RESOLUCIÓN 37344 DE 2022
(junio 17)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Radicación: 20-342027
“Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia”
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011(1), en concordancia con el Decreto 2153 de 1992(2), y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución No. 15568 del 19 de marzo de 2021 (en adelante “Resolución No. 15568 de 2021” o “Resolución de Apertura de Investigación")(3), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S. (en adelante “FSG”), HDL LOGÍSTICA S.A.S. (en adelante “HDL”), JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, para determinar si, en su calidad de agentes de mercado, violaron lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en una serie de acuerdos presuntamente restrictivos de la competencia en un número identificado de procesos de subasta adelantados por la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S.A. (en adelante “CISA”) entre 2016 y 2018.
Así mismo, formuló pliego de cargos contra LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA.), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subasta de CISA), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subasta de CISA), FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), JOSÉ HERNÁN BULLA LUQE (representante legal de HDL) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.
De otra parte, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S. y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, con el fin de establecer si incurrieron en violación de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber obtenido una posición privilegiada frente a los demás participantes de las subastas de CISA como consecuencia de la obtención de información a la cual no tenían acceso los demás competidores.
Por último, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA.), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subasta de CISA), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subasta de CISA) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetltiva imputada a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.
SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició debido a que en el trámite con radicado No. 19-48161 de esta Superintendencia, se encontró material probatorio que podría estar relacionado con la existencia de conductas anticompetitivas por parte de personas que participaban en los procesos de contratación adelantados por CISA(4). En virtud de lo anterior, la Delegatura realizó dos (2) visitas administrativas en las instalaciones de FSG los días 18 de abril de 2018(5) y 5 de diciembre de 2019(6), en virtud de las facultades otorgadas por los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022(7).
Adelantada la etapa de averiguación preliminar(8), se recaudó información que permitió observar que existían elementos de juicio suficientes para sustentar la hipótesis de una presunta transgresión al régimen de líbre competencia económica por parte de diferentes agentes del mercado en una serie de procesos de subasta de bienes muebles adelantados por CISA entre el 2016 y el 2018.
En tal virtud, la Delegatura profirió la mencionada Resolución No. 15568 de 2021, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos por la presunta violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos mencionados en el artículo anterior.
TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas(9), mediante la Resolución No. 50751 del 11 de agosto de 2021(10), la Delegatura resolvió sobre unas solicitudes de nulidad, ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados, rechazó otras y decretó algunas de oficio. Igualmente, en el mismo acto administrativo declaró extemporáneo el escrito de descargos, solicitud y aporte de pruebas de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
Posteriormente, por medio de la Resolución No. 52917 del 20 de agosto de 2021(11) se reprogramó la declaración de GLORIA INÉS CANO ROJAS. La Resolución No. 54715 del 26 de agosto de 2021(12) rechazó la solicitud presentada por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ para reprogramar sus declaraciones. A su vez, la Resolución No. 69948 del 29 de octubre de 2021 (13) decidió sobre unas solicitudes de nulidad, se prescindió de una prueba, se reprogramaron otras y se resolvieron unos recursos de reposición presentados en contra de la Resolución No. 50751 de 2021. Por medio de la Resolución No. 72204 del 10 de noviembre de 2021(14) se prescindió de la práctica de algunas pruebas, se rechazó la solicitud de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA de declarar la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio en el presente caso y se citó a la audiencia prevista en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Finalmente, la Resolución No, 76844 del 26 de noviembre de 2021(15) rechazó la solicitud de algunos investigados de reprogramar la audiencia citada por acto administrativo anterior.
CUARTO: Que el 11 de febrero de 2022(16), una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante el “Informe Motivado”)(17), en el cual recomendó:
- Imponer sanción a FSG, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, YENNY JOKAN PÉREZ LÓPEZ, HDL, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, por la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por la configuración de acuerdos restrictivos de la competencia.
- Imponer sanción a FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO por la configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
- Imponer sanción a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, GLORIA INÉS CANO ROJAS, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 26 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
- Imponer sanción a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 26 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:
- CISA es una sociedad de economía mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo objeto es (i) comercializar y administrar bienes muebles e inmuebles; (ii) comprar, administrar y gestionar cartera; y (iii) asesorar en temas técnicos relacionados con su objeto social. En virtud de lo anterior, CISA gestiona y comercializa, a través de procesos de subasta, toda clase de bienes muebles cuyos propietarios sean entidades públicas.
- La Delegatura encontró probado que en el marco de las subastas adelantadas por CISA entre el 2016 y el 2018, se abrían desplegado conductas anticompetitivas materializadas en una serie de acuerdos colusorios evidenciados entre los investigados, que desconocieron los principios de igualdad, selección objetiva y libre competencia.
- Los acuerdos colusorios habrían sido posible gracias al suministro de información reservada por parte de miembros de CISA a algunos agentes que participaban en las subastas, la cual estaba relacionada con el número e identidad de los participantes en cada proceso.
- Puntualmente, la Delegatura evidenció que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y GLORIA INÉS CANO ROJAS, quienes estaban vinculados a CISA, habrían suministrado información reservada a FSG, así como a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, respecto al número de participantes en cada proceso de subasta y la identidad de estos, de forma que pudieran ponerse en contacto y coordinar su participación.
- Una vez obtenida esta información, los investigados habrían coordinado su participación en algunos procesos de subasta con los demás participantes, distribuyéndose los productos subastados y acordando no competir entre ellos.
- La Delegatura tuvo acceso a múltiples mensajes de texto enviados a través de WhatsApp y registros de llamadas telefónicas, todas las cuales permitieron concluir la existencia de los acuerdos entre los agentes dei mercado.
- Por otro lado, el Informe Motivado encontró probada la comisión de una violación a la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) por parte de dos participantes en las subastas, puntualmente FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, quienes tuvieron accesos a información privilegiada de parte de los empleados de CISA sobre los diferentes procesos de subasta, que les habría otorgado una ventaja anticompetitiva.
- Dicha información consistía en saber si en los procesos de subasta en los cuales los investigados participarían, tendrían competencia o no por el lote subastado. Con este conocimiento, los agentes de mercado pudieron determinar su estrategia, afectando los principios de igualdad, transparencia y libre competencia que rigen este tipo de subastas.
QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo(18).
SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 11 de mayo de 2022 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia(19), el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.
SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:
7.1. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal
El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:
“Articulo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se defínen en ella" (Subraya y negrilla fuera del texto original).
“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarías y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la lev, impedirá que se obstruya o se restrinja fa libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica se encuentra establecida como un derecho colectivo dentro del ordenamiento jurídico nacional, el cual genera un beneficio para todos y constituye un principio rector de la economía(20). Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor, con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo(21). Al respecto Indicó la Corte Constitucional lo siguiente:
“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.
La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de fas últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos v transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”(22) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia, viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir al mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por esta razón, proteger la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados, garantiza unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios.
A su vez, se ha entendido que, en las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor que incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico. Al respecto, se ha destacado(23) que la libre competencia económica genera importantes efectos positivos sobre la demanda y la oferta de un bien y/o servicio considerado. Por un lado, el efecto más conocido e inmediato de mayores grados de competencia en el mercado es la reducción en los niveles de precios. Por el otro, desde el punto de vista de la oferta, un mayor nivel de competencia incentiva a las firmas a preservar, acaso aumentar, su participación en el mercado, buscando satisfacer las expectativas que los consumidores tienen sobre cada una de ellas. Es así como, desde la oferta, mayores niveles de competencia no solo trae consigo el reposición amiento de la firma si no que, a su vez, genera efectos positivos sobre la productividad e innovación e, incluso, sobre el nivel de empleo.
Igualmente, la evidencia empírica ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia(24).
Como consecuencia de todo lo anterior, la libre competencia económica se ha erigido como uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las Industrias logren ser más competitivas nacional e internacionalmente y que la competitividad de las empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas generan beneficios para los consumidores, buen funcionamiento de los mercados y eficiencia económica.
En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, entre otros aspectos. Resulta plausible mencionar que un alto poder de mercado puede tener implicaciones negativas sobre la eficiente asignación de recursos y, por ende, sobre el bienestar económico. Al respecto, Piketty (2014) destaca que el poder de mercado se constituye en una de las principales causas de desigualdad en una economía considerada(25).
Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la competencia afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad ¡nvestlgatlva de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales(26). Otros documentos académicos hablan de Incrementos de hasta el 60%(27) en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.
Ahora, al ser la Superintendencia de Industria y Comercio responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, dicha vigilancia se hace extensiva a los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales, en donde resulta aún más Imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este
Despacho en otras oportunidades(28), las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:
(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;
(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa ia participación de proponentes no ¡dóneos;
(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;
(iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y
(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.
Para lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente(29); (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo(30); y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos. En este último esquema, hay dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.
En conclusión, esta Entidad, en cumplimiento de su objetivo constitucional, debe velar por el interés general, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, debido a los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus funciones(31). Es así, como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hace necesario que los procesos de selección que adelante la administración se encuentren en línea con los fines y principios estatales, permitiendo el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y propendiendo por una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos. Lo anterior no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos de contratación, sino también la libre competencia en el mercado nacional.
7.2. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional de Competencia
De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, “fila Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico" (Subraya fuera del texto original).
Teniendo en cuenta lo anterior, y en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: ''[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica''.
Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[cjonocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".
A su vez, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011(32) señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: u[v]igilarel cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos ios mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.
En consecuencia, según lo señalado en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011(33), en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem(34), y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009(35), esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.
7.3. Marco normativo de la presente investigación
Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, a continuación, se presentan las normas jurídicas que sirven de marco normativo de la presente actuación administrativa, de forma que este Despacho pueda establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.
Así, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:
“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
(...)
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Por su parte, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:
“Artículo 1, Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
(...)” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
En tanto que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señala:
'Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(...)
16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
(...)” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
7.4. El intercambio de información en el marco del régimen de libre competencia económica
Previo a entrar a analizar de manera puntual los diferentes elementos de prueba que obran en el Expediente y que soportarán la decisión de este Despacho, se procederá a hacer una descripción de la forma como la Superintendencia de Industria y Comercio ha analizado el intercambio de información desde la óptica del régimen de libre competencia en Colombia. Lo anterior, teniendo en cuenta que las conductas acá analizadas derivan principalmente de la obtención de información privilegiada por parte de algunos de los participantes a los procesos de subasta adelantados por CISA, proveniente de funcionarios vinculados, directa o indirectamente, a dicha entidad.
Así las cosas, debe reconocerse en primer lugar, que, como lo han afirmado distintas autoridades de competencia a nivel internacional(36), el intercambio de información entre competidores o agentes de mercado no puede entenderse como una violación Per Se al régimen de libre competencia económica. Esto, toda vez que dicho intercambio es una característica común a muchos mercados competitivos, que puede llegar a generar un efecto positivo en materia de eficiencias económicas.
En otras palabras, la existencia de información completa y simétrica permite que las empresas mejoren su eficiencia interna a partir de una mejor comprensión del mercado en el cual ejercen su actividad económica, una comparación con las mejores prácticas de sus competidores, además de una caracterización de la demanda a partir de las preferencias reveladas. Igualmente, puede ayudar a las empresas, por ejemplo, a ahorrar costos reduciendo sus existencias, haciendo posible una entrega más rápida de los productos perecederos a los clientes o resolviendo la inestabilidad de la demanda. Finalmente, una eficiente, oportuna, completa y simétrica información puede beneficiar directamente a los consumidores, al reducir sus costos de búsqueda y mejorar sus posibilidades de elección(37).
Sin embargo, y como se verá a continuación, es posible manifestar que el intercambio de información entre agentes de mercado, aunque natural de ciertas estructuras de mercado, puede igualmente generar distorsiones en la competencia. Lo anterior, pues se ha entendido que la obtención de información privilegiada puede, por un lado, facilitar la colusión entre competidores y, por el otro, otorgar ciertas ventajas competitivas que pueden derivar en la creación de barreras de entrada a actuales o nuevos competidores.
Específicamente, desde la perspectiva del análisis mlcroeconómico, un mercado de competencia perfecta se caracteriza, principalmente, por (i) la existencia de un gran número de oferentes y demandantes de bienes homogéneos, en donde las firmas maximizan sus beneficios cuando el precio es igual al costo marginal; (ii) los agentes que interactúan son precio-aceptantes; y, (iii) la información es completa y simétrica. En este orden de ideas, cualquier distorsión en alguna de las variables anteriormente citadas generará fallas de mercado y, por consiguiente, provocará pérdidas irrecuperables de eficiencia.
Ahora bien, este análisis no desconoce, por supuesto, que el proceso de formación de precios y de las estructuras de mercado, al depender del comportamiento de los agentes económicos y su correspondiente interacción, están determinados por otras variables, tales como: (i) el número de agentes participantes; (ii) el grado de diferenciación del producto; (iii) barreras a la entrada de nuevos competidores; (iv) estructuras de costos; (v) procesos de integraciones verticales u horizontales; (vi) la disponibilidad y calidad de los recursos naturales, humanos y de capital; (vii) la infraestructura; (viii) las instituciones formales e informales; (ix) la ciencia y tecnología, entre otros.
No obstante, para los efectos del presente Acto Administrativo, las consideraciones que se presentarán a continuación, desde el punto de vista de la teoría económica, estarán enfocadas en la importancia de la información completa y simétrica en la maximización del bienestar social.
Si bien es cierto que los análisis relativos a la economía de la información no son recientes, los modelos económicos formales entorno al valor de la información, su adquisición y consecuencias en la asignación de recursos, en contraposición, si lo son. En efecto, algunos teóricos como George J. Stigler (1961)(38), George A. Akerlof (1970)(39), Walter Nicholson (2008) y Hal Varían (2010), por tan sólo citar algunos ejemplos, han centrado sus investigaciones en modelos que explican el comportamiento de los individuos y los resultados en la asignación de recursos, ante la existencia de información asimétrica e incompleta.
En concreto, Nicholson (2008)(40) destaca que, en un escenario competitivo, la información puede ser comparable a un bien público puro, toda vez que no es rival, es decir, que todos los individuos pueden acceder a ella sin costo alguno, y no excluyente dado que no se puede impedir que otros individuos la utilicen. En ese sentido, cuando la información es asimétrica e incompleta, el grado de incertidumbre aumenta y los individuos no podrán tomar las mejores decisiones que maximicen su nivel de utilidad.
Por su parte, Varían (2010)(41) afirma que la información asimétrica puede ser considerada una externalidad que, precisamente, causa la falla de mercado. En efecto, mediante un modelo en el que los consumidores y productores tienen información distinta e incompleta sobre la calidad del bien que se transa, el autor demuestra que la mencionada condición genera una externalidad negativa para los oferentes del bien de “buena calidad". Ello, por cuanto en el momento en que uno de los productores del bien de “mala calidad" trata de venderlo, afecta la percepción que tienen los consumidores y, por ende, reduce su disponibilidad a pagar por el mismo. En consecuencia, tal afectación perjudica a los oferentes que están tratando de vender los bienes de “buena calidad”, generando la mencionada externalidad negativa, además de una ineficiente asignación de los recursos que incide negativamente sobre el bienestar económico.
Ahora bien, en el caso específico de las subastas, por ser el tipo de proceso de selección estudiado en esta oportunidad, es de reconocer que la información completa y simétrica juega, de igual manera, un importante rol al ser ésta un mecanismo, al igual que el mercado, para asignar de manera eficiente el(los) recurso(s). Llegado a este punto, es de recordar que en una subasta existen dos objetivos, tal y como en un mercado de competencia perfecta. El primero, corresponde al logro de la eficiencia económica en el sentido de Pareto, esto es, que el bien sea adjudicado al individuo que más lo valore y, el segundo, a la maxlmización de beneficio esperado del oferente del bien.
Así las cosas, las subastas, como mecanismo económico de asignación, buscan construir un mercado cuyo resultado sea el socialmente deseado(42). En ese contexto, a efectos de garantizar una eficiente asignación de los recursos, las reglas de juego aplicables y previamente establecidas por el subastador deben ser simétricas y completas para todos los agentes partícipes sin discriminación alguna. De lo contrario, tal y como se ha precisado, se generan grados de incertidumbre que provocarían externalldades negativas y, por ende, fallas de mercado. En otras palabras, los individuos no podrán tomar las mejores decisiones que maximicen su nivel de utilidad provocando pérdidas irrecuperables de eficiencia y menores niveles de bienestar social.
7.4.1. Análisis del intercambio de información por la Superintendencia de Industria y Comercio
Como se mencionó anteriormente, el intercambio de información ha sido objeto de análisis por parte de las autoridades de competencia toda vez que el mismo puede, en ocasiones, generar efectos negativos en los mercados, constituyendo una violación a ios regímenes legales de libre competencia económica. A modo de ejemplo, en la Unión Europea se ha afirmado que:
“[El] intercambio de información también puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia, especialmente cuando puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores. El resultado del intercambio de información desde el punto de vista de la competencia depende de las características del mercado en el que tenga lugar (tales como la concentración, la transparencia, la estabilidad, la simetría, la complejidad, etc.) y del tipo de información intercambiada, que puede modificar el entorno del mercado de referencia haciendo que sea más propicio a la coordinación"(43).
En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, siguiendo esta tendencia, ha reconocido que el intercambio de información entre agentes de mercado puede ser “benéfica para el mercado, dado que la información intercambiada permite corregir asimetrías de información para poder competir más eficientemente”(44), razón por la cual su sola existencia no puede considerarse, por si sola, una violación a las normas de libre competencia económica. Sin perjuicio de lo anterior, esta misma autoridad no es ajena al hecho de que, en ocasiones, el intercambio de información puede ser utilizado para propiciar mecanismos de coordinación y generar ventajas anticompetitivas en el mercado.
En virtud de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio, a la hora de analizar conductas que involucran el Intercambio de información, ha concluido que las mismas pueden generar efectos anticompetitivos de, al menos, dos formas. La primera, cuando el intercambio hace parte esencial de otra conducta anticompetítiva principal, como por ejemplo un acuerdo de distribución de mercados o de fijación de precios, facilitando precisamente la colusión y/o coordinación entre los agentes de mercado. La segunda, en casos en que el intercambio de información constituye una conducta anticompetitiva autónoma e independiente que representa una infracción al régimen de libre competencia económica.
Con relación al primer supuesto, esto es, cuando el intercambio de información hace parte esencial de otra conducta anticompetitiva principal, facilitando la coordinación entre los competidores, esta Superintendencia ha tenido ocasión de referirse en anteriores oportunidades al tema. Así, en la Resolución No. 57600 de 2019 se encontró probado que la materialización de un acuerdo anticompetitivo en el mercado de la comercialización del cloro y sus derivados fue posible gracias al intercambio de información entre los competidores. En dicha oportunidad esta Superintendencia manifestó:
"Con el propósito descrito, BRINSA y QUIMPAC se valieron de constantes comunicaciones -llamadas telefónicas, mensajería instantánea, correos electrónicos y reuniones presenciales-, para asegurarse que la compañía previamente establecida en virtud del reparto geográfico del cartel, fuera la seleccionada para atender determinado acueducto o cliente directo. Así, los cartelistas coordinaban su comportamiento en /as ofertas que presentaban a los procesos de selección, a través del intercambio de información sensible relacionada con los precios de cotización de su producto. Esta estrategia tenia como objetivo que la compañia designada entre los cartelistas para atender determinado cliente presentara mejor oferta o que incluso fuera la única oferente, y que de esta manera se concretara la contratación con esa compañía”(45) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Por su parte, en la Resolución No. 39386 del 26 de agosto de 2020, en el marco de un acuerdo para la distribución de clientes entre participantes del mercado de tuberías en concreto para alcantarillado, esta Entidad indicó:
“En este sentido, el constante intercambio de información y el conocimiento mutuo de la situación financiera ir de la política empresarial de APC, TITAN y TUBOX frente a sus provectos, posibles clientes y facturación, fue fundamental para la implementación y ejecución de la dinámica antícompetitiva. Dicho intercambio de información sirvió además de insumo para las reuniones presenciales que periódicamente adelantaron los investigados, en las cuales tomaban decisiones concertadas sobre el desarrollo del cartel, las cuales posteriormente se veían materializadas en la práctica habitual de cada empresa”(46) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Como puede observarse, en las anteriores decisiones esta Superintendencia hizo referencia a conductas de intercambio de información sensible como parte de un sistema anticompetitivo o de un acuerdo restrictivo de la libre competencia en donde dicho intercambio fue esencial para la materialización de la conducta principal. En este sentido, el reproche al intercambio de información en estos casos radica en que, dada su naturaleza y el mercado en el que se da, el mismo facilita la colusión entre los competidores.
De hecho, y teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sido enfática en llamar la atención de los riesgos que surgen cuando dicho intercambio de información se da en el ejercicio legítimo del derecho de asociación, dados los altos riesgos de colusión que se pueden generar en estos escenarios. Así lo ha afirmado esta Entidad:
uEn esta medida, el intercambio de información sensible entre competidores a través de una asociación puede facilitar la colusión táctica y explícitamente entre los competidores que son miembros de ella, al permitir el conocimiento de variables como los costos de los competidores, los precios de los insumos, las estrategias de mercadeo, los precios futuros, entre otros. Además de transparencia en el mercado, el intercambio de información sensible les puede permitir a los participantes de un cartel monitorear si sus pares están cumpliendo con las restricciones acordadas"(47) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Esta Autoridad de Competencia también ha tenido la oportunidad de analizar casos en los cuales, como se mencionó anteriormente, el intercambio de información se ha presentado como una conducta autónoma e independiente que constituye una violación al régimen de libre competencia económica.
Precisamente, y como ha sido manifestado en anteriores ocasiones por esta Superintendencia(48), esta postura se basa en el reconocimiento de que la información es un recurso valioso para los agentes de mercado, determinante a la hora de la toma de sus decisiones, que reduce la incertidumbre sobre las consecuencias de sus actos y, por tanto, permite obtener mayores niveles de utilidad(49). Lo anterior ha sido reconocido por la OCDE, quien en alguna oportunidad manifestó:
“(...) después de todo, el modelo ideal de competencia perfecta tiene como premisa la información perfecta del mercado desde el lado de la demanda y de la oferta. El conocimiento del mercado y de sus características claves (e.o. características de la demanda, capacidad de producción disponible, planes de inversión, etc.) facilitan el desarrollo de estrategias comerciales eficientes y efectivas de los jugadores del mercado"(50) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Ahora bien, debido a la relevancia de la información en el desarrollo competitivo de los mercados, se ha igualmente reconocido que una empresa que tenga acceso a información de carácter confidencial o privilegiado, a la cual no tienen acceso los demás competidores y que resulta valiosa para competir y difícil de replicar, puede obtener una ventaja competitiva y generar barreras de entrada al mercado(51). Sobre este punto, es relevante traer a colación lo mencionado por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México recientemente, quien afirmó:
“[El] hecho de que una o un grupo de empresas tengan grandes cantidades de información sobre cierta variable del mercado podría llegar constituir una barrera para que nuevas empresas entren a competir. Si una empresa tiene información a la que otras no pueden acceder o replicar fácilmente y que es valiosa para competir (como tas tendencias de consumo, la localización de los consumidores y sus preferencias), podría darse el caso de que potenciales competidores se vean imposibilitados para entrar al mercado"(52).
En Colombia, esta situación ha sido analizada por la Superintendencia de Industria y Comercio principalmente en el ámbito de la contratación estatal(53). Esto resulta de gran relevancia para el caso concreto dado que en la presente actuación administrativa se está analizando precisamente la ocurrencia de conductas anticompetitivas en el marco de un número de procesos de subasta adelantados por CISA. No obstante, lo anterior no implica que este tipo de conductas no puedan llegar a analizarse en otros mercados.
En este orden de ideas, debe reiterarse que, de acuerdo con la legislación nacional, en el ámbito de la contratación pública el principio de publicidad de la información relacionada con el proceso contractual es un aspecto de gran relevancia para garantizar una competencia en igualdad de condiciones. Como ya se ha dicho, este principio tiene como eje central el garantizar que las entidades públicas den a conocer sus actuaciones y decisiones mediante los mecanismos previstos en la ley. Esto ha sido reiterado por el Consejo de Estado en los siguientes términos:
“En virtud del principio de publicidad: las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito de que sean vinculantes y puedan ser acatadas por sus destinatarios. Publicidad significa anunciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones y su motivación para hacerlas saber a quienes va dirigida, de manera que puedan ser obligatorias, controvertibles y controlables"(54).
De igual forma, respecto a su relevancia en cuanto a la promoción de participación ciudadana en los procesos de contratación adelantados por las diferentes entidades públicas, la doctrina especializada ha manifestado que:
"El principio de publicidad es un orientador del cumplimiento del deber de las entidades estatales de garantizarla participación de todo ciudadano que esté interesado en presentar una oferta al Estado. Para que ello pueda ser posible es necesario que la entidad estatal garantice una idónea y adecuada información utilizando todos los medios que la ley ordena activas, tales como la publicación de los proyectos de pliegos de condiciones en el portal de contratación”(55).
A su vez, el ordenamiento jurídico ha reconocido la relevancia del principio de igualdad en la contratación pública, que garantiza la selección objetiva y "se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración"(56). Como lo ha afirmado el Consejo de Estado:
“Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos:
1) Las condiciones deben serlas mismas para todos los competidores.
2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración''(57).
En otras palabras, la publicidad e igualdad de oportunidades son fundamentales para garantizar que los agentes participantes de un proceso contractual puedan actuar en condiciones que garanticen el libre desarrollo del proceso competitivo y, por esa vía, materialicen el principio de selección objetiva, que no es otra cosa que asegurar a la entidad pública el escoger la oferta más favorable para sus intereses, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva(58).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de competencia, ha considerado(59) que dentro de las prácticas más comunes que afectan la libre competencia en el marco de un proceso de selección pública se encuentra precisamente el intercambio de información entre funcionarios de la entidad contratante y los futuros proponentes. Este tipo de conductas, al otorgar ventajas a uno de los proponentes sobre los demás al obtener información de carácter reservada, contraría los principios de publicidad e igualdad anteriormente mencionados, desalienta la participación de competidores en el proceso de selección, disminuye la confianza del público en los procesos de contratación y socava los beneficios de un mercado competitivo(60).
Precisamente, en un reciente caso(61) se manifestó que en la estructuración de un proceso de contratación existe información que resulta ser confidencial dadas las siguientes particularidades: el momento en que es manejada por la entidad pública y su relevancia en la confección de los criterios de selección del que será el futuro contratista. Por este motivo, el acceso a dicha información debe darse en igualdad de condiciones para todas las personas interesadas en contratar y por los canales previstos en la ley, pues de lo contrario se estaría atribuyendo una ventaja competitiva frente a los demás interesados, situación que no solo sería contraria a los principios de igualdad, publicidad y selección objetiva de la contratación pública, sino que evidentemente materializaría una conducta contraria a la libre competencia económica. Como lo ha manifestado esta Entidad:
“En resumen, la revelación, filtración o acceso anticipado de información relacionada con el proceso contractual genera dos problemas: uno, a nivel jurídico, que consiste en que, cuando una persona puede 'competir' mejor porque se entera ilegítimamente de algo que los demás competidores no saben o aún no deben saber, contraría el derecho colectivo a la libre competencia económica; y otro, de tipo económico, es que el mercado pierde eficiencia porque se produce una asimetría de información entre competidores respecto del proceso contractual que beneficia artificialmente a un solo agente económico y que no permite que el mercado opere libremente”(62).
Ahora bien, y dado lo anterior, esta Superintendencia en el pasado ha delimitado una serie de criterios que pueden ser utilizados para establecer si determinada información tiene o no el carácter de confidencial, lo que impediría que la misma sea divulgada fraudulentamente y de forma desigual entre los participantes de un mercado, otorgando ventajas competitivas contrarias al régimen legal vigente.
Así, en primer lugar, mediante la guía para la aplicación de las normas de competencia “frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales” se establecieron los siguientes criterios para determinar si la información intercambiada entre agentes de mercado en el ejercicio de su derecho de asociación podía generar restricciones indebidas a la libre competencia o facilitar la colusión:
“a. La estructura del mercado en el que se lleva a cabo el intercambio de información
Hace referencia a la concentración del mercado. Entre más concentrado sea el mercado, mayor probabilidad de que el intercambio de información tenga efectos anticompetitivos en razón del número reducido de competidores, como en el caso de un oligopolio.
b. La naturaleza del producto sobre el cual se intercambia información
Tratándose de un producto homogéneo (es decir, productos que por regla general no son diferenciables, como el petróleo, el cemento o la soya) el intercambio de información de mercado hace más probable la homogeneización de comportamientos entre competidores, siendo más fácil la coordinación de voluntades entre ellos en este tipo de productos que en otros. Lo contrario sucede cuando se trata de productos diferenciados, pues es menos probable que el intercambio de información resulte en coordinación al interior del mercado. Lo cual no implica que no sea posible.
c. La clase y naturaleza de información intercambiada
El tipo de información intercambiada a través de la asociación es un aspecto crucial ai momento de determinar si la conducta es restrictiva de la competencia o no. El intercambio de información relacionada con la naturaleza intrínseca del negocio, como precios, cantidades, estrategias comerciales, proyectos de inversión, entre otros, es proclive a afectar el mercado, al paso que la información que es de conocimiento público no resulta problemática para el régimen de competencia.
d. El nivel de detalle de la información compartida
Entre más detallada sea la información compartida en el marco de la asociación, habrá mayor probabilidad de que existan comportamientos colusorios o restrictivos de la competencia entre competidores. Lo anterior ocurre especialmente en los eventos en que la información que se comparte permite dar luces sobre la empresa o agente del mercado que dio origen a la misma.
e. El periodo de referencia de la información intercambiada
Mientras que el intercambio de información actual o proyectada a futuro tiene la potencialidad de afectarla libre competencia, el intercambio de información históríca16 de las compañías no es, por regla general, considerada sensible, en la medida en que pierde la capacidad de afectar las conductas futuras de los agentes. Lo anterior siempre que sea presentada de forma agregada.
f. La frecuencia con la que se lleva a cabo el intercambio de información
Entre más frecuente sea el intercambio de la información, mayor probabilidad habrá de que las compañías puedan adaptarse fácilmente a las estrategias de sus competidores y, en consecuencia, de que el intercambio afecte la competencia.
q. Los beneficiarios de los programas de intercambio de información
Entre mayores sean los destinatarios del intercambio de información, es menos probable que sean únicamente los competidores quienes se beneficien de la información. Además, si el intercambio de información únicamente se realiza entre los miembros de la asociación, es más probable que quienes se beneficien de este intercambio sean únicamente estos agentes, mientras que si se hace pública, los productores normalmente no podrán abusar del conocimiento que tienen del mercado"(63).
Posteriormente, por medio de la Resolución No. 73079 de 2019, se establecieron tres (3) aspectos adicionales que, en criterio de esta Superintendencia, son relevantes para determinar el carácter confidencial de la Información en el marco de un proceso contractual. Dichos criterios son: (i) el momento en que sucedió el intercambio de información; (ii) la naturaleza del cargo de las personas involucradas en el intercambio de información; y (iii) el contenido de la información, específicamente si la misma es acertada, específica y no es de conocimiento público a la fecha de su divulgación. Más recientemente la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que:
“[Los] elementos que deben acreditarse para declarar que con el intercambio de información se generó una ventaja competitiva ilegítima a determinado agente, lo cual conlleva una distorsión en el mercado son: (i) que exista prueba del intercambio o el suministro y uso indebido de información de un competidor; (ii) que se tenga certeza de cuál fue la información y si esta tiene el carácter de sensible o reservada; (iii)) que no exista ningún mecanismo público a través del cual se pueda acceder a dicha información; y (iv) que con dicha información el agente de mercado hubiese obtenido una ventaja competitiva en el mercado"(64).
Así las cosas, y analizado todo lo anterior, esta Autoridad reconoce que la información es un insumo esencial para que los agentes económicos compitan eficientemente en cualquier mercado. Sin embargo, la obtención de información confidencial o reservada, dada su naturaleza, mediante medios o mecanismos ilegítimos, fraudulentos o contrarios al orden público y las buenas costumbres, y que implican la obtención de una ventaja competitiva de acuerdo con los criterios que han sido delimitados por esta Autoridad en el pasado, es considerado como un comportamiento violatorio del régimen de la libre competencia económica.
Ahora bien, teniendo claro lo anterior y analizado el acervo probatorio de la presente actuación administrativa, este Despacho puede concluir que se encontró suficiente material que da cuenta que, durante el periodo investigado, algunos de los participantes de los procesos de subasta adelantados por ¿ISA, mantuvieron contacto directo con funcionarios de dicha entidad, quienes les otorgaron información privilegiada sobre los diferentes procesos de selección.
Puntualmente, quedó en evidencia que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ mantenía contacto constante y directo con LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, GLORIA INÉS CANO ROJAS y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, quienes le suministraban información detallada respecto al número de participantes en cada proceso de subasta que era de su interés, su identidad e, incluso, en ocasiones hasta su número de contacto.
Como se verá en los siguientes capítulos, el manifiesto intercambio de información permitió, por un lado, que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ contactara a los demás participantes de un número de procesos de subasta y acordaran la forma en que participarían en la misma. Así, es evidente que el intercambio de información facilitó la colusión y coordinación entre agentes de mercado. Pero por otro lado, se encontraron pruebas de que en otros procesos de subasta, dicho intercambio de información le otorgó una ventaja competitiva a la empresa representada por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ con respecto a los demás participantes, pues aunque no fue utilizada para coludirse con otros competidores, sí le permitió a este último eliminar todo nivel de incertidumbre, natural de un proceso de subasta, respecto a las presiones competitivas que pudiera enfrentar, teniendo así la posibilidad de estructurar su estrategia competitiva y obtener una ventaja de la misma.
En conclusión, la Superintendencia de Industria y Comercio logró evidenciar la existencia de un intercambio de información entre funcionarios vinculados a CISA y participantes en los procesos de subasta adelantados por dicha entidad, que debe ser reprochado por infringir el régimen de libre competencia económica al haber facilitado la colusión entre participantes y, a su vez, materializado una conducta anticompetitiva independiente.
Para evidenciar lo anterior, se analizarán las diferentes imputaciones hechas por medio de la Resolución de Apertura de Investigación, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas, en el siguiente orden: primero, se describirá el o los mercados relevantes afectado(s) por las conductas investigadas. Posteriormente, se hará un examen de los elementos de hecho y de las pruebas recaudadas tendientes a demostrar si, haciendo uso de la información intercambiada con los funcionarios de CISA, los participantes de las subastas lograron materializar una infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en un número de procesos. Finalmente, se procederá a analizar si, en otro número de subastas identificadas por la Delegatura por medio de la Resolución No. 15568 de 2021, el intercambio de información representó una infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Para tal fin, esta Superintendencia a lo largo de la presente Resolución se apoyará, entre otros, en los medios probatorios obtenidos durante las visitas administrativas practicadas por la Delegatura en las instalaciones de FSG, con fundamento en los entonces numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 y el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011(65), los cuales confieren a esta Superintendencia la función de practicar pruebas de inspección, testimonios y exhibición de libros y papeles del comerciante, así como la función de iniciar e instruir averiguaciones preliminares e investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.
Igualmente, se hará uso de la información electrónica encontrada en los equipos móviles de los investigados, los cuales eran utilizados con fines corporativos. Puntualmente, se hará referencia a conversaciones de WhatsApp encontradas en el celular de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ. Al respecto, resulta preciso indicar que la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo acceso a dicha información previa autorización expresa del titular de tales equipos(66). Igualmente, se hace preciso anotar que, según se desprende de la lectura de las actas de visita administrativa elaboradas durante el desarrollo de estas, respecto de la información electrónica recaudada se cumplió con el procedimiento forense que garantiza la originalidad, autenticidad e inalterabilidad de la información, así como el anclaje de cadena de custodia(67).
7.5. Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado relevante
Como ha sido reconocido por esta Superintendencia(68), la definición del mercado relevante es una herramienta que, además de caracterizar las actividades económicas y las interacciones de los agentes involucrados en las mismas, permite que las Autoridades de Competencia evalúen las posibles restricciones, limitaciones y afectaciones que una práctica comercial tenga en un mercado considerado. En efecto, la mencionada definición facilita la comprensión de las dinámicas o presiones competitivas existentes en la oferta y demanda de bienes y/o servicios y establece si alguno de los agentes participantes puede determinar las variables fundamentales propias del mercado como, por ejemplo, el precio, las cantidades y las calidades. En ese sentido, cualquiera sea la interacción efectiva entre oferentes y demandantes, esta implica la existencia de un mercado en el que los agentes investigados pueden tener diferentes roles.
Así las cosas, resulta menester indicar que este Despacho, en decisiones anteriores(69), se ha pronunciado sobre la definición del mercado relevante que involucra procesos de selección, indicando que, a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, el mercado afectado es precisamente el proceso de selección en sí mismo.
Ahora bien, en virtud de la interacción entre oferentes y demandantes de bienes y/o servicios derivada de un proceso de selección, surge un mercado que se caracteriza por al menos satisfacer las siguientes dos condiciones: (i) temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad estatal y finaliza con la terminación del proceso de selección; y (ii) excluyente, por cuanto, una vez adjudicado el (los) bien(es) y/o servicio(s), no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia “por el mercado” y no competencia “en el mercado".
Esto ha sido reiterado en diferentes decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se ha indicado que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado que sean personas naturales o jurídicas, que estén en capacidad de cumplir con el objeto del proceso de selección a celebrar y que hayan decidido participar del mismo. Específicamente, en la Resolución No. 40875 de 2013, este Despacho manifestó que:
“(...) es claro que, en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección”(70).
Esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de selección pública el mercado afectado es el proceso mismo, no es propia o exclusiva de la autoridad de competencia colombiana. En efecto, otras Autoridades de Competencia coinciden en sus pronunciamientos.
Es así como, por tan solo mencionar algunos ejemplos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de Chile, mediante Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, precisó que:
“(...) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras de entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (...) Dadas las características del proceso de licitación especificadas anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para distintas localidades objeto del concurso.
(...)
[E]sfe Tribunal comparte el criterio de definición del mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (...) en el sentido Que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto"(71) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
En el mismo sentido, se refirió la Autoridad de Competencia de Francia en su decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010, a propósito de las prácticas anticompetitivas en el sector transporte sanitario en Deux-Sévres:
"De manera constante, cada mercado público Que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado relevante. Tai mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de ¡as propuestas hechas por tos candidatos que responden a dicha solicitud'(72) (Subraya y negrilla fuera del texto original. Traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio).
Con esto en mente, a continuación, este Despacho presentará una breve descripción de CISA y sus actividades principales. Luego, en segundo lugar, se describirá el proceso de disposición de los bienes muebles, mediante subasta electrónica, adelantados por CISA, incluyendo los agentes participantes. Finalmente, se presentará una descripción de los procesos que, a juicio de este Despacho, se vieron afectados por las conductas aquí reprochadas y que se constituyen en los mercados relevantes afectados en el presente Acto Administrativo.
7.5.1. Descripción general de CISA y sus actividades principales
Tal y como se precisa en la Resolución de Apertura de Investigación, CISA es una sociedad de economía mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia, del sector descentralizado del Estado y, por tanto, sujeta a controles administrativos(73). Específicamente, CISA tiene por objeto comercializar y administrar bienes muebles e inmuebles; comprar, administrar y gestionar cartera; y, asesorar en temas técnicos relacionados con su objeto social. En otras palabras, esta sociedad busca centralizar de manera más eficaz el manejo de los activos improductivos del Estado para que las entidades estatales puedan concentrar sus esfuerzos en sus respectivas actividades misionales.
En ese sentido, con el propósito de cumplir con su objeto social y, en particular, lograr la disposición de los bienes muebles e inmuebles del Estado bajo los principios de economía, transparencia y objetividad, maximizando la utilidad de la entidad vendedora, CISA celebra distintos contratos interadministrativos con varias entidades del Estado para la respectiva intermediación comercial. Así las cosas, CISA es un intermediario para la comercialización de los bienes muebles e inmuebles de las entidades estatales, sin responsabilidad sobre las condiciones físicas, jurídicas, técnicas y administrativas de los bienes a subastar. Tampoco es el encargado de determinar el valor base de dichos bienes. Sin perjuicio de lo anterior, es importante enfatizar que, antes de la adjudicación y a I solicitud de la entidad vendedora, CISA puede suspender o cancelar la subasta cuando existan motivos que impidan continuar con la enajenación o cuando esta no sea conveniente para la entidad.
Ahora bien, para la disposición de los bienes en mención, CISA realiza una serie de subastas electrónicas en las cuales, a priori, aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, además de los principios de la gestión fiscal y de la función administrativa como el principio de igualdad. El área encargada de la comercialización de bienes muebles a disposición de CISA y, por ende, de los procesos de subasta, es la Vicepresidencia de Negocios.
Esta vicepresidencia, tal como se observa en la Ilustración No. 1, está compuesta por:
Ilustración No. 1. Organigrama de la Vicepresidencia de Negocios de CISA
Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la información remitida por CISA(74)
Al respecto, resulta pertinente mencionar que los analistas de bienes muebles y subastas tienen por misión la consolidación de la información de los bienes muebles propios o administrados, de tal manera que se garantice el control de los respectivos inventarios y la comercialización de los mencionados activos a través de los mecanismos utilizados por CISA para los efectos. Específicamente, estos analistas, como LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN y GLORIA INÉS CANO ROJAS, son responsables de: (i) custodiar y administrar los bienes; (ii) mantener conciliado contable y tributariamente los bienes; (iii) coordinar la elaboración de avalúos; (iv) realizar la comercialización de los bienes; (v) entregar bienes; y, (vi) ejecutar convenios de comercialización de bienes y subastas electrónica(75).
En particular, en el marco de estas subastas electrónicas, los mencionados analistas son las personas encargadas de diferentes labores relativas al procedimiento, tomando en consideración las políticas de comercialización fijadas por la Gerencia: (i) remisión del listado de bienes muebles que hace la entidad propietaria; (ii) loteo de bienes; (iii) estructuración de los términos de adhesión de la subasta; (iv) estructuración del catálogo de los bienes a subastar; (v) publicación de la subasta; (vi) validación de la documentación cargada por los interesados en el sistema dispuesto para tal fin (vii) validación del pago de la garantía para participar; (viii) devolución del pago de la garantía cuando no resulten adjudicatarios; (ix) notificación de las personas adjud¡catarías; y, (x) acompañamiento de la entrega física de los bienes adjudicados(76).
Ante estas labores, resulta evidente que los analistas de bienes y subastas, como LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN y GLORIA INÉS CANO ROJAS, tienen acceso sin ninguna restricción a toda la información relativa a los interesados, así como lo relativo al procedimiento y seguimiento de las subastas realizadas por CISA.
7.5.2. Proceso para la disposición de bienes muebles adelantados por CISA
Como se precisó en la sección 7.5.1. del presente Acto Administrativo, a efectos de lograr la disposición de los bienes muebles e inmuebles del Estado, CISA celebra distintos contratos interadministrativos con varias entidades del Estado para la respectiva intermediación comercial y realiza varias subastas para alcanzar este fin. Este proceso de disposición de los bienes consta, por lo general y de manera no exhaustiva, de tres etapas, a saber:
ILustración No. 2. Descripción de las etapas que conforman los procesos de disposición de los bienes adelantados por CISA
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
A continuación, se describirán en detalle cada una de las etapas mencionadas en la Ilustración No. 2.
7.5.2.1. Celebración de contrato entre CISA y la entidad propietaria de los bienes muebles
De acuerdo con el “Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles" de CISA que obra en el Expediente(77), la celebración del contrato de comercialización entre CISA y la entidad propietaria del (los) bien(es) mueble(s), se determinan las condiciones generales para su correspondiente venta. Si bien las partes pueden acordar que CISA realice el avalúo del (los) bien(es) mueble(s), el precio mínimo de venta, esto es, el precio de inicio de la puja es fijado por la entidad propietaria del (los) bien(es) mueble(s). En aquellos escenarios que CISA realice el avalúo, este tiene la potestad de cobrar un porcentaje adicional resultante de la utilidad esperada del ejercicio.
Una vez celebrado el contrato, la entidad propietaria remite el listado de bienes muebles a subastar a CISA. A partir de este listado, uno o varios analistas de bienes muebles y subastas de CISA realiza el loteo, es decir, la organización de los bienes en grupos según el tipo de bien, su estado o conveniencia comercial. Una vez este loteo es aprobado por la entidad propietaria, el o tos analistas de bienes muebles y subastas de CISA estructuran los términos de adhesión, es decir, las reglas aplicables a cada subasta, y los somete a consideración de la entidad propietaria(78).
Aprobados los términos de adhesión, el o los analistas de bienes muebles y subastas de CISA estructuran el catálogo de los bienes muebles a subastar el cual contiene la información y el registro fotográfico de estos últimos. Posteriormente, con el catálogo aprobado por la entidad propietaria de los bienes, el operador de la plataforma mediante la cual se llevará cabo la subasta propone las fechas y hora de las subastas de cada uno de los lotes(79).
En este punto, es importante enfatizar que el operador de la plataforma encargado de los procesos de venta de los bienes muebles, entre 2013 y 2019, fue la compañía ARACNIASTUDIOS LTDA. (en adelante “ARACNIASTUDIOS").
ARACNIASTUDIOS es una empresa especializada en el mercadeo de tecnologías de la información y comunicaciones, ofreciendo servicios de consultoría, diseño y desarrollo de software para la transformación digital de procesos empresariales. Específicamente, es el responsable de apoyar la preparación de las subastas y asesorar en el manejo de la plataforma, Incluyendo (i) el levantamiento de la información y, por ende, el análisis de la documentación entregada por CISA; (ii) preparar la documentación, esto es, la creación de un catálogo de fotografías, descripción y valor base de los bienes; (iii) la convocatoria, divulgación y mercadeo, incluyendo la publicación en un diario de circulación nacional, la atención telefónica y vía correo electrónico de todos los interesados; (iv> el registro y validación, así como el seguimiento del registro en la plataforma, la habilitación correcta, el cargue de documentos habilitantes, la activación del usuario y contraseña de los interesados en la subasta; (v) capacitación; (vi) verificación y cierre con la respectiva entrega de un reporte detallado del desarrollo de la subasta; (vii) custodia de la información entregada por CISA; y (viii) elaboración de avalúos cuando estos fueren requeridos. Los usuarios creados por la plataforma para CISA permiten que los analistas de bienes muebles y subastas de CISA accedan, sin restricción alguna, a toda la Información relativa a la subasta(80).
Así, con la aprobación de las fechas y hora de las subastas por parte CISA, un analista de bienes muebles y subastas de CISA publica la información relativa a los bienes muebles que serán subastados en cualquier medio que garantice la transparencia en la presentación de ofertas en igualdad de condiciones.
7.5.2.2. Invitación y manifestación de interés por los lotes
En esta fase, CISA invita a todos los interesados a registrarse en la página web www.cisa.gov.co y, de esta manera, realizar las ofertas comerciales mediante usuarios autorizados. Estos usuarios y contraseñas son personales e intransferibles. Asimismo, en el registro, los interesados deben indicar los lotes en los que tiene interés en participar y adjuntar los documentos que los habilitan como interesados (garantía de seriedad de la oferta, RUT, certificado de existencia y representación legal, entre otros). Una vez surtido el registro y aceptadas las condiciones establecidas según los términos de adhesión, los interesados podrán solicitar la visita de inspección de los lotes de su interés(81).
Si los documentos están completos o tras la aclaración en caso de que existan expresiones equívocas, confusas o aparentemente contradictorias, CISA los aprueba notificándole al interesado vía correo electrónico. Acto seguido, CISA lo habilita para el pago de la garantía de seriedad de la oferta (correspondiente al 20% del precio mínimo de venta) y le envía un correo electrónico con las instrucciones relativas para proceder a ello. Una vez realizado el pago, los interesados son considerados oferentes habilitados. En simultáneo, CISA le informa al operador de la plataforma quiénes son los participantes habilitados por lote y coordina un entrenamiento en el uso de esta última(82).
7.5.2.3. Proceso de subasta
Llegado a este punto, resultar menester reiterar nuevamente que en el marco del proceso de subasta, independientemente de su tipo, debe garantizarse que todas las personas interesadas en participar y con capacidad de cumplir con lo que la entidad estatal requiere cuenten con la misma información proveniente de la entidad que adelanta el proceso. Lo anterior, de tal manera que se cumpla efectivamente con el principio de igualdad de condiciones bajo el supuesto de información completa y simétrica.
Ahora bien, específicamente en el presente caso, los procesos de subasta ejecutados fueron a través de subastas electrónicas en línea de tipo ascendente por lotes regidos por el principio de selección objetiva, esto es, que:
“(...) la declaratoria del oferente adjudicatario se hace sobre el ofrecimiento más favorable a los intereses de la entidad pública propietaria de los bienes y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés o cualquier otra clase de motivación subjetiva. El ofrecimiento más favorable es aquel que resulte ser la oferta económica más alta''(83).
Asimismo, es de precisar que dentro de los términos de adhesión como parte de la garantía del principio de selección objetiva, se incluyen varias disposiciones relativas a la libre competencia económica. En efecto, dentro de los requisitos habilitantes se exige que las personas que van a participarlo hagan de manera individual. De hecho, no se permite que dos personas jurídicas tengan el mismo representante legal y/o que una persona se presente como persona natural y al mismo tiempo en representación de otra persona natural o jurídica.
La subasta tiene una duración inicial de 15 minutos, que podrá extenderse por otros tres (3) minutos si hay un lance dentro de los últimos dos (2) minutos del horario inicialmente establecido. Durante la duración total de la subasta, los analistas de bienes muebles y de subastas deben hace un continuo seguimiento a la plataforma con el propósito de verificar su adecuado y efectivo funcionamiento, atender dudas de los participantes y validando que aquellos oferentes habilitados que pagaron garantías estén haciendo lances.
Se considera que una oferta es válida cuando cumpla los siguientes cuatro (4) requisitos:
1. Que sea igual o superior al precio mínimo de venta establecido para el lote;
2. Que haya ingresado en el sistema dentro del tiempo establecido para la recepción de ofertas;
3. Que mejore la oferta más alta en al menos la diferencia establecida por el sistema; y,
4. Debe estar en pesos colombianos y debe incluir, cuando sea aplicable, el Impuesto al Valor Agregado (IVA).
En aquellos casos que se incumpla alguno de los cuatro requisitos, la oferta será considerada inválida y el sistema automáticamente la rechazará y mantendrá la oferta inmediatamente anterior. Asimismo, es importante precisar que, una vez realizados los lances, los participantes no pueden retractarse de su respectiva oferta.
Por su parte, durante la subasta, tal y como se precisa en los términos de adhesión, los participantes sólo acceden en tiempo real a información limitada. En efecto, éstos conocen los valores de los mejores lances realizados, pero desconocen la identidad de quienes los hayan realizado:
“(...) sólo podrán ver en pantalla su estado por medio de un semáforo. Si este semáforo se encuentra en verde, significa que el oferente, en ese momento, ha presentado la mejor oferta por el bien; si, por el contrario, el semáforo se encuentra en rojo, significa que otro oferente ha presentado una mejor oferta. Los oferentes únicamente podrán ver el valor * de la mejor oferta más no el nombre del oferente que la realizó ”(84) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Sumado a ello, a efecto de garantizar el carácter anónimo de los oferentes durante el desarrollo de la subasta, al momento de requerir aclaraciones de tipo técnico, la plataforma utilizada por CISA incluye una cartelera de aclaraciones, la cual:
"(...) se encontrará habilitada desde la publicación del catálogo, hasta el inicio del evento de subasta electrónica. En el cuerpo de los mensajes NO podrá incluirse el nombre del oferente, el nombre de ninguno de sus usuarios o cualquier texto que permita la identificación del autor del mensaje frente a tos demás participantes. Las preguntas que permitan la identificación del autor del mensaje no serán publicadas ni recibirán respuesta"(85) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Vale la pena precisar que una de las causales de suspensión o de terminación de las subastas consiste en que se entorpezca el proceso o se impida la participación de algún oferente. Por su parte, una causal para declarar desierta la subasta corresponde al hecho de que exista evidencia sobre la configuración de colusión entre oferentes o irregularidades derivadas de acuerdos anticompetitivos entre oferentes.
Al interesado que haya presentado la mejor oferta le será avisado mediante correo electrónico la adjudicación con las instrucciones de pago a seguir, cerrando así el proceso de la subasta.
7.5.2.4. Suscripción del Acta de adjudicación, verificación de pagos y firma del Contrato de compraventa
Una vez verificado el pago del 100% del valor adjudicado y del impuesto previsto en la ley 11 de 1987, modificado por el artículo 12 de la ley 1743 de 2014, se suscribe el Acta de adjudicación. Es de recordar que, en lo que respecta el pago, CISA realiza el traslado del 20% de garantía, si lo recaudó, a la entidad propietaria del bien mueble y el porcentaje restante deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de finalización de la subasta y adjudicación del lote(86).
Así, tras la verificación de los pagos, CISA comunica a la entidad propietaria de los bienes muebles el resultado de la subasta. Esta entidad, posteriormente, elabora y suscribe el contrato de compraventa con los ganadores de la subasta tomando en consideración el Acta de Adjudicación.
En caso de declararse desierto el proceso de subasta, CISA informa a la entidad propietaria y será esta última quien decide si vuelve a surtir un nuevo proceso de subasta y en qué condiciones.
7.5.3. Conclusión sobre el mercado relevante
Por lo anterior, este Despacho reitera que los mercados relevantes afectados en el presente caso corresponden a cada uno de los procesos de subasta por lotes adelantados por CISA entre 2016 y 2018 y que fueron objeto de investigación, los cuales serán estudiados individualmente en los siguientes capítulos.
7.6. De la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992
Los acuerdos restrictivos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 comportan una conducta en la que dos (2) o más sujetos llegan a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, o con el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdó" contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.
En este sentido, resulta censurable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia que dos (2) o más proponentes en un proceso de selección realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando asi no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Estas conductas, son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.
Como ya ha sido reiterado en anteriores oportunidades por esta Superintendencia, se espera que cuando dos o más agentes de mercado participan por separado en procesos de selección para la adjudicación de un contrato estatal, su comportamiento sea el de dos competidores independientes(87), por lo que resulta reprochable que:
“[d]os o más empresas (...) concurran a procesos de selección haciéndose pasar por competidores, cuando en realidad su participación se encuentra coordinada. Esta situación, abiertamente contraria a los principio de libre concurrencia que gobiernan los mercado, y en especial los relacionados con la contratación estatal, debe ser sancionada por esta Superintendencia pues en el momento en que las empresas deciden participar en un proceso competitivo para la adjudicación de un contrato, adquieren inmediatamente el carácter de competidores, debiendo actuar como tales, porto que cualquier comportamiento coordinado, encaminado a suprimir la competencia que debe existir entre ellos, se presenta como idóneo para afectar el bien jurídico tutelado por la norma, y por tanto debe ser sancionado"(88).
Ahora bien, en el presente caso, y teniendo en consideración las observaciones realizadas por algunos de los investigados, es necesario precisar algunos aspectos. En primer lugar, hay que reiterar que el régimen de libre competencia en Colombia establece sanciones a dos tipos de acuerdos y/o conductas. Por un lado, aquellas que tengan por objeto la afectación de la libre competencia en los mercados nacionales, y, por otro lado, las que tengan como efecto dicha afectación. En este orden de ideas, se ha entendido que una conducta es antlcompetitiva por objeto, cuando la misma tiene la potencialidad, la capacidad, la idoneidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la concurrencia en el mercado(89), caso en el cual la Autoridad de Competencia no está obligada a probar los efectos concretos del comportamiento para que el mismo resulte sancionable(90).
Ahora bien, el régimen legal colombiano igualmente establece una serie de conductas que, desde el supuesto normativo que las soporta, llevan ya inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, pues la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen está dada por la ley. Este es el caso de las colusiones en procesos de selección, las cuales, según el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y como ha sido ampliamente reiterado en anteriores oportunidades(91), son reprochables “por objeto”. Por este motivo, no le es exigible a la Superintendencia de Industria y Comercio verificar ni cuantificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción, razón por la cual los argumentos de los investigados relacionados con la falta de idoneidad de las conductas para causar daño o la falta de demostración de afectación real a la competencia se rechazan de entrada, por resultar improcedentes.
En segundo lugar, algunos de los investigados han encaminado su argumentación a afirmar que lo que se encuentra reprochando la Superintendencia de Industria y Comercio en el presente caso es que participaran en las diferentes subastas de CISA como competidores, siendo que se conocían de tiempo atrás. Para los investigados, era normal que los participantes en dichos procesos se conocieran y mantuvieran contacto entre ellos, por lo cual su comportamiento no es violatorio del régimen legal colombiano. No obstante, este Despacho debe manifestar que de ninguna manera se encuentra reprochando el simple hecho que los investigados en el presente caso se conocieran o tuvieran relaciones previas. Esta situación, como ya ha sido manifestado en otras ocasiones por esta Entidad, no puede ser reprochable per se:
“De manera preliminar, debe reiterarse que para la Superintendencia de Industria y Comercio, la existencia de relaciones previas entre empresas competidoras, asi como el hecho de que dos agentes económicos que participen en un mismo mercado o proceso de selección estén sujetos a una misma situación de control competitivo, son situaciones que no son sancionables por si mismas.
(...)
Asi, la existencia de relaciones previas o de una situación de control, solo deben ser analizados para identificar si los mismos propiciaron o facilitaron la coordinación entre los agentes involucrados, sin perder nunca de vista que es esto último lo reprochable a la luz del ordenamiento nacional, y no la mera existencia de vínculos económicos, laborales, corporativos, personales, o de cualquier otra índole, entre los involucrados"(92).
En este orden de ¡deas, debe haber claridad en que el reproche en el presente caso, respecto a la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consiste en que, como será expuesto más adelante, los investigados participaron en diferentes procesos de subasta de manera coordinada, eliminando la competencia entre sí y reemplazándola por una conducta colusoria por medio de la cual acordaron de manera previa o durante cada proceso la forma como se comportaría cada uno.
Finalmente, y en tercer lugar, no está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con entidades del Estado, contraviene no solo la ética empresarial y las normas de competencia y contratación estatal, sino que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal(93).
Así las cosas, y teniendo en cuenta todo lo anterior, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por los agentes de mercado investigados por este cargo, discriminados en la Resolución de Apertura de Investigación, en el marco de un número de procesos de subasta adelantados por CISA, configuraron una infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos). De encontrar que dichos agentes incurrieron en las conductas imputadas, debió establecerse si las personas vinculadas a dichos agentes de mercado, y que fueron investigadas, colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por los agentes de mercado referidos, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En este sentido, el análisis que se presentará a continuación evidenciará que para esta Superintendencia se encuentra plenamente acreditado, de acuerdo a la totalidad del material probatorio obrante en el Expediente, que los agentes de mercado investigados participaron en distintos acuerdos restrictivos de la competencia con el objeto de coludirse en una serie de procesos de subasta adelantados por CISA, infringiendo en cada uno lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Ahora, de forma previa a analizar cada uno de los procesos en donde la Superintendencia de Industria y Comercio encontró probada la conducta anticompetitiva, es preciso resaltar que de conformidad con la labor ¡nvestígativa realizada por la Delegatura en la etapa de averiguación preliminar, así como de las pruebas practicadas durante la investigación administrativa, fue posible recaudar diferentes piezas probatorias que, analizadas en conjunto, permitieron advertir que los procesos de selección en la modalidad de subasta, adelantados por CISA, se encuentran expuestos a un gran riesgo de colusión. Tal preocupación emerge en particular de las siguientes circunstancias.
La primera, consiste en la existencia de contactos y conversaciones entre los proponentes antes de llevarse a cabo, o durante, ios procesos de subastas, con el fin de coordinar el desarrollo de estos. Debe mencionarse, que dichos contactos tienen lugar porque en muchas ocasiones los participantes en los procesos de selección se conocen de tiempo atrás y coinciden en diferentes escenarios relacionados con las subastas, como fue afirmado en varias oportunidades a lo largo de este trámite administrativo(94).
La segunda circunstancia, reside en el constante contacto que mantienen los participantes en las subastas con los funcionarios de CISA encargados de realizar las diferentes labores del procedimiento de subastas de bienes muebles. Precisamente, en el marco de la presente actuación, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN manifestó que, desde antes de iniciar las subastas, se abren canales de comunicación entre funcionarios de CISA y los posibles interesados en los diferentes lotes que serán subastados:
"DELEGATURA: Entiendo señora Luz Marina, sin embargo la pregunta está...digamos, la pregunta señalada, preciso, es si Central de Inversiones desempeña algún rol para que...pues para obtener el mejor precio de las subastas.
LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN: Se realiza publicidad, enviamos “mailincT a los clientes para que participen, en redes sociales, después de que ya, pues salimos a subasta, nos comunicamos con los clientes. Nosotros tenemos un listado de clientes y pues estamos construyendo una base para identificar para qué tipos de bienes están interesados los clientes. Entonces sí utilizamos la base como para incentivarlos con un buen servicio al cliente para que nosotros podamos comercializar todo este tipo de bienes que nos entregan las entidades”(95).
Debe reiterarse, para que no haya dudas, que para esta Superintendencia la existencia de relaciones previas entre los proponentes de los procesos de subasta, e Incluso las comunicaciones que puedan existir entre oferentes y funcionarios de CISA, no es en sí mismo reprochable. Sin embargo, como ya se mencionó con anterioridad, dichas relaciones y comunicaciones deben ser analizadas para identificar si propiciaron o facilitaron la coordinación entre proponentes en los distintos procesos de selección, lo que sí es reprochable por la Autoridad de Competencia.
Y es que precisamente, como se verá a lo largo del presente acto administrativo, las comunicaciones entre funcionarios vinculados a CISA o a las empresas que colaboraban con el desarrollo de las subastas (ARACNIASTUDIOS) y posibles proponentes para los diferentes lotes, fueron fundamentales para que los investigados pudieran materializar los acuerdos anticompetitivos que serán detallados por esta Autoridad, pues facilitaron la coordinación y colusión entre ellos en un número de procesos de subastas.
Esto toda vez que existen suficientes elementos probatorios que dan cuenta que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y GLORIA INÉS CANO ROJAS transmitieron información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ relacionada con la identidad y el número de los participantes en las diferentes subastas, lo que permitió, como se verá en cada caso, que los investigados se coordinaran y acordaran su participación en las subastas.
A modo de ejemplo, se presenta una conversación entre GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el día 27 de octubre de 2016:
Chat No. 1: Conversación entre GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ los días 27 y 28 de octubre de 2016
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:50:32
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando, ya le envié el correo
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:50:38
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Por favor me confirma
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:55:05
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Listo ok
Dia/Hora: 27-Oct-2016 16:55:17
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Este número es tu personal??
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:55:37
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Sí, es este
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:55:42
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ok
Dia/Hora: 27-Oct-2016 17:01:20
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando en Medellin sólo para el lote 1 está con Hd logística - Hernán bulla
Día/Hora: 27-OcF2016 17:01:48
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para los otros está solo
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:30:55
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ok
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:32:19
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Dame por favor los nombres de los representantes de lado empresas porque así no es fácil quién es
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:34:14
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No le entiendo don Fernando, estamos hablando de los lotes de Medellín?
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:05:42
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido:[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Dia/Hora: 27-Oct-2016 18:05:55
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hd logística es Hernán bulla
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:06:25
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Yenny Johan es la esposa de Gabriel cetina
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:06:57
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Los otros son nuevos
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:08:38
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: El lote 2 de c/gena me habían dicho que eran 2
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:09:06
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si señor
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:11:16
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Pero en el listado que me enviaste solo estoy yo??
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:11:56
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si eso estoy revisando con Luzma, ya le confirmamos
(...)"(96)
La anterior comunicación no deja dudas de que entre la funcionaría de CISA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, representante legal de la empresa FSG, la cual participaba constantemente de los procesos de subasta, existía una comunicación en la cual este último obtenía información relacionada con el número y la identificación de los demás proponentes en cada lote.
Igualmente, se presenta una conversación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 23 de noviembre de 2018, en la cual queda en evidencia que la información que le era suministrada al representante legal de FSG tenía como objetivo que esta empresa buscara coordinar su participación en las subastas con los demás proponentes a través de un acuerdo anticompetitivo.
Chat No. 2: Conversación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 28 de noviembre de 2018
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:45:45
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando, se sumó otro oferente a la subasta del Rubicón
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:47:48
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: Dame nombres y contactos
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:06
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Pero Porfa Don Femando, si algo no sabe nada de mi
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:07
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: Para ver que logramos
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:18
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: Tuuuuuu tranquilo
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:28
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: Yo no te conozco
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:31
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No quiero que me hechen ¿
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:34
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: jejjee
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:42
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: de pronto ud ya los conoce
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:49:08
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: Dame el resumen
(...)
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:51:24
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido:1.Gabríel Cetina [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] 2. Jairo Acuña: [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] 3. HDL Logística, Hernán: [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:51:40
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Porfa, mucha prudencia, yo veré don Fernando!! jejejeje
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:52:52
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: No se preocupe
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:53:10
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: Y los demás lotes
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:54:30
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: ya le digo
Día/Hora: 23-Nov-2018 14:57:07
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: yo veré don Femando, hagan bien el negocio y no se vayan a pelear jejejeje"(97).
De las anteriores conversaciones queda claro para este Despacho que el hecho que los procesos de subasta de CISA permitieran el contacto constante con los futuros proponentes en los diferentes procesos, creó un escenario propicio para el otorgamiento de información que facilitó la coordinación entre proponentes. Por este motivo, la Superintendencia de Industria y Comercio estima necesario alertar a la entidad CISA con el fin de que preste atención al comportamiento de sus funcionarios y los proponentes de sus procesos, en especial respecto a las comunicaciones que estos sostengan y la información que sea suministrada. Dicha alerta responde a la obligación de esta Entidad de promover la libre competencia en los diferentes mercados nacionales, por lo cual se sugiere la implementación de programas de cumplimiento en materia de libre competencia que busquen prevenir, a futuro, la ocurrencia de estas prácticas, o ayuden a detectar tempranamente cualquier violación al régimen de libre competencia económica.
Dicho lo anterior, procede el Despacho a analizar el comportamiento de los investigados en los diferentes procesos de selección objeto de investigación, con el fin de presentar las pruebas que permitieron concluir la materialización de una serie de acuerdos anticompetitivos en los términos establecidos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
7.6.1. Procesos de subasta en dónde se evidenció la colusión entre proponentes
A continuación, se procede a presentar los diferentes procesos de subasta de CISA en donde el Despacho encontró probada la materialización de una serie de acuerdos anticompetitivos en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Dos precisiones vale la pena realizar: La primera, que como se verá, los acuerdos alcanzados entre los diferentes investigados en los procesos de subasta fueron gracias a que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y GLORIA INÉS CANO ROJAS transmitieron información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ relacionada con la identidad y el número de los participantes en las diferentes subastas, lo que facilitó que los investigados se coordinaran y acordaran su participación en los procesos de su preferencia, materializando así la conducta anticompetitiva.
La segunda precisión, corresponde a que se presentaran, a modo de contexto, un número de acuerdos anticompetitivos que fueron alcanzados entre los investigados en subastas que se realizaron por parte de CISA en el año 2016. En este sentido, si bien este Despacho concuerda con los investigados respecto a que la facultad sancionatoria de esta Entidad con relación a dichos procesos ya caducó(98), los mismos serán presentados con el fin de identificar la forma como eran estructurados y materializados estos acuerdos entre competidores.
7.6.1.1. Proceso de subasta del 31 de octubre de 2016
De acuerdo con la información que obra en el Expediente, en el marco de diferentes lotes que fueron subastados en el proceso del 31 de octubre de 2016 por CISA, se materializaron una serie de acuerdos anticompetitivos entre los proponentes con el objetivo de simular competencia entre ellos, cuando en realidad su comportamiento fue coordinado y encaminado a burlar el proceso de libre competencia para la adjudicación de los contratos subastados en cada lote.
Sin embargo, de manera previa este Despacho pondrá de presente las comunicaciones que existieron con anterioridad a este proceso entre las funcionarías de CISA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), que facilitaron la materialización de los acuerdos anticompetltivos. Como se verá a continuación, existen conversaciones a través de la plataforma WhatsApp en las que GLORIA INÉS CANO ROJAS suministró información relacionada con la identificación de los participantes en los lotes 5, 6, 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA y en el lote 1 de la DIAN en MEDELLIN, lo que a la postre permitiría que el representante legal de FSG contactara a sus competidores para coordinar su participación en los mencionados procesos de subasta.
Así, se presenta la conversación entre GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entre los días 27 y 28 de octubre de 2016, esto es, días antes del proceso de subasta acá analizado. Como se verá a continuación, en dicha conversación la funcionaría de CISA, con plena conciencia de que no debía dar esa información, transmitió los datos de los proponentes en los diferentes lotes que iban a ser subastados.
Chat No. 3: Conversación entre GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ los días 27 y 28 de octubre de 2016
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:50:32
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando, ya le envié el correo
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:50:38
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Por favor me confirma
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:55:05
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORÍA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Listo ok
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:55:17
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Este número es tu personal??
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:55:37
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Sí, es este
Día/Hora: 27-Oct-2016 16:55:42
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ok
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:01:20
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando en Medellín sólo para el lote 1 está con Hd logística - Hernán bulla
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:01:48
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para los otros está solo
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:30:55
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ok
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:32:19
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Dame por favor los nombres de los representantes de lado empresas porque así no es fácil quién es
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:34:14
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No le entiendo don Fernando, estamos hablando de los lotes de Medellín?
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:05:42
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Grúas Vanegas es [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:05:55
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hd logística es Hernán bulla
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:06:25
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Yenny Johan es la esposa de Gabriel cetina
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:06:57
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Los otros son nuevos
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:08:38
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: El lote 2 de c/gena me habían dicho que eran 2
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:09:06
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si señor
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:11:16
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Pero en el listado que me enviaste solo estoy yo??
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:11:56
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si eso estoy revisando con Luzma, ya le confirmamos
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:13:42
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si ya luzma me informó que son dos. Don Fernando y don Gabriel Cetina
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:13:42
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Confírmame todo porta para hacer cuentas
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:13:45
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Disculpe
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:14:31
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Ya le envío otro correo
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:16:10
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ok
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:31:41
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Listo don Femando ya le envié el archivo al correo, van dos hojas una Medellín y una Cartagena
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:33:12
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: No ha llegado
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:34:51
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: ???
Dia/Hora: 27-Oct-2016 18:35:49
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Verifique por favor que lo envié de mi correo personal
(...)
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:43:57
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ahora si
Día/Hora: 27-Oct-2016 18:44:44
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: La amo gracias
(...)
Dia/Hora: 28-Oct-2016 09:17:41
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando Que pena ser insistente pero por favor que nadie se entere que yo le di esa información menos los nombres de los clientes
(...)
Día/Hora: 28-Oct-2016 11:37:18
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: No para nada cuente con eso
Día/Hora: 28-Oct-2016 11:38:01
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Completa tranquilidad'(99) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
La anterior conversación, que fue presentada desde la Resolución de Apertura de Investigación, no deja dudas de que entre GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ existía una cercanía que llevó a que la funcionaría de CISA transmitiera información privilegiada que bajo ningún punto de vista podía otorgar, relacionada con la identidad de los proponentes en cada uno de los lotes que iban a ser subastados en el proceso del 31 de octubre de 2016. Tal era la claridad que tenía GLORIA INÉS CANO ROJAS de que la información que estaba suministrando no debía ser de conocimiento de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, que el 28 de octubre, siendo las 9:17:41 AM, le insistió que “por favor (...) nadie se entere que yo le di esa información menos los nombres de los clientes”. De igual forma, el representante legal de FSG se mostró consciente sobre la confidencialidad de la información que le estaba siendo transmitida, tanto así que a la solicitud hecha por la funcionaría de CISA respondió “No para nada cuente con eso. Completa tranquilidad".
Al respecto, es importante mencionar que algunos investigados han afirmado en la presente actuación que las funcionarías de CISA no tenían conocimiento de que el transmitir ese tipo de información estaba prohibido. De hecho, en su declaración del 31 de agosto de 2021, GLORIA INÉS CANO ROJAS afirmó que, si algún proponente consultaba el número de oferentes por proceso, ella le podía decir(100). Sin embargo, dicha afirmación no solo no concuerda con el temor manifestado por la funcionaría de CISA en su conversación del 28 de octubre de 2016 con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, sino que además contradice lo sostenido por la misma GLORIA INÉS CANO ROJAS en la declaración rendida durante la etapa de averiguación preliminar, el 2 de octubre de 2020, cuando de manera libre y espontánea afirmó que si bien podía ocurrir que los participantes en cada procesos de selección se conocieran previamente, dicho conocimiento no podía venir de parte de CISA
“DELEGA TURA: Vale doña Gloría. Nosotros tenemos entendido que los participantes de manera previa no se conocen, no saben quién va a entrar a la subasta. Creo que esa información es privada, ¿si me equivoco me corrige por favor?
GLORIA INÉS CANO ROJAS: Si, no, ellos no deberían.,.aunque la verdad es que a veces uno se da cuenta que, como que ellos se ponen...como le digo yo...como que ellos ya saben, por ejemplo, si va, no sé, si va alguno con el primo, pues los dos están participando pues supongo yo que ya se conocen y ya dirán 'bueno usted, si no se gana usted ese pues yo me gano el otro'. No sé, algo así. Pero en la generalidad pues uno, digamos que por parte de nosotros ellos no deberían de conocerse. Por eso es virtual. Precisamente para eso, para que cada uno esté por allá en su casa y en su apartamento y en su este...y no sepan, digamos que no saben cuantos hay detrás de la pantalla, si hay dos, si hay tres, hay cinco, si hay ocho. Aunque pues eso no tiene relevancia, porque finalmente ellos están haciendo lances y lances y el que haga el mayor lance y el que se canse de dar plata es el que no gana y el que lance y lance pues es el que se lo gana. Porque pues eso es en quince minutos, un proceso de subasta, aunque el proceso se alarga si siguen pujando, el proceso se sigue alargando hasta que a se censen de lanzar. Entonces pues el mismo proceso y la misma plataforma les da esa gabela (sic) para que tengan oportunidad todos de lanzar. Hasta el último minuto pueden lanzar. Y cuando lanzan en el último minuto, el reloj vuelve y pone los tres minutos. Por si alguien quiere volver a lanzar Y si dentro de esos tres minutos alguien vuelve y lanza, vuelven los dos minutos, eso puede ser una subasta, se puede demorar los quince, veinte, treinta, cuarenta y cinco minutos. O sea, ya es el tiempo que los mismos clientes hagan sus lances"(101).
Nótese que, dentro de la extensa respuesta dada por la declarante, efectivamente afirmó que de parte de CISA los proponentes no debían tener conocimiento sobre quiénes eran los demás participantes. Esto independientemente de su apreciación personal respecto de si el anonimato entre proponentes era relevante o no dentro del proceso de subasta. Para el Despacho, dicha afirmación sí concuerda con el temor que manifestó GLORIA INÉS CANO ROJAS en ios mensajes cruzados con el representante legal de FSG en 2016 con relación a que se supiera que ella le estaba transmitiendo información sobre los participantes en los procesos de subasta.
Por último, debe resaltarse que en declaración rendida el 2 de octubre de 2020, NUBIA ESPERANZA CORREA, Gerente de Inmuebles y otros Activos de CISA y superior jerárquica de GLORIA INÉS CANO ROJAS, manifestó a la Superintendencia de Industria y Comercio que, en los procesos de subasta de bienes muebles, los proponentes no debían tener información proveniente de CISA sobre los demás oferentes.
" DELEGA TURA: ¿Hay alguna directriz o hay alguna actividad que adelante CISA para garantizar que no haya un conocimiento entre quienes son los diferentes participantes en las subastas?
NUBIA ESPERANZA CORREA: No hay como se conozcan. Salvo que ustedes los dos fueran familiares o amigos y estuvieran...entre los dos sepan que hay unos lotes quieran participar los dos. Pero si usted me dice frente, de cara a Central de Inversiones, nosotros todo lo manejamos virtual y en ese sentido nadie podría conocerse con nadie, salvo que exista una relación de amistad o de conocimiento o de negocios, no sé. Pero no hay como se conozcan ellos. De hecho las habilitaciones, las capacitaciones son individuales, o sea, eso lo separamos muy bien nosotros"(102).
En este sentido, y entendiendo que la información que fue suministrada el día 27 de octubre de 2016 por parte de GLORIA INÉS CANO ROJAS a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ consistía en información que, en principio, no tenía por qué haber salido de CISA, a continuación se presentaran los elementos de prueba que permiten concluir que la misma facilitó la coordinación entre los diferentes proponentes en un número de lotes de la subasta del 31 de octubre de 2016, que materializó una serie de acuerdos anticompetitivos en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
7.6.1.1.1. Lote 6 de la DEAN en CARTAGENA
Según las pruebas que obran en el Expediente, en la subasta por el lote 6 de la DIAN en CARTAGENA, el 31 de octubre de 2016, los participantes en dicho proceso, esto es HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, coordinaron su participación, de forma que este último resultara adjudicatario sin soportar presiones competitivas. Esta coordinación habría sido facilitada por FERNANDO SUÁRÉZ GONZÁLEZ quien, como se verá a continuación, habría intermediado entre ambos agentes de mercado. A continuación se presentan las características principales del lote subastado, tal y como fueron puestas de presente en la Resolución de Apertura de Investigación con base en la información que obra en el Expediente(103):
Tabla No. 1: Subasta 31 de octubre de 2016 - Lote 6 de la DIAN en CARTAGENA
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien ' | Valor base (COP) | Funcionario encargado de la subasta | Participantes |
| 6 | Retroexcavadora Jhon Deere, Línea 690 | DIAN | $ 23.360.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | Pedro Digno Navarro Castilla |
| E-IC, modelo 1994 | 2. Gloria Inés Cano Rojas | HDL |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
En este orden de ideas, debe resaltarse una conversación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA entre el 28 y el 30 de octubre de 2016, esto es, unos dias antes del proceso de subasta acá analizado. Como puede observarse en dicha comunicación, ambos investigados discutieron sobre los lotes que iban a ser subastados el 31 de octubre de 2016, haciendo énfasis en los acuerdos que se habían llegado sobre los mismos. A continuación, se presenta la mencionada comunicación:
Chat No. 4: Conversación entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ los días 28 a 30 de octubre de 2016
Día/Hora: 28-Oct-2016 13:47:54
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Contenido: Don Pedro soy Fernando Suárez de Bogotá
Dia/Hora: 28-Oct-2016 13:48:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Contenido: No olvide lo que acabamos de hablar
Día/Hora: 29-Oct-2016 13:54:45
De: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Buenas tarde
Día/Hora: 29-Oct-2016 13:55:09
De: PEDRO GÍNO NAVARRO CASTILLA
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Sr Fernando mañana nos hablamos y le voy hacer una propuesta
Día/Hora: 30-0ct-2016 12:41:58
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Contenido: Ya supe quienes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6"(104)
En primer lugar, nótese que la conversación transcrita inicia el 28 de octubre de 2016, a través de un mensaje enviado por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. Lo anterior es relevante, toda vez que el día 27 de octubre de 2016, esto es, un día antes de la conversación acá analizada, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ recibió, por parte de las funcionarías de CISA, la información de los participantes en este proceso de selección. Por lo anterior, es razonable concluir que la información recibida por parte del representante legal de FSG era efectivamente utilizada para contactar a los participantes en cada proceso y entablar una conversación que tenía como objetivo materializar un acuerdo colusorio en las subastas.
En segundo lugar, de la comunicación recién transcrita entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA se puede evidenciar que el primero de ellos comunicó el acuerdo anticompetitivo al que se había llegado con los demás participantes del “grupo 6, 15 y 23" del proceso de subasta analizado, consistente en que “dejan el 6" a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. No queda duda que con esta afirmación se comunicó la materialización de un acuerdo anticompetitivo que tenía por objeto el eliminar la competencia en el proceso de subasta del lote 6 de la DIAN de CARTAGENA, en el cual estaban participando HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. Dicho acuerdo, como queda en evidencia, se habría gestado por la intermediación de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
Adicionalmente, la Delegatura expuso, desde la Resolución de Apertura de Investigación, que el mismo día de la subasta, unos minutos antes de iniciar la misma y durante su desarrollo, existieron comunicaciones telefónicas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, el representante legal de HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. Así, el 31 de octubre de 2016, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se comunicó con JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, representante legal de HDL, en dos oportunidades(105) previo al Inicio de la subasta, esto es, a las 8:51:14 AM y a las 8:59:33 AM. Igualmente, una vez Iniciada la subasta, la cual tuvo lugar entre las 9:15 AM y las 9.30 AM(106), FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ mantuvo conversaciones telefónicas con PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA(107) a las 9:19:33 AM y a las 9:25:04 AM.
Si bien este Despacho no conoce el contenido específico de dichas comunicaciones, dado el contexto en el que se dieron, esto es, minutos previos y durante el desarrollo de las subastas, es dable inferir que en las mismas se coordinó la participación de los proponentes, de forma que se materializara el acuerdo anticompetitivo que ya FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ había confirmado, esto es, que el lote 6 sería adjudicado, sin presión competitiva, a favor de PEDRO DIGNO NAVARRO CÁSTILLA. Situación que además concuerda con la forma como transcurrió el proceso de subasta en cuestión. Tal y como obra en el Expediente, HDL solo realizó un lance, por el valor base del bien, esto es, COP$ 23.260.000(108), mientras que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA realizó un único lance, con el cual resultó adjudicatario, doscientos cincuenta mil pesos (COP$ 250.000) superior al precio base(109).
Es cierto, como lo han manifestado los investigados a lo largo del proceso administrativo, que no existe ninguna obligación para los participantes en un proceso de subasta de CISA de realizar lances, y que, en caso de no estar interesados, pueden perfectamente no ofertar por el bien sujeto a subasta. No obstante, el comportamiento de los participantes por el lote 6 de la DIAN de CARTAGENA concuerda con una serie de elementos adicionales que sugieren, más allá de toda duda razonable, que entre ellos existió una coordinación previa, y que la decisión de HDL de no realizar lances adicionales ni continuar ofertando por el bien, respondió a un acuerdo entre competidores que afectó el libre desarrollo del proceso de subasta acá analizado.
Por este motivo, para este Despacho, existen pruebas suficientes para concluir que en el proceso de subasta del 31 de octubre de 2016, en el lote 6 de la DIAN de CARTAGENA, existió un acuerdo anticompetitivo entre HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, facilitado por FERNANDO SUAREZ GONZALEZ, el cual es a todas luces contrario a lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Sin embargo, tal y como fue dicho anteriormente, debido a que la facultad sanciónatoria de esta Superintendencia caducó respecto de este proceso, no se impondrán sanciones de carácter administrativo a los participantes en dicho acuerdo.
7.6.1.1.2. Lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA
En el mismo proceso del 31 de octubre de 2016, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se materializó un segundo acuerdo anticompetitivo entre FSG, a través de su representante legal, y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA para la distribución y adjudicación de los lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA. Así, los agentes investigados habrían acordado eliminar la presión competitiva entre ellos, con el fin de que FSG resultara adjudicatario del lote 14 y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA del lote 5, respectivamente. A continuación se presentan las características principales de dichos lotes con base en la información que obra en el Expediente(110):
Taba No. 2: Subasta 31 de octubre de 2016 - Lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP^ | Funcíonario encargado de la subasta | Participantes |
| 5 | Camioneta Hummer, Línea H3, modelo | DIAN | $62.392.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | Pedro Digno Navarro Castilla |
| 2007 | 2. Gloria Inés Cano | FSG | |||
| Rojas | [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] | ||||
| 14 | Camioneta Chevrolet, Línea Silverado LT, | DIAN | $ 56.070.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | FSG |
| modelo 2012 | 2. Gloria Inés Cano Rojas | Pedro Digno Navarro Castilla | |||
Fuente: Eaboración Superintendencia de Industria y Comercio
Así las cosas, debe reiterarse que, como ya fue puesto de presente anteriormente, entre el 28 y 29 de octubre de 2016, esto es, unos días antes del proceso de subasta, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ sostuvieron una conversación vía WhatsApp, en la que quedó en evidencia el ánimo colusorio entre los investigados. Como volverá a presentarse a continuación, en dicha conversación los participantes en las subastas acá analizadas compartieron información sobre los lotes que iban a ser subastados el 31 de octubre de 2016, haciendo puntual énfasis en los acuerdos que habían alcanzado con los demás participantes.
Chat No. 5: Conversación entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ los días 28 a 30 de octubre de 2016
Día/Hora: 28-Oct-2016 13:47:54
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Contenido: Don Pedro soy Femando Suárez de Bogotá
Día/Hora: 28-Oct2016 13:48:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Contenido: No olvide lo que acabamos de hablar
Día/Hora: 29-Oct-2016 13:54:45
De: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Buenas tarde
Día/Hora: 29-Oct-2016 13:55:09
De: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Sr Fernando mañana nos hablamos y le voy hacer una propuesta
Día/Hora: 30-0ct-2016 12:41:58
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: PEDRO GINO NAVARRO CASTILLA
Contenido: Ya supe quienes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6"(111)
Adicional a dichas comunicaciones, existe en el Expediente evidencia que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ mantuvieron igualmente comunicaciones telefónicas entre el 29 y el 30 de octubre de 2016(112). Si bien este Despacho no conoce el contenido de dichas llamadas, es posible concluir que se trataron los mismos temas que se evidencian en las comunicaciones por WhastApp, esto es, las subastas de los lotes en el marco del proceso del 31 de octubre de 2016. Lo anterior si se tiene en cuenta, además, que estas llamadas entre los investigados continuaron el 31 de octubre de 2016, durante el desarrollo de la subasta del lote 5(113).
Por último, existe en el Expediente una comunicación vía WhastApp entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GLORIA INÉS CANO ROJAS el 31 de octubre de 2016, durante el desarrollo de la subasta por el lote 5. En dicha oportunidad, el representante legal de FSG manifestó expresamente que no había realizado lances por el lote 5 toda vez que, en el marco del acuerdo alcanzado entre los agentes económicos, dicho lote “era de Pedro" y él iba por el lote 14. A continuación se presenta dicha comunicación:
Chat No. 6: Conversación entre GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 31 de octubre de 2016
"Día/Hora: 31-Oct-2016 09:12:06
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando no va a hacer lances por el 5 de Cartagena?
Día/Hora: 31-Oct-2016 10:03:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: No ese era de Pedro
Día/Hora: 31-Oct-2016 10:03:41
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Y yo voy por el 14
Día/Hora: 31-Oct-2016 10:24:38
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Bueno”.
Obsérvese que en dicha conversación no solamente quedó en evidencia el acuerdo existente entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, sino también que GLORIA INÉS CANO ROJAS tenía conocimiento del comportamiento colusorio de los participantes en los procesos de subasta.
Finalmente, obra en el Expediente información sobre los lances realizados en las subastas de los lotes 5 y 14 en cuestión, los cuales evidencian un comportamiento según lo acordado por los investigados. Así, en el lote 5, si bien el mismo no resultó finalmente adjudicado a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, sí se evidencia que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ no realizó ningún lance(114), toda vez que este lote “era de Pedro". Igualmente, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no realizó ningún lance en el proceso de subasta del lote 14 (115), tal y como había sido acordado.
En virtud de todo lo anterior, existen elementos probatorios suficientes para concluir que, en el proceso de subasta del 31 de octubre de 2016, en los lotes 5 y 14 de la DIAN de CARTAGENA, existió un acuerdo anticompetitivo entre FSG y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. Sin embargo, debido a que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia caducó respecto de este proceso, no se impondrán sanciones de carácter administrativo a los participantes por dicho acuerdo.
7.6.1.1.3. Lote 12 de la DIAN en CARTAGENA
Según con la información que obra en el Expediente, existió un tercer acuerdo anticompetitivo en el marco del proceso de subasta del 31 de octubre de 2016, puntualmente en la subasta del lote 12 de la DIAN de CARTAGENA. En esta ocasión, según la evidencia, el acuerdo colusorio fue entre FSG, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y HDL, con el fin de que este último resultara ganador, sin sufrir presiones competitivas de los demás proponentes. A continuación se presentan las principales características del lote subastado de acuerdo con la información que reposa en el Expediente(116):
Tabla No. 3: Subasta 31 de octubre de 2016 - Lote 12 de la DIAN en CARTAGENA
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Funcionario encargado de la subasta | Participantes |
| 12 | Motocicleta, Marca | DIAN | $ 27.210.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | FSG |
| Piaggío, Línea Vespa | 2. Gloria Inés Cano | HDL | |||
| GTV300IE | Rojas | Yenny Johan Pérez López | |||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
En este orden de ideas, reposa en el Expediente información que permite evidenciar que entre los participantes del lote 12 existieron múltiples comunicaciones vía telefónica de manera previa y durante la subasta. Si bien este Despacho no conoce el contenido de dichas comunicaciones, de acuerdo con el comportamiento analizado en anteriores procesos de subasta, es posible concluir que las mismas buscaban la coordinación de los competidores en el proceso acá analizado. Además, en este punto debe señalarse que las máximas de la experiencia enseñan que siempre o casi siempre que dos competidores en un proceso de selección se comunican entre ellos días previos o durante el desarrollo del proceso, se encuentran coordinando su participación en el mismo, máxime si cuentan con información privilegiada de quien organiza la subasta.
Así, se tiene registro de llamadas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, representante legal de FSG, y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, representante legal de HDL, los días 29, 30 y 31 de octubre de 2016(117). Esto es, días previos y el mismo día de la subasta del lote, acá estudiado. Igualmente, se tiene evidencia de llamadas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ los mismos días(118).
Finalmente, el comportamiento de los oferentes durante la subasta permite concluir que efectivamente existió un acuerdo previo entre ellos, pues solo se realizaron dos lances en todo el proceso. Un primer lance por parte de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ superior al precio base por tan solo setecientos diez pesos (COP$ 710)(119) y un segundo lance hecho por HDL superior al precio base por doscientos setenta y dos mil pesos (COP $272.000)(120), es decir, tan solo un 1.0015%. Por su parte, FSG, cuyo representante legal habría tenido contacto con los demás proponentes como se expuso anteriormente, no realizó ningún lance (121).
Así las cosas, para este Despacho existen elementos suficientes de prueba que, valorados de manera conjunta y de acuerdo con las máximas de la experiencia, permiten concluir que el comportamiento de los participantes en la subasta del lote 12 de la DIAN de CARTAGENA en el proceso del 31 de octubre de 2016 fue coordinado y violatorio del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. No obstante, la facultad sancionatoria de esta Entidad respecto este acuerdo anticompetitivo también habría caducado, por lo cual no se impondrán sanciones a los involucrados.
7.6.1.1.4. Lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN
Por último, en el marco del proceso del 31 de octubre de 2016, este Despacho encontró un último acuerdo anticompetitivo en la subasta del lote 1 de la DIAN de MEDELLÍN. En dicho acuerdo habrían participado FSG y HDL, con el fin de que el primero de estos participantes resultara ganador, sin ninguna presión competitiva. A continuación se presentan las principales características del lote subastado de acuerdo con la información que reposa en el Expediente (122):
Tabla No. 4: Subasta 31 de octubre de 2016 - Lote 12 de la PIAN en CARTAGENA
| Lote. | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Funcionario, 7 encargado de lá; subasta | Participantes |
| 1 | Vehículo marca Mazda, | DIAN | $30.160.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | FSG |
| MXS, modelo 2006 | 2. Gloria Inés Cano Rojas | HDL | |||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
En este orden de ¡deas, debe reiterarse que, como fue expuesto anteriormente, se tiene registro en el Expediente de una serie de llamadas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, representante legal de FSG, y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, representante legal de HDL, los días 29, 30 y 31 de octubre de 2016(123). Esto es, días previos y el mismo día de la subasta del lote acá estudiado. Como ya se reiteró, si bien es cierto que este Despacho no tiene conocimiento puntual sobre el contenido de dichas comunicaciones, es posible concluir que las mismas buscaban la coordinación de los competidores en el proceso acá analizado. Esto, toda vez que las máximas de la experiencia enseñan que siempre o casi siempre que dos competidores en un proceso de selección se comunican entre ellos días previos o durante el desarrollo del proceso, se encuentran coordinando su participación en el mismo, máxime si cuentan con información privilegiada proveniente del organizador de la subasta.
Adicionalmente, el comportamiento de los investigados durante la subasta del lote 1 en mención daría cuenta que efectivamente existió una coordinación que se materializó por parte de los oferentes. Así, HDL habría realizado un único lance por un valor equivalente al precio base del bien subastado(124), y posteriormente FSG habría realizado un lance tan solo cuatrocientos cuarenta mil pesos (COP $440.000)(125) superior al precio base, esto es, un aumento del 1.46%.
Por lo anterior, obran en el Expediente elementos suficientes que, valorados de manera conjunta y de acuerdo con las máximas de la experiencia, permiten concluir que el comportamiento de los participantes en la subasta del lote 1 de la DIAN de MEDELLÍN en el proceso del 31 de octubre de 2016 fue coordinado y violatorio del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. No obstante, la facultad sancionatoria de esta Entidad respecto este acuerdo anticompetitivo también habría caducado, por lo cual no se impondrán sanciones a los involucrados.
7.6.1.2. Proceso de subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 - Lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLIN
Analizado el material probatorio que obra en el Expediente, este Despacho encuentra que efectivamente estaría probado un acuerdo anticompetitivo, en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en el proceso de subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016, específicamente en las subastas de los Lotes 5 y 8 de la DIAN de MEDELLIN. Este acuerdo habría sido entre FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, quienes habrían acordado coordinar su participación en ambos procesos, eliminando la competencia entre sí y de forma que cada uno resultara adjudicatario de alguno de los lotes analizados. Previo a dar cuenta de los elementos probatorios que demostrarían la colusión, se procede a presentar las características principales de estos lotes subastados por CISA, de acuerdo con la Información que obra en el Expediente(126).
Tabla No. 5: Subasta 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 - Lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN
| Lote | idetificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Funcionario encargado de la subasta | Participantes |
| 5 | Automóvil marca BMW, serie 3 - 330i, modelo 2006 | DIAN | $32.712.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | Gabriel Roberto Cetina Castro |
| 2. Gloria Inés Cano Rojas | FSG | ||||
| [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] | |||||
| [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] | |||||
| 8 | Camioneta marca Toyota, Línea FJ Cruiser, modelo 2007 | DIAN | $51.504.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín 2. Gloria Inés Cano Rojas | FSG |
| Gabriel Roberto Cetina Castro | |||||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Visto lo anterior, es importante recalcar, en primer lugar, que existe prueba en el Expediente que da cuenta de la forma como FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ obtuvo información sobre los participantes en algunos de los lotes que iban a ser subastados en el proceso del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016. Esta información habría sido transmitida por GLORIA INÉS CANO ROJAS, quien habría facilitado la coordinación entre los participantes. Así, en una conversación sostenida vía WhatsApp durante los días previos a las subastas, GLORIA INÉS CANO ROJAS habría dado información respecto al número de competidores contra los que se enfrentaría FSG.
Cómo podrá verse a continuación, desde el 25 de noviembre de 2016, cuando los funcionarlos de CISA se encontraban en la parte de organización del proceso de subasta, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ buscó obtener información sobre el número de participantes en los lotes en los cuales participaría a través de la sociedad FSG. Igualmente, se puede evidenciar que GLORIA INÉS CANO ROJAS manifestó que estaba siendo vigilada por un "auditor nuevo” y “súper cansón”, por lo cual enviaba la información solicitada “disimuladamente". Lo anterior, pone en evidencia el conocimiento que tenían los investigados sobre la confidencialidad de la información que estaba siendo divulgada. A continuación, se presenta una transcripción completa de las conversaciones entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GLORIA INÉS CANO ROJAS desde el 25 de noviembre de 2016:
Chat No. 7: Conversación GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entre el 25 y 29 de noviembre de 2016
"Dia/Hora: 25-Nov-2016 17:46:27
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando necesito con urgencia que nos diga por cuales totes va a participar, tengo a mi jefe a mi lado verificando la información y tenemos que dejar un informe enviado hoy?
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:18:53
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Lotes 5, 8, 11 y 12
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:19:21
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Mil gracias
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:19:48
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: De Medellín o Cartagena
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:20:37
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Medellín
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:21:41
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Bueno gracias
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:21:49
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: A usted
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:21:57
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Mil gracias
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:34:29
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Muchos en los míos ??
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:35:31
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hasta ahora estamos viendo porque nos llegó auditoría
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:39:56
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ok
(...)
Día/Hora: 28-Nov-2016 18:37:07
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Glorieta buenas noches
Día/Hora: 28-Nov-2016 18:37:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Como estas
Día/Hora: 28-Nov-2016 18:37:26
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ya todo organizado ??
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:23:01
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hola don Femando
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:23:26
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si ya todo listo
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:23:30
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para mañana
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:23:43
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Se puede saber algo ??
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:24:04
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Por la mañana temprano le cuento
(...)
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:24:29
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Nos tienen los ojos encima
(...)
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:24:54
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Te recomiendo Medellin
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:24:54
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Tenemos un auditor nuevo y es super cansón
Día/Hora: 2&-Nov-2016 19:25:14
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Nos están auditando todo
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:25:30
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Bueno yo le cuento mañana
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:25:37
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Una foto Rápida y ya
(...)
Día/Hora: 29-Nov-2016 11:34:03
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Hola glorita
Día/Hora: 29-Nov-2016 11:34:09
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Como vas
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:06:22
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Estamos con lo de la subasta del oro
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:06:36
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Pero ahorita bajo a mi puesto y le envío el dato
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:06:54
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Lo tengo presente
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:07:07
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Antes de las 2 le cuento
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:11:25
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Usted es un amor
(...)
Día/Hora: 29-Nov-2016 14:20:57
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando le cuento
Día/Hora: 29-Nov-2016 14:22:28
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para el lote 5; 3 más Para el 8; 1 más Para el 11: 1 más Para el 12: está solo
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:28:39
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Quienes ??
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:28:51
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Se puede saber
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:29:11
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ayúdame con los nombres
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:29:28
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Porta Gloríta
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:58:10
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No don Fernando tengo gente a mi lado y como se cruzó con las joyas estamos con mi jefe y la auditoría encima
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:58:27
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Le estoy enviando esto disimuladamente
Día/Hora: 29-Nov-2016 16:01:07
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Gloríta te recomiendo si puedes más tarde
Día/Hora: 29-Nov-2016 16:01:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Se lo agrazo
Día/Hora: 29-Nov-2O16 17:42:52
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Porfis
Día/Hora: 29-Nov-2016 19:25:55
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Como te fue Gloríta
Día/Hora: 29-Nov-2016 20:03:06
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Quienes están en el 5
Día/Hora: 29-Nov-2016 20:03:54
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ayúdame
Día/Hora: 29-Nov-2016 20:29:11
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando todos los que están son nuevos
Dia/Hora: 29-Nov-2016 20:29:22
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hay mucha gente nueva participando
Día/Hora: 29-Nov-2016 21:32:23
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Me dijo Cetina que estaba en el 5, 8 y 11
Dia/Hora: 29-Nov-2016 21:32:47
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Quisiera saber ios otros dos del cinco
Día/Hora: 29-Nov-2016 21:34:28
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ayúdame porta"(127).
Como puede observarse de la conversación transcrita, desde el 25 de noviembre de 2016, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ buscó obtener información respecto a la identidad de los participantes en los lotes de la subasta en cuestión. De igual forma, puede evidenciarse cómo, a pesar de estar siendo auditada por su jefe y un externo, GLORIA INÉS CANO ROJAS buscó la forma de transmitir la información “disimuladamente”, lo que evidencia su conocimiento respecto a la confidencialidad de dicha Información. Finalmente, queda claro que respecto a dicho proceso de subasta, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ mantuvo contacto previo con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en relación con los lotes en los que participarían ambos. Todo lo anterior permite concluir que existieron una serie de elementos con anterioridad a la subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 que facilitaron ia coordinación entre los participantes en diferentes lotes a subastar.
Ahora bien, pasa a continuación este Despacho a poner en evidencia los elementos de prueba que obran en el Expediente y que permiten Identificar la materialización del acuerdo anticompetltivo entre FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO con respecto a los lotes 5 y 8 de la DIAN de MEDÉLLIN en el proceso de subasta acá analizado.
Así, reposa en el Expediente Digital soporte de una llamada entre FERNANDO SUÁREZ GONZALEZ, representante legal de FSG, y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO con anterioridad al proceso de subasta de los lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLIN. Así, se encontró evidencia de una llamada el 29 de noviembre de 2019, a las 19:40:39 entre los investigados mencionados. Si bien no se conoce el contenido de dicha comunicación, ya se mencionó anteriormente que ese mismo día, unas horas después, esto es a las 21:32:23, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le informó a GLORIA INÉS CANO ROJAS que “me dijo Cetina que estaba en el 5, 8 y 11”. Lo anterior no deja dudas respecto a que, en la comunicación telefónica mencionada, el representante legal de FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO discutieron sobre los lotes en los que participarían como competidores y alcanzaron un acuerdo para participar coordinadamente.
Lo anterior se corrobora por una comunicación vía WhatsApp el 30 de noviembre de 2016 entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en la que queda expresamente establecido el acuerdo anticompetitivo alcanzado por los investigados de no competir en dos lotes en ios que participarían, tal y como se observa a continuación:
Chat No. 8: Conversación GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 30 de noviembre de 2016
“Día/Hora: 30-Nov-2016 09:07:07: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Contenido: Déjeme la Toyota que usted se queda con ese /ote del bmw roj
Día/Hora: 30-Nov-2016 09:08:33
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Per se lo aseguró que es para mi
Día/Hora: 30-Nov-2016 09:08:50
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Y si no créame que de una
Día/Hora: 30~Nov-2016 09:09:14: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Contenido: Le doy dos millones y list
Día/Hora: 30-Nov-2016 09:09:48
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Lo que si es que si quedamos los dos en el 330 no se lo subo
Día/Hora: 30-Nov-2016 09:12:45: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Contenido: jajaja abeja
Día/Hora: 30-Nov-2016 09:13:43
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No Fer lo que acordamos
Día/Hora: 30-Nov-2016 09:14:47
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Y lo de el 330 pues muy seguramente quedamos punteando los dos y hay es donde yo le digo
Día/Hora: 30-Nov-2016 09:19:28
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Además lo de la camioneta fue lo que acordamos don Fer Usted lo sabe papá"(128).
La conversación transcrita es clara respecto al acuerdo anticompetitivo al que llegaron los investigados, en virtud del cual participarían coordinadamente en dos de los lotes subastados, a pesar de ser aparentes competidores. Las constantes referencias hechas por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO a “eso fue lo que acordamos" no dejan lugar a otras interpretaciones distintas a la hecha por la Delegatura desde la Resolución de Apertura de Investigación, respecto a la existencia de un acuerdo previo entre los Investigados de eliminar cualquier tipo de presión competitiva, con el fin de resultar adjudicatarios de los bienes subastados en los lotes investigados.
La anterior conclusión queda además corroborada con la forma como transcurrió el proceso de subasta de los lotes 5 y 8 acá analizados. Efectivamente, en el lote 5 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no realizó ningún lance y en el lote 8 FSG no realizó ninguna oferta*(129). De hecho, llama la atención que en comunicación vía WhatsApp entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GLORIA INÉS CANO ROJAS con posterioridad a la subasta del lote 5, el primero manifestó que, a pesar de haber resultado adjudicatario, encontró una competencia que no tenía prevista por parte de DEIVSON GAVIRIA CONTRERAS, quien no hacía parte del acuerdo anticompetitivo. Pero además de eso, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ consultó a GLORIA INÉS CANO ROJAS si GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO había realizado o no lances en el lote 5, pues habían acordado que no lo haría. Esto demuestra el seguimiento hecho a los acuerdos anticompetítivos acá evidenciados. La anterior conversación se transcribe a continuación:
Chat No. 9: Conversación GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entre el 25 y 29 de noviembre de 2016
“Día/Hora: 01-D/C-2016 17:38:31
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Me tocó pelear el 5
Día/Hora: 01-Dlc-2016 17:38:38
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Siii
Día/Hora: 01-DÍC-2016 17:38:46
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Quien era ??
Día/Hora: 01-Dlc-2016 17:40:40
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Cetina y dos nuevos pero yo creí que no daban la pelea pero nos sorprendieron
Día/Hora: 01-Dic-2016 18:46:46
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Pero Cetina lanzó ??" (130)
Como puede observarse, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ buscó confirmar con GLORIA INÉS CANO ROJAS que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO hubiera dado cumplimiento a lo acordado de no realizar lances en el lote 5 del proceso de subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016, lo cual confirma aún más la conclusión respecto a la existencia de un pacto anticompetitivo entre los investigados.
En este orden de ideas, este Despacho encuentra suficientes elementos que permiten concluir que el comportamiento de algunos de los participantes en la subasta de los lotes 5 y 8 de la DIAN de MEDELLÍN en el proceso del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 fue coordinado y violatorio del numeral 9 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992. No obstante, como en los anteriores acuerdos materializados en el año 2016, la facultad sancionatoria de esta Entidad habría caducado, por lo cual no se impondrán sanciones a los involucrados.
Ahora bien, a partir de este punto, el presente acto administrativo expondrá los acuerdos anticompetitivos que tuvieron lugar desde el año 2017 y que se materializaron en diferentes procesos de subasta. Sobre estos, la facultad sancionatoria de esta Superintendencia no ha caducado, por lo cual, como se verá más adelante, se impondrán las consecuentes sanciones administrativas a los involucrados en cada acuerdo.
7.6.1.3. Proceso de subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017 - Lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ
Según consta en el Expediente, se materializó un acuerdo anticompetitivo entre FSG y HDL en el proceso de subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017, puntualmente en el lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ, con el fin de que el mismo le fuera adjudicado a HDL. Así, previo a estudiar los elementos de prueba de la conducta, se presentan las características principales de este proceso según la información que reposa en el Expediente(131):
Tabla No. 6: Subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017 - Lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Funcionario encargado de la subasta | participantes |
| 12 | Motocicleta marca Asia Hero, Linea RR200, modelo 2012 | DIAN | $ 34.593.300 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | FSG |
| Motocicleta marca Suzuki, Linea GSX- R1000, modelo 2014 | 2. Gloria Inés Cano Rojas | HDL | |||
| [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] | |||||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Como en anteriores oportunidades, la Superintendencia de Industria y Comercio pudo evidenciar que para este proceso de subasta, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ obtuvo información privilegiada por parte de las funcionarías de CISA encargadas de la subasta, lo que le permitió coordinar su participación en el lote 12 con algunos de sus competidores.
Así, obra en el Expediente comunicación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, analista de bienes muebles y subastas de CISA, en la que esta última remitió, unos días antes del proceso de subasta, la identificación de los participantes en varios de los lotes que serían subastados, incluyendo el número 12 acá estudiado.
Chat No. 10: Conversación LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entre el 16 y 19 de septiembre de 2017
'Dla/Hora: 16-Sep-2017 10:26:11: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Porta regálame los datos para dejar todo listo hoy
Dla/Hora: 16-Sep-2017 11:15:17
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido:
Día/Hora: 16-Sep-2017 12:24:33
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Mil gracias
(...)
Día/Hora: 18-Sep-2017 15:28:18
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Se puede conocer nombres por lote??
(...)
Día/Hora: 18-Sep-2017 15:28:49
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Cuales no los conoces
Día/Hora: 18-Sep-2017 15:29:08
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: De todos
Día/Hora: 18-Sep-2017 15:29:18
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Los que tengo
Día/Hora: 18-Sep-2017 15:30:38
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Pero no los conoces son nuevos
Día/Hora: 18-Sep-2017 15:41:44
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Ok
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:04:49
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Cuantos en el 11 por favor
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:05:21
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Solo uno
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:09:31
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: El 15
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:14:19
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No hay
(...)
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:26:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Dime porta quienes somos del 12 y 17
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:38:53
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: En el 12 son 3
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:39:09
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hdl logística
Día/Hora: 19-Sep-2017 10:39:45
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Y el otro es nuevo"(132).
Ahora bien, respecto al acuerdo anticompetitivo alcanzado en el marco del lote 12 entre FSG y HDL, este Despacho encontró los siguientes elementos de prueba, los cuales, analizados en conjunto y de acuerdo con la sana crítica, permiten concluir la existencia de la conducta acá reprochada. Así, existe soporte respecto a una comunicación telefónica entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, representante legal de FSG, y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, representante legal de HDL, el día de la subasta del lote 12, esto es, el 19 de septiembre de 2017, momentos antes de iniciar el proceso, esto es, a las 09:55:06 y 10:31:14(133). Igualmente, se cuenta con información de que los mismos proponentes mantuvieron comunicación telefónica una vez empezada la subasta(134), durante el desarrollo de esta, puntualmente a las 11:26:02(135). Nótese que para cuando los proponentes se comunicaron, HDL ya había hecho la que resultó ser la única oferta durante la subasta, a las 11:15:43(136).
Debe ponerse de presente que, tal y como ha sido expuesto en este acto administrativo, en procesos de subasta anteriores, las comunicaciones entre los proponentes, especialmente las que involucraban a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, tenían como objetivo coordinar la participación de los competidores en los respectivos procesos de subasta. De hecho, se cuenta con pruebas de que, con anterioridad a este proceso de subasta, ya había existido un acuerdo anticompetitivo entre FSG y HDL, razón por la cual los elementos anteriormente resaltados, valorados en conjunto y a la luz de la sana critica, permiten concluir la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre FSG y HDL en el proceso de subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017, puntualmente en el lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ, en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Dicho acuerdo efectivamente se materializó, pues como ya se mencionó, el único lance que se realizó por el lote 12 fue hecho por HDL, quien resultó adjudicatario al haber realizado una oferta por el valor base, esto es, COP $34.593.300.
7.6.1.4. Proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017-Lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en Manizales
Para el Despacho, las pruebas presentadas por la Delegatura tanto en la Resolución de Apertura de Investigación como en el Informe Motivado dan cuenta de la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en la subasta adelantada del 28 al 30 de noviembre de 2017, específicamente con relación al lote 1 de la DIAN en Bogotá y el lote 1 de la DIAN en Manizales. El objetivo de dicho acuerdo era el de distribuirse los lotes subastados, por lo que se acordó que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no competiría por el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ (137), mientras que FSG no lo haría por el lote 1 de la DIAN en MANIZALES(138). Igualmente, como se pondrá en evidencia a continuación, el presente acuerdo contó con la intermediación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, esposo de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ.
De esta forma, a continuación, se presentan las características principales de los lotes acá estudiados según la información que reposa en el Expediente(139):
Tabla No. 7: Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017 - Lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y Lote de la DIAN en MANIZALES
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Funcionario encargado de fa subasta | Participantes |
| 1 | Camioneta marca KIA, linea Carnival | DIAN Bogotá | $24.961.440 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | FSG |
| Sedona, modelo 2007 | 2. Gloria Inés Cano Rojas | Yenny Johan Pérez López | |||
| 1 | Camioneta Chevrolet Campero, Linea | DIAN Manizales | $16.790.900 | 1. Luz Marina Jiménez Martín | FSG |
| Grand Vitara, Modelo 2006 | 2. Gloria Inés Cano Rojas | Yenny Johan Pérez López | |||
| [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] | |||||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Así las cosas, en primer lugar, debe resaltarse que el 29 de noviembre de 2017 existió una comunicación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, esposo de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, quien se encontraba participando como oferente en ambos lotes como competidora de FSG. En dicha comunicación, se remitió la constancia de una transferencia hecha ese mismo día por un valor de tres millones quinientos mil pesos (COP$3.500.000) por parte de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ a favor de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO(140).
Sin embargo, lo que llama la atención de este Despacho es que dicha transferencia tenía como concepto “VEHICULO (sic) KIA SEDONA COMPRA GABRIEL CETINA”, el cual correspondía exactamente con el vehículo objeto de la subasta por el lote 1 de la DIAN de Bogotá, tal y como se vio anteriormente. Pero, además, y como se verá a continuación, de manera inmediata a haber enviado el soporte de dicho pago, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO responde diciendo ok fercho ya sabe yo me desaparesco (sic) en el lote # 1 Y usted en el de la gran vitara (sic). A continuación, se transcribe la conversación mencionada:
Chat No. 11: Conversación FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO el 29 de noviembre de 2017
“Día/Hora: 29-Nov-2017 15:08:19
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Me confirma la operación
Dia/Hora: 29-Nov-2017 16:15:30
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] ahorros Davivienda Gabriel Cetina
Día/Hora: 29-Nov-2017 17:14:20
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Contenido:
Día/Hora: 29-Nov-2017 17:16:24
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Ok fercho ya sabe yo me desaparesco (sic) en el lote # 1 Y usted en el de la gran vitara
Día/Hora: 29-Nov-2017 17:19:27
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Contenido: Que si”(141).
Así las cosas, para este Despacho queda en evidencia que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) acordó, por intermedio de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, con YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ una distribución de los lotes que serían subastados el 30 de noviembre de 2017, correspondientes a una Camioneta marca KIA y una camioneta marca Chevrolet Campero, Línea Grand Vitara.
Para este Despacho es posible concluir que la transacción realizada el 29 de noviembre de 2017 correspondió a una contra prestación para que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no realizara lances por el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ, tal y como lo sostuvo el mismo GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO al manifestar, con posterioridad al pago, “yo me desaparesco (sic) en el lote #1 Y usted en el de la gran vitara".
Hay que decir en este punto que, en el marco de la presente actuación administrativa, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO buscó justificar la transferencia hecha el 29 de noviembre de 2017 como parte de un negocio realizado con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), consistente en la compraventa de una moto de alto clllndraje. Igualmente manifestó que no tenía conocimiento de la razón por la cual FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ incluyó en el concepto de la transferencia “VEHICULO (sic) KIA SEDONA COMPRA GABRIEL CETINA" y, finalmente, que su respuesta consistente en manifestar “yo me desaparesco (sic) en el lote #1 ” se trató de una “tornadera de pelo”. A continuación, se transcribe lo manifestado por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en el marco de la declaración rendida el 27 de agosto de 2021 ante esta Superintendencia:
DELEGATURA: ¿Puede indicarnos por qué Femando Suarez realizó una transferencia a su nombre el 29 de noviembre de 2017 por el valor de tres millones quinientos?
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Si señora, claro. Como le comenté, él tenía...yo le ofrecí la moto que le comento, él manifestó interés, yo le dije 'si le interesa necesito que me haga un adelanto porque tengo urgencia de un dinero'. Y entre él y yo pues creo que existe una confianza, y él sabía que yo al día siguiente le iba a mostrar la moto porque ese dia no teníamos disponibilidad de tiempo. Entonces supongo que, para esa época, él me hizo esa transferencia de ese recurso.
DELEGATURA: ¿Cuál era el valor total de la moto?
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Pues estaba por definir. Yo le había dicho a él que valía diez millones de pesos, pero estaba por definir porque me dijo 'listo, la miramos. Yo le adelanto esto, pero si no me gusta echamos para atrás' y le dije 'bueno, no hay problema".(142)
(...)
DELEGATURA: Señor Gabriel ¿ usted por qué le dijo al señor Femando 'ok fercho ya sabe yo me desaparezco en el lote #1 y usted en el de la gran vitara'
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Pues doctora, eso se llama tornadera de pelo porque yo en esos lotes no estaba inscrito la verdad.
DELEGATURA: En particular, puede aclararnos, si no estaba inscrito ¿por qué hacía referencia a esos lotes?
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Pues es que no recuerdo, ¿Qué lotes eran? me puede recordar a ver si de pronto...
DELEGATURA: la KIA SEDONA y la GRAND VITARA
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Pues mire doctora, cuando yo fui a la visita de inspección inicialmente me interesaba ese vehículo porque estaba en Bogotá. Cuando lo mostraron en la página de CISA, las fotos doctora, entonces usted ve la fotos y dice 'huu me interesa'. Cuando fui a la visita de inspección en Fontibón que era donde estaba el vehículo y ver el estado del vehículo, el precio base no estaba acorde con el estado en que estaba, averigüe y no tenía...o sea, los componentes.. bueno, perdí el interés por el carro.
Perdí el interés por el carro. Pero pues, no fue más de ahí. Por eso no participé...doctora, perdóneme, si le dije eso le presentó excusas porque fue por tomarle del pelo, pero yo no tengo nada con esos lotes porque no estaba habilitado para participar.(143)
(...)
DELEGATURA: Señor Gabriel, si el pago que dice que le hizo el señor Femando estaba justificado por la compra de una moto ¿por qué en la constancia se ve una indicación que dice 'COMPRA KIA SEDONA'?
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Eso sí le pregunté yo a él, 'oiga y porqué le puso a eso, eso', me causó curiosidad no entendí el porqué, él tenía como su soporte. Pero creo que lo que le entendí es que 'Ah no eso es un manejo aquí contable de la oficina porque eso es un gasto personal o algo'. Como la moto era algo personal no era algo para la empresa ¿sí? La moto que estábamos hablando, doctora, él y yo no era para la empresa era algo personal. Entonces creo que él para manejar su tema del... de cuadrar cuentas, supongo doctora, no sé, o sea no sé, él lo puso algo ahí para soportar. Pero no sabría decirle, doctora, no sé. O sea, desconozco. Nada tenía que ver yo con ese lote porque no estaba inscrito, no estaba habilitado, había perdido total interés en el lote"(144).
Ahora bien, y a pesar que en la declaración transcrita GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO manifestó insistentemente que no tenía relación con los lotes acá investigados por no estar inscrito, y que, además, cualquier mensaje de texto enviado con relación a los mismos a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) correspondió a una muestra de humor entre ellos o, en sus palabras, a una "tornadera de pelo”, lo cierto es que no existe ningún soporte adicional en el Expediente, que haya sido aportado por los investigados, que permita desmentir la tesis de la Delegatura sobre la existencia de un acuerdo anticompetitivo encaminado a distribuirse los lotes acá analizados.
Por el contrario, este Despacho encuentra que obran en el Expediente una serie de elementos probatorios que, valorados en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica(145), permiten llevar a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de que la participación de los proponentes FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, en el marco de las subastas del lote 1 de la DIAN en Bogotá y el lote 1 de la DIAN en Manizales del proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017, estuvo acordada y coordinada, de forma que se distribuyeron los mencionados lotes en busca de disminuir la presión competitiva en los mismos y aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios. Igualmente, las pruebas dejan en evidencia que dicho acuerdo contó con la intermediación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, esposo de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, y con quien FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) mantenía contacto constante. A continuación, se presentan los mencionados elementos probatorios:
(i) Una transferencia bancada realizada por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), participante en las subastas de los lotes analizados, hecha el 29 de noviembre de 2017, por un valor de tres millones quinientos mil pesos (COP$3.500.000), a favor de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, esposo de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ participante en los lotes acá estudiados;
(ii) Dicha transferencia tenía como concepto "VEHICULO (sic) KIA SEDONA COMPRA GABRIEL CETINA”, el cual correspondía exactamente con el vehículo objeto de la subasta por el lote 1 de la DIAN de Bogotá;
(iii) Una comunicación vía WhatsApp, minutos después a la realización de dicha transferencia, en la que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO manifiesta a FERNANDO SUÁREZ GONZALEZ “yo me desaparesco (sic) en el lote #1 Y usted en el de la gran vitara”, y
(iv) Finalmente, prueba de que el comportamiento de FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ durante las subastas de los lotes acá analizados concuerda con lo pactado entre los participantes. En efecto, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no realizó lances por el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ, mientras que FSG, no realizó lances por el lote 1 de la DIAN en MANIZALES(146).
Por este motivo, este Despacho encuentra probada la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en la subasta adelantada del 28 al 30 de noviembre de 2017, específicamente con relación al lote 1 de la DIAN en Bogotá y el lote 1 de la DIAN en Manizales.
7.6.1.5. Proceso de subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 - Lote 5 de la DIAN en PEREIRA
Estudiados los elementos probatorios que obran en el Expediente, es posible concluir que se presentó un acuerdo colusorio en la subasta adelantada del 27 al 29 de agosto de 2018 entre FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, particularmente en el lote 5 de la DIAN en PEREIRA(147).
Como en anteriores oportunidades, dicho acuerdo fue posible toda vez que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) le dio información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) de manera previa, la cual le permitió conocer que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO era su competidor en el lote 5. Lo anterior facilitó el contacto entre ambos competidores y condujo a la materialización del acuerdo antlcompetitivo reprochado.
A continuación, se presentan las características principales del proceso de subasta de acuerdo con la información que obra en el Expediente(148):
Tabla No. 8: Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 - Lote 5 de la DIAN en PEREIRA
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Funcionario encargado de la subasta | Participantes |
| 5 | Motocicleta marca YAMMAHA, Linea YZF R6, modelo 2008. Y Motocicleta marca YAMMAHA, línea Virago, modelo1995 | DIAN Pereira | $ 16.960.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín 2. Gloria Inés Cano Rojas | FSG |
| Gabriel Roberto Cetina Castro | |||||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Ahora bien, en primer lugar, se presenta la conversación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) entre el 24 y 27 de agosto de 2018. De dicha conversación, como se verá a continuación, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ obtuvo información sobre quiénes serían sus competidores en el proceso de subasta del lote 5 acá analizado.
Debe resaltarse que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN dejó en evidencia que algunos de los participantes en los procesos de subasta, puntualmente GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, habían mostrado inconformidad con el hecho de que las empleadas de CISA estuvieran dando información sobre su participación en los procesos de subasta. No obstante, lo anterior no impidió que se le dieran suficientes elementos a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que le permitieron inferir que competiría en el lote 5 con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Chat No. 12: Conversación FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y LUZ
MARINA JIMÉNEZ MARTIN entre el 24 y 27 de agosto de 2018
"Día/Hora: 24-Ago-2018 14:12:10
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: don Femando que pena pero gloríta me dijo que ya había hablado contigo
Dia/Hora: 24-Ago-2018 15:18:23
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Me avisas para llamarte
Día/Hora: 24-Ago-2018 15:39:15
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por ahi a las 5:30 q salgo te parece
Día/Hora: 24-Ago-2018 15:59:33
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Listo mi bella Gracias
Día/Hora: 24-Ago-2018 15:59:53
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: información Pereira porfis
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:52:45
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: bueno días don Femando
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:53:41
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: lote 1, 2, 4 de Pereira esta solo
Dia/Hora: 27-Ago-2018 08:54:07
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: el lote 6 también esta solo
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:55:48
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: y el lote 5 estas con una persona
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:58:17
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Divina mi bella Gracias
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:58:35
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: El 5 con quien
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:58:40
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Cetina??
(...)
Día/Hora: 27-Ago~2018 09:04:22
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: No me respondiste
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:04:33
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Dime si es nuestro amigo
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:05:12
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Porfis
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:05:41
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No se don femando
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:06:13
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Nooooo porque dime porfis
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:08:38
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: es que es complicado
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:08:53
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: No confías en mi??
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:12:13
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: la ultima vez el señor cetina llamo a quejarse q estábamos dando información
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:12:20
De: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: y el es complicado
Día/Hora: 27-Ago-2018 09:22:57
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMPENEZ MARTIN
Contenido: Ok yo lo voy a llamar a preguntarle a cuál se presentó haber (sic) que me dice"(149)
Como puede observarse, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ buscó obtener información de parte de las funcionarías de CISA respecto a ios participantes en los procesos de subasta que eran de su interés, con el fin de, en caso de ser necesario, contactar a sus competidores y acordar su participación de manera anticompetitiva.
De igual forma, queda en evidencia que a pesar de las “quejas" presentadas por otros oferentes, especialmente GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN realizó afirmaciones que le dieron entender al representante legal de FSG quien sería su competidor en el lote 5 de la DIÁN de Pereira, a tal punto que procedió a contactarlo vía telefónica. También nótese que le fue informado en cuáles lotes no tendría competencia.
En este sentido, una vez más queda en evidencia que los acuerdos antlcompetltivos materializados en algunos procesos de selección organizados por CISA, y que son objeto de investigación en la presente actuación administrativa, tuvieron lugar dado que las funcionarías de CISA suministraban información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ respecto de quienes serían sus competidores, de forma que este pudiera proceder a ponerse en contacto con ellos y acordar la participación de manera previa y violando los principios de la libre competencia económica. Como se verá a continuación, eso fue lo que ocurrió en el proceso de subasta acá analizado.
Por un lado, obran en el Expediente una serie de llamadas telefónicas sostenidas precisamente entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el 28 de agosto de 2018, es decir, un día después de las comunicaciones entre el representante legal de FSG y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN. Dichas llamadas telefónicas, además, tuvieron lugar durante el transcurso de la subasta del lote 5 de la DIAN en Pereira(150), puntualmente a las 16:31:55 (durante 3 minutos), a las 16:36:27 (durante 1 minuto) y a las 16:37:21 (durante 2 minutos)(151).
Téngase en cuenta que, según las máximas de la experiencia, esta Superintendencia ha logrado establecer que siempre o casi siempre que dos o más competidores en un proceso de selección mantienen comunicaciones durante el desarrollo de este, se encuentran coordinando su participación, violando los principios de la libre competencia económica. En este sentido, el hecho de que se tengan soportes de llamadas telefónicas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) durante el transcurso de la subasta del lote por el cual se encontraban compitiendo, permiten inferir que se encontraban coordinando su comportamiento dentro de la subasta.
Además, existen en el Expediente otros elementos de prueba que permiten soportar lo anterior, evidenciando de manera directa la existencia del acuerdo anticompetitivo en este proceso de subasta. En efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo conocimiento de una conversación vía WhatsApp entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el 28 de agosto de 2018, momentos después de haberse cerrado la subasta por el lote 5 de la DIÁN en Pereira, que resultó siendo adjudicado a FSG. La conversación es la siguiente:
Chat No. 13: Conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO el 28 de agosto de 2018
“Día/Hora: 28-Ago-2018 16:45:15
De: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido:
Día/Hora: 28-Ago-201816:53:57
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Contenido: Listo
Día/Hora: 28-Ago-2018 16:54:13
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Contenido: Que mi Dios le pague"(152)
Nótese que en la imagen enviada por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se evidencia claramente que éste no presentó ninguna oferta por el lote 5 de la DIAN en Pereira, y que, además, decidió compartirlo con su competidor. Esta situación, de por sí llamativa en el marco de un proceso de selección, no podría explicarse de otra forma distinta a la existencia de un acuerdo previo. De hecho, al ser preguntando durante la etapa probatoria sobre la razón de haber enviado una imagen de su pantalla por mensaje de texto, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO manifestó que solo quería compartir a modo anecdótico con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el hecho de no haber podido realizar lances, como se ve a continuación:
'DELEGATURA: Le voy a mostrar la página 36, el chat No. 12.
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: O ya recuerdo doctora. Ahora si, con la imagen sí recuerdo que me pasó en esa ocasión.
DELEGATURA: Cuéntenos por favor qué le pasó.
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Como yo había perdido el interés en la moto, en las 2 motos que estaban en la subasta, me timbró un vecino en su momento porque tenía que bajar a correr el carro del parqueadero, estaba obstruyendo la salida de él y me pidió el favor. Entonces bajé y mientras estuve en esa tarea, como no estaba tan interesado ya sabia que ese lote no era de mi interés, bajé, me distraje se me cumplió el tiempo de cierne, tomé la foto y dije 'vea la que me pasó' y pues se la envié a Femando, pero sin ninguna mala intención 'mire lo que me pasó Fer, se me cerró el tiempo, no participé', pero no más, no era mi interés ese lote.
DELEGATURA: ¿Era frecuente que le mandara fotografías al señor Femando Suárez González cuando se le cerraran las... el tiempo de las subastas? *
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No, es que eso no, eso no suele suceder doctora. Pero a veces pasa” (153).
Para este Despacho, esta explicación no resulta suficiente ni coherente con los elementos probatorios acá analizados, en especial si se tiene en cuenta que, al valorar en conjunto la comunicación entre ambos competidores, se encuentra que existió un agradecimiento por parte de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO al responder ''Que mi Dios le pague", lo que refuerza la conclusión de que la no realización de lances por parte de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO correspondió a un acuerdo de eliminar presiones competitivas en la subasta en cuestión. Esto, a pesar de que, una vez más, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO buscó argumentar que los mensajes cruzados con su competidor no eran nada distinto a una broma entre ellos:
“DELEGATURA: ¿Por qué Femando le dijo 'Que mi Dios le pague'?
GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Hmmm...tomándome del pelo, el hombre es tomadorsito del pelo la verdad, y tomamos del pelo los dos, como conocidos que somos tomamos del pelo (,..)"(154).
Así las cosas, este Despacho concuerda con la Delegatura al afirmar que las pruebas obrantes en el Expediente solo pueden explicarse como parte de la materialización de un acuerdo anticompetitivo, máxime si los investigados, a lo largo de la actuación, no aportaron ninguna explicación o prueba con el carácter suficiente para desacreditar dicha conclusión.
7.6.1.6. Proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 - Lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA
Por último, se encuentran suficientes elementos de prueba en el Expediente que permiten concluir a este Despacho que existió un acuerdo anticompetitivo en el marco de la subasta adelantada entre el 28 al 30 de noviembre de 2018, específicamente en la subasta del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA, entre los participantes a dicho proceso FSG, HDL, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN.
Tal y como ocurrió en los casos anteriormente relatados, en esta oportunidad el acuerdo colusorio pudo materializarse toda vez que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) recibió información por parte de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) respecto a qué personas iban a ser sus competidores en el lote mencionado. Con esta información, como ya lo había hecho en otras oportunidades, FSG, por medio de su representante legal, procedió a contactar a los demás proponentes y coordinar su participación en el proceso de subasta objeto de investigación.
Así las cosas, y previo a a nalizar las pruebas que reposan en el Expediente con relación a esta conducta, a continuación, se presentan las características principales del proceso de subasta acá analizado(155).
ESPACIO EN BLANCO
Tabla No. 9: Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 - Lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Funcionario encargado de la subasta | Participantes |
| 1 | Campero Jeep, línea Wrangler Sport, modelo 2016 | DIAN Santa Marta | $96.135.000 | 1. Luz Marina Jiménez Martín 2. Gloria Inés Cano Rojas | FSG |
| Gabriel Roberto Cetina Castro | |||||
| Jairo Alfonso Acuña Beltrán | |||||
| HDL | |||||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Visto lo anterior, en primer lugar pasa el Despacho a presentar las pruebas que obran en el Expediente y que dan cuenta de la información que le fue suministrada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y que le permitió ponerse en contacto con sus competidores y materializar el acuerdo anticompetitivo acá reprochado. De hecho, como se verá a continuación, en esta oportunidad se hace evidente que las personas vinculadas a CISA y que otorgaron la información que facilitó la coordinación, tenían plena conciencia de que una vez conocido por parte del representante legal de FSG quienes competirían con él por el lote objeto de investigación, este último buscaría inmediatamente realizar un acuerdo anticompetitivo que eliminara la competencia en el mencionado proceso.
Así, se cuenta con la prueba de una conversación inicial entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) del 15 de noviembre de 2018, dónde se plasmó el compromiso del primero de ellos de mantener informado a FERNANDO SUÁREZ GONZALEZ respecto al número e identidad de los competidores que participarían en cada lote en los que FSG tuviera interés. Además, se dejó claridad respecto a que dicho suministro de información tendría una compensación por parte del destinatario, consistente en garantizar una “buena navidad". A continuación, se transcribe la mencionada conversación:
Chat No. 14: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y
LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN(156)
“Día/Hora: 15-Nov-2018 11:23:02
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando
Día/Hora: 15-Nov-2018 11:23:06
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Con Alejandro
Día/Hora: 15-Nov-2018 11:49:15
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Señor
Día/Hora: 15-Nov-2018 11:54:22
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: este es mi numero cualquier cosa
Dia/Hora: 15-Nov-2018 12:25:24
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: porta, lo que hablemos por aca que sea entre nosotros
Día/Hora: 15-Nov-2018 12:29:59
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Así será
Día/Hora: 15-Nov-2018 12:30:38
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Tuuuuu tranquilo
Dia/Hora: 15-Nov-2018 12:32:54
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Vale. Me gasta después un almuerzo ? jejejjee
Dia/Hora: 15-Nov-2018 12:39:55
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Nooooo mejor una buena navidad
Dia/Hora: 15-Nov-2018 12:43:42
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: 
Dia/Hora: 15-Nov-2018 12:46:45
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: No le parece ?
Dia/Hora: 15-Nov-2018 12:59:52
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si. Pero porta que todo quede entre nosotros
Dia/Hora: 15-Nov-2018 12:59:59
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Yo lo tengo enterado de las subastas
Dia/Hora: 15-Nov-2018 13:00:15
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Y de los integrantes de casa (sic) lote en los que Ud va a participar
Dia/Hora: 15-Nov-2018 13:00:51
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Listo pero que sea solo a mi
Dia/Hora: 15-Nov-2018 13:04:12
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Listo”.
Nótese que de la anterior comunicación se desprende con claridad que: (i) existía un compromiso por parte de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN de suministrar información privilegiada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) respecto a los procesos de subasta que le fueran de interés; (ii) debía mantenerse la confidencialidad y exclusividad en ese intercambio de información; y (¡ii) como contraprestación, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN obtendría una 'buena navidad".
Ahora bien, existe evidencia en el Expediente que lo manifestado se materializó y, por tanto, dicho intercambio de información efectivamente tuvo lugar. Como se verá a continuación, cinco (5) días después de la comunicación recién transcrita, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) otorgó información preliminar a FERNANDO SUÁREZ GONZALEZ (representante legal de FSG) sobre sus posibles competidores en los distintos lotes que conformarían el proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018, de forma que este último pudiera ir pensando su estrategia competitiva para garantizar la adjudicación de los lotes que le fueran de interés. Así las cosas, en conversaciones del 20 y 21 de noviembre de 2018, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le entregó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ información preliminar sobre sus posibles competidores, manifestando que de todas formas se debía esperar a que se cerrara el término para que los oferentes de cada lote pagaran las garantías de seriedad de la oferta y así poder determinar, con certeza, quienes serían los competidores por cada lote.
Chat No. 15: CONVERSACIÓN ENTRE LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN
MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ(157)
“Día/Hora: 20-Nov-2018 09:59:03
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUÍS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Se sabe algo ??
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:02:58
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: mas o menos jejeje
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:03:07
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por el Rubicon hay 1 personas, ya disminuyeron
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:03:23
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero falta ver hasta que paguen las garantías realmente cuantos participaran
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:07:41
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por el Mercedez hay 4 personas
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:07:45
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: falta ver cuantas personas pagan
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:08:09
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: y por las motos si esta acompañado de dos personas mas
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:15:00
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero le puede hacera otro lote de motos que este sin oferentes
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:24:56
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Tiene nombres ??
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:25:49
De: LUÍS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: si sr.
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:26:05
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero porfa.... precaución con esta información
(...)
Dia/Hora: 20-Nov-2018 10:27:51
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Tuuuuu tranquilo
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:34:09
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: en cual lote?
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:34:47
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: en todos?
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:35:16
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Si obvio
(...)
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:37:55
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLE
Contenido: POr el Rubicon esta con [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:38:42
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por el mercedez, esta con [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:40:07
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por las motos, lote 10 esta con [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Día/Hora: 20-Nov-2018 11:03:39
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Y el lote 7 de motos ??
(...)
Dia/Hora: 20-Nov-2018 11:05:53
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: esta con el sr. Gabriel Cetina
Dia/Hora: 20-Nov-2018 11:05:59
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: lo que pasa es que el le dio Favoritos a todos
Día/Hora: 20-Nov-2018 11:06:10
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero quien sabe si va a pagar la garantía por ese lote
(...)
Dia/Hora: 21-Nov-2018 17:31:16
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No me han mandado el informe de pagos
(...)
Dia/Hora: 21-Nov-2018 18:00:35
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando, por el momento por el Rubicon solo 3 personas han pagado
Día/Hora: 21-Nov-2018 18:00:42
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: lo que pasa es que muchas personas pagan y no suben el recibo
Dia/Hora: 21-Nov-2018 18:01:05
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: mañana cuando me envíen el reporte de pagos le cuento con cuantas personas esta particpando por el rubicon y los demas lotes”.
De la conversación transcrita se evidencia que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) suministró información respecto a los participantes en los diferentes procesos de subasta en los que participaría FSG. Igualmente, es de resaltar que el remitente solicitó insistentemente a FERNANDO SUAREZ GONZALEZ (representante legal de FSG) el mantener la conducta en secreto, pues conocía la confidencialidad de dicha información que estaba suministrando. De hecho, en una tercera conversación vía WhatsApp el 23 de noviembre de 2018 el empleado de ARACNIAESTUDIOS, vinculado a CISA, dejó en evidencia que tenía plena consciencia del uso que se le iba a dar a la información que estaba otorgando, con la cual se buscaría burlar la libre competencia en los procesos de subasta, coordinando la participación entre oferentes en el proceso de selección de manera anticompetitiva.
Como se observa a continuación, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que podía utilizar la información otorgada para “negociar” con los demás proponentes para “no entraren discusión” sobre “que yo le subo, que no le subo”, lo que en otras palabras se puede describir como acordar eliminar el proceso competitivo en los procesos de subasta, a pesar de que lo anterior evidentemente no le "convenía” a CISA ni a la entidad propietaria de los bienes a subastar. Lo anterior puede evidenciarse claramente en la transcripción hecha a continuación de los mensajes cruzados entre los investigados:
Chat No. 16: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN(158)
"Día/Hora: 23-Nov-2018 06:46:13
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido (transcripción nota de voz); Listo don Femando, vale. Yo estoy ahí pendiente, le estoy comentando. Porque ¿cuál es el panorama? Hay realmente 3 personas que tienen la capacidad de pago y tienen de... la posibilidad de que, pues en la subasta, se suba y se suba y se suba hasta, o sea, se peleen por el... por el bien. Y pues realmente, para, de pronto para ustedes lo que les interesaría es de pronto negociar con la persona. Para nosotros obviamente no nos conviene, pero yo estoy haciendo ahí como, de pronto, como una atención ahí por sumercé. Porque la vez pasada, usted me pidió como el dato de una persona, estaban ahí como en la puja de un lote, me pidió el dato de una persona. Y pues esa persona es la que está en este momento en... subastando por el RUBICON. Entonces, pues no sé, si sumercé de pronto pues quisiera los datos de esa persona o de las personas y hablara con ellos, negociaran a ver como ustedes, pues ustedes que conocen más del tema de negocios y todo ello, entonces pues entran ahí a negociar, como para que de pronto pues no entren en discusión que yo le subo, que no le subo, que le subo, que le subo, entonces, ¿sí me entiende? Pero pues nada, yo quedo pendiente para que me diga a ver qué se puede hacer"(159).
Día/Hora: 23-Nov-2018 06:49:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido (transcripción nota de voz): Sí viejo Alejo, no te preocupes, ya sabemos la mecánica. Regálame datos por lote, de quienes están y..(160)
Día/Hora: 23-Nov-2018 06:49:27
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido (transcripción nota de voz); 'y cómo dice el dicho 'TÚ TRANQUILO' que si podemos hacer algo vas bien ahí, yo te llevo en las cosas'(161)
Día/Hora: 23-Nov-2018 06:49:33
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido (transcripción nota de voz): Entonces gracias y espero ta información. Un abrazo(162)
Día/Hora: 23-Nov-2018 06:46:13
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido (transcripción nota de voz); Listo don Femando, así quedamos, entonces llego a la oficina, miro a ver si me enviaron el informe de pagos, y pues nada, yo le comparto ahí los datos para, pa ver si se puede entrar a negociar ahí con las personas. Que tenga un buen dia(163).
Obsérvese gue la conversación transcrita evidencia, por un lado, que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) conocía el uso que se le iba a dar a la información que estaba suministrando, pero además, por otro lado, deja claridad respecto a que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) efectivamente hacía uso de la información sobre los procesos de subasta en los que participaba para contactar a sus competidores y buscar materializar un acuerdo colusorio cuando le convenía. No de otra forma puede entenderse la afirmación hecha por este último respecto a que “ya sabemos la mecánica”.
Igualmente, la conversación presentada no deja dudas respecto a que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) buscaba siempre compensar a los funcionarios de CISA en caso de poder materializar un acuerdo antícompetitivo, pues tenía claro que la información que ellos le suministraban era indispensable para tal fin. Así se lo confirmó a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) al manifestarle que “(...) si podemos hacer algo vas bien ahí, yo te llevo en cosas", lo cual es concordante con su primera manifestación de garantizar al remitente de la información uno “buena navidad".
Ahora bien, se cuenta con una cuarta comunicación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, el mismo 23 de noviembre de 2018, horas más tarde, en la cual LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN dio a conocer la lista final de los oferentes en las distintas subastas de lotes que se adelantarían del 28 al 30 de noviembre de 2018. Con esta información, ya le sería posible a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) ponerse en contacto con sus competidores para buscar una coordinación anticompetitiva en cada lote.
Chat No. 17: CONVERSACIÓN ENTRE LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (164)
“Chat Día / Hora: 23-Nov-2018 14:47:48
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Dame nombres y contactos
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:06
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Pero Porta Don Fernando, si algo no sabe nada de mi
Chat Día/Hora 23-Nov-2018 14:48:07
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Para ver qué logramos
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:18
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Tuuuuuu tranquilo
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 14:48:28
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Yo no te conozco
Chat Día / Hora: 23-Nov-2018 14:48:31
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: no quiero que me hechen (sic)
(...)
Chat Día / Hora: 23-Nov-2018 14:48:42
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: depronto ud ya los conoce
Chat Día / Hora: 23-Nov-2018 14:49:08
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Dame el resumen
(...)
Chat Dia/Hora: 23-Nov-2018 14:50:35
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: ellos van por el Rubicon
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 14:51:24
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: 1. Gabriel Cetina [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] 2. Jairo Acuña: [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] 3. HDL Logística, Hernán: [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 14:51:40
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Porfa, mucha prudencia, yo veré don Fernando!! jejejeje
Chat Día /Hora: 23-Nov-2018 14:52:52
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: No se preocupe
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 14:53:10
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Y los demás totes
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 14:54:30
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: ya le digo
Chat Dia/Hora: 23-Nov-2018 14:57:07
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: yo veré don Fernando, hagan bien el negocio y no se vayan a pelear jejejeje
Chat Día / Hora: 23-Nov-2018 14:58:36
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No quiero tener problemas con nadie jejeje
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 15:00:26
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Desde que no le digas a nadie mas
Chat Día/Hora: 23-Nov-2018 15:00:30
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Tranquilo".
La anterior conversación muestra que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN cumplió con su compromiso de suministrar información certera respecto a los participantes en los procesos de subasta en lo que participaría FSG. De hecho, nótese que no solamente dio a conocer el nombre de los participantes, sino que otorgó su número de contacto, toda vez que tenía pleno conocimiento de que con dicha información, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) buscaría materializar un acuerdo anticompetitivo. Tan es así, que le manifestó “yo veré don Femando, hagan bien el negocio y no se vayan a pelear1'. Adicionalmente, reiteró su solicitud de tener “mucha prudencia” con ta información suministrada, pues no quería “tener problemas con nadie” y evitar que me “hechen (sic)”, lo cual no deja dudas de que tenía plena conciencia respecto a la confidencialidad de la información que estaba suministrando y que la misma no podía ser de conocimiento de los oferentes.
Incluso, existe en el Expediente una conversación de dos días antes del proceso de subasta acá analizado, esto es, el 26 de noviembre de 2018, la cual pone en evidencia que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), una vez obtenida la información, contactó a sus competidores para buscar llegar a un acuerdo respecto a las subastas de los lotes que eran de su interés. De igual forma, se evidencia que puso en conocimiento de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN dicho contacto con sus competidores, al punto que llegó a reclamarle el hecho de que aparentemente otro de los proponentes también había obtenido información privilegiada.
Chat No. 18: CONVERSACIÓN ENTRE LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN
MARROQUIN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ(165)
"Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:02:27
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Alejo Cetina ya tenia la información (...)
Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:06:34
De LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: de mi parte nada, depronto el no se habla con alguien de CISA?
Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:06:50
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Siii puede ser
Chat Día / Hora: 26-Nov-2018 16:07:01
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: el a veces si intenta preguntarme,
Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:07:10
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Esperemos que podamos hacer algo
Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:07:11
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: que quienes están? que cuantos hay? que tal cosa
Chat Día / Hora: 26-Nov-2018 16:07:37
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero yo le digo siempre que "jummm" que esa info no se sabe
Chat Día /Hora: 26-Nov-2018 16:07:54
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero depronto si se habla con alguien de cisa
Chat Día / Hora: 26-Nov-2018 16:08:01
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: con Luz Marina o Gloría
(...)
Chat Día / Hora: 26-Nov-2018 16:08:46
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Lo importante es que se pueda hacer algo
Chat Día / Hora: 26-Nov-2018 16:09:05
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: si sr,
Chat Día / Hora: 26-Nov-2018 16:09:18
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: intentaron hablar respecto al negocio?
Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:09:34
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Estamos en eso
(...)
Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:12:53
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Dios quiera que lleguen a un buen acuerdo
Chat Día/Hora: 26-Nov-2018 16:13:04
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: con eso ganan todos jejejee
Chat Día /Hora: 26-Nov-2018 16:46:02
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Ganamos todos”.
La anterior conversación es muy disiente respecto al uso que le dio FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) a la información obtenida de los procesos de subasta en los que participaría. Además, deja claridad de que para ese momento se estaban adelantando las conversaciones con los demás oferentes para materializar el acuerdo anticompetitivo pues, como lo afirmó a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, “estamos en eso”. Finalmente, dicha conversación permite reiterar que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) tenía claro que habría una contra prestación a favor de quien le otorgó la información que le era útil para adelantar una coordinación con sus competidores, al punto que le confirmó que en caso de materializarse el acuerdo anticompetitivo 'ganamos todos”. De hecho, también obra en el Expediente prueba de que, con posterioridad a las subastas, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) habría efectivamente realizado el pago de dicha contraprestación. Como se ve a continuación, el 14 de diciembre de 2018, el representante legal de FSG otorgó un “excelente detalle” a favor de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, como evidente pago por la información que le había suministrado.
Chat No. 19: CONVERSACIÓN ENTRE LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN
MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ(166)
"Chat Día/Hora: 14-Dcc-2018 13:47:25
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido Su Merced se olvidó de mi ?
Chat Día/Hora 14-Dec-2018 14:36:33
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: No espero me den orden de entrega
Chat Día / Hora: 14-Dec-2018 14:36:46
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido O pasas a la oficina
Chat Día / Hora: 14-Dec-2018 14:38:40
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Cuando??
Chat Día/Hora: 14-Dec-218 14:39:06
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Mañana si quieres
(...)
Chat Día / Hora: 14-Dec-2018 15:18:03
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando
Chat Día / Hora: 14-Dec-2018 15:18:10
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Y como es la dirección???
Chat Día / Hora: 14-Dec-2018 17:03:39
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Chat Día / Hora: 14-Dec-2018 17:05:27
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Listos
Chat Día/Hora: 15-Dec-2018 09:17:23
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Buenos días Don Femando... Que pena con usted voy un poco retrasado es que el tráfico está muy pesado
Chat Día/Hora: 20-Dec-2018 11:38:32
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando, buenos días, no me había quedado tiempo para agradecerle tan excelente detalle. Espero que tenga una muy feliz navidad acompañado de sus seres queridos!!! Mil Gracias
Chat Día/Hora: 20-Dec-2018 11:39:28
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Espero lo aproveche mil gracias igual para usted'
En este punto, vale la pena mencionar que, a lo largo de la actuación administrativa, los investigados han afirmado que el anterior mensaje no puede tomarse pomo prueba de la entrega de una contraprestación por parte de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la ley colombiana(167), los elementos de prueba que obran en el Expediente deben analizarse de forma conjunta y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En este sentido, debe reiterarse que los demás elementos probatorios que ya han sido expuestos anteriormente dan cuenta que desde un principio FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ manifestó a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN que, como contraprestación a la información que le estaba suministrando, le garantizaría un "buena navidad" y que de poder materializar los acuerdos anticompetitivos, ganarían todos. En este orden de ideas, el hecho que, en diciembre de 2014, precisamente con posterioridad a la materialización de los acuerdos antlcompetitivos, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN hubiera agradecido “tan excelente detalle” no deja dudas de que efectivamente se trataba de dicha “buena navidad" que se le había prometido desde meses antes.
Así las cosas, lo expuesto hasta este momento deja en clara, evidencia que, para el proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ recibió, de parte de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, información relevante respecto al número e identidad de los participantes con quienes competiría en los lotes de su preferencia, situación que le facilitó adelantar el contacto con dichas personas y coordinar su participación de forma abiertamente anticompetitiva. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, se presentan los elementos de prueba que obran en el Expediente y que dan cuenta que dicha coordinación se materializó puntualmente en el proceso de subasta del lote 1 de la DIAN de SANTA MARTA, donde se configuró la existencia de un acuerdo colusorio en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Así las cosas, en primer lugar obran en el Expediente pruebas respecto al registro de llamadas telefónicas sostenidas dos días antes de la subasta entre FERNÁN DO SUAREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO(168), por un lado, y entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL)(169), por el otro. Aunque este Despacho no cuenta con el conocimiento de lo dicho por los investigados en estas llamadas, lo cierto es que, valorando su ocurrencia a la luz de los demás elementos probatorios que obran en el Expediente, es posible concluir que en las mismas se acordó la participación de dichos oferentes en el proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018, específicamente en el lote 1 de la DIAN de SANTA MARTA, en el cual registraban como competidores.
Debe volverse a resaltar que, de acuerdo con las reglas de la sana critica y las máximas de la experiencia, para esta Superintendencia, como autoridad de competencia, es posible concluir que cuando dos proponentes competidores en un proceso de selección tienen contactos durante los días previos o durante el desarrollo del proceso, siempre o casi siempre se encuentran coordinando su participación en dichos procesos. Además, no sobra recordar que hasta este momento se han presentado otros elementos de prueba que muestran con claridad que desde varios días antes, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) se encontraba, precisamente, buscando la información de quienes serían sus competidores en el proceso de selección, con el fin de contactarlos y coordinar su comportamiento en las subastas.
Además, según los registros de las llamadas previamente mencionadas, las comunicaciones con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO tuvieron lugar a las 13:05:11 y 15:46:52(170), y la llamada con JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL) se realizó a las 15:43:52(171). Lo anterior es relevante, pues como fue expuesto anteriormente, ese mismo día, unos minutos después, concretamente a las 16:02:27, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) envío mensaje de texto vía WhatsApp a LUIS ALEJANDRO MONDRAGON MARROQUÍN en el que le manifestó que “Cetina ya tenía la información", lo que no deja ninguna duda de que en la comunicación telefónica entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se conversó respecto a la participación de ambos proponentes en el proceso de selección.
A su vez, respecto a JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL), obra en el Expediente una certificación suscrita por el Banco Davivienda S.A. en la cual pone de presente la existencia de una transferencia bancaria por un valor de tres millones quinientos mil pesos (COP$3.500.000) a favor de este último y realizada precisamente por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el 29 de noviembre de 2018, esto es, el día siguiente a la adjudicación del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA(172). Para el Despacho, esta situación, valorada en conjunto con los demás elementos probatorios, no deja dudas de que se trató de un pago como contraprestación a favor de HDL y su representante legal en virtud del acuerdo anticompetitivo.
Finalmente, respecto a la participación de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en el acuerdo colusorio, este Despacho encuentra el registro de una llamada telefónica entre este último y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, quien como ya ese evidenció, hacía parte de la conducta anticompetitiva en la subasta analizada. Dicha comunicación tuvo lugar el 28 de noviembre de 2018, esto es, el día de la subasta analizada, y, además, durante el transcurso de esta (173). Como ya se expuso anteriormente, la experiencia de esta Superintendencia como autoridad de competencia le permite afirmar que siempre o casi siempre que dos competidores se comunican durante el transcurso de un proceso de selección en el que compiten entre sí, es debido a que se encuentran coludiéndose respecto a la participación en dicho proceso.
Lo anterior, cobra mayor fuerza si se_tiene en cuenta que en el transcurso de la investigación, el investigado JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN no entregó ninguna explicación razonable a dicha comunicación, tal y como se pasa a mostrar. En primer lugar, manifestó que su decisión de no realizar lances correspondía a que carecía de fondos suficientes para hacerlos. No obstante, esta situación queda en duda, pues como fue probada por la Delegatura, además de que se había inscrito en la subasta, para el momento de la misma el investigado contaba con solvencia económica suficiente para participar y adquirir el bien(174).
En segundo lugar, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN afirmó que no se le puede juzgar por no haber realizado lances en este proceso, pues no existía una obligación de hacerlo. Al respecto, si bien este Despacho reconoce que no es obligación que un oferente realice lances en un proceso en el cual se inscribió, lo cierto es que el comportamiento histórico de este investigado en los demás procesos de subasta muestra que, normalmente, en los procesos en los que se registraba y hacía el pago de la póliza de seriedad de la oferta, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN presentaba lances y mostraba un comportamiento competitivo(175), tal y como se muestra a continuación:
ESPACIO EN BLANCO
Imagen No. 1: Comportamiento JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en procesos de subastas
Fuente: Archivo "AUDITORIA PLATAFORMA.pdf” disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34/2017/1-may/ AUDITORIA PLATAFORMA.pdf
ESPACIO EN BLANCO
Imagen No. 2: Comportamiento JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en procesos de subastas
Fuente: Archivo “AUDITORIA PLATAFORMA.pdf' disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34/2017/1-may/AUDITORIA PLATAFORMA.pdf
ESPACIO EN BLANCO
Imagen No. 3: Comportamiento JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en procesos de subastas
Fuente: Archivo “AUDITORÍA PLATAFORMA.pdf” disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34/2017/3-NOV/ AUDITORIA PLATAFORMA, pdf
Como puede observarse, el comportamiento normal de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en los procesos de subasta en los que se registraba era agresivo en términos competitivos, lo que quiere decir que realizaba diferentes lances con el fin de resultar adjudicatario de los bienes por los cuales competía. Por este motivo, el hecho que precisamente en la subasta por el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA, en dónde se probó la coordinación por parte de los demás competidores, que JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN no haya realizado ningún lance se muestra como un elemento adicional que soporta la conclusión de su participación en el acuerdo anticompetitivo materializado por los investigados.
En tercer lugar, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en su defensa afirmó que la llamada telefónica a la que se hizo referencia anteriormente sostenida con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, se hizo desde un número de celular [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] el cual no estaba a nombre suyo. No obstante, este Despacho encontró suficientes elementos probatorios en el Expediente que dan cuenta que, a pesar de no estar registrado a su nombre como persona natural, dicha línea telefónica sí estaba vinculada con el investigado. Así, por un lado, según información aportada al Expediente por el operador de telefonía móvil CLARO(176), la línea telefónica en mención se encontraba, para la época de los hechos, a nombre de la sociedad CENTRO COMERCIAL CARRERA VEINTE LTDA. Esto es relevante, pues el Despacho recuerda que en su declaración del día 2 de octubre de 2020 ante la Superintendencia de Industria y Comercio, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN manifestó que trabajaba como administrador de dicha sociedad, como puede verse a continuación:
“DELEGATURA: Su experiencia laboral...
JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN: Pues yo nunca he laborado en empresas así, simplemente he trabajado particularmente.
DELEGATURA: Como comerciante nos comentaba.
JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN: Sí.
DELEGATURA: Correcto. ¿Alguna vez ha estado vinculado a alguna empresa? No le escuche bien la respuesta
JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN: He estado en el Centro Comercial Carrera Veinte, pero actuando como...cómo te dijera...como administrador del Centro Comercial, pero no laborando del ciento sino también desarrollando mi actividad al mismo tiempo"(177)
Adicionalmente, debe resaltarse que en esa misma declaración del día 2 de octubre de 2020, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN informó que su línea telefónica correspondía a la linea [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] que, según información aportada por el operador de telefonía móvil CLARO, también se encontraba a nombre de la sociedad CENTRO COMERCIAL CARRERA VEINTE LTDA(178). Por esta razón, este Despacho encuentra posible concluir que JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN tenía como costumbre no utilizar líneas tetefónicas que se encontraran a su nombre, sino que estuvieran registradas a nombre de la sociedad CENTRO COMERCIAL CARRERA VEINTE LTDA, de la cual era administrador, por lo cual no se encuentra mérito en sus argumentos de defensa.
Así las cosas, este Despacho encuentra suficientes elementos de prueba que permiten concluir que los contactos sostenidos entre los oferentes en el proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018, específicamente en la subasta del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA, estaban encaminados a coordinar su participación en dicho proceso. De hecho, el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta permite concluir que dicha coordinación anticompetitiva se materializó, toda vez que HDL, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN no realizaron lances, renunciando a competir y permitiendo que el lote le fuera adjudicado a FSG.
7.6.2. Conclusiones respecto de la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992
Analizado lo anterior, este Despacho concluye que en la presente actuación administrativa se pudo acreditar la existencia de una serie de acuerdos anticompetitivos en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que tuvieron lugar y se materializaron entre los participantes de un número de subastas adelantadas por CISA desde el 2016 y hasta el 2018. Estos acuerdos habrían sido posibles, en la medida en que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) obtenía información privilegiada por parte de funcionarios vinculados directa o indirectamente a CISA, que le permitía ponerse en contacto con sus competidores y coordinar su participación en los diferentes procesos de subasta. Así, a continuación, se presentan los acuerdos colusorios que se encontraron probados teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente:
Tabla No. 10. Acuerdos anticompetitivos materializados en la presente actuación administrativa
| ACUERDONo. | SUBASTA | No. LOTE | AGENTES INVLOUCRADOS EN EL ACUERDO |
| 1 | 31 de octubre de 2016 | 1 de la DIAN en MEDELLÍN | 1. FSG 2. HDL |
| 2 | 31 de octubre de | 5 de la OIAN en CARTAGENA | 1. FSG 2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA |
| 2016 | 14 de la DIAN en CARTAGENA | ||
| 3 | 31 de octubre de 2016 | 6 de la DIAN en CARTAGENA | 1. HDL 2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA |
| 4 | 31 de octubre de 2016 | 12 de la DIAN en CARTAGENA | 1. FSG 2. YENNYJOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL |
| 5 | 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 | 5 de la DIAN en MEDELLÍN | 1. FSG 2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO |
| 8 de la DIAN en MEDELLÍN | |||
| 6 | 18 al 19 de septiembre de 2017 | 12 de la DIAN en BOGOTÁ | 1. FSG 2. HDL |
| 7 | 28 al 30 de | 1 de la DIAN en BOGOTÁ | 1. FSG 2. YENNY JOHAN PÉREZ |
| noviembre de 2017 | 1 de la DIAN en MANCALES | LÓPEZ | |
| 8 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 5 de la DIAN en PEREIRA | 1. FSG 2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO |
| 9 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 1 de la DIAN en SANTA MARTA | 1. FSG 2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL 4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio
Como quedó demostrado a lo largo de este capítulo, haciendo uso deja información que obtenía de los funcionarlos vinculados a CISA, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) contactaba directamente a sus competidores para coordinar su participación y eliminar las presiones competitivas en los diferentes procesos de subasta analizados, configurando así una conducta que, por mandato de la ley, debe entenderse anticompetitiva por su objeto. Dichos acuerdos fueron probados por múltiples elementos de prueba, tales como conversaciones vía WhatsApp, registros de llamadas telefónicas y el comportamiento de los investigados durante los procesos de subasta, los cuales no dejan eludas de la existencia de un actuar coordinado y anticompetitivo.
En otras pablaras, este Despacho logró evidenciar la existencia de una conducta por medio de la cual los investigados reemplazaron las presiones competitivas por un actuar coordinado en el marco de una serie de procesos de subasta adelantados por CISA, afectando directamente no solo la libre competencia económica, sino también los principios de igualdad y selección objetiva, propios de la contratación estatal, que buscan garantizar que las entidades contratantes obtengan el mejor valor posible. Por ende, la reprochable práctica acá evidenciada afectó no solo los intereses de los demás participantes en los procesos de subasta, sino los de las entidades estatales que buscaban obtener el precio más alto por sus bienes.
De hecho, como también quedó en evidencia, el comportamiento colusorio de los acá investigados incluso llego a tener efectos reales en algunos de los mercados estudiados, pues, como se pudo establecer, en más de una ocasión los lotes subastados resultaron adjudicados por el valor mínimo de venta al único proponente que realizaba los lances, en virtud del acuerdo alcanzado con sus competidores.
Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, este Despacho debe manifestar que, si bien concuerda con la Delegatura respecto a que los diferentes acuerdos anticompetitivos acá estudiados efectivamente se encontraron probados, no concuerda con el ente investigador al afirmar que dichos acuerdos hicieron parte de una sola conducta continuada encaminada a vulnerar la libre competencia en los procesos de subasta de CISA, y que por tanto configuraron una sola violación a la ley.
Por el contrario, se encontró que en el presente caso se materializaron una serie de acuerdos anticompetitivos que, si bien tenían como elemento común que su materialización se dio gracias a la información obtenida por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) de los funcionarios vinculados directa o indirectamente a CiSA, son Independientes entre sí. A esta conclusión se llegó teniendo en cuenta que:
(i) Desde la Resolución de Apertura de Investigación se presentó una imputación relacionada con la materialización de una “serie” de acuerdos anticompetitlvos, y no de un solo acuerdo que cubriera el comportamiento en los distintos procesos de selección. De hecho, a algunos investigados como GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se les imputó su participación como agentes de mercado (artículo 25 de la Ley 1340 de 2009) en unos acuerdos anticompetitlvos y como facilitadores (artículo 26 de la Ley 1340 de 2009) de otros;
(ii) Para el Despacho no se encuentran acreditados los elementos necesarios para concluir la existencia de una conducta continuada, los cuales han sido reiterados en anteriores oportunidades como “(i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) unidad de intención e (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable"(179);
(iii) Las pruebas obrantes en el Expediente y que fueron presentadas anteriormente darían cuenta que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) acudía constantemente a los funcionarios vinculados a CISA para obtener la información respecto a los nombres de los participantes de los procesos de su interés, a fin de contactarlos y acordar su participación en una subasta particular;
(iv) Además, en las pruebas resaltadas por la misma Delegatura desde la Resolución de Apertura de Investigación, se cuenta con una comunicación vía WhastApp entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA), en donde esta última manifestó que algunos de los participantes de los procesos de subasta, investigados en la presente actuación administrativa, reclamaron precisamente el hecho de que estuvieran dando información sobre los procesos en los que participaban. Situación que no se encuentra concordante con la tesis de un acuerdo general y continuado propuesta por la Delegatura; y
(v) Por último, existen pruebas en el Expediente que permiten evidenciar que en procesos de subastas adelantados por CISA distintos a los procesos objeto de la presente actuación, los acá Investigados sí competían entre ellos. Si bien esta Superintendencia en anteriores oportunidades ha manifestado que la desviación temporal de un acuerdo anticompetitivo no es razón para desvirtuar la existencia del mismo100, lo cierto es que en el presente caso los elementos de prueba muestran que no existía un acuerdo general con el objeto de coordinarse en todos los diferentes procesos de subasta de la entidad, sino que, por el contrario, se trató de un número de acuerdos independientes, materializados en unos lotes puntuales en donde los investigados tenían interés;
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que en la presente actuación estamos analizando la existencia de diferentes acuerdos anticompetitivos en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, debe reconocerse que el término de caducidad debe ser analizado de manera independiente para cada uno de estos. Por lo anterior, y a pesar de contar con suficientes elementos probatorios respecto a la existencia del acuerdo, este Despacho no impondrá sanción alguna sobre los participantes en los acuerdos materializados en los procesos de subasta descritos en los numerales 7.6.7.6.1.1.2., 7.6.1.1.3., 7.6.1.1.4. y 7.6.1.2. de la presente Resolución, por haber transcurrido más de cinco (5) años desde su ocurrencia.
Sin embargo, respecto a los acuerdos anticompetitivos descritos en los numerales 7.6.1.3., 7.6.1.4.,7.6.1.5. y 7.6.1.6. de la presente Resolución, este Despacho procederá a imponer las sanciones correspondientes, por encontrar plenamente acreditada la existencia de la conducta anticompetitiva en cada uno de ellos, en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
7.7. De la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (Prohibición General) por el indebido intercambio de información
El articulo 1 de la Ley 155 de 1959, conocida como la prohibición general del régimen de libre competencia en Colombia, establece que:
“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
Con fundamento en la norma transcrita, tanto la doctrina de esta Superintendencia como la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-032 de 2017(181), han identificado tres (3) conductas o prohibiciones independientes derivadas de esta disposición normativa, como son: (i) los acuerdos que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos o mercancías; (ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; y (iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Para el caso particular, se analizará lo referente a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.
Ahora bien, y como había sido manifestado con anterioridad en el presente acto administrativo, este Despacho encontró probado que en el presente caso el intercambio de información que se presentó entre algunos de los proponentes en los procesos de subasta de CISA y funcionarios vinculados a dicha sociedad, no solo facilitó la colusión en una serie de procesos, como ya fue estudiado, sino que además constituyó una violación independiente a las normas de competencia en otra serie de lotes subastados, tal y como se pasará a evidenciar en el presente capítulo.
Así las cosas, a continuación, se pondrán en evidencia los elementos de prueba que obran en el Expediente y que permitieron dar cuenta que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) habría recibido información a la que no tuvieron acceso otros oferentes, de parte de los funcionarios vinculados a CISA, relacionada con el número de participantes en las subastas de algunos lotes que eran de su interés. Dicho intercambio de información habría materializado una violación independiente a las normas de libre competencia, toda vez que habría significado una ventaja competitiva al generar una asimetría de información respecto a los demás proponentes, lo que le permitió tomar decisiones y estructurar su estrategia con mayor conocimiento que el que tenían sus posibles competidores.
De hecho, y como quedó probado en el Expediente, esto derivó en que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), teniendo certeza de que en algunos lotes no tendría que soportar presión competitiva, realizó ofertas equivalentes, o de un valor muy cercano, al precio base de los bienes subastados, afectando así el interés de las entidades públicas y del Estado de obtener el mejor precio posible. Al respecto, es importante reiterar que CISA realiza la comercialización de bienes muebles de diferentes entidades públicas, por medio de un proceso de subasta electrónica, el cual, según su “Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles”-.
“Es un mecanismo por el cual CISA (...) ofrece en venta los bienes muebles al público en general, con el propósito de permitir que a quien le asista interés presente su oferta y de forma activa y en línea haga lances tendientes a lograr el mejor precio de los bienes susceptibles de venta"(182) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
En este sentido, la confidencialidad respecto a la existencia o no de otros participantes es un elemento fundamental en este tipo de subastas, toda vez que, por un lado, promueve la competencia y evita el riesgo de colusión entre los participantes, tal y como lo afirmó NUBIA ESPERANZA CORREA MEJÍA (Gerente de Inmuebles y otros activos de CISA desde el 2014):
“DELEGATURA: ¿Para Central de Inversiones es relevante o no si se conocen entre las personas que participan en las subastas?
NUBIA ESPERANZA CORREA MEJÍA: ¿Para Central de Inversiones es relevante o no? Pues bueno, yo pienso que en cierta medida si ellos...sí podría entrara ser relevante en la medida en que si dos personas se conocen podrían tender a manejar el proceso de puja. Podría ser relevante (...)"(183).
Por otro lado, genera un alto nivel de incertidumbre que garantiza que todos los oferentes estén en igualdad de condiciones y elaboren su estrategia competitiva con el fin de superar cualquier posible lance de un competidor, lo que permite la obtención de eficiencias, representadas en un mayor precio por sus productos para la entidad vendedora.
Al respecto, debe recordarse que la subasta es un mecanismo de asignación de recursos que se caracteriza por ser un juego dinámico de información incompleta, donde la información de cada uno de los agentes partícipes es privada y las reglas de juego son, en principio, conocidas por todos los jugadores. En este orden de ideas, la conducta que se describirá a continuación, por medio de la cual funcionarios vinculados a CISA suministraron información certera respecto al número de competidores en los procesos de subasta de interés de un proponente, tuvo como efecto otorgar una ventaja, distorsionando la naturaleza propia de un proceso de subasta, y permitir al receptor tomar decisiones con la tranquilidad de no estar soportando presiones competitivas, lo cual afectó las eficiencias del mercado.
Finalmente, vale la pena mencionar desde ya que respecto a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, como se describirá más adelante, este Despacho no encontró suficientes elementos de prueba que demostraran la obtención de información confidencial que le hubiere otorgado una ventaja competitiva, por lo cual archivará la investigación en su contra por la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
7.7.1. Lotes en los que se evidenció un intercambio de información reservada (artículo 1 de la Ley 155 de 1959)
Como ya fue mencionado, a continuación el Despacho presentará los elementos de prueba obrantes en el Expediente que le permitieron dar cuenta que en algunos procesos de subasta adelantados por CISA tuvo lugar una conducta restrictiva de la competencia consistente en que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA), GLORIA INES CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) suministraron información privilegiada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), relacionada con el número e identidad de los participantes con los que competiría en los lotes de su elección, otorgándole una posición privilegiada que le permitió adoptar una mejor estrategia y eliminar la incertidumbre propia de las subastas adelantadas por CISA.
7.7.1.1. Proceso de subasta del 31 de octubre de 2016 - lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN
El Despacho encuentra elementos probatorios que permiten concluir que en el marco de la subasta adelantada por CISA el 31 de octubre de 2016, GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) otorgó información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) respecto al número de personas que ofertarían por los lotes que eran de su interés. Como puede observarse a continuación, dicha información fue relevante toda vez que, en algunos lotes subastados, puntualmente en los lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN, FSG participaría como único oferente.
Tabla No. 11: Subasta del 31 de octubre de 2016 - Lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLIN
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor Vase (COP) | Paticipantes |
| 9 | Campero Lexus, línea GX470, modelo 2006 | DIAN MEDELLIN | $62.250.000 | FSG |
| 11 | Campero Toyota, Línea Land Cruiser, Modelo 2006 | DIAN MEDELLIN | $62.250.000 | FSG |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio(184).
Así, se encontró en el Expediente una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) del 27 de octubre de 2016, en la cual la funcionaría de CISA confirmó de manera expresa el número de competidores en los distintos lotes que serían subastados el 31 de octubre de 2016. En este orden, afirmó que únicamente para el lote 1 habría un competidor más, mientras que para todos los demás “está solo”.
Chat No. 20: Conversación entre GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ los días 27 y 28 de octubre de 2016
“Dia/Hora: 27-Oct-2016 17:01:20
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando en Medettín sólo para el lote 1 está con Hd logística - Hernán bulla
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:01:48
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para los otros está so/o
Día/Hora: 27-Oct-2016 17:30:55
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ofc”(185)
Nótese que, en la anterior cadena de mensajes, que tuvo lugar unos días antes del proceso de subasta acá analizado, GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) manifestó con certeza al representante legal de FSG que solo en la subasta del lote 1 tendría competencia, lo que le dio la certeza al proponente de que en todos los demás lotes en que manifestara interés no iba a tener que soportar presiones competitivas.
Esta información, como ya fue explicado, resultó de gran relevancia toda vez que eliminó la incertidumbre de la competencia potencial propia de un proceso de subasta para FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), lo que le permitió tener una ventaja competitiva que se manifestó en su comportamiento en las subastas de los lotes 9(186) y 11(187). Así, ambos lotes fueron adjudicados a FSG quien, aprovechando el conocimiento que tenía de ser el único proponente, realizó una oferta, en ambos casos, por un valor de $65.910.000, es decir, tan solo 1.011% superior al precio base.
Como es evidente, la información suministrada respecto a estos lotes le habría otorgado una ventaja a FSG sobre cualquier otro posible interesado en las subastas, al punto que tuvo la certeza de que con una oferta ligeramente superior al precio base, los bienes subastados le serían adjudicados. Por lo anterior, no hay duda de que el comportamiento descrito representó, no solo una violación a los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, propios de la contratación estatal, sino una vulneración al régimen de libre competencia económica, afectando las eficiencias propias de un proceso de subastas.
7.7.1.2. Proceso de subasta def 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 -lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN
De igual forma, se encontraron elementos de prueba que darían cuenta que, en la subasta adelantada del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016, GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el número de competidores para los lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN. De acuerdo con la información disponible(188), dichos lotes habrían tenido las siguientes características:
Tabla No. 12: Subasta 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 - Lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base | Participantes |
| 11 | Motocicleta Honda, línea Magna, modelo 1994 Motocicleta Sonlink, línea citiesx, sl-125t4, modelo 2014 Motocicleta Tianda, línea td150-34, modelo 2014 Motocicleta Andes, línea Puma 200, modelo 2014 Motocicleta sin marca, línea sport, modelo 2014 Motocicleta Harwan, línea veterana 125, modelo 2014 Motocicleta X-zhanjing, línea riya, modelo 2014 | DIAN MEDELLÍN | $19.766.400 | FSG y Yenny Johan Pérez López |
| 12 | Motocicleta, marca Motolife, linea bws, modelo 2014. Motocicleta marca Yuki tours, linea yk150t-2, modelo 2014. Motocicleta marca Sulong, linea s150-7, modelo 2014. Motocicleta marca Sulong, linea sl125-5a, modelo 2014. Motocicleta marca sulong, linea sil 10, modelo 2014. Motocicleta marca sulonga, linea sil 50-7, modelo 2014. Cuatrimoto marca zhejiang, linea pailision, modelo 2009 | DIAN MEDELLÍN | $10. 788.000 | FSG |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio
Ahora bien, obra en el Expediente prueba de unas conversaciones de GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZALEZ entre el 25 de noviembre y el 1 de diciembre de 2016, respectivamente, en dónde se evidencia, por un lado, el intercambio de información relevante respecto a los lotes acá analizados, y, por el otro lado, la forma como FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ efectivamente organizó su estrategia de participación de acuerdo con la información que le fue suministrada por parte de las funcionarías de CISA. Lo anterior puede verse a continuación:
Chat No. 21: Conversación GLORIA INÉS CANO ROJA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entre el 25 y el 1 de diciembre de 2016
“Día/Hora: 25-Nov-2016 17:46:27
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando necesito con urgencia que nos diga por cuales lotes va a participar, tengo a mi jefe a mi lado verificando la información y tenemos que dejar un informe enviado hoy?
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:18:53
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Lotes 5, 8, 11 y 12
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:19:21
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Mil gracias
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:19:48
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
ara: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: De Medellín o Cartagena
Día/Hora: 25-NOV-2016 18:20:37
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Medellín
(...)
Día/Hora: 25-NOV-2016 18:34:29
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Muchos en los míos ??
Día/Hora: 25-Nov-2018 18:35:31
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hasta ahora estamos viendo porque nos llegó auditoría
Día/Hora: 25-Nov-2016 18:39:56
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ok
(...)
Día/Hora: 28-Nov-2016 18:37:07
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Glorieta buenas noches
Día/Hora: 28-Nov-2016 18:37:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Como estas
Día/Hora: 28-NOV-2016 18:37:26
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ya todo organizado ??
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:23:01
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hola don Fernando
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:23:26
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si ya todo listo
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:23:30
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para mañana
Dia/Hora: 28-Nov-2016 19:23:43
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Se puede saber algo ??
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:24:04
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Por la mañana temprano le cuento (...)
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:24:29
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Nos tienen los ojos encima (...)
Dia/Hora: 28-Nov-2016 19:24:54
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Te recomiendo Medellin
Dia/Hora: 28-Nov-2016 19:24:54
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Tenemos un auditor nuevo y es super cansón
Dia/Hora: 28-Nov-2016 19:25:14
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Nos están auditando todo
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:25:30
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Bueno yo le cuento mañana
Día/Hora: 28-Nov-2016 19:25:37
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Una foto Rápida y ya (...)
Día/Hora: 29-Nov-2016 11:34:03
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Hola glorita
Día/Hora: 29-Nov-2016 11:34:09
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Como vas
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:06:22
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Estamos con lo de la subasta del oro
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:06:36
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Pero ahorita bajo a mi puesto y le envío el dato
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:06:54
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Lo tengo presente
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:07:07
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Antes de las 2 le cuento
Día/Hora: 29-Nov-2016 12:11:25
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Usted es un amor
(...)
Día/Hora: 29-Nov-2016 14:20:57
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando le cuento
Día/Hora: 29-Nov-2016 14:22:28
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para el lote 5; 3 más Para el 8; 1 más Para el 11: 1 más Para el 12: está so/o
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:28:39
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Quienes ??
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:28:51
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Se puede saber
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:29:11
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ayúdame con los nombres
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:29:28
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Porta Glorita
Día/Hora: 29-Nov-2016 15:58:10
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: No don Femando tengo gente a mi lado y como se cruzó con las joyas estamos con mi jefe y la auditoria encima
Dia/Hora: 29-Nov-2016 15:58:27
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Le estoy enviando esto disimuladamente
Día/Hora: 29-Nov-2016 16:01:07
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Glorita te recomiendo si puedes más tarde
Día/Hora: 29-Nov-2016 16:01:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Se lo agrazo
Día/Hora: 29-Nov-2016 17:42:52
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Porfía
Día/Hora: 29-Nov-2016 19:25:55
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Como te fue Gtorita
Día/Hora: 29-Nov-2016 20:03:06
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Quienes están en el 5
Día/Hora: 29-Nov-2016 20:03:54
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ayúdame
Día/Hora: 29-Nov-2016 20:29:11
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Fernando todos los que están son nuevos
Día/Hora: 29-Nov-2016 20:29:22
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Hay mucha gente nueva participando
Dia/Hora: 29-Nov-2016 21:32:23
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Me dijo Cetina que estaba en el 5, 8 y 11
Día/Hora: 29-Nov-2016 21:32:47
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Quisiera saber los otros dos del cinco
Día/Hora: 29-Nov-2016 21:34:28
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Ayúdame porta”(189).
Como puede observarse de la conversación transcrita, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) recibió información certera de quienes iban a ser sus competidores en los lotes que eran de su interés en este proceso de subasta. Así, con esta información estructuró su estrategia competitiva, habiendo eliminado la incertidumbre de este tipo de procesos. Como se vio anteriormente en la presente Resolución, respecto a los lotes 5 y 8 de la DIAN de MEDELLÍN, materializó una serie de acuerdos anticompetitivos con sus competidores en dichos procesos. Por su parte, respecto a los lotes 11 y 12, participó con total Información de que no tendría presión competitiva, al punto que el lote 11 le fue adjudicado por el valor base del bien(190).
7.7.1.3. Proceso de subasta del 23 al 24 de mayo de 2017 - lotes 3,4,6 de la DIAN en BOGOTÁ; lote 2 de la DIAN en PEREIRA; y lotes 2, 5, 6, 7, 10,13,15 y 17 de la DIAN en CALI
El Despacho también encontró suficientes elementos probatorios que dan cuenta que en la subasta adelantada del 23 al 24 de mayo de 2017, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) informó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) sobre el número de personas interesadas en una serie de lotes-que eran de su Interés. De acuerdo con la información que obra en el Expediente(191), los mencionados lotes fueron los siguientes:
Tabla No. 13: Subasta 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 - Lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor báse (COP) |
| 2 | Retroexcavadora Caterpillar, Línea E110, modelo 1988 | DIAN PEREIRA | $49.240.000 |
| 3 | Camioneta Ford, línea F150, modelo 2007 | DIAN BOGOTÁ | $22.630.000 |
| 4 | Camioneta Hyundai, línea Tucson, modelo 2006 Automóvil Fiat línea palio, modelo 2006 | DIAN BOGOTÁ | $20.650.000 |
| 6 | Campero Jeep, línea Cherokee Limited, modelo 2008 | DIAN BOGOTÁ | $31.340.000 |
| 2 | Automóvil Mini, línea Cooper S Cabrio, modelo 2007 | DIAN CALI | $38.377.500 |
| 5 | Campero Toyota, línea Prado Sumo, modelo 2007 Automóvil Renault, línea Mégane II HB, modelo 2006 | DIAN CALI | $31.892.000 |
| 6 | Motocicleta Harley Davidson línea Fat Boy, tipo chopper, modelo 1991 Motocicleta Honda, línea Shadow, tipo chopper, modelo 1994 | DIAN CALI | $31.892.000 |
| 7 | Motocicleta Harley Davldson, línea Fat Boy, tipo chopper, móldelo 1992 Motocicleta Harley Davidson, linea HD FLSTS Fat Boy, tipo chopper, modelo 1994 | DIAN CALI | $42.840.000 |
| 10 | Automóvil Mini, línea Cooper S, modelo 2007 | DIAN CALI | $41.055.000 |
| 13 | Campero Suzuki, línea Gran Vitara SZ, modelo 2010 Campero Chevrolet, línea Trooper, model 1989 | DIAN CALI | $36.890.000 |
| 15 | Motocicleta Harley Davidson, línea Fat boy, modelo 1994 | DIAN CALI | $20.825.000 |
| 17 | Motocicleta Suzuki, línea JR- 50,modelo 2006 | DIAN CALI | $981.750 |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio
Así, en primer lugar, obra en el Expediente una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) iniciada el 15 de mayo de 2017 en la cual la funcionaría de C1SA dio información sobre la competencia que enfrenaría FSG en los lotes acá analizados. Como se podrá ver a continuación, la información suministrada fue muy precisa respecto al número de participantes, incluso haciendo énfasis en aquellos procesos en los que no enfrentaría competencia.
Chat No. 22: Conversación LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entre el 15 y 16 de mayo de 2017
“Día/Hora: 15-May-2017 17:00:55
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para Pereira lote 2 no hay en el momento
Día/Hora: 15-May-2017 17:04:01
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Cali lote 2=5 lote 10=2 lote 6=0 Iote7=0 lote 13=0 lote 17=5
Día/Hora: 15-May-2017 17:06:39
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Para cali 4,8,12,14 13 no hay. Oferentes
Día/Hora: 15-May-201717:07:06
De: FERNANDO SUÁREZ LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Uyyyy mi bella necesito nombres
Dia/Hora: 15-May-2017 17:07:16
De: FERNANDO SUÁREZ LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Gracias
(...)
Dia/Hora: 16-May-2017 19:47:58
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: buenas noches don Femando mañana lo llamo no he terminado de identificar pagos
(...)
Dia/Hora: 16-May-2017 20:50:14
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Bn se presentaros varios pero todavía nos falta identificar oferentes
Dia/Hora: 16-May-2017 20:50:46
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Como pagaron la mayoría por PSE y nunca se había manejado
Dia/Hora: 16-May~2017 20:51:18
De: FERNANDO SUÁREZ LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Ok mañana te molesto
Dia/Hora: 16-May-2017 20:51:32
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si señor"(192).
Nótese que de la conversación transcrita no solo se evidencia la claridad de la información que le era suministrada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ con anterioridad al proceso de subasta, sino que además es posible observar que la funcionaría de CISA incluso esperaba a confirmar los datos suministrados una vez tuviera conocimiento de cuáles eran los proponentes que efectivamente habían pagado la póliza de seriedad de la oferta, lo que daba total certeza sobre la información suministrada.
Además de lo anterior, obra en el Expediente el registro de un número de llamadas telefónica entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) el 17(193) y del 18(194) de mayo de 2017. Si bien el Despacho no tiene acceso al contenido de dichas comunicaciones, es posible inferir, de acuerdo con un análisis integral de los elementos de prueba, que en las mismas se puso en conocimiento del representante legal de FSG la información final respecto a los procesos de subasta de los lotes que eran de su interés. Esta conclusión se refuerza con el hecho de que, en la conversación anteriormente transcrita, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) manifestó a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) "Ok mañana te molesto”.
La información suministrada por la funcionaría de CISA al representante legal de FSG le habría permitido adoptar una estrategia sobre cómo participar en los procesos de subasta, habiendo superado la incertidumbre con la que contaban otros participantes. Tan es así, que en los lotes 6, 7, 13 y 15 de la DIAN de CALI, dónde le fue informado que no tendría competencia, FSG resultó adjudicatario habiendo hecho lances por el valor base de los lotes(195).
Finalmente, llama la atención una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) el 24 de mayo de 2017, en la cual no solo queda en evidencia la relación de cercanía entre los investigados, sino además que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ reconocía el valor de la colaboración que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN le prestaba, al punto que buscaba compensarla invitándola a almorzar. Este Despacho concuerda con la Delegatura al afirmar que, en el contexto acá analizado, esta invitación constituye una evidente forma_ de retribución para compensar la información reservada que le era entregada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ(196).
Chat No. 23: Conversación LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 24 de mayo de 2017
“Día/Hora: 24-May-2017 14:33:52
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Bella cómo están de tiempo esta tarde??
Dla/Hora: 24-May-2017 14:34:12
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Quiero invitarte algo ??
(...)
Día/Hora: 24-May-2017 17:08:33
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Podemos almorzar mañana
Día/Hora: 24-May-2017 17:08:42
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Yo salgo a la 1:00
Día/Hora: 24-May-2017 17:08:47
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Puedes?
Día/Hora: 24-May-2017 17:09:01
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Listo así será''(197).
En conclusión, y valorando los elementos probatorios presentados anteriormente de manera integral, no cabe duda de que para el proceso de subasta de 23 al 24 de mayo de 2017 se materializó una conducta anticompetitiva consistente en que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (Representante Legal de FSG) obtuvo, de parte de funcionarios de CISA, información privilegiada respecto a las subastas de los lotes que eran de su interés, eliminando la incertidumbre de la competencia potencial y obteniendo una ventaja competitiva que le permitió incluso llegar a presentar propuestas por el valor mínimo de los bienes subastados y resultar adjudicatario sin ninguna presión competitiva.
7.7.1.4. Proceso de subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 - lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA
Para el Despacho se encontró probado que en la subasta adelantada del 27 al 29 de agosto de 2018, se acreditó que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) suministraron información privilegiada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) sobre los participantes de los lotes 1, 2,4 y 6 de la DIAN en PEREIRA, lo que le otorgó a este último una ventaja competitiva reprochable desde el régimen de libre competencia económica. Previo a analizar los medios de prueba obrantes en el Expediente, se presentan las características generales de los lotes acá analizados de acuerdo con la Información disponible(198):
Tabla No. 14: Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 - Lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA
| Lote | identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Participantes |
| 1 | Automóvil Nissan, línea 370 Z, modelo 2009 | DIAN PEREIRA | $65.670.000 | FSG |
| 2 | Campero Hyundai, línea Tucson IX35 GLS, modelo 2012 | DIAN PEREIRA | $37.871.000 | FSG |
| 4 | Motocicleta Husqvarna, línea FE350, modelo 2015 Cuatrimoto Suzuki, línea LT50, modelo 1990 | DIAN PEREIRA | $16.950.000 | FSG |
| 6 | Automóvil Renault, línea Twingo, modelo 2005 Cuatrimoto Honda, linea TRX70, modelo 1996 | DIAN PEREIRA | $8.518.000 | FSG |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Como prueba de la conducta cometida en el marco de los procesos de subasta acá analizados, el Despacho encontró que obra en el Expediente una conversación entre LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) entre el 24 y 27 de agosto de 2018, en la cual este último solicitó información respecto a este proceso de selección. Como en oportunidades anteriores, la funcionaria de CISA le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, de manera puntual y certera, que no enfrentaría competencia en los lotes mencionados, como se ve a continuación:
Chat No. 24: Conversación LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entre el 24 y 27 de agosto de 2018
“Día/Hora: 24-Ago-2018 15:59:53
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Información Pereira porfis
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:52:45
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: buenos días don femando
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:53:41
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: lote 1,2,4 de pereira esta solo
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:54:07
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: el lote 6 también esta solo
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:55:48
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: y el lote 5 estas con una persona
Día/Hora: 27-Ago-2018 08:58:17
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Divina mi bella Gracias"(199).
Como puede observarse, una vez más FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) recibía información privilegiada respecto a la competencia que enfrentaría en los procesos de subasta de su interés, lo que le otorgaba una ventaja competitiva sobre los posibles interesados que no tenían dicha información y, por tanto, mantenían un alto nivel de incertidumbre respecto a la forma como se desarrollarían las mencionadas subastas. De hecho, y como puede verse a continuación, el mismo FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ reconocía el beneficio que obtenía de la información que le era suministrada por las funcionarías de CISA, a quienes les agradecía el trato especial que recibía por parte de ellas.
Chat No. 25: Conversación FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GLORIA INÉS CANO ROJA el 27 de agosto de 2018
“Día/Hora: 27-Ago-2018 16:34:22
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Don Femando, como les fue con la visita?
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:39:01
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Glorieta gracias súper
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:40:01
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Bueno?
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:40:43
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Me lo puedes adjudicar ya si quieres
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:40:52
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: jajajaja
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:40:59
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Igualmente ya les quedó
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:41:09
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Está hecho con nosotras
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:41:19
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: jajajsa
Dia/Hora: 27-Ago-2018 16:41:33
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: En esta si
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:42:02
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: En todas
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:42:26
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: No siempre se está solo
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:43:09
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Pero esta vez le fue demasiado bien
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:43:45
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Y ustedes también
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:44:18
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Si??
Día/Hora: 27-Ago-2018 16:44:30
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Contenido: Gracias glorita por ser tan especial conmigo
Día/Hora: 27~Ago-20l8 16:44:42
De: GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Con gusto don Fernando”(200).
Nótese que la conversación anteriormente transcrita permite evidenciar el reconocimiento que hacía el representante legal de FSG sobre la información que le era suministrada constantemente por parte de las funcionarías de CISA. Incluso, puede observarse que estas últimas también tenían claro que al otorgar dicha información estaban privilegiando a un participante en los procesos de subasta, pues no de otra forma se explica que GLORIA INÉS CANO ROJAS haya manifestado “está hecho con nosotras”. Finalmente, la anterior cadena de mensajes permite ver que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) reconocía que el participar sin competencia en un proceso de subasta era una ventaja, por lo cual no hay duda de que el hecho de que le fuera suministrada información sobre esta situación le beneficiaba. Tan es así, que para el caso del lote 1 acá analizado, FSG, teniendo conocimiento que no tendría ningún tipo de presión competitiva, realizó una oferta por el valor base del bien, resultando adjudicatario(201).
7.7.1.5. Proceso de Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 - lote 10 del BANCO DE LA REPÚBLICA (en adelante “BANREP”) en BOGOTÁ
Para el Despacho hay pruebas que demuestran que la conducta anticompetitiva acá analizada tuvo lugar también en el proceso de subasta adelantado del 27 al 29 de agosto de 2018 con respecto al lote 10 del BANREP en BOGOTÁ. Dicha subasta, según la información disponible(202), tenía las siguientes características:
Tabla No. 15: Subasta del 27 al 20 de agosto de 2018 - Lote 10 del BANREP en BOGOTÁ
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base | Participantes |
| 10 | Campero Mitsubishi, modelo 1995 | BANREP BOGOTÁ | $13.600.000 | FSG y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Respecto a este proceso de subasta, este Despacho debe manifestar que, si bien el mismo no resultó siendo adjudicado a FSG, la conducta anticompetitiva de todas formas tuvo lugar, no siendo necesario que se materializara un efecto en el proceso de contratación. Lo anterior, toda vez que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 acá imputado hace referencia a toda práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, es decir, que tenga el objeto, la capacidad, la idoneidad de afectar el proceso competitivo. En este orden de ideas, y como ha sido ampliamente desarrollado, el intercambio de información dado entre las funcionarías de CISA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) generó una ventaja competitiva para este último, que tenía la idoneidad de afectar el proceso competitivo de la subasta, pues distorsionó la naturaleza propia de este tipo de procesos y generó una asimetría de información entre los competidores -incluyendo los potenciales- contrario a los principios de la libre competencia económica. Por este motivo, a pesar de no resultar adjudicatario del lote acá estudiado, este Despacho encuentra que en este caso también tuvo lugar la conducta reprochada.
Aclarado lo anterior, debe mencionarse que como prueba de la conducta ant¡competitiva obran en el Expediente una serie de mensajes enviados por parte de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el 28 de agosto de 2018 con relación a la competencia que enfrentaría en el lote 10 del BANREP en BOGOTÁ.
Así, existe prueba de una conversación entre LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG), el 28 de agosto de 2018, en dónde la funcionaría de CISA corrigió una información previamente suministrada por GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA), en el sentido de aclarar que para el lote 10 acá analizado existía otra persona interesada y que competiría en dicha subasta. Lo anterior se puede ver a continuación:
Chat No. 26: Conversación LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 28de agosto de 2018
“Día/Hora: 28-Ago-2018 12:32:31
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: don Femando hablo con gloríta
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:32:43
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: sobre el lote de la república
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:33:00
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: ella le dijo que estaba solo pero hay otra persona
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:41:02
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Quien??
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:41:10
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Sabemos??
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:42:54
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: no lo conoces el siempre participa en los del banco de la república de la DIAN nunca ha participado
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:43:52
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: Ok
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:46:59
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Me dijo glorita que el señor no se veía muy interesado en ese lote
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:47:14
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Contenido: El participa en otros del banco??
Día/Hora: 28-Ago-2018 12:47:37
De: LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: si también y ya desistió de uno" (203).
Como puede observarse, la comunicación entre la funcionaría de CISA y el representante legal de FSG pone en evidencia que se buscaba mantener informado a este último, de la manera más certera posible, sobre sus posibles competidores en los procesos de subasta que fueran de su interés. Así, en este caso puntual, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) buscó corregir una información previamente suministrada por GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA), toda vez que tenían conocimiento que la estrategia competitiva de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) cambiaría al conocer que en el lote 10 subastado sí tendría competencia. Tan es así, que incluso buscaron ilustrarlo sobre el comportamiento que ese competidor mostraba en otros procesos de subasta, de forma que pudiera decidir su estrategia competitiva eliminando todo tipo de incertidumbre. Por este motivo, este Despacho confirma la materialización de la conducta anticompetltiva en el presente proceso.
7.7.1.6. Proceso de Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 - lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA y lo tes 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA
Finalmente, este Despacho concuerda con la Deiegatura al afirmar que existen elementos probatorios que dan cuenta que en la subasta adelantada del 28 al 30 de noviembre de 2018, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) suministró información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) sobre quiénes serían sus competidores en el lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA, y en los lotes 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA, materializando la conducta acá reprochada. Sin embargo, previo a poner de presente dichos elementos de prueba, a continuación, se presentan las características principales de dichas subastas, según la información disponible (204).
Tabla No. 16: Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 - Lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA y Iotes7 y 10 de la PIAN en BUENAVENTURA .
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor base (COP) | Participantes |
| 2 | Automóvil Mercedes Benz, línea C300, modelo 2014 | DIAN Santa Marta | $ 79.942.500 | FSG |
| 7 | 10 Motocicletas Vespa, línea VXL150, modelo 2016 | DIAN Buenaventura | $67.549.500 | FSG |
| 10 | 6 10 Motocicletas Vespa, línea VXL150, modelo 2016 | DIAN Buenaventura | $40.529.700 | FSG y Gabriel Roberto Cetina Castro |
Fuente; Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Ahora bien, como prueba de la conducta anticompetitlva, en primer lugar existe una conversación vía WhatsApp el 20 de noviembre de 2018 en la que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) informa a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el nombre de las personas que estaban interesadas en participar en los lotes acá estudiados:
Chat No. 27: Conversación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 20 de noviembre de 2018
"Día/Hora: 20-Nov-2018 09.59:03
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Contenido: Se sabe algo ??
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:02:56
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: mas o menos jejeje
(...)
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:07:41
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por el Mercedez hay 4 personas
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:07:45
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: falta ver cuantas personas pagan
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:08:09
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: y por las motos si esta acompañado de dos personas mas
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:15:00
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero le puede hacera otro lote de motos que este sin oferentes
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:24:56
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Tiene nombres ??
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:25:49
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: si sr.
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:26:05
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: pero porfa..., precaución con esta información
(...)
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:27:51
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Tuuuuu tranquilo
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:34:09
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: en cual lote?
Dia/Hora: 20-Nov-2018 10:34:47
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: en todos?
Dia/Hora: 20-Nov-2018 10:35:16
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Si obvio
(...)
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:38:42
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por el mercedez, esta con [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Día/Hora: 20-Nov-2018 10:40:07
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: por las motos, lote 10 esta con [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
Dia/Hora: 20-Nov-2018 11:03:39
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Y el lote 7 de motos ??
(...)
Dia/Hora: 20-Nov-2018 11:05:53
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: esta con el sr.[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL](205)
La anterior conversación no solo pone en evidencia que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) compartía información privilegiada con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) respecto a los procesos de subasta de su interés, sino que además deja claro el conocimiento que tenían de que dicha información no debía ser compartida con los futuros oferentes. De lo anterior dan cuenta las constantes solicitudes de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN de tener “precaución" con la información suministrada.
Existe, además, una segunda conversación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) el 23 de noviembre de 2018, en la cual se actualizó la información correspondiente a los competidores de FSG en los lotes 2, 7 y 10 acá analizados.
Chat No. 28: Conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y LUIS
ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN el 23 de noviembre de 2018
“Dia/Hora: 23-Nov-2018 15:01:07
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: parece que Don Gabriel Cetina no va a participar por el Mercedez
Dia/Hora: 23-Nov-2018 15:01:14
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: entonces estaría ud sólo
Día/Hora: 23-Nov-2018 15:01:19
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Porque
Día/Hora: 23-Nov-2018 15:01:35
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: Como que no consigno por ese tote...
Dia/Hora: 23-Nov-2018 15:17:35
De: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Para: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Contenido: Y las motos...
Dia/Hora: 23-Nov-2018 15:48:13
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: En el Lote 010 esta con Gabriel Cetina
Día/Hora: 23-Nov-2018 15:48:35
De: LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para: FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Contenido: y en el lote 007 esta sólo”(206).
Así las cosas, para este Despacho las conversaciones transcritas son totalmente claras, y no dejan lugar a dudas respecto a que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) otorgó información a favor de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) con relación a las presiones competitivas que afrontaría en los procesos de subasta que eran de su interés, eliminando la incertidumbre propia de los procesos de subasta y otorgándole así una ventaja competitiva frente aquellos oferentes que no tuvieran dicha información, materializando la violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 imputada por medio de la Resolución de Apertura de Investigación.
7.7.2. Conclusiones respecto a la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959
De acuerdo con lo diferentes elementos probatorios, este Despacho concluye la existencia de una conducta anticompetitiva por medio de la cual funcionarios vinculados, directa o indirectamente, con CISA, suministraron continuamente información privilegiada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) con respecto al número de competidores que enfrentaría en los procesos de subasta de su interés. Esta conducta se habría materializado en las siguientes subastas:
ESPACIO EN BLANCO
Tabla No. 17: Procesos de subasta dónde se materializó la conducta de intercambio de información
| No. | SUBASTA | No. LOTE |
| 1 | 31 de octubre de 2016 | 9 de la DIAN en MEDELLÍN |
| 11 de la DIAN en MEDELLÍN | ||
| 2 | 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 | 11 de la DIAN en MEDELLÍN |
| 12 de la DIAN en MEDELLÍN | ||
| 3 | 23 y 24 de mayo de 2017 | 3 de la DIAN en BOGOTÁ |
| 4 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 6 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 2 de la DIAN en CALI | ||
| 5 de la DIAN en CALI | ||
| 6 de la DIAN en CALI | ||
| 7 de la DIAN en CALI | ||
| 10 de la DIAN en CALI | ||
| 13 de la DIAN en CALI | ||
| 15 de la DIAN en CALI | ||
| 17 de la DIAN en CALI | ||
| 4 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 1 de la DIAN en PEREIRA |
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 4 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 6 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 5 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 10 de BANREP en BOGOTÁ |
| 6 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 2 de la DIAN en SANTA MARTA |
| 7 de la DIAN en BUENAVENTURA | ||
| 10 de la DIAN en BUENAVENTURA | ||
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Como fue expuesto en el presente acto administrativo, la información suministrada desconoció los principios de igualdad, transparencia, publicidad y selección objetiva que rigen los procesos de selección contractual. Sumado a ello, la información intercambiada representa una violación al régimen de libre competencia, toda vez que la misma cumple con los diferentes criterios delimitados por esta Superintendencia en el pasado.
Así, se encontró que la información acá estudiada era: (i) confidencial, pues los interesados en los diferentes procesos de subasta no tenía forma de acceder a ella; (ii) hacía referencia a situaciones futuras, no relacionada con datos históricos de los procesos de subasta; (iii) puesta en conocimiento del representante legal de FSG días antes de que se llevaran a cabo los procesos de subasta, de forma que este último pudiera procesarla y tomar decisiones con base en ella; y (iv) precisa y desagregada, pues como se pudo evidenciar, a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) los funcionarios de CISA le daban un reporte preliminar, previo a que los demás proponentes presentaran el pago de la póliza de seriedad de la oferta, que posteriormente era confirmado una vez se tuviera conocimiento de los participantes finales.
Todo lo anterior garantizó que la entrega de esta eliminara la incertidumbre propia de los procesos de subasta, generando una asimetría de información entre FSG y los demás participantes a los procesos de subasta de CISA, afectando las eficiencias económicas que generan este tipo de procesos de selección y, por tanto, materializando una conducta anticompetitiva sancionada por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
OCTAVO: Observaciones de los investigados al Informe Motivado
A continuación, este Despacho dará respuesta a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados que no hayan sido abordadas en acápites anteriores.
8.1. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto a la nulidad de la actuación administrativa por la falta de capacidad de los contratistas de la Superintendencia de Industria y Comercio para instruir una actuación administrativa y practicar pruebas
Algunos de los investigados solicitaron en sus observaciones al Informe Motivado declarar la nulidad de la presente actuación administrativa, argumentando que los contratistas de la Superintendencia de Industria y Comercio no tenían las facultades legales para Instruir la investigación ni para practicar pruebas. Por este motivo, argumentaron, las pruebas recaudadas durante las visitas administrativas deben considerarse nulas de pleno derecho.
Igualmente, sostuvieron que los contratos de quienes adelantaron las visitas en el presente caso solo incluyen las funciones de acompañar a los funcionarios públicos de la Entidad durante las actuaciones, más no de llevarlas a cabo ni mucho menos de practicar las pruebas directamente.
Sobre estos argumentos, en primer lugar, este Despacho debe recordar que, como lo ha manifestado en anteriores oportunidades(207), cualquier vicio o irregularidad que se presente dentro del procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia debe ser alegado en la oportunidad legal pertinente. Para ello, el legislador no solo dispuso de unos momentos específicos para tal fin, sino que además estableció unas consecuencias frente su extern pora ne idad.
En efecto, el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 estableció de manera clara que existen dos momentos procesales en los cuales los investigados pueden alegar la existencia de vicios u otras irregularidades dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia. Así, cuando la irregularidad tiene lugar durante la etapa de instrucción de la investigación, el investigado deberá alegar la existencia de dicha irregularidad “antes del inicio del traslado al investigado del informe motivado al que se refiere el inciso 3 dei articulo 52 del Decreto 2153 de 1992", so pena de que se entienda saneada por disposición de la ley. Ahora bien, si la irregularidad tiene lugar con posterioridad al mencionado traslado, el Investigado deberá alegarla “dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa”.
De Igual forma, el mencionado artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 otorga la facultad a la Superintendencia de Industria y Comercio de resolver sobre el vicio o irregularidad alegada “en cualquier etapa” del proceso, precisamente teniendo en cuenta que el investigado cuenta con dos etapas procesales distintas para presentar su solicitud.
En este sentido, este Despacho encuentra dentro de la información que obra en el Expediente, que el Investigado PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, por medio de su apoderado, en la diligenciadel día 25 de agosto de 2021(208) presentó una solicitud de nulidad de la actuación administrativa y las pruebas recaudadas en la misma, por haber sido instruida por contratistas de la Superintendencia de Industria y Comercio y no por funcionarios públicos. Dicha solicitud, la cual contó con el apoyo de los demás investigados presentes en la diligencia, fue presentada, como ya fue mencionado, en los tiempos establecidos en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, esto es, antes del traslado del Informe Motivado, por haber tenido lugar antes del mismo.
Sin embargo, obra igualmente en el Expediente, evidencia de que a través de la Resolución No. 69948 del 29 de octubre de 2021(209), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia resolvió la solicitud de nulidad, rechazándola por no encontrar procedentes los argumentos de los investigados. En este sentido, este Despacho encuentra que la solicitud de nulidad acá presentada ya tuvo respuesta por parte de la Entidad, y por tanto no habría lugar para volverse a pronunciar sobre la misma.
No obstante, este Despacho encuentra pertinente mencionar que la Superintendencia de Industria y Comercio ha reiterado la facultad de sus contratistas para practicar pruebas y adelantar actuaciones en el marco de una investigación administrativa, como desarrollo de sus contratos. Así, en la Resolución No. 39386 de 2019, esta Entidad manifestó que:
“[Es] es claro que la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio puede contratar los servicios profesionales de abogados y economistas, entre otros, cuando su planta de personal no resulte suficiente.
Por su parte, el Superintendente de Industria y Comercio, en su calidad de representante legal de la Entidad, delega la función de contratara la Secretaria General, quien se encarga de suscribir con cada profesional el respectivo contrato; contratos en los cuales se establece la función de participar en las visitas de inspección administrativa. En tal sentido, dichos contratistas son competentes para participar en la práctica de las visitas de inspección administrativa”.
Además, esta facultad ha sido avalada recientemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en una sentencia en la que se analizó la participación de contratistas en una visita administrativa manifestó:
ug) En efecto, la visita administrativa adelantada por los contratistas de la SIC se ajustó en debida forma al ordenamiento jurídico aplicable a ese preciso asunto, por las siguientes razones:
(i) La práctica de visitas administrativas corresponden a una actividad propia y específica de las funciones legalmente atribuidas a la SIC.
(ii) En este caso para la realización de la visita administrativa y que tuvo como finalidad la recopilación de una información se efectúo con el concurso y apoyo de un personal especial y expresamente contratado al servicio de la SIC, y la asignación de la actividad se ajustó en debida forma al objeto de los respectivos contratos de prestación de servicios de dicho personal y las funciones asignadas al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, aspecto que en modo alguno fue desvirtuado en el proceso.
(iii) Los referidos contratistas tenían asignadas como parte del objeto de los respectivos contratos estatales de vinculación personal con la SIC las tareas de adelantar visitas administrativas y apoyar la práctica de pruebas para recaudo de información.
(iv) Los contratos de prestación de servicios que celebran las entidades estatales -en este caso en concreto por parte de la SIC- por expresa disposición legal tienen como finalidad precisamente el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad estatal contratante.
(...) (210) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
De esta forma, y sin perjuicio de que la solicitud ya había sido resuelta en el momento procesal oportuno, este Despacho advierte que la misma no tiene mérito para prosperar.
8.2. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto al uso de pruebas indiciarías
Algunos investigados, específicamente HDL y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQE, manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que la Superintendencia de Industria y Comercio basa su reproche hacia ellos únicamente en elementos indiciarlos, sin tener ninguna prueba directa que haga relación a comunicaciones sostenidas con otros proponentes en el marco de las subastas adelantadas por CISA.
Sobre esto, en primer lugar, debe reiterarse que la Superintendencia de Industria y Comercio, en anteriores oportunidades(211), ha manifestado que determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia no exige necesariamente contar con prueba directa que dé cuenta de la comisión de la conducta. Por el contrario, se ha establecido que puede evidenciarse la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarias o circunstanciales. Así, dichos indicios se constituyen no solo como un medio de prueba óptimo para concluir que una conducta es anticompetitiva, sino que además son la forma más idónea y común de probar algunas prácticas comerciales restrictivas de la competencia.
De hecho, esta postura ha sido avalada igualmente en el contexto internacional. En efecto, se ha entendido que, por ejemplo, en los casos de colusión en licitaciones públicas, precisamente la prueba indiciada, indirecta o circunstancial juega un papel fundamental. Esto debido a que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentra rastros directos de las conductas realizadas, como lo podrían ser acuerdos escritos entre las partes. Es así como, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:
"...Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que “el derecho de la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer fas siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;...hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conducirla casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda". Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 de abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia”(212) (Subraya y negrilla fuera de texto).
En igual sentido, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile se ha afirmado sobre la prueba Indiciaría lo siguiente:
“(...) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta. E incluso, sólo por prueba indirecta.
En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia"(213).
Por su parte, en Estados Unidos las diferentes Cortes han entendido que la prueba directa no es un requisito sine qua non, y que, por el contrario, la evidencia circunstancial permite establecer la existencia de acuerdos anticompetitivos(214). Como señala el profesor William Kovacic “en casos de derecho de la competencia, las cortes permiten que la existencia de un acuerdo sea establecida por evidencia circunstanciar(215), lo cual es manifestado de igual forma por el juez Richard Posner, quien señaló que “/a mayoría de los casos son construidos a partir de un tejido de tales afirmaciones [ambiguas] y otra evidencia circunstanciar(216).
Finalmente, según la OCDE, cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia(217), por lo que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa debe ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa, es decir, prueba indirecta o indiciaría.
Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, esta situación no obsta para que dichos elementos indicíanos no sean valorados de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento nacional colombiano para este tipo de elementos de prueba. Así, el artículo 242 de la Ley 1564 de 2012 (en adelante “Código General del Proceso” o “CGP”), obliga al juzgador, en este caso al Superintendente de Industria y Comercio, a valorar los indicios “en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso" (Subraya fuera del texto original); norma que se encuentra en línea con lo establecido en el artículo 176 del mismo cuerpo normativo, el cual señala que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de fas solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” (Subraya fuera del texto original).
A su vez, la jurisprudencia nacional ha identificado que los indicios se componen de los siguientes elementos:
“(i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso, (ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento, (iii) una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar, (iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental'(218).
En otras palabras, los indicios deben entenderse como un medio de prueba indirecto en dónde se tienen unos hechos probados, a partir de los cuales debe establecerse otros hechos, a través de la aplicación de máximas de la experiencia, o principios técnicos o científicos(219).
Precisamente, sobre las máximas de la experiencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que se tratan de "la enseñanza adquirida por el uso, la práctica o el diario vivir, admitida como tal por un conglomerado social que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo modo y lugar"(220), que, según la doctrina especializada en la materia, permiten “elaborar enunciados que impliquen generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, expresadas con la fórmula 'siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B”(221).
Ahora bien, en el marco de la presente investigación, este Despacho encuentra que respecto a HDL y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, si bien es cierto que no existe una prueba que evidencia de manera directa el acuerdo anticompetitivo con los demás cartelistas en el marco de los procesos de subasta acá analizados, lo cierto es que existe un gran número de elementos indiciarios que, valorados en conjunto y de acuerdo a las máximas de la experiencia y las reglas de la sana crítica, permiten concluir su participación en el comportamiento colusorio en dichos procesos. Así, a lo largo del presente acto administrativo el Despacho puso en evidencia, entre otras: (i) llamadas telefónicas sostenidas con los demás investigados días previos y durante el desarrollo de las subastas; (ii) consignaciones por parte de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) a favor de HDL y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQE los días posteriores a las subastas; y (iii) pruebas de un comportamiento similar entre los cartelistas en los procesos objeto de Investigación.
Así, valorados estos elementos en conjunto con las demás pruebas obrantes en el Expediente, y aplicando un razonamiento lógico como lo exige el ordenamiento nacional, fue posible concluir la participación de los investigados en la conducta anticompetitiva. Por este motivo, los argumentos presentados por parte de HDL y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQE respecto a la falta de prueba directa sobre su responsabilidad no tienen mérito de prosperar.
8.3. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto a las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en la etapa de averiguación preliminar
Los investigados en la presente actuación señalaron en sus observaciones al Informe Motivado que la Superintendencia de Industria y Comercio violó sus derechos de defensa, debido proceso e intimidad, toda vez que adelantó las visitas de inspección administrativa en la etapa de averiguación preliminar y recaudó elementos probatorios (como conversaciones privadas contenidas en la plataforma WhatsApp) sin contar con una orden judicial previa y sin permitir a los administrados contar con la asistencia de un abogado. A continuación, se explicarán los motivos por los cuales estos argumentos, en criterio de este Despacho, son infundados.
En primer lugar, debe advertirse que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del poder de policía administrativa, ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control. Para el ejercicio de estas funciones, esta Superintendencia cuenta con diferentes medios y herramientas, dentro de los cuales se encuentra la posibilidad de adelantar visitas de inspección administrativa conforme lo indicado por el numeral 62 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. Las visitas son adelantadas por miembros de la Delegatura para la Protección de la Competencia y su fin es recaudar las pruebas que sean conducentes, útiles y pertinentes para verificar que las personas vigiladas estén cumpliendo con lo establecido en el régimen de la libre competencia económica. Según la Corte Constitucional, “/as visitas de inspección son diligencias administrativas en fas que la S/C recauda diferentes elementos probatorios, relacionados con el objeto de la investigación en cada caso, que se den en el marco de las funciones de fa SIC" (222).
Conforme su naturaleza meramente administrativa, no es posible afirmar que estas visitas requieran de autorización judicial para su práctica como tampoco que deban ser realizadas previo aviso a la persona que será visitada. Al respecto precisó la Corte Constitucional recientemente que:
*[N]o existe un deber constitucional ni legal en cabeza de las superintendencias de informar, previamente, la realización de tas vistas de inspección pues: (i) como se expondrá en la sección e Infra, las visitas administrativas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior: (ii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso no vulnera el debido proceso administrativo. (...) y (iii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legitima consistente en fortalecer tas facultades administrativas de las superintendencias. En este sentido, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado(223), la finalidad de las visitas administrativas es la de recaudar las pruebas necesarias para determinar si las entidades investigadas están cumpliendo con sus obligaciones legales. Naturalmente, dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el “factor sorpresa” pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante”(224) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, debido a la naturaleza de las visitas de inspección estas no requieren en ningún caso, como lo buscan afirmar los investigados, de autorización judicial para su realización, ni previa ni posterior.
Ahora bien, con el fin de atacar igualmente la constitucionalidad y legalidad de las pruebas recaudadas durante las visitas y la etapa de averiguación preliminar, los investigados manifestaron que la Superintendencia de Industria y Comercio registró y copió archivos de los equipos de funcionarios de las empresas visitadas, especialmente de FSG, sin orden judicial previa y violando su derecho a la intimidad. Frente a ese argumento debe afirmarse que como ya fue mencionado, las visitas administrativas de la Autoridad de Competencia en Colombia no requieren de orden judicial previa. Pero, además, debe resaltarse que el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia establece que:
"Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la lev” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Este artículo debe entenderse en consonancia con lo establecido por la Corte Constitucional, quien señaló que:
"(i) [L]as visitas de inspección tienen fundamento constitucional en el inciso 4° del artículo 15 la Constitución; (ii) la revisión, búsqueda y retención de documentos que las superintendencias realizan durante las visitas de inspección no vulneran el derecho a la intimidad v no constituyen un registro o interceptación de comunicaciones privadas en los términos del inciso 3° del artículo 15 de la Constitución; y (iii) el ingreso de funcionarios de las superintendencias al domicilio corporativo de los sujetos investigados no vulnera la garantía de inviolabilidad del domicilio pues no constituye un registro de domicilio en los términos del artículo 28 de la Constitución.
(...)
fEIn el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: ffl ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda /a información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones ¡epates cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (ivi tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa"(225) .
Conforme lo señalado por la Corte Constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para adelantar, en el marco de visitas de inspección administrativa cuyo origen se encuentra en el inciso 4 del artículo 15 de la Constitución Política, diligencias en las que se ingresa a las instalaciones de las empresas para examinar los archivos y recaudar toda la información que tenga conexidad con la función a cargo de esta Superintendencia para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales, así como solicitar a las personas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio y tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa. En este sentido, la revisión, búsqueda y retención de documentos que se haga en el marco de las visitas no vulneran el derecho al debido proceso y no constituyen un registro o una interceptación de comunicaciones que viole el derecho a la intimidad de los administrados.
En sustento de lo anterior, precisó la Corte que:
"[E]l elemento definitorío del registro y las interceptaciones a las que hace referencia el inciso 3° del artículo 15 de la Constitución, es que se trata de "medidas que interfieren entonces objetivamente en la intimidad”. Es decir, se trata de actuaciones que versan “sobre ámbitos de libertad o de derecho fundamental protegidos". Por su parte ha definido cada una de estas diligencias en tos siguientes términos: (i) el registro como una búsqueda con el fin de hallar elementos relevantes para una investigación o indagación penal, o con el de capturar a un individuo con las debidas garantías; y (ii) la interceptación consiste en “la retención provisional de correspondencia postal, o en la intervención de otros conductos de comunicación tecnológica (redes), con el fin de conocer el contenido de los mensajes, y de vigilarlos o de capturarlos por medios técnicos
(...)
[L]as visitas de inspección son diligencias probatorias a través de las cuales las superintendencias ejercen la facultad constitucional de exigir la presentación de "documentos privados" o “documentos del comerciante” contenida en el inciso 4° del artículo 15 de la Constitución. Porto tanto, la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de “documentos privados” por parte de las superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las investigadas v por tanto no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial. Así, la Corte no comparte la interpretación del demandante por virtud de la cual la revisión de los documentos contenidos en computadores, tablets y correos electrónicos institucionales, es decir de propiedad de las empresas y para fines empresariales, constituyen una interceptación o registro en los términos del inciso 3 del artículo 15 de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, los documentos contenidos en dichos medios, en principio, están relacionados con la actividad del comerciante. Por ello, harían parte de la categoría de 'documentos privados' a los que las superintendencias pueden acceder para fines de inspección y vigilancia en virtud del inciso 4 del articulo 15 de la Constitución"(226) (Subraya y negrilla fuera del texto original).
En consecuencia, debe manifestarse que la información recolectada durante las visitas administrativas por parte de los miembros de la Delegatura no vulneró en ningún momento el derecho de intimidad de los administrados, pues se trató de la obtención de información disponible en equipos utilizados con fines empresariales, que por tanto caben dentro de la definición de Prueba de lo anterior es el contenido del acta de la visita administrativa del 5 de diciembre de 2019 a las instalaciones de FSG que obra en el Expediente. Como puede evidenciarse en dicho documento, los miembros de la Delegatura solicitaron el acceso a los equipos de carácter institucional a los cuales los administrados, después de consultar con sus abogados, dieron acceso libremente. Así, obra en dicha acta de visita administrativa:
“Siendo las 05:16 p.m., se hace presente en la sala de juntas del piso 4, FERNANDO SUAREZ GONZALEZ (Representante Legal de FSG) (...) A las 05:37 p.m. el señor FERNANDO SUAREZ GONZÁLEZ (Representante Legal de FSG solicita llamar a su abogado para consultarle respecto a la entrega de la información correspondiente al celular, correo electrónico y computador corporativo. Solicitud que es aceptada por parte del despacho.
(...)
Acto seguido, FERNANDO SUAREZ GONZALES (Representante Legal de FSG) informa que acogerá el concepto de su abogado y abre una puerta que se encuentra dentro de la misma sala de juntas del piso 4 (dicha puerta da acceso directo a la oficina de él) y saca un celular marca Samsung color dorado. Asegura que este es su celular corporativo y que es lo único que puede entregar.
(...)
Siendo las 09:36 p.m. el Despacho señala al declarante que, teniendo en cuenta que en su teléfono celular personal majea el correo institucional y que informó que en este, también, maneja información corporativa, solicita su autorización para acceder a la información contenida en ese equipo. FERNANDO SUAREZ GNZALEZ (Representante Legal de FSG) autoriza la realización del procedimiento forense en el teléfono celular número 3102242390.
A su vez, realiza la observación y salvedad de que en este dispositivo se encuentra información personal y solicita que esta sea salvaguardada en debida forma (...)” (227).
Nótese que en el documento citado no solo queda en evidencia que los administrados entregaron libremente la información y los equipos solicitados por los miembros de la Delegatura, en los cuales reposaba información relacionada con la actividad de la empresa, sino que además estos les dieron la posibilidad de consultar con sus abogados, de forma que pudieran tomar una decisión no solo libre sino igualmente informada.
Precisamente, lo dicho permite concluir que los investigados tampoco tienen la razón al argumentar que se les violó su derecho de defensa al no permitírseles contar con un abogado en el marco de las visitas administrativas adelantadas durante la etapa de averiguación preliminar. Por el contrario, lo que se evidencia es que a los administrados que solicitaban acudir a un asesor jurídico, se les permitía. No obstante, debe reiterarse que según lo ha manifestado el mismo Consejo de Estado, en el marco de estas visitas de inspección que pueden adelantar las superintendencias, no es obligatoria la presencia de un abogado para que puedan practicarse pruebas, específicamente testimoníales:
“Las normas citadas no prevén que el testimonio deba ser practicado con la presencia del apoderado del declarante. En consecuencia, dicho requisito no hace parte del debido proceso administrativo ante la Superintendencia de Valores en la práctica de visitas (...) Aunque es verdad que en el momento del interrogatorio dentro de las visitas los testigos no pueden ser contrainterrogados, existe la posibilidad de que dentro del término de traslado del acta de conclusiones, el interesado solicite la práctica de las mismas, o de complementar, aclarar u objetar las preguntas"(228).
Así las cosas, este Despacho encuentra que las visitas administrativas adelantadas en la etapa de averiguación preliminar, así como las pruebas allí recaudadas, no constituyeron una violación al derecho de defensa, debido proceso o intimidad de los administrados, por lo cual el argumento presentado por los investigados es infundado y se confirma que las pruebas recaudadas en el marco de esa visita -y las demás visitas- no devienen en inconstitucionales.
8.4. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto a ta falta de impacto y significatividad de la conducta en el mercado
Algunos de los investigados manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que las conductas imputadas no tuvieron un impacto real en el mercado, al punto que muchos lotes fueron adjudicados a personas no Investigadas, las entidades recibían el valor mínimo que ellos establecían para los bienes ofertados y no se impidió que en los procesos de subasta participaran diferentes oferentes. Además, argumentaron que las conductas investigadas no cumplieron con el criterio de significatividad exigido por el régimen de libre competencia.
Al respecto, este Despacho debe manifestar que tanto el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 como el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, normas Imputadas en el presente caso, reprochan la comisión de conductas que tengan por objeto o tiendan a limitar la libre competencia económica. En ese sentido, y como ha sido reiterado por esta Entidad(229), en los casos de conductas anticompetitívas por su objeto, no es necesario que la Superintendencia demuestre la efectiva existencia de efectos en el mercado para que dichas conductas puedan ser sancionadas.
Lo anterior también tiene sustento en la doctrina internacional especializada, la cual ha reconocido que, si una conducta tiene, por su objeto, la potencialidad, idoneidad y capacidad de afectar la libre competencia, no hay necesidad que la autoridad de competencia se desgaste haciendo un análisis a profundidad sobre los efectos de la conduct (230).
Ahora bien, respecto ai numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esto es, los acuerdos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos, es importante precisar que esta norma trae consigo un reproche negativo de valor, lo que implica que el objeto o la idoneidad de las conductas que se encuadren en su descripción normativa para afectar la libre competencia está dada por ley(231). Esto corresponde ai hecho que este tipo de conductas tienen un alto grado de probabilidad de generar efectos anticompetitivos en el mercado, especialmente en lo relacionado con los precios, calidad y cantidad de los bienes ofrecidos, por lo cual sería redundante para la autoridad de competencia el demostrar los efectos de la conducta investigada(232).
Por este motivo, respecto a los comportamientos que se encuadren dentro de la descripción de la norma en mención, corresponde a esta Superintendencia únicamente el demostrar la existencia de la conducta para que la misma ya sea reprochable desde el régimen de libre competencia económica. En otras palabras, concuerda el Despacho con la Delegatura al afirmar que:
“[E]sfe comportamiento colusorio, que se materializó en distintas subastas, es por sí mismo idóneo para violar el régimen de protección de la competencia, pues distorsiona el proceso competitivo e impide que los oferentes manifiesten libremente qué tanto valoran el bien sometido a subasta”(233).
Por lo anterior, este Despacho no encuentra sustento en el argumento de los investigados respecto a la falta de impacto o efecto en el mercado de los acuerdos colusorios evidenciados en la presente actuación administrativa, pues como ya fue dicho, su afectación a la libre competencia está dada por la ley y por el objeto mismo de los acuerdos, por lo cual el resultado de estos resulta irrelevante para el análisis de esta Superintendencia.
Ahora bien, con relación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, es claro que la redacción de dicha norma permite sancionar toda práctica, procedimiento o sistema que tienda o tenga el objeto de limitar la libre competencia económica. Sin embargo, al no establecer un listado de conductas que se consideren, por ley, anticompetitivas por su objeto, como sí lo hace el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio no solo evidenciar la comisión de la conducta, sino establecer su idoneidad para afectar la competencia. No obstante, nótese que lo anterior no es equivalente de ninguna manera, como lo sugieren los investigados, a imponer la carga en la autoridad de demostrar la ocurrencia de efectos reales en el mercado, pues como ya se mencionó, se trata del reproche de conductas que por su objeto afecten la libre competencia económica.
Así las cosas, para este Despacho, la idoneidad de la conducta imputada en el presente caso por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, esto es, el intercambio de información privilegiada entre funcionarios de CISA y algunos de los oferentes en los procesos de subasta de CISA, está dada toda vez que:
(i) Con dicho comportamiento se desconoció la igualdad entre los participantes de las subastas objeto de investigación, porque no todos tenían acceso a la misma información, lo que resultó en una posición privilegiada a los agentes que recibieron la información;
(ii) Se desconocieron los principios de transparencia, publicidad y selección objetiva, que debían regir las subastas que adelantaba CISA; y
(iii) Tal y como se ha precisado a lo largo del presente Acto Administrativo, en particular, en la sección 7.4., las distorsiones en materia de información en mecanismos de asignación de recursos como lo son las subastas provocaron que los individuos no pudiesen tomar las mejores decisiones para maximizar su nivel de utilidad, de tal manera que se generaron pérdidas irrecuperables de eficiencia y menores niveles de bienestar social. En otras palabras, la conducta aquí reprochada, se constituyó en una falla de mercado dado que las pujas no correspondían a una conducta realmente competitiva, sino a una conducta que daba cuenta de la coordinación entre los investigados y/o a la mayor información que habían obtenido en detrimento de aquellos que no accedieron a ella, esto es, la materialización de una situación de información asimétrica e incompleta.
NOVENO: Responsabilidad individual de los investigados
9.1. Responsabilidad individual de los investigados por violación del numeral 9 del artículo 47 de Decreto 2153 de 1992
9.1.1. Responsabilidad de los agentes del mercado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009
9.1.1.1. FSG
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución permiten concluir que FSG participó en una serie de acuerdos restrictivos de la competencia, con el objeto de coludirse en un número de subastas adelantadas por CISA desde 2016 hasta 2018.
Tal y como se probó en la presente actuación administrativa, FSG coordinó su comportamiento con diferentes competidores, como fue el caso de HDL, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, en algunos de los procesos de subasta que eran de su interés, con el fin de eliminar cualquier tipo de rivalidad que fuera contraria a sus intereses propios. La finalidad de la conducta analizada fue que los lotes fueran adjudicados sin competencia a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al valor base del bien, afectando los intereses de la entidad vendedora.
Para lograr este cometido, quedó en evidencia que FSG usó información privilegiada que fue suministrada a su representante legal por parte de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS), la cual hacía referencia a la identidad de sus competidores y el número de participantes en los lotes que eran de su interés, con el propósito de contactarlos y acordar el comportamiento coordinado en las subastas.
Ahora bien, dado que algunos de los procesos investigados y los acuerdos anticompetitivos que los afectaron ocurrieron en el 2016, respecto a estos la Superintendencia de Industria y Comercio no impondrá sanción por haber caducado la facultad sancionatoria. Sin embargo, se impondrá la sanción correspondiente por la participación de FSG en los acuerdos anticompetitivos que se relacionan a continuación:
Tabla No. 18: Acuerdos anticompetitivos FSG
| No | Substa | No Lote | Participantes de acuerdo |
| 1 | 19 de septiembre de 2017 | 12 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG HDL |
| 2 | 28 al 30 de noviembre de 2017 | 1 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ |
| 1 de la DIAN en MANIZALES | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ | ||
| 3 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 5 de la DIAN en PEREIRA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO |
| 4 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 1 de la DIAN en SANTA MARTA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO HDL JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN |
9.1.1.2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución permiten concluir que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO participó en una serie de acuerdos restrictivos de la competencia, con el objeto de coludirse en un número de subastas adelantadas por CISA desde 2016 hasta 2018.
Tal y como se probó en la presente actuación administrativa, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO coordinó su comportamiento con diferentes competidores en algunos de los procesos de subasta que eran de su interés, con el fin de eliminar cualquier tipo de rivalidad que fuera contraria a sus intereses propios. La finalidad de la conducta analizada fue que los lotes fueran adjudicados sin competencia a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al valor base del bien, afectando los intereses de la entidad vendedora, infringiendo de esta forma lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Ahora bien, dado que algunos de los procesos investigados y los acuerdos anticompetitivos que los afectaron ocurrieron en el 2016, respecto a estos la Superintendencia de Industria y Comercio no impondrá sanción por haber caducado la facultad sancionatoria. Sin embargo, se impondrá la sanción correspondiente por la participación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en los acuerdos anticompetitivos que se relacionan, a continuación:
Tabla No. 19: Acuerdos anticompetitivos GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
| No | Subasta | No. Lote | Particiopantes del acuerdo |
| 1 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 5 de la DIAN en PEREIRA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO |
| 2 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 1 de la DIAN en SANTA MARTA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO HDL JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN |
9.1.1.3. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución, permiten concluir que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ participó en una serie de acuerdos restrictivos de la competencia, con el objeto de coludirse en un número de subastas adelantadas por CISA desde 2016 hasta 2018.
Tal y como se probó en la presente actuación administrativa, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ coordinó su comportamiento con diferentes competidores en algunos de los procesos de subasta que eran de su Interés, con el fin de eliminar cualquier tipo de rivalidad que fuera contraria a sus intereses propios. La finalidad de la conducta analizada fue que los lotes fueran adjudicados sin competencia a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al valor base del bien, afectando los intereses de la entidad vendedora, infringiendo de esta forma lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Ahora bien, dado que algunos de los procesos investigados y los acuerdos anticompetitivos que los afectaron ocurrieron en el 2016, respecto a estos la Superintendencia de Industria y Comercio no impondrá sanción por haber caducado la facultad sancionatoria. Sin embargo, se impondrá la sanción correspondiente por la participación de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en el acuerdo anticompetitivo que se relaciona, a continuación:
Tabla No. 20: Acuerdos anticompetitivos YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ
| No. | Subasta | No. Lote | Participantes del acuerdo |
| 1 | 28 al 30 de noviembre de 2017 | 1 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ |
| 1 de la DIAN en MANIZALES | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ | ||
9.1.1.4. HDL
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución, permiten concluir que HDL participó en una serie de acuerdos restrictivos de la competencia con el objeto de coludirse en un número de subastas adelantadas por CISA desde 2016 hasta 2018.
Tal y como se probó en la presente actuación administrativa, HDL coordinó su comportamiento con diferentes competidores en algunos de los procesos de subasta que eran de su interés, con el fin de eliminar cualquier tipo de rivalidad que fuera contraria a sus intereses propios. La finalidad de la conducta analizada fue que los lotes fueran adjudicados sin competencia a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al valor base del bien, afectando los intereses de la entidad vendedora, infringiendo de esta forma lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Ahora bien, dado que algunos de los procesos investigados y los acuerdos anticompetitivos que los afectaron ocurrieron en el 2016, respecto a estos la Superintendencia de Industria y Comercio no impondrá sanción por haber caducado la facultad sancionatoria. Sin embargo, se impondrá la sanción correspondiente por la participación de HDL en los acuerdos anticompetitivos que se relacionan, a continuación.
Tabla No. 21: Acuerdos anticompetitivos HDL
| No. | Subasta | No. Lote | Participantes del acuerdó |
| 1 | 18 al 19 de septiembre de 2017 | 12 de la DIANen BOGOTÁ | FSG HDL |
| 2 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 1 de la DIAN en SANTA MARTA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO HDL JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN |
9.1.1.5. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución, permiten concluir que JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN participó en un acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludirse en un proceso de subasta adelantado por CISA en 2018.
Tal y como se probó en la presente actuación administrativa, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN coordinó su comportamiento con diferentes competidores en el proceso de subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018, con el fin de eliminar cualquier tipo de rivalidad en el mismo. La finalidad de la conducta analizada fue que el lote objeto de colusión fuera adjudicado sin competencia a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al valor base del bien, afectando los intereses de la entidad vendedora, infringiendo de esta forma lo establecido en el numeral 9 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Por lo anterior, se impondrá la sanción correspondiente por la participación de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en el acuerdo anticompetitivo que se relaciona, a continuación:
Tabla no. 22: acuerdos anticompetitivos JARO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
| No. | Subasta | No. Lote | Participantes del acuerdo |
| 1 | 26 al 30 de noviembre de 2018 | 1 de la OIAN en SANTA MARTA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO HDL JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN |
9.1.1.6. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución, permiten concluir que PEDRO DIGNO NAVARRO CÁSTILLA participó en una serie de acuerdos restrictivos de la competencia, con el objeto de coludirse en un número de subastas adelantadas por CISA en 2016.
Tal y como se probó en la presente actuación administrativa, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA coordinó su comportamiento con diferentes competidores en algunos de los procesos de subasta que eran de su interés, con el fin de eliminar cualquier tipo de rivalidad que fuera contraria a sus intereses propios. La finalidad de la conducta analizada fue que los lotes fueran adjudicados sin competencia a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al valor base del bien, afectando los intereses de la entidad vendedora, infringiendo de esta forma lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Ahora bien, dado que los procesos investigados y los acuerdos anticompetitivos en los que participó PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA ocurrieron en el 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio no impondrá sanción por haber caducado la facultad sanción atoria.
9.1.2. Responsabilidad por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009
9.1.2.1. LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez valorados los diferentes elementos probatorios gue obran en el Expediente, es posible concluir que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, en calidad de profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS, divulgó información privilegiada respecto del siguiente proceso de subasta a favor de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG).
Tabla No. 23: Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 - Lote 1 de la D1AN en SANTA MARTA
| Lote | Identificación del bien | Propietario del bien | Valor baso (OOP) | Funcionario encargado de la. subasta | Participantes | |
| 1 | Campero Jeep, línea Wrangler Sport, modelo 2016 | DIAN Santa Marta | $96.135.000 | 3. Luz Marina Jiménez Martín 4. Gloria Inés Cano Rojas | FSG Gabriel Roberto Cetina Castro Jairo Alfonso Acuña Beltrán HDL | |
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.
Dicha información correspondía a la identidad y el número de contacto de los demás participantes en la subasta, lo que colaboró y facilitó que se llevara a cabo un contacto previo entre proponentes y lograran acordar su participación en los procesos de selección, afectando la libre competencia económica en el mismo. Además, se corroboró que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN tenía pleno conocimiento de que la información que estaba suministrando era de carácter confidencial, y lejos de realizar cualquier conducta para evitar que algún proponente accediera a la misma, la divulgó solicitando mantener en secreto su conducta.
Por lo anterior, este Despacho encuentra que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN colaboró, facilitó y toleró el acuerdo anticompetitivo que tuvo lugar en el mencionado proceso de selección en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
9.1.2.2. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez valorados los diferentes elementos probatorios que obran en el Expediente, es posible concluir que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, en calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, divulgó información privilegiada respecto de una serie de procesos de subasta adelantados por CISA entre el 2016 a 2018 a favor de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG). Dicha información correspondía a la identidad de los demás participantes en la subasta, lo que colaboró y facilitó que se llevara a cabo un contacto previo entre proponentes y lograran acordar su participación en los procesos de selección, afectando la libre competencia económica en el mismo. Además, se corroboró que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN tenía pleno conocimiento de que la información que estaba suministrando era de carácter confidencial y su divulgación estaba prohibida por la normatividad interna de CISA. Sin embargo, lejos de realizar cualquier conducta para evitar que algún proponente accediera a la misma, la divulgó solicitando mantener en secreto su conducta.
Por lo anterior, y en atención a garantizar principio de congruencia respecto de la imputación realizada en la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN se circunscribe a que colaboró, facilitó y toleró una serie de acuerdos anticompetitivos que se evidenciaron del 2016 al 2018. Sin embargo, dado que, sobre algunos de dichos acuerdos, como ya se mencionó, ocurrió la caducidad de la facultad sancionatoria, se sancionará su comportamiento facilitador respecto a los siguientes acuerdos:
Tabla No. 24: Acuerdos anticompetitivos por los cuales se sancionará a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN como facilitadora
| No | Substa | No Lote | Participantes del acuerdo |
| 1 | 19 de septiembre de 2017 | 12 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG HDL |
| 2 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 5 de la DIAN en PEREIRA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO |
9.1.2.3. GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez valorados los diferentes elementos probatorios que obran en el Expediente, es posible concluir que GLORIA INÉS CANO ROJAS, en calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, divulgó información privilegiada respecto de una serie de procesos de subasta adelantados por CISA en el 2016 a favor de FERNANDO SUÁREZ GONZALEZ (representante legal de FSG) que correspondía a la identidad de los demás participantes en la subasta, con el fin de colaborar y facilitar que se llevara a cabo un contacto previo entre proponentes y lograran acordar su participación en los procesos de selección, afectando la libre competencia económica en los mismos. Además, se corroboró que GLORIA INÉS CANO ROJAS tenía pleno conocimiento de que la Información que estaba suministrando era de carácter confidencial y su divulgación estaba prohibida por la normatlvidad interna de CISA. Sin embargo, lejos de realizar cualquier conducta para evitar que algún proponente accediera a la misma, la divulgó solicitando mantener en secreto su conducta.
Sin embargo, y en atención a garantizar el principio de congruencia respecto de la imputación realizada en la Resolución No. 15568 de 2021, se archivará la Investigación a favor de GLORIA INÉS CANO ROJAS por la responsabilidad del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 con respecto a los acuerdos anticompetitivos reprochados en la presente actuación, toda vez que su imputación recaía únicamente sobre acuerdos colusorios que tuvieron lugar en el 2016 y sobre los cuales la facultad sancionatoria de esta Entidad ya caducó.
9.1.2.4. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
De conformidad con el material probatorio que obra en el Expediente y que fue valorado por medio de la presente Resolución, este Despacho encuentra que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, en su calidad de representante legal de FSG, ejecutó los acuerdos anticompetitivos en los que participó FSG en el marco de las subastas adelantadas por CISA entre 2016 y 2018. Concretamente, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ habría: (i) obtenido información privilegiada por parte de los funcionarios de CISA respecto del número, identidad y datos de contacto de los participantes de las subastas que eran de su interés; y (ii) haciendo uso de dicha información, contactar a sus competidores para coordinar su actuación y determinar la forma en que se adjudicarían los lotes subastados por CISA.
Así, existen suficientes pruebas de que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ contactó a personas vinculadas, directa o indirectamente con C ISA, con la finalidad de que le suministraran información confidencial respecto de sus competidores. Esto permitió que FSG coordinara su comportamiento al momento de realizar lances en las subastas de algunos de los lotes analizados.
Igualmente, se encontró probado que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ facilitó y colaboró en la materialización del acuerdo antlcompetitivo que tuvo lugar entre HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA en el proceso de subasta del lote 6 de la DIAN de CARTAGENA el 31 de octubre de 2016. Como prueba de lo anterior, se evidenciaron una serie de contactos telefónicos con ambos participantes, actuando como intermediario de la conducta anticompetitiva.
Por lo anterior, se encuentra que la responsabilidad de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se circunscribe a que ejecutó los acuerdos anticompetitivos en los que participó FSG y que tuvieron lugar entre 2016 y 2018, así como que colaboró y facilitó el acuerdo anticompetitivo entre HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA en el proceso de subasta del lote 6 de la DIAN de CARTAGENA el 31 de octubre de 2016. Ahora bien, dado que algunos de los acuerdos acá evidenciados tuvieron lugar en el 2016, y sobre ellos la facultad sanclonatoria de esta Superintendencia ya caducó, se procederá a sancionar únicamente por su participación como facilitador de los siguientes acuerdos anticompetitivos:
Tabla No. 25: Acuerdos anticompetitivos por los cuales se sancionará a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ como facilitador
| No. | Subasta | No. Lote | Participantes del acuerdo |
| 1 | 19 de septiembre de 2017 | 12 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG HDL |
| 2 | 28 al 30 de noviembre de 2017 | 1 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ |
| 1 de la DIAN en MANIZALES | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ | ||
| 3 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 5 de la DIAN en PEREIRA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO |
| 4 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 1 de la DIAN en SANTA MARTA | FSG GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO HDL JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN |
9.1.2.5. JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE
De conformidad con el material probatorio expuesto y valorado en el presente acto administrativo, pudo concluirse que JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, en su calidad de representante legal de HDL, ejecutó una serie de acuerdos colusorios que tuvieron lugar en el marco de algunos procesos de subasta adelantados por CISA entre 2016 y 2018. Concretamente, la conducta de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE se evidenció en relación con la coordinación que realizó con otros competidores para determinar la forma en que se adjudicarían los lotes subastados por CISA.
Como prueba de lo anterior, se encontró que JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE contactó a sus competidores en varios de los lotes analizados con la finalidad de suprimir las presiones competitivas propias de los procesos de selección. Incluso, habría obtenido contraprestaciones de carácter monetario por la participación de la empresa que representaba en los acuerdos anticompetitivos.
Por lo anterior, la responsabilidad de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE se circunscribe a que ejecutó una serie de acuerdos anticompetitivos entre el 2016 y el 2018. Sin embargo, dado que algunos de esos acuerdos tuvieron lugar en el 2016, y sobre los mismos la facultad sancionatoria de esta Superintendencia ya caducó, se impondrán sanciones respecto a su participación en los siguientes acuerdos:
Tabla No. 26: Acuerdos anticompetitivos por los cuales se sancionará a JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE como facilitador ___
| No. | Subasta | No. Lote | Participantes deí acuerdo |
| 1 | 19 de septiembre de 2017 | 12 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG HDL |
| 2 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 1 de la DIAN en SANTA MARTA | fsg GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO HDL JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN |
9.1.2.6. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
De conformidad con el material probatorio expuesto y valorado en la presente Resolución, pudo concluirse que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, en su calidad de esposo de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, intercedió para coordinar el comportamiento de esta última con algunos de sus competidores en una serie de procesos de subasta adelantados por CISA entre el 2016 y 2017. Así, existen pruebas de que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO habría mantenido comunicaciones telefónicas con JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL) y con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) para coordinar la participación de estos y de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en algunos procesos de selección.
Por lo anterior, la responsabilidad de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se circunscribe a que colaboró y facilitó unos acuerdos antlcompetitivos en los que participaba su esposa entre el 2016 y el 2017. Sin embargo, dado que sobre algunos de los procesos la facultad sancionatoria de esta Entidad ya caducó, se impondrán sanciones a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO por violar lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 con respecto al siguiente acuerdo anticompetitivo:
Tabla No. 27: Acuerdos anticompetitivos por los cuales se sancionará a GABRIELROBERTO CETINA CASTRO como facilitador
| No | Subasta | No Lote | Participantes del aduetdó |
| 1 | 28 al 30 de noviembre de 2017 | 1 de la DIAN en BOGOTÁ | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ |
| 1 de la DIAN en MAN IZALES | FSG YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ | ||
9.2. Responsabilidad individual de los investigados por violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959
9.2.1. Responsabilidad de los agentes del mercado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009
9.2.1.1. FSG
Los elementos probatorios que obran en el Expediente y que fueron valorados en la presente Resolución, permiten concluir que FSG, por medio de su representante legal, mantuvo una conducta continuada por medio da la cual buscó obtener información privilegiada por parte de funcionarios vinculados a CISA respecto a los procesos de subasta que eran de su interés, obteniendo una posición privilegiada frente a los demás participantes en una serie de subastas del 2016 al 2018. Así, se logró probar que FERNANDO SUAREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) solicitaba constantemente la información sobre el número de competidores que enfrentaría en cada proceso de subasta que era de su interés, obteniendo información privilegiada por parte de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA).
Así, con la conducta de su representante legal, fue posible a FSG: (i) obtener información sobre sus futuros competidores en las subastas de ciertos lotes; (ii) obtener información sobre el número de competidores que enfrentaría en diferentes subastas de lotes; y (iii) elaborar su estrategia competitiva con dicha información privilegiada de manera anticipada. Este comportamiento ponía a FSG en una ventaja competitiva frente a sus demás competidores, quienes no tenían acceso a la misma.
Por lo anterior, la responsabilidad de FSG se circunscribe a una dinámica anticompetitiva continuada que se evidenció de 2016 al 2018 y se materializó en los 24 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Tabla No. 28: Procesos por los que se sancionará a FSG por violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959
| No | Subasta | No Lote |
| 1 | 31 de octubre de 2016 | 9 de la DIAN en MEDELLIN |
| 11 de la DIAN en MEDELLÍN | ||
| 2 | 1 de diciembre de 2016 | 11 déla DIAN en MEDELLÍN |
| 12 de la DIAN en MEDELLÍN | ||
| 33 | 23 y 24 de mayo de 2017 | 3 de la DIAN en BOGOTÁ |
| 4 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 6 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 2 de la DIAN en CALI | ||
| 5 de la DIAN en CALI | ||
| 6 de la DIAN en CALI | ||
| 7 de la DIAN en CALI | ||
| 10 de la DIAN en CALI | ||
| 13 de la DIAN en CALI | ||
| 15 de la DIAN en CALI | ||
| 17 de la DIAN en CALI | ||
| 4 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 1 de la DIAN en PEREIRA |
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 4 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 6 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 10 de BANREP en BOGOTÁ | ||
| 5 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 2 de la DIAN en SANTA MARTA |
| 7 de la DIAN en BUENAVENTURA | ||
| 10 de la DIAN en BUENAVENTURA | ||
9.2.1.2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
A través de la Resolución No. 15568 de 2021, la Delegatura imputó cargos a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO por supuestamente haber violado el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al obtener información privilegiada sobre los procesos de subasta de CISA que les habría otorgado una posición privilegiada frente a los demás participantes.
Sin embargo, este Despacho encuentra que no existen suficientes elementos de prueba que lleven a la convicción, más allá de toda duda razonable, que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO efectivamente obtuvo información privilegiada por parte de los funcionarios de CISA. Lo anterior, toda vez que las únicas pruebas resaltadas porja Delegatura consistieron en una conversación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) con LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) en donde el primero manifestó que “Cetina ya tenía la información" con relación a unos lotes en los que competirían en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018. Nótese que de dicha comunicación no es posible concluir qué tipo de información puntualmente tenía GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ni que la misma representara una ventaja competitiva en los procesos de subasta de CISA.
De igual forma, la De leg atura puso de presente unos registros de llamadas entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. No obstante, el mismo LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN le informó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) en una conversación posterior que si bien había recibido llamadas por parte de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no le había suministrado ningún tipo de información relacionada con el proceso de subasta, por lo cual no puede afirmarse, más allá de toda duda razonable, que dicho registro de llamadas sea una prueba suficiente sobre la obtención de información privilegiada que otorgara una ventaja competitiva para GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO sobre los demás competidores. Por este motivo, se procederá a archivar la investigación en favor de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO por la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
9.2.2. Responsabilidad por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009
9.2.2.1. LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez valorados los diferentes elementos probatorios que obran en el Expediente, es posible concluir que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN, en calidad de profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS, divulgó información privilegiada respecto del proceso de subasta adelantado por CISA entre el 28 y el 30 de noviembre de 2018 a favor de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG). Dicha información correspondía al número de participantes que ofertarían en la subasta, lo que otorgó a FSG una ventaja competitiva sobre los demás competidores, quienes no tenían acceso a dicha información. Además, se corroboró que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUIN tenía pleno conocimiento de que la información que estaba suministrando era de carácter confidencial, y lejos de realizar cualquier conducta para evitar que algún proponente accediera a la misma, la divulgó solicitando mantener en secreto su conducta.
Por lo anterior, la responsabilidad de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN se circunscribe a que colaboró y facilitó la materialización de una dinámica anticompetitiva violatoria del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por lo que se establece su responsabilidad en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
9.2.2.2. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, suministró información privilegiada respecto de una serie de lotes parte de procesos de subasta adelantados por CISA desde 2016 al 2018. Dicha información correspondía al número de participantes que ofertarían en las subastas de interés de FSG, otorgando a esta última una ventaja competitiva sobre los demás competidores, quienes no tenían acceso a dicha información. Además, se corroboró que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN tenía pleno conocimiento de que la información que estaba suministrando era de carácter confidencial, y lejos de realizar cualquier conducta para evitar que algún proponente accediera a la misma, la divulgó solicitando mantener en secreto su conducta.
Por lo anterior, la responsabilidad de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN se circunscribe a que colaboró y facilitó una dinámica anticompetitiva violatoria del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en los lotes que a continuación se relacionan:
Tabla No. 29: Procesos por los cuales se sancionará a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN como facilitadora
| No | Subasta | No Lote |
| 1 | 31 de octubre de 2016 | 9 de la DIAN en MEDELLÍN |
| 11 de la DIAN en MEDELLÍN | ||
| 2 | 23 y 24 de mayo de 2017 | 3 de la DIAN en BOGOTÁ |
| 4 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 6 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 2 de la DIAN en CALI | ||
| 5 de la DIAN en CALI | ||
| 6 de la DIAN en CALI | ||
| 7 de la DIAN en CALI | ||
| 10 de la DIAN en CALI | ||
| 13 de la DIAN en CALI | ||
| 15 de la DIAN en CALI | ||
| 17 de la DIAN en CALI | ||
| 3 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 1 de la DIAN en PEREIRA |
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 4 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 6 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 4 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 10 del BANREP en BOGOTÁ |
Por lo anterior, se establece la responsabilidad de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber colaborado y facilitado la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en los procesos de subasta anteriormente relacionados.
9.2.2.3. GLORIA INÉS CANO ROJAS
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, GLORÍA INÉS CANO ROJAS, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, suministró información privilegiada respecto de una serie de lotes parte de procesos de subasta adelantados por CISA desde 2016 al 2018. Dicha información correspondía al número de participantes que ofertarían en las subastas de interés de FSG, lo que le entregó a este último una ventaja competitiva sobre los demás competidores, quienes no tenían acceso a dicha información. Además, se corroboró que GLORIA INES CANO ROJAS tenía pleno conocimiento de que la información que estaba suministrando era de carácter confidencial, y lejos de realizar cualquier conducta para evitar que algún proponente accediera a la misma, la divulgó solicitando mantener en secreto su conducta.
Por lo anterior, la responsabilidad de GLORIA INÉS CANO ROJAS se circunscribe a que colaboró y facilitó una dinámica anticompetitiva violatoría del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en los lotes que a continuación se relacionan:
Tabla No. 30: Procesos por los cuates se sancionará a GLORIA INÉS CANO ROJAS como facilitadora
| No | Subasta | No Lote |
| 1 | 31 de octubre de 2016 | 9 de la DIAN en MEDELLÍN |
| 11 déla DIAN en MEDELLÍN | ||
| 2 | 1 de diciembre de 2016 | 11 de la DIAN en MEDELLÍN |
| 12 de la DIAN en MEDELLÍN | ||
| 3 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 1 de la DIAN en PEREIRA |
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 4 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 6 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 4 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 10 del BANREP en BOGOTÁ |
Vale la pena mencionar que para el caso del proceso de subasta del día 23 al 24 de mayo de 2017, el cual fue imputado por medio del numeral 11.2.2.3. de la Resolución de Apertura de Investigación, este Despacho no encontró prueba de conducta activa por parte de GLORIA INÉS CANO ROJAS, por lo cual no se encuentra sustento para establecer responsabilidad respecto a dicho proceso.
Por lo anterior, se establece la responsabilidad de GLORIA INÉS CANO ROJAS en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber colaborado y facilitado la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en los procesos de subasta anteriormente relacionados.
9-2.2.4. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
Este Despacho encontró probado que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, en su calidad de representante legal de FSG, solicitó y accedió a información privilegiada por parte de funcionarios vinculados a CISA, la cual hacía referencia al número de participantes de lotes en los que participaría FSG desde el 2016 y hasta el 2018. De esta forma, y dada la relevancia de la información suministrada por las personas mencionadas, FSG tuvo una posición privilegiada en los lotes que fueron objeto de análisis, tal y como se puse de presente en este acto administrativo. Esto, toda vez que la información reservada permitió, entre otras cosas, que FSG se liberara de la incertidumbre que genera la competencia potencial propia de los procesos de subasta adelantados por CISA.
Por lo anterior, la responsabilidad de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se circunscribe a que ejecutó una dinámica anticompetitiva que se evidenció de 2016 al 2018. Su participación se materializó en los 24 lotes que a continuación se relacionan, en los cuales quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Tabla No. 31: Procesos por los cuales se sancionará a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ como facilitadora
| No | Subasta | No Lote |
| 1 | 31 de octubre de 2016 | 9 de la DIAN en MEDELLÍN |
| 11 de la DIAN en MEDELLlN | ||
| 2 | 1 de diciembre de 2016 | 11 de la DIAN en MEDELLÍN |
| 12 de la DIAN en MEDELLÍN | ||
| 3 | 23 y 24 de mayo de 2017 | 3 de la DIAN en BOGOTÁ |
| 4 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 6 de la DIAN en BOGOTÁ | ||
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 2 de la DIAN en CALI | ||
| 5 de la DIAN en CALI | ||
| 6 de la DIAN en CALI | ||
| 7 de la DIAN en CALI | ||
| 10 de la DIAN en CALI | ||
| 13 de la DIAN en CALI | ||
| 15 de la DIAN en CALI | ||
| 17 de la DIAN en CALI | ||
| 4 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 1 de la DIAN en PEREIRA |
| 2 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 4 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 6 de la DIAN en PEREIRA | ||
| 5 | 27 al 29 de agosto de 2018 | 10 del BANREP en BOGOTÁ |
| 6 | 28 al 30 de noviembre de 2018 | 2 de la DIAN en SANTA MARTA |
| 7 de la DIAN en BUENAVENTURA | ||
| 10 de la DIAN en BUENAVENTURA | ||
Por lo anterior, se establece la responsabilidad de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber ejectuado la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en los procesos de subasta anteriormente relacionados.
DÉCIMO: Monto de las sanciones
Sobre las sanciones que se imponen por violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta al Derecho Administrativo sancionador, la Autoridad de Competencia debe ejercer su potestad sancionatoria de manera razonable y proporcionada. Lo anterior, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
En ese sentido y a propósito de la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:
“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoría administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a la misma gravedad'.
Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal. Asimismo, para la dosificación de la sanción, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal manera que la sanción resulte ser disuasoria más no confiscatoria. Finalmente, se tendrá en cuanta la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado y la sensibilidad del producto involucrado que, en este caso, corresponde a los lotes de bienes muebles de distintas entidades del Estado subastados a través de CISA. Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso concreto.
Con esto en mente, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009(234), el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas relativas a la protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100.000 SMMLV).
Asimismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009(235), establece las multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV).
Adicionalmente, el artículo 49 de la ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estableció que:
“ARTÍCULO 49. CÁLCULO DE VALORES EN UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente”.
En ese sentido, se tendrá en cuenta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) fijó, mediante Resolución 140 del 25 de noviembre de 2021, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2022 en TREINTA Y OCHO MIL CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.004,oo) para expresar las sanciones a imponer en UVT.
Con fundamento en lo anterior, el Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en el presente Acto Administrativo.
10.1. Sanción por violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992
10.1.1. Sanción a pagar por TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S.
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a FSG, respecto a la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por FSG en el mercado. Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que FSG coordinó su comportamiento, utilizando información privilegiada, con el propósito de coludirse en un número de subastas adelantadas por CISA entre 2016 y 2018. Lo anterior, con el fin de eliminar cualquier tipo de competencia contraria a sus intereses particulares. En ese sentido, la conducta reprochada impidió que se presentara una puja competitiva, lo cual se configura en una disminución de la eficiencia económica y, por ende, del bienestar social, además de viciar y manipular la transparencia, principio rector de la contratación pública.
Sobre la dimensión del mercado afectado, si bien es cierto que en algunos procesos investigados de 2016 opera la caducidad de la facultad sancionatoria, este Despacho destaca que, para los efectos de graduación de la sanción, se demostró que FSG participó en los acuerdos anticompetitivos relativos a los siguientes procesos de subasta: (i) 19 de septiembre de 2017, lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ; (ii) del 28 al 30 de noviembre de 2017, lotes 1 de la DIAN en BOGOTÁ y 1 de la DIAN en MANIZALES; (iii) del 27 al 29 de agosto de 2018, lote 5 de la DIAN en PEREIRA; y, (iv) del 28 al 30 de noviembre de 2018, lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de FSG le otorgó un beneficio directo toda vez que logró con su conducta que varios de los lotes objeto de colusión le fueran adjudicados por un valor idéntico o cercano al valor base del bien, afectando los intereses de la entidad vendedora.
En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que FSG fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que, en el marco de la presente actuación, FSG adoptó una conducta procesal irregular, tal y como se precisa en el Informe Motivado. En efecto, FSG y FERNANDO SUAREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) no atendieron su deber de comparecer al proceso a rendir declaración, renuencia que se presentó en dos oportunidades, a pesar de que la Delegatura los citó y aclaró que su justificación para no comparecer no constituía una justa causa. En ese sentido, esta circunstancia será considerada como un agravante al momento de graduar la presente sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S. se le impondrá una multa de MIL TRESCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO DIECISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.312.240.116,oo) equivalentes a TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS VEINTINUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (34.529 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 1,31 % de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 del 992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S.
10.1.2. Sanción a pagar por HDL LOGÍSTICA S.A.S.
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a HDL, respecto a la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por HDL en el mercado. Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que HDL coordinó su comportamiento, utilizando información privilegiada, con el propósito de coludirse en un número de subastas adelantadas por CISA entre 2016 y 2018. Lo anterior, con el fin de eliminar cualquier tipo de competencia contraria a sus intereses particulares. En ese sentido, la conducta reprochada impidió que se presentara una puja competitiva, lo cual se configura en una disminución de la eficiencia económica y, por ende, del bienestar social, además de viciar y manipular la transparencia, principio rector de la contratación pública.
Sobre la dimensión del mercado afectado, si bien es cierto que en algunos procesos investigados de 2016 opera la caducidad de la facultad sancionatoria, este Despacho destaca que, para los efectos de graduación de la sanción, se demostró que HDL participó en los acuerdos anticompetitivos relativos a los siguientes procesos de subasta: (i) 19 de septiembre de 2017, lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ; y, (ii) del 28 al 30 de noviembre de 2018, lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de HDL le otorgó un beneficio directo, pues en virtud de la misma resultó adjudicatario de al menos uno de los lotes en los que se materializó un acuerdo anticompetitivo en el que participó. Así, como obra en e, Expediente, HDL resultó adjudicatario del lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ, en el marco del proceso de subasta adelantado el 19 de septiembre de 2017, por un valor idéntico al valor base del bien.
En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que HDL fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de HDL en la investigación realizada, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutral al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a HDL LOGÍSTICA S.A.S. se le impondrá una multa de NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($97.518.264,00) equivalentes a DOS MIL QUINIENTAS SESENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (2.566 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 0,10% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por HDL LOGÍSTICA S.A.S.
10.1.3. Sanción a pagar por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, respecto a la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en el mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, se demostró que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, tuvo participación en varios acuerdos anticompetitivos de 2018. Específicamente en el marco de las siguientes subastas: (i) del 27 al 29 de agosto de 2018, lote 5 de la DIAN en PEREIRA; y, (ii) del 28 al 30 de noviembre de 2018, lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO le otorgó un beneficio indirecto, toda vez que derivado del acuerdo uno de sus co-cartelistas resultó adjudicatario en al menos unas de las subastas a un valor igual o con diferencia mínima al valor base.
En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de GABRIEL ROBERTO CETINA en la investigación realizada, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutral al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se le impondrá una multa de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($77.452.152,00) equivalentes a DOS MIL TREINTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (2.038 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 3,87% de la multa máxima potenciaImente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
10.1.4. Sanción a pagar por YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, respecto a la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en el mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, se demostró que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, tuvo participación en varios acuerdos anticompetitivos de 2017. Específicamente en las siguientes subastas: (i) del 28 al 30 de noviembre de 2017, lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ; y, (ii) del 28 al 30 de noviembre de 2017, lote 1 de la DIAN en MANIZALES.
En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que ia estrategia anticompetitiva de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ le otorgó un beneficio indirecto, toda vez que derivado del acuerdo uno de sus co-cartelistas resultó adjudicatario en al menos unas de las subastas a un valor igual o con diferencia mínima al valor base.
En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ fue participante activa durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en la investigación realizada, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutral al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se le impondrá una multa de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.208.864,00) equivalentes a DOSCIENTAS DIECISEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (216 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 0,41% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ.
10.1.5. Sanción a pagar por JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, respecto a la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en el mercado.
Sobre la dimensión del mercado afectado, se demostró que JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, tuvo participación en un acuerdo anticompetitivo en 2018: del 28 al 30 de noviembre de 2018, lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
En cuanto ai beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN le otorgó un beneficio indirecto, toda vez que derivado del acuerdo uno de sus co-cartelistas resultó adjudicatario en al menos unas de las subastas a un valor igual o con diferencia mínima al valor base.
En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en la investigación realizada, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutral al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN se le impondrá una multa de OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($85.851.036,oo) equivalentes a DOS MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y NUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (2.259 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 4,29% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
10.2. Sanción por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar la conducta violatoria del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (artículo 26 de la Ley 1340 de 2009)
Llegado a este punto, sin perjuicio de las consideraciones a las que se hace mención en relación con cada una de las personas naturales a las que se les impondrá sanciones por su participación en los hechos objeto de investigación, es importante indicar que este Despacho consideró, como criterios generales orientadores para la dosificación de la sanción, la posición o cargo que desempeñaron en las empresas o entidades estatales a las que las personas naturales estuvieron vinculadas y el tiempo durante el cual tuvieron participación en la práctica anticompetitiva aquí reprochada.
Así, en relación con el cargo o posición en las empresas o entidades estatales, el Despacho le atribuirá una mayor responsabilidad a quienes ocuparon los cargos de más alto nivel, por tratase de personas que no sólo tenían una mayor capacidad de decisión, sino también por recaer en ellas una especial responsabilidad teniendo en cuenta la jerarquía sobre los demás funcionarios de las empresas o entidades estatales.
10.2.1. Sanción a pagar por LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, en su calidad de profesional de gestión de ARACNIASTUIDOS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que colaboró, facilitó y toleró el acuerdo anticompetitivo reprochado, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN colaboró, facilitó y toleró la conducta que limitó la libre competencia económica.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, divulgó información privilegiada solicitando mantener en secreto su conducta respecto de la subasta del lote 1 del proceso adelantado por CISA entre el 28 y el 30 de noviembre de 2018 a favor FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante leal de FSG).
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de ¡as conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN se le impondrá una multa de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.660.280,oo) equivalentes a SETENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (70 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 0,13% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.
10.2.2. Sanción a pagar por LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que colaboró, facilitó y toleró el acuerdo anticompetitivo reprochado, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN colaboró, facilitó y toleró la conducta que limitó la libre competencia económica entre 2016 y 2018.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, si bien es cierto que en algunos procesos investigados de 2016 opera la caducidad de la facultad sancionatorla, este Despacho destaca que, para los efectos de graduación de la sanción, se demostró que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN divulgó información privilegiada respecto de la subasta del lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ del proceso adelantado por CISA el 19 de septiembre de 2017 a favor FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante leal de FSG) y de la subasta del lote 5 de la DIAN en PEREIRA del 27 al 29 de agosto de 2018 a favor de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra ai momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN se le impondrá una multa de CINCO MILLONES DIECISEIS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.016.528,oo) equivalentes a CIENTO TREINTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (132 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 0,25 % de la multa máxima potenclalmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.
10.2.3. Sanción a pagar por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, en su calidad de representante legal de FSG, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó algunos de los acuerdos anticompetitivos reprochados, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que FERNANDO SUÁREZ GONZALEZ ejecutó una serie de acuerdos anticompetitivos en el marco de una serie de procesos de subasta adelantados por CISA.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, tal y como se precisó a fo largo del presente Acto Administrativo, obtuvo información privilegiada por parte de los funcionarios de CISA e hizo uso de dicha información para contactar a sus competidores con el propósito de coordinar su actuación y determinar la forma cómo se adjudicarían los lotes subastados por CISA. En concreto, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ ejecutó los acuerdos anticompetitivos en los que participó FSG y que serán sancionados por esta Superintendencia, los cuales se relacionan a continuación: (i) 19 de septiembre de 2017- lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ; (ii) 28 al 30 de noviembre de 2017 - lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en MANIZALES; (iii) 27 al 29 de agosto de 2018 - lote 5 de la DIAN en PEREIRA; y (iv) 28 al 30 de noviembre de 2018 - lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que, en el marco de la presente actuación, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y FSG no atendieron su deber de comparecer al proceso a rendir declaración, renuencia que se presentó en dos oportunidades, a pesar de que la Delegatura los citó y aclaró que su justificación para no comparecer no constituía una justa causa. Con esto en mente, esta circunstancia será considerada como un agravante al momento de dosificar la presente sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se le impondrá una multa de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($366.130.536,oo) equivalentes a NUEVE MIL SEISCIENTAS TREINTA Y CUATRO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (9.634 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 18,31% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 del 992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el del patrimonio reportado en 2019 por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
10.2.4. Sanción a pagar por JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, en su calidad de representante legal de HDL, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó el acuerdo anticompetitivo reprochado, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE ejecutó la conducta que limitó la libre competencia económica entre 2016 y 2018.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, si bien es cierto que en algunos procesos investigados de 2016 opera la caducidad de la facultad sancionatoria, este Despacho destaca que, para los efectos de graduación de la sanción, se demostró que JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE contactó a sus competidores en varios de los lotes analizados con la finalidad de eliminar las presiones competitivas propias de los procesos de selección, obteniendo incluso contra prestaciones de carácter monetario por la participación de la empresa que representaba en los acuerdos restrictivos de la libre competencia económica. Específicamente, esta Superintendencia Impondrá sanciones respecto a su participación en los acuerdos relativos a los siguientes procesos de subasta, (i) lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ el 19 de septiembre de 2017; y, (ii) lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA del 28 al 30 de noviembre de 2018.
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE se le impondrá una multa de SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($65.670.912,oo) equivalentes a MIL SETECIENTAS VEINTIOCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (1.728 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 3,28% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por JOSE HERNÁN BULLA LUQUE.
10.2.5. Sanción a pagar por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, en su calidad de esposo de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que colaboró y facilitó el acuerdo anticompetitivo reprochado, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO intercedió para coordinar el comportamiento de su esposa, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, con algunos de sus competidores en ciertos procesos de subasta adelantados por CISA entre 2016 y 2017.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, si bien es cierto que en algunos procesos investigados de 2016 opera la caducidad de la facultad sancionatoria, este Despacho destaca que, para los efectos de graduación de la sanción, se demostró que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO contactó a sus competidores en varios de los lotes analizados con la finalidad de eliminar las presiones competitivas propias de los procesos de selección. Específicamente, esta Superintendencia impondrá sanciones respecto a su colaboración y facilitación en los acuerdos relativos a los siguientes procesos de subasta: (i) lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en MANIZALES del 28 al 30 de noviembre de 2017.
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se le impondrá una multa de CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.478.892,00) equivalentes a MIL DOSCIENTAS VEINTITRÉS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (1.223 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La anterior sanción corresponde al 2,32% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el^|% del patrimonio reportado en 2019 por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
10.3. Sanción por violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959
10.3.1. Sanción a pagar por TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S.
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a FSG, respecto a la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por FSG en el mercado. Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que FSG obtuvo una ventaja competitiva, utilizando información privilegiada respecto a un número de subastas adelantadas por CISA entre 2016 y 2018. Lo anterior, eliminó todo tipo de incertidumbre que existiera en el marco de Jos procesos de selección, creando una asimetría de información con los demás proponentes, que le permitió a la empresa investigada sacar una ventaja que en algunos casos, se vio materializada por la adjudicación de lotes por el valor base del bien.
Sobre la dimensión del mercado afectado, se demostró que la responsabilidad de FSG se circunscribe a una dinámica anticompetitiva continuada que se materializó en 24 lotes subastados por CISA.
En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de FSG resultó exitosa toda vez que logró con su conducta que varios de los lotes de los que obtuvo información privilegiada le fueran adjudicados por el menor valor posible.
En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que FSG fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que, en el marco de la presente actuación, FSG adoptó una conducta procesal irregular, tal y como se precisa en el Informe Motivado. En efecto, FSG y FERNANDO SUAREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) no atendieron su deber de comparecer al proceso a rendir declaración, renuencia que se presentó en dos oportunidades, a pesar de que la Delegatura los citó y aclaró que su justificación para no comparecer no constituía una justa causa. En ese sentido, esta circunstancia será considerada como un agravante al momento de graduar la presente sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S. se le impondrá una multa de MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.530.953.136,00) equivalentes a CUARENTA MIL DOSCIENTAS OCHENTA Y CUATRO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (40.284 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.
La anterior sanción corresponde al 1,53% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el del patrimonio reportado en 2019 por TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S.
10.4. Sanción por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar la conducta violatoria del articulo 1 de la ley 155 de 1959
Llegado a este punto, sin perjuicio de las consideraciones a las que se hace mención en relación con cada una de las personas naturales a las que se les impondrá sanciones por su participación en los hechos objeto de investigación, es Importante indicar que este Despacho consideró, como criterios generales orientadores para la dosificación de la sanción, la posición o cargo que desempeñaron en las empresas o entidades estatales a las que las personas naturales estuvieron vinculadas y el tiempo durante el cual tuvieron participación en la práctica anticompetitlva aquí reprochada.
Así, en relación con el cargo o posición en las empresas o entidades estatales, el Despacho le atribuirá una mayor responsabilidad a quienes ocuparon los cargos de más alto nivel, por tratase de personas que no sólo tenían una mayor capacidad de decisión, sino también por recaer en ellas una especial responsabilidad teniendo en cuenta la jerarquía sobre los demás funcionarios de las empresas o entidades estatales.
Por otra parte, el Despacho tendrá en cuenta que no todas las personas naturales hicieron parte de la práctica anticompetitiva durante la totalidad del tiempo que ésta se ejecutó. Así las cosas, la participación temporal de cada una de las personas naturales será un factor por considerar al momento de dosificar la sanción.
Con fundamento en lo anterior, se aplicará una regla de proporcionalidad consistente en combinar simultáneamente, en el proceso de dosificación, el tiempo durante el cual la persona natural investigada participó en la práctica anticompetitiva objeto de análisis en la presente actuación administrativa y el nivel jerárquico que ocupó en la empresa o entidad estatal con la que estuvo vinculada.
10.4.1. Sanción a pagar por LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, en su calidad de profesional de gestión de ARACNIASTUIDOS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que colaboró y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN colaboró y facilitó la conducta que limitó la libre competencia económica.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, tal como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, divulgó información privilegiada solicitando mantener en secreto su conducta respecto de la subasta del lote 1 del proceso adelantado por CISA entre el 28 y el 30 de noviembre de 2018 a favor FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante leal de FSG).
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN se le impondrá una multa de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.560.480,oo) equivalentes a CIENTO VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (120 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.
La anterior sanción corresponde al 0,23% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.
10.4.2. Sanción a pagar por LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que colaboró y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN colaboró y facilitó la conducta que limitó la libre competencia económica entre 2016 y 2018.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que la responsabilidad de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se materializó en 19 lotes subastados por CISA.
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación de la infractora fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN se le impondrá una multa de ONCE MILLONES CATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.401.200,oo) equivalentes a TRESCIENTAS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (300 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.
La anterior sanción corresponde al 0,57% de la multa máxima potencial mente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.
10.4.3. Sanción a pagar por GLORIA INÉS CANO ROJAS
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a GLORIA INÉS CANO ROJAS, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que colaboró y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que GLORIA INÉS CANO ROJAS colaboró y facilitó la conducta que limitó la libre competencia económica entre 2016 y 2018.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que la responsabilidad de GLORIA INÉS CANO ROJAS se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se materializó en 9 lotes subastados por CISA.
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación de la infractora fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a GLORIA INÉS CANO ROJAS se le impondrá una multa de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.401.200,oo) equivalentes a TRESCIENTAS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (300 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.
La anterior sanción corresponde al 0,57% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.4.4. Sanción a pagar por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, representante legal de FSG, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó la conducta anticompetítiva. Para esto, solicitó y accedió a información privilegia por parte de funcionarios vinculados a CISA, este Despacho indica lo siguiente:
En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ solicitó y accedió a información privilegiada por parte de funcionarios vinculados a CISA, situación que limitó la libre competencia económica entre 2016 y 2018.
En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que la responsabilidad de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se materializó en 24 lotes subastados por CISA.
En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.
Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.
Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que, en el marco de la presente actuación, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y FSG no atendieron su deber de comparecer al proceso a rendir declaración, renuencia que se presentó en dos oportunidades, a pesar de que la Delegatura los citó y aclaró que su justificación para no comparecer no constituía una justa causa. Con esto en mente, esta circunstancia será considerada como un agravante al momento de dosificar la presente sanción.
De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se le impondrá una multa de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($183.065.268,oo) equivalentes a CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (4.817 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.
La anterior sanción corresponde al 9,15% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR. que TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S., identificada con Nit No. 830.117.701-1, HDL LOGÍSTICA S.A.S., identificada con Nit No. 900.307.145-3, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.387.273, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086 y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.048.193, violaron la libre competencia económica por haber actuado en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 2992 en los procesos de subasta adelantados por CENTRAL DE INVERSIONES S.A. descritos en los numerales 7.6.1.3., 7.6.1.4., 7.6.1.5. y 7.6.1.6. del presente acto administrativo, en los términos anteriormente relatados.
ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S., identificada con Nit No. 830.117.701-1, HDL LOGÍSTICA S.A.S., identificada con Nit No. 900.307.145-3, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.387.273, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086 y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.048.193, por infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los procesos de subasta adelantados por CENTRAL DE INVERSIONES S.A. descritos en los numerales 7.6.1.3., 7.6.1.4., 7.6.1.5. y 7.6.1.6. del presente acto administrativo, las siguientes multas:
2.1. A TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S., identificada con Nit No. 830.117.701-1, una multa de MIL TRESCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO DIECISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.312.240.116,oo) equivalentes a TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS VEINTINUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (34.529 UVT).
2.2. A HDL LOGÍSTICA S.A.S., identificada con Nit No. 900.307.145-3, una multa de NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($97.518.264,00) equivalentes a DOS MIL QUINIENTAS SESENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (2.566 UVT).
2.3. A JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.387.273, una multa de OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($85.851.036,oo) equivalentes a DOS MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y NUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (2.259 UVT).
2.4. A GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487 086, una multa de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($77.452.152,00) equivalentes a DOS MIL TREINTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (2.038 UVT).
2.5. A YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.048.193, una multa de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.208.864,oo) equivalentes a DOSCIENTAS DIECISEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (216 UVT)
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a ia tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO TERCERO. ARCHIVAR en favor de TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S., identificada con Nit No. 830.117.701-1, HDL LOGÍSTICA S.A.S., identificada con Nit No. 900.307.145-3, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.048.193, y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.270.669, la investigación por la supuesta violación al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en los procesos de subasta adelantados por CENTRAL DE INVERSIONES S.A., descritos en los numerales 7.6.1.1.1., 7.6.1.1.2., 7.6.1.1.3., 7.6.1.1.4. y 7.6.1.2. de la presente Resolución, en los términos anteriormente relatados.
ARTÍCULO CUARTO. DECLARAR que LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.197.530, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.304.864 y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086, incurrieron en la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los procesos de subasta adelantados por CENTRAL DE INVERSIONES S.A. descritos en los numerales 7.6.1.3., 7.6.1.4., 7.6.1.5. y 7.6.1.6. del presente acto administrativo, en los términos anteriormente relatados.
ARTÍCULO QUINTO. IMPONER a LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, Identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.197.530, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.304.864 y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:
5.1. A LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.197.530, una multa de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.660.280,oo) equivalentes a SETENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (70 UVT).
5.2. A LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTÍN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, una multa de CINCO MILLONES DIECISEIS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.016.528,oo) equivalentes a CIENTO TREINTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (132 UVT)
5.3. A FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358, una multa de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($366.130.536,oo) equivalentes a NUEVE MIL SEISCIENTAS TREINTA Y CUATRO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (9.634 UVT).
5.4. A JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.304.864, una multa de SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($65.670.912,oo) equivalentes a MIL SETECIENTAS VEINTIOCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (1.728 UVT).
5.5. A GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086, una multa de CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.478.892,00) equivalentes a MIL DOSCIENTAS VEINTITRÉS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (1.223 UVT).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO SEXTO. ARCHIVAR en favor de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, GLORIA INÉS CANO ROJAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.667.237, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.304.864 y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086, la investigación en su contra por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los procesos de subasta adelantados por CENTRAL DE INVERSIONES S.A., descritos en los numerales 7.6.1.1.1., 7.6.1.1.2., 7.6.1.1.3., 7.6.1.1.4. y 7.6.1.2. de la presente Resolución, en los términos anteriormente relatados.
ARTÍCULO SÉPTIMO. DECLARAR que TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S., identificada con Nit No. 830.117.701-1, violó la libre competencia económica por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en una serie de procesos de subasta adelantados por CENTRAL DE INVERSIONES S.A. en los términos del presente acto administrativo.
ARTÍCULO OCTAVO. IMPONER a TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S., identificada con Nit No. 830.117.701-1, por infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, una multa de MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.530.953.136,oo) equivalentes a CUARENTA MIL DOSCIENTAS OCHENTA Y CUATRO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (40.284 UVT).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.
Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO NOVENO. ARCHIVAR en favor de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086, la investigación en su contra por la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos del presente acto administrativo.
ARTÍCULO DÉCIMO. DECLARAR que LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.197.530, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, GLORIA INÉS CANO ROJAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.667.237 y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358, incurrieron en la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos del presente acto administrativo.
ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. IMPONER a LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.197.530, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, GLORIA INÉS CANO ROJAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.667.237 y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, las siguientes multas:
11.1. A LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.197.530, una multa de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.560.480,oo) equivalentes a CIENTO VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (120 UVT).
11.2. A LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, una multa de ONCE MILLONES CATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.401.200,00) equivalentes a TRESCIENTAS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (300 UVT)
11.3. A GLORIA INÉS CANO ROJAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.667.237, una multa de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.401.200,00) equivalentes a TRESCIENTAS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (300 UVT).
11.4. A FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358, una multa de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($183.065.268,00) equivalentes a CUATRO MIL OCHOCIENTAS DIECISIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (4.817 UVT).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.
Vencido ei término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por dias en forma proporcional, lo que fe generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:
“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S, HDL LOGÍSTICA S.A.S., JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, GLORIA INÉS CANO ROJAS, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE informan que:
Mediante Resolución 37344 2002 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S, HDL LOGÍSTICA S.A.S., JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, De igual forma, se impuso sanciones a TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S por haber violado lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Finalmente, se impusieron sanciones a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, GLORIA INÉS CANO ROJAS, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber tolerado, ejecutado, facilitado, colaborado o autorizado las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".
Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.
"Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia"
ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. En firme la presente decisión, COMUNICAR a CENTRAL DE INVERSIONES S.A., identificada con Nit No. 860.042.945-5, para advertirle sobre las posibles violaciones al régimen de libre competencia económica que se pueden presentar en el marco de sus procesos de subasta y considere la implementación y adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia económica.
ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. En firme la presente decisión, COMUNICAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, identificada con Nit. No 800.152.783-2 y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, identificada con Nit No. 899.999.119-7, para los fines de su competencia.
ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S., identificada con Nit No. 830.117 701-1, HDL LOGÍSTICA S.A.S., identificada con Nit No. 900 307.145-3, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.387.273, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.487.086, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.048.193, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.270.669, LUIS ALEJANDRO MONDRÁGON MARROQUÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.197.530, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.766.086, GLORIA INÉS CANO ROJAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.667.237, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.450.358 y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.304,864, entregándoles copia de la mismo e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1517 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los ( 15 JUN 2022 )
ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ
El Superintendente de Industria y Comercio
1. Recientemente modificado por el Decreto 092 del 24 de enero de 2022.
2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.
3. Archivo “R 15568 de 2Q21.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-215 del cuaderno PUBLICO ELECTRONICO del Expediente Digital. Entiéndase que en el presente acto administrativo, cuando se habla del "Expediente" o "Expediente Digital" se hace referencia al radicado No. 20-342027.
4. Archivo “20342027-0000100001.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-1 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
5. Archivo “Folio 1280 al 1288 C4Acta.pdf obrante en el Folio 2 del cuaderno PÚBLICO FÍSICO del Expediente Digital.
6. Archivo “Folio 2421-2434 Acta C14 19-48161.pdf' obrante en el Folio 8 del cuaderno PÚBLICO FISICO del Expediente Digital.
7. De acuerdo a las modificaciones realizadas por el Decreto 092 de 2022 al articulo 1 del Decreto 4886 de 2011, dichas facultades se encuentran actualmente establecidas en los numerales 56, 57 y 58 de la mencionada norma.
8. Archivo “20342027-0014700001.PDF obrante en el consecutivo 20-342027-147 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
9. Articulo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el articulo 155 del Decreto 19 de 2012.
10. Archivo “R 50751 DE 2021.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-319 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
11. Archivo "R 52917 de 2021.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-347 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
12. Archivo “R 54715de 2021.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-382 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
13. Archivo “R 69948 de 2021.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-456 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
14. Archivo “R 72204 de 2021.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-495 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.,
15. Archivo “R 76844 de 2021.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-548 del cuaderno PUBLICO ELECTRONICO del Expediente Digital.
16. Archivo "20342027-0057800001.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-578 del cuaderno PUBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
17. Archivo "20342027-0057800002.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-578 del cuaderno PUBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
18. Archivos “20342027-0059600002.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-596, "20342027-0059700002.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-597, “20342027–0059800002.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-598, "20342027–0059900002.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-599, “20342027–0060000002.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-600, “20342027–0060100002.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-601, "20342027– 0060200002.pdf" obrante en el consecutivo 20-342027-602, "20342027–0060400002.pdf obrante en el consecutivo 20-342027-604, “20342027-0060600002.pdf” obrante en el consecutivo 20-342027-606 y “20342027– 0060700002.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-607 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital
19. Acta No. 91 del Consejo Asesor de Competencia del 11 de mayo de 2022.
20. Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997.
21. Corte Constitucional, sentencias C-815 de 2001 y C-369 de 2002.
22. Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997.
23. Combe, E. "La Concurrence”. Presses Unlversltaíres de France. 2021.
24. Consejo Privado de Competitividad: "informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia". Citando a Centre For Competltion, Investment, and Economic Regulation, “Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.
25. Citado porCOFECE. “Poder de mercado y bienestar sociaf. Cuadernos de Promoción de la Competencia. 2018.
26. Connor, J.M. y Lande, R.H. “Cariéis as Rational Business Strategy: Crime Pays". Cardozo Law Review 427. 2012.
27. Levensteln, M. y Suslow, V. “Contemporary International Cariéis and Developing Countries: Economic Effects and Implications for Competition Policy. Antitrust Law Journal 71 (3). 2004. Pp. 801 a 852.
28. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 de 2011.
29. Cfr. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, confirmada mediante Resolución No. 20639 del 27 de abril de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
30. Cfr. Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012, confirmada mediante Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
31. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 61366 de 2019.
32. Modificado por el Decreto 092 de 2022, Art. 3.
33. Modificado por el Decreto 092 de 2022, Art. 1.
34. Modificado por el Decreto 092 de 2022, Art. 3
35. Modificado recientemente por el articulo 67 de la Ley 2195 de 2022. Sin embargo, para la presente actuación administrativa se aplicarán las sanciones y los criterios de graduación establecidos en el anterior artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
36. Comisión Europea. “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal'. Directrices actualmente vigentes, sin embargo se encuentran bajo revisión. Ver: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/enZip 22 1371.
37. Comisión Europea. “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal'. Directrices actualmente vigentes, sin embargo, se encuentran bajo revisión. Ver: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip 22 1371
38. Stigler, G. (1961). The Economics of Information. The Journal of Political Economy (69), pp. 213-225
39. Akerlof, G. (1970). The Market for "Lemons": Quality Unceríainty and the Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics (84), pp. 488-500.
40. Nicholson, W. (2008). Teorfa Microeconómica. Principios básicos y ampliaciones. CENGAGE Learning.
41. Varían, H. (2010). Microeconomla intermedia. Un enfoque actual. Antonio Bosch, editor, S.A.
42. Varían, H. (2010). Microeconomía intermedia. Un enfoque actual. Antonio Bosch, editor, S.A. Capitulo 17.
43. Ibfdem. Para. 58.
44. Superintendencia de Industria y Comercio. "Cartillas sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales". Disponible en: https://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/CARTlLLA_GREMIOS.pdf
45. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 57600 del 28 de octubre de 2019.
46. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 39386 del 26 de agosto de 2020.
47. Superintendencia de Industria y Comercio. “Cartillas sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales". Disponible en: https://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/CARTILLA_GREWIlOS.pdf
48. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 73079 del 12 de diciembre de 2019.
49. Nicholson, W. “Teoría Microeconómica: Principios Básicos y Ampliaciones". Cengage Learning, Novena Edición. 2008. Pg. 563.
50. OCDE. "Trade Associations OCDE Policy Roundtables" (2007. Traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio.
51. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 73079 de 2019.
52. Comisión Federal de Competencia Económica -COFECE. “Repensarla competencia en la Economía Digital". Estudios de Promoción de la Competencia. 2018. Disponible en: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/03/repensarlacompetenciaenlaeconom¡adig¡tal_01022018.pdf
53. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 73079 de 2019 y Resolución No. 28751 de 2020.
54. Consejo de Estado. Sentencia del 3 de abril de 2007. Radicado No. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715)
55. Matallana Camacho, E. “Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993". Universidad Externado de Colombia. 4ta edición. 2015. Pág. 73
56. Consejo de Estado. Sentencia del 19 de julio de 2001. Radicado No. 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037).
57. Ibídem.
58. Ley 1150 de 2007. Articulo 5.
59. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 73079 de 2019.
60. OCDE. “Combatiendo la Colusión en los Procesos de Contratación Pública en Colombia. Informe del Secretariado sobre el Marco Jurídico y fas Prácticas de Contratación Pública en Colombia". 2014. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/2014_fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf
61. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 73079 de 2019.
62. Ibídem.
63. Ibidem.
64. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 28751 de 2020.
65. De acuerdo con las modificaciones realizadas por el Decreto 092 de 2022 al artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, dichas facultades se encuentran vigente actualmente en los numerales 56, 57 y 58 de la mencionada norma.
66. Archivo “Folio 2421-2434 Acta C 14 19-48161.pdr obrante en el Folio 8 del cuaderno PÚBLICO FÍSICO del Expediente Digital.
67. Ibídem.
68. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 21855 de 2022.
69. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 1728 de 2019.
70. Resolución No. 40875 de 2013, por medio de la cual se impusieron sanciones a HÉCTOR EDUARDO RIOS FUENTES, FUNDACIÓN VIVA Y VALME LTDA. por contravenir lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, p. 28.
71. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Sentencia No. 112 del 22 de junio de 2011.
72. Autoridad de Competencia de Francia, Decisión No. 10-D-05 del 27 de enero de 2010, p.9. Disponible en. https://blt.lv/3EEDdCW
73. Corte Constitucional, Sentencia C-306 del 10 de julio de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: En conclusión, en dichas sentencias, la Corte recordó que independiente del porcentaje de participación que el Estado tenga en una sociedad de economía mixta, el legislador tiene competencia para intervenir en su régimen jurídico. Dicha autonomía, de otro lado, no excluye a dichas sociedades de los controles estatales en ciertas materias -fiscales, inhabilidades e incompatibilidades, etc.-. Las sociedades de economía mixta hacen parte ciertamente de la estructura orgánica estatal, pero su actividad misional en términos generales debe tener la flexibilidad y capacidad igualitaria de competencia que ofrecen las normas de derecho privado".
74. Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000012 RESPUESTA 2 SIC 19-48161, MANUAL DE RESPONSABILIDADES del cuaderno reservado general electrónico.
75. Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000012 RESPUESTA 2 SIC 19-48161, MANUAL DE RESPONSABILIDADES del cuaderno reservado general electrónico
76. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 15568 de 2021.
77. Radicado No. 20-342027-9300041, cuaderno reservado general electrónico 'Manual da Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles' V 12 25 octubre 2019.
78. Ibldem
79. Ibidem.
80. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 15568 de 2021
81. Radicado No. 20.342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico.
82. Radicado No. 20.342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico.
83. Radicado No. 20.342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico.
84. Archivo “TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdF disponible en consecutivo No. 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
85. Ibídem.
86. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 15568 de 2021.
87. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 73323 de 2020.
88. Ibldem.
89. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 103562 de 2013.
90. Esta postura ha sido avalada por la doctrina internacional especializada en la materia. Ver: Bailey, David. Common Market Law Review, Restrictions of Competition by Object Under Article 101 TFEU. 49: 559-600, 2012, UK. Pp. 566- 567
91. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 1728 de 2019; Resolución No. 3150 de 2019; Resolución No. 12992 de 2019; Resolución No. 42543 de 2020.
92. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 73323 de 2020.
93. “Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia.
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años".
94. Declaración JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE disponible en consecutivo 20-342027-415 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min. 41:00. “Cuándo decirlo Doctor me queda un poco difícil, pero pues nos conocimos con el tema de las subastas. Pues a él también le gusta, como me (justa a mí, el tema de las subastas v en eso, en alguna época de la vida, no sé. 2014, 2015, 2016, no recuerdo en qué momento.
95. Declaración LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN disponible en consecutivo 20-342027-410 del cuaderno PUBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min. 22:42,
96. Archivo “forensiC-4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_20201204_104821.pdf disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ
97. Archivo "forensic_8411113a-fecf-4070-a842-a41238c9a136_20201207~130349.pdf' disponible en disponible en consecutivo 20-342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20- 342027-2 06/IMAG EN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ
98. Ley 1340 de 2009, Art. 27 "La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoría o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado".
99. Archivo “ forensic_4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_20201204_104821.pdf disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA
100. Declaración de GLORIA INÉS CANO ROJAS disponible en consecutivo 20-342027-431 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min. 17:04
101. Declaración de GLORIA INÉS CANO ROJAS disponible en consecutivo 20-342027-61 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min. 56:06
102. Declaración de NUBIA ESPERANZA CORREA disponible en consecutivo 20-342027-70 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min. 20:10
103. Archivo “Reporte No. I.xlsx" disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
104. Archivo “forensic_4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_202012Q4_104821.pdf' disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_F ERNAN DO_SUAREZ
105. Archivo “20342027–0012500012E.xlsx" disponible en el consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Arch¡vo 5/DATOS/20342027–0012500012E.xlsx
106. Archivo “Reporte No. I.x/sx" disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
107. Archivo “20342027–0012500012E.xlsx” disponible en el consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archivo 5/DATOS/20342027–0012500012E.xlsx
108. Archivo “AUD PLATAFORMA.pdf' disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/5. Del 31 oct 2016/ AUD PLATAFORMA, pdf
109. Ibídem.
110. Archivo “Reporte No. I.xlsx" disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
111. Archivo "forensic_4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_20201204_104821.pdf disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/1MAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ
112. Archivo "20342027–0012500012E.xlsx' disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archivo 5/DATOS/20342027– 0012500012E.xlsx
113. Ibidem.
114. Archivo “AUD PLATAFORMA.pdf disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/5. Del 31 oct 2016/ AUD PLATAFORMA, pdf
115. Ibldem.
116. Archivo “Reporte No. I.xlsx" disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
117. Archivo “20342027–0012500012E.xlsx" disponible en el consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-212/3. I MG_EVI/Archivo 5/DATOS/20342027–0012500012E.xlsx
118. Ibídem.
119. Archivo "AUD PLATAFORMA.pdf' disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/5. Del 31 oct 2016/ AUD PLATAFORMA, pdf
120. Ibídem.
121. Ibídem.
122. Archivo “Reporte No. I.xlsx” disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
123. Archivo “20342027–0012500012E.xtsx“ disponible en el consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archivo 5/DATOS/20342027–0012500012E.xlsx
124. Archivo “AUD PLATAFORMA.pdf' disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/5. Del 31 oct 2016/ AUD PLATAFORMA, pdf
125. Ibídem.
126. Archivo "Reporte No. I.xlsx" disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
127. Archivo “forensic_4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_202012Q4_104821.pdf disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ
128. Archivo “forensic_2680a4b5-1c5e-4037-a202-dfc31ac232a3_20201204_105141” disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/lMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ
129. Archivo "AUDITORIA PLATAFORMA.pdf disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/6. Del 29 nov al 1 dic 2016/AUDITORIA PLATAFORMA.pdf
130. Archivo “forensic_4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_20201204_104821.pdf" disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ
131. Archivo 'Reporte r disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161– 34/Reporte 1
132. Archivo "forensic_09d255ef-fefe-4251~840d-b797051cfdef_20201204_104955' disponible en cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/forensíc_09d255ef-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955
133. Archivo “20342027–0012500015E.xlsx” disponible en el consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archivo 7/DATOS/20342027– 001250001 SE.xIsx
134. La subasta por el lote 12 del proceso de subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017 inició a las 11:15 y finalizó a las 11.30, según obra en el archivo “REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA SEPTIEMBRE 2017' disponible en cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-29/20- 342027-2900002 REQ SIC
135. Archivo "20342027–0012500015E.xlsx" disponible en el consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVl/Archivo 7/DATOS/20342027– 0012500015E.xlsx
136. Archivo “REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA SEPTIEMBRE 2017' disponible en cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-29/20-342027-2900002 REQ SIC
137. El lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ correspondía a una camioneta Kia Sedona.
138. El lote 1 de la DIAN en MANIZALES correspondía a un campero Grand Vitara.
139. Archivo "Reporte 1" disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161– 34/Reporte 1
140. Radicado No. 20-342027-211, 20342027-0021100002.pdf, del cuaderno reservado general.
141. Archivo "forensic_2680a4b5-1c5e-4037-a202-dfc31ac232a3_20201204_105141" disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
142. Declaración GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Disponible en consecutivo 20-342027-427 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min: 2:11:04
143. Ibídem. Min: 2:15:54
144. Ib ídem. Min: 2:18:35
145. Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso. Artículo 176.
146. Archivo “AUDITORIA PLATAFORMA.pdf' disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO de) Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161-34/2017/3. Nov/AUDITORIA PLATAFORMA.pdf
147. Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1-SIC 19-48161-34, Reporte l.xlsx., cuaderno reservado general electrónico. El lote 5 de la DIAN en PEREIRA estaba conformado por 2 motocicletas Yamaha con un valor base de $16.960.000. Una de línea YZF R6 modelo 2008 y la otra de linea Virago modelo 1995. En el lote 5 participaron FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
148. Archivo “Reporte 1" disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161– 34/Reporte 1
149. Archivo uforensic_09d255ef-fefe-4251-840d-b797Q51cfdefJ>0201204_104955" disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: RESERVADO GENERAL ELECTRÓN ICO/20-342027-206/IMAG EN DERIVADA PATHFINDER 20-342027/CISA/DATOS/03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUARES/fore/?s/c_09d255eAfefe-4251-840í/- b 79 7051 cfdef_20201204__104955
150. Archivo “AUDITORIA PLATAFORMA.pdf disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: RESERVADO GENERAL ELECTRÓN ICO/20-342027- 150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34/2018/4. SUBASTA AGOSTO/AUDITORIA PLATAFORMA.pdf
151. Archivo “20342027-001250003E.xtsx." disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/3. IMG_EVI/Archivo 1/DATOS/20342027–0012500003E.xlsx; y Archivo “20342027-0012500015E.xlsx“ disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/3. IMG_EVI/Archivo 7/DATOS/20342027–00125000015E.xlsx
152. Archivo 'forensic_2680a4b5-1c5e-4037-a202-dfc31ac232a3_20201204_10514f disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04 GABRIEL CETINA Y FERNANDO SUAREZ.
153. Declaración GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Disponible en consecutivo 20-342027-427 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min: 2:26:40.
154. Ibidem. Min: 2:28:42.
155. Archivo "Reporte 1" disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161– 34/Reporte 1
156. Archivo forensic_8411113a-fecf-4070-a842-a41238c9a136_20201207_1303489" disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/Oa_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ
157. Ibídem
158. Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
159. Archivo llda87778e-ba48-48de-b554-9de43bae1c2b.opus" disponible en consecutivo 20-342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ/files/Audio/daS777Se- ba48-4Qde-b554-9de43bae1c2b.opus
160. Archivo "47289e90-268d-4780-ae0c-e75203ebfac9.opus" disponible en consecutivo 20-342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS:01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ/files/Audio/47289e90- 268d-4780-ae0c-e75203ebfac9. opus
161. Archivo "fd4a9952-68d1-4549-928f-eaeacc5ad483.opus" disponible en consecutivo 20-342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ/fÍles/Audio/ fd4a9952- 68d1-4549-928f-eaeacc5ad483.opus
162. Archivo “00f49ca9-1b40-417f-b2a9-0c578249872b.opus" disponible en consecutivo 20-342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRONICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ/files/Audio/ 00f49ca9- 1040-417f-b2a9-0c578249872b. opus
163. Archivo “94011ff5-2ceb-4b54-87bb-7f4f281997dd.opus" disponible en consecutivo 20-342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ/files/AudiO/ 94011ff5-2ceb- 4b54-87bb- 7f4f281997dd. opus
164. Ibídem.
165. Ibldem
166. Ibídem.
167. Código General del Proceso. Artículo 176.
168. Archivo *20342027-0012500003E.xl$x.” disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archlvo 1/DATOS/20342027--0012500003E.xlsx.; y archivo “20342027-001250001 SE.xIsx" disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archivo 7/DATOS/2034202 7–001250001 SE.xIsx.
169. Archivo “20342027-001250001 SE.xIsx." disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archivo 7/DATOS/20342027--0012500015E.xlsx.
170. Archivo “20342027–0012500Q03E.xlsx." disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVÍ/Archivo 1/DATÓS/20342027- -0012500003E.xlsx.; y archivo “20342027~0012500015E.xlsx." disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno
RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archivo 7/DATÓS/20342027-001250001 SE.xIsx.
171. Archivo "20342027-0012500015E.xlsx.” disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. !MG_EVI/Archivo 7/DATOS/20342027- -0012500015E.xlsx.
172. Archivo “20-342027-0009100002.pdT disponible en el consecutivo 20-342027-91 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico.
173. A las 8:39:52 a.m. Radicado No. 20-342027-212, 3. IMG_EVI, Archivo 6, DATOS, 20342027--0012500013E.xlsx„ del cuaderno reservado genera! electrónico.
174. Archivo '20342027~0017200006E.pdf' disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archlvo 10/DATÓS/20342027–0017200006E.pdf; Archivo "20342027-0017200007E.pdf' disponible en consecutivo 20-342027- 212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archlvo 11/DATÓS/20342027-0017200007E.pdf; y Archivo “20342027-0017200008E.pdf." disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Electrónico. Ruta: 20-342027-212/3. IMG_EVI/Archlvo 12/DATOS/20342027-0017200008E.pdf.
176. Archivo "20342024–000470Q004.pdf' disponible en el consecutivo 20-342027-47 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
177. Declaración JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN. Archivo "20-342027 AUDIENCIA No 2 (2020-10-02 at 08:00 GMT- 7)" disponible en consecutivo 20-342027-64 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Min. 12:24,
178. Archivo “20342024–0004700004.pdf disponible en el consecutivo 20-342027-47 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
179. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 26266 de 2019.
180. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 57600 de 2019.
181. Corte Constitucional. Sentencia C-032 de 2017.
182. Archivo “20342027–0009300041.pdf disponible en consecutivo 20-342027-93 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
183. Declaración NUBIA ESPERANZA CORREA MEJÍA disponible en consecutivo 20-342027-409 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO. Min. 49:11.
184. Archivo "Reporte No. 1.x/sx” disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
185. Los errores de ortografía son propios del texto original.
186. Archivo “Acta 34.pdf disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/Subastas-20201026T213918Z-001ZSubastas/5.Del 31 oct 2016/ACTAS ADJ/ACTA 34.pdf
187. Archivo “Acta 35.pdf disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/Subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/5.Del 31 oct 2016/ACTAS ADJ/ACTA 35.pdf
188. Archivo “Reporte No. I.xtsx” disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/subastas-20201026T213918Z-001/Subastas/Reporte No. I.xlsx
189. Archivo "forensic_4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_20201204_104821.pdf disponible en consecutivo 20- 3420277-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital, Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ
190. Archivo “ACTA ADJUDICACION 58-2016.pdf disponible en consecutivo 20-342027-94 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-94/Subastas-202010226T213918Z- 001/Subastas/6.Del 29 nov al 1 dic 2016/ACTAS/DIAN/ACTA ADJUDICACION 58-2016.pdf.
191. Archivo “Reporte 1“ disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161 – 34/Reporte 1
192. Archivo “forensic_09d255ef-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955' disponible en cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/forensic_09d255ef-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955
193. Archivo "20342027–001250001SE.xIsx* disponible en consecutivo 20-342027-212 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/3. IMG_EVI/Archivo 7/DATOS/20342027–00125000015E.xlsx.
194. Ibldem.
195. Archivos “AUDITORIA PLATAFORMA, pdf disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELCETRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC19- 48161–34/2017/1-MAY/AUDITORIA PLATAFORMA.pdf
196. Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER20- 342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
197. Archivo aforensic_09d255ef-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955' disponible en cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/forensic 09d255ef-fefe^251-840d-b797051cfdef_20201204_104955
198. Archivo "Reporte r disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161– 34/Reporte 1
199. Archivo "forensic_09d255cf-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955" disponible en cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/ forensic_09d255ef-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955
200. Ar6chivo" forensic_4a163e38-6227-4d2e-a822-a8df2b29bf77_20201204_104821.pdf' disponible en consecutivo 20- 3420277-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ
201. Archivo “Actas 55, 56,57,58 Y 59 LOTES 1, 5 Y 7.pdf' disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34/2018/4. SUBASTA AGOSTO/ACTA DE ADJUDICACIÓN/DIAN/Actas 55, 56,57,58 Y 59 LOTES 1, 5 Y 7 pdf.
202. Archivo “Reporte T disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–6015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161– 34/Reporte 1
203. Archivo “forensic_09d255ef-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955' disponible en cuaderno RESERVADO GENERAL del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/ forensic_09d255ef-fefe-4251-840d-b797051cfdef_20201204_104955
204. Archivo “Reporte 1” disponible en consecutivo 20-342027-150 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027-150/20342027–0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161– 34/Reporte 1.
205. Archivo "forcnsic_8411113a-fecf-4070-a842-a41238c9a136_20201207_1303489' disponible en consecutivo 20- 342027-206 del cuaderno RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027- 206/IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/Oa_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ
206. Ibfdem.
207. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 35072 de 2020.
208. Declaración de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA disponible en consecutivo 20-342027-412 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
209. Archivo “R 69948 de 2021.pdf' obrante en el consecutivo 20-342027-456 del cuaderno PÚBLICO ELECTRÓNICO del Expediente Digital.
210. Tribunal Administrativo de Cund¡namarca. Sentencia del 3 de junio de 2021 con radicado No. 2017-02016
211. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 68972 de 2013; Resolución No. 12156 de 2019 y Resolución No. 79924 de 2021, entre otras.
212. RESOLUCION (Expediente 612/06, Aceites 2). En Madrid, a 21 de junio de 2007. En: www.tdcompetencia.es
213. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Isapre ING S.A. y otros, Sentencia N°57, Rol C-77-05, de 12 de julio de 2007, C. 5° del voto de minoría.
214. Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito. Caso: In re Text Messaglng Antitrust Litigation. Decisión del 29 de diciembre de 2010. C'Direct evidence of conspiracy is not a sine qua non (...) Circumstantial evidence can establish an antitrust conspiracy).
215. Kovacic, William E. y Marshall, Robert C. y Marx, Leslie M. y White, Halbert L., “Plus Factors and Agreement in Antitrust LavV'. Diciembre 1 de 2011. Michigan Law Review, Vol. 110, No. 3, p. 393-436, 2011; GWU Legal Studies Research Paper No. 2012-1; GWU Law School Public Law Research Paper No. 2012-1.
216. In re High Fructose Com Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651,662 (7th Cir. 2002) (“... most oteases are constructed out of a tissue of such statements and other circumstantial evidence..."). Esto también se encuentra evidente en el caso City of Tuscaloosa v. Hateros Chems., 158 F.3d 548, 569 (11th Cir. 1998): “Solo en casos raros el demandante puede establecer la existencia de una conspiración mostrando explícitamente un acuerdo; la mayoría de conspiraciones se infieren del comportamiento de los investigados [...]y de otra evidencia circunstancial[..(“[It is] only in rare cases that a plaintiff can establish the existence of a conspiracy by showing an explicít agreement; most conspiracies are inferred from the behaviour of the alleged conspirators [...] and from other circumstantial evidence [...]”).
217. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). “SERIAL OFFENDERS: A DISCUSSiON ON WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION'. 2015. Disponible en: http://www.oecd.orq/off¡c¡aldocuments/publicdisplavdocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2Q15)4&docLanquaqe=En y en http.7/www.oecd.orq/officialdocuments/publicdÍsplavdocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2Q15)13/FINAL&doclanguage =en
218. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 3 de octubre de 2007, Exp. 19286; 23 de mayo de 2008, Exp. 15237; 10 de marzo de 2011, Exp. 18722; 22 de junio de 2011, Exp. 18592; 22 de noviembre de 2012, Exp. 26657; 6 de diciembre de 2013, Exp. 30814; 10 de septiembre de 2014; Exp. 29186; 5 de marzo de 2015, Exp. 32955; 2 de mayo de 2016, Exp. 37755; 29 de agosto de 2016, Exp, 37185;
219. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2013, Exp. 27913.
220. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 21 de noviembre de 2002, 21 de julio de 2004 y 15 de septiembre de 2010.
221. Álvarez Gómez, M.A. “Ensayos sobre el Código General del Proceso". Vol. III. Medios Probatorios. Editorial Temis. 2017. Bogotá.
222. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.
223. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1 de marzo de 2018, rad No. 2012-00832.
224. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.
225. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.
226. Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 2019
227. Archivo “Folio 2421 - 2434 Acta C 14 19-48161.pdf disponible en Folio 8 del cuaderno PÚBLICO FISICO del Expediente Digital. Ruta: 20-342027 CUADERNOS PÚBLICOS/PÚBLICO FlSICO/Folio 8/Folio 2421 - 2434 Acta C 14 19-48161.pdf
228. Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia 2004-00311 de febrero 28 de 2013
229. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 3150 de 2019.
230. Bailey, David. Common Market Law Review, Restrictions of Competition By Object Under Adiete 101 TFEU. 49: 559- 600, 2012. UK. Pp. 566-567
231. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 1728 de 2019; Resolución No. 35082 de 2020; Resolución No. 42543 de 2020; entre otras.
232. Corte de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del 2 de abril de 2020. Caso C-228/18. “[C]erfa/n collusive behaviour, such as tbat leading to horizontal price-fixing by cartels, may be considered so likely to have negative effeets, in particular on the pnce, quantity or quality of the goods and Services, tbat it may be considered redundant, for the purposes ofapplying Adíele 101(1) TFEU, to prove that it has actual effeets on the market. Experience shows that such behaviour teads to falls in production and price increases, resulting in poor aitocation of resources to the detnment, in particular, of consumers''
233. Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado caso con radicado No. 20-342027
234. Modificado recientemente por el articulo 67 de la Ley 2195 de 2022. Sin embargo, para la presente actuación administrativa se aplicarán las sanciones y los criterios de graduación establecidos en el anterior articulo 25 de la Ley 1340 de 2009.
235. Modificado recientemente por el articulo 68 de la Ley 2195 de 2022. Sin embargo, para la presente actuación administrativa se aplicarán las sanciones y los criterios de graduación establecidos en el anterior artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
