Resolución sancionatoria N° 35082 de 2020

RESOLUCION 35082 DE 2020

(julio 6)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 18-325410

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 45861 del 13 de septiembre de 2019 (en adelante “Resolución No. 45861 de 2019” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra INGENIERÍA DE BOMBAS Y PLANTAS S.A.S. (en adelante “INGENIERÍA DE BOMBAS”) y EXPERTOS INGENIEROS S.A.S. (en adelante “EXPERTOS INGENIEROS”), para determinar si incurrieron en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

Así mismo, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionísta de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS^[3]), JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionísta de INGENIERÍA DE BOMBAS), CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS^[4]) e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS), para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas imputadas a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

SEGUNDO: Que la actuación administrativa se inició con una denuncia radicada ante esta Superintendencia con el No. 18-325410^[5], en la cual se pusieron de presente unas irregularidades en las propuestas presentadas por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS en su calidad de proponentes independientes en el proceso de licitación pública No. LP-015 de 2018, adelantado por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL (en adelante “HOSMIL”).

TERCERO: Que en el marco de la averiguación preliminar, la Delegatura recopiló la información contenida en trece (13) procesos de selección adelantados por diferentes entidades estatales en el período comprendido entre los años 2016 a 2019, en los que participaron los investigados.

CUARTO: Que con ocasión de la información recibida y recabada, la Delegatura practicó visita administrativa a las instalaciones de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, con el objeto de recaudar información adicional, de cuyo análisis en conjunto con el material probatorio recaudado en desarrollo de la averiguación preliminar, profirió la Resolución No. 45861 de 2019, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, por la posible contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por presuntamente restringir la libre competencia al elaborar un esquema de coordinación y colaboración cuyo objeto era presentar propuestas coordinadas en trece (13) procesos de contratación estatal adelantados por diferentes entidades estatales en el periodo comprendido entre 2016 a 2019.

Al respecto, para la Delegatura el material probatorio sustentaría la existencia de relaciones estrechas entre los investigados y similitudes en múltiples aspectos del funcionamiento de las empresas, situaciones que se tradujeron en comportamientos colaborativos y coordinados en los procesos de selección objeto de investigación y que se materializaron en: (i) similitudes en las propuestas presentadas -identidades en formatos, catálogos, nombres de documentos, uso de la misma impresora, mismo intermediario de seguros y proveedores etc.; (ii) la presentación conjunta de observaciones; (iii) la ejecución conjunta de los contratos adjudicados y (iv) la distribución de los contratos derivados del proceso DAPRE-SAMC14-2018 adelantado por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (en adelante “DAPRE”).

QUINTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[6], mediante la Resolución No. 62827 del 14 de noviembre de 2019^[7], la Delegatura resolvió unas solicitudes de nulidad, decretó y negó algunas pruebas, a la vez que decretó y ordenó de oficio practicar pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa,

SEXTO: Que mediante Resolución No. 69034 del 2 de diciembre de 2019^[8], la Delegatura reprogramó la práctica de unas pruebas. Posteriormente, a través de la Resolución No. 72648 del 11 de diciembre de 2019^[9], prescindió de unas pruebas, declaró cerrado el periodo probatorio y citó a los investigados a la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

SÉPTIMO: Que el 31 de diciembre de 2019, una vez culminada la etapa probatoria y agotados los trámites previstos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1993, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)^[10], en el cual recomendó:

- Declarar responsables y sancionar a INGENIERÍA DE BOMBAS Y PLANTAS S.A.S. y EXPERTOS INGENIEROS S.A.S. por incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

- Declarar administrativamente responsables y sancionar a JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS), JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERIA DE BOMBAS), CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS) e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS), por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En esencia, la Delegatura fundamentó su recomendación en los siguientes aspectos:

- Las relaciones familiares, de amistad y la cercanía comercial y empresarial entre los investigados generaron una directa repercusión en las actividades empresariales de cada una de las compañías investigadas y en sus capacidades de competir realmente en los procesos de contratación estatal objeto de la actuación. De hecho, estas relaciones representan la base para el desarrollo de la actividad económica y funcionamiento similar de las empresas.

- Las empresas investigadas, desde su constitución, tenían similitudes en su forma de operar, tales como: (i) haber sido constituidas el mismo día, en la misma notaría y con números de escritura pública consecutivos; (ii) desarrollaban la misma actividad económica; (iii) actuaban de manera cooperativa en diferentes aspectos necesarios para el funcionamiento de las empresas; (iv) tenían el mismo contador e intermediario de seguros; (v) diferentes empleados han trabajado en ambas empresas; (vi) tenían relaciones con empresas en las cuales las personas naturales investigadas han tenido cargos administrativos y de representación; (vii) tuvieron cambios societarios coincidentes al pasar de limitadas a S.A.S, en 2017; (viii) compartían información sensible como procedimientos internos e información de sus ofertas; (ix) eran percibidas como un mismo agente por entidades contratantes en la ejecución de sus contratos.

- En los trece (13) procesos objeto de investigación se constató que las empresas se coordinaban para elaborar las propuestas. Al respecto, se encontraron identidades como: (i) los mismos formatos de algunos documentos de las ofertas; (ii) los catálogos ofrecidos; (iii) los nombres de algunos documentos de las ofertas y el momento en que fueron cargados al SECOP II; (iv) el uso de la misma impresora para escanear algunos documentos presentados en las ofertas; (v) utilizar el mismo proveedor para los servicios relacionados con la disposición final de los residuos; y (vi) la compra de las pólizas al mismo intermediario de seguros.

- Se pudo determinar que los investigados participaron de forma coordinada y conjunta en el proceso de selección No. DAPRE-SAMC14-2018 adelantado por el DAPRE, donde presentaron de forma estratégica sus propuestas económicas para que INGENIERÍA DE BOMBÁS resultara adjudicataria del grupo 1 y EXPERTOS INGENIEROS resultara adjudicataria del grupo 2.

- Se pudo determinar que en el proceso de selección No. SA-029 de 2017, adelantado por el HOSPITAL MILITAR, existieron identidades en los valores de las ofertas económicas presentadas.

- La Delegatura encontró evidencia de que existió colaboración entre las investigadas por medio de subcontratación entre ellas.

- La conducta procesal de los investigados constituye, en los términos del artículo 241 del Código General del Proceso, un indicio de la veracidad de los fundamentos fácticos de la imputación. Al respecto, los investigados evadieron y evitaron la entrega de información relevante en todo el procedimiento administrativo.

En virtud de lo expuesto, la Delegatura concluyó que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS efectivamente incurrieron en el acuerdo imputado en la Resolución de Apertura de Investigación.

Finalmente, respecto de la responsabilidad de las personas naturales, la Delegatura concluyó que las pruebas recaudadas evidencian que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, participaron en actividades que, por acción y/o por omisión, contribuyeron a la realización de los comportamientos restrictivos de la libre competencia económica investigados.

OCTAVO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados quienes, con excepción de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, se pronunciaron dentro del término establecido para tal fin y manifestaron sus observaciones al mismo, cuyos argumentos se resumen a continuación:

8.1. Observaciones presentadas por JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ y JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ

- Si bien es cierto que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ y JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ son hermanos y, fueron socios fundadores y representantes legales de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, estas empresas fueron creadas autónomamente por cada uno empleando un objeto y desarrollo independiente. La Delegatura está suprimiendo el derecho a la libertad de concurrir al mercado y a la igualdad.

- Es imposible determinar y desmejorar las condiciones y posibilidades de otros proponentes en los procesos de selección porque (i) una supuesta alianza entre dos empresas no puede hacerle frente a la gran cantidad de participantes; y (ii) para probar la cooperación debe demostrarse una efectiva colaboración entre las empresas. No obstante, la Delegatura solamente se basa en el Indicio de la consanguineidad entre JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ y JUAN FRANCISCO GACHARNA DÍAZ.

- La Delegatura señala que hay similitudes mas no igualdades. Es obvio que ambas empresas al realizar la misma actividad comercial, al tener experiencia en la misma labor, el mismo objeto y especialidad y presupuestos basados en la misma naturaleza del mercado, en algún punto es natural que se presenten similitudes en las propuestas presentadas.

- No existe una ley o norma que prohíba contar con un mismo contador o proveedor.

- JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ y JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ nunca presentaron ningún documento falso ni negaron la relación de consanguineidad que existía entre las empresas.

- Dada la cercanía entre JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ y JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ por ser hermanos, es natural que en algún momento se abarquen conversaciones en cuanto a las vivencias habituales en el ámbito laboral. Por lo que es factible que puedan presentar la documentación en tiempos similares, así como que hubiesen usado formatos donde existan errores de ortografía. No obstante, se trata de formatos, es decir simples modelos que sí bien poseen ciertos requisitos formales son diferentes en cuanto a la redacción de las propuestas.

- No existe evidencia clara, concreta y precisa ni de intención ni de acción de colaboración o alianza en cuanto a la sana competencia dentro de proceso licitatorio alguno.

- Sobre la subcontratación, si bien existe una colaboración entre las empresas esta no es de carácter oneroso. Por lo tanto, no es válida la premisa que ambas empresas se ven beneficiadas al distribuirse los beneficios económicos.

8.2. Observaciones presentadas por INGENIERÍA DE BOMBAS e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO

- La Delegatura no cuenta con el suficiente material probatorio, técnico y legal para poder sancionar dado que la etapa de instrucción esta soportada por indicios y similitudes que no otorgan certeza probatoria para sancionar.

- No se han elaborado de manera coordinada ofertas y propuestas. Pueden existir algunas similitudes, pero no son iguales ni coordinadas.

- Que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS funcionen contiguamente no es indicativo de ilegalidad alguna.

- No es ilegal que existan lazos familiares o de amistad entre las personas que constituyen INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS. Tampoco que entre estas empresas existan relaciones comerciales.

- No es ilegal que existan similitudes en el funcionamiento de las empresas. Adicionalmente, al haber similitud en su actividad comercial es lógico que se presenten a licitaciones.

- No es irregular contar con el mismo contador o intermediario de seguros.

- Las empresas tienen buena relación, que se pidieran una impresión no quiere decir que se colaboraron o pusieron de acuerdo para defraudar licitaciones públicas. Tampoco, que se hicieran un pago o solicitaran una póliza esto no es prueba suficiente para demostrar que se organizaron para defraudar la libre competencia.

- Dado que las empresas han adelantado contrataciones y han trabajado en diferentes obras es normal que existan correos electrónicos donde se digan información. Así mismo, como existía amistad entre las partes algunas veces le solicitaba un consejo o su opinión profesional. No obstante, estas circunstancias no representan material probatorio para demostrar infracción alguna ni indican una irregularidad.

- La similitud de formatos o plantillas como indicio no demuestra colusión, sino eso, similitud en formatos. Al respecto, debe considerarse el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 en relación con la utilización de facilidades comunes.

8.3. Observaciones presentadas por EXPERTOS INGENIEROS

- EXPERTOS INGENIEROS no incurrió en ningún tipo de acuerdo restrictivo, ya que los comportamientos de los actores no estaban direccionados y por ende no constituyeron una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica.

- No existe prueba de la existencia de alguno de los indicadores de colusión establecidos por la guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. De hecho, la Delegatura solo consideró los vínculos de parentesco entre algunos de los investigados.

- No es posible concluir la existencia de una colusión porque el comportamiento de los investigados no provocó un incremento de los precios a través de los cuales las entidades contratantes adquirieron los bienes y servicios.

- No deben entenderse como contrarias a la libre competencia las conductas que implican facilidades comunes.

- Del parentesco entre los fundadores de las dos sociedades no se puede inferir razonadamente que existe una relación estrecha y de colaboración entre estas, ni un comportamiento coordinado e idóneo para afectar la dinámica competitiva en los procesos de selección. EXPERTOS INGENIEROS es independiente y no tiene control respecto de INGENIERÍA DE BOMBAS.

- EXPERTOS INGENIEROS fue constituida por JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, quien tuvo en cuenta la experiencia adquirida en INGENIERÍA DE BOMBAS. En este sentido, similitudes como los datos de constitución no prueban la existencia de una colusión.

- La Delegatura omitió probar o determinar que la conducta era anticompetitiva. Interpretar que la regla per se exime a la Superintendencia de Industria y Comercio de probar el objeto o el efecto anticompetitivo desconocería principios administrativos como la carga de la prueba. Así mismo, no es posible la aplicación de una responsabilidad de naturaleza objetiva.

- Las similitudes en las propuestas expuestas por la Delegatura como indicio de colusión hacen referencia a métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes en las cuales INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS coincidían al presentar algunas propuestas. Lo anterior, toda vez que no se encuentra proscrito en la presentación de propuestas dentro de una licitación el utilizar modelos y métodos. Así, que existan similitudes en los formatos de las propuestas presentadas por los proponentes en los procesos de selección, no prueba la existencia de acuerdos y/o conductas tendientes a limitar la libre competencia.

- La Delegatura vulneró el debido proceso al violar el principio de no autoincriminación y al no garantizar el derecho a estar acompañado por un abogado.

NOVENO: Que además de las observaciones al Informe Motivado, algunos de los investigados presentaron solicitudes de nulidad, cuyos argumentos se resumen a continuación:

9.1. Solicitud de nulidad presentada por INGENIERÍA DE BOMBAS e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO

- El grupo élite de la Delegatura desconoció la excusa médica presentada por INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO y violó el debido proceso al imponer una sanción como producto de incurrir en una falta de índole administrativa.

- La Superintendencia por medio de, su grupo élite se tomó atribuciones de policía judicial solicitando a FLORALBA BARRAGÁN con amenazas y tomándose atribuciones que violan el debido proceso al realizar la inspección ocular de su teléfono, sometiéndola a indicar cosas que no había dicho.

9.2. Solicitud de nulidad presentada por EXPERTOS INGENIEROS y CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO

- Se violó el derecho al debido proceso por cuanto ni EXPERTOS INGENIEROS ni CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO contaron con defensa técnica por la negligencia del abogado que contrataron inicialmente.

DÉCIMO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el primero (1) de julio de 2020^[11] se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas naturales y jurídicas investigadas.

DÉCIMO PRIMERO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente Investigación en los siguientes términos;

11.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que fas modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Así, en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[12] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud '“[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 Ibidem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la Inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

11.2. Marco Normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer sí los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos. A saber:

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)” (Subraya y negrilla fuera de texto).

11.3. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

'Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)''. (Subraya y negrilla fuera de texto).

'Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidore”^[13] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso percápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia^[14].

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE):

“Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorarla calidad de los servicios”^[15].

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas comprenden los carteles empresariales y los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles empresariales constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente Inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e Innecesariamente costosos para otros^[16].

Por su parte, la adecuada ejecución de las contrataciones estatales a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

En este orden de ideas, para que se predique el acuerdo restrictivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se requiere de un comportamiento en el que 2 o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma jurídica que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de "acuerdó" contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como "[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.

Así las cosas, lo que resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que 2 o más proponentes realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta se reconoce internacionalmente como colusión en procesos de contratación pública (bid rigging o collusive tendering en inglés) y es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado^{[17] *}:

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado “Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia". En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal"^[18].

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado".

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[19], la colusión en la contratación estatal puede producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Por lo anterior, este tipo de conductas son reprochadas a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, descripción típica del ordenamiento jurídico colombiano que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas.

No está de más recordaren este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal^[20].

Por otro lado, se pone de presente que esta Superintendencia ha identificado, gracias a su propia experiencia y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia internacional, que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente^[21]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[22]; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas.

En línea con lo expresado por la OCDE^[23], esta Superintendencia ha identificado una serie de señales de advertencia que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria^[24]:

- Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el Ingreso de uno nuevo.

Así mismo, esta Superintendencia ha identificado una serle de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación^[25]:

- Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación -media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta.

- Supresión de ofertas o no presentación de estas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello.

- Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos.

- Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Superintendencia publicó una serie de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual^[26]:

- Pocos proveedores del bien o servicio a contratar.

- Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio.

- Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante.

- La inexistencia o poco cambio tecnológico.

- Estabilidad en formatos y formas de evaluación.

- Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos.

- Facilitación de contacto entre proponentes -actuales o potenciales-.

- Uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas irracionales.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasará a analizar el caso concreto con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas.

11.4. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral 11.2., para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado que los investigados INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber incurrido en un acuerdo colusorio en trece (13) procesos de selección adelantados por diferentes entidades del estado.

Para dar cuenta de esto, se procederá a realizar el análisis del caso destacando inicialmente algunas consideraciones previas sobre el mercado afectado. Acto seguido, se indicará a manera de contexto la relación existente entre los investigados, para posteriormente abordar la conducta desplegada por estos a partir de las pruebas que obran en el Expediente. Seguidamente, se dará respuesta a las observaciones al Informe Motivado y a las solicitudes de nulidad presentadas por los investigados. Por último, se hará referencia a la responsabilidad individual de los mismos en el marco de la presente investigación.

11.4.1. Mercado afectado

Como ya se ha reiterado en diversas ocasiones, el mercado afectado en casos que involucran licitaciones públicas corresponde a cada proceso licitatorio analizado. Lo anterior, toda vez que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado sean personas naturales o jurídicas, que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar. Específicamente, en la Resolución No. 40875 de 2013, se indicó:

"Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección"^[27].

Esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de contratación pública el mercado afectado es el proceso contractual mismo, no es propia o exclusiva de la autoridad colombiana, sino que corresponde con los pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel internacional. Así, en decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010, relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, la autoridad francesa señaló:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud”^[28] (Traducción libre, subraya y negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido se refirió el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA de Chile, quien estableció en la Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado afectado es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada. Puntualmente señaló lo siguiente:

“(...) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (...). Dadas las características del proceso de licitación especificadas anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso.

(...)

[E]ste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (...), en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto"^[29] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, en el presente caso, los mercados afectados corresponden a trece (13) procesos de selección de diferentes entidades estatales en los en los que se materializó el sistema restrictivo de la competencia implementado por los investigados.

La siguiente tabla presenta la lista de los trece (13) procesos de selección y sus objetos contractuales, así como el presupuesto oficial de los mismos. Es importante resaltar que los procesos hacen referencia al desarrollo de labores de mantenimiento y preparación especializados de maquinaria y equipo eléctrico entre 2016 a 2019. El presupuesto oficial para la totalidad de los procesos de selección fue de aproximadamente de $4.500.000.000.

Tabla No. 1. Procesos de selección objeto de análisis

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en información obrante en el
SECOP II

11.4.2 Contexto de la relación entre los investigados

Para el Despacho está acreditada una larga y profunda relación de colaboración entre los Investigados, cuya evidencia se pone de presente a continuación como contexto, a fines de ubicar fa conducta en el escenario anticompetitivo en el que se desarrolló.

En efecto, como se verá a continuación, se demostró que entre los investigados existían (i) relaciones preexistentes, (ii) similitudes en el funcionamiento y (iii) se prestaban colaboración entre ellos regularmente en el desarrollo de sus objetos sociales.

Con todo, desde ya el Despacho resalta que, contrario a lo manifestado por los investigados en sus observaciones al Informe Motivado, la relación de contexto entre ellos no constituye prueba de la existencia de la conducta objeto de la presente investigación. Esa relación simplemente constituye una información relevante para contextualizar el análisis de la conducta anticompetitiva aquí investigada.

(i) Relaciones preexistentes entre los investigados

De acuerdo con la información que obra en el Expediente, este Despacho encontró suficiente evidencia que acredita que la relación entre los investigados es estrecha y de vieja data, producto de vínculos familiares entre los accionistas y administradores de las empresas investigadas. Al respecto, en primer lugar, se acreditó que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante

Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS) y JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS) además de ser hermanos^[30], fueron socios fundadores y representantes legales de INGENIERÍA DE BOMBAS^[31].

Al respecto, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ y JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ fueron representantes legales principal y suplente, por lo menos hasta el año 2017, donde según el certificado de existencia y representación legal de INGENIERÍA DE BOMBAS el día quince (15) de septiembre de 2017, mediante acta No. 001 de junta de socios, se nombró Gerente General a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO^[32].

En segundo lugar, se acreditó que CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO es hija de JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ^[33] y que este le cedió sus acciones en EXPERTOS INGENIEROS sin ningún tipo de contraprestación^[34]. Adicionalmente, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO es sobrina de JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ^[35]

.

En tercer lugar, se acreditó que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO es la cónyuge de JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ^[36].

Por último, según información proporcionada por la DIAN^[37], tanto JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ como JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ continuaron siendo reportados con participación societaria en INGENIERÍA DE BOMBAS en 2017 y 2018. Adicionalmente, JOSE ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ fue reportado con participación societaria en EXPERTOS INGENIEROS en 2018. Para el caso de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO se evidenció que participó como socia de EXPERTOS INGENIEROS desde el año 2016. Y, frente a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO se acreditó que prestó servicios en INGENIERÍA DE BOMBAS hasta el año 2018.

Las anteriores pruebas permiten corroborar la existencia de una relación estrecha y de vieja data, producto de parentesco y relaciones societarias entre los accionistas y administradores de las empresas investigadas

(ii) Similitudes en el funcionamiento

Además de las relaciones previas y cercanas entre los administradores y accionistas de las empresas investigadas, la información obrante en el Expediente permite establecer similitudes en el funcionamiento de las empresas.

Para empezar, se encontró que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS fueron constituidas el mismo día - 30 de abril de 2007 -, ambas en la notaría 44 de Bogotá D.C. y mediante escrituras públicas consecutivas No. 0000816 y No. 0000817. Adicionalmente, desarrollan las mismas actividades en el mercado las 3312 y 3314^[38].

Por otro lado, con base en los certificados de existencia y representación legal de las empresas se pudo establecer que operaban de manera contigua. En efecto, la notificación judicial de EXPERTOS INGENIEROS era la carrera 57 No. 92-15 mientras que la de INGENIERIA DE BOMBAS era la carrera 57 No. 92- 11^[39].

Además, se comprobó que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS comparten contador público e intermediario de seguros. Sobre este punto, WILLIAM JORGE CIFUENTES ARANGO (contador de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS) en declaración indicó:

“DELEGATURA: Usted nos indica por favor ¿a qué empresas asesora actualmente?

WILLIAM JORGE CIFUENTES ARANGO: Actualmente asesoro INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS, EXPERTOS LTDA, Kiwisoft SAS, Fundider-una fundación-, Operadora de Boutique hoteles y el Fondo de empleados de Bluedoors.

DELEGATURA: ¿Recuerda la fecha en la que empezó asesoría con INGENIERIA DE BOMBAS Y EXPERTOS?

WILLIAM JORGE CIFUENTES ARANGO: A INGENIERIA DE BOMBAS empecé desde el 2007 más o menos, era INGENIERIA DE BOMBAS LTDA en esa época. Y EXPERTOS también más o menos fue en esa misma época, creo que unos seis (6) meses después.

Fue con EXPERTOS LTDA que también era EXPERTOS INGENIEROS LTDA”^[40]

Adicionalmente, en la información obrante en el Expediente se encontró un correo con el asunto “FAVOR URGENTE' de WILLIAM JORGE CIFUENTES ARANGO dirigido a INGENIERÍA DE BOMBAS y a EXPERTOS INGENIEROS, el cual contenía un documento adjunto denominado “CERTIFICACIÓN BOMBAS Y EXPERTOS", cuyo contenido se transcribe a continuación:

“EL SUSCRITO REPRESENTANTE LEGAL DE INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS LIMITADA NIT. 900.152.368-1 CERTIFICA:

Que el señor WILLIAM JORGE CIFUENTES ARANGO Identificado con la Cédula de Ciudadanía 12.974.915 de Pasto Presta sus servicios como profesional independiente en la asesoría contable tributaría laboral y comercial de la compañía desde el año 2003

Que el señor Cifuentes tiene con la empresa un contrato individual de prestación de servicios con unos honorarios mensuales de un millón millones cuatrocientos mil pesos ($1.400.000, oo)

Para constancia se firma en Bogotá a los 08 días del mes de Febrero de 2017 a solicitud del interesado para fines personales.

Cordialmente

JUAN FRANCISCO GACHARNA DIAZ C.C. 79.522.188 Bogotá.

Representante Legal

EL SUSCRITO REPRESENTANTE LEGAL DE
INGENIERIA DE EXPERTOS INGENIEROS LIMITADA
NIT. 900.150.067-0

CERTIFICA:

Que el señor WILLIAM JORGE CIFUENTES ARANGO Identificado con la Cédula de Ciudadanía 12.974.915 de Pasto Presta sus servicios como profesional independiente en la asesoría contable tributaria laboral y comercial de la compañía desde el año 2002

Que el señor Cifuentes tiene con la empresa un contrato individual de prestación de servicios con unos honorarios mensuales de seiscientos mil pesos ($600.000, 00)

Para constancia se firma en Bogotá a los 08 días del mes de Febrero de 2017 a solicitud del interesado para fines personales.

Cordialmente

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DIAZ

C.C. 79.522.188 Bogotá.

Representante Lega)^[41].

Para este Despacho no solo resulta extraño que se dirija una solicitud a ambas empresas en el mismo correo, también es anómalo que en un solo documento se incluyeran ambas certificaciones. Lo anterior, no solo soporta el hecho de que tuvieran el mismo contador si no que refuerza que entre INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS existía una colaboración estrecha.

Ahora bien, en lo que concierne al intermediario de seguros, se encontró que AN SEGUROS LTDA (en adelante “AN SEGUROS”) presta sus servicios tanto a INGENIERÍA DE BOMBAS como a EXPERTOS INGENIEROS^[42]. De hecho, de la información enviada por AN SEGUROS se evidenció que, con corte al 20 de diciembre de 2018, los saldos de INGENIERÍA DE BOMBAS y de EXPERTOS INGENIEROS eran idénticos en cartera para cuatro procesos de contratación de los trece (13) objeto de investigación.

Adicionalmente, se encontró que AN SEGUROS remitía conjuntamente a INGENIERÍA DE BOMBAS y a EXPERTOS INGENIEROS solicitudes relacionadas con sus servicios.

“From: AN SEGUROS

Sent: 11/2/2018 12:25:21 PM-0500

To: Expertos Ingenieros ; Ingeniería de Bombas ;

Subject: solicitud forma pagare mapfre

Attachments: dc_k_rpt_anexos_csg_20181030110414.pdf

Buenas tardes, solicitamos su ayuda para la firma del pagare adjunto, lo anteriorcon (sic) el fin de tener toda la información y documentos actualizados en la compañía Mapfre. Gracias y quedamos atentos a cualquier inquietud.

Cordialmente.

JOHN BERNAL

An Seguros Ltda.

(…)”^[43]

Por otro lado, se constató que INGENIERÍA DE BOMBAS^[44] y EXPERTOS INGENIEROS^[45] acreditaban la experiencia requerida en los procesos de licitación pública, a través de ABACAL S.A.S. Así, según el certificado histórico de representantes legales de ABACAL S.A.S., se constató

que en su constitución se nombró Gerente a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS) y Subgerente a CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS). Y, en mayo de 2018, según consta en acta No. 002 del 31 de mayo de 2018, a JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS) como Gerente General^[46]. Igualmente, se verificó que acreditaban su experiencia con EXPERTOS GROUP S.A.S. empresa en la cual MARIA ALEJANDRA LOTERO (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS) fue Representante Legal e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO fue Representante Legal Suplente^[47].

Todo lo anterior permite afirmar la cercanía por razón de vínculos familiares, comerciales y de funcionamiento entre INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS. Ahora bien, este Despacho insiste, como lo ha hecho en anteriores oportunidades^[48], que las relaciones preexistentes entre los oferentes en un proceso de selección sean estas personales o profesionales, no son censurables por sí mismas. De tal suerte, no debe entenderse bajo ningún punto de vista que esta Entidad se encuentra censurando por sí misma la preexistencia de relaciones personales y comerciales.

Sin embargo, sí debe mencionarse que, tal y como lo han reconocido entidades internacionales como la OCDE, los contactos previos entre competidores, acompañados de otras señales de alerta extrañas e irregulares, tales como tener el mismo contador, asegurador, pólizas expedidas consecutivamente, etc., pueden aumentar la probabilidad de existencia de colusión.

(iii) Colaboración regular en el desarrollo de sus objetos sociales

Además de las relaciones preexistentes y la similitud en el funcionamiento de las empresas investigadas, se acreditó que estas colaboraban regularmente en el desarrollo de sus objetos sociales. Por ejemplo, en declaración ante esta Entidad, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ resaltó que entre EXPERTOS INGENIEROS e INGENIERÍA DE BOMBAS, se hacen favores. Al respecto, indicó:

'DELEGATURA: O sea, ¿es usual que se pueda evidenciar que EXPERTOS y BOMBAS se han prestado algún tipo de servicio?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Claro. Me prestaron hasta la mesa hoy mira. Esto es de INGENIERIA DE BOMBAS. Entonces si nos prestamos servicios cuando necesitamos apoyo porque si uno necesita un ayudante: venga présteme un ayudante o si un repuesto, pues uno /es presta un repuesto. O ellos nos prestan los repuestos. Así pasa con varias empresas y acá en Rio negro empresas de licitaciones hay como diez (10)”^[49].

incluso, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ en su declaración consideró a INGENIERÍA DE BOMBAS como una “aliada”^[50] e indicó la existencia de subcontratación entre las compañías. Debe destacarse que si bien se le pregunta por su relación con INGENIERÍA DE BOMBAS, llama la atención de que su respuesta es en plural permitiendo entender que se refiere a EXPERTOS INGENIEROS.

“DELEGATURA: O sea, ¿qué vínculos tiene usted con la empresa BOMBAS? ¿Qué se prestan? ¿Servicios como cuáles?

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DÍAZ: Como le digo, a veces si ellos tienen un contrato grande, dicen: tenemos un contrato grande nosotros no lo podemos hacer, ustedes tienen tiempo para hacerlo?...entonces nosotros les decimos, sí, nosotros lo podemos hacer y entonces bueno, hay que hacer este mantenimiento y estos lavados de tanques. Algo así. DELEGATURA: ¿Cómo una especie de subcontratación?

JOSÉ GACHARNA DÍAZ: Si, con cualquier empresa. Porque a veces uno no tiene nada que hace”^[51].

Adicionalmente, como se muestra a continuación, en un documento de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. ('establecimiento con conceptos favorable a 01 de noviembre de 2017”), se evidenció que tanto para EXPERTOS INGENIEROS como para INGENIERÍA DE BOMBAS se registró como representante legal a JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ.

Imagen No. 1. Conceptos favorable ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

Fuente: Folio 206 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Resaltado propio.

Por otro lado, se encontraron correos de pago a través PayU en donde aparece que el pago lo hace INGENIERÍA DE BOMBAS, pero la confirmación llega al correo de EXPERTOS INGENIEROS, quien posteriormente reenvía a INGENIERÍA DE BOMBAS la información^[52]. Así mismo, se encontró información que permite afirmar que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS compartían entre sí información correspondiente a los procesos operativos de las compañías, tal y como puede apreciarse en el siguiente correo electrónico donde se adjuntan una serie de documentos con el asunto “proceso operativo":

“De: Expertos ingenieros

Enviado el: lunes, 3 de abril de 2017 1:23 p.m.

Para: ingebombas@hotmail.com Asunto: RV: proceso operativo

Datos adjuntos: ORDEN DE SERVICIO INTERNO.pub; Planificación de contrato y revisión (sic) de Requisitos, xlsx; Instructivo Aire acondicionado, docx; Instructivo Cuartos Fríos, docx; Instructivo Verificación Herramientas de Calibración.docx

Cualquier información con gusto será atendida.

Cordialmente,

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DIAZ

EXPERTOS INGENIEROS Ltda.

NIT 900.150.067-0

PBX 6557615

FAX 8004017

http://expertos-ingenieros.aquinegocio.co/” ^[53].

De hecho, y para finalizar, en el computador de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO se encontró un documento Word con el logo de INGENIERÍA DE BOMBAS lo cual válida que dentro de la colaboración que se prestaban las empresas, se encontraba la preparación de documentos por parte de EXPERTOS INGENIEROS a INGENIERÍA DE BOMBAS^[54].

Todo lo anterior permite corroborar la existencia de relaciones colaborativas entre los investigados, lo cual a todas luces no puede ser normal, recurrente y sistemático entre competidores.

De esta forma, en el presente caso este Despacho dio cuenta de la existencia de evidencia que demuestra que los investigados han tenido relaciones colaborativas, personales y comerciales en el pasado, lo cual bajo el contexto de una cercanía y similitud en el funcionamiento de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, y acumulado al acervo probatorio, permite ubicar la conducta investigada en el escenario que llevó a demostrar un acuerdo anticompetitivo. A continuación, se presentará la evidencia de cómo, en el marco de procesos de licitación, INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS coordinaban su conducta.

11.4.3. De la coordinación de los investigados en procesos de selección

Bajo el anterior contexto, el Despacho pasa a exponer las pruebas de la conducta investigada, esto es, la coordinación de los investigados en procesos de selección. At respecto, se encontró que dicha coordinación incluía compartir cotizaciones y ofertas económicas, gestionar conjuntamente la obtención de documentos de la oferta, como las pólizas de seriedad, y presentar observaciones en conjunto.

En este orden de ideas, se encontró que los investigados intercambiaban información relacionada con cotizaciones y ofertas económicas, tal y como lo demuestra el siguiente correo donde EXPERTOS INGENIEROS comparte con INGENIERÍA DE BOMBAS una cotización enviada en primera medida al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

“De: Expertos lngenieros

Enviado: viernes, 24 de marzo de 2017 11:38 a.m

Para: mpenat@cendoj.ramajudicial.gov.co

Asunto: cotización (sic) motobombas

Cualquier información con gusto será atendida.

Cordialmente,

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DIAZ

EXPERTOS INGENIEROS Ltda NIT 900.150.067-0 PBX 6557615 FAX 8004017

http:// expertos-ingenieros, aquinegocio. co/

De: Expertos lngenieros

Enviado el: lunes, 27 de marzo de 2017 2:21 p.m.

Para: ingebombas@hotmail.com

Asunto: RV: cotización (sic) motobombas

Datos adjuntos: cotización (sic) motobombas rama 2O17.xlsx

Cualquier información con gusto será atendida.

Cordialmente,

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DIAZ

EXPERTOS INGENIEROS

Ltda NIT 900.150.067-0

PBX 6557615

FAX 8004017

http://expertos-ingenieros.aquinegocio.co/'^[55].

Lo anterior, resulta llamativo por cuanto no es común que entre competidores se presente este tipo de intercambios de información.

Adicionalmente, se encontró que al correo de JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ y de EXPERTOS INGENIEROS se envió una propuesta económica con el mensaje "favor diligencia). Al respecto, resulta llamativo que en el documento anexo “FORMATO No. 2 - PROPUESTA ECONOMICA.NVA.xisx" se indican datos de INGENIERÍA DE BOMBAS. A continuación, se presenta el correo y el respectivo aparte del anexo:

“De: Claudia

Enviado el: lunes, 17 de abril de 2017 12:04 p.m.

Para: alfredogacharna@hotmail. com; expertosingenieros@hotmail com

Asunto: RV: OFERTA ECONOMICA - SDIS - BOMBAS (PARA EXPERTOS)

Datos adjuntos: PLIEGO DEFINITIVO.pdf; FORMATO No. 2 - PROPUESTA ECONOMICA NVA..xlsx FAVOR DILIGENCIAR"^[56].

Imagen No. 3. Formato No, 2 - Propuesta económica

Fuente: Folio 411 del cuaderno público No. 3 del Expediente. Resaltado propio.

Este correo refleja que la elaboración de las propuestas económicas de los procesos de selección se realizaba de manera conjunta, ya que el documento es un formato de propuesta económica que presenta los datos de contacto de INGENIERÍA DE BOMBAS y de JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ.

En línea con lo anterior, se encontró que los Investigados gestionaban conjuntamente los documentos de las ofertas en procesos de selección, tal y como lo demuestra el siguiente correo en el que AN SEGUROS remite conjuntamente a INGENIERÍA DE BOMBAS y a EXPERTOS INGENIEROS las pólizas de seriedad de sus ofertas.

“From: AN SEGUROS

Sent: 6/27/2018 8:55:05 AM -0500

To: ingebombas@hotmail.com; Expertos Ingenieros

Subject: pólizas seriedad de oferta 029 de 2018 Ingeniería y expertos Attachments: NUEVA PÓLIZA SERIEDAD DE OFERTA-CERTIFICADO DE PAGO ESTADO.pdf:

NUEVA POLIZA SERIEDAD DE OFERTA-CERTIFICADO DE PAGO ESTADO.pdf

Buenos días, adjunto pólizas nuevas para la seriedad de oferta 029 de 2018 hospital militar de ingeniería y expertos. Gracias.

Cordialmente.

JOHN BERNAL

An Seguros Ltda.

(…)”^[57]

Nuevamente, este tipo de correos y conductas no es usual pues que AN SEGUROS considerara normal enviar en un mismo correo las pólizas de seriedad de dos competidores en el proceso de selección, refuerza la tesis de que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS coordinaban su actuar y existía colaboración al punto de recibir conjuntamente documentos necesarios para la elaboración de sus propuestas.

Además, se encontró que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaban de manera coordinada observaciones. Tal y como se muestra en el siguiente correo, esta circunstancia era conocida por AN SEGUROS, quien mencionó que estas empresas presentaron observaciones tendientes a modificar las condiciones de un proceso de selección con el propósito de obtener las garantías que requerían.

“De: AN SEGUROS

Enviado el: lunes, 3 de septiembre de 2018 11:49 a.m.

Para: Expertos Ingenieros

Asunto: RV: SOLICITUD AUTORIZACIÓN GARANTÍA SERIEDAD HOSPITAL MILITAR

Buenas Tardes Don Alfredo

De acuerdo a nuestra conversación y la negativa de las compañías por la emisión de tas pólizas, remito respuesta de sura.

Cordialmente,

Alejandro Niño Ramírez Gerente

An Seguros Ltda.

321 2127567 – 9277313 Carrera 13 No. 63 - 21 Oficina 111 an.seguros@hotmail. com

De: Promotora Gestionarte Cumplimiento

Enviado: lunes, 3 de septiembre de 2018 10:06 a.m.

Para: AN SEGUROS

Cc: Julieth Paola Escalante Guerrero; María Camila Garcia Díaz

Asunto: Re: SOLICITUD AUTORIZACIÓN GARANTÍA SERIEDAD HOSPITAL MILITAR

Buen dia señores AN:

Me permito indicar que una vez revisado el pliego remitido, encontramos lo siguiente:

1. La cobertura de cumplimiento solicitada tiene una vigencia igual a la del contrato y dos años más. cabe indicar que la vigencia adicional máxima que podemos afianzar es seis (6) meses, tenga en cuenta que la cobertura de cumplimiento es contractual.

2. Solicitan Calidad y Estabilidad por cinco (5) años a partir del acta de recibo. Debido a que el objeto es IMPERMEABILIZACION, podemos afianzar máximo dos (2) años sujeto a la experiencia del cliente y a la garantía (sic) del producto impermeabilizante.

Por lo anterior, con las condiciones expuestas, nos abstenemos de otorgar condiciones y esperamos poder apoyarlos en una próxima ocasión.

Cordialmente,

Fabián Andrés Agudelo Franco

AUXILIAR EMPRESARIAL - CUMPLIMIENTO

GESTIONARTE PROMOTORA DE SEGUROS - SEGUROS SURA COLOMBIA

Dirección: Av, Carrera 58 No 127- 34, Piso 3 (Bogotá, Colombia)

Tel: (4) 613 14 30 Ext: 105 gestionarte. cumplimiento@,gmail. com fagudelof@sura. com. co

El lun, 3 sept. 2018 a las 9:31, AN SEGUROS () escribió: Buenos días Fabian, de acuerdo a conversación de la semana pasada en donde dos de nuestros clientes, INGENIERIA DE BOMBAS Y EXPERTOS INGENIEROS se quieren presentar a una licitación con el hospital militar cuyo objeto es impermeabilización (sic) de tanque, en las garantías futuras del proceso solicitan estabilidad por 5 años.

los clientes va presentaron sus observaciones a la entidad estatal solicitando el cambio de vigencia de dicha garantía, pero como respuesta enviaron una adenda modificando solo la vigencia de la garantía de cumplimiento y que no van a realizar mas (sic) modificaciones, solicitamos a ustedes nos ayuden con la autorización de la emisión de las pólizas de seriedad de oferta para dichos clientes, los cuales tienen muy buena trayectoria con la compañía y hasta el momento sin ninguna reclamación. Agradecemos su atención y su pronta respuesta. (Subraya y negrilla fuera de texto).

INGENIERÍA DE BOMBAS NIT. 900.152.368-1 EXPERTOS INGENIEROS NIT. 900.150.067-0

Cordialmente,

ALEJANDRO NIÑO An Seguros Ltda.

321 2127567 - 9277313

Carrera 13 No. 63 - 21 Oficina 111

an.seguros@hotmail.com^[58]

Finalmente, se encontró que INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS ejecutaban coordinadamente procesos. Lo anterior, puede evidenciarse en el siguiente correo donde se encuentra una solicitud de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dirigida a INGENIERÍA DE BOMBAS que es respondida por EXPERTOS INGENIEROS.

“De: Apoyo y Gestión Serv. Adtivos - Bogotá

Enviado: jueves, 08 de junio de 2017 10:06 a.m.

Para: ingebombas@hotmail.com; Expertos Ingenieros Ce: Mariana Giraldo Restrepo; retriversquash@hotmail.com

Asunto: RV: CORREO PARA INGEOMOMBAS

SEÑOR

JUAN FRANCISCO GACHARNÁ

Cordial saludo,

En ejecución de la aceptación de oferta 06 de 2017, elevo los siguientes requerimientos:

De manera atenta informó que el mantenimiento realizado ayer en la tubería de la sede Tribunales presenta defectos los cuales se evidencian con una fuga de agua. Porto anterior solicito que hoy se realicen los servicios de mantenimiento pertinentes para corregir el defecto presentado.

Por otra parte y de acuerdo con la conversación sostenida con la señora Flor, recuerdo la obligación establecida en la aceptación de oferta 006 de 2017, la cual señala: “Presentar mensualmente un reporte completo de los mantenimientos realizados en cada uno de los equipos de presión objeto del contrato (incluye mantenimientos preventivos y correctivos)”.

Para el cumplimiento de la obligación citada, solicito que se envíen los informes correspondientes a los meses de abril, mayo y junio, legibles, en formato digital.

Finalmente, respecto a las cotizaciones para la autorización de repuestos no incluidos en la oferta económica, recuerdo la obligación de presentar tres (3) cotizaciones y discriminar cada ítem de repuestos necesarios para el mantenimiento de las motobombas.

A fin de aclarar conceptos y otros temas referentes al objeto contractual de la aceptación de oferta 06 de 2017 cito a reunión el día 13 de junio de 2017 a las 09:00 AM en la carrera 28 No. 18- 64 Piso 4 Grupo Administración de Sedes

Cordialmente,

JOSÉ VILLANUEVA SERRANO RINCÓN

Coordinador Grupo de Administración de Sedes Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión Bogotá

Telefono(s/cX57fJ 4088000 Ext. 4564. Avantel 350 5602562 Fiscalía General de la Nación Carrera 28 No. 18 -64, Piso 4, Bogotá

De: Expertos ingenieros < expertoingenieros@hotmail.com>

Enviado el: jueves, 8 de junio de 2017 4:08 p.m.

Para: Apoyo y Gestión Serv. Aditivos - Bogotá (sic)

Asunto: Re: CORREO PARA INGEOMOMBAS

buena tarde

Dr: Serrano

Ya se ajustaron la universales y se corrigió fuga quedo todo operativo y sin fugas

Cordial saludo

Cualquier información con gusto sera (sic) atendida

Cordialmente,

ALEJANDRA LOTERO EXPERTOS INGENIEROS

Ltda NIT 900.150.067-0

PBX 6557615

FAX 8004017

http://expertos-ingenieros.aquinegocio.co/'^[59].

Al respecto, este Despacho destaca que el referido proceso corresponde a la INVITACIÓN PÚBLICA No. FGN-MC-00049-2016NC^[60], al cual únicamente presentó oferta INGENIERÍA DE BOMBAS.

Todo lo anterior, evidencia que entre las empresas investigadas era habitual la coordinación en diferentes etapas de procesos de selección. De este modo, se encontró que intercambiaban información relacionada con cotizaciones y ofertas; gestionaban conjuntamente la recopilación de los documentos necesarios para su presentación, como es el caso de las pólizas de seriedad; presentaban observaciones de manera conjunta para modificar las condiciones de los pliegos de condiciones; y ejecutaban conjuntamente los procesos de licitación donde alguno resultara adjudicado. Lo anterior, sumado a las relaciones colaborativas, personales y comerciales y, a las similitudes de funcionamiento de las empresas, forman el contexto que permitió la implementación del esquema de coordinación y colaboración en los procesos objeto de investigación, tal y como se expondrá a continuación.

11.4.4. Pruebas del esquema de coordinación y colaboración en los procesos de selección materia de investigación

A continuación se procede a analizar el material probatorio obrante en el Expediente, el cual, valorado en conjunto con el contexto planteado, da cuenta del acuerdo anticompetitivo entre INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS en los procesos de selección materia de investigación. Para este fin, se abordarán individualmente los diferentes procesos, exponiendo las evidencias relacionadas con cada uno, que analizadas en conjunto, demuestran el esquema coordinado y colaborativo y cómo este se ejecutó en sus diferentes etapas.

- Proceso SA-16 de 2017 adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Las manifestaciones de interés de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS y, los correos mediante los cuales las enviaron presentan una redacción y formato similar al punto que contienen el mismo error. Como ha sido señalado por esta Entidad^[61] y organismos como la OCDE^[62], en los casos de colusión este tipo de indicios juega un papel fundamental, en la medida en que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, precisamente por el carácter usualmente secreto de las mismas. En este sentido, nótese que las comunicaciones supuestamente independientes de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS que se presentan a continuación contienen el mismo error ortográfico.

En primer lugar, en el asunto del siguiente correo y en la referencia de la manifestación de interés enviados por EXPERTOS INGENIEROS se indicó “Proceso Números”, redacción que resulta errónea al escribir “Números" en lugar de “Número”:

“ División Administrativa Desaj Bogotá (sic)

De: Expertos Ingenieros

Enviado el: lunes, 2 de octubre de 2017, 3:08 p.m.

Para: División Administrativa Desaj Bogotá (sic)

Asunto: Manifestación de interes (sic) Proceso Números S.A 16 de 2017 Datos adjuntos: 20171002160243273.pdf

MARIA LOTERO Gerente Administrativa Expertos Ingenieros, S.A.S.

(…)”^[63]

Imagen No. 4. Manifestación de interés EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 194 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Resaltado propio.

Por su parte, este mismo error se encontró en relación con INGENIERÍA DE BOMBAS tanto en el correo como en el documento contentivo de la manifestación de interés:

“División Administrativa Desaj Bogotá (sic)

De: Ingeniería de Bombas Enviado el: lunes, 2 de octubre de 2017 3:21 p.m.

Para: División Administrativa Desaj Bogotá (sic)

Asunto: PROCESO NUMEROS S.A. 16 DE 2017 Datos adjuntos: PROCESO NUMERO S.A. 16 DE 2017.pdf

Buenas tardes:

Adjunto envío documento para proceso números S.A. 16 de 2017.

Quedo atenta a cualquier comentario.

Cordialmente,

FLORALBA BARRAGÁN

Ingeniería de Bombas y Planta Ltda.

(…)”^[64]

Imagen No. 5. Manifestación de interés INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: Folio 194 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Resaltado propio.

(ii) Tal y como se observa continuación, las constancias de presentación de las ofertas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS se presentaron de manera consecutiva:

Fuente:

SECOPI-https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-117087482.

(iii) Adicionalmente, las ofertas económicas de EXPERTOS INGENIEROS e INGENIERÍA DE BOMBAS guardan una relación matemática, pues, para todos los ítems en la oferta económica, el precio que fija INGENIERÍA DE BOMBAS es exactamente 5% mayor al precio que fija EXPERTOS INGENIEROS ^[65].

- Proceso SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL

En relación con este proceso se encontró, que:

(i) La propuesta de INGENIERÍA DE BOMBAS fue entregada por MARÍA ALEJANDRA LOTERO RAMÍREZ, quien fungía como representante legal de EXPERTOS INGENIEROS. Así mismo, las ofertas se entregaron de manera consecutiva. A continuación, puede apreciarse el respectivo aparte del documento en el cual se registraron las ofertas:

Imagen No. 7. Constancia de entrega de las ofertas

Fuente:SECOPI-https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-11-6742249. Resaltado propio.

La siguiente certificación da cuenta de que, para la época, MARÍA ALEJANDRA LOTERO RAMIREZ era la representante legal de EXPERTOS INGENIEROS:

Imagen No. 8. Certificación allegada por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 94 del cuaderno publico No. 1 del Expediente. Resaltado propio.

Lo anterior, refuerza la tesis de coordinación y colaboración entre las empresas investigadas toda vez que no es común que el representante legal de una empresa participante entregue la propuesta de un competidor y no la propia.

(ii) En la verificación económica y financiera, la entidad contratante encontró el mismo error en las ofertas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS. Al respecto, se destaca que no se identificó que otro oferente cometiera este error. Lo anterior, puede constarse en la siguiente imagen del documento “verificación económica y financiera":

Imagen No. 9. Verificación económica

Fuente: Folio 94 de cuaderno publico No. 1 del Expediente.

(iii) Las propuestas de INGENIERÍA DE BOMBAS^[66] y EXPERTOS INGENIEROS^[67] tienen una tabla de contenido semejante. Además de presentar en mayúsculas, en el mismo orden y con idéntica redacción los nombres de los documentos en las tres (3) primeras casillas, en la casilla número trece (13) presentan el mismo error de digitación en la palabra registro y el mismo error ortográfico al escribir “ÚNICO" sin tilde. Así, se observa que en ambos documentos se escribió “REGUSTRO UNICO DE PROPONENTES” en lugar de “REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES”.

Imagen No. 10. Tabla de contenido presentada por INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Resaltado propio.

Imagen No. 11. Tabla de contenido presentada por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Resaltado propio.

(iv) Existen identidades en valores ofertados por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS. En este proceso de selección los precios de referencia de los productos ofertados fueron agrupados en cuatro (4) subtotales: (i) cilindros para realizar mantenimiento correctivo y preventivo; (ii) unidades manejadoras; (iii) filtros y (iv) equipos de aire. Al respecto, de las cinco (5) ofertas económicas presentadas, únicamente hay dos (2) que tienen los mismos valores en tres (3) de los cuatro (4) subtotales de la oferta económica. Las ofertas que contienen estas identidades corresponden a INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, tal y como puede apreciarse a continuación:

Tabla No. 2. Precios de referencia, subtotales y totales de las propuestas económicas

Fuente: Elaborada por la SIC de acuerdo con las ofertas presentadas al proceso de selección^[68]. Resaltado propio.

Sobre las igualdades descritas, este Despacho concuerda con el Informe Motivado en que “no es posible que tales identidades se presenten entre competidores, toda vez que los valores de una oferta económica obedecen a la estructura de costos de cada proponente” ^[69].

- Proceso SMC-096 de 2017 adelantado por HOSMIL

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Tal y como puede evidenciarse en las siguientes Imágenes, INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaron el mismo contenido en sus certificados de cumplimiento del pago de la seguridad social y aportes parafiscales.

imagen No. 12. Certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscalespresentada por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Resaltado propio.

imagen No. 13. Certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscalespresentada por INGENIERIA DE BOMBAS

Fuente: Folio 94 del cuaderno publico No. 1 del expediente. Resaltado propio.

Sobre este punto, se destaca lo expresado en el Informe Motivado en el sentido que “estos documentos no fueron aportados por la entidad contratante y que en las propuestas de los otros competidores que participaron en este proceso de selección tampoco se encuentran identidades de este tipo"^[70].

(ii) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaron el mismo protocolo de mantenimiento y las mismas referencias frente a los productos “zonident 5%" y “pyam". Situación que resulta anómala entre competidores, ya que el diseño de los protocolos responde a la estructura de cada empresa y sus capacidades. A continuación, se muestran extractos de los mencionados protocolos:

Imagen No. 14. Protocolo presentado por INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente

Imagen No. 15. Protocolo presentado por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

Imagen No. 16. Información sobre el producto “Zonident 5%" presentada por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

Imagen No. 17. Información sobre el producto “Pyam" presentada por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 94 del cuaderno publico No.1 del Expediente

- Proceso LP-015 de 2018 adelantado por HOSMIL

En relación con este proceso se encontró que:

(i) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaron el mismo catálogo a pesar de que no era requerido. En este orden de ideas, los investigados allegaron a sus ofertas exactamente los mismos catálogos, con el mismo número de páginas y de productos de las marcas TRIPP-LITTE (3 productos), GAMATRONIC (1 producto), TRV ELECTRONICS (1 producto), APC (3 productos) y TITÁN (1 producto). Lo anterior puede apreciarse más detalladamente en la siguiente tabla:

Tabla No. 3. Identificación de las marcas de productos utilizadas por los investigados y su  ubicación en cada catálogo

Fuente: Elaborada por la SIC de acuerdo con la información del SECOP II - Proceso LP-015-2018 HOSMILUAPL.

Sobre este punto, el Despacho concuerda con la Delegatura en que “además de las exactitudes de los catálogos (...) estos documentos eran una compilación de las fichas técnicas de productos de las marcas TRIPP-LITTE, GAMATRONIC, TRV ELECTRONICS, APCyTITÁN. Asi, la incorporación por parte de dos competidores de un catálogo con los mismos productos y fichas técnicas en el marco de dos procesos de selección en los que no eran requeridas porque no se iban a adquirir sistemas interrumpibles de potencia (UPS), prueba que en estos procesos INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS tampoco actuaron de forma independiente"^[71].

(ii) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaron al mismo proveedor para la prestación de servicios de “recolección, transporte, almacenamiento, tratamiento y/o disposición final de residuos peligrosos”^[72]. Sobre este punto, se aclara que tener el mismo proveedor no es en sí reprochable o indicativo de un comportamiento coordinado. Sin embargo, dado el contexto del presente caso, sí constituye un elemento a ser valorado que acredita el actuar coordinado y colaborativo entre los investigados.

(iii) Adicionalmente hay similitudes en la redacción de diferentes documentos, lo cual no es usual en el marco de procesos de selección pero es recurrente en los documentos de las empresas investigadas. A continuación, se presentan algunos ejemplos de estas similitudes:

Primero, a pesar de no ser uno de los formatos dispuestos por la entidad contratante, en la descripción de los servicios de mantenimiento preventivo hubo una redacción casi idéntica. Al respecto, aunque el contenido del mantenimiento preventivo se encontraba en el pliego de condiciones definitivo e indicaba “se deberá examinar^”, “para asegurarse de que”, “se deberán tomar^”' y “se deberá limpiar^”; Los investigados modificaron estos apartes de manera exacta, conjugando idénticamente los verbos, de modo que ambos escribieron “se examinará”, “para asegurar de que”, “se tomará” y “se limpiará”^[73].

Segundo, en el certificado de mantenimiento correctivo conjugaron de la misma manera el verbo “dirigir e hicieron uso de mayúsculas sostenidas antes del número cincuenta y uno (51 )^[74].

Tercero, los documentos correspondientes al compromiso de cronograma y materiales presentan la misma variación, propia de las ocasiones en las que se copia y se pega un texto en dos documentos y se preserva el formato en el tipo de letra usada a partir de la palabra “entregar^”, como se observa a continuación:

Imagen No. 18. Documento sobre cronograma y materiales presentado por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso LP-015-2018 HOSMIL UAPL. Resaltado propio.

Imagen No. 19. Documento sobre cronograma y materiales presentado por INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: SECOP II - Proceso LP-015-2018 HOSMIL UAPL. Resaltado propio.

(iv) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaron observaciones en el mismo sentido sobre el punto 3.2.2. relacionado con el monitoreo remoto para UPS, como se observa a continuación:

Imagen No. 20. Observaciones presentadas por INGENIERIA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso LP 015-2018 HOSMIL UAPL. Resaltado propio.

(v) En la verificación económica y financiera se encontraron valores idénticos en diferentes ítems de las ofertas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, lo cual, como se manifestó en el proceso SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL, resulta anómalo si se tiene en cuenta que los valores ofertados responden a la estructura de costos propia de cada empresa.

Tabla No. 4. Identidades en los valores ofrecidos en la propuesta económica

Fuente: Elaborada por la SIC de acuerdo con la información del SECOP II - Proceso LP 015-2018 HOSMIL UAPL

- Proceso SAMC-040 de 2018 adelantado por HOSMIL

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Al igual que en el proceso de HOSMIL LP-015 de 2018, INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS nuevamente presentaron el mismo catálogo a pesar de que no era requerido. En este orden de ideas, allegaron a sus ofertas exactamente los mismos catálogos, con el mismo numero de páginas y de productos de las marcas TRIPP-LITTE (3 productos), GAMATRONIC (1 producto), TRV ELECTRONICS (1 producto), APC (3 productos) y TITÁN (1 producto).

(ii) Las pólizas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS fueron expedidas por la misma aseguradora, por medio del mismo intermediario -AN SEGUROS- y, además, con números consecutivos a saber: 64-44-101012332, 64-44-1010-12333^[75], lo cual soporta la coordinación para la recolección de los documentos que conforman las propuestas.

(iii) Al igual que en los procesos SA-029 de 2017 y LP-015 de 2018 adelantados por HOSMIL, en la verificación económica y financiera se encontraron valores idénticos en cerca de setenta y dos (72) ítems de las ofertas económicas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, lo cual, se insiste, resulta extraño cuando los valores dependen de la estructura de costos de las empresas. A, continuación, se muestran algunos de los ítems:

Tabla No. 5. Identidades en los valores ofrecidos en la propuesta económica

Fuente: SECOP II - Proceso SAMC 040-2018 HOSMIL UAPL

(iv) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS recibieron el mismo requerimiento por parte de la entidad contratante en relación con el valor de sus ofertas:

Imagen No. 21. Reevaluación económica v financiera en el proceso SAMC-040 de 2018

Sobre este requerimiento, en las respuestas tanto de INGENIERÍA DE BOMBAS como de EXPERTOS INGENIEROS se encontró una coincidencia que permite afirmar que existió colaboración en la redacción de ambos documentos. Al respecto, indican que las empresas cuentan con “un amplio stop”, lo cual es un empleo erróneo de la palabra para describir que se tiene suficientes repuestos almacenados, siendo posible inferir que querían decir “stock”. A continuación, se presentan las respectivas respuestas:

Imagen No. 22. Respuestas presentadas por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS a la solictud de aclarar los precios ofrecidos en el proceso SAMC-040 de 2018

Fuente: SECOP II - Proceso SAMO U4ü-zuia husmil uapl. Resaltado propio.

- Proceso SAMC-036 de 2018 adelantado por HOSMIL

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Las pólizas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS fueron expedidas por la misma aseguradora, por medio del mismo intermediario -AN SEGUROS - y, además, con números consecutivos (64-44-1010-12127 y 64-44-1010-12128^[76]), lo cual ya se había podido evidenciar en otros procesos como SAMC-040 de 2018 adelantado por HOSMIL.

- Proceso LP-021 de 2018 adelantado por HOSMIL

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Tanto INGENIERÍA DE BOMBAS como EXPERTOS INGENIEROS presentaron un documento titulado “alcance", el cual no corresponde a alguno de los formatos dispuestos por la entidad contratante. Adicionalmente, en la propuesta de INGENIERÍA DE BOMBAS se realizó una labor de copiado y pegado al verse una diferencia en la tonalidad del texto, curiosamente, similar a la de EXPERTOS INGENIEROS. Debe destacarse que este tipo de inconsistencias se identificaron previamente en el proceso LP-015 de 2018 adelantado por HOSMIL. A continuación, se presentan los respectivos documentos:

Imagen No. 23. Documentos titulados “Alcance” presentados por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No, 1 del Expediente. Resaltado propio.

(ii) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS usaron el mismo intermediario de seguros (AN SEGUROS), en la misma sucursal, adquiriendo la póliza ambos con SURAMERICANA S.A.^[77].

(iii) Aunque en este proceso solo se presentaron INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, resultando adjudicada esta última, resulta extraño que INGENIERÍA DE BOMBAS fuera descartada por no subsanar un requisito técnico, la certificación de la marca DUNHAM-BUSH para el operario, a pesar de su experiencia y de haber conocido este requisito desde el estudio definitivo publicado por HOSMIL.

Imagen No. 24. Estudio definitivo proceso LP-021 de 2018

Fuente: Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Resaltado propio.

Lo anterior, es llamativo teniendo en cuenta que INGENIERÍA DE BOMBAS presentó la oferta con menor valor ($82.513.464 vs $217.808.534), obteniendo un puntaje de 400 en contraste con los 152 puntos de EXPERTOS INGENIEROS. De hecho, una de las empresas a las que se les solicitó cotización fue EXPERTOS INGENIEROS, quien presentó cotización por valor de $187.948.600,00, es decir, un valor menor al presentado en su propuesta económica^[78].

- Proceso SGA-AB-14 de 2018 adelantado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Tal y como fue identificado por la Delegatura, de los nombres de los archivos de las propuestas: doce (12) archivos tienen exactamente el mismo nombre y en ellos se incluyen signos como puntos y guiones con similitudes en la fuente del texto y cuatro (4) archivos tienen un nombre singularmente parecido en el que solo varía el uso de pequeños caracteres, subrayados con colores iguales.

Imagen No. 25. Contenido de las propuestas presentadas por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Es llamativo que las similitudes en los nombres de los archivos también se presentaron en el proceso SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL.

(ii) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS usaron la misma impresora al momento de escanear los documentos requeridos para acreditar su experiencia. Al respecto, revisadas las propiedades de los documentos se constató que fueron escaneados con una impresora marca RICOH de referencia Oficio 301^[79], lo cual permite pensar que existió una labor conjunta en la preparación de los documentos de las propuestas.

(iii) Al igual que sucedió en los procesos SAMC-036 de 2018 y SAMC-040 de 2018 adelantados por HOSMIL, las pólizas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS fueron expedidas por la misma aseguradora, por medio del mismo intermediario -AN SEGUROS- y con números consecutivos: 64-44-101012099 y 64-44-101012100^[80].

(iv) Los archivos PDF correspondientes a las propuestas económicas de INGENIERIA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentan el mismo cambio en el formato de las celdas de valor unitario ofertado para el mantenimiento preventivo, las cuales en el formato dispuesto por la entidad contratante presentan un fondo azul. Sobre este punto, revisadas las propuestas económicas de otros proponentes, como SECURITY TECHCONTROL S.A.S. y PROXEL COLOMBIA S.A.S. se puede ver el respectivo formato.

Por otro lado, como se mostrará en el numeral (v), resulta extraño que en relación con la parte de la propuesta relacionada con la bolsa de repuestos, tanto INGENIERÍA DE BOMBAS como EXPERTOS INGENIEROS, además de valores iguales, presentan el fondo azul.

Imagen No.26. Formato dispuesto por la Entidad contratante

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio

Imagen No. 27. Formato presentado por PROXEL

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Imagen No.28. Formato presentado por SECURITY TECHCONTROL S.A.S.

Fuente: SECOP 1 - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 29. Formato presentado por INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: SECOP 1 - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 30. Formato presentado por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

(v) Como se mencionó en el numeral anterior, las propuestas económicas son idénticas en los ítems de bolsa de repuestos y en el mantenimiento correctivo.

Imagen No. 31. Propuesta económica EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 32. Propuesta económica EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 33. Propuesta económica INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018. Resaltado propio.

Así, las propuestas económicas no solo presentan un estilo de formato diferente al dispuesto por la entidad contratante, sino que coinciden en valores y retoman el formato preestablecido en relación con los mismos ítems.

- Proceso SGA-AB-08 de 2018 adelantado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Nuevamente una entidad identifica el mismo error en las propuestas, como sucedió en el proceso SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL. En este caso, INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaron el mismo error con el RUP ya que estos no se encontraban en firme.

Imagen No.35. Verificación jurídica EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB 08 de 2018. Resaltado propio.

Imagen No. 36. Verificación jurídica INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: SECOP II - Proceso SGA-AB 08 de 2018. Resaltado propio.

(ii) Además, como se vio en otros procesos, las pólizas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS fueron expedidas por la misma aseguradora, en la misma oficina -2612, por medio del mismo intermediario -AN SEGUROS- y con números cercanos: 2098563-3 y 2098543-6^[81].

- Proceso FFDS-SAMC-006 de 2018 adelantado por la Fondo Financiero Distrital de Salud

En relación con este proceso se encontró que:

(i) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS presentaron observaciones tendientes a que se incluyera como requisito habilitante el concepto favorable de la Secretaría de Salud para el lavado de tanques, a pesar de que, tal y como lo resaltó la entidad contratante, en este proceso no se incluía el lavado de tanques de agua potable, los cuales sí requieren este concepto favorable.

Imagen No. 37. Observación presentada por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 255 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

Imagen No. 38. Respuesta a la observación presentada por EXPERTOS INGENIEROS

RESPUESTA A LA OBSERVACION No.3

Fuente: Folio 255 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

Imagen No. 39. Observación presentada por INGENIERÍA DE BOMBAS y respuesta por parte de la Entidad contratante

Fuente: Folio 255 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

Resulta llamativo que la presentación de observaciones coordinadas ya se había podido evidenciar en el proceso LP-015 de 2018 adelantado por HOSMIL y en el correo de AN SEGUROS mencionado en el numeral 11.4.3.

(ii) Adicionalmente, la entidad contratante Identificó los mismos errores en las propuestas como sucedió en los procesos SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL y SGA-AB-08 de 2018 adelantado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. En este caso, tanto a INGENIERÍA DE BOMBAS como a EXPERTOS INGENIEROS se les realizó el mismo comentario en relación con los requisitos técnicos, ya que ninguno allegó los soportes de experiencia del personal.

Imagen No. 40. Observaciones realizadas por la Entidad contratante a EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: Folio 255 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Resaltado propio.

Imagen No.41. Observaciones realizadas por la Entidad contratante a INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: Folio 255 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Resaltado propio.

- Proceso SDIS-LP-005 de 2018 adelantado por la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C.

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Como ocurrió en otros procesos, las pólizas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS fueron expedidas por la misma aseguradora, por medio del mismo intermediario -AN SEGUROS- y, con números cercanos: 64-44-101012395 y 64-44-101012393^[82].

(ii) La propuesta de EXPERTOS INGENIEROS fue considerada inválida ya que, siendo representada por MARÍA ALEJANDRA LOTERO RAMÍREZ, presentó una certificación realizada por EXPERTOS GROUP S.A.S. El problema identificado por la entidad contratante fue que esta sociedad, a pesar de no ser proponente, también era representada por MARÍA ALEJANDRA LOTERO RAMÍREZ y tenía como representante suplente a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, quien, a su vez, era representante principal de INGENIERÍA DE BOMBAS, la cual era competidora de EXPERTOS INGENIEROS en el proceso

- Proceso DAPRE-SAMC14 de 2018 adelantado por el DAPRE

En relación con este proceso se encontró que:

(i) Nuevamente, en la verificación económica se encontraron valores idénticos en diferentes ítems de las ofertas económicas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Imagen No. 42. Propuesta económica INGENIERIA DE BOMBAS para mantenimiento preventivo vigencia 2018

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE-SAMC14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 43. Propuesta económica INGENIERIA DE BOMBAS para mantenimiento preventivo vigencia 2019

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE-SAMC14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 44. Propuesta económica INGENIERÍA DE BOMBAS para mantenimiento preventivo vigencia 2020

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE-SAMC 14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 45. Propuesta económica EXPERTOS INGENIEROS para mantenimiento preventivo vigencia 2018

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE-SAMC14-2018. Resaltado propio,

imagen No. 46. Propuesta económica EXPERTOS INGENIEROS para mantenimiento preventivo vigencia 2019

Fuente: SECOP I -Proceso DAPRE-SÁMC14-2018. Resaltado propio.

Imagen No. 47. Propuesta económica EXPERTOS INGENIEROS para mantenimiento preventivo vigencia 2020

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE-SAMC14-2018. Resaltado propio.

(ii) El comité evaluador rechazó la propuesta de INGENIERÍA DE BOMBAS presentada para el grupo dos (2) porque no incluyó el valor unitario de uno de los servicios que serían prestados. Esa omisión, teniendo en cuenta los pliegos de condiciones del proceso, era causal de rechazo de la propuesta. Así, y compartiendo lo expresado por la Delegatura en el Informe Motivado, “es llamativo que un proponente como INGENIERÍA DE BOMBAS, que usualmente participa en procesos de selección y que además tiene una amplia experiencia en términos de contratación pública, omita deliberadamente el ítem de valor de uno de los servicios a prestar, con la nociva consecuencia de que constituía una causal de rechazo. Pero si no fuere esto suficiente, resulta aún más llamativo que ese supuesto error haya sido cometido únicamente en la oferta presentada para el grupo 2, grupo al que precisamente también se había presentado EXPERTOS INGENIEROS ” ^[83].

Frente a este punto, también es llamativo que nuevamente una de las empresas investigadas vuelve a ser rechazada por errores aparentemente previsibles, en procesos donde se presenta la otra, como fue el caso del proceso LP-021 de 2018 adelantado por HOSMIL.

- Proceso DAPRE-MC17 de 2019 adelantado por el DAPRE En relación con este proceso se encontró que:

(i) INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS organizaron de forma similar el documento donde se comprometían a proporcionar el personal idóneo para ejecutar el contrato, como se observa a continuación:

Imagen No. 48. Certificación de personal idóneo presentado por EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE - MC17-2019.

Imagen No. 49. Certificación de personal idóneo presentado por INGENIERÍA DE BOMBAS

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE - MC17-2019.

Sobre este punto, como se evidenció en el Informe Motivado, “es importante advertir que estos documentos no fueron aportados por la entidad contratante y que en las propuestas de los otros competidores que participaron en este proceso de selección tampoco se encuentran identidades de este tipo"^[84].

(ii) Tal y como sucedió en los procesos SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL y SGA-AB-14 de 2018 adelantado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., hay similitudes en los nombres de los archivos de las propuestas. Lo anterior, se evidencia a continuación:

Imagen No. 50. Contenido de las propuestas presentadas por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE - MC17-2019. Resaltado propio.

(iii) Nuevamente hay identidades en las ofertas económicas. En este caso, se encontraron valores idénticos en cuatro (4) ítems de doce (12) del servicio de lavado de tanques de agua potable de las ofertas económicas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS.

Tabla No.6. Identidades en las ofertas de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS

Fuente: SECOP II - Proceso DAPRE - MC17-2019.

Con base en todo lo anterior, es posible concluir que el material probatorio de los trece (13) procesos objeto de investigación evidenció cómo el esquema de colaboración y coordinación de los investigados se presentó en sus diferentes etapas a través de conductas reiteradas y sistemáticas tales como, la consecución de documentos de las propuestas, la coordinación en valores de las ofertas económicas, la presentación coordinada de observaciones y aclaraciones etc. A continuación, se mostrará cómo el comportamiento procesal de los investigados configura un indicio en contra de estos.

11.4.5. Comportamiento procesal de los investigados

En línea con la Delegatura, este Despacho considera que la conducta observada por los investigados durante la etapa preliminar evidencia, con base en el artículo 241 del Código General del Proceso, un indicio por parte de estos de querer ocultar la comisión de la conducta reprochada.

Para empezar, en la visita administrativa realizada a INGENIERÍA DE BOMBAS que fue atendida por FLORALBA BARRAGÁN (Secretaría de INGENIERÍA DE BOMBAS), se llamó a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS), a quien se le informó la necesidad de su presencia. Ante ese requerimiento, la representante legal indicó que se encontraba incapacitada y que le era imposible hacerse presente en la diligencia, por lo que la Delegatura solicitó que allegara la correspondiente justificación médica que permitiera corroborar su afirmación, para lo cual refirió el contenido de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Resultado de ese requerimiento, la representante legal de INGENIERÍA DE BOMBAS accedió a hacerse presente en la diligencia el mismo día a las 3:00 p.m.

Sin embargo, llegada la hora acordada, INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO no se presentó a las instalaciones de INGENIERÍA DE BOMBAS y FLORALBA BARRAGÁN informó que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO se encontraba en urgencias al haber tenido una recaída. En consecuencia, el 15 de julio de 2019, INGENIERÍA DE BOMBAS allegó el historial médico de INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO en el cual se observa una (1) entrada a urgencias el día de la visita administrativa. Lo que llama la atención es que en el documento no se evidencia la hora de entrada, únicamente se señala como hora de impresión las 18:38^[85]. También, que no se allegó la justificación médica que soportara que el día y hora de la visita administrativa ya se encontraba incapacitada tal y como lo mencionó.

Adicionalmente, se constató que durante el transcurso de la diligencia en INGENIERÍA DE BOMBAS, la señora FLORALBA BARRAGÁN contestó varias llamadas de una persona a la que se refería como “ingeniero”. En una de esas llamadas se evidenció, y así se puede oír claramente en el archivo de audio del testimonio, que se le indicó a FLORALBA BARRAGÁN “(...) no vaya a hablar nada ¿no? No vaya a decir nada ni a declarar nada”^[86]. Ante esto, la Delegatura preguntó por esa orden, pero FLORALBA BARRAGÁN ofreció una respuesta evasiva e incoherente, tratando de ocultar lo dicho por el “ingeniero”^[87].

Por otra parte, en relación con la visita administrativa de EXPERTOS INGENIEROS, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO manifestó, frente a la solicitud de acceso al computador y correo electrónico en el que manejaba la información de la empresa, que no autorizaba el acceso al correo expertosingenieros@hotmail.com al tener que consultarlo con su abogado^[88], así mismo indicó que no tenía el computador en el momento. Por lo anterior, fue citada el 12 de julio de 2019 a una diligencia que le permitiera a la Delegatura acceder al mencionado computador. En el desarrollo de esta diligencia al realizar el proceso de imagen forense el Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital de esta Superintendencia confirmó que, aunque CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO era representante legal de EXPERTOS INGENIEROS desde el año 2018, todas las carpetas del computador presentaban como fecha de creación los días 10 y 12 de julio de 2019^[89].

Adicionalmente, durante la visita administrativa, información contable, administrativa y comercial fue requerida para el 25 de julio de 2019^[90], la cual fue remitida de manera incompleta lo que implicó que se volviera a solicitar su entrega^[91]. A pesar de este nuevo requerimiento, el 6 de agosto de 2019 se solicitó por parte de EXPERTOS INGENIEROS aclaración sobre la información requerida por lo que la Delegatura otorgó como nuevo plazo para la entrega de la información el 16 de agosto de 2019. Sin embargo, llegada la fecha la empresa remitió nuevamente la información de manera incompleta y posteriormente solicitó un plazo de ocho (8) meses para entregar la totalidad de la información contable requerida, dado que la misma se había perdido en una mudanza^[92].

Por otro lado, se destaca que los investigados mostraron una actitud poco colaborativa durante la práctica de pruebas. Al respecto, en las pruebas decretadas mediante la Resolución No. 62827 de 2019, se encontraban las declaraciones de los investigados para ser practicadas los días 25 y 26 de noviembre de 2019. Sin embargo, llegadas las fechas ninguno se hizo presente por lo que fueron reprogramadas para el 9 y 10 de diciembre, disponiéndose una sala virtual para su facilidad. Nuevamente, llegadas las fechas ninguno se hizo presente ni allegó excusa de su inasistencia^[93]. Además, se constató que en el Expediente no reposa ningún soporte que acredite que los investigados realizaron la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución 45861 de 2019.

Por lo tanto, para este Despacho las conductas descritas constituyen un indicio adicional que corrobora lo hasta aquí expuesto. Tal y como se mostró, en la visita a INGENIERÍA DE BOMBÁS, actitudes como la de INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO de no comparecer a la diligencia sin la debida justificación a pesar de confirmar su asistencia o la de FLORALBA BARRAGÁN quien recibió claras instrucciones de no decir nada y, a pesar de haberse escuchado tal instrucción, decidió negar la misma, ponen en entredicho la disposición para colaborar por parte de esta empresa y su representante legal. Igual sucede con las conductas desplegadas por EXPERTOS INGENIEROS y CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO las cuales mostraron cómo se incumplió con los requerimientos de información a pesar de múltiples oportunidades y cómo el computador que contiene la información de la empresa presenta como fechas de creación de sus carpetas el 10 y 12 de julio de 2019 a pesar de que la representación legal de CINDY LORENA GACHARNÁ se remonta al año 2018. De igual modo, se constató la falta de colaboración de todos los investigados

en la práctica de pruebas, así como la ausencia de la publicación ordenada en el artículo quinto de la Resolución No. 45861 de 2019.

11.4.6. Conclusión sobre el acuerdo colusorio

Del material probatorio descrito se concluye que la conducta desplegada por INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, en los trece (13) procesos de selección objeto de investigación, correspondió a un esquema de coordinación y colaboración a través del cual los investigados en sus diferentes etapas, entre otros, coordinaban: (i) la elaboración de las propuestas, por ejemplo a través de la solicitud conjunta de las pólizas de garantía o incluso la preparación conjunta de las ofertas económicas; (ii) la presentación de las ofertas, como pudo apreciarse en el proceso SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL; (iii) la presentación de observaciones, tal y como se evidenció en los procesos LP-015 de 2018 adelantado por HOSMIL y FFDS-SAMC-006 de 2018 adelantado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD; (iv) la presentación de respuestas a requerimientos de las entidades contratantes, tal y como ocurrió en el proceso SAMC-040 de 2018 adelantado por HOSMIL.

De igual manera, debe resaltarse que las pruebas evidenciaron que las conductas identificadas se encontraban replicadas en varios de los procesos de selección, situación que resalta la existencia de un esquema de coordinación y colaboración al mostrar un patrón de conducta establecido entre las empresas investigadas.

La anterior conclusión se ve reforzada por la conducta procesal de los investigados descrita en el numeral 11.4.5., la cual evidenció la intención por parte de estos de querer ocultar la comisión de la conducta reprochada.

Para finalizar, y en respuesta a algunas observaciones al Informe Motivado, no son procedentes los argumentos tendientes a sostener que la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación y en el Informe Motivado se basó exclusivamente para la formulación de cargos y la recomendación de sanción en aspectos tales como: los vínculos de consanguineidad existentes entre los investigados, en que las empresas fueran contiguas, que contaran con el mismo contador y corredor de seguros o que en algunas de las propuestas existieran similitudes. Al respecto, tal y como se demostró de manera amplia en el numeral 11.4.4. de este Acto Administrativo, son múltiples los elementos probatorios que otorgan certeza de manera razonable sobre el esquema desplegado por los investigados.

DÉCIMO SEGUNDO: Consideraciones del Despacho en relación con los argumentos presentados por los investigados

Este Despacho procede a dar respuesta a las observaciones al Informe Motivado y a las nulidades presentadas por los investigados que no hayan sido abordadas previamente.

12.1. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con la intención de los investigados

En sus observaciones al Informe Motivado, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS) y JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS) señalaron que no existe evidencia clara concreta y precisa ni de intención ni de acción de colaboración o alianza en ningún proceso licitatorio^[94]. Por otra parte, EXPERTOS INGENIEROS adujo que no incurrió en ningún tipo de acuerdo restrictivo, ya que los comportamientos no estaban dirigidos a infringir el régimen de protección de la libre competencia económica^[95].

Frente a estos argumentos, el Despacho reitera que las buenas o malas intenciones de los agentes de mercado investigados no tiene relevancia al momento de establecer responsabilidad administrativa en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia. Lo anterior, se encuentra en línea con lo reconocido por el Consejo de Estado:

“[no] interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio- y que, dicho sea de paso, no demostró-, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios"^[96].

Así, queda en evidencia que en Colombia el régimen de protección de la libre competencia económica está estructurado sobre la base de ilícitos objetivos para cuya configuración no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, el argumento no prospera.

12.2. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con los efectos de la conducta

En sus observaciones al Informe Motivado EXPERTOS INGENIEROS argumentó que no es posible concluir la existencia de una colusión porque el comportamiento de los investigados no provocó un incremento de los precios a través de los cuales las entidades contratantes adquirieron los bienes y servicios^[97]. Adicionalmente, sostuvo que la Delegatura omitió probar o determinar que la conducta era anticompetitiva y que interpretar que la regla “per se” exime a la Superintendencia de Industria y Comercio de probar el objeto o el efecto anticompetitivo desconocería principios administrativos como la carga de la prueba. Así mismo, sostuvo que no es posible la aplicación de una responsabilidad de naturaleza objetiva.

Al respecto, este Despacho debe manifestar lo siguiente:

Como quedó establecido desde la Resolución de Apertura de Investigación, la imputación formulada por esta Entidad a los investigados consistió en la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por la existencia de un acuerdo que tenía por objeto la colusión en licitaciones públicas.

De esta forma, es preciso anotar en este punto que, el hecho de que este tipo de conductas sean reprochables "por objeto”, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de la afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual la Autoridad no debe entrar a verificar los efectos o daños reales causados en el mercado y mucho menos los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

Lo anterior tiene sustento en la doctrina internacional especializada, la cual ha reconocido que si una conducta tiene, por su objeto, la potencialidad, idoneidad y capacidad de afectar la libre competencia, no hay necesidad que la autoridad de competencia se desgaste haciendo un análisis a profundidad sobre los efectos de la conducta^[98].

De igual forma, en el ámbito local, esta entidad ha establecido en varias ocasiones que sobre las conductas consideradas anticompetitivas por su objeto no es necesario entrar a analizar sus efectos. Así, en Resolución No. 103652 de 2015 la Superintendencia de Industria y Comercio estableció que:

“Es importante advertir, que incluso, se sostiene en otros países o incluso en el ámbito doméstico por algunos expertos, que Cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado^[99]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En esta línea, se reitera lo dicho en la Resolución 26266 de 2019 de esta Superintendencia en cuanto a que:

“(...) el régimen de protección a la competencia económica, y específicamente los acuerdos reprochados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no comporta ningún tipo de responsabilidad objetiva. En los mismos, según lo ha analizado la jurisprudencia administrativa, existe un claro componente subjetivo, sin que ello quiera decir que para la atribución de responsabilidad sea menester probar la intención -dolo o culpa- de los infractores. El anterior entendimiento resulta corroborado por el propio Consejo de Estado al considerar que:

“Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas"^{* [100]} (Negrilla fuera de texto original).

Así mismo, el Consejo de Estado ha manifestado que el juicio de responsabilidad en materia administrativa sancionatoria, a diferencia de otros ámbitos, como el penal, en ocasiones admite un análisis objetivo que excluye cualquier valoración de los factores subjetivos de responsabilidad:

“(...) En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al régimen financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y fines de cada una de estas disciplinas son diferentes (...)^[101] (Subrayado fuera de texto original).

De esta forma, se encuentra que la defensa de los investigados desconoce por completo que en el supuesto de un acuerdo anticompetitivo por objeto, solo será necesario probar la efectiva existencia de este para que la conducta pueda ser reprochable bajo el régimen de libre competencia en Colombia^[102].

Por lo anterior, el argumento no prospera.

12.3. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con el uso de facilidades comunes

En sus observaciones al Informe Motivado, INGENIERÍA DE BOMBAS e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS) argumentaron que debe tenerse en consideración el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 en relación con la utilización de facilidades comunes respecto a los formatos y plantillas empleados en las propuestas. En similar sentido, EXPERTOS INGENIEROS argumentó que las similitudes en las propuestas expuestas por la Delegatura como indicio de colusión hacen referencia a métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes en las cuales INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS coincidían al presentar algunas propuestas.

Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio se ha referido al concepto de facilidad común presente en el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 en la Resolución No. 91153 de 2018, en la que señaló:

“Al respecto, hay que recordar que el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 dispone una de las excepciones establecidas en la ley para la aplicación del régimen de libre competencia, a saber, los acuerdos que recaigan sobre procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

En este sentido, es importante mencionar que esta Superintendencia ha sido enfática en reconocer que para la aplicación de la mencionada excepción es indispensable la existencia de una facilidad común, entendida esta última como cualquier bien o servicio que, no perteneciendo privativamente a uno o más competidores, puede ser utilizado por diversos actores en un mismo mercado; (Subraya fuera de texto).

Posición también sustentada en la Resolución No. 23890 de 2011 donde esta Superintendencia manifestó:

“Por último, de acuerdo con el texto en cuestión, para que se configure la tercera excepción deben confluir principalmente dos elementos. Como primera medida, no se trata de cualquier acuerdo entre agentes económicos, debe demostrarse la presencia de procedimientos, sistemas y formas de utilización de un determinado bien o servicio. En segunda instancia, dicho bien o servicio debe ser considerado como una facilidad común en el mercado, concepto que no puede ser confundido con el de facilidad esencial al que ya se ha referido este Despacho en el presente acto administrativo, descartando su aplicación en el caso bajo estudio.

En efecto, al no existir una definición económica de facilidad común, es necesario acudir al sentido literal de las palabras que componen el concepto. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra “común” hace referencia a una cosa "Que no siendo privativamente de nadie, pertenece o se extiende a varios" (Subrayado). De esta manera, se deduce que aquellas facilidades, entendidas como bienes o servicios, sobre los que puede versar la excepción a la que se acude, son utilizadas de manera general por diversos actores de un mismo mercado y no pertenecen privativamente a alguno o algunos de ellos.

La anterior interpretación está acorde con el contexto normativo en donde se encuentra la excepción, ya que como se afirmó anteriormente cada uno de los escenarios planteados en el artículo 49 tienen como denominador común la búsqueda de eficiencias para todos los competidores y consumidores de un sector, representada en avances tecnológicos, normas o estándares y medidas y, por supuesto, la utilización de facilidades comunes”. (Subraya fuera de texto).

Con base en lo expuesto, las observaciones presentadas no prosperan porque la evidencia expuesta de lejos permite sustentar que el esquema anticompetitivo de ninguna manera buscó generar eficiencias para todos los competidores y consumidores, por lo cual las plantillas y formatos empleados en este no son facilidades comunes.

Por lo anterior, el argumento no prospera.

12.4. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con el valor probatorio de indicios

En sus observaciones al Informe Motivado INGENIERÍA DE BOMBAS e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO argumentaron que los Indicios no otorgan certeza probatoria.

Al respecto, este Despacho considera pertinente recordar, como lo ha manifestado anteriormente esta Entidad^[103], que en los casos de colusión la prueba indiciarla no solo otorga certeza probatoria sino que juega un papel fundamental, en la medida en que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, precisamente por el carácter usualmente secreto de las mismas.

Lo anterior, según lo señala también la OCDE, se ha traducido en que estos agentes actúen "por debajo de los radares", de tal manera que cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia^[104], por lo que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa debe ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa, es decir, prueba indirecta o indiciaría.

Es así como, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:

“...Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que “el derecho de la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;...hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda". Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 de abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia”^[105]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En igual sentido en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile se ha manifestado sobre la prueba indiciarla lo siguiente:

“(...) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta. E incluso, sólo por prueba indirecta.

En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia”^[106].

Adicionalmente, en Estados Unidos los tribunales han condenado por colusión diferentes conductas sobre la base de prueba indirecta. Como señala el profesor y abogado practicante Irving Scher “puesto que los tribunales reconocen que rara vez se cuenta con evidencia directa de un acuerdo de colusión, la prueba circunstancial se permite y puede ser decisiva/resolutiva”^[107]. Lo anterior ha sido confirmado por el juez Richard Posner, quien ha señalado que “la mayoría de los casos son construidos a partir de un tejido de tales afirmaciones [ambiguas] y otra evidencia circunstancial”^[108].

Por último, el Código General del Proceso en su artículo 165 consagra a los indicios como un medio de prueba independiente al ser un medio probatorio útil para la formación del convencimiento.

Por lo anterior, el argumento no prospera.

12.5. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con aspectos procesales

En sus observaciones al Informe Motivado EXPERTOS INGENIEROS argumentó que la Delegatura vulneró el debido proceso, al usar como pruebas las declaraciones de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS) en violación al principio de no autoincriminación y al no garantizar el derecho a estar acompañado por un abogado.

En primer lugar, este Despacho se permite recordar que en el marco de las visitas administrativas no es obligatoria la presencia de abogado para la práctica de testimonios. Sobre este punto, el Consejo de Estado se ha pronunciado:

“Las normas citadas no prevén que el testimonio deba ser practicado con la presencia del apoderado del declarante. En consecuencia, dicho requisito no hace parte del debido proceso administrativo ante la Superintendencia de Valores en la práctica de visitas (...)

Aunque es verdad que en el momento del interrogatorio dentro de las visitas los testigos no pueden ser contrainterrogados, existe la posibilidad de que dentro del término de traslado del acta de conclusiones, el interesado solicite la práctica de las mismas, o de complementar, aclarar u objetar las preguntas"^[109]

En segundo lugar, en relación con la violación al principio de no autoincriminación, se pudo comprobar en el Expediente que durante la declaración rendida por CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO los servidores públicos que adelantaron la visita administrativa efectivamente hicieron la advertencia sobre el derecho de no autoincriminación establecido en el artículo 33 de la Constitución Política^[110].

Por lo anterior, el argumento no prospera.

12.6. Consideraciones del Despacho sobre las solicitudes probatorias realizadas en las observaciones al Informe Motivado

En las observaciones al Informe Motivado los Investigados realizaron diversas solicitudes probatorias. Al respecto, este Despacho debe señalar que dichas solicitudes probatorias no serán tenidas en cuenta en esta oportunidad por cuanto la oportunidad para su presentación se encuentra precluida, para el efecto se reitera lo manifestado en la Resolución 26266 de 2019 de esta Superintendencia donde se abordó y rechazó una solicitud probatoria en las observaciones al Informe Motivado:

“En primer lugar, el procedimiento administrativo especial para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, establece para este tipo de trámite una oportunidad probatoria primigenia y concreta al señalar que “[c]uando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer” (Negrilla fuera de texto original).

Así, existe una oportunidad probatoria específica y previa a la adopción de una decisión en la presente actuación, es decir, un momento procesal oportuno en que los investigados en un procedimiento administrativo por una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas están facultados para solicitar o aportar las pruebas que consideren pertinentes para demostrar sus postulaciones a efectos de que con posterioridad las mismas puedan practicarse e incorporarse al respectivo trámite.

En tal medida, debe advertirse que dada la naturaleza del traslado del Informe Motivado a los investigados y a los terceros interesados, sumado a la existencia de una etapa o fase probatoria previa en que se ha tenido la posibilidad de ejercer ampliamente el derecho a la prueba, tales observaciones no se constituyen en una oportunidad probatoria adicional en este tipo de actuaciones.

Aceptar lo contrario, sería tanto como atentar contra el principio de legalidad que debe gobernar los procedimientos de esta Superintendencia y, a su vez, desconocer el principio de preclusividad^[111] en virtud del cual se establecen las diferentes etapas en que deben cumplirse los diferentes procedimientos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos que le son propios, transcurrida la cual no pueden adelantarse".

Por lo anterior, las solicitudes probatorias realizadas por los Investigados en las observaciones al Informe Motivado no serán analizadas, por lo menos, en este estado del trámite al encontrarse precluida la oportunidad probatoria.

12.7. Análisis del Despacho frente a la nulidad planteada por EXPERTOS INGENIEROS y CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO EXPERTOS INGENIEROS y CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS) presentaron solicitud de nulidad argumentando que no contaron con una defensa técnica ya que el abogado que contrataron para su defensa aparentemente no cumplió con sus obligaciones generándose así una vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En primer lugar, este argumento debe ser rechazado en razón a que la oportunidad para ser alegado se encuentra precluida conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, el cual es claro en señalar que:

“Artículo 21. Vicios y Otras Irregularidades del Proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa".

De la lectura de este artículo se concluye que los vicios o irregularidades relacionados con el trámite del proceso deben alegarse antes del inicio del traslado a los investigados del Informe Motivado. La norma es clara en señalar que, si no se proponen antes de acaecida esa circunstancia se tendrán por saneados. En el caso en cuestión, se evidencia que el argumento presentado se refiere a las actuaciones realizadas por el abogado durante todo el proceso y sus etapas de modo que se infiere la supuesta carencia de defensa técnica se habría presentado antes del Inicio del traslado a los investigados del Informe Motivado.

Sin perjuicio de lo anterior, se aclara al investigado que el derecho a la defensa técnica ha sido definido por la Corte Constitucional como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetarlas pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga^[112]. No obstante, aunque la defensa técnica hace parte del derecho al debido proceso, su carácter fundamental en materia de derecho penal no es trasladable a otro tipo de procedimientos, como pretenden hacerlo los investigados. En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que:

“(...) tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta corporación han señalado que la defensa técnica es un aspecto fundamental del derecho al debido proceso penal y que ello no opera de la misma manera en derecho disciplinario porque en éste la participación de un apoderado del disciplinado no es obligatoria (...)

(...)

la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado.

(...)

De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal^[113].

A su vez, la Corte Constitucional ha señalado que ^u[l]a exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla^[114]. En esta línea, en relación con el artículo 29 de la Constitución Política, indicó que:

“A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso. Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado. Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento^[115].

Con base en lo anterior, este Despecho resalta que: (i) ni en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el cual contiene el procedimiento especial para este tipo de actuaciones, ni en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo existe un precepto que disponga la exigencia de un defensor en una actuación de este tipo; (ii) el alcance del derecho de defensa técnica en el derecho penal no es trasladable a otros procedimientos sin disposición expresa del legislador; (iii) la actuación de la Administración ha respetado y velado por el debido proceso, garantizando las garantías legales y las formas del proceso administrativo sancionatorio propio del régimen de protección de la libre competencia, en especial, el derecho de defensa y contradicción.

De este modo, esta Entidad en ningún punto de la actuación administrativa negó la posibilidad de que los Investigados contaran con un abogado, presentaran o solicitaran pruebas, ni omitió notificar el inicio de la actuación o las resoluciones proferidas. De hecho, es posible advertir que la alegada falta de defensa fue o por negligencia del investigado o del abogado contratado, ya que, los investigados tuvieron la oportunidad de referirse a los hechos reprochados de conformidad con los términos y en las oportunidades previstas en el proceso administrativo sancionatorio propio del régimen de protección de la libre competencia, tan es así, que el objeto de reproche por parte de EXPERTOS INGENIEROS y CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO no versa sobre actuaciones de esta Entidad y que en el Expediente obran los descargos presentados por CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO y EXPERTOS INGENIEROS^[116].

Por lo anterior, el argumento no prospera.

12.8. Análisis del Despacho frente a la nulidad planteada por INGENIERÍA DE BOMBAS e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO INGENIERÍA DE BOMBAS e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS) pidieron la nulidad de lo actuado alegando que el grupo élite de la Delegatura: (i) desconoció la excusa médica presentada por INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO y violó el debido proceso al Imponer una sanción como producto de incurrir en una falta de índole administrativa y (ii) se tomó atribuciones de policía judicial solicitando a FLORALBA BARRAGÁN (Secretaria de INGENIERÍA DE BOMBAS) con amenazas y tomándose atribuciones que violan el debido proceso, la Inspección ocular de su teléfono y someterla a indicar cosas que no había dicho.

Sea lo primero decir que estos argumentos deben ser rechazados en razón a que la oportunidad para ser alegados se encuentra precluida conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, el cual es claro en señalar que:

“Artículo 21. Vicios y Otras Irregularidades del Proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa".

De la lectura de este artículo se concluye que los vicios o irregularidades relacionados con el trámite del proceso deben alegarse antes del inicio del traslado a los investigados del Informe Motivado. La norma es clara en señalar que, si no se proponen antes de acaecida esa circunstancia, se tendrán por saneados. En el caso en cuestión, en el Expediente se evidencia que estos argumentos solo fueron presentados en las observaciones al Informe Motivado.

Sin perjuicio de lo anterior, sobre el primer argumento, para el Despacho no es claro lo expuesto por INGENIERÍA DE BOMBAS e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO. Por lo tanto, a continuación, se presenta el mismo:

1. El primero de los cargos planteados es en el momento de la visita “del llamado GRUPO ELITE de su Delegatura”, en el cual mi representante (sic) por motivos netamente de fuerza mayor y con certificado médico expedido de la clínica country de Bogotá donde se especifica un día de incapacidad y por más que quisiera no se pudo presentar, donde no le encuentro validez alguna, ni justificación al que el grupo elite tomara atribuciones y violara el respectivo debido proceso sin justificación alguna donde plantearemos según resolución número 5861 de 2019 donde asocian en la hoja número 58 y 59 bajo la consideración de que "la naturaleza de la sanción impuesta como producto de la incursión en una falta de índole administrativa ya que en el artículo 29 de la Constitución de 1991 quedó establecido que el debido proceso se aplicaría a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; quedó así expresamente establecido lo que se encontraba implícito en el artículo 26 de la Constitución de 1886, esto es, que la garantía del debido proceso se extiende al ámbito de las decisiones administrativas, como ya lo había precisado el Consejo de Estado^[117].

Al respecto, este Despacho se limita a señalar que en el Expediente no obra constancia de ningún tipo de sanción impuesta a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO.

Frente al segundo argumento, debe advertirse que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del poder de policía administrativa, ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control. Para el ejercicio de estas funciones, esta Superintendencia cuenta con diferentes medios y herramientas, dentro de los cuales se encuentra la posibilidad de adelantar visitas de inspección administrativa conforme lo indicado por el numeral 62 del articulo 1 del Decreto 4886 de 2011. Las visitas son adelantadas por servidores públicos de la Delegatura para la Protección de la Competencia y su fin es recaudar las pruebas que sean conducentes, útiles y pertinentes para verificar que las personas vigiladas estén cumpliendo con lo establecido en el régimen de la libre competencia económica. Según la Corte Constitucional, “las visitas de inspección son diligencias administrativas en las que esta Entidad recauda diferentes elementos probatorios, relacionados con el objeto de la investigación en cada caso, que se den en el marco de sus funciones^[118].

En este orden de ideas, la Corte Constitucional en diferentes ocasiones ha confirmado la facultad de solicitar y recaudar información por parte de esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Por una parte, en la Sentencia C-505 de 1999 indicó:

“la reserva judicial cubre la correspondencia privada y los documentos puramente personales, pero no se extiende a los libros de contabilidad y documentos con incidencia fiscal, o que se relacionen con la inspección, vigilancia e intervención del Estado". (Subraya fuera de texto).

Por otra parte, en la Sentencia C-165 de 2019 reafirmó que la revisión, búsqueda y retención de documentos enmarcados en la categoría de “documentos privados” por parte de esta Superintendencia no vulnera el derecho de intimidad.

“Como se expuso, las visitas de inspección son diligencias probatorias a través de las cuales las superintendencias ejercen la facultad constitucional de exigir la presentación de “documentos privados" o "documentos del comerciante" contenida en el inciso 4° del artículo 15 de la Constitución. Por lo tanto, la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de “documentos privados” por parte de las superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las investigadas y por tanto no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial. Asi, la Corte no comparte la interpretación del demandante por virtud de la cual la revisión de los documentos contenidos en computadores, tablets y correos electrónicos institucionales, es decir de propiedad de las empresas y para fines empresariales, constituyen una interceptación o registro en los términos del inciso 3° del artículo 15 de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, los documentos contenidos en dichos medios, en principio, están relacionados con la actividad del comerciante. Por ello, harían parte de la categoría de “documentos privados” a los que las superintendencias pueden acceder para fines de inspección y vigilancia en virtud del inciso 4° del artículo 15 de la Constitución^[119] (Subraya y negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se desprende que la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de autoridad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y control^[120] en relación con el régimen de protección de la libre competencia económica, está facultada para solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la Información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

Cabe destacar, que tal y como consta en la declaración de FLORALBA BARRAGÁN (Secretaria de INGENIERÍA DE BOMBAS) el dispositivo objeto de requerimiento por parte de la Delegatura era de trabajo y proporcionado por la empresa. En este sentido, manifestó:

“FLORALBA BARRAGÁN: Es el de la oficina, lo tengo que tener para cualquier cosa, porque los ingenieros, los técnicos son los que están...

DELEGATURA: ¿Lo puedes poner en modo avión mientras tomamos la declaración?

FLORALBA BARRAGÁN: Sí, claro. Ya está en modo avión porque es que yo le dije a ellos que solo me escribieran por “WhatsApp^[121].

Ahora bien, frente a la supuesta realización de actos de Intimidación, este Despacho revisada la respectiva declaración y acta de la visita no encuentra que se sometiera a FLORALBA BARRAGÁN a amenazas o Intimidación de alguna índole. Efectivamente, se constató que en el transcurso de la diligencia se puso en conocimiento los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, relacionados con el incumplimiento de Instrucciones. De hecho, prueba de que la actuación de la Delegatura estuvo ceñida a las facultades legales de esta Superintendencia está en la negativa de FLORALBA BARRAGÁN de permitir la Inspección el equipo móvil.

Frente a este punto, se recuerda que la Corte Constitucional señaló que en el marco de una visita de Inspección administrativa, el administrado:

“[P]uede negarse a su realización y, en ese caso, serán aplicables las consecuencias jurídicas que prevé el ordenamiento. Se trata de una situación sustancialmente diferente a la que se configura cuando se adopta la decisión de practicar un allanamiento en materia penal dado que, en esos eventos, resulta procedente la aplicación de la fuerza a fin de practicarla diligencia respectiva"^[122] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, los argumentos no prosperan.

DÉCIMO TERCERO: Que, una vez acreditada la infracción imputada, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados.

13.1. Responsabilidad de los agentes de mercado

13.1.1. Responsabilidad de INGENIERÍA DE BOMBAS

A partir de las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que INGENIERÍA DE BOMBAS incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con EXPERTOS INGENIEROS el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encontró probado que en los trece (13) procesos de selección objeto de investigación existió un esquema de coordinación y colaboración a través del cual INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS en las diferentes etapas de los procesos de selección coordinaron: (i) la elaboración de las propuestas, por ejemplo a través de la solicitud conjunta de las pólizas de garantía o incluso la preparación conjunta de las ofertas económicas; (ii) la presentación de las ofertas, como pudo apreciarse en el proceso SA-029 de 2017 adelantado por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL; (iii) la presentación de observaciones, tal y como se evidenció en los procesos LP-015 de 2018 adelantado por HOSMIL y FFDS-SAMC-006 de 2018 adelantado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD; y (iv) la presentación de respuestas a requerimientos de las entidades contratantes, tal y como ocurrió en el proceso SAMC-040 de 2018 adelantado por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, entre otros.

Para finalizar, debe señalarse que a lo largo de la presente actuación administrativa, también se acreditó una conducta procesal reprochable por parte del investigado.

En virtud de lo anterior, este Despacho concluye que INGENIERÍA DE BOMBAS Incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

13.1.2. Responsabilidad de EXPERTOS INGENIEROS

De las pruebas obrantes en el Expediente se evidenció que EXPERTOS INGENIEROS incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurar y ejecutar junto con INGENIERÍA DE BOMBAS el esquema anticompetitivo descrito.

Este Despacho encontró probado que en los trece (13) procesos de selección objeto de investigación, existió un esquema de coordinación y colaboración a través del cual INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS en las diferentes etapas de los procesos de selección coordinaron: (i) la elaboración de las propuestas, por ejemplo a través de la solicitud conjunta de las pólizas de garantía o incluso la preparación conjunta de las ofertas económicas; (ii) la presentación de las ofertas, como pudo apreciarse en el proceso SA-029 de 2017 adelantado por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL; (iii) la presentación de observaciones, tal y como se evidenció en los procesos LP-015 de 2018 adelantado por HOSMIL y FFDS-SAMC-006 de 2018 adelantado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD; (iv) la presentación de respuestas a requerimientos de las entidades contratantes, tal y como ocurrió en el proceso SAMC-040 de 2018 adelantado por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

Para finalizar, debe señalarse que a lo largo de la presente actuación administrativa, también se acreditó una conducta procesal reprochable por parte del investigado.

En virtud de lo anterior, este Despacho concluye que EXPERTOS INGENIEROS incurrió en la infracción establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

13.2. Responsabilidad de las personas naturales

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no Implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un comportamiento activo u omisivo que lo vincule específicamente con la infracción objeto de sanción^[123]. En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural Involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar en el curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la Infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca Igualmente dentro del verbo rector tolerar.

En relación con este último escenario, cobra especial relevancia en el análisis: (i) quiénes obran como administradores de las personas jurídicas, sobre los cuales, de acuerdo con el Código de Comercio^[124] y la Ley 222 de 1995^[125], recaen unos deberes fiduciarios y (ii) quienes, a pesar de no ostentar la calidad de administradores, tienen una posición de rango directivo dentro de la estructura jerárquica del agente de mercado. En estos casos, esta Superintendencia analizará las circunstancias del caso en concreto para determinar si de tales personas se espera que debieran conocer, o al menos debieran realizar las gestiones necesarias para enterarse de la comisión de la conducta, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Resolución de Apertura de Investigación.

13.2.1. Responsabilidad de JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ

El Despacho encontró probado que JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS), ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente se encontró que JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ participó activamente en la estructuración y ejecución del esquema anticompetitivo descrito anteriormente. Al respecto, se comprobó que JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ desde el año 2013 hasta septiembre de 2017 fungió como gerente y cabeza de INGENIERÍA DE BOMBAS siendo

la persona que en esta empresa realizaba las propuestas para presentarse a los procesos de selección incluyendo las ofertas económicas.

Al respecto, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ en su declaración señaló:

"DELEGATURA: Usted mencionó que también fue representante legal de INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS.

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Sí.

DELEGATURA: En la época en la que usted ejerció la representante legal, participó en procesos de contratación estatal.

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Sí, claro.

DELEGATURA: Entonces, en ese momento, ¿quién se encargaba de elaborarlas ofertas de INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS SAS cuando se presentaba una propuesta de contratación estatal?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: En INGENIERIA DE BOMBAS mi hermano.

DELEGATURA: Y, su hermano en ese momento ¿qué cargo tenía en INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: O...era ahi como socio.

DELEGA TURA: ¿ Quién se encargaba de elaborar las ofertas económicas que presentaba INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS cuando usted fue representante legal?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Mi hermano.

DELEGATURA: Entonces, ¿cuáles eran las funciones suyas como representante legal de INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS SAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Una figura ahi. Mi hermano era el dueño de esa empresa.

DELEGATURA: En relación con las ofertas económicas relacionadas con INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS SAS a procesos de contratación estatal, ¿tenía usted acceso a la información de la oferta económica de INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS SAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Sí.

DELEGATURA: ¿En algún momento le prestaba usted ayuda al momento de elaborar la oferta económica que hacia su hermano?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: No.

DELEGATURA: Sabe usted si existía alguna otra persona que participara en la elaboración de las ofertas que presentaba INGENIERIA DE BOMBAS Y PLANTAS SAS en el proceso de contratación estatal.

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: No. Mi hermano siempre las hacia^[126].

Ahora bien, aunque según la información del acta de accionistas No. 001 de INGENIERÍA DE BOMBAS, en septiembre de 2017 JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ dejó de ser su representante legal (aunque la respectiva acta fue registrada en febrero de 2018^[127]), este Despacho cuenta con elementos que le permiten afirmar que, con posterioridad a septiembre de 2017, JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ continuó ejerciendo labores de representación legal hasta el registro del acta de nombramiento de INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS). A modo de ejemplo, en octubre de 2017 se presentó como representante legal de INGENIERÍA DE BOMBAS y firmó como tal los documentos contenidos en la propuesta presentada por esta empresa en el proceso SA-16 de 2017 adelantado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA^[128]

Para finalizar, debe señalarse que se acreditó una conducta procesal reprochable por parte del investigado.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por INGENIERÍA DE BOMBAS

13.2.2. Responsabilidad de INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO

El Despacho encontró probado que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO (Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS), ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO fue la persona que firmó los documentos que conforman las propuestas presentadas por INGENIERÍA DE BOMBAS en los procesos de selección objeto de Investigación, por lo menos desde febrero de 2018, fecha en la cual su nombramiento como gerente general de INGENIERÍA DE BOMBAS fue registrado en Cámara de Comercio^[129], es decir todos los procesos objeto de Investigación salvo los procesos SA 16 de 2017 adelantado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y el SA 029 de 2017 adelantado por HOSMIL. Adicionalmente, conforme al documento aportado por INGENIERÍA DE BOMBAS que avala su composición accionaria, INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO tiene el cien (100) por ciento de las acciones de dicha compañía, lo anterior adquiere más relevancia si se considera que INGENIERÍA DE BOMBAS es una empresa pequeña, por lo que su rol en el esquema resulta fundamental al ser quien en esta empresa era la única accionista, la gerente general y la representante legal.

Para finalizar, debe señalarse que se acreditó una conducta procesal reprochable por parte de la investigada.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por INGENIERÍA DE BOMBAS.

13.2.3. Responsabilidad de JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ

El Despacho encontró probado que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ (ex Representante Legal y exaccionísta de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS), ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva reprochada a EXPERTOS INGENIEROS.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ es el fundador de EXPERTOS INGENIEROS y quien controlaba las decisiones de la empresa, por lo menos hasta septiembre de 2018. De igual modo, cómo se mostrará a continuación, aunque la empresa contó con otros socios e Incluso con otro representante legal, todo esto se realizó para evitar su liquidación, manteniéndose incólume el rol de JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ. La siguiente declaración muestra el caso de SINDY LÓPEZ CRUZ (ex Secretaria de EXPERTOS INGENIEROS), quien fue secretaria de EXPERTOS INGENIEROS y contó con el cinco (5) por ciento de participación en la empresa:

"DELEGATURA: En ese tiempo que estuvo quieta, usted nos dice que usted también trabajo pues en eventos con otra sociedad que se llamaba SOLUCIONES AUDIOVISUALES, donde también era socio junto con la señora Aura. ¿En qué momento usted dejó de ser socio de EXPERTOS? O sea, ¿en qué momento usted vende la participación y en qué momento la señora Aura vende su participación? Porque actualmente no son los dueños. Entonces nos gustaría que usted nos explicara ¿cómo fue la cesión o como fue la participación? Y, ¿cómo fue la negociación que se hizo? Y, ¿a quién se le hizo esa venta o esa cesión?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Bueno es que... ¿cómo fue eso?...

DELEGATURA: No tienen que ser fechas exactas, pero sí el año. De qué año a que tal año...el negocio que hice fue el siguiente...

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Estoy tratando de acordarme...es que he hecho tantas cosas en esta vida que ya no me acuerdo. O sea, yo me separé de Aura ¿si? y cuando yo me separé pues ella...cuando en ese tiempo estaban muy de moda las empresas, en ese tiempo eran solo LTDA y las LTDA mínimo tenía que tener 2 socios. Lo que no pasa ahora con las SAS que ya puede ser uno solo. Bueno entonces cuando yo me separé, ella le cedió las acciones, me cedió unas acciones a mí y se le dio un 5% a otra persona para que hiciera la figura de ella. Se puso otro socio porque no se podría dejar solamente, no podría quedar yo solo con las acciones.

DELEGATURA: ¿Cuál es el nombre de esa otra Persona?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Sindy López.

DELEGATURA: ¿Quién es Sindy López?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Ella era una secretaria de esa época que trabajó como un año en esa empresa, y a ella se te cedió un 5%, mientras yo conseguía, mientras yo transformaba la empresa. Fue que cuando ese hizo el divorcio, ella quería un negocio rápido entonces era conciliar, conseguir una figura que se hiciera cargo de un 5%, entonces eso fue lo que pasó.

DELEGATURA: O sea entra a formar parte de esa sociedad la señora Sindy con un 5% y usted quedo con el 95. ¿ Qué soporte quedó de esa negociación o de esa, digamos, decisión que se tomó?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Eh en ese tiempo creo que todo se hacía por escritura pública. Era una escritura.

DELEGATURA: O sea, ¿hay reformas?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Sí y se hacía una escritura pública que es un acta. Debe haber una escritura de eso"^[130].

En línea con lo anterior, también se acreditó que MARÍA ALEJANDRA LOTERO RAMÍREZ (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS), quien fue nombrada en marzo de 2017 como gerente general hasta el nombramiento de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO en septiembre de 2018^[131], se vinculó a EXPERTOS INGENIEROS como un “favor^[132]. Al respecto, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ declaró:

“DELEGATURA: Sr. Gacharná, ¿conoce usted a la señora María Alejandra Lotero Ramírez? ¿Por qué la conoce?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Si. Somos amigos.

DELEGATURA DÍAZ: ¿Sabe usted si ella ha tenido algún tipo de vinculación con EXPERTOS INGENIEROS SAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Sí. Ella trabajó con EXPERTOS INGENIEROS SAS DELEGATURA: ¿Qué cargo desempeño en EXPERTOS INGENIEROS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Ella también fue una de las representantes legales. DELEGATURA: ¿En qué época?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Hace como unos 4 años creo.

DELEGATURA: ¿Cómo llegó María Alejandra Lotero Ramírez a ser representante de EXPERTOS INGENIEROS SAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Porque cuando estaba Sindy López, ella se fue a hacer una maestría fuera de Colombia entonces todavía la empresa seguía como LTDA entonces le dije a...que necesitaba otra persona que tomara ese 5% entonces fue María Alejandra que lo cogió.

DELEGATURA: Entonces, ¿en qué fecha se llevó a cabo esa transferencia de acciones a favor de María Alejandra Lotero?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Hace cuatro años...no sé cómo 2014-2015 no recuerdo.

DELEGATURA: ¿De eso existe alguna constancia de esa transacción?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: No.

DELEGATURA: ¿Recibió usted alguna contraprestación por esa transferencia de acciones?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: No. Como le digo, generalmente era porque me hacían algún favor. No se podría crear una empresa con un solo socio entonces María Alejandra me ayudo a figurar con ese 5% de la empresa^[133].

Ahora bien, además de que el rol de los otros socios - SINDY LÓPEZ CRÚZ - y del representante legal que según Cámara de Comercio ejerció este puesto desde marzo de 2017 hasta al menos el 18 de septiembre de 2018 -MARÍA ALEJANDRA LOTERO RAMÍREZ- fue meramente secundario, este Despacho comprobó que por lo menos hasta el 18 de septiembre de 2018 quien se encargaba de las propuestas para los procesos de selección en EXPERTOS INGENIERIOS era JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ. Lo anterior, se Infiere de lo declarado por este:

“DELEGATURA: En el tiempo en que usted ejerció la representación legal de EXPERTOS eh ¿participaban ustedes en procesos de selección con el estado? ¿Procesos de contratación estatal?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Si.

DELEGATURA: Entonces explíquele al despacho eh cómo se llevaba a cabo el proceso de elaboración de las propuestas que presentaba EXPERTOS INGENIEROS cuando usted era el representante legal de esa empresa.

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: No entiendo la pregunta.

DELEGATURA: Listo, la reformulo. ¿Existia un área de contratación al interior de EXPERTOS INGENIEROS SAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: No. Esa empresa era muy pequeña. Solamente trabajaba yo.

DELEGATURA: Ok. Entonces, ¿quién se encargaba de la elaboración de las ofertas que presentaba EXPERTOS INGENIEROS a un proceso de contratación estatal?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Yo.

DELEGATURA: ¿Ouién era la persona encargada de establecer el valor de la oferta económica que EXPERTOS INGENIEROS SAS presentaba cuando usted era el representante legal?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Yo lo hacía.

DELEGATURA: ¿ Tenía alguna persona que le colaborara con la elaboración de las ofertas que presentaba EXPERTOS INGENIEROS SAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: No le entendí.

DELEGATURA: ¿Cuándo usted era el representante legal de EXPERTOS INGENIEROS SAS, alguna persona le colaboraba en la oferta que presentaba a un proceso de contratación estatal?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Pues mi secretaria que era la que transcribía todo ¿no? Y yo hacia la oferta^[134].

Por otro lado, se encontró probado que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ con posterioridad al nombramiento de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO como representante legal, siguió vinculado con EXPERTOS INGENIEROS participando en las decisiones entorno a los procesos de selección. Lo anterior, como se pasará a desarrollar, demuestra que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ al menos toleró las conductas objeto de reproche una vez la representación legal fue asumida por CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO. A continuación, se presenta un extracto de su declaración donde afirma que asesoró a CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO en la toma de decisiones y en la viabilidad de presentarse o no a procesos de licitación:

'DELEGATURA: Y, desde que usted hizo la transferencia de acciones a Cindy Lorena Gacharná, ¿participó usted en la toma de decisiones de EXPERTOS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Yo le ayudo, le aconsejo.

DELEGATURA: Ehh, ¿en qué consisten esos consejos y esa ayuda que usted le brinda a Cindy en relación con la dirección de la empresa?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Por ejemplo: ella me pregunta síes viable, yo le digo, no mire no es viable, eso no deja utilidad. O ella me pregunta ¿esa licitación cuánto me puede dejar? y yo le digo tanto.

DELEGATURA: En el momento en el que Cindy decide que EXPERTOS INGENIEROS SAS va a participar en un proceso de contratación con el estado, ehh ¿le brinda a usted algún tipo de asesoría, o toma usted algún tipo de decisión en el momento de la elaboración de la oferta?

JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ: Realmente ella hace eso”^[135].

Sobre este punto, a pesar de que en su declaración JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ indica que al momento de aconsejar si una decisión sobre un proceso de licitación es viable no tiene relación alguna con la oferta, por ser CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO quien la elabora, para este Despacho esto resulta ser un argumento débil considerando que para poder establecer la viabilidad y utilidad de participar en un proceso de selección resulta imperativo conocer, entre otros factores, las condiciones del proceso y la oferta económica con la cual se piensa participar.

De igual manera, según la declaración de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ tenía acceso al correo empresarial de EXPERTOS INGENIEROS. Lo anterior, refuerza la posición de este Despacho de que incluso con posterioridad a septiembre de 2018, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ seguía participando activamente en EXPERTOS INGENIEROS. A continuación, se presenta la mencionada declaración:

“DELEGATURA: Además de usted, ¿quién administra ese correo electrónico?

CINDY LORENA GACHARNA HURTADO: Ese correo lo manejamos Alfredo, lo manejan los técnicos, lo manejan las secretarias, lo maneja todo el mundo.

DELEGATURA: ¿Desde cuán do se usa ese correo electrónico para las actividades de la compañía ?...la pregunta es para Clndy.

CINDY LORENA GACHARNA HURTADO: Pues no sé, yo lo estoy utilizando desde que llegue el año pasado. No sé desde antes desde cuando lo estaban utilizando”^[136].

Todo lo anterior le permite a este Despacho concluir que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ tuvo un rol activo en la conducta desplegada por EXPERTOS INGENIEROS en los trece (13) procesos de selección investigados.

Para finalizar, debe señalarse que se acreditó una conducta procesal reprochable por parte del investigado.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y tolerado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por EXPERTOS INGENIEROS.

13.2.4. Responsabilidad de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO

El Despacho encontró probado que CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO (ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS), ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada a EXPERTOS INGENIEROS. Como se expondrá a continuación, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, desde su nombramiento el 18 de septiembre de 2018 como representante legal de EXPERTOS INGENIEROS^[137], participó activamente en los procesos LP 021 de 2018 y LP 015 de 2018 adelantados por HOSMIL; FFDS-SAMC-006-2018 adelantado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD; DAPRE-SAMC14-2018 y DAPRE-MC17-2019 adelantados por el DAPRE.

Así, previa revisión del Expediente, se encontró que esta era la encargada de la preparación de las propuestas de EXPERTOS INGENIEROS en los procesos de selección, tal y como lo indicó JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ:

“DELEGATURA: Usted dice que usted le recomienda si es viable o no. Si es viable ella lo toma. Si hablamos de viabilidad, es que posiblemente le puede dejar una utilidad, entonces me imagino que usted tiene que tener conocimiento de cómo va a serla oferta...

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DÍAZ: No. Realmente ella me dice: esta licitación va a estar por tanto y hay tanto y yo le digo, si hazla y ya ella la hace. Ella tiene el conocimiento. DELEGATURA: Eh, ¿quién determina la oferta económica que presenta EXPERTOS SAS?

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DÍAZ: Ella.

DELEGATURA: ¿La asesora usted al momento de elaborarla oferta económica?

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DÍAZ: No. No porque con eso yo, casi no, casi no, ahorita no estoy, con buena salud, entonces no estoy metido casi en el cuento, en el tema. DELEGATURA: Y, en los temas de índole técnico ¿usted le ayuda o le colabora a...?

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DÍAZ: No.

DELEGATURA: ¿Quién presenta las observaciones técnicas en los procesos?

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DÍAZ: Ella.

DELEGATURA: ¿Quién tramita las pólizas...?

JOSÉ ALFREDO GACHARNA DÍAZ: Ella. Es que ella hace todo. Ella solamente me dice, ayúdeme, consígame trabajadores para esas cosas. Y eso es lo que yo hago, conseguirle los trabajadores^[138].

Lo anterior fue confirmado por CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO quien declaró ser la persona que se encarga de todo lo relacionado con las adjudicaciones.

"DELEGATURA: Hace un instante estábamos hablando de quién tomaba decisiones para tener en cuenta a qué empleados...

CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO: Si, pero es que digamos a las licitaciones a las que yo me voy a presentar, yo decido. Yo soy la que suscribo y miro a qué licitaciones me quiero presenta)^{[ 139]}.

(...)

"DELEGATURA: Cuéntanos cómo es el día a día al momento de buscar los procesos, evaluarlos. Eh, no sé tú sacas una lista y le dices a tú papá estamos, está este, este qué opinas o cómo es.

CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO: Yo la verdad hago la licitación, literalmente la monto y ya cuando tengo todo montado y ya enviando. Realmente yo a él le consulto la licitación ya cuando nos la han adjudicado (,..)”^[140].

Para finalizar, debe señalarse que se acreditó una conducta procesal reprochable por parte de la investigada.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 desarrollada por EXPERTOS INGENIEROS. No obstante, dado que en el Expediente se tiene evidencia de su rol activo en la empresa desde septiembre de 2018, para este Despacho su actuar se encuentra circunscrito a los procesos LP 021 de 2018 y LP 015 de 2018 adelantados por HOSMIL; FFDS-SAMC-006-2018 adelantado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD; DAPRE-SA MC14-2018 y DAPRE-MC17-2019 adelantados por el DAPRE.

DÉCIMO CUARTO: Monto de las sanciones

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios por parte del gobierno, que resulta ser una de las más gravosas, teniendo en cuenta que el gasto del gobierno representa cerca del 15% del gasto total de la economía^[141] y que cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una asignación eficiente de los recursos públicos.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior, en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Por consiguiente, cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV)

Teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, se estableció que:

“Artículo 49. Cálculo de valores en UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente”.

Y que el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, “DIAN") fijó, mediante Resolución No. 84 del 28 de noviembre de 2019, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2020 en TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($35.607.oo), las sanciones a imponer serán expresadas en UVT.

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

14.1. Agentes de mercado

14.1.1. Sanción a pagar por INGENIERÍA DE BOMBAS

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a INGENIERÍA DE BOMBAS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició trece (13) procesos de contratación que tenían como objeto común el desarrollo de labores de mantenimiento y reparación especializada de diferentes tipos de maquinaria y equipo eléctrico públicos.

Las entidades contratantes incluyeron HOSMIL - seis (6) procesos-, DAPRE - dos (2) procesos-, la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ-dos (2) procesos-, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD y la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL. Lo anterior es bastante ilustrativo de que el acuerdo desplegado afectó entidades públicas de diversa índole, todas ellas fundamentales para los sectores económicos a los que pertenecen. Adicionalmente, en total, el valor de los procesos de selección, en los que siempre alguna de las dos empresas investigadas fue adjudicataria, fue de aproximadamente 4.500 millones de pesos.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el Gobierno, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las Infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales INGENIERIA DE BOMBAS participó en conjunto con su co-cartelista pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que en estos trece (13) procesos al menos una de las investigadas resultó adjudicataria del contrato. Para el caso particular de INGENIERÍA DE BOMBAS, la empresa fue adjudicataria en cinco (5) de los trece (13) contratos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que INGENIERÍA DE BOMBAS tuvo una participación activa y protagónica en el acuerdo anticompetitivo desarrollado.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho se remite a lo detallado en la sección correspondiente a conducta procesal de los Investigados en la que se expone que la conducta procesal de INGENIERÍA DE BOMBAS durante el desarrollo de la visita administrativa fue poco colaborativa, la actitud de sus empleados fue evasiva e incoherente y, además, su representante legal no acudió a la misma, sin tener una excusa válida al momento de ser requerida por los funcionarios de esta Superintendencia. Adicionalmente, ninguno de los investigados relacionados con la empresa acudió a la práctica de sus declaraciones, decretadas mediante Resolución No. 62827 de 2019 y reprogramadas una vez más, y tampoco presentaron excusa válida de su inasistencia. Finalmente, en el Expediente no reposa ningún soporte que acredite que se realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 45861 de 2019. Por lo anterior, este Despacho tendrá en cuenta esta conducta procesal reprochable en la dosificación de la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a INGENIERÍA DE BOMBAS, se le impondrá una multa de OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($89.373.570.oo) equivalentes a DOS MIL QUINIENTAS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (2.510 UVT) por la Infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta sanción equivale al 12% aprox. de su patrimonio de 2018 y al 9,54% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,1% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

14.1.2. Sanción a pagar por EXPERTOS INGENIEROS

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a EXPERTOS INGENIEROS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició trece (13) procesos de contratación que tenían como objeto común el desarrollo de labores de mantenimiento y reparación especializada de diferentes tipos de maquinaria y equipo eléctrico.

Las entidades contratantes incluyeron HOSMIL- seis (6) procesos-, DAPRE - dos (2) procesos-, la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ- dos (2) procesos-, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD y la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL. Lo anterior es bastante ilustrativo de que el acuerdo desplegado afectó entidades de diversa índole, todas ellas fundamentales para los sectores económicos a los que pertenecen. Adicionalmente, en total, el valor de los procesos de selección, en los que siempre alguna de las dos empresas investigadas fue adjudicataria, fue de aproximadamente 4.500 millones de pesos.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales EXPERTOS INGENIEROS participó en conjunto con su co-cartelista pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que en estos trece (13) procesos al menos una de las investigadas resultó adjudicataria del contrato. Para el caso particular de EXPERTOS INGENIEROS, la empresa fue adjudicataria en ocho (8) de los trece (13) contratos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que EXPERTOS INGENIEROS tuvo una participación activa y protagónica en el acuerdo anticompetitivo desarrollado.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho se remite a lo detallado en la sección correspondiente a conducta procesal de los investigados en la que se expone que la conducta procesal de EXPERTOS INGENIEROS durante el desarrollo de la visita administrativa fue poco colaborativa, la Representante Legal no autorizó el acceso al correo electrónico de la empresa y aseguró que el computador que usaba para su trabajo no lo tenia en su momento. Pese a que la Delegatura le permitió entregar dicho computador en diligencia posterior, se evidenció que en el mismo todas las carpetas existentes registraban como fecha de creación el mismo día de la Diligencia, haciendo evidente que su contenido no reflejaba la realidad de la actividad de la investigada. Adicionalmente, ninguno de los investigados relacionados con la empresa acudió a la práctica de sus declaraciones, decretadas mediante Resolución No. 62827 de 2019 y reprogramadas una vez más, y tampoco presentaron excusa válida de su inasistencia. Finalmente, en el Expediente no reposa ningún soporte que acredite que se realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 45861 de 2019. Por lo anterior, este Despacho tendrá en cuenta esta conducta procesal reprochable en la dosificación de la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a EXPERTOS INGENIEROS, se le impondrá una multa de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($39.701.805.00) equivalentes a MIL CIENTO QUINCE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (1.115 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta sanción equivale al 12% aprox. de su patrimonio de 2018 y al 4,5% aprox, de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

14.2. Personas naturales

14.2.1. Sanción a CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, ex Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada participó en la conducta restrictiva desde el 18 de septiembre de 2018, fecha en la cual asumió el cargo de Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS y, como está acreditado, adquirió la responsabilidad de la preparación de las propuestas de la empresa en la totalidad de procesos de selección a los que se presentaría. Lo anterior implica que su participación en la conducta reprochada se circunscribe a los siguientes cinco (5) procesos de selección: LP-021 de 2018 y LP- 015 de 2018 adelantados por HOSMIL; FFDS-SAMC-006-2018 adelantado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD; DAPRE-SAMC14-2018 y DAPRE-MC17-2019 adelantados por el DAPRE.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho reitera lo señalado en la dosificación de la sanción de EXPERTOS INGENIEROS, empresa a la que está vinculada la investigada.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal de la investigada, este Despacho encontró que CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO presentó una conducta reprochable a lo largo de la presente actuación administrativa pues, por un lado, impidió durante la visita administrativa realizada por la Delegatura a las oficinas de EXPERTOS INGENIEROS, que se tomara un registro forense a su computador laboral, así como no autorizó el acceso al correo electrónico de la empresa. Por otro lado, al entregar la información, finalmente, tanto del correo como del computador, en diligencia posterior realizada por esta Superintendencia, el Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital pudo acreditar que todas las carpetas del computador registraban como fecha de creación el 10 y el 12 de julio de 2019, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia, por lo que las mismas no representaban la información original contenida en el equipo, al menos, desde que la investigada tuvo el cargo de Representante Legal. Adicionalmente, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO no asistió ni presentó excusa válida para su inasistencia a las dos citaciones realizadas por la Delegatura para rendir declaración en el marco de la práctica de pruebas. Finalmente, en el Expediente no reposa ningún soporte que acredite que se realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 45861 de 2019. Por todo lo anterior, su conducta procesal reprochable será tenida en cuenta al momento de dosificar su sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que CINDY LORENA GACHARNA HURTADO ejecutó la comisión de la conducta anticompetitiva reprochada, al participar activamente y de manera protagónica en la elaboración conjunta de las propuestas en cinco (5) de los trece (13) procesos de selección objeto de análisis.

Se tiene entonces que a CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO se le impondrá una multa de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.477.470.oo) equivalentes a DOSCIENTAS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (210 UVT).

La anterior sanción equivale al 0,43% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.2. Sanción a JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, ex Representante Legal y exaccionista de EXPERTOS INGENIEROS e INGENIERÍA DE BOMBAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante la totalidad de su ejecución. Particularmente, se encuentra acreditado que desde la fundación de EXPERTOS INGENIEROS hasta por lo menos le momento en el gue CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO fue nombrada como Representante Legal, fue JOSE ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ el que, de forma directa o indirecta -a través de MARÍA ALEJANDRA LOTERO- se encargaba de la elaboración de las propuestas. Con posterioridad al nombramiento de CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ siguió vinculado a la empresa en su calidad de asesor, participando en decisiones relacionadas con los procesos de selección.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho reitera lo señalado en la dosificación de la sanción de EXPERTOS INGENIEROS, empresa a la que está vinculado el investigado.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho encontró que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ no asistió ni presentó excusa válida para su inasistencia a las dos citaciones realizadas por la Delegatura para rendir declaración en el marco de la práctica de pruebas. Adicionalmente, en el Expediente no reposa ningún soporte que acredite que se realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 45861 de 2019. Por todo lo anterior, su conducta procesal reprochable será tenida en cuenta al momento de dosificar su sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JOSÉ ALFREDO GACHARNA DIAZ ejecutó la comisión de la conducta anticompetitiva reprochada, al participar activamente y de manera protagónica en la elaboración conjunta de las propuestas hasta septiembre de 2018. Adicional mente, que con posterioridad a la fecha en que fue nombrada CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO como Representante Legal de EXPERTOS INGENIEROS, el investigado tuvo una participación pasiva en la que, al menos, toleró la continuación de la conducta anticompetitiva, en sus labores de asesoramiento para la elaboración de las propuestas.

Se tiene entonces que a JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ se le impondrá una multa de OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.367.645.00) equivalentes a DOSCIENTAS TREINTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (235 UVT).

La anterior sanción equivale al 0,47% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.3. Sanción a JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, ex Representante Legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva desde el inicio de la conducta hasta septiembre de 2017, periodo en el cual fungió como Gerente de INGENIERÍA DE BOMBAS, cargo en el cual tenía la responsabilidad de realizar las propuestas para presentarse a los procesos de selección. Lo anterior implica que su participación en la conducta reprochada se circunscribe a los siguientes dos (2) procesos de selección: SA-16 de 2017 adelantado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho reitera lo señalado en la dosificación de la sanción de INGENIERIA DE BOMBAS, empresa a la que está vinculado el investigado.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho encontró que JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ no asistió ni presentó excusa válida para su inasistencia a las dos citaciones realizadas por la Delegatura para rendir declaración en el marco de la práctica de pruebas. Adicionalmente, en el Expediente no reposa ningún soporte que acredite que se realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 45861 de 2019. Por todo lo anterior, su conducta procesal reprochable será tenida en cuenta al momento de dosificar su sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JUAN FRANCISCO GACHARNA DIAZ ejecutó la comisión de la conducta anticompetitiva reprochada, al participar activamente y de manera protagónica en la elaboración conjunta de las propuestas, por lo menos hasta febrero de 2018, fecha en la cual se registró ante Cámara de Comercio el cambio de gerente general de INGENIERÍA DE BOMBAS.

Se tiene entonces que a JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ se le impondrá una multa de OCHO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.901.750.oo) equivalentes a DOSCIENTAS CINCUENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (250 UVT).

La anterior sanción equivale al 0,5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

14.2.4. Sanción a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO participó en la conducta restrictiva desde febrero de 2018, fecha en la cual fue registrado ante Cámara de Comercio su nombramiento como Gerente y Representante Legal de INGENIERÍA DE BOMBAS, cargo en el cual tenía la responsabilidad de realizar las propuestas para presentarse a los procesos de selección. Lo anterior implica que su participación en la conducta reprochada se circunscribe a once (11) procesos de selección de los trece (13) aquí analizados, a excepción de los procesos SA-16 de 2017 adelantado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y SA-029 de 2017 adelantado por HOSMIL en los cuales se presentaron propuestas de manera previa a su nombramiento.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho reitera lo señalado en la dosificación de la sanción de INGENIERIA DE BOMBAS, empresa a la que está vinculada la investigada.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal de la investigada, este Despacho encontró que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO no asistió ni presentó excusa válida para su inasistencia ni a la visita administrativa que realizó esta Superintendencia a INGENIERÍA DE BOMBAS, ni a las dos citaciones realizadas por la Delegatura para rendir declaración en el marco de la práctica de pruebas. Adicionalmente, en el Expediente no reposa ningún soporte que acredite que se realizó la publicación del texto ordenado por medio del artículo quinto de la Resolución No. 45861 de 2019. Por todo lo anterior, su conducta procesal reprochable será tenida en cuenta al momento de dosificar su sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO ejecutó la comisión de la conducta anticompetitiva reprochada, al participar activamente y de manera protagónica en la elaboración conjunta de las propuestas de once (11) de los trece (13) procesos en los que se desarrolló el acuerdo anticompetitivo.

Se tiene entonces que a INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO se le impondrá una multa de SIETE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.299.435.00) equivalentes a DOSCIENTAS CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (205 UVT)

La anterior sanción equivale al 0,41% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que INGENIERÍA DE BOMBAS Y PLANTAS S.A.S, identificada con NIT 900.152.368 - 1 y EXPERTOS INGENIEROS S.A.S., identificada con NIT 900.150.067 - 0, violaron la libre competencia al incurrir en la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A INGENIERÍA DE BOMBAS Y PLANTAS S.A.S, identificada con NIT 900.152.368 - 1, una multa de OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($89.373.570.oo) equivalentes a DOS MIL QUINIENTAS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (2.510 UVT).

2.2. A EXPERTOS INGENIEROS S.A.S., identificada con NIT 900.150.067 - 0, una multa de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($39.701.805.oo) equivalentes a MIL CIENTO QUINCE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (1.115 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el numero del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.396.063, JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.522.188, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.023.920.479, y INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.960.994, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: IMPONER las siguientes sanciones a las anteriores personas naturales responsables de violar la libre competencia:

4.1. A JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.396.063, una multa de OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.367.645.00) equivalentes a DOSCIENTAS TREINTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (235 UVT).

4.2. A JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.522.188, una multa de OCHO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.901.750.oo) equivalentes a DOSCIENTAS CINCUENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (250 UVT).

4.3. A CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.023.920.479, una multa de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.477.470.oo) equivalentes a DOSCIENTAS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (210 UVT).

4.4. A INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.960.994, una multa de SIETE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.299.435.00) equivalentes a DOSCIENTAS CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (205 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO: NEGAR las solicitudes de nulidad propuestas por INGENIERÍA DE BOMBAS, INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, EXPERTOS INGENIEROS y CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Resolución.

ARTÍCULO SEXTO: ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del articulo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, INGENIERÍA DE BOMBAS Y PLANTAS S.A.S, EXPERTOS INGENIEROS S.A.S., JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO informan que:

Mediante Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción a INGENIERÍA DE BOMBAS Y PLANTAS S.A.S, EXPERTOS INGENIEROS S.A.S., JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992 y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el articulo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

La publicación deberá realizarse en un lugar visible de un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SÉPTIMO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a INGENIERÍA DE BOMBAS Y PLANTAS S.A.S, EXPERTOS INGENIEROS S.A.S., JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ, JUAN FRANCISCO GACHARNÁ DÍAZ, CINDY LORENA GACHARNÁ HURTADO e INGRID PATRICIA PEÑA ARANGO, entregándoles una copia e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO OCTAVO: Una vez en firme la presente decisión, COMUNICAR la misma a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN identificada con el NIT 800.152.783-2, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE identificada con el NIT. 900.514.813-2, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA identificada con el NIT. 899.999.067-2, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN identificada con el NIT. 899.999.119-7 y a POWER SUN S.A.S. identificada con el NIT 900.098.348- 3.

ARTÍCULO NOVENO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 6 JUL 2020

ANDRÉS BARRETO GONZALEZ

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Se debe aclarar que aunque en relación con JOSÉ ALFREDO GACHARNÁ DÍAZ se establece que es ex representante legal y exaccionista de INGENIERÍA DE BOMBAS y EXPERTOS INGENIEROS, el análisis de las conductas reprochadas será en relación con EXPERTOS INGENIEROS al ser esta la empresa frente a la cual en la Resolución de Apertura de Investigación se realizó la Imputación.

4. Consultado el Certificado de Existencia y Representación Legal de EXPERTOS INGENIEROS, mediante el Acta No.01 del 8 de enero de 2020, inscrita el 7 de febrero de 2020 se nombró representante legal a LOUI RAFAEL BERRÍO SILGADO.

5. Folios 1 al 9 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Entiéndase que, en el presente Acto Administrativo, cuando se habla del Expediente se hace referencia al radicado No. 18-325410.

6. Artfculo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

7. Follos 431 al 434 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

8. Folios 480 al 481 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

9. Folios 514 al 515 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

10. Follos 546 al 583 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

11. Acta No. 82 del Consejo Asesor de Competencia del 1 de julio de 2020.

12. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

13. Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997,

14. Consejo Privado de Competitividad: "Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capitulo de Promoción y Protección de la Competencia”, Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, “Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

15. OCDE, “Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia". Octubre de 2014, Págs. 2 y 3.

16. Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Actron against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.orq/daf/competition/2350130.pdf.

17. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 83037 de 2014.

18. Cita dentro de la cita: Cfr OCDE, “Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia", Página 9 “it is wideiy recognized that government procurement authorities are often victimized by prívate sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. This is partly due to the large and stable volume of punchases undertaken by govemments- procurement by central Colombian government groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent for the OECD's 34 member countries. There are over 2,000 organizations at the national and sub-national levels of government that punchase goodsand Services in Colombia."

19. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 de 2011.

20. Articulo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia. 27 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguientes El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años".

21.Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 83037 de 2014 y 20639 de 2015.

22. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 40901 de 2012 y 53979 de 2012,

23. OCDE, "Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas”, página 14.

24. Superintendencia de Industria y Comercio, “Guia Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal”, páginas 10 a 12.

25. lbídem. Pág. 13.

26. lbídem. Págs. 14 y 15.

27. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40875 de 2013.

28. Autoridad de la Competencia de Francia, Decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010 relativa a las prácticas Implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, p. 9. Disponible en: http://www.autorltedelaconcurrence.fr/pdf/avls/10d05.pdf.

29. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (TDLC), SENTENCIA No. 112/2011, del 22 de junio de 2011, caso “Radios", celebración de acuerdos destinados a eliminar la competencia entre los oferentes de diversos procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora de frecuencia modulada, p. 34. Disponible en:

http://www.cooDeratlva.cl/noticias/slte/artlc/20120111/asocflle/20120111215127/tdlc1.pdf

30. Follo 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta 01-DEC_JOSE_GACHARNA. Mln: 1:18:13.

31. Follo 24 al 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

32. Follo 24 al 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

33. Folio 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta 02-DEC_LORENA_GACHARNA. Mln: 10:10.

34. Folio 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta 02-DEC_LORENA_GACHARNA. Mln: 11:08 y 32:52.

35. Folio 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta 02-DEC_LORENA_GACHARNA. Mln: 1:08:59.

36. Folio 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta 02-DEC_LORENA_GACHARNA. Mln: 1:09:34.

37. Follo 219 del cuaderno reservado general No, 1 del Expediente.

38. Folio 24 al 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

39. Folio 24 al 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

40. Follo 191 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Mln: 9:00.

41. Folio411 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

42. Folio249 a 252 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

43. Folio 240 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

44. Folio 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

45. Folio 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

46. Folio 17 al 21 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

47. Folio 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

48.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53914 de 2013.

49. Folio 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, Carpeta 01-DEC_JOSE_GACHARNA, min: 1:29:00.

50. Folio 246 del cuaderno público No, 2 del Expediente, Carpeta 01-DEC_JOSE_GACHARNA, min: 1:26:20.

51. Folio 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, Carpeta O1-DEC_JOSE_GACHARNA, mln: 1:53:25.

52. Folio 411 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

53. Folio 411 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

54. Folio 145 del cuaderno público No. 2 del Expediente. PATH:

02_WEB_CINDY_GACHARNA_REP_LEGAL.ad1/02_WEB_CINDY_GACHARNA:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2018-325410\EXPERTOSINGENIEROSSAS\02_WEB_CINDY_GACHARNA/DATOS/expertosingenleros@hotmail.com.osV[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/Sent/IPM.Note./LOGO INGENIERIA DE BOMBAS.docx Object ID: 1096572.

55. Folio 411 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

56. Folio 411 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

57. Folio 240 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

58. Folio 411 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

59. Folio 411 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

60. Tomado de:

https://wwwcontratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancla=16-13-5129056.

61. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40875 del 9 de julio de 2013, Resolución No. 3150 del 13 de febrero de 2019.

62. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). “SERIAL OFFENDERS: A DÍSCUSSION ON WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION". 2015. Disponible en:

http://www.oecd.org/officialdocuments/piiblicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)4&docLangiiage=En y en

http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)13/FINAL&doclanguage=en

63. "Folio 194 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

64. Ibídem.

65. Folio 194 del cuaderno público No. 2 del Expediente,

66. Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Carpeta: 4. SOPORTES PROCESO SA - 029 - 2017.

67. lbldem.

68. Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Carpeta: 4. SOPORTES PROCESO SA - 029 - 2017.

69. Folio 579 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

70. Folio 573 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

71. Folio 574 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

72.SECOP II Proceso LP-015-2018 HOSMIL UAPL. En las imágenes 31 y 32 de la hoja 48 y 49 de la Resolución 45861 se puede evidenciar el mencionado contrato suscrito por las Investigadas con la sociedad PROCESOIL LTDA,

73. Folio 14 del cuaderno publico No. 1.

74. Ibidem.

75. SECOP II - Proceso SAMC 040-2018 HOSMIL UAPL. En las imágenes 33 y 34 de las Hojas No. 51 y 52. Resolución No. 45861 de 2019 se pueden observar las mencionadas pólizas.

76. Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Carpeta: 2. SOPORTES PROCESO SAMC 036-2018 HOSMIL UAPL.

77. Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Carpeta: 3. SOPORTES PROCESO LP 021-2018 HOSMIL -UAPL,

78. Folio 94 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Carpeta: 3. SOPORTES PROCESO LP 021-2018 HOSMIL -UAPL

79.SECOP II - Proceso SGA-AB-14-2018.

80. Ibidem.

81. SECOP II. Proceso SGA-AB 08 de 2018.

82.SECOP II. Proceso SDIS-LP-005-2018.

83. Folio 578R del cuaderno público No. 4 del Expediente.

84. Folio 573 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

85.  "Folio 32 del cuaderno reservado - Ingrid Patricia Peña.

86. "Folio 130 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Minuto: 3:10.

87. "Folio 130 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Minuto: 5:21.

88. "Folio 134 dell cuaderno público No. 2 del Expediente.

89."Folio 279 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

90. "Folio 135 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

91. Folio 201 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

92. "Folio 267 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

93."Folio 580R del cuaderno público No. 4 del Expediente.

94. Folio 610 del cuaderno público No. 5 del Expediente.

95. Folios 792 y 793 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

96. "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

97. Folio 793 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

98. "Bailey, David. Common Market Law Review, Restrictions of Competition By Object Under Article 101 TFEU. 49: 559-600, 2012. UK. Pp. 566-567.

99. "Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 103652 de 2015.

100. Consejo de Estado. Sentencia del 26 de junio de 1987. Rad. No. 1028. Posición jurisprudencial adoptada también, entre otras, en las Sentencias del 28 de febrero de 1992, Rad. 3622 y del 30 septiembre de 1994, Rad, 5658.

101. Consejo de Estado. Sentencia del 25 de marzo de 2004. Rad. 13495.

102. lbídem.

103. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40875 del 9 de julio de 2013, Resolución No. 3150 del 13 de febrero de 2019.

104. "Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). “SERIAL OFFENDERS: A DISCUSSION ON WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION'. 2015. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015>4&docLanguage=En y en

http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)13/FINAL&doclanguage =en

105. Resolución (Expediente 612/06, Aceites 2). En Madrid, a 21 de junio de 2007. En: www.tdcompetencia.es

106. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Isapre ING S.A. y otros, Sentencia N"57, Rol C-77-05, de 12 de julio de 2007, C. 5° del voto de minoría.

107. lrving Scher (ed), Antitrust Adviser, Ed. 4, Thomson-West, 2007, P. 1.17 (“Because courts recognize that there rarely is direct evidence of an express agreement to conspire, circumstantial evidence is admisible and can be dispositive”)

108. in re High Eructóse Com Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651,662 {7th Cir. 2002) (“... most of cases are constructed out of a tissue of such statements and other circumstantial evidence..."). Esto también se encuentra evidente en el caso Cityof Tuscaloosa v. Harcros Chems., 158 F.3d 548, 569 (11th Cir. 1998): “Solo en casos raros el demandante puede establecer la existencia de una conspiración mostrando explícitamente un acuerdo; la mayoría de conspiraciones se infieren del comportamiento de los investigados [...]y de otra evidencia circunstancial [...]” “[It is] only in rare cases that a plaintiff can establish the existence of a conspiracy by showing an explicit agreement; most conspiracies are inferred from the behaviour of the alleged conspirators [...] and from other circumstantial evidence [...]”).

109. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 2004-00311 de febrero 28 de 2013 M.P., Martha Teresa Briceño.

110. Folio 246 del cuaderno público No. 2 del Expediente, carpeta: 02-DEC_LORENA_GACHARNA. Min: 1:39.

111. Corte Constitucional. Auto No. 232 de 2001.

112. Corte Constitucional. Sentencia T-018 de 2017.

113. Consejo de Estado, Sentencia 11001032500020110013200 del 1 de diciembre de 2016.

114. Corte Constitucional. Sentencia C - 238 de 2003.

115. Corte Constitucional. Sentencia C - 131 de 2002.

116. Folio 363 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

117. Folio 595 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

118. Corte Constitucional, Sentencia C-165 de 2019.

119. Corte Constitucional, Sentencia C-165 de 2019.

120. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-570 de 2012.

121. Folio 130 del cuaderno público No. 1 del Expediente, carpeta: Declaraciones. Min: 1:15.

122. Corte Constitucional, Sentencia C-165 de 2019.

123. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 23521 de 2015 y 16562 de 2015.

124. El artículo 196 del Código de Comercio dispone: "La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad

125. El artículo 22 de la Ley 222 de 1995, establece que: “Son administradores, el representante lega!, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones". Por su parte el articulo 23} ibidem dispone lo siguiente: "Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (...) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. (...)".

126. Folio 246 del cuaderno público No. 2, carpeta 01-DEC_JOSE_GACHARNA. Min: 1:22:30.

127. Follo 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

128. Folio 194 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

129. Folio 26 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

130. Folio 246 del cuaderno público No. 2, carpeta O1-DEC_JOSE_GACHARNA. Mln: 42:30.

131. Folio 26 del cuaderno público No. 1.

132. Follo246 del cuaderno público No. 2, carpeta 01-DEC_JOSE_GACHARNA. Mln: 1:07:39.

133. Folio 246 del cuaderno público No. 2, carpeta O1-DEC_JOSE_GACHARNA. Min: 1:07:39.

134. Follo 246 del cuaderno público No. 2, carpeta O1-DEC_JOSE_GACHARNA. Min: 30:46.

135. Folio 246 del cuaderno público No. 2, carpeta O1-DEC_JOSE_GACHARNA. Min: 50:39.

136. Follo 170 del cuaderno público No. 2 del Expediente. Mln: 48:17.

137. Follo 26 del cuaderno público No. 1.

138. Folio 246 del cuaderno público No. 2, carpeta O1-DEC_JOSE_GACHARNA. Min: 52:34.

139. "Folio 246 del cuaderno público No. 2 carpeta 02-DEC_LORENA_GACHARNA. Min: 1:12:42.

140. Folio 246 del cuaderno público No. 2 carpeta 02-DECJ-ORENA_GACHARNA. Mln: 1:13:35.

141. En el 2019, de acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas - DAÑE, el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 1.062 billones de pesos, de los cuales cerca de 164 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó poco más del 15% del gasto total de la economía.