Resolución sancionatoria N° 36171 de 2024

RESOLUCIÓN 36171 DE 2024

(julio 5)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 22-194746                                                          VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de una investigación.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 83926 del 31 de diciembre de 2021 (en adelante Resolución No. 83926 de 2021), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la "Delegatura"), inició el procedimiento sancionatorio previsto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 y formuló pliego de cargos contra DEPORTIVO BOYACÁ CHICÓ FÚTBOL CLUB S.A. (en adelante "CHICÓ F.C.") para determinar si en el curso de la visita administrativa de inspección realizada el 22 de julio del 2021, incurrió en la conducta prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, consistente en no haber acatado en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y en obstruir la actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 21-171129.

Así mismo, formuló pliego de cargos contra (representante legal de CHICÓ F.C. para la época de los hechos) para determinar si incurrió en la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta sancionadle que habría cometido CHICÓ F.C.

SEGUNDO: Que los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, facultan a la Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas al agente de mercado que viole las disposiciones sobre protección de la competencia, incluyendo "/a omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones". Así mismo, facultan a la mencionada funcionaría para imponer multas a la persona natural que con su comportamiento "(...) colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia (…)".

TERCERO: Que de acuerdo con lo establecido en la credencial de inspección No. 21-171129-11 del 21 de julio de 2021,^[1] y con fundamento en la facultades previstas en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, diversos integrantes de la Delegatura fueron comisionados para adelantar visita administrativa a CHICO F.C., con el fin de recopilar información relacionada con su objeto social y verificar que en el desarrollo de su actividad comercial y económica se observaran las normas que protegen la libre competencia.

Que como consta en el Acta de Visita Administrativa del 22 de julio de 2021,^[2] los miembros comisionados se presentaron en una de las direcciones registradas por CHICÓ F.C. en su certificado de existencia y representación legal. Sin embargo, durante la diligencia se presentaron hechos que podrían resultar en la inobservancia de instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y la obstrucción de la actuación administrativa. Estos se resumen a continuación:

- La diligencia de visita administrativa de inspección inició el 22 de julio de 2021 a las 10:20 a.m. en las instalaciones de CHICÓ F.C. en Bogotá D.C., con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes acudieron a una de las direcciones registradas en el Certificado de Existencia y Representación legal de la sociedad, esto es, la carrera 7 No. 156-80 oficina 1301.

- Los funcionarios de la Delegatura fueron atendidos en la recepción del edificio por XXXXXXXXXXXX quien indicó no estar segura si en la oficina 1301 del CHICO F.C. se encontraba alguna persona, pues "hac[i]a rato que no ve[ía] gente ingresar". Acto seguido, le solicitó a XXXXXXXXXXXX vigilante del edificio, verificar si se encontraba alguna persona en la oficina 1301, frente a lo cual este indicó que "nadie" atendía al llamado en dicha oficina.

- Siendo las 10:25 a.m., la Delegatura solicitó autorización para verificar que en la oficina 1301 no se encontrara ninguna persona. Otorgado el permiso por parte de la Administración del Edificio, se verificó que ninguna persona atendía el llamado a la puerta de la oficina 1301. Por lo anterior, la Delegatura solicitó un número de teléfono en el cual pudiera ubicar a las personas de CHICÓ F.C.

- A las 11:02 a.m., la Delegatura se comunicó con uno de los números relacionados en el Certificado de Existencia y Representación Legal de CHICÓ F.C., a cuyo llamado contestó XXXXXXXXXX, representante legal suplente de CHICO F.C. La Delegatura le informó que se encontraban en la carrera 7 No. 156-80 oficina 1301 adelantando una visita administrativa, a lo cual contestó que se encontraba en Tunja, pero que "podía atender la visita pues [era] la encargada de la oficina de Bogotá" y suministró su número de teléfono.

- A las 11:12 a.m., la Delegatura logró comunicación con XXXXXXXXXXXXXXXX, a quien se le indicó que miembros de la Superintendencia de Industria y Comercio se encontraban delegados para realizar una visita administrativa en las instalaciones de CHICO F.C. en Bogotá D.C., por lo que se solicitó su presencia en el lugar y la del representante legal de la empresa para la época de los hechos, XXXXXXXXXXXXX.^[3] En respuesta, manifestó su "imposibilidad de acudir".

- Siendo las 11:20 a.m., la Delegatura fue contactada por XXXXXXXXXXX abogado de CHICÓ F.C., a quien también se le indicó que esta Superintendencia se encontraba en las instalaciones del CHICÓ F.C. ubicadas en Bogotá D.C. para realizar una visita administrativa, frente a lo cual indicó que "las oficinas [estaban] vacías ya que por motivos de bioseguridad se tomó la decisión de enviar al personal a teletrabajo" y que el representante legal se encontraba en Barranquilla.

- A las 11:34 a.m., la Delegatura se comunicó nuevamente con XXXXXXXXXXX abogado de CHICÓ F.C., quien indicó que el representante legal para la época, XXXXXXXXXX se encontraba en la sede de la DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO (en adelante "DIMAYOR") en Bogotá D.C. atendiendo una reunión y aportó su número de celular.

- Siendo las 11:53 a.m., el personal comisionado para realizar la visita administrativa se comunicó con el representante legal de CHICÓ F.C. para la época, a quien se le puso de presente que un equipo de la entidad se encontraba dispuesto para adelantar una visita administrativa en la dirección del CHICÓ F.C. registrada en Bogotá D.C. y que se requería su presencia. Por lo anterior, se le preguntó si se encontraba aún en la DIMAYOR o si podía desplazarse a las oficinas del CHICÓ F.C. en Bogotá D.C.

- En atención a que en la DIMAYOR se encontraba también un grupo comisionado por la Superintendencia realizando visita administrativa, la Delegatura le preguntó a XXXXXXXXXXXXX representante legal para la época de los hechos, si podía adelantar la diligencia en la DIMAYOR con el equipo comisionado que se encontraba en dichas instalaciones, o si en caso de haberse retirado de ese lugar se desplazaba a las oficinas del CHICÓ F.C. ubicadas en la carrera 7 No. 156-80 oficina 1301 para atender la diligencia.

Sobre lo anotado, el representante legal para la época de los hechos indicó que se encontraba "muy ocupado" para atender una visita que "no fue programada" y que "no se le podía obligar a asistir a una visita de esa forma". Es más, en un primer momento, indicó que tenía compromisos personales previamente adquiridos, pero luego señaló que se trataban de compromisos laborales. Adicionalmente, señaló que ya no se encontraba en la sede de la DIMAYOR –en la que dijo haber estado sobre las 8 o 9 de la mañana– por lo que no podía atender a la Superintendencia^ en dicha sede y tampoco podía acercarse a las oficinas de CHICÓ F.C. en Bogotá D.C., pues se dirigía a un partido de fútbol.

Debido a la negativa por parte de CHICÓ F.C. de tomar las medidas necesarias para atender la diligencia, los funcionarios de esta Superintendencia pusieron de presente la obligación de cumplir con las órdenes dadas por la Entidad, las cuales se enmarcan dentro de las facultades de inspección, vigilancia y control del inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, así como los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, vigente para el momento de los hechos, actualmente modificado por el Decreto 92 de 2022, y evitar de esta forma la obstrucción de la visita administrativa.

- Es de anotar que, de acuerdo con el acta de visita de la DIMAYOR, tanto a las 11:30 a.m. -momento cercano al que se comunicó el Despacho con el XXXXXXXXXXX representante legal para la época de los hechos-, así como a las 12:20 p.m. -momento después de la comunicación telefónica-, se verificó la presencia del representante legal de CHICÓ F.C. en las instalaciones de la DIMAYOR.

En efecto, a las 12:20 p.m., esto es, con posterioridad a que le indicara a la Delegatura que no se encontraba en el lugar, debido a que había estado sobre las 8 o 9 de la mañana, el equipo comisionado para adelantar visita administrativa en la DIMAYOR verificó que aún se encontraba en dichas instalaciones. Por lo anterior, el equipo de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicado en la sede de la DIMAYOR, le solicitó la toma de su declaración en el marco de la visita administrativa, frente a lo cual "este manifestó que se encontraba en una reunión y no tenía tiempo".

De esta forma, y a pesar de la insistencia de los funcionarios de la Superintendencia respecto a la importancia de obtener la comparecencia y la declaración solicitada, manifestó que no era posible atenderla.

- De manera concomitante, la Delegatura se comunicó telefónicamente con XXXXXXXXXX abogado de CHICÓ F.C., quien al contestar la llamada indicó que el representante legal ya se había comunicado con la Delegatura por lo que "no atendería más llamadas" e indicó "que ya había aportado la información que conocía" y que "no estaba de acuerdo con la forma sorpresiva de realizar la visita". Por lo anterior, manifestó que cualquier solicitud adicional debería hacerse al número telefónico del representante legal.

A las 6:00 p.m., la Delegatura se comunicó nuevamente con el representante legal de CHICO F.C. para la época, quien esta vez contestó la llamada e indicó que se encontraba en Cali. Puestas de este modo las cosas, la Delegatura solicitó su colaboración para que enviara a una persona que pudiera firmar el acta de constancia de los hechos relatados y que pudiera recibir copia de la misma. Sin embargo, el representante legal indicó que no designaría al auxiliar de apoyo o mensajero para que firmara el acta al no ser una "persona idónea", pero que tampoco "disponía de otra persona que pudiera atender la suscripción de documento".

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución No. 83926 de 2021, el 7 y 18 de enero de 2022 a CHICÓ F.C. y respectivamente, mediante escrito radicado con No. 21-171129-353 ^[4] del 24 de enero de 2022, dentro del término otorgado, los investigados rindieron sus explicaciones y expusieron los argumentos de defensa que serán abordados más adelante.

QUINTO: Que mediante la Resolución No. 42933 del 6 de julio de 2022, la Delegatura incorporó como pruebas documentales las aportadas por los investigados en el escrito de descargos y decretó una prueba de oficio. Además, negó una solicitud de prueba testimonial efectuada por los investigados.

En relación con esta última solicitud probatoria, los investigados presentaron recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 64401 del 19 de septiembre de 2022, que decidió decretar como prueba los testimonios solicitados por la defensa y ordenó, de oficio, la toma de la declaración del representante legal del CHICÓ F.C. para la época.

Posteriormente, mediante la Resolución No. 71606 del 13 de octubre de 2022, la Delegatura aceptó el desistimiento del testimonio de XXXXXX y reprogramó la diligencia de testimonio de XXXXXX al encontrar fundada la inasistencia a la primera diligencia programada.

SEXTO: Que mediante Resolución No. 78614 del 9 de noviembre de 2022, una vez practicadas las pruebas decretadas en el marco de la actuación administrativa, la Delegatura cerró la etapa probatoria y trasladó el Expediente al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio para lo de su competencia.

SÉPTIMO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como con lo previsto en los numerales 11 y 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, este Despacho procederá a establecer si CHICÓ F.C. incurrió en la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dentro del procedimiento sancionatorio consagrado en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, consistente en no acatar en debida forma las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y en obstruir la actuación administrativa adelantada en virtud de la credencial de inspección con radicado No. 21-171129-11.

De igual forma, este Despacho procederá a establecer si XXXXXXXXXX, representante legal de CHICÓ F.C. para la época, incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta de CHICÓ F.C.

Para determinar lo anterior, este Despacho analizará los siguientes aspectos: (i) las facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio para adelantar visitas administrativas e imponer sanciones por los hechos objeto de investigación; (ii) los comportamientos desplegados por los investigados en el marco de la visita adelantada; y (iii) las explicaciones rendidas por los investigados frente a los cargos que les fueron imputados a fin de concluir si tienen respaldo fáctico o jurídico.

7.1 Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas de inspección o administrativas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, vigente para el momento de los hechos, modificado recientemente por el Decreto 92 de 2022, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en uso de facultades administrativas y en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control, velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la libre competencia económica, en su rol de autoridad nacional para la protección de la Competencia.

Para garantizar el efectivo cumplimiento de las funciones a su cargo, el ordenamiento jurídico ha otorgado a la Superintendencia de Industria y Comercio amplias facultades de policía administrativa con el fin de esclarecer y determinar si en los mercados nacionales se están presentando conductas que atenten contra el régimen de libre competencia económica. Para materializar esta labor de policía administrativa económica, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 le confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, las siguientes funciones:

"Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(...)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63.Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.

(...)",

El ejercicio efectivo de las facultades antes citadas constituye una herramienta de investigación que usualmente y en la mayoría de las circunstancias, son utilizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la etapa preliminar de carácter reservada y confidencial del procedimiento administrativo sancionatorio. El ejercicio de estas facultades permite verificar el cumplimiento de las normas de libre competencia económica por sus vigilados, así como obtener información y elementos de prueba con el mismo propósito. En este sentido, como lo han destacado distintas autoridades judiciales, aparecen las visitas de inspección como diligencias administrativas por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio recauda elementos probatorios relacionados con el fin de monitorear y verificar el cumplimiento del régimen de libre competencia.^[5]

Como lo destaca la OCDE dentro los poderes de investigación de las autoridades de competencia se destacan los requerimientos de información, la realización de visitas administrativas o de inspección, análisis de evidencia electrónica y declaraciones tomadas en la fase de investigación como herramientas eficaces a probar la existencia y ejecución de conductas anticompetitivas.^[6] Adicionalmente, ha destacado la OCDE que el desarrollo de visitas administrativas o de inspección, conocidas como "dawn raids", se han presentado en investigaciones paralelas desarrolladas por distintas autoridades de competencia, o incluso en el marco de coordinación de actividades de cumplimiento por estas autoridades.^[7]

De esta forma, las visitas de inspección o administrativas se constituyen en diligencias en las que la autoridad administrativa, decide de considerarlo necesario, decretar y practicar pruebas, y recaudar información conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las normas de libre competencia económica. Ahora bien, en la práctica, el desarrollo de cada una de estas visitas de inspección tiene sus particularidades, y depende no solo del avance del estudio de las indagaciones por parte de la Delegatura Para la Protección de la Competencia, sino también en muchos casos en el riesgo que pueda acarrear el ocultamiento de conductas competitivas por parte de las personas presuntamente involucradas, que requieran una reacción inmediata de la autoridad de competencia para la recolección de elementos probatorios.

La visión antes expuesta resulta coherente con lo descrito en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, norma que estableció una limitación legítima del derecho a la intimidad y de manera correlativa un deber de las personas visitadas, en el sentido, de posibilitar el acceso a los libros de contabilidad y demás documentos privados a las autoridades administrativas que ejerzan actividades de inspección, vigilancia y control:

"Artículo 15. (...)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley" (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

De lo anterior se colige que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, tiene plenas capacidades para ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones en los términos que establezca la ley.

La facultad aquí descrita ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-165 de 2019 manifestó:

"De esta forma, en el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa".^[8]

Lo descrito, guarda coherencia con lo dispuesto en el Título IV del Código de Comercio, en el que se reconoce las facultades descritas en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, y que a continuación se esbozan. El artículo 61 del Código de Comercio que desarrolla la obligación de reserva y confidencialidad de los libros y papeles del comerciante establece sin asomo de duda que la reserva en mención, no podrá oponerse a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditorías de las compañías comerciales, previendo incluso en el caso de la práctica de exhibición de los libros y papeles de comercio, que ocultar o impedir la exhibición de libros comerciales, dará lugar que se tengan como probados los hechos que en su contra se propongan demostrar (artículo 67 del Código de Comercio). De esta forma, el sistema constitucional y legal colombiano han previsto un sistema en el que el ejercicio legítimo de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades administrativas se convierte en una limitación constitucional válida del derecho a la intimidad, de personas naturales o jurídicas, comerciantes o no comerciantes.

En este orden de ideas, no cabe duda que las visitas de inspección resultan ser una herramienta eficaz y adecuada que se desarrolla normalmente en la etapa reservada y previa de la investigación formal,^[9] y que permite en su curso, decretar y practicar distintos elementos probatorios y recaudar información pertinente para determinar si se están cometiendo afectaciones al régimen de libre competencia económica, además de tratarse de una facultad que ha sido reconocida y avalada por nuestra Carta Política y por la Corte Constitucional.

En efecto, la Corte Constitucional reconoció que, en tanto las visitas de inspección no cuentan con una regulación especial sobre su procedimiento, su desarrollo debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), y la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (en adelante CGP). También indicó la Corte que los materiales probatorios que sean recaudados en el curso de las visitas administrativas deberán ser objeto de contradicción en "las oportunidades procesales ordinarias", situación que permitirá garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa de los involucrados en estas diligencias.

En la sentencia C-165 de 2019, la Alta Corporación destacó que "una vez iniciada la investigación administrativa los investigados" podrán contradecir todas las pruebas y alegar si los elementos recaudados en las visitas de inspección "carecen de pertinencia, utilidad y conducencia y por tanto deben ser rechazados". De esta forma se precisó que solo desde el momento en que se dé inicio a la investigación administrativa de carácter formal se podrá contradecir todos los elementos probatorios recaudados en las visitas administrativas. Esta precisión resulta coherente con el desarrollo del procedimiento administrativo en materia de infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica, el cual prevé que durante la etapa previa a la investigación formal, no existen imputación de cargos, identificación clara de los sujetos involucrados ni tampoco certeza sobre la conducta investigada, circunstancia que justifica que la Superintendencia no esté obligada a develar aspectos relacionados con la hipótesis de investigación o teoría del caso^[10]

Otro aspecto que resulta de vital importancia y que se encuentra dirigido a garantizar el ejercicio adecuado y eficaz de la facultad de inspección, vigilancia y control en cabeza de esta Entidad, está relacionada con el denominado "factor sorpresa" de las visitas administrativas. Como lo establece la misma Corte Constitucional, la garantía del factor sorpresa entendido como la práctica de visitas sin previo aviso, persigue que el sujeto visitado no oculte información relevante y en esta medida la facultad de inspección surta a plenitud sus efectos.

En síntesis, así como la entidad administrativa tiene la potestad de realizar la visita administrativa en cualquier momento y sin previo aviso, se debe entender que existe la obligación por parte del sujeto que es objeto de la vista el atenderla de manera inmediata y sin dilación alguna, circunstancias que en conjunto garantizan el adecuado recaudo de los elementos probatorios y disminuyen cualquier riesgo de ocultamiento de información relevante relacionada con el cumplimiento del régimen de libre competencia económica en cabeza de los sujetos visitados o de terceros. De esta forma, el deber de atender de manera oportuna a la entidad administrativa en el curso de una visita de inspección se acompasa con el propósito para el cual fueron diseñadas estas visitas de inspección, esto es, la garantía de recaudo oportuno de los elementos que permitan esclarecer el cumplimiento del régimen de libre competencia y evitar que se oculte información relevante sobre el particular.

7.2 El no desarrollo de las visitas de inspección o administrativas por el actuar del sujeto visitado constituye una obstrucción a las actuaciones administrativas y/o un incumplimiento a las órdenes o instrucciones.

Establecida la facultad que tiene esta Superintendencia para adelantar visitas administrativas o inspección, resulta claro que cualquier comportamiento que se encuentre dirigido a obstruir y/o impedir el normal desarrollo de estas diligencias administrativas, constituye una infracción al régimen de libre competencia económica, particularmente configura un incumplimiento de sus órdenes o instrucciones, conforme a lo establecido en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con lo desarrollado en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, actualmente modificado por el Decreto 92 de 2022, como se pasa a explicar.

Las normas citadas en concordancia con lo dispuesto en la norma general de procedimiento prevista en el CPACA, prevén la posibilidad de la Superintendencia de Industria y Comercio de imponer sanciones, previo al agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia y/o se obstruyan sus actuaciones, entre otros.

En efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (...)" (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

La norma en mención establece como una modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia económica "(...) la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, [así como] la obstrucción de las investigaciones (...)".

De esta forma, se entiende que los incumplimientos de instrucciones y las obstrucciones de las actuaciones administrativas que adelante esta Superintendencia revisten la misma gravedad de las conductas catalogadas como anticompetitivas, toda vez que desconocen la facultad investigativa de esta entidad y representan una clara limitante a la posibilidad que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio de velar por el cumplimiento de las normas de libre competencia económica, mediante la ejecución de comportamientos ilegales que entorpecen la ejecución de instrumentos idóneos dirigidos a la obtención de material probatorio que pudiera dar cuenta de la comisión los comportamientos anticompetitivos que afectan el bienestar de los consumidores, la participación de los agentes económicos y la eficiencia económica. Esta postura ha sido respaldada por el Consejo de Estado en los siguientes términos:

"En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, (...); y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta (...)"^[11] (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 determina de igual forma que, son responsables quienes colaboren, faciliten, ejecuten, toleren o autoricen cualquier conducta que resulte violatoria del régimen de protección de la competencia, incluyendo la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones y la obstrucción del desarrollo de las investigaciones.

Al respecto, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece lo siguiente:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)" (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

En conclusión, no cabe duda que a la luz del ordenamiento jurídico nacional, constituye una infracción o vulneración al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas de la competencia como lo son los actos, los acuerdos anticompetitivos o el abuso de posición dominante, sino también incumplir las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir las actuaciones de esta autoridad, como ocurre con el desarrollo de las visitas de inspección o administrativas y de la misma forma, colaborar, facilitar, ejecutar, tolerar o autorizar las conductas antes descritas.

7.3. Sobre el procedimiento administrativo en materia de solicitud de explicaciones por incumplimiento de instrucciones.

Visto lo anterior, es importante mencionar que si bien las conductas relacionadas con la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones y la obstrucción de las investigaciones hacen parte del régimen de libre competencia económica, estas están previstas en el ordenamiento jurídico nacional con el fin de proteger bienes jurídicos diferentes a los protegidos por las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia y, por tanto, cuentan con regulaciones específicas respecto a su alcance y al procedimiento que debe surtirse para hacerlas cumplir.

En efecto, el legislador, por un lado, estableció un procedimiento administrativo específico para las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, el cual está detallado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, dirigido a que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia adelante una fase instructiva del caso, desde la formulación de los cargos, pasando por la etapa probatoria, realizando una audiencia de final de conclusiones de la investigación en el que participan los investigados y los terceros interesados y terminando con la expedición de un informe motivado, el cual contiene simples recomendaciones y se constituye en un acto de trámite, en el que el Delegado para la Protección de la Competencia presenta los resultados de la investigación adelantada, y una segunda fase decisoria, en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio quien conforme a los elementos probatorios practicados en debida forma, expide una decisión de fondo en el sentido de sancionar o archivar la investigación.

Por otro lado, encontramos un procedimiento administrativo más expedito que del descrito en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en razón a la naturaleza de los comportamientos investigados, ya que representan menos complejidad desde el análisis sustancial y probatorio y dentro del cual se otorga a los investigados las mismas garantías procesales y de defensa. Este proceso es el que resulta aplicable a aquellas investigaciones o solicitudes de explicaciones dirigidas a establecer si el investigado ha ejecutado cualquier comportamiento relacionado con la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información y/o las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia, o la obstrucción de sus actuaciones administrativas. Como se expresa en las normas que a continuación se citan, en este proceso sumario y expedito se mantienen una serie de facultades de instrucción y de orden probatorio en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dirigidas en conservar en este funcionario el decreto y práctica de las pruebas de esa fase inicial, y unas facultades de orden sancionatorio en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio, quien termina analizando los elementos probatorios debidamente practicados, tomando una decisión de fondo sobre las explicaciones brindadas por los investigados.

De esta forma, el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, vigente para el momento de los hechos, actualmente modificado por el Decreto 92 de 2022, pone en evidencia la existencia de una función particular en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, consistente en iniciar e instruir el trámite en eventos de incumplimientos de órdenes y obstrucción de las actuaciones de esta entidad, el cual necesariamente requiere acudir a lo dispuesto en las normas generales dispuestas en el artículo 51 y siguientes del CPACA.

En este sentido, el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, dispone lo siguiente:

"'Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(...)

12. Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes o instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial.

(...)" (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Como puede observarse, el Decreto citado contempla la existencia de una función específica en cabeza del Superintendente Delegado consistente en la facultad de iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones en los casos de omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información y las órdenes que imparta en cualquier momento la autoridad de competencia, así como por la obstrucción de las actuaciones adelantadas por esta Entidad.

En este orden de ideas, es el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia quien tiene la facultad de iniciar dicho trámite, contra aquellas personas que con su conducta hayan omitido acatar en debida forma las órdenes de esta Entidad o hayan obstruido una actuación administrativa, mientras que es el Superintendente de Industria y Comercio quien tiene la facultad de imponer la sanción correspondiente, en caso de encontrarse probada la infracción, en los términos establecidos en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, vigente para el momento de los hechos, actualmente modificado por el Decreto 092 de 2022, norma que dispone lo siguiente:

"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:

(...)

11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

(...)" (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

De acuerdo a las normas anteriormente transcritas, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con las facultades legales necesarias para iniciar, instruir y sancionar los trámites de solicitud de explicaciones en los casos de omisión de cumplimiento de órdenes dadas por esta Entidad, obstrucción a sus actuaciones, entre otros, tal y como el que nos incumbe en el presente caso.

7.4. La conducta desplegada por los investigados durante la visita adelantada

Este Despacho evidenció, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que CHICÓ F.C. no cumplió en debida forma las órdenes e instrucciones que le fueron dadas durante la visita administrativa del día 22 de julio de 2021 y mantuvo un actuar obstructivo de la actuación administrativa que se estaba llevando a cabo. En efecto, el grupo comisionado para adelantar la visita recibió por parte de XXXXXXXXXXX, representante legal de CHICO F.C. para la época, una desatención injustificada para: (i) recibir la visita administrativa en las oficinas del CHICÓ F.C. ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C.; (ii) rendir testimonio en las instalaciones del CHICÓ F.C. y en las de la FCF y la DIMAYOR; y, (iii) delegar personal para atender la visita.

Así las cosas, a continuación, se precisarán algunos de los hechos que hacen parte la conducta desplegada y que configuran la infracción de las normas de protegen la libre competencia económica.

El 22 de julio de 2021, esta Superintendencia comisionó a diferentes grupos para adelantar visitas administrativas a diferentes personas jurídicas en el marco de una actuación administrativa por posibles prácticas restrictivas de la competencia. Una de las empresas visitadas fue CHICÓ F.C., representada legal mente para la época por XXXXXXXXXXXXX. Tal como consta en el Acta Administrativa obrante en el radicado No. 22-194746-00-4, el equipo comisionado se trasladó a una de las direcciones relacionadas en el Certificado de Existencia y Representación legal de CHICÓ F.C., esto es, la carrera 7 No. 156-80 oficina 1301 ubicada en la ciudad de Bogotá D.C.

Al llegar a dicha dirección, los profesionales de la Superintendencia de Industria y Comercio no encontraron personal de CHICÓ F.C. que atendiera la diligencia. En consecuencia, se comunicaron con el representante legal para la época, XXXXXXXXXXXX para que compareciera a atender personalmente la visita administrativa. Sin embargo, a pesar de que, tal como quedó consignado en el acta, el representante legal también se encontraba en Bogotá D.C., pues se demostró que se encontraba en las instalaciones de la FCF y la DIMAYOR, deliberadamente se negó a atender la diligencia.

Al respecto, XXXXXXXXXX justificó su no comparecencia a la visita administrativa por dos razones. En primer lugar, indicó que se trataba de una visita no programada que debía realizarse nuevamente y, en segundo lugar, que tenía compromisos previamente adquiridos.

Como se verá a continuación, las circunstancias alegadas por el representante legal de CHICÓ F.C. para la época no lo eximen de responsabilidad frente a los hechos que se le imputan, en tanto que, no solamente las visitas administrativas pueden ser realizadas sin previa notificación, sino que los compromisos supuestamente adquiridos por el representante legal no justificaban la desatención a las órdenes e instrucciones dadas por esta autoridad administrativa.

(i) Sobre la primera circunstancia anotada, esto es, la imposibilidad de atender una visita administrativa debido a que no fue programada debe señalarse, como lo sostuvo la Corte Constitucional, que:

"No existe un deber constitucional ni legal en cabeza de las superintendencias de informar, previamente, la realización de las vistas de inspección pues: (i) como se expondrá en la sección ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia, infra, las visitas administrativas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior; (ii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso no vulnera el debido proceso administrativo. Los materiales probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán -en cada caso concreto- objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias, por lo tanto, los sujetos investigados no verán afectado su derecho de defensa,^[12] y (iii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima consistente en fortalecer las facultades administrativas de las superintendencias. En este sentido, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado,^[13] la finalidad de las visitas administrativas es la de recaudar las pruebas necesarias para determinar si las entidades investigadas están cumpliendo con sus obligaciones legales. Naturalmente, dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el 'factor sorpresa' pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante”.^[14] (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

En efecto, pretender que el ejercicio en cabeza de esta Superintendencia dependa del previo aviso de las visitas administrativas no garantizaría el "factor sorpresa" que se busca, sino que le permitiría a quien está siendo visitado "ocultar información relevante". De hecho, no existe una obligación de informar previamente la realización de las visitas de inspección que son programadas, de allí que la justificación ofrecida por XXXXXXXXX como representante legal de CHICÓ F.C. para la época, no está llamada a prosperar.

En igual sentido, los argumentos propuestos por la defensa encaminados a instar por la realización de una nueva visita administrativa no garantizarían el "factor sorpresa" que se pretende. Debe recordarse que la razón de ser de que la autoridad se movilice al sitio en el que presuntamente se encuentra determinada información es precisamente determinar, in situ, su existencia, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, con ello, proceder a estudiar el mérito de abrir una investigación formal.^[15] Por este motivo, el hecho de aceptar como eximente de responsabilidad una eventual realización de una visita posterior eliminaría el factor sorpresa que es esencial para la actuación y no otorgaría la seguridad de estar recaudando la información sin ningún tipo de modificación, lo cual se garantiza con el hecho de verificar la documentación necesaria el día de la visita, en el momento y lugar establecido de manera unilateral por la Autoridad.

Como se destacó en el aparte inicial de este acto administrativo, las visitas de inspección o administrativas resultan ser unas herramientas idóneas y eficaces para velar por el cumplimiento de las normas de libre competencia económica. En este sentido, cualquier maniobra que se diseñe y ejecute con el fin de impedir el normal desarrollo de estas visitas constituye una clara afrenta al régimen de libre competencia, ya que no permiten verificar en el momento en que la autoridad de competencia había previsto para ello el cumplimiento de las funciones a su cargo. Así, como se ha destacado el factor sorpresa resulta ser un elemento esencial y determinante para la identificación de comportamientos que infringen la libre competencia. Por lo anterior, estos argumentos no son de recibo.

(ii) En relación con la segunda justificación ofrecida por xxxx, representante legal de CHICÓ F.C. para la época, consistente en la imposibilidad de atender la visita administrativa por compromisos previamente adquiridos, debe señalarse que estos no son de una entidad suficiente para desatender la visita administrativa. En efecto, debe señalarse que, de acuerdo con las pruebas aportadas por la defensa el día 22 de julio de 2021, XXXXXXXXXXXXXXXXX no tenía un partido de fútbol al cual debiera asistir como había aducido el día de la visita administrativa. De acuerdo con la programación de partidos aportada junto con sus descargos, el partido de CHICÓ F.C. estaba programado para el día 23 de julio de 2021 a las 4:00 p.m. en la ciudad de Cali y no el 22 de julio de 2021.

Imagen No. 1 - Registro del fixture de partidos de CHICÓ F.C.

Fuente: Obrante en el Expediente.^[16]

De esta manera, no existía un motivo que impidiera a XXXXXXXXXX movilizarse dentro de la ciudad de Bogotá D.C. para atender la visita administrativa. Incluso, si se tomara como justificación los tiquetes previamente adquiridos para asistir al partido de fútbol que se llevaría a cabo el 23 de julio de 2021, cuyo vuelo estaba programado para el 22 de julio de 2021, tampoco resulta como una justificación suficiente. En el hipotético caso que no pudiera modificarse la fecha u hora de salida del vuelo a Cali, se encontró que dicho vuelo tenía como hora de despegue las 5:30 p.m. del 22 de julio de 2021. Lo anterior sería indicativo de que XXXXXXXXXXXX pudo desplazarse a las oficinas del CHICÓ F.C. para atender la visita el 22 de julio de 2021, incluso antes de tomar el vuelo.

Imagen No. 2 - Itinerario de vuelo de XXXXXXXXXX para el torneo fecha 1 de Boca Juniors vs. Boyacá Chicó

Fuente: Obrante en el Expediente.^[17]

De lo anterior se rescata que, incluso cuando el partido de fútbol al que debía asistir era al día siguiente -esto sin que su presencia fuera indispensable para la realización del partido-, se abstuvo de realizar las gestiones necesarias para atender la visita administrativa. Por el contrario, trata ahora en sus descargos de imponer la carga a esta Autoridad de realizar de nuevo la visita administrativa para recolectar la información necesaria a posteriori y a su voluntad, cuando el factor sorpresa de la misma ya se había perdido.

Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista que, en desarrollo de la diligencia administrativa y vía telefónica, cuando se le consultó a XXXXXXXXXXX si se encontraba aún en las instalaciones de la FCF y DIMAYOR para que un grupo comisionado por esta Superintendencia -que se encontraba en esas mismas instalaciones- tomaran su declaración, XXXXXXXXXXXXXXX se negó. De esta forma, la misma autoridad de competencia le brindó al sujeto visitado la posibilidad de acudir a ella en un lugar que se acomodara a las condiciones físicas en las que se encontraba, situación que denota una clara intención de negativa de atención de la diligencia administrativa adelantada.

En efecto, a las 11:53 a.m. del 22 de julio de 2021, el Despacho comisionado para realizar la visita administrativa a CHICÓ F.C. que se encontraba esperando ser atendido, se comunicó nuevamente con xxxx con la finalidad de establecer si aún se encontraba en las instalaciones de la DIMAYOR -en atención a que en esas mismas instalaciones se encontraba también un grupo comisionado por la Superintendencia realizando visita administrativa- ante quien podría rendir su declaración. En dicha ocasión, XXXXXXXXXXXX señaló que ya no se encontraba en esa ubicación por lo que no podría atender la visita, pues habría estado en las instalaciones de la DIMAYOR sobre las 8 o 9 de la mañana pero que ya no se encontraba en el lugar.

A pesar de lo expuesto, la realidad advertida fue diferente. De hecho, a las 12:20 p.m. fue constatado por el grupo comisionado para adelantar visita administrativa en las instalaciones de la DIMAYOR, que xxxx aún se encontraba en el edificio. Teniendo en cuenta lo anterior, dicho grupo comisionado le "solicitó la toma de la declaración”.^[18] Sin embargo, nuevamente el representante legal de CHICÓ F.C. manifestó que "se encontraba en una reunión y no tenía tiempo" para atenderla.

De lo anterior se esgrime que XXXXXXXXXX representante legal de CHICÓ F.C. para la época de los hechos investigados, encontrándose en la misma ciudad se abstuvo de dirigirse a las instalaciones del CHICÓ F.C. ubicadas en la ciudad de Bogotá -y registradas en el Certificado de Existencia y Representación legal-para atender la visita administrativa. Además, ante la posibilidad de rendir su declaración en las mismas instalaciones en las cuales se encontraba, esto es, en las instalaciones donde se ubica la DIMAYOR y la FCF -lo cual ni siquiera implicaba un desplazamiento- no solo faltó a la verdad al indicar que no se encontraba, sino que posteriormente cuando en dichas instalaciones se le encontró nuevamente y se solicitó su declaración se negó a rendirla. De hecho, las justificaciones dadas por el representante legal del CHICÓ F.C. para no atender la visita administrativa, por un lado, la falta de aviso previo y, por el otro, compromisos adquiridos, no revisten una justificación suficiente para la falta de atención debida, pues, como ya se explicó, las visitas administrativas no deben ser avisadas y, además, existía la posibilidad por parte del representante legal de CHICÓ F.C. de atender la visita, incluso, con los compromisos previamente adquiridos.

De esta forma, y a pesar de la insistencia de los funcionarios de esta Superintendencia respecto de la importancia de obtener la comparecencia y declaración solicitada, XXXXXXXXXX como representante legal de CHICÓ F.C. para la época, se abstuvo de atender en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia. A pesar de que le fueron indicadas las consecuencias a las que podría verse expuesto en los términos de que tratan los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, vigentes para el momento de los hechos.

Aunado a ello, nota este Despacho que aun encontrándose XXXXXXXXXX en la capacidad de atender la visita realizada y los requerimientos efectuados por esta Superintendencia, también se abstuvo de delegar personal del CHICÓ F.C. para atender la visita.

En efecto, XXXXXXXXXXXX representante legal del CHICÓ F.C. para la época, se abstuvo de gestionar personal del CHICÓ F.C. para atender la visita administrativa, así como para firmar el acta resultante de la misma. Como puede evidenciarse en el acta de la fallida visita, la misma no fue atendida ni por el representante legal investigado, ni por personal de CHICÓ F.C. que hubiese sido delegado para el efecto. Lo anterior, a pesar de incluso haber referido el representante legal suplente, XXXXXXXXXXXXXXXXX, que existía una persona "encargada de la oficina de Bogotá", esto XXXXXXXXXXXXX.

Es de advertir una circunstancia adicional: XXXXXXXXXX en declaración rendida en la etapa probatoria dentro del trámite que nos ocupa incurrió nuevamente en una incongruencia. En desarrollo de su declaración, sostuvo que habría llamado a XXXXXXXXXX a decirle que estuvieran "atentos"^[19] en Tunja porque iban a ir de la Superintendencia a fin de que atendieran la visita ese mismo día o los días subsiguientes. Lo anterior, no guarda relación con la realidad. En primer lugar, en el Acta de Visita que da cuenta de los hechos acontecidos el 22 de julio de 2021, no se evidencia por parte de XXXXXXXXXXX tal solicitud u ofrecimiento de atención de la visita en Tunja y, en segundo lugar, XXXXXXXXXXXXX (representante legal suplente de CHICO F.C.) señaló que el mencionado día solamente se había comunicado con XXXXXXXXX^[20] y señaló que "nadie” de CHICÓ F.C. le dijo "atienda la visita", pues tal como lo afirmó XXXXXXXXXXXXXX no habl[ó] con ninguno de ellos”.^[21]

Como ha sido reiterado en diferentes oportunidades, lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una visita administrativa, es que realice de manera diligente e inmediata las actividades y gestiones necesarias para que la entidad pueda adelantar sus funciones y despliegue todos los actos tendientes a cumplir debidamente con la instrucción proferida,^[22] más aún cuando resulta necesario garantizar el factor sorpresa de la ejecución de estas. En últimas, que "colabor[e] para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.^[23]

En el caso analizado brilló por su ausencia cualquier gestión por parte de la empresa y de su representante legal para atender la visita administrativa así, CHICÓ F.C. y XXXXXXXX, como representante legal de CHICÓ F.C., no cumplieron en debida forma las órdenes e instrucciones que les fueron dadas durante la visita administrativa del día 22 de julio de 2021 y mantuvieron un actuar obstructivo de la actuación administrativa que se estaba llevando a cabo. Lo cual, se materializó en desatender de manera injustificada (i) el recibo de la visita administrativa en las oficinas ubicadas en la ciudad de Bogotá del CHICÓ F.C.; (ii) el rendir testimonio en las instalaciones de la FCF y la DIMAYOR; y, (iii) delegar personal para atender la visita administrativa.

7.5. Argumentos de defensa propuestos por los investigados dentro de las explicaciones ofrecidas

A continuación, serán abordados aquellos argumentos propuestos por la defensa que no han sido abordados hasta esta altura del presente acto administrativo.

7.5.1. Sobre la aplicación del artículo 41 del CPACA para retrotraer el proceso y realizar nuevamente la visita administrativa

Afirmaron los investigados que se incurrió en una irregularidad al pretender realizar la visita administrativa en las oficinas de CHICÓ F.C. ubicadas en Bogotá y no en el domicilio principal de esta empresa ubicado en el municipio de Tunja. Así, indicaron que para corregir dicho yerro debía aplicarse el artículo 41 del CPACA y retrotraer la actuación hasta antes de la realización de la visita administrativa a fin de que esta sea realizada en la dirección comercial del CHICÓ F.C. y no en la dirección de notificación judicial. Alegaron, bajo esta premisa, que no fueron visitados y que realizar una visita administrativa en una dirección que no corresponde con el domicilio principal de una determinada persona jurídica no puede entenderse como una obstrucción de la investigación, en tanto no sería este el lugar correspondiente para la diligencia.

En relación con lo anterior, este Despacho considera que los argumentos expuestos no están llamados a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

De acuerdo con el artículo 41 del CPACA “La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla". Es de anotar que, de acuerdo con esta disposición, la corrección de la actuación administrativa parte de la base de que existió una irregularidad que debe corregirse, lo cual, en el presente caso no ocurrió.

Debe precisarse que la actuación desplegada por esta Superintendencia en el trámite de la visita administrativa se realizó en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución Política de 1991 y en concordancia con lo previsto en el Decreto 4886 de 2011, así como de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-165 de 2019. Con fundamento en ello, y a partir de la información registrada por CHICÓ F.C. en su Certificado de Existencia y Representación Legal, la Delegatura para la Protección de la Competencia se dirigió a una dirección relacionada en dicho certificado. Concretamente, el equipo comisionado para adelantar visita administrativa acudió a la Carrera 7 No. 156 - 80 oficina 1301 del Edificio North Point de la ciudad de Bogotá.

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 3 - Certificado de existencia y representación legal de CHICÓ F.C.

Fuente: Obrante en el Expediente,^[24]

Si bien es cierto que en el Certificado de Existencia y Representación Legal de CHICÓ F.C. se consignó como domicilio principal la "Sede Isabelita de Pimentel Vda. Puente Hamaca municipio de Soracá Boyacá barrio Balcones de Terra nova”, el hecho que la visita administrativa se haya adelantado en otra dirección obrante en el certificado y en la cual, tal como fue reconocido por el abogado de CHICÓ F.C.^[25] también funcionaba la empresa, no configura ningún tipo de irregularidad dentro de la actuación, máxime si se tiene en cuenta que el objeto de la presente investigación administrativa se circunscribe a determinar si CHICÓ F.C. no cumplió en debida forma las órdenes e instrucciones que le fueron dadas durante la visita administrativa del día 22 de julio de 2021 y mantuvo un actuar obstructivo de la actuación administrativa que se estaba llevando a cabo. Particularmente, se evaluó el actuar de los investigados al (i) no recibir la visita administrativa en las oficinas del CHICO F.C. ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C., a pesar de estar registrada en el Certificado de Existencia y Representación legal y encontrarse el representante legal en la misma ciudad lo que facilitaba su desplazamiento; (ii) no rendir testimonio en las instalaciones del CHICÓ F.C. y en las de la FCF y la DIMAYOR; y, (iii) no delegar personal para atender la visita.

De esta manera, contrario a lo señalado por los investigados, se reitera que no existió una irregularidad por parte de esta Superintendencia al realizar la visita administrativa, y que, los argumentos intentan deslegitimar la actuación desarrollada por esta Superintendencia, para justificar que CHICÓ F.C. y su representante legal, XXXXXXXXXX no cumplieron en debida forma las órdenes e instrucciones que le fueron dadas durante la visita administrativa adelantada el 22 de julio de 2021, lo que comporta un actuar obstructivo de la actuación administrativa que se estaba llevando a cabo.

Por estas razones, no resulta procedente el argumento propuesto por CHICÓ F.C. y XXXXXXXXXX según no fueron visitados, toda vez que el equipo comisionado para adelantar la visita concurrió a las instalaciones de CHICÓ F.C. ubicadas en Bogotá y designadas como dirección de notificación judicial, más no a la sede principal de entrenamiento del equipo ubicada en la "Sede Isabelita de Pimentel Vda. Puente Hamaca municipio de Soracá Boyacá barrio Balcones de Terranova". Tal argumento pierde de vista que CHICÓ F.C. registró como dirección de notificación judicial la sede de Bogotá D.C. De modo que, contrario a lo afirmado por los investigados, CHICÓ F.C. sí fue visitada el 22 de junio de 2021, pues, el equipo designado para adelantar la visita administrativa no se desplazó a una dirección desconocida por CHICÓ F.C., o a una dirección errada, sino justamente a una de las direcciones registradas por dicha persona jurídica en su Certificado de Existencia y Representación Legal, esto es, en un domicilio cierto y reconocido por la sociedad y no en un lugar diferente a este.

7.5.2. Frente a la existencia de un presunto prejuzgamiento

Afirmaron los investigados que se incurrió en un prejuzgamiento, debido a que a pesar de que la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo "un tiempo más que suficiente" para ordenar nuevamente la práctica de la visita administrativa en el domicilio principal de CHICÓ F.C. se abstuvo de hacerlo. A su juicio, el hecho de que transcurrieran cinco (5) meses entre la realización de la fallida visita administrativa y la fecha en la que inició el procedimiento sancionatorio previsto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, constituye una irregularidad por parte de esta Superintendencia.

En relación con lo anterior, este Despacho considera que los argumentos expuestos no están llamados a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Si bien los investigados señalan que existió una falencia por parte de esta Superintendencia al no adelantar una segunda visita administrativa con posterioridad de la visita administrativa que fue obstruida, lo cierto es que la facultad de realizar visitas de inspección para recaudar la información encaminada a verificar el cumplimiento de las disposiciones legales es potestativa de la Entidad. De esta manera, no es razonable pretender que, ante un incumplimiento de instrucciones en una primera visita de inspección, la responsabilidad o carga sea de la Entidad para realizar una nueva visita administrativa para por esta vía resarcir el comportamiento obstructivo.

En efecto, no debe perderse de vista que, con independencia de la realización o no realización de una segunda visita administrativa, los eventos acontecidos el 22 de julio de 2021 comportaron una infracción a las normas de competencia en tanto CHICÓ F.C. y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no cumplieron en debida forma las órdenes e instrucciones que les fueron dadas durante la visita administrativa, y mantuvieron un actuar obstructivo en la actuación administrativa que se estaba llevando a cabo.

Los investigados señalaron que, de haber sido reprogramada la visita y se hubiese realizado en el domicilio principal del CHICÓ F.C. no solamente se hubieran podido realizar las declaraciones, sino que también se hubiera obtenido toda la información requerida. No obstante, este Despacho debe precisar que, tal y como lo ha reiterado esta Superintendencia en anteriores ocasiones,^[26] pretender que un administrado defina a la Autoridad cuándo, cómo y dónde adelantar la visita administrativa o defina qué información poner a disposición de esta Superintendencia, elimina el '"factor sorpresa" que con este tipo de diligencias se busca para contar con la posibilidad de encontrar elementos probatorios suficientes para la detección de conductas anticompetitivas. De ahí que resulte improcedente que sean los mismos agentes vigilados por el Estado quienes definan las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que el Estado puede vigilar sus actividades.

Aunado a lo anterior, aun cuando los investigados pretendan exonerase de responsabilidad al indicar que en la investigación administrativa principal por infracción de las normas que protegen la libre competencia económica, aportaron información y documentación que resultaría útil para la investigación, dicho comportamiento no los exime de la responsabilidad que les atañe por las conductas objeto de la presente actuación administrativa. En efecto, tal como se ha reiterado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar investigadas en cada una de las actuaciones son distintas. Mientras que en esta actuación se evaluó el incumplimiento de las órdenes impartidas por esta Superintendencia y la obstrucción de la investigación, la otra está encaminada a verificar el cumplimiento del régimen de protección de la competencia por la presunta existencia de una conducta anticompetitiva. Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sido enfática en señalar que:

"[D]ebe recordarse que esta Autoridad ha establecido que la negativa de entregar información que podía ser entregada durante la visita, no se subsana con una disposición posterior de colaboración, ya que el hecho generador de la responsabilidad administrativa ya ha acaecido y la obstrucción de las funciones de la Entidad ya se causó al impedir que la misma recogiera y analizara la información pertinente que se encontraba o se debía encontrar disponible al momento de la visita."^[27]

Por todo lo anterior, este Despacho no encuentra de recibo los argumentos señalados por los investigados en el presente caso y, por tanto, serán desestimados.

7.5.3. Del término para solicitar explicaciones en el curso de la presente actuación

Los investigados cuestionaron, por un lado, la razón por la cual en la Resolución de Apertura de Investigación del trámite principal por medio de la cual se imputaron cargos por la infracción de las normas que protegen la libre competencia económica, no se haya pronunciado la Delegatura sobre los incumplimientos por los cuales son ahora investigados y, por otro lado, por qué no se ejerció la facultad prevista en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 en un periodo razonable, debido a que entre la fecha en la que se realizó la visita administrativa y la fecha en la que se expidió la Resolución No. 83926 de 2021, transcurrieron cinco (5) meses.

En relación con lo anterior, este Despacho considera que los argumentos expuestos no están llamados a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, debe anotarse que la facultad prevista en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, corresponde a un trámite que se surte a través de un expediente distinto del principal, de allí que resulte coherente con el hecho que en la Resolución de Apertura de Investigación No. 76922 de 2021 no se hayan abordado los hechos que nos ocupan. Es de precisar que esta distinción no afecta el debido proceso, habida cuenta que en cada una de las actuaciones se surten las etapas procesales correspondientes, respetando el derecho a la defensa y contradicción de los investigados. En efecto, dentro de la presente actuación se surtieron cada una de las etapas previstas. Tal y como ha sido sostenido por el Consejo de Estado.”^[28] "(...) El Decreto 2153 de 1992, como antes se anotó, faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para "Imponer las sanciones pertinentes (...) por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia" y comprende dicho procedimiento en palabras de esta Corporación con:

"i) Comunicar al sujeto investigado la iniciación de la respectiva actuación, señalándole el objeto de la misma (art. 28 del C.C.A.); ¡i) Dar la oportunidad al administrado para expresar sus opiniones y solicitar o allegar las pruebas que pretendiera hacer valer (artículos 34 y 35 ibídem); y iii) Una vez dada esa oportunidad y con base en las pruebas e informes disponibles, adoptar la decisión correspondiente, la cual debe ser motivada, por afectar los intereses del particular investigado (art. 35 ibídem); en la respectiva decisión es preciso señalarla normativa jurídica que consagra tanto la conducta objeto de reproche como la sanción que se impone por incurrir en ella; iv) Notificar la decisión respectiva, en la forma y términos consagrados en los artículos 44 y s.s. del C.C.A., indicando en el momento de la diligencia de notificación los recursos que legalmente proceden contra aquella, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo; y v) Dar respuesta a los recursos de vía gubernativa que formule el administrado, en caso de que éstos procedieran (...)".

En efecto, (i) mediante la Resolución No. 83926 de 2021 se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos por los hechos que se investigan en el presente trámite; (ii) se notificó el acto administrativo y se inició el término para que los investigados presentaran los argumentos de defensa que a bien consideraran y solicitaran y aportaran pruebas que quisieran hacer valer dentro del trámite, tal y como ocurrió; (iii) mediante las Resoluciones No. 42933 de 2022 y No. 64401 de 2022 fueron incorporadas las pruebas documentales aportadas por los investigados y fueron decretadas aquellas por ellos solicitadas y aquellas de oficio a las que hubo lugar; y (iv) culminada la etapa probatoria, fue expedida la Resolución No. 78614 de 2022 mediante la cual la Delegatura cerró la etapa probatoria en esta actuación administrativa y trasladó el Expediente al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio para lo de su competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta apenas razonable que sean en este trámite especial y no en el principal en el que se adelantó la visita administrativa, en el que se surtan los actos procesales descritos. De allí, que no sea en la Resolución No. 76922 de 2021 –Resolución de Apertura de Investigación del procedimiento por infracción a las normas de competencia– en la que se pronuncie sobre el incumplimiento de instrucciones, sino en el presente trámite, en el que, una vez agotadas las explicaciones debidas por parte de los investigados y con base en las pruebas e informes disponibles en el Expediente, le corresponda a la Superintendente de Industria y Comercio adoptar la decisión motivada e imponer la sanción a la que haya lugar por incurrir en ella.

Así las cosas, a partir de las anteriores precisiones no entiende este Despacho la solicitud de CHICÓ F.C. y XXXXXXXXXXXXX consistente en aplicar “los estándares fijados en la sentencia del caso Ivcher Bronstein vs. Perú de 6 de febrero de 2001", pues, como se observó, en el presente caso se observaron las instancias procesales que constituyen el debido proceso dentro del trámite. De allí, que no solamente se hayan observado las normas previstas por el ordenamiento jurídico colombiano que en el presente caso se garantizan, sino que además no tendría cabida la aplicación de la decisión adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otra parte, frente al argumento tendiente a señalar que no se ejerció la facultad prevista en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 en un periodo razonable, por cuanto entre la fecha en la que se realizó la visita administrativa y la fecha en la que se expidió la Resolución No. 83926 de 2021 transcurrieron cinco (5) meses, debe indicarse que el argumento parte de un supuesto jurídico errado. En efecto, en el procedimiento administrativo dispuesto para tramitar la facultad prevista en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, no existe un término establecido para proferir el acto por medio del cual se imputan cargos por el incumplimiento de instrucciones que se derive de una visita administrativa. Así las cosas, no solamente no existe una norma que establezca un periodo para imputar cargos, sino que, además, el término de cinco (5) meses resulta apenas razonable para (i) analizar los eventos acontecidos; (ii) determinar si los mismos pueden comportar una afrenta contra el ordenamiento jurídico que resulte de mérito para dar apertura al procedimiento administrativa; y, (iii) proyectar la resolución por medio de la cual se imputan cargos y se solicitan las explicaciones debidas dentro del caso.

75.4. Sobre la falta de tipicidad de la norma imputada

CHICÓ F.C. y XXXXXXXXXX señalaron que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que fue imputado a XXXXXXXXXXXXX nada tiene que ver con la imposibilidad de adelantar una visita administrativa dentro del procedimiento administrativo principal que se adelanta, sino que sirve de referente normativo para adecuar aquellas conductas que son propias de las prácticas restrictivas de la competencia.

En relación con lo anterior, este Despacho considera que los argumentos expuestos no están llamados a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

De acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control que adelanta esta Superintendencia le corresponde imponer multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009. Así, no resulta cierto que la norma en comento esté destinada solamente para aquellas personas que desarrollen actos, acuerdos o abusos de posición de dominio en el mercado, sino que va dirigido a cualquier persona que colabore, facilite autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia.

Tal como lo señala con claridad el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, resulta procedente imponer multas a favor de esta Superintendencia por la "violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta [así como] la obstrucción de las investigaciones" (subrayas por fuera del texto original). Por lo anterior, la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones y la obstrucción de investigaciones, en los términos del Decreto 2153 de 1992, resulta ser en efecto una violación de las normas que protegen la libre competencia económica.

De allí que en los términos de los numerales 11 y 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, sea una función del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:

"11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar o notificar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley" (subrayas por fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, por medio de los artículos PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 83926 de 2021 – por la cual se inició el procedimiento sancionatorio previsto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011–, la Delegatura para la Protección de la Competencia abrió investigación contra CHICÓ F.C. para determinar si en el curso de la visita administrativa de inspección realizada el 22 de julio del 2021, dicha persona jurídica incurrió en la conducta prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, consistente en omitir acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y en consecuencia obstruir la actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 21-171129; y, a su representante legal, XXXXXXXXX para determinar si en el curso de la visita administrativa de inspección realizada el 22 de julio del 2021, incurrió en la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta sancionadle que habría cometido CHICÓ F.C.

De acuerdo con lo anterior, no resulta procedente considerar, como lo hacen los investigados, que la norma prevista en el artículo 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, se destine exclusivamente como referente normativo para adecuar aquellas conductas que son propias a las prácticas restrictivas de la competencia –actos, acuerdos, abusos y prohibición general–, sino que, por el contrario, implica también aquellas conductas consistentes en omitir acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la obstrucción de las investigaciones, pues estos comportamientos comportan, en efecto, una violación de las disposiciones que componen el régimen de protección de la libre competencia económica.

Explicado lo anterior, es de advertir que los investigados también argumentaron que la imputación del artículo 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no permitía un adecuado encuadramiento de la norma en la conducta, por cuanto los verbos de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar que se relacionan en la norma en comento, no pueden ser determinadles razonadamente.

Contrario a lo afirmado por los investigados, imputar la norma en cuestión y los verbos rectores en ella contenidos, no resulta violatorio del artículo 29 de la Constitución Política.

Tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, los principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo sancionador comportan una entidad distinta de aquella aplicada en materia penal de manera rigurosa. En efecto, en Sentencia C-860 de 2006 la Corte manifestó lo siguiente:

"En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típica."

Así pues, para la Corte Constitucional tanto el principio de legalidad como el de tipicidad gozan de flexibilidad en materia sancionatoria, de tal suerte que imputar el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 –considerando las diferentes situaciones que plantea, esto es, colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia– fija el marco normativo imputado. Por lo que, una vez surtido el trámite administrativo, evaluadas las pruebas y las defensas, se determina la comisión de algunos o todos los supuestos contenidos en la norma. No debe perderse de vista que al respecto el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente:

"[E]n este tipo de investigaciones aunque deba delimitarse el marco fáctico y jurídico al momento de la apertura e imputación de cargos, ello no significa que dicho acto constituya a su vez la decisión de fondo y definitiva de la investigación, pues la resolución de la actuación está sujeta a las resultas de la etapa probatoria y presentación de Informe Motivado al Superintendente a quien, una vez se agoten las etapas propias de la investigación administrativa, corresponde determinar que conductas anticompetitivas fueron cometidas por los investigados y, en tal sentido, si en efecto fueron autorizadas, ejecutadas o toleradas las conductas por parte del sujeto Investigado”.^[29]

Es entonces en el curso del proceso administrativo en el que se determina si el investigado colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró la conducta violatoria de las normas sobre protección de la competencia. Por lo anterior, es a través del presente acto administrativo en el que se definen los verbos rectores en los que se encuadró el comportamiento reprochado, en este caso, de XXXXXXXX.

Es de advertir que los investigados señalaron que no existió una adecuación típica de los hechos que constituyeron una obstrucción por parte de la persona jurídica visitada, esto es, CHICÓ F.C., pues en su concepto, solamente se realizó dicha adecuación respecto de XXXXXX. Por el contrario, tal y como quedó expuesto en el presente acto administrativo, existió una conducta sancionadle por las normas que protegen la libre competencia en tanto CHICÓ F.C. –la persona jurídica que estaba siendo visitada– no cumplió en debida forma las órdenes e instrucciones que le fueron dadas durante la visita administrativa del día 22 de julio de 2021 y mantuvo un actuar obstructivo de la actuación administrativa que se estaba llevando a cabo. No debe perderse de vista que los actos desplegados por parte de quien actúa en nombre y representación de la persona jurídica visitada se encuentran necesariamente interrelacionados entre sí, pues, dicha persona jurídica – que es una ficción jurídica– y que es la que está siendo visitada, actúa a través de su representante legal.

Como lo ha manifestado esta Superintendencia,^[30] el funcionamiento de las sociedades comerciales se fundamenta precisamente en una estructura organizativa, en donde coexisten diversos órganos sociales, cada uno de ellos con sus propias atribuciones y con su propio campo de acción. El representante legal de una compañía conforma el órgano de ejecución y representación, en el sentido que son las personas encargadas de hacer presente a la sociedad en sus relaciones con terceros.^[31] En efecto, el artículo 196 del Código de Comercio otorga facultades ilimitadas al representante legal de una compañía, en su calidad de órgano de ejecución y representación y en el marco de sus funciones para representar a la sociedad en sus relaciones con terceros. De esta forma, dicha norma establece que las limitaciones a dichas funciones deben estar expresamente pactadas en los estatutos.

Hecha la anterior aclaración, este Despacho reitera que en el caso concreto, la obstrucción a la actuación administrativa de la Superintendencia durante la visita del 22 de julio de 2021, aconteció por las conductas desplegadas por CHICÓ F.C. a través de su representante legal XXXXXXXXXX quien desatendió (i) recibir la visita administrativa en las oficinas ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C. del CHICÓ F.C.; (ii) rendir testimonio en las instalaciones de la FCF y la DIMAYOR; y, (iii) delegar personal para atender la visita.

Así, contrario a lo manifestado por los investigados, las actuaciones de XXXXXXXXXXXXXX pueden ser consideradas como las conductas de un particular, pues las mismas se encuadran precisamente en el ejercicio de sus funciones como representante legal de CHICÓ F.C. y, por tanto, comprometían a la sociedad.

Por lo anterior, este Despacho no encuentra de recibo los argumentos señalados por los investigados en el presente caso y, por tanto, serán desestimados.

OCTAVO: Que, una vez acreditada la infracción imputada a los investigados, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de cada uno de ellos.

8.1. Sobre la responsabilidad de CHICÓ F.C.

Este Despacho encuentra que el material probatorio obrante en el Expediente permite concluir que CHICÓ F.C. incurrió en la conducta prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, consistente en omitir acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia durante la visita administrativa del día 22 de julio de 2021 y obstruir la actuación administrativa que surte bajo el radicado No. 21-171129.

Se encontró plenamente probado que CHICÓ F.C., a pesar de encontrarse en la obligación legal de atender la visita administrativa, no cumplió con las ordenes impartidas por esta Superintendencia. Particularmente, desatendió de manera injustificada: (i) la visita administrativa en las oficinas del CHICÓ F.C. ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C. (ii) la solicitud de rendir testimonio en las instalaciones de la FCF y la DIMAYOR; y, (iii) la instrucción de delegar personal para atender la visita.

CHICÓ F.C. incurrió en estos comportamientos a pesar de que su representante legal principal para el momento de los hechos, el representante legal suplente, el abogado apoderado y la persona encargada de las oficinas en Bogotá D.C. tuvieron noticia sobre la credencial de visita que facultaba al grupo comisionado para adelantar la visita administrativa, así como de las facultades que en cabeza de esta Autoridad recaen y las sanciones a las que podrían verse expuestos por su desatención. De hecho, se abstuvieron de recibir la visita administrativa, no delegaron personas para atendería, y el representante legal principal para el momento de los hechos se negó a desplazarse a las oficinas de CHICÓ F.C. para atender la visita y rendir la declaración solicitada por esta entidad, incluso, también se negó a rendir la declaración en el mismo edificio en el que él se encontraba, esto es, en la sede donde se encuentra la DIMAYOR y la FCF en el marco de la visita administrativa.

De esta forma, y en virtud de los elementos de prueba que obran en el expediente, este Despacho concluye que la conducta desplegada por CHICÓ F.C. en el presente caso, consistente en incumplir las instrucciones dadas por esta Entidad obstruyeron la actuación administrativa que se adelantaba, lo que constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia en los términos del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2. Sobre la responsabilidad de XXXXXXXXXXX.

A partir del material probatorio obrante en el Expediente, se logró establecer que XXXXXXXXXXXXX (representante legal de CHICÓ F.C. para la época de los hechos) incurrió en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó la conducta anticompetitiva. De hecho, se encontró que desempeñó un rol fundamental pues en su calidad de representante legal de CHICÓ F.C., para la época de los hechos, dirigió todas las actuaciones de la empresa encaminadas a desatender las instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia en el marco de la visita llevada a cabo el día 22 de julio de 2021 y obstruir la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia.

A través del comportamiento de su representante legal para la época, XXXXXXXXXXXXX CHICÓ F.C. incurrió en la conducta reprochada por este Despacho. Esto, debido a que en ejercicio de su calidad de representante legal desatendió las instrucciones impartidas por esta Superintendencia encaminadas a (i) recibir la visita administrativa en las oficinas ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C. del CHICÓ F.C.; (ii) rendir testimonio en las instalaciones de la FCF y la DIMAYOR; y, (iii) delegar personal para atender la visita.

En efecto, este Despacho encontró diferentes elementos de prueba que soportan que efectivamente XXXXXXXXXXXXXX dio respuestas evasivas a la Superintendencia, por medio de las cuales ejecutó la obstrucción por parte de CHICO F.C. de la visita que se estaba adelantando y que tenía como objeto recaudar información para verificar que en el desarrollo de su actividad económica se observen las normas que protegen la libre competencia económica.

Así, se evidenció que XXXXXXXXXXXXXXX dio respuestas imprecisas sobre los compromisos adquiridos previamente, evadió las instrucciones dadas por esta Entidad a pesar de que incluso con los compromisos adquiridos podía haberla atendido, pues, el partido de fútbol que se llevaría a cabo al día siguiente de la visita en la ciudad de Cali no requería de su presencia para que se adelantara, sino que requería a los jugadores del CHICÓ F.C. Así las cosas, XXXXXXXXXXXXXXX se abstuvo de recibir la visita administrativa en las oficinas ubicadas en la ciudad de Bogotá del CHICÓ F.C. a pesar de estar registrada en el Certificado de Existencia y Representación legal y de encontrarse en la misma ciudad al momento de la visita. Tampoco delegó personal del CHICÓ F.C. para atender la visita administrativa y se abstuvo de desplazarse a las instalaciones de CHICÓ F.C. en Bogotá D.C. para atenderla y rendir la declaración solicitada. De hecho, también se negó a rendir la declaración en el mismo edificio en el que él se encontraba, esto es, en la sede donde se encuentra la DIMAYOR y la FCF en el marco de la visita administrativa lo que ni siquiera implicaba su desplazamiento.

Por este motivo, para este Despacho se encuentra probado que XXXXXXXXXXX (representante legal de CHICÓ F.C. para la época de los hechos) incurrió en la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que ejecutó el comportamiento reprochado a CHICÓ F.C. consistente en abstenerse de cumplir las instrucciones impartidas por esta Superintendencia y obstruir el ejercicio de sus funciones.

NOVENO: Monto de la sanción

En relación con las sanciones que se imponen por violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta al Derecho Administrativo sancionador, la Autoridad de Competencia debe ejercer su potestad sancionatoria de manera razonable y proporcionada. Lo anterior, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En ese sentido, y a propósito de la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a la misma gravedad".^[32]

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Con esto en mente, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas relativas a la protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

Asimismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV).

Con fundamento en lo anterior, este Despacho procederá a determinar las sanciones aplicables a las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en el presente acto administrativo.

9.1 Sanción a pagar por CHICÓ F.C.

Teniendo en cuenta los criterios de graduación de la sanción a imponer a CHICÓ F.C., conforme con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, tratándose de una infracción a lo dispuesto en esta misma disposición, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta sobre el mercado y la dimensión del mercado afectado, se debe señalar que estos criterios no resultan aplicables, habida cuenta que la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. A pesar de ello, debe señalarse que la conducta reprochada generó importantes asimetrías de información que impactaron directamente sobre la eficiencia de la Autoridad Administrativa, lo cual representa en suma un alto costo de oportunidad en la medida en que se frustró el objeto de la vista programada por parte de la Entidad. Al respecto, debe insistirse en que las visitas administrativas de inspección son fundamentales para la Autoridad de Competencia en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

En relación con el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encuentra que con la conducta aquí reprochada CHICÓ F.C. obstruyó injustificadamente la visita administrativa. Esta situación descrita impide que la Entidad pueda obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia, beneficiando directamente a todos aquellos presuntos infractores de lo dispuesto en materia de libre competencia económica.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró en la presente actuación administrativa que CHICÓ F.C. desatendió de manera injustificada: (i) la visita administrativa en las oficinas del CHICÓ F.C. ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C. (ii) la solicitud de rendir testimonio en las instalaciones de la FCF y la DIMAYOR; y, (iii) la instrucción de delegar personal para atender la visita.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a CHICÓ F.C. se le impondrá una multa de CIENTO SESENTA Y TRES COMA SESENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[33] (163,68 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS COMA OCHENTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[34] (18.986,88 UVB 2024) que corresponden a DOSCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS PESOS MONEDA CORRIENTE ($207.925.323) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde aproximadamente al 0,16% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al XX% del patrimonio reportado en el año 2024 por CHICÓ F.C.

9.2. Sanción a pagar por XXXXXXX

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a XXXXXXXXXX (representante legal de CHICÓ F.C. para la época de los hechos), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Sobre la persistencia en la conducta infractora, se demostró que XXXXXXXXXX fue determinante en la forma en que CHICÓ F.C. obstruyó la investigación adelantada por esta Superintendencia en las instalaciones de esta empresa en Bogotá D.C. el 22 de julio de 2021.

Con respecto al impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho puede concluir que las actuaciones de XXXXXXXXX el criterio no resulta aplicable, debido a que la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. Sin embargo, tal como se señaló para el caso de CHICÓ F.C., debe precisarse que la conducta reprochada generó importantes asimetrías de información que impactaron directamente sobre la eficiencia de la Autoridad Administrativa, lo cual representa en suma un alto costo de oportunidad en la medida en que se frustró el objeto de la vista programada por parte de la Entidad. Nuevamente, debe insistirse en que las visitas administrativas de inspección son fundamentales para la Autoridad de Competencia en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que XXXXXXXXXXXXX hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen general de libre competencia económica en Colombia.

En cuanto al grado de participación del investigado, se encuentra demostrado que xxxx ejecutó la conducta objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

Finalmente, frente a la conducta procesal, este Despacho constató que en la presente actuación XXXXXXXXXXX adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, debido a que no dio respuesta a los requerimientos efectuados por este Despacho mediante los radicados No. 22-194746-75 del 26 de abril de 2024, 22-194746-76 del 29 de mayo de 2024 y 22-194746-78 del 16 de junio de 2024.

De conformidad con los criterios antes expuestos, al investigado XXXXXXXXXXXXX se le impondrá una multa de CINCUENTA Y SEIS COMA CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[35] (56,40 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS COMA CUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[36] (6.542,4 UVB 2024) que corresponden a SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS PESOS MONEDA CORRIENTE ($71.645.822) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde aproximadamente al 2,76% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al xxxx% del patrimonio reportado en el año por XXXXXXXXXX.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. DECLARAR. Que DEPORTIVO BOYACÁ CHICÓ FÚTBOL CLUB S.A., identificado con NIT. 830.100.504-0, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma instrucciones y obstruir una actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 2. IMPONER. A DEPORTIVO BOYACÁ CHICÓ FÚTBOL CLUB S.A., identificada con NIT. 830.100.504-0, una multa de CIENTO SESENTA Y TRES COMA SESENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[37] (163,68 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS COMA OCHENTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[38] (18.986,88 UVB 2024) que corresponden a DOSCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS PESOS MONEDA CORRIENTE ($207.925.323).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 3. DECLARAR. Que XXXXXXXXXXX identificado con cédula de ciudadanía No. xxxx incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al ejecutar las conductas violatorias del régimen de libre competencia establecidas en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, con respecto a CHICÓ F.C.

ARTÍCULO 4. IMPONER. A XXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. fSBBBB57uñamulta de CINCUENTA Y SEIS COMA CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[39] (56,40 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS COMA CUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[40] (6.542,4 UVB 2024) que corresponden a SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS PESOS MONEDA CORRIENTE ($71.645.822).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 5. ORDENAR. A la persona jurídica y natural sancionadas que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, DEPORTIVO BOYACÁ CHICÓ FÚTBOL CLUB S.A. y XXXXXXXXX informan que:

Mediante Resolución No. 36171 de 2024 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra el DEPORTIVO BOYACÁ CHICÓ FÚTBOL CLUB S.A. y XXXXXXXXXX por contravenir lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir instrucciones y obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO 6. NOTIFICAR. Personalmente el contenido de la presente Resolución a DEPORTIVO BOYACÁ CHICÓ FÚTBOL CLUB S.A., identificada con NIT. 830.100.504-0 y a XXXXXXXXXX identificado con cédula de ciudadanía No, XXXXXXXXXX entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los (05 JUL. 2024)

CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO

La Superintendente de Industria y Comercio

1. CUADERNOS RESERVADOS / Consecutivo 00 / 22194746- -0000000004.pdf. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 22-194746.

2. CUADERNOS RESERVADOS / Consecutivo 00 / 22194746- -0000000004.pdf.

3. Debe precisarse que actualmente XXXXXX no funge como representante legal de CHICÓ F.C. Lo anterior, toda vez que por Acta No. 148 del 11 de enero de 2022 de la junta directiva –registrada ante la Cámara de Comercio bajo el No. 37284 del libro IX del registro mercantil el 20 de enero de 2022– fue nombrado NICOLÁS PIMENTEL VALLEJO como representante legal de dicha sociedad.

4. CUADERNOS RESERVADOS / Consecutivo 00 / 22194746- -0000000005.pdf.

5. Sentencia Corte Constitucional. C-165 de 2019.

6. OECD. Review of the Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartel, p. 32.

https://one.oecd.orq/document/DAF/COMP(2Q19)13/En/pdf.

7. OECD. Review of the Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartel, p. 6.

https://one.oecd.org/document/DAF/CQMP(2019)13/En/pdf.

8. Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 2019.

9. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera - Subsección B. Providencia del 9 de mayo de 2003. Expediente RI 25002324000-2003-00363-01. "Observa ¡a sata que las razones de reserva que tuvo la Superintendencia para negar las copias solicitadas por el doctor Velandia, las sustenta en el criterio expuesto por el Tribunal y que surgió de ¡a interpretación del artículo 13 de la Ley 155 de 1959 llegando a la conclusión que la investigación previa, por infracción a las normas de protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, tienen carácter reservado. Conclusión a la que hay que llegar en el caso que nos ocupa". Reiterada en Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera - Subsección A. Providencia del 18 de noviembre de 2010. Expediente 2500023240002010-00527-01. "(...) la Sala considera que las actuaciones preliminares a la investigación, por infracción a las normas de protección de la competencia, también ostentan el carácter reservado, pues el artículo 13 de la citada disposición (155 de 1959) no hace distinción entre investigación previa y la investigación formalmente adelantada".

10. Sentencia del 9 de junio de 2017. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. Expediente No. 250002341000201700733-00.

11. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de mayo de 2002. Rad. No. 25000-23-24-000-1999-0799-01.

12. Corte Constitucional. Sentencia C-505 de 1999. En el mismo sentido, ver Sentencia C-034 de 2014.

13. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Rad. No. 25000-23-24-000-2012-00832-01.

14. Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 2019.

15. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 44585 del 22 de julio de 2014.

16. CUADERNOS RESERVADOS / Consecutivo 66 / 22194746-0006600005.pdf

17. CUADERNOS RESERVADOS / Consecutivo 66 / 22194746-0006600004.pdf

18. Consecutivo 21-171129-28 del Expediente 21-171129. Acta de visita a la DIMAYOR, p. 4.

19. Testimonios/ xxxx /. Reunión en_General_20220929_140030- Grabación de la reunión.mp4. Minuto 28:45.

20. Testimonios / xxxx / Reunión en _General_20221025_093826-Grabación de la reunión.mp4. Minuto 28:44.

21. Testimonios / xxxx / Reunión en General_20221025_093826-Grabación de la reunión.mp4. Minuto 30:44.

22. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 9045 del 12 2019.

23. Constitución Política. Numeral 7. Artículo 95.

24. CUADERNOS RESERVADOS / Consecutivo 66 / 22194746-0006600007.pdf.

25. CUADERNOS RESERVADOS / Consecutivo 00 / 22194746- -0000000004.pdf.

26. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 44585 del 22 de julio de 2014.

27. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 34942 del 8 de agosto de 2019.

28. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 20 de noviembre de 2014. Rad. No. 25000 23 24 000 2008 00137 01.

29. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 9 de agosto de 2018. Rad. No. 25000232400020100033401.

30. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-183419 del 26 de diciembre de 2012.

31. Reyes Villamizar, Francisco (2020). "Derecho Societario", p. 578. Temis.

32. Corte Constitucional. Sentencia C- 125 de 2003.

33. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.

34. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

35. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.

36. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

37. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.

38. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

39. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.

40. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

41. Testimonios /xxxx/ Reunión en _General_-20220929_140030-Grabación de la reunión.mp4. Minuto 5:18.