al momento de la inspección estaban Marco Antonio Vega y Alejandra Vega (hijos del señor Calixto de Jesús Vega Navarro), y también la señora A Esther Turbay, contadora del señor Calixto Vega.

Lo anterior lleva a concluir a este Despacho que la declaración de la investigada María Mercedes Bohórquez Bohórquez no fue completamente veraz en lo que atañe a este respecto, ya que al afirmar que su relación con los hijos del investigado Calixto de Jesús Vega Navarro y su contadora se circunscribía al trato sostenido en las audiencias de los procesos contractuales, riñe con la realidad observada que da cuenta de una relación mucho más próxima que la declarada. Si adicionalmente se tiene en cuenta que para el momento de la segunda inspección judicial decretada por la Delegatura a la página web de Facebook⁴⁷, los señores Marco Antonio Vega, Alejandra Vega y Alida Esther Turbay ya no estaban dentro de los contactos de María Mercedes Bohórquez, lo cual se puede tomar como un indicio en su contra, este Despacho tiene razones suficientes para concluir la existencia de una relación personal entre María Mercedes Bohórquez y Calixto Vega.

6.4.5.03 Equipo de trabajo

A lo largo de la investigación, y de acuerdo con el análisis detallado que presentó la Delegatura en el Informe Motivado, se ha podido evidenciar que la señora Alida Esther Turbay, profesional en contaduría pública, se desempeñó como contadora para Jairo Maya Salazar y Calixto De Jesús Vega Navarro, condición que permaneció en el curso la Licitación LP-001-2011, y que en el caso del señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO subsiste⁴⁸.

Sin embargo, también se evidenció que por alguna razón que no ha sido explicada a este Despacho, la señora Alida Esther Turbay tuvo conocimiento de las pólizas de seriedad de oferta presentadas por María Mercedes Bohórquez, Investigada que supuestamente no tiene relación profesional con la contadora. La siguiente imagen de un correo electrónico es ilustrativa de lo anterior:

Imagen No. 5

Si adicionalmente a esta evidencia se tiene en cuenta que se en esta investigación se probó que María Mercedes Bohórquez tiene relaciones sociales o de amistad con la contadora Alida Esther Turbay, este Despacho encuentra suficiente motivación para inferir que es posible que la contadora Alida Esther Turbay haya compartido información de las ofertas de los Investigados, a la que ciertamente tuvo acceso.

6.4.5.04 Líneas de telefonía móvil de tos Investigados

Este Despacho acoge las conclusiones de la Delegatura en el Informe Motivado sobre el particular, respecto de que de la evidencia recolectada en las compañías de telefonía móvil no se puede colegir que los Investigados se hayan comunicado entre ellos por vía telefónica a las líneas que aparecen relacionadas a su nombre.

Como conclusión del análisis que se ha hecho en este aparte respecto de las relaciones personales y profesionales que se han prjobado entre los Investigados, este Despacho reitera que uno de los elementos que permite inferir razonablemente que se puede facilitar la ocurrencia de una conducta colusoria es la pre-existencia de relaciones profesionales y/o personales entre los Investigados o sus equipos de trabajo. En efecto, a más que las solas relaciones personales, el trato negocial antecedente permite que los competidores tengan conocimiento del know-how del negocio de su contraparte, así que les permite solidificar una estrategia dirigida a la determinación de los precios de sus ofertas o la distribución geográfica de los mercados basados en sus preferencias, conocimiento de la plaza, o estructura de costos operativos, etc.

Así, para el Despacho es claro que la existencia de relaciones comerciales entre los Investigados a través de las uniones temporales en las que participaron para el desarrollo de contratos de raciones de alimentación con el INPEC en el pasado, sumado a la existencia de relaciones sociales entre los Investigados y sus familiares, y la relación, profesional y de amistad de unos de los Investigados con la contadora de algunos de ellos conllevan a corroborar que el acuerdo colusorio conformado por los Investigados se facilitó en parte por las relaciones personales y comerciales entre los Investigados, y que con ello es posible afirmar que los Investigados en efecto llevaron a cabo una estrategia colusoria para lograr la adjudicación de los ítems bajo investigación desconociendo las normas de competencia.

Si en adición a lo anterior se tiene en cuenta que el comportamiento observado de los Investigados durante el desarrollo de la Licitación LP-001-2011 se pudo probar como estratégico no solamente a través de la evidencia documental recogida por esta Superintendencia sino también a través de las simulaciones numéricas elaboradas por la Delegatura y por este Despacho, existe para el Despacho la evidencia necesaria para afirmar que los Investigados coludieron al momento de presentar sus propuestas en los ítems bajo investigación.

6.5 ASPECTOS PROCESALES

6.5.1 Etapa de indagación preliminar

En las observaciones al Informe Motivado, el Investigado Calixto de Jesús Vega Navarro alegó que durante la etapa de indagación preliminar el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó visita de inspección a Seguros del Estado - sucursal Antiguo Country, empresa que expidió las garantías de seriedad de la oferta de los investigados. Según el Investigado, la prueba se practicó sin la presencia de ninguno de los investigados o sus apoderados, por lo tanto se viola los derechos al debido proceso y el principio de contradicción.

En este respecto, el Despacho aclara que en la etapa de indagación preliminar, precisamente por ser anterior al momento en que se da apertura a la investigación, no es posible que los Investigados o sus apoderados estuvieran presentes, por cuanto fue con la Resolución de Apertura, y no antes, que se les vinculó a la investigación y que ésta se dio por abierta, ateniéndose al procedimiento establecido en el Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 1340 de 2009.

Al respecto, el Consejo de Estado señaló:

"(...) Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna. y su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna (,..)⁴⁹". (Subraya fuera de texto).

En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó:

"(...) 8. Distinto es el caso de la etapa preliminar en donde ciertamente no existen administrados involucrados en calidad de partes sino que se realiza por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio' acopio de las quejas v probanzas sobre las cuales realizará luego el análisis que conducirá a abrir o no investigación formal por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia contenidas en el Decreto 2153 de 1992 la Ley 155 de 1959. (...)⁵⁰". (Subraya fuera de texto).

Por esta razón, el Despacho desestima los argumentos del Investigado respecto de la violación del debido proceso y al principio de contradicción en la etapa de indagación preliminar.

6.5.2 Etapa de investigación

En el mismo escrito, el señor Calixto de Jesús vega Navarro manifiesta que la Delegatura incurrió en varias irregularidades procesales, a saber:

6.5.2.01. Violación del derecho a la intimidad

En su escrito de observaciones, el Apoderado también argumenta que al haber solicitado el registro de las facturas de las compañías de telefonía móvil celular y al haber solicitado la inspección a las páginas de redes sociales la Delegatura violó el derecho a la intimidad de los Investigados.

Al respecto, este Despacho sostiene que el derecho a la intimidad tampoco fue vulnerado por cuanto la Superintendencia de Industria y comercio está facultada para solicitar a personas naturales o jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones⁵¹. Además, respecto de la información solicitada a las compañías de telefonía móvil, no ha sido divulgada por esta Superintendencia, y se ha utilizado únicamente para los fines de esta actuación administrativa.

De otra parte, no es sensato alegar violación al derecho a la intimidad por solicitar inspección a páginas de internet de contenido público, como las de redes sociales (Facebook) porque por definición esa información es pública a menos que el usuario defina previamente que la información de su perfil no será de público acceso, que o fue el caso.

Así las cosas, el Despacho encuentra infundados los argumentos del Apoderado, toda vez que se encuentra consagrada legalmente la facultad de la Entidad para solicitar dichas pruebas y que carece de sustento que se alegue dicha violación.

6.5.3 Audiencia de descargos

Numeral 39 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 1 del Decreto 1687 de 2010.

El Apoderado de Calixto Vega afirma que no se respetaron las garantías procesales en el momento de la audiencia de descargos, debido a que se limitó el tiempo de intervención del Investigado, violando así su derecho de defensa, al debido proceso y el principio de contradicción.

Este Despacho disiente de la afirmación hecha por el Apoderado debido a que el Superintendente Delegado para la protección de la competencia concedió el uso de la palabra por un tiempo inicial de 20 minutos, que después fue extendido.

A continuación se transcribe el dialogo sostenido entre el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia y los Investigados:

"Delegado: Siendo e miércoles 27 de marzo a las 10:20 damos inicio a la audiencia del artículo 155 del Decreto 19 de 2012, por virtud de la cual una vez instruida la investigación el Delegado para la Protección de la Competencia citara por una sola vez a una audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentaran de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer dentro de la investigación. Tal y como ya lo discutimos, la audiencia lo que busca es que usted hagan y presenten sus argumentos frente a las pruebas que hay dentro del expediente. Cada una de las partes tiene un término de 20 minutos para hacer su presentación, el término puede ser extendido si el despacho considera que la ilustración que está haciendo el apoderado es necesaria para entender todos los elementos y dar el adecuado derecho de defensa a las partes. En primer lugar vamos a hacer una referencia breve a la imputación que hizo la Superintendencia y luego conforme el orden de llegada vamos a dar el orden a las personas que participan en la diligencia y terceros no reconocidos en el trámite y quejosos no pueden participar en esta audiencia, solo los investigados (...) damos la palabra conforme al orden de llegada (...) el apoderado del investigado CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO iniciara con su presentación de 20 minutos. Si así lo tiene a bien los demás investigamos le vamos a conceder 30 minutos en vista de que cree que su presentación debe ser mayor. ¿Están todos de acuerdo?

Investigados: De acuerdo

Delegado: Luego seguiremos con el apoderado del doctor Jairo Maya Salazar y luego una presentación también haré de sus argumentos la señora María Mercedes Bohórquez investigada dentro de esta tramite. Entonces damos la palabra al apoderado del doctor Calixto de Jesús Vega Navarro⁵²

De lo anterior se tiene, que los investigados y/o sus apoderados contaron con el tiempo suficiente para exponer sus argumentos, por lo demás, téngase de presente que el Apoderado de Calixto de Jesús Vega Navarro contó con un tiempo de exposición superior, dado que el apoderado del señor Jairo Maya Salazar le cedió la gran mayoría de su tiempo para que ahondara en su exposición. Lo propio hizo la investigada María Mercedes Bohórquez.

6.5.4. Interrogatorio bajo juramento

En el interrogatorio al investigado Calixto Vega, la Delegatura le solicitó declarar bajo la gravedad de juramento, pero el Apoderado del Investigado sostuvo que, por su condición de investigado, no se le podía tomar juramento al señor Calixto Vega, porque eso violaría su derecho a la no autoincriminación.

La Delegatura sostuvo que se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 208 del CPC: "Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad", por lo cual se entendería que las declaraciones de Calixto Vega estarían hechas bajo la gravedad de juramento.

Este Despacho confirma los argumentos de la Delegatura, en el sentido en que el presente caso es una investigación administrativa, y el procedimiento aplicado en este tipo de casos se encuentra previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en cuyo inciso final se señala que:

"En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo"

Así, al no haber norma especial para las investigaciones que lleva a cabo esta Superintendencia en materia de pruebas testimoniales, es necesario acudir al Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esta norma tampoco regula la práctica de este tipo de pruebas, siendo necesario referirse a su artículo 267, en donde se establece lo siguiente:

"ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

Así las cosas, al revisar los artículos sobre el tema en el Código de Procedimiento Civil, es claro que en ninguno de ellos se impone la obligación de advertir al declarante que no está obligado a declarar en su contra. Por lo tanto, no puede considerarse como causal de nulidad el no realizar dicha advertencia. Sobre el punto, la doctrina ha señalado lo siguiente:

"Siendo consecuentes con los fundamentos filosóficos y constitucionales anotados, se concluye, que sin que se viole ningún precepto constitucional, no es posible reconocer dentro de un proceso civil, laboral, o administrativo, a ninguna persona el derecho a no declarar contra sí misma, ni contra su cónyuge, compañero permanente, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tal como lo señala el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia, ya que de conformidad con el artículo 93 de la misma y el articulo 8 ordinal 2, literal g( del Pacto de Costa Rica, aprobado por la Ley 16 de 1972 y ratificado por Colombia el 31 de julio de 1975, este derecho solo tiene aplicabilidad en los procesos penales.

"En los procesos civiles, laborales o administrativos, con base en lo anotado en el párrafo anterior, cabe afirmar, que sobre el derecho incorporado en el artículo 33 de la Constitución, están los fines esenciales del Estado entre los que se destacan "asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo" (art. 2 C.N.), lo cual no se obtendría sin el derecho de "toda persona para acceder a la administración de justicia" (art. 229 ibídem). En los procesos mencionados, cuando una persona acude a la justicia, el debe del Estado de impartirla prima sobre los intereses particulares, ellos tienen el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95 ord. 7 C.N.), de otra manera no se lograría la paz social. En el proceso penal, en cambio, la potestad del Estado sólo se impone al momento de ejecuta~~r una~~ sentencia, antes de ella, tiene el deber de proteger en forma parcializada los derechos del imputado o acusado⁵³.

De esta manera, no se encuentra de recibo la afirmación del Apoderado según la cual no se podía tomar el interrogatorio al Investigado bajo la gravedad de juramento, pues tal como quedó dicho, el derecho a no declarar contra sí mismo no resulta aplicable en las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas. En el mismo sentido, tampoco resulta procedente la solicitud de nulidad presentada de manera subsidiaria por el investigado.

6.6. TERMINACIÓN DE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA

De acuerdo con el numeral 8 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2012, el Superintendente de Industria y Comercio tiene la facultad de ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas contrarias a las normas de protección de la competencia.

Dado que en el presente caso la conducta involucra o afecta diferentes contratos de naturaleza estatal, es preciso tener en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 155 de 1959, los mismos se encuentran afectados de nulidad absoluta por objeto ilícito.

No obstante, esta Entidad no tiene la facultad para declarar la nulidad mencionada, por lo que pondrá en conocimiento de la entidad contratante la presente Resolución, con el fin de que adopte las medidas a las a que haya lugar, de acuerdo con sus facultades y la normatividad aplicable.

6.7 DOSIFICACIÓN DE LAS SANCIONES

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, la Superintendencia está autorizada a imponer multas a cada infractor y por cada violación por valor de hasta cien mil (100.000) salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, de hasta el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para efectos de graduar la multa, la misma norma indica que se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado;

2. La dimensión del mercado afectado;

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta;

4. El grado de participación del implicado;

5. La conducta procesal de los investigados;

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción; y

7. El patrimonio del infractor.

Estos criterios serán ponderados por la Entidad de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. Para el caso, este Despacho tiene en cuenta que la conducta que se está sancionando en esta Resolución es la formación de un cartel porparte de los investigados, con el objeto de alterar el proceso competitivo en una licitación pública y así asegurar la adjudicación de los contratos correspondientes. En concreto, se implementó un mecanismo para alterar artificialmente a la baja el valor de la media de las ofertas económicas con el fin de que dicho valor estuviera lo más cercano posible a la oferta económica de un de los tres investigados. En particular, se encontró esta conducta en los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125 de la licitación pública número 001 de 2011 adelantada por el INPEC.

Este Despacho considera que la formación de una colusión en licitaciones pública es la violación de las normas de competencia más grave que se puede dar, por lo que la multa a los investigados será acorde con dicha gravedad. Además, se tendrá en cuenta que esta conducta fue detectada en 11 ítems, elevando ja gravedad de la misma.

En adición, este Despacho tendrá en cuenta que la conducta fue encontrada en un proceso de licitación pública, el cual es considerado por esta Superintendencia como un mercado especialmente sensible. En efecto, para atraer mayor número de oferentes a los procesos licitantes en beneficio del mismo proceso 'competitivo y de las arcas públicas, es fundamental que se proyecte una imagen de seriedad en dichos procesos. La violación investigada en esta Resolución va en contra de este principio y este Despacho debe penalizarla de manera severa, pues no debe perderse de vista que la sanción en materia de prácticas comerciales restrictivas es un elemento importante de disuasión. En la medida en que la realización de una conducta anticompetitiva resulte más benéfica para el infractor que su actuación conforme a la Ley, se podría estar propiciando de manera indirecta la realización de nuevas violaciones; por esta] razón, la Autoridad de Competencia está obligada a tomar las medidas que garanticen que el infractor no recibirá ningún beneficio proveniente o relacionado con su desconocimiento de la ley de protección de la competencia.

Por los motivos antes expuestos, este Despacho considera oportuno multar a los investigados con un monto igual al 300% de las utilidades esperadas de la ejecución de los contratos que tenían por objeto ganar, hasta un máximo del 80% del patrimonio de los mismos⁵⁴. De esta forma, se tiene en cuenta tanto la gravedad de la conducta multada, en cuanto a su afectación al proceso competitivo y a los beneficios⁵⁵ conseguidos con la misma, como el patrimonio de los infractores⁵⁶, atendiendo al contenido de la norma expuesta más arriba.

Así las cosas, este Despacho considera probado en esta Resolución que los investigados Calixto de Jesús Vega Navarro, Jairo Maya Salazar y María Mercedes Bohórquez Bohórquez formaron un cartel con el fin de obtener la adjudicación de los contratos celebrados sobre los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125 de la licitación pública número 001 de 2011 adelantada por el INPEC, en contravención con los dispuesto; en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por consiguiente, esta Superintendencia considera procedente sancionar a Calixto de Jesús Vega Navarro con una multa de dos mil setecientos cincuenta y tres millones novecientos cincuenta y dos mil ochocientos noventa y ocho pesos M/CTE ($2.753.952.898), correspondiente al 4.86% de la multa máxima aplicable; a Jairo Maya Salazar con una multa de mil setecientos cincuenta y seis millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y cuatro pesos M/CTE ($1.756.839.544), correspondiente al 3.1% de la multa máxima aplicable y a María Mercedes Bohórquez Bohórquez con una multa de mil doscientos millones ochenta y dos mil ciento ochenta y ocho pesos M/CTE ($1.200.082.188), correspondiente al 2.12% de la multa máxima aplicable.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, identificada con el NIT 21.558.992-3, por la suma de mil doscientos millones ochenta y dos mil ciento ochenta y ocho pesos M/CTE ($1.200.082.188).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO: Imponer una sanción pecuniaria a JAIRO MAYA SALAZAR, identificado con el NIT 14.872.527-1, por la suma mil setecientos cincuenta y seis millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y cuatro pesos M/CTE ($1.756.839.544).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de está Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a /a tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, identificado con el NIT 70.075.4B7-1, por la suma de dos mil setecientos cincuenta y tres millones novecientos cincuenta y dos mil ochocientos noventa y ocho pesos M/CTE ($2.753.952.898).

PARAGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y 0l número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO QUINTO: Ordenar a MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, JAIRO MAYA SALAZAR y CALIXTO DE JÉSÚS VEGA NAVARRO, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, JAIRO MAYA SALAZAR y CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, informan que

Mediante Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, JAIRO MAYA SALAZAR y CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que señala como prohibidos los acuerdos que tienen como objeto la colusión en licitaciones y, como efecto, la adjudicación de contratos".

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

ARTÍCULO SEXTO: NEGAR las solicitudes de nulidad presentadas por los investigados.

ARTÍCULO SÉPTIMO: REMITIR la presente^ Resolución al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), con el fin de que evalúe y determine las acciones que considere resulten procedentes frente a los contratos relacionados con los ítems objeto de investigación, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO: REMITIR la presente Resolución a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para lo de su competencia.

ARTÍCULO NOVENO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ; al doctor William Ricardo Alzate Rincón, apoderado de JAIRO MAYA SALAZAR; y al doctor Ornar Alberto Carrillo Martínez apoderado de CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 28 JUN 2012

JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO

El Superintendente de Industria y Comercio

[Datos de carácter reservado]

* * *

1Modificado por e! Decreto 019 de 2012.

2 El Decreto 4886 derogó los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

3 Carpeta pública No. 19 del expediente, folios 4577 a 4587.

4 Carpeta pública No. 27 del expediente, CD que obra a folio 6929.

5 Carpeta pública No. 1 del expediente, folios 1 al 168. 1

6 Testimonio al señor Héctor José García Santiago el 28 de abril de 2011, copia de audio que obra en la Carpeta pública No. 19 del expediente, folio 4573.

7 Carpeta pública No. 27 del expediente, folios 6922 al 6928.

8 Los Investigados Jairo Maya Salazar y María Mercedes Bohórquez Bohórquez no presentaron descargos, ni solicitaron o aportaron pruebas. El Investigado Calixto de Jesús Vega Navarro, mediante apoderado y de manera extemporánea, presentó descargos y solicitó a la Delegatura la práctica de algunas pruebas. Éstas fueron decretadas de oficio por la Superintendencia.

9 Carpeta pública No. 27 del expediente, folios 7101 al 7102.

10 Carpeta pública No. 28 del expediente, folios 7150 al 7152.

11 La audiencia de descargos, establecida en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se llevó a cabo el 27 de marzo de 2012, exponiéndose los argumentos condensados en el Informe Motivado, página 12 y s.s.

12 Carpeta pública No. 28 del expediente, folios 7195 al 7286.

13 Modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012.

14 Observación presentada ante el INPEC, por el señor üALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO el día 16 de marzo de 2011, y remitida por él ante esta Delegatura, mediante radicado No. 11-26754-10. Carpeta pública No. 1 del expediente, folios 206 a 248.

15 Carpeta pública No. 28 del expediente, folio 7229.

16 Carpeta pública No. 28 del expediente, folios 7235 a 7238.

17 Carpeta pública No. 28 del expediente, folio 7239.

18 Ver, por ejemplo, Resolución SIC No. 64400 del 16 de noviembre de 2011.

19 El INPEC terminó anticipadamente estos procesos licitatorios mediante Resolución No. 12125 del 30 de septiembre de 2010, con fundamento en el parágrafo 2o del artículo 3 del Decreto 4828 de 2008. Carpeta pública No. 27 del expediente, CD que obra a folio 6929.

20 Carpeta pública No. 19 del expediente, folio 4607.

21 Adenda No. 001 de 2011, de fecha 3 de febrero de 2011. Cuaderno público No. 1 del expediente, CD que obra a folio 205.

22 Numeral 5.4 de los pliegos de condiciones de la Licitación LP-001-2011. Cuaderno público No. 1 del expediente, CD que obra a folio 205.

23 El análisis de las demás observaciones se encuentra en el Informe Motivado, Carpeta pública No. 28 del expediente, folios 7263 a 7269.

24 Únicamente se incluyen los ítems bajo investigación, a pesar de que los Investigados también solicitaron visitas a otros centros penitenciarios que no hacen parte de la presente investigación.

25 En la tabla se incluyen únicamente los ítems investigados, y no todos los que pertenecían al grupo 1.

26 Ver folio 7095 de la carpeta 27 del expediente 11-26754

27 Ver folio 7154 de la carpeta 28 del expediente 11-26754

28Judge, G.G., Hill, R.C., Griffiths, W.E., Lütkepohl, H., Lee, T.: "Introduction to the Theory and Practice of Econometrics, 2nd Edition", Ed. John Wiley&Sons, segunda edición, 1988.

29 La Distribución uniforme de probabilidades es aquella que otorga la misma probabilidad a todos los posibles estados incluidos dentro del rango de estados posibles. Aplicando este principio a los supuestos utilizados por el investigado en la simulación de Montecarlo, se asume, por un lado, que hay la misma probabilidad de que un licitante presente una oferta igual al 0,9 del presupuesto a de que esa propuesta iguale la totalidad del presupuesto, y, por el otro, que hay la misma probabilidad de que a un ítem se presenten un licitante a 10.

30 ã es la relación entre la longitud de una circunferencia y su diámetro, esta relación es constante y su valor se aproxima a 3,14.

31Es más, asumiendo la continuidad de la variable de la propuesta económica sobre el monto del presupuesto, se puede decir que la probabilidad de que se dé dos veces el mismo valor en dos distribuciones independientes es cero. Según la definición de variable aleatoria continua de Jeffrey M. Wooldrige en su libro "Introducción a la Econometría", "X es una variable aleatoria continua si toma cualquier valor real con probabilidad cero". Es decir, según esta definición, un valor determinado dentro de una distribución de una variable aleatoria continua se da con probabilidad cero. Entonces, que ese mismo valor se de al mismo tiempo en dos distribuciones independientes de una variable continua es cero también.

32Nótese que el valor del presupuesto del ítem Pr en este caso sólo entra una vez en el cálculo de Ma2 porque sólo hay dos licitantes, en consonancia con la norma del pliego recogida en la Tabla No. 3 de esta Resolución.

33Un sexto es la mitad de un tercio. Una explicación de este hecho es que, si se corta por la mitad una porción que sea un tercio de la unidad, cada una de las dos porciones resultantes equivaldrían a un sexto de esa unidad. Aquí se añade una demostración matemática:

34 Ítems 19, 20, 25, 42, 81, 100, 101, 114 y 125.

35 Ítems 80 y 83.

36 Ver folio 7154 de la carpeta 28 del expediente 11-26754.

37ltems 19, 20, 25, 42, 81, 100, 101, 114 y 125.

38 ítems 80 y 83.

39 Véase Levin, Rubin, Balderas, Del Valle y Gómez: "Estadística para Administración y Economía". Pearson Prentice Hall, séptima edición, 2004, página 107.

40 La información referente a Jairo Maya Salazar está en los folios 6956 a 6959 de la carpeta 27 y los folios 7127-7134 de la carpeta 28 del expediente, La referente a María Mercedes Bohórquez Bohórquez está en los folios 6960-6964 de la carpeta 27. La referente a Calixto De Jesús Vega Navarro está en los folios 6965-6969 de la carpeta 27. En todos los casos, la información está contenida en el expediente 11-26754.

41 En un principio, existiría la tentación de lanzar regresiones lineales para comprobar si el coeficiente estimado que especificaría la relación entre las variables fuera significativo. Sin embargo, este Despacho considera que no existen suficientes observaciones para tomar los resultados sin reparos. Es por este motivo que el análisis que se lleva a cabo es gráfico.

42 Las propuestas complementarias también reciben el nombre de propuestas de resguardo.

43 Carpeta pública No. 27 del expediente. CD obrante a folio 7095.

44 Carpeta pública No. 28 del expediente. CD obrante a folio 7094.

45 Carpeta pública No. 28 del expediente. CD obrante a folio 7154.

46 Carpeta pública No. 28 del expediente. CD obrante a folio 7102.

47 Carpeta pública No. 27 del expediente, folio 7150.

48 Folio 7084 de la carpeta 27 del expediente.

49 Consejo de Estado, Sección Primera. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia del 23 de enero de 2003.

50 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", en sentencia del 27 de abril de 1999.

51 Numeral 39 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 1 del Decreto 1687 de 2010.

52 Carpeta pública No. 28 del expediente, CD obrante a folio 7191.

53 PARRA QUIJANO, Jairo. "El derecho procesal y la nueva constitución", Biblioteca Jurídica DIKE, (Bogotá 1993); págs. 179-182

54 Es importante tener en cuenta que la información financiera presentada por los investigados corresponde al periodo fiscal anterior, por lo que en la misma y, en consecuencia, en sus patrimonios, no se incluye toda la información financiera relacionada con la celebración de los contratos objeto de la Licitación Pública No. 001, ni los demás que hubieren podido celebrar durante el periodo siguiente.

55 De acuerdo con lo informado por los investigados, las utilidades que recibirían en virtud de los contratos investigados serían las siguientes: Calixto Jesús Vega ($3.047.477.129), Jairo Maya Salazar ($1.682.894.387) y María Mercedes Bohórquez ($443..544.569)

56 De acuerdo con lo informado por los investigados a diciembre de 2011, su patrimonio es el siguiente: Calixto Jesús Vega ($3.442.441.122), Jairo Maya Solazar ($2.196.049.430) y María Mercedes Bohórquez ($1.500.102.735)

Resolución sancionatoria N° 40901 de 2012