Resolución sancionatoria N° 35069 de 2022

RESOLUCIÓN 35069 DE 20232

(junio 6)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 17-48794

“Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica”

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de

1992 y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 46587 de 5 de julio de 2018⁽¹⁾ (en adelante “Resolución No. 46587 de 2018” o “Resolución de Apertura de Investigación"), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la "Delegatura") ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra diferentes personas jurídicas y naturales de la manera que a continuación se presenta.

1.1. Por acuerdo restrictivo de la libre competencia contenido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992: Colusión con contratación pública

a. Agentes de mercado imputados con la finalidad de determinar si incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009:

b. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado imputados, con la finalidad de determinar si incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Y, de manera subsidiaria, determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en caso de no llegarse a probar la situación de control aducida.

c. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado imputados, con la finalidad de determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

1.2. Por la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: Prohibición general

a. Persona jurídica imputada para determinar si en el curso de los diferentes procesos incurrió en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia conforme con la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

b. Persona natural imputada para determinar si incurrió en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia conforme con la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SEGUNDO: La presente actuación administrativa inició como consecuencia de distintas denuncias presentadas al PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR EN BOGOTÁ –PAE–. Puntualmente, al PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ –PREB– que es adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. –SED–.

En efecto, mediante denuncia anónima interpuesta ante esta Entidad el 30 de marzo de 2015⁽²⁾ se puso en conocimiento la presunta “existencia de un caríe! de alimentos" que estaría “operando en licitaciones de la Secretaría de Educación de Bogotá". En el mismo sentido, el Subdirector de negocios de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE –CCE– mediante comunicación remitida el 24 de febrero de 2017⁽³⁾ también denunció irregularidades acontecidas en el marco de bs procesos de contratación que podrían constituir un "riesgo de colusión''. Puntualmente, se refirió a los procesos de selección LP-AMP-129-2016 y LP- AG-130-2016, que tenían por objeto la adquisición de alimentos y los servicios de almacenamiento, ensamble y distribución de más de 690.000 refrigerios escolares. Los cuales debían ser entregados en distintas instituciones educativas del distrito. Finalmente, también distintas administraciones de la Alcaldía de Bogotá han denunciado públicamente la presunta existencia de un “cartel de refrigerios escolares en Bogotá" ⁽⁴⁾. De acuerdo con las denuncias, dicho cartel se encontraría conformado por un "grupo de empresarios”⁽⁵⁾ que se confabulaban⁽⁶⁾ para “quedarse todos con un pedazo del contrato al mayor precio posible”⁽⁷⁾.

TERCERO: Que en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992⁽⁸⁾, al igual que de conformidad con las facultades conferidas a esta Superintendencia, puntualmente los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011⁽⁹⁾ –actualmente contenidos en los numerales 56, 57 y 58 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022– la Delegatura realizó de manera preliminar diferentes requerimientos de información para determinar la necesidad de dar apertura a una investigación y formulación de pliego de cargos⁽¹⁰⁾. Así mismo, ordenó la práctica de visitas administrativas de inspección⁽¹¹⁾ que tenían por objeto recaudar información sobre los procesos de selección en los que participaron los ahora investigados. La Delegatura inspeccionó los lugares, realizó ios requerimientos de información atinentes y escuchó varias declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento con la finalidad de determinar la presunta existencia de la infracción denunciada. Finalmente, realizó un análisis en detalle de las diferentes fuentes de información pública como el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA –SECOP– y en el Registro Único Empresarial y Social –RUES–.

QUINTO: Que del análisis de los elementos materiales de prueba recaudados en desarrollo de las visitas administrativas⁽¹²⁾, de los requerimientos de información instaurados, de la información pública disponible y de las pruebas trasladadas en el curso de la actuación, la Delegatura determinó preliminarmente que el presunto comportamiento anticompetitivo se habría presentado, de manera permanente e ininterrumpida, en más de un proceso de selección estatal que habrían sido adelantados entre los años 2007 a 2017 entorno a los PREB.

SEXTO: Que la Delegatura profirió la Resolución No. 46587 de 5 de julio de 2018⁽¹³⁾, por medio de la cual ordenó abrir una investigación y formuló pliego de cargos por la presunta existencia de un esquema coordinado que tenía por objeto y/o efecto restringir la libre competencia económica en el marco de procesos de selección que tenían por objeto suplir los PREB.

SÉPTIMO: Que notificado el acto administrativo por medio del cual se ordenó la apertura de investigación, y estando dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012⁽¹⁴⁾, los investigados CAMPIÑA⁽¹⁵⁾, JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de LA CAMPIÑA), AERODELICIAS, SERVICIAL, GUSTAVO DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), MÓNICA GUASCA CAICEDO⁽¹⁶⁾ (jefe de licitaciones de AERODELICIAS), DISERAL, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO⁽¹⁷⁾ (representante legal de DISERAL), IBEASER⁽¹⁸⁾, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) y HERNANDO PRIETO MOLINA⁽¹⁹⁾ (gerente administrativo y financiero de IBEASER) presentaron ofrecimiento de garantías dentro del proceso.

En los términos del mencionado artículo, el Superintendente de Industria y Comercio cuenta con la facultad de terminar anticipadamente una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, cuando a su juicio, los presuntos infractores brinden garantías suficientes que suspendan o modifiquen la conducta por la cual se le investiga. Estas solo proceden cuando el ofrecimiento se aprecie como suficiente⁽²⁰⁾ para lograr dicha finalidad. Por lo anterior, las garantías: (i) no pueden versar exclusivamente sobre el compromiso de cumplir a cabalidad la ley; (ii) estas deben ser efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente anticompetitivas establecidas en el pliego de cargos; (iii) así mismo deben ser preferiblemente estructurales; y finalmente (iv) deben ajustarse a la política de promoción y protección de la competencia.

Una vez fueron trasladadas las garantías ofrecidas por los investigados, el Superintendente de Industria y Comercio consideró que los ofrecimientos ofrecidos por los investigados no resultaban ser suficientes para terminar anticipadamente la actuación administrativa. Toda vez que solo buscaban facilitar que los investigados cumplieran con lo exigido por el ordenamiento jurídico. Esto es, respetar la libre competencia económica y fomentar su cumplimiento⁽²¹⁾. Al tratarse de una obligación y un deber de conducta que tiene todo agente del mercado por el solo hecho de desarrollar una actividad económica –cualquiera que ella sea–, consideró como improcedente el ofrecimiento de garantías al no observar que las garantías ofrecidas generaran efectos sustanciales y positivos en el mercado, en lo que respecta a la libre competencia. Pues estas, no se encontraban encaminadas a proteger la libre participación de los agentes económicos en el mercado, a proporcionar bienestar para los consumidores y a fomentar la eficiencia económica dei mercado.

OCTAVO: Que en desarrollo del trámite administrativo sancionatorio tuvieron lugar diferentes actuaciones procesales, para lo cual fueron expedidos los actos administrativos que a continuación se enlistan;

Tabla No. 1 - Actos administrativos expedidos en el trámite 17-48794

NOVENO: Que una vez notificada la resolución de apertura de investigación, fueron recibidos en el término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, los escritos de descargos a través de los cuales los investigados aportaron y solicitaron las pruebas que pretendieron hacer valer dentro del procedimiento administrativo sancionatorio⁽²²⁾.

DÉCIMO: Que en el término dispuesto por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, la BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. –BMC–solicitó ser reconocida como tercero interesado dentro del trámite⁽²³⁾. Dicha connotación le permitiría intervenir en el proceso aportando las pruebas y consideraciones que pretendiera hacer valer dentro del trámite.

Una vez se corrió traslado de la solicitud a los investigados, la Delegatura resolvió mediante Resolución No. 21136 del 13 de junio de 2019, reconocer a la BMC como tercero interesado dentro del trámite. En consecuencia, la BMC participó en la práctica de pruebas y presentó sus alegatos en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

DÉCIMO PRIMERO: Que una vez agotada la etapa probatoria, la Delegatura ordenó el cierre del periodo probatorio y citó, por una única vez, a la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, para que los Investigados presentaran de manera verbal, los argumentos que pretendían hacer valer en la actuación administrativa.

DÉCIMO SEGUNDO: El 10 de marzo de 2022, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción ⁽²⁴⁾. A través de dicho documento, recomendó sancionar a algunos de los Investigados y archivar la Investigación respecto de otros. A continuación se presenta la relación:

Tabla No. 2 - Investigados dentro del trámite 17-48794

Sobre los agentes de mercado

Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado

Sobre ASOPROVAL

Recomendación de archivo

La Delegatura concluyó en el Informe Motivado que los investigados habrían celebrado y ejecutado, al menos desde el año 2007, de manera continuada, y hasta por lo menos 2017, un acuerdo restrictivo encaminado a suprimir la competencia en los procesos de selección contractual del PREB (alrededor de 21 procesos en el periodo comprendido entre 2007 y 2017), así: (i) se coordinaron para asignarse los diferentes grupos en los procesos por ZONAS y por tanto adjudicarse los contratos; (ii) se coordinaron para evitar la competencia en los diferentes procesos; (iii) se coordinaron para mantenerse en el mercado y ser asignatarios de los contratos más grandes dentro de los diferentes procesos; y, (¡v) se coordinaron para mantener la estructura ilícita del acuerdo frente a los cambios de la entidad contratante con el fin de evitar que la estructura de los procesos se modificara en perjuicio de sus intereses. Por su parte, respecto de ASOPROVAL la Delegatura concluyó que esta asociación; (v) sirvió de escenario común de concertación; (vi) fue instrumental izad a con fines a nti competitivos por parte de sus miembros y (vii) actuó por fuera de los límites constitucionales y legales del derecho de asociación.

12.4. Principales aspectos del Informe Motivado que fundamentaron la recomendación de declarar administrativamente responsable a los investigados dentro del trámite

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

12.4.1. Contexto de los procesos de selección del PREB

- Por regla general, la adjudicación y ejecución del PREB se encuentra segmentada geográficamente en distintas zonas para la prestación del suministro de los refrigerios escolares (ZONAS); Estas, a su vez, están compuestas por un conjunto de sedes educativas ubicadas en algún sector de la ciudad. Cada año los pliegos de condiciones de los procesos del PREB dividen la ciudad en un número de ZONAS en las que los proponentes están llamados a competir por ser adjudicatarios en cada una de ellas.

- Hasta 2016 la SED realizaba un solo proceso de selección para elegir a los adjudicatarios de cada ZONA que eran responsables de toda la cadena de valor de los refrigerios escolares (desde la producción y/o adquisición de los insumos, el ensamblaje del refrigerio escolar, su almacenamiento y hasta la operación logística de entrega de dichos refrigerios en cada una de las instituciones educativas ubicadas en la ZONA que a cada uno le había sido adjudicada).

- Después de 2016 la SED decidió adelantar el proceso de selección de contratistas a través de CCE mediante instrumentos de agregación de demanda. Para ello, la entidad dividió el proceso de selección contractual en dos partes: (i) selección de los contratistas a cargo de suministrar los alimentos que servirían como insumo de los refrigerios escolares; y (ii) selección de los contratistas que se encargarían de la operación logística consistente en recibir dichos alimentos, ensamblar los refrigerios escolares, almacenarlos y transportarlos hasta los colegios ubicados en la ZONA adjudicada.

- Los procesos de selección de los operadores del PREB pueden clasificarse en dos grupos: (i) en el que los proponentes estaban llamados a competir por la adjudicación de una ZONA de la ciudad, en la cual el adjudicatario era el encargado de operar el programa y entregar los refrigerios en los colegios (Procesos por ZONAS); (ii) compuesto por sólo 2 procesos, en el que los proponentes compitieron por ser proveedores de un alimento específico con destino a los refrigerios escolares, sin encargarse del ensamble del refrigerio ni de su entrega en las escuelas correspondientes (Procesos por PRODUCTOS).

- La presente investigación se centró en las conductas de los participantes en los procesos de selección que se encontraban divididos por Procesos por ZONAS.

- Entre 2007 y 2017 existieron cambios relativos al mecanismo escogido por la SED para la selección de los contratistas en los Procesos por ZONAS: Licitación Pública, Selección Abreviada por Menor Cuantía, Selección Abreviada por bolsa de productos en la BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA (en adelante BMC), Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica, Contrato Interadministrativo, Licitación Pública para constituir un Instrumento de Agregación de Demanda, y Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial; sin embargo, la dinámica de competencia en los Procesos por ZONAS ha sido básicamente la misma. La caracterización es la siguiente:

(i) En los Procesos Por Zonas la SED divide la ciudad en un número de ZONAS que por logeneral es superior al número de proponentes habilitados en cada proceso.

(ii) En la mayoría de los Procesos Por Zonas las reglas correspondientes permitían que los proponentes se presentaran para todas las ZONAS que quisieran de acuerdo con su capacidad. Sin embargo, el número máximo de ZONAS que podían ser adjudicadas a un solo proponente en cada proceso variaba entre 2 y 5.

(iii) Ni la ubicación de las ZONAS ni la de las plantas de ensamble de los proponentes resultan ser factores determinantes para la participación de las empresas en los Procesos Por Zonas. De acuerdo con los pliegos de condiciones de los procesos de selección analizados, no era necesario tener instalaciones o experiencia específica en las ZONAS a las que se iban a presentar. En los procesos de selección adelantados entre 2007 y 2011 los participantes podían presentarse a cualquier ZONA siempre y cuando acreditaran que tenían una planta de ensamble ubicada en cualquier localidad del Distrito Capital.

(iv) Si en alguna ZONA se presentaba un proponente único, ello generaba un escenario muy favorable para ese proponente. De conformidad con las condiciones establecidas en cada proceso de selección, el proponente único podía obtener la adjudicación del contrato correspondiente al precio inicialmente ofrecido y negociar con la Entidad contratante un descuento que resultaba insustancial o sujetarse a un descuento automático de 1,5% sobre el valor de la propuesta.

(v) Si dos o más proponentes participaban en una misma ZONA, el factor principal de escogencia era el menor valor. Por el contrario, si un proponente era el único habilitado para presentarse a una ZONA, esta le era adjudicada sin competencia y aplicando el descuento correspondiente.

(vi) Las ZONAS declaradas desiertas eran adjudicadas en un nuevo proceso de selección que se regía por las mismas reglas.

(vii) Los contratos adjudicados tenían una duración máxima de un año escolar. Cada año la SED convocaba un nuevo proceso de selección que se regía por las mismas reglas y la dinámica de competencia es la misma.

(viii) Los procesos de selección analizados se caracterizaron por tener un número relativamente estable de participantes (entre 8 y 16) y los agentes más relevantes han sido casi siempre los mismos. Se identificó que en el período comprendido entre los años 2007 y 2016, 13 agentes concentraron el 90,21% de participación en esos procesos, siendo además los proponentes más antiguos.

- En conclusión, los Procesos Por ZONAS fueron estructurados para que se desarrollara una vigorosa competencia por precio entre los proponentes que aspiraban a ser adjudicatarios de cada ZONA del PREB. Sin embargo, la dinámica de los procesos analizados presentó una serie de vulnerabilidades que facilitaron la coordinación entre los proponentes:

(i) Demanda constante y predecible. Dado que los contratos de suministro de refrigerios tenían una vigencia de máximo un año escolar y se celebran todos los años, los participantes de los procesos por ZONAS pudieron predecir que cada año la SED se veía en la necesidad de convocar un nuevo proceso de selección.

(ii) Oferta limitada y predecible. El rango de competidores en los procesos de selección analizados osciló entre 8 y 16 participantes, de los cuales 13 agentes concentraron el 90,21% de participación. Quienes, además, son los proponentes más antiguos en estos tipos de procesos de selección. De allí que, el nivel de oferta en el mercado era constante y predecible.

(iii) Incentivos para coordinarse. Debido a la dinámica de los procesos de selección analizados, existían claros incentivos para evitar la competencia. Por ejemplo, si un proponente resultaba ser el único proponente habilitado en una ZONA, este obtenía la correspondiente adjudicación automáticamente sin necesidad de entrar a competir por precio, mientras que si se encontraba compitiendo con otro proponente en la misma ZONA el criterio principal de escogencia es el menor valor ofertado.

12.4.2. Ausencia de competencia en los procesos de selección por zonas del PREB

La Delegatura procedió con el análisis de cada proceso de selección imputado que tuvo lugar entre 2007 y 2017, con el fin de verificar el número de ZONAS en las que participó más de un proponente habilitado y, con ello, medir el nivel de competencia efectiva en los procesos, concluyendo lo siguiente:

- Los casos en los que existió competencia efectiva por las ZONAS fueron una excepción, más no la regla general. En la medida en que solo existió concurrencia efectiva de propuestas hábiles en el 24,25% de los casos.

- Pese a que la competencia en los procesos por ZONAS era escasa, también existieron procesos de selección que demuestran que la competencia si era posible, sin que existieran características estructurales o de regulación que la impidiera.

- Aún en aquellos eventos en los que hubo pluralidad de oferentes habilitados en las ZONAS, los niveles de competencia fueron muy bajos. Los resultados de las pujas correspondientes a las ZONAS con pluralidad de oferentes habilitados en los procesos adelantados entre 2013 y 2016, llevan a concluir que el nivel de competencia en las subastas fue tan bajo que el ahorro obtenido en las ZONAS con varios proponentes habilitados fue similar, e incluso inferior, al ahorro logrado por los descuentos automáticos que la SED aplicó a las ZONAS con único proponente.

- La tendencia de los procesos de selección analizados continuó durante 11 años, incluso cuando la SED modificaba los métodos de selección, las reglas de adjudicación, la configuración de las ZONAS, la información entregada a los proponentes sobre estas, entre otros. Sin embargo, a pesar de esto, no cambió la tendencia en dichos procesos de selección. Esto es que, de una u otra forma, la tendencia general era que las ZONAS eran repartidas entre los proponentes del PREB. En razón d ello, resultaron ser adjudicatarios de las ZONAS en las que participaban sin tener que soportar una presión competitiva real, en razón a que no había pluralidad de proponentes por ZONA y, en caso de haberla, no se presentaban presiones competitivas que llevaran a ahorros significativos para la entidad contratante.

- Para la Delegatura, los anteriores resultados del análisis indican con claridad la existencia de una práctica contraria de la libre competencia económica que habría sido ejecutada por un número considerable de los participantes del PREB.

- Sobre la base de los criterios relacionados con la participación en los procesos de selección, la antigüedad de los agentes y la disponibilidad de pruebas sobre su comportamiento, la Delegatura identificó un grupo de 9 de proponentes que fueron vinculados con la actuación administrativa, a quienes se les denominó PROPONENTES INVESTIGADOS, quienes habrían participado como agentes de mercado en los procesos de selección imputados a través de un acuerdo que implicó el desarrollo de diferentes acciones y omisiones para evitar la competencia en los procesos del PREB analizados.

- Estos PROPONENTES INVESTIGADOS han sido participantes recurrentes de los Procesos Por ZONAS desde el principio del periodo analizado (2007-2017), y corresponden aproximadamente al 40% del total de proponentes adjudicatarios de al menos una ZONA desde el 2007 al 2016. Así mismo, también fueron adjudicatarios de un promedio de 74,30% del presupuesto asignado en los procesos de selección analizados.

- La Delegatura igualmente observó que durante el periodo objeto de investigación, de las 301 ZONAS a adjudicar en los procesos de selección que son analizados y que fueron adelantados por la SED, los PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron en la misma ZONA solo en 9 oportunidades. Esto es, el 2,99% del total de las ZONAS del PREB en dicho periodo temporal. Ahora bien, del análisis de los procesos de selección, la Delegatura concluyó que en las 9 ZONAS en las que concurrió más de uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS, la competencia entre ellos fue aparente y no real.

- En efecto, en 4 de las 9 ZONAS mencionadas el PROPONENTE INVESTIGADO que resultó adjudicatario no tuvo competencia alguna, pues el otro u otros PROPONENTES INVESTIGADOS retiraron su oferta de la ZONA respectiva, fueron inhabilitados o su oferta fue rechazada por superar el valor del presupuesto oficial.

- En otras 3 de las mencionadas 9 ZONAS, aquel participante que resultó adjudicatario ganó la puja con un porcentaje de ahorro ofrecido del 0,5%, es decir, el mínimo permitido para un lance en los eventos de subasta. En esos casos el proponente que aparentemente competía se rindió ante la primera puja por el valor mínimo admisible, aunque el porcentaje de descuento automático en caso de resultar único proponente era del 1,5%, quedando un ahorro para la SED de apenas del 30% del que hubiera recibido si en la ZONA se hubiera presentado un solo proponente.

- En otra de las 9 ZONAS mencionadas, el porcentaje de ahorro obtenido fue del 2,06%, apenas por encima del mínimo. El PROPONENTE INVESTIGADO que resultó adjudicatario (JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE) indicó en su declaración que “eso se debió a que mis empleados incumplieron mi instrucción de no hacer ofertas en las pujas".

- Finalmente, en la última de las 9 ZONAS citadas, concurrieron tres de los PROPONENTES INVESTIGADOS más un cuarto proponente externo al acuerdo. En este caso, la puja duró el doble del tiempo usual. Incluso, resultando ganador el nuevo agente de la ZONA a adjudicar, al ofrecer un porcentaje de ahorro de 20,11% para obtener la victoria. Esto indicaría lo costoso que podía ser para un proponente distinto ser adjudicatario de una ZONA en el PREB.

- Para la Delegatura este escenario era altamente improbable bajo un supuesto de competencia, si se tiene en cuenta que los PROPONENTES INVESTIGADOS son los jugadores más antiguos del PREB y son quienes se han presentado a la mayoría de las ZONAS en los procesos objeto de estudio.

- De esta manera, la Delegatura concluyó que la única explicación que explicaría los hallazgos anotados es que en los Procesos por ZONAS habría operado un sistema de coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, con el fin de repartirse las ZONAS del PREB sin competir. Para la Delegatura es claro que, de acuerdo con la dinámica general de competencia de los procesos de selección del PREB –y teniendo en cuenta los cambios en las reglas de adjudicación por parte de la SED a lo largo del periodo investigado–, la competencia por las ZONAS no solo era posible, sino que era inevitable a menos que existiera algún tipo de actuar coordinado.

- Durante las actuaciones administrativas, los PROPONENTES INVESTIGADOS ofrecieron en sus declaraciones explicaciones del escenario descrito que, de acuerdo con la Delegatura, resultaron vagas, contradictorias, poco creíbles y, en algunos casos, inclusive confirmatorias de la hipótesis de la coordinación.

12.4.3. Las relaciones estrechas y de amistad entre los PROPONENTES INVESTIGADOS

- Las pruebas recaudadas en la actuación administrativa (particularmente correos electrónicos entre los investigados), dieron cuenta del grado de cercanía, e incluso amistad, entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, quienes durante el periodo objeto de investigación (2007- 2017): (i) sostuvieron constantes reuniones y comunicaciones a través de llamadas y correos; (ii) resultaron ser socios en empresas privadas; (iii) conformaron estructuras plurales (consorcios o uniones temporales) para participar conjuntamente en otros procesos de selección de alimentos distintos del PREB; y (iv) son al mismo tiempo competidores del PREB y proveedores entre ellos mismos de insumos con destino a los refrigerios del programa.

- Igualmente, los PROPONENTES INVESTIGADOS durante el periodo investigado hicieron parte de la asociación ASOPROVAL, siendo la mayoría de ellos sus asociados fundadores desde junio de 2015, de acuerdo con los registros oficiales de esta asociación. A pesar de aparecer en los registros públicos de la asociación, varios de los investigados negaron tener participación en ASOPROVAL o afirmaron que su participación fue pasajera e irrelevante.

- A través de diversos correos electrónicos que forman parte del expediente y de mensajes de WhatsApp, particularmente en el grupo denominado “ASOPROVAL” creado por MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (representante legal de ASOPROVAL) y en el que participaban varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS, eran coordinadas reuniones de los integrantes de la asociación y se remitían para comentarios los textos de peticiones, tutelas, pliegos de condiciones y demás documentos entre los investigados.

- Si bien los PROPONENTES INVESTIGADOS y la representante legal de ASOPROVAL afirmaron en sus declaraciones que la asociación tenía la simple función de ser un ente independiente de sus asociados que salvaguardaba la legalidad, transparencia y competencia del sector alimenticio, o una agremiación en la que se discutían temas relacionados con el clima, el IVA y la nutrición, la evidencia recaudada en la actuación administrativa dio cuenta que ASOPROVAL fue en realidad el escenario propicio a través del cual los investigados podrían sostener reuniones, mantener comunicaciones y coordinar su comportamiento.

- Por ejemplo, ASOPROVAL, ofrecía sus instalaciones como sitio de reunión para sus miembros, aun si esas reuniones no eran convocadas oficialmente o contaran con la presencia de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO, su representante legal.

- También se encontró evidencia (correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp) que dan cuenta que dentro de la referida asociación se llevaban a cabo intercambios de información referente a pliegos de condiciones y a situaciones particulares de diferentes contratos estatales en los que participaban los investigados. Así, se establecían acciones a seguir en los procesos de selección. De igual manera se evidenció que los asociados se reunían en diferentes escenarios, dentro y fuera, de las audiencias de los procesos, como de las reuniones convocadas por la asociación.

12.4.4. El comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos de selección del PREB

La Delegatura dividió el análisis de los procesos de selección contractual del PREB en cuatro periodos: 2007-2011; 2012-2013; 2013-2016; y 2015-2017, en cada periodo, la Delegatura efectuó un estudio del comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en cada proceso y expuso las pruebas (correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp) que demostrarían su actuar coordinado.

La SED convocaba a uno o varios procesos por año para elegir los contratistas encargados de ejecutar las ZONAS del PREB por períodos de máximo un año escolar. La investigación abarca diferentes procesos de selección divididos por ZONAS a adjudicar que fueron celebrados a lo largo de 11 años, cuyos presupuestos ascienden a $1.382.369.300.945.

a. Procesos del PREB 2007-2011 (Licitaciones públicas y selección abreviada de menor cuantía)

Este periodo de investigación es conformado por los procesos de licitación pública LP-SED-SGO- 001-2007, LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-001-2009, SED-LP-DBE-020-2011 y SED-SA- PMC-DBE-071-2011. Durante este periodo la mayoría de los proponentes que participaron en los procesos hacían parte de los PROPONENTES INVESTIGADOS, quienes presentaron oferta a la mayoría de las ZONAS a adjudicar (entre un 75% y 100%) y terminaron teniendo una participación entre el 69,08% y el 78,25% del total del presupuesto ejecutado.

De acuerdo con lo expuesto por la Delegatura, desde aquella época existía ya un sistema de coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, yaque en ninguna de las 78 ZONAS a adjudicar, en estos procesos, se presentó más de uno de ellos. Es decir, no hubo asomo o apariencia de competencia entre ellos y únicamente compitieron en la adjudicación de las ZONAS cuando se presentaban proponentes diferentes a los investigados.

Adicional al comportamiento demostrado por los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos de selección citados, la Delegatura encontró evidencia (correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp) que indicaría la cercanía que existe entre ellos y que habrían actuado de manera coordinada en distintos escenarios.

b. Procesos del PREB 2012-2013 (adquisición a través de bolsa de productos en la BMC)

En este periodo la SED recurrió a la modalidad de selección abreviada a través del procedimiento de adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización (BCTU) en bolsas de productos (numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007). Debe tenerse en cuenta que, en este tipo de procesos, el principio de selección objetiva es garantizado al incluir “como único factor de evaluación el menor precio ofrecido" (numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007).

De esta forma, la SED adelantó los procesos de adquisición del PREB a través del Mercado de Compras Públicas (MCP) de la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC), a los que la Delegatura denominó Bolsa I (2012), Bolsa II (2012-2013) y Bolsa III (2013).

En el proceso de Bolsa I (2012), al ser el primer proceso adelantado en el MCP de la BMC, para el PREB, se observa por primera vez un índice de competencia mayor en comparación con la tendencia que hasta ese momento se había presentado en los procesos anteriores. De hecho, hubo pluralidad de proponentes habilitados en un 68% de las ZONAS y se alcanzaron ahorros en el precio de hasta el 15,06%. No obstante lo anterior, fueron encontradas evidencias que evidencian el actuar coordinado de los PROPONENTES INVESTIGADOS en este proceso.

Por su parte, el proceso de Bolsa II (2012-2013) estaba segmentado en 22 ZONAS, presentándose 13 proponentes habilitados, siendo en su mayoría los PROPONENTES INVESTIGADOS. Todos y cada uno de esos 13 participantes del proceso resultaron adjudicatarios de, al menos, una ZONA en la que eran los únicos proponentes. De hecho, 6 de ellos gozaron del beneficio de ser únicos proponentes en 2 ZONAS, y 7 de ellos fueron únicos proponentes en 1 ZONA, con lo que 19 de las 22 ZONAS licitadas fueron adjudicadas sin pluralidad de oferentes y sin siquiera una apariencia de competencia. Adicionalmente, en las 3 operaciones en las que había apariencia de competencia, al momento de la puja no hubo siquiera un asomo de rivalidad en la medida en que el proponente derrotado no realizó ofertas competitivas y el proponente ganador se hizo a la adjudicación de dichas ZONAS libre de cualquier presión competitiva. En este caso, el promedio del porcentaje de ahorro sobre el precio inicial, no superó el 3%.

Finalmente, en el proceso Bolsa III (2013) se encontró que, además de repetirse el mismo patrón de conducta presentado en Bolsa El (2012-2013), por cuanto varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS no tuvieron competidores en las diferentes operaciones en las que participaron, en 4 de las 11 operaciones realizadas en la rueda de negociación, nuevamente algunos de los investigados presentaron propuesta y resultaron habilitados para competir por las mismas ZONAS. No obstante, la competencia fue solo aparente.

En los tres procesos referenciados la Delegatura encontró elementos que indican que, mientras eran desarrolladas las ruedas de negociación correspondientes en el MCP de la BMC, los PROPONENTES INVESTIGADOS presentaron comportamientos que ratifican su coordinación colusoria: a) antes de participar en los procesos del PREB en la BMC, varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS ya habían participado en el MCP de la BMC a través de un acuerdo restrictivo de la competencia (Caso Raciones Militares); b) varios PROPONENTES INVESTIGADOS utilizaron al mismo corredor de bolsa para ser representados en una misma rueda de negociación, quien compartió con sus mandantes información que debía mantenerse en reserva, desatendiendo el principio de “mercado ciego” que caracteriza este tipo de negociaciones; y c) entre los PROPONENTES INVESTIGADOS existieron evidencias de comunicación (correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp, reuniones, etc.) para el momento en el cual se adelantaron los procesos de Bolsa I (2012), Bolsa II (2012-2013) y Bolsa III (2013).

c. Procesos del PREB 2013-2016 (Selecciones abreviadas por subasta inversa)

En este periodo, la SED nuevamente decidió cambiar la modalidad de selección a la de subasta electrónica inversa adelantada directamente por dicha entidad. Bajo esta modalidad adelantó los procesos SED-SA-SI-DBE-005-2013, SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA- SI-DBE-122-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI- DBE-017-2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016 y SED-SA-SI-DBE-042-2016.

De acuerdo con lo expuesto por la Delegatura, la dinámica demostrada por los PROPONENTES INVESTIGADOS fue repetida en estos procesos de selección contractual. En efecto, durante este periodo se abrió convocatoria para adjudicar 127 ZONAS, de las cuales los PROPONENTES INVESTIGADOS se presentaron a 84 ZONAS, es decir, al 66,14%. Sin tener en cuenta las ZONAS del proceso SED-SA-SI- DBE-005-2013, lo que corresponde con una medida adecuada en tanto que todas las ZONAS de ese proceso -16 ZONAS-fueron declaradas desiertas, el porcentaje de participación de los PROPONENTES INVESTIGADOS subió a un 75,6%. A pesar de ello, solo en 9 ZONAS se presentó más de un PROPONENTE INVESTIGADO, número que corresponde a 8 ZONAS en las que participaron más de un PROPONENTE INVESTIGADO y 1 ZONA en la que un número plural de PROPONENTES INVESTIGADOS concurrió con un tercero proponente, lo que correspondió a apenas el 8,1% de las 111 ZONAS analizadas.

Llamó la atención de la Delegatura el hecho de que el promedio de ahorro de las 8 ZONAS en las que solo hubo competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS fue de apenas el 0,77%, lo cual contrasta con el ahorro obtenido en las 16 ZONAS en las que hubo uno o varios PROPONENTES INVESTIGADOS en competencia con uno o varios terceros proponentes, que fue de 5,85%. También contrasta con el promedio de ahorro de las ZONAS en las que hubo varios terceros proponentes distintos de los PROPONENTES INVESTIGADOS, que fue del 3%.

Igual que en los periodos anteriores, la Delegatura encontró evidencias de comunicación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS (correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp, reuniones, etc.) para el momento en el cual se adelantaron los procesos de selección contractual.

d. Procesos del PREB 2015-2017 (instrumentos de agregación de demanda - IAD - intermediados por CCE)

En el 2015 la SED tomó la decisión de explorar la posibilidad de adelantar los procesos del PREB a través de Instrumentos de Agregación de Demanda (IAD) intermediados por CCE. Fue así como se adelantó el proceso CCE-054A-AG-2015 o “Proyecto Piloto de Agregación de Demanda” materializado con el convenio interadministrativo No. 2958 de 2015. Este proceso fue atípico en la medida en que fue el primero adelantado por CCE en la modalidad de IAD, mezclaba la entrega de refrigerios con la entrega de comida caliente y, por último, el proceso constaba de solo 6 ZONAS. En este proceso participaron algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS (AERODELICIAS, IBEASER, LA CAMPIÑA, CATALINSA y DISERAL), destacando que AERODELICIAS resultó adjudicataria de 3 ZONAS y DISERAL de 1.

Ahora bien, desde el momento en que la SED anunció que estaba explorando la posibilidad de contratar el PREB a través de un IAD, se hizo evidente que los PROPONENTES INVESTIGADOS que hacen parte de ASOPROVAL se opusieron a la implementación de dicho modelo de contratación y a través de dicha asociación ejercieron coordinadamente oposición (mediante ataques jurídicos que comprendieron denuncias ante entes de control, acciones de tutela, entre otros medios) lo cual evidenció que ASOPROVAL constituía un escenario de coordinación de los investigados en relación con los procesos de selección del PREB.

La Delegatura evidenció que a partir del nuevo proceso de IAD LP-AG-130-2016, los PROPONENTES INVESTIGADOS a través de ASOPROVAL implementaron una estrategia de boicot frente a los procesos de selección por IAD.

Esta estrategia comprendía la coordinación en la no presentación de oferta en los procesos por IAD adelantados por CCE, con el fin de que fueran declarados desiertos, por cuanto los PROPONENTES INVESTIGADOS operaban en su mayoría el PREB. Adicionalmente, ejercieron una presión jurídica coordinada encaminada a atacar la validez y conveniencia de los IAD como mecanismo de selección de contratistas para el PREB. En efecto, dentro de ASOPROVAL fueron coordinadas revocatorias directas, observaciones, derechos de petición con cuestionarios detallados a los funcionarios de la SED e, inclusive, denuncias penales en contra de algunos de esos funcionarios, todo lo cual se encuentra acreditado mediante comunicaciones (correos electrónicos) de ASOPROVAL dirigidas a sus asociados.

El referido proceso IAD LP-AG-130-2016, a pesar de las oposiciones coordinadas de ASOPROVAL y sus miembros, terminó siendo adjudicado el 7 de marzo de 2017 con las siguientes particularidades: (i) de los miembros de ASOPROVAL, quienes tradicionalmente habían operado el PREB, no se presentó ninguno; (ii) solo 10 de las 30 ZONAS fueron adjudicadas y las 20 restantes fueron declaradas desiertas; (iii) AERODELICIAS, uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS que no hacía parte de ASOPROVAL si se presentó; (iv) se encuentra evidencia de que los miembros de ASOPROVAL celebraron reuniones, se cruzaron correos, coordinaron observaciones, recursos y hasta presentaron tutelas a través de terceros con el fin de presionar a la SED y a CCE para que desistieran de su intención de adelantar el proceso.

Con ocasión de la declaratoria desierta de 20 zonas del PREB en el proceso IAD LP-AG-130-2016, la SED suscribió un convenio interadministrativo con la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES (ALFM) para que dicha agencia se encargara de la operación logística del PREB en las ZONAS no adjudicadas. La ALFM, a su vez, adelantó el proceso No. SASIP 002-045-2017 a fin de subcontratar "el servicio de operación logística para el almacenamiento, ensamble y distribución de refrigerios escolares'' en las ZONAS referidas, agrupándolas en una sola ZONA que fue adjudicada el 10 de abril de 2017 al único proponente habilitado que se presentó, MULTIMODAL EXPRESS S.A.S. (en adelante MULTIMODAL).

La estrategia de oposición y boicot coordinado por parte de varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS, a través de su asociación ASOPROVAL, continuó ejerciéndose durante el desarrollo del proceso No. SASIP No.002-045 DE 2017, así como durante la ejecución del contrato adjudicado a MULTIMODAL. En efecto, los PROPONENTES INVESTIGADOS que son miembros de ASOPROVAL coordinaron sus esfuerzos en desacreditar por varios medios (comunicados de prensa de la asociación, presión en medios de comunicación, presión jurídica coordinada, etc.) a CCE, a la ALFM y a MULTIMODAL para atacar la adjudicación de la operación logística del PREB, todo de lo cual obran en el expediente distintos elementos probatorios (cadenas de correos electrónicos y conversaciones dei grupo de WhatsApp “ASOPROVAL”).

Una vez finalizado este proceso, CCE convocó el No. LP-AG-153-2017 (adjudicado en noviembre de 2017) con el objetivo de contratar a los proveedores que brindaran a la SED el servicio de almacenamiento, ensamble y distribución de los alimentos que conforman los refrigerios del PREB. En este proceso, algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS, tal vez superados por la estructura de los IAD, se presentaron y compitieron. Con lo cual, de acuerdo con la Delegatura, índica que en efecto el comportamiento desplegado con anterioridad no obedece a una eventual circunstancia que haga imposible la competencia, sino a la reticencia de los agentes por comportarse como es de esperarse en un mercado como el de PREB.

DÉCIMO TERCERO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones frente al mismo.

DÉCIMO CUARTO: Que de conformidad con el numeral 2 del artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 11 de mayo de 2022 el Superintendente de Industria y Comercio escuchó al Consejo Asesor de Competencia⁽²⁷⁾, como órgano auxiliar consultivo, de obligatoria convocatoria para la imposición de multas relacionadas con la violación de las disposiciones de protección de la competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

DÉCIMO QUINTO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos.

15.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, le corresponde a esta Autoridad, como autoridad nacional única para la protección y la promoción de la competencia, investigar y sancionar -de encontrarse probadas-, aquellas conductas que configuren una vulneración a las normas que componen el régimen de la libre competencia económica. Las normas que facultan a esta Entidad se relacionan a continuación:

- El numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, indica que le corresponde a esta Entidad: "[vjelar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

- En el mismo sentido, señala el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[vjigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

- El artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio como la Autoridad Nacional para la Protección de la Competencia: “[cjonocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de ia competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleaf'.

- Conforme con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, ia presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

- Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con los numerales 8, 11, 12 y 19 del artículo 3 ibidem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia se encuentra facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y adoptar medidas u órdenes a que haya lugar de acuerdo con la ley, entre otras.

15.2. Marco normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura abrió investigación y formuló cargos contra los agentes de mercado por incurrir en las conductas proscritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, a otros de los investigados le imputó la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. A continuación, se presentan las normas imputadas y se realizaran algunas consideraciones previas sobre estas.

a. Acuerdo: colusión en contratación pública

De conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, un acuerdo implica la existencia de unos hechos que permiten colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada, en la que a partir de una interpretación armónica con lo dispuesto en el artículo 46 Ibidem, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, puede intervenir “(...) aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”. Entre los acuerdos catalogados como anticompetltivos se encuentra la colusión en contratación pública.

En efecto, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 serán considerados como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos que:

"9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (...)”.

La normatividad referida describe dos tipos de conductas anticompetitivas. En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que “tenga por objeto" la colusión en las licitaciones o concursos. En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia, aquel acuerdo que “tenga por efecto"-, (i) la distribución de adjudicaciones de contratos; (ii) distribución de concursos o (iii) la fijación de términos de las propuestas.

Se entiende “por objeto" la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado⁽²⁸⁾. Así, será considerado restrictivo por su objeto una conducta en la medida en que su naturaleza revele, en sí misma, un peligro para la libre competencia económica. Por resultar, obviamente contradictoria, con los contenidos de ese derecho o con los propósitos de las actuaciones administrativas encaminadas a protegerlo. Tal circunstancia se puede evidenciar si el contenido mismo del acuerdo puede considerarse nocivo para el contenido del derecho a la libre competencia económica y tenga la idoneidad, capacidad o suficiencia para materializar ei peligro que supone para la libre competencia económica.

Por su parte, la conducta por efecto es aquella que permite verificar el resultado lesivo sobre la libre competencia en el mercado con independencia de la intención inicial de los agentes⁽²⁹⁾. En otras palabras, un acuerdo se considera restrictivo por sus efectos cuando, aunque de su naturaleza misma no se pueda evidenciar claramente una contradicción con los contenidos del derecho a la libre competencia económica, puede considerarse demostrado que su realización genera un impacto negativo, sea real o probable, en uno o varios parámetros de la competencia en el mercado⁽³⁰⁾.

La colusión debe ser entonces abordada teniendo en cuenta que ambas modalidades pueden coexistir y la materialización de al menos una de ellas resulta sancionable por las normas que protegen la libre competencia económica. El carácter restrictivo de la colusión está justificado no solo por su inclusión como una de las modalidades de acuerdo que tiene esas características de conformidad con el criterio del legislador, sino porque, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Superintendencia de Industria y Comercio⁽³¹⁾, ese tipo de comportamientos restringe elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección, entre los que se encuentran la participación de oferentes dentro del mercado correspondiente, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva.

No debe pasarse por alto que, en los escenarios de compras públicas se deben garantizar principios rectores que coparte la contratación pública y la libre competencia, esto es, igualdad de oportunidades, transparencia y selección objetiva.

La jurisprudencia ha considerado al principio de igualdad de oportunidades como un “elemento fundamental del proceso Licitatorio” que “se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración”⁽³²⁾. Por su parte, el Consejo de Estado ha entendido el principio de transparencia como la selección de contratistas con base en la “objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; (iii) la garantía del derecho de contradicción; [y] (iv) la publicidad de las actuaciones de la administración (...)”⁽³³⁾. Finalmente, respecto del principio de selección objetiva la jurisprudencia ha sostenido que se trata de un principio que guarda estrecha relación con el principio de libre concurrencia:

“Luego, si lo que se busca mediante el principio al que se alude es la escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales, es evidente que para que la administración así pueda determinarlo debe realizar un ejercicio comparativo entre las diversas propuestas presentadas, para lo cual debe fijar reglas claras, objetivas y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia.

Así las cosas, el principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de libre concurrencia de los interesados, que implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes⁽³⁴⁾.

Y es que si no se garantiza la libre concurrencia de los interesados, se vulnera el principio de selección objetiva, pues al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta"⁽³⁵⁾. (Subrayado fuera de texto original).

En línea con lo anterior, la ORGANIZACIÓN DE PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO –OCDE⁽³⁶⁾– ha señalado que las prácticas colusorias pueden desalentar la participación de compañías competidoras, disminuyendo la confianza del público en los procesos de contratación competitiva y socavando los beneficios de un mercado competitivo⁽³⁷⁾. Por ello, asegurar y restablecer el funcionamiento de los mercados en condiciones de libre competencia, redunda en beneficio de todos los empresarios que actúan en el mercado, de los consumidores, de la eficiencia económica en general y del Estado como comprador o adquirente de bienes y servicios para la satisfacción de necesidades públicas.

Teniendo en cuenta que los recursos con los cuales se financian los contratos adjudicados por el Estado son de carácter público, las consecuencias de una restricción indebida de la competencia en el marco de estos procesos de selección son particularmente graves, pues se presentan sobrecostos y pérdidas irrecuperables de recursos públicos, que terminan por desfinanciar otras inversiones que el Estado debe realizar, lo cual a su vez representa lesiones importantes en términos de bienestar social, desarrollo y eficiencia económica.

b. La prohibición general o cláusula general

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general en materia de protección de la libre competencia económica. De acuerdo con la norma en comento, se encuentran prohibidos “(...) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda cíase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar ta libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”⁽³⁸⁾ (destacado fuera de texto). En relación con esta prohibición, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-032 de 2017^*(39) –por la cual se declaró la exequibilidad de la norma citada–, y esta Superintendencia⁽⁴⁰⁾ han señalado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe tres conductas independientes:

i) Celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros.

ii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, iii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Para este caso interesa la segunda de las reglas referidas. Conforme con lo dicho por la Corte Constitucional, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica ha de “(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con ei subsistema normativo al que pertenece"⁽⁴¹⁾. De esta manera, la segunda de las reglas referidas debe aplicarse conforme con el régimen general de la libre competencia económica y las reglas que rigen la competencia en cada mercado y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado especifico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales (i.e. igualdad, transparencia, publicidad, economía, selección objetiva, entre otros).

Al respecto, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 –por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia– indica que constituyen el régimen general de protección de la libre competencia económica la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen.

El régimen general de protección de la libre competencia económica busca preservar la libre competencia económica en los mercados. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la libre competencia “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones''⁽⁴²⁾. Igualmente, es necesario tener en cuenta que la libre competencia económica comprende, al menos, tres prerrogativas: ^u(i) ia posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario”⁽⁴³⁾. Por esta razón, la intervención de la autoridad de competencia procura garantizar la “libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”⁽⁴⁴⁾. De esta manera, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene una prohibición general en la que quedan proscritas todas aquellas prácticas, procedimientos o sistemas restrictivos de la competencia, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica en el régimen de protección de la libre competencia económica. En consecuencia, esas conductas pueden ser objeto de investigación y sanción por parte de esta Superintendencia por afectar la libre competencia en los mercados. De acuerdo con lo anterior, la prohibición general se encuentra incorporada en el régimen general de la libre competencia, el cual es "un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico colombiano"⁽⁴⁵⁾.

Así, una práctica, procedimiento o sistema que tiende a limitar la libre competencia económica se configura, entre otros, en aquellos eventos en los que el comportamiento impide la materialización de la libre competencia económica y de sus prerrogativas. Así como cuando de la afección a las normas de libre competencia se impida la materialización de los principios de la contratación estatal de igualdad entre los proponentes, la transparencia o la selección objetiva en el marco de la contratación estatal.

c. Modalidad de la responsabilidad imputada

De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación el comportamiento anticompetitivo fue imputado a través de las modalidades de responsabilidad contenidas en el Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009. En efecto, en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a quienes participan como agentes de mercado en los procesos de contratación estatal con multas que pueden ascender a 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta si resultara ser mayor. El contenido literal de la norma se cita a continuación:

^"15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acataren debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (...)” (Destacado fuera de texto original).

Por otra parte, también es función del Superintendente de Industria y Comercio sancionar a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere las conductas anticompetitivas imputadas. En efecto, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función del superintendente:

“16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)” (Destacado fuera de texto original).

15.3. Sobre las infracciones al régimen de libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en el presente caso (colusión en procesos de contratación pública y prohibición general)

La libre competencia económica ha sido una de las preocupaciones sociales a nivel mundial. En efecto, por lo menos en 120 países del mundo, existen autoridades que aplican leyes antimonopolio o de protección a la libre competencia económica. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, la protección a la libre competencia económica tiene como propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

El modelo constitucional colombiano, como economía social de mercado, proclama la libre competencia económica y la libre concurrencia de los agentes económicos de mercado, como Chaljub. columna vertebral. De acuerdo con la Corte Constitucional, el modelo de economía social de mercado ''reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionales valiosos, destinados a la protección del interés generar.⁽⁴⁶⁾

Bajo este contexto, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. De allí que, si bien la actividad económica y la iniciativa privada son libres, encuentran sus límites en el bien común⁽⁴⁷⁾. En efecto, en los artículos 88 y 333 de la Constitución Política en los que se reconoce a la libre competencia económica como derecho colectivo también anuncia que su ejercicio supone responsabilidades. A continuación, el texto de las normas:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (...)”

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortaleceré fas organizaciones solidarías y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la lev, impedirá que se obstruya o se restrinja ia libertad económica v evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando asi lo exijan el interés social, ei ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". (Destacado fuera de texto original).

De las normas constitucionales transcritas se desprende que la protección de la libre competencia económica redunda en beneficio de todos. Lo que incluye, por supuesto, los consumidores en general, así como los distintos jugadores del mercado, ya sean competidores o productores que participen en la economía nacional. Por esta razón, cuando un determinado agente de mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos. Lo que incluye a los ciudadanos, como a las empresas que concurren en el mercado particular.

La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos⁽⁴⁸⁾. Particularmente señaló lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada Dorios poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”⁽⁴⁹⁾. (Destacado fuera de texto original).

Como puede verse de todo lo anterior, la libre competencia es un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional. Este derecho constitucional es desarrollado, entre otras disposiciones normativas, por la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 3 establece los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la posible violación de las normas de protección de la libre competencia económica y que tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados. Estos propósitos son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar general de los consumidores y (iii) la eficiencia económica.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y fomentar la competencia y la transparencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales. Pues, el objeto tutelado por la constitución Política es el proceso mismo de competencia, dándole relevancia al proceso competitivo entre los competidores ⁽⁵⁰⁾. De lo que se deriva la promoción de la existencia de pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores. En efecto, una adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también garantizar la libre competencia en el mercado.

Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de los principios que rigen la contratación pública: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes.

"El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibidem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan ios requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas v puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de ia eficiencia'⁽⁵¹⁾. (Destacado fuera de texto original).

En ese contexto, resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia económica que dos o más personas, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, realicen un acuerdo que tenga como propósito modificar artificialmente los resultados de un proceso de selección. Defraudando con ello no solo el interés público, que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas, que se reconocen internacionalmente como bid rigging⁽⁵²⁾ o colusión en procesos de contratación pública, han sido consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino que también afecta los bienes y recursos públicos⁽⁵³⁾. Desde esa perspectiva, resulta incompatible con los principios, valores y previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general no solo por representar una grave afectación al bien jurídico de la libre competencia en los procesos de contratación con el Estado, sino que a su vez desconoce los principios elementales de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez y lealtad⁽⁵⁴⁾.

Sobre el doble impacto que genera la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia en otras oportunidades ha señalado:

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado 'Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia en este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal⁽⁵⁵⁾

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia v eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales v la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado”⁽⁵⁶⁾. (Destacado fuera de texto original).

La contratación pública es una cuestión de máxima importancia para el desarrollo económico de un país: (i) los bienes y servicios objeto de contratación pública suelen afectar a una gran parte de la población; (ii) la contratación pública atañe a menudo a la infraestructura física o a la salud pública, lo que respalda otras formas de actividad económica; (iii) repercute en la competitividad internacional; (iv) puede tener consecuencias en el clima de inversión; (v) la distorsión de la contratación pública suele hacer pesar los efectos más perjudiciales sobre las personas más desaventajadas de la sociedad, que dependen en mayor medida de los servicios y la infraestructura públicos y (vi) la contratación pública suele tener por objeto “bienes públicos”, por lo que los mecanismos del mercado privado no pueden responder a las insuficiencias generadas por la colusión o la corrupción⁽⁵⁷⁾.

Además, disminuye la confianza en el gobierno y el mercado, inhibiendo la inversión y, en última instancia, el desarrollo económico de un país. El dinero perdido por la distorsión del proceso de contratación pública representa un despilfarro de fondos públicos. Las pérdidas resultantes en términos de infraestructura y servicios públicos, ya sea en calidad o variedad, suelen pesar más directamente sobre las personas más necesitadas de la sociedad, que dependen en mucha mayor medida de los servicios públicos. Como en el caso de los procesos que son objeto de investigación relacionados con los PROGRAMA DE AUMENTACIÓN ESCOLAR EN BOGOTÁ –PAE–. Puntualmente, al PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ –PREB– dirigido a población vulnerable, de bajos ingresos, ubicada en áreas rurales y urbanas y conformada por menores de edad, conformada por los niños y adolescentes matriculados en planteles educativos distritales⁽⁵⁸⁾.

Teniendo en cuenta lo expuesto, los acuerdos restrictivos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 comportan una conducta en la que dos <2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de '"acuerdo" contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, según la cual se entiende por acuerdo como '[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas".

Lo que resulta censurable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto y/o el efecto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Estas conductas, son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Es preciso anotar en este punto que, el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables por su objeto, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

Bajo el anterior contexto, el Despacho procederá a determinar si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si dicho comportamiento se enmarca en la conducta imputada.

En estos términos, para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado, luego de un detallado estudio del material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, que los investigados infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que celebraron y ejecutaron un acuerdo restrictivo cuya finalidad era la de suprimir la competencia en los procesos de selección contractual del PREB, en el periodo comprendido entre 2007 y 2017.

Igualmente, de conformidad con el material probatorio obrante en el Expediente, se encontró demostrado que ASPOROVAL fue el vehículo a través del cual los investigados miembros de dicha asociación acordaron y ejecutaron varias de las estrategias del acuerdo anticompetitivo mencionado, tal y como será expuesto en el presente Acto Administrativo. En consecuencia, el Despacho encontró acreditado que ASOPROVAL infringió la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al desarrollar y ejecutar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en el marco de los procesos de selección contractual del PREB.

Para llegar a estas conclusiones, el Despacho presentará un análisis de la conducta estructurado en dos partes. En primer lugar, se hará un análisis del mercado afectado por la conducta anticompetitiva. En segundo lugar, con base en el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho determinará cómo fue realizado y ejecutado el acuerdo por parte de los investigados en el marco de los procesos de selección contractual del PREB adelantados por la SED y cómo dichos proponentes se presentaron a los procesos aparentando ser competidores sin realmente serlo. Para esto, el Despacho expondrá un análisis de cada proceso de selección contractual objeto de investigación y de sus resultados, así como del comportamiento de los investigados en dichos procesos; luego de cada análisis, se expondrán los elementos probatorios obrantes en el Expediente que demuestran la comunicación y contacto permanente que existió entre los investigados durante el transcurso de cada proceso de selección e incluso, durante la ejecución de los respectivos contratos adjudicados.

15.4. El mercado afectado por la conducta anticompetitiva

15.4.1. El Programa de Alimentación PAE y PREB

El PAE es una estrategia estatal que “busca contribuir al acceso y permanencia escolar de los niños, las niñas, adolescentes y jóvenes en edad escolar, que están registros en la matrícula oficiar⁵⁹. Específicamente, el PAE consiste en la entrega de raciones alimenticias “adecuadjajs y congrujajs” dirigidas a la población objetivo en áreas rurales y urbanas⁶⁰ con el fin de (i) promover el acceso a un plan alimenticio a los niños, las niñas, adolescentes y jóvenes en edead escolar; (ii) luchar contra la desnutrición; (iii) crear de hábitos saludables de alimentación; y, (iv) fomentar el derecho constitucional a la educación. Así, el propósito del PAE es “evitarla deserción escolar^" y “asegurar que el proceso de educación de los niños y niñas sea brindado en condiciones dignas"⁽⁶¹⁾. De allí su relevancia dentro de las políticas públicas del gobierno⁽⁶²⁾.

Entre las modalidades tradicionales de atención del PAE se encuentra el servicio integral de desayunos y almuerzos escolares –SIDAE–, los apoyos alimentarios en algunos IED de la localidad de Sumapaz y el programa de refrigerios escolares en Bogotá –PREB–, Es de anotar que respecto de este último programa se refieren los procesos de selección que son investigados en el presente trámite.

El refrigerio escolar es un complemento alimentario compuesto por un conjunto de alimentos que abarcan una bebida láctea o néctar, un producto de panadería o cereal, un alimento acompañante y una fruta de 3 a 4 veces por semana⁽⁶³⁾. Estos alimentos son entregados a estudiantes pertenecientes a la matrícula oficial del Distrito, cuyos planteles educativos no cuentan con la infraestructura necesaria para el funcionamiento de un comedor escolar, así como cuando, las instituciones educativas, no disponen de la capacidad para atender la totalidad de la población estudiantil. Es de anotar que, de conformidad con la Resolución No. 3803 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social⁽⁶⁴⁾, “por la cual se establecen las Recomendaciones de Ingesta de Energía y Nutrientes - RIEN para la población colombiana y se dictan otras disposiciones”, al igual que los lineamientos definidos por el Ministerio de Educación Nacional, los refrigerios escolares aportan el 22% de las necesidades de energía diarias de la población estudiantil.

Cabe resaltar que, el PAE y el PREB son programas creados con el fin de garantizar fundamentos constitucionales, toda vez que promueven y garantizan el ingreso y asistencia de estudiantes al sistema de educación nacional. Así lo ha advertido la Corte Constitucional, que tanto las normas de la Constitución Política⁽⁶⁵⁾ como las del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, imponen al Estado “la obligación de adoptar medidas que promuevan el ingreso ai sistema educativo” y que, además, impidan que los estudiantes deserten de dicho sistema con ocasión de la ausencia de recursos económicos”⁽⁶⁶⁾.

A fin de cumplir dicha obligación y promover ia satisfacción de las necesidades básicas de la población, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (MEN), el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) y las entidades territoriales, han implementado el PAE para garantizar el suministro de alimentos “adecuados y congruos” con el propósito de “evitarla deserción escolar y “asegurar que el proceso de educación de los niños y niñas sea brindado encondiciones dignas"⁽⁶⁷⁾.

Ahora bien, dentro de las medidas que es indispensable adoptar para lograr el propósito referido, “[e]l Gobierno Nacional ha comprendido la importancia de suministrar una alimentación balanceada a los estudiantes del sector oficial que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como una medida que promueve el acceso al sistema educativo y evita la deserción escolar. Para tal efecto, implemento el programa de alimentación escolar (PAE)”⁽⁶⁸⁾. Respecto de la idoneidad del PAE para garantizar el acceso al sistema educativo la Corte Constitucional precisó que “[e]n términos generales, la alimentación y nutrición apropiada garantizan a los niños, niñas y adolescentes las condiciones de salud física y mental que requieren para lograr un adecuado desempeño en el medio escolar. Sin embargo, en algunas poblaciones en donde los recursos para la consecución de los alimentos son insuficientes, el acceso al sistema educativo resulta afectado en la medida que los padres de familia no pueden proporcionar a sus hijos las meriendas que requieren durante la jornada académica”⁽⁶⁹⁾.

Es de señalar que la lucha contra la desnutrición es fundamental en tanto “la alimentación durante los primeros seis años de vida determina los mecanismos neurológicos que favorecen un desarrollo cerebral adecuado, el aprendizaje y la salud para toda la vida. Es por ello que, cada niño y niña debe contar con alimentación balanceada la cual garantice la nutrición necesaria para alcanzar un peso y talla acordes con su edad y genética”⁽⁷⁰⁾.

Es justamente en el marco de procesos de selección que tenían por objeto el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios distritales, en los que se enmarcó el comportamiento coordinado que tuvo lugar desde, por lo menos, el año 2007 y continuó, permanente e ininterrumpidamente, hasta al menos el año 2017.

15.4.2. Estructura del PREB

Los procesos de selección que giran en torno al PREB son segmentados, en su mayoría⁽⁷¹⁾, geográficamente a través de ZONAS⁽⁷²⁾. Estas ZONAS corresponden a las localidades⁽⁷³⁾ en las que se encuentra dividido administrativamente el distrito⁽⁷⁴⁾ y que integran un conjunto de sedes educativas beneficiadas con los PAE. El número, tamaño y ubicación de las ZONAS varía de proceso a proceso.

Los suministros de refrigerios⁽⁷⁵⁾ que son objeto de adjudicación tenían una duración de ejecución de un año escolar y eran asignados de acuerdo con las ZONAS geográficamente divididas por las cuales competían los oferentes que se presentan en este tipo de procesos de selección. Esta división permitía promover una competencia por precio entre los proponentes, toda vez que estos últimos se podían presentar a todas las ZONAS que quisieran con una restricción del límite máximo de participación que variaba de 2 a 5 ZONAS, según la capacidad de cada proponente. Sin embargo, cuando en alguna ZONA se presentaba un proponente único, se generaba un escenario muy favorable para el adjudicatario pues podía ser adjudicado por el valor ofertado, negociar un descuento irrisorio o soportar un descuento automático del 1,5% sobre el valor de la oferta.

Hasta el año 2016, los procesos de selección adelantados en torno al PREB incluían la contratación de la totalidad de la cadena de valor para el cumplimiento contractual. Esto significa que el oferente que resultara adjudicatario en un proceso de selección de esta naturaleza debía, por un lado, suministrar los alimentos que servirían de insumo y, por otro lado, proveer la operación logística de los mismos hasta el punto debido de entrega, esto es, la recepción de los alimentos, su ensamblaje, almacenamiento y transporte hacia las instituciones educativas que integraban cada una de las ZONAS adjudicadas.

Posterior al año 2016, la SED decidió adelantar la selección de contratistas para los PAE a través de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (CCE) mediante instrumentos de agregación de demanda⁽⁷⁶⁾. Para el efecto, decidieron dividir la ejecución de la prestación del servicio en dos. Por una parte, decidieron contratar el suministro de los alimentos que servirían de insumo para los refrigerios. Por el otro, decidieron adelantar un proceso cuyo objeto consistiera en contratar la operación logística necesaria para entrega de los alimentos requeridos en los planteles educativos, como es el caso de los procesos de selección LP- AMP-219-2016, LP-AG-130-2016 y LP-AG-153-2017.

A continuación se presentará una relación de los procesos de contratación pública que fueron objeto de investigación, indicando para cada caso la dinámica de competencia, el presupuesto oficial y el tipo de proceso de selección, de lo se deriva a simple vista que el esquema anticompetitivo no se redujo a un solo tipo de contratación, sino que su interés se encontraba relacionado con la ejecución del suministro de refrigerios diarios con destino a niños y adolescentes de escasos recursos matriculados en colegios distritales.

Tabla No. 3 - Procesos investigados en el trámite 17-48794

Fuente: Elaboración Superintendencia de conformidad con la información que integra el Expediente.

15.4.3. Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado relevante

Como ha sido reconocido por esta Superintendencia, la delimitación del mercado relevante es una herramienta que permite a las Autoridades de Competencia evaluar las posibles restricciones, limitaciones y afectaciones que una práctica comercial tiene sobre una actividad económica y, por consiguiente, sobre los agentes económicos involucrados en la misma. En efecto, esta última facilita la comprensión de las dinámicas o presiones competitivas entre la oferta y la demanda de bienes y/o servicios y permite caracterizar las interacciones de los agentes participantes, así como establecer si alguno de ellos puede determinar las variables fundamentales propias del mercado como, por ejemplo, el precio, las cantidades y las calidades.

Así las cosas, llegado a este punto, resulta menester indicar que este Despacho en ocasiones anteriores se ha pronunciado sobre la definición del mercado afectado que involucra procesos de contratación pública indicando que, a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, el mercado afectado es precisamente el proceso de compra o contratación pública en sí mismo, toda vez que es el resultado de la interacción entre la demanda, constituida por la necesidad de la entidad pública contratante, y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes.

En ese sentido, el mercado que surge en virtud de la interacción de la entidad pública contratante y los proponentes, se caracteriza por al menos satisfacer las siguientes dos condiciones: (i) temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato resultante; y, (ii) excluyente, por cuanto, una vez adjudicado o definido el proceso de selección contractual, no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia “por el mercado" y no competencia “en el mercado".

Esto ha sido reiterado en diferentes decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se ha indicado que la competencia se da entre los agentes de mercado sean personas naturales o jurídicas, que estén en capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar. Específicamente, en la Resolución No. 40875 de 2013, este Despacho manifestó que:

“[...] es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección"⁽⁸⁸⁾.

Ahora bien, esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de contratación pública el mercado afectado es el proceso contractual mismo, no es propia o exclusiva de la autoridad de competencia colombiana. En efecto, otros pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel internacional coinciden en la materia.

Es así como, por tan solo mencionar algunos ejemplos, el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA de Chile estableció, mediante Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado relevante es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada:

"[...]a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras de entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso [...]. Dadas las características del proceso de licitación especificadas anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para distintas localidades objeto del concurso.

[...]

[Ejste Tribunal comparte el criterio de definición del mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como /as de la especie, ha definido ia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues só/o con ocasión de cada proceso especifico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto"⁽⁸⁹⁾.

En el mismo sentido, se refirió la Autoridad de Competencia de Francia en su decisión No. 10-D-05 del 27 de enero de 2010, a propósito de las prácticas anticompetitivas en el sector transporte sanitario en Deux-Sévres:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud"⁽⁹⁰⁾. (Traducción libre, subraya y negrilla fuera de texto original).

Ahora bien, previo a la descripción del mercado afectado por las conductas aquí investigadas y de los agentes que interactúan en él, este Despacho considera relevante realizar una caracterización de la estructura del mercado constituido por el PREB, destacando, concretamente, la dinámica de competencia de los procesos de selección, una descripción de las características inherentes a los procesos analizados y una identificación de los investigados en esta actuación administrativa. Los elementos que serán abordados permitirán identificar, desde el punto de vista del análisis económico, los mecanismos mediante los cuales se configuró el esquema de coordinación entre los agentes investigados.

15.4.3.1. Caracterización de la estructura del mercado constituido por el PREB

Tal y como se precisó anteriormente, según lo dispuesto por la Corte Constitucional, a propósito de lo expresamente señalado en la Constitución Política y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Estado está en “la obligación de adoptar medidas que promuevan el ingreso al sistema educativo”, además de asegurar las condiciones necesarias para impedir que los estudiantes deserten del mencionado sistema derivado de ausencia de recursos económicos y/o de otras circunstancias de carácter social.

En Colombia, de acuerdo con el Ministerio de Educación Nacional (MINEDUCACIÓN), entre 2011 y 2022, la tasa de deserción escolar pasó del 8% al 4,53%. Si bien es cierto que esto corresponde con una disminución de 3,47 puntos porcentuales, es preciso destacar que las dinámicas entre regiones fueron disímiles. En efecto, mientras que en 2011, la tasa de deserción escolar en Bogotá fue 3,95%; en Vichada, esta variable superó el 10%. Al respecto, los resultados de la Encuesta de Deserción Nacional del MINEDUCACIÓN indicaron que cerca del 22% de los estudiantes de instituciones y sedes educativas oficiales que desertaron al menos una vez, lo hicieron por ausencia de recursos económicos destinados a la alimentación escolar⁽⁹¹⁾.

Al respecto, es preciso mencionar que, tal y como lo señalan Bernal y Camacho (2012), en 2010, la tasa de desnutrición nacional de los niños entre 0 y 5 años, para el quintil más bajo de riqueza, fue 13%, siendo la tasa más baja entre los 5 quintiles analizados⁽⁹²⁾. En línea con lo anterior, señala el MINEDUCACIÓN, en 2010, el 9% de los niños y ninas entre 5 y anos y, el 10,7% entre 10 y 17 años, presenta retraso en talla o desnutrición crónica.

Una adecuada y efectiva alimentación incide positivamente sobre el desarrollo de habilidades y competencias, el desempeño escolar y, por ende, en el mediano y largo plazo, sobre el progreso social, el Gobierno Nacional implemento el PAE y, específicamente, en el caso de Bogotá D.C., la SED implemento un conjunto de programas articulados entre los cuales se destaca el PREB con el propósito de garantizar la alimentación de los estudiantes de colegios oficiales. Es así como, para los efectos del presente Acto Administrativo, el análisis se centrará procesos de selección contractual adelantados entre 2007 a 2017 en el marco del PREB.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho describirá, a continuación, los procesos de selección objeto de investigación, destacando, en particular: (i) las principales características; (ii) las principales disposiciones normativas aplicables a los procesos de selección contractual; y, (iii) la demanda y oferta de estos procesos.

Tal y como se señala en la Resolución de Apertura y en el Informe Motivado, la adjudicación y ejecución del PREB en Bogotá D.C. es segmentada geográficamente en ZONAS para la prestación del suministro de los refrigerios escolares en las distintas sedes educativas oficiales que se encuentran al interior de cada una de ellas.

Cada año, con el fin de adjudicar las zonas en mención, la SED adelanta los procesos de selección para el suministro de los refrigerios escolares (bienes homogéneos) en todas las localidades de la ciudad. Estos refrigerios escolares corresponden con “una ración diaria de alimentos saludables e inocuos, entregada a los estudiantes de colegios oficiales durante su asistencia a la jomada escolar. El refrigerio busca complementar la alimentación consumida en el hogar y cubre un porcentaje de las recomendaciones nutrícionales para los estudiantes. Está conformado poruña bebida con leche, un alimento proteico, un cereal elaborado y una fruta entera dos veces a la semana o un postre 3 veces por semana”⁽⁹³⁾. Asimismo, es de precisar que el suministro de estos últimos está sujeto a ciertos estándares y requisitos fijados mediante los pliegos de condiciones y fichas técnicas que son expedidos en los procesos de selección contractual.

Hasta el 2016, la SED realizaba un solo proceso de selección para adjudicar a cada ZONA los responsables de toda la cadena de valor de los refrigerios escolares, esto es, de la producción /adquisición de los insumos, el ensamblaje de refrigerio escolar, su almacenamiento, hasta la operación logística de entrega en cada una de las instituciones educativas oficiales ubicadas en la ZONA que le había sido adjudicada.

Sin perjuicio de lo anterior, de 2016 en adelante, la SED decidió llevar a cabo el proceso de selección dividido en dos partes. Por un lado, se seleccionaban los contratistas a cargo del suministro de alimentos que se constituían como los insumos de los refrigerios escolares. Por el otro, se seleccionaban los contratistas encargados de la operación logística (recepción de insumos, ensamblaje, almacenaje y transporte de los refrigerios escolares hasta las instituciones educativas ubicados en la ZONA adjudicada). Derivado de ello, los procesos de selección de los operadores del PREB se clasificaban en dos grandes rubros, a saber: (i) Proceso por producto, esto es, la provisión de un alimento específico (insumo del refrigerio escolar); (ii) Proceso por ZONA, es decir, mecanismo mediante el cual se asignaba la operación logística de los refrigerios escolares.

Con esto en mente y de acuerdo con el material probatorio que obra en el Expediente, este Despacho centrará su análisis en los procesos de selección divididos por ZONAS, A continuación, se describirán brevemente las características principales de los procesos en mención.

15.4.3.2. Descripción de los procesos por ZONAS

Cada año, los pliegos de condiciones de los procesos de selección del PREB dividen la ciudad en un número de ZONAS delimitadas, en las que los proponentes están llamados a competir para ser adjudicatarios en cada una de ellas.

Si bien es cierto que existieron distintos mecanismos de selección de los operadores encargados del suministro de refrigerios en las diferentes ZONAS en las que se encontraba dividido el proceso de selección durante el periodo objeto de investigación, lo que incluyó: procesos de Licitación Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía, Selección Abreviada por bolsa de productos en la BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA - BMC, Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica, Licitación Pública para constituir un Instrumento de Agregación de Demanda - CCE y Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial, lo cierto es que la dinámica de competencia permaneció, en esencia, la misma. A continuación, se describen las características de los procesos por ZONAS.

En el caso de estos procesos en el periodo objeto de investigación, la SED dividió la ciudad capital en un número de ZONAS por lo general superior al número de proponentes que resultaron habilitados en cada proceso, independientemente del tipo de contratación adelantada:

Tabla No. 4 - Número de zonas y de proponentes habilitados por proceso

Fuente: Elaboración Superintendencia a partir de fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

De los procesos hasta aquí analizados, sólo en dos hubo más proponentes habilitados que ZONAS (SED-SA-SI-DBE-122-2013 y LP-AG-153-2017). Asimismo, es preciso mencionar que en la mayoría de los procesos de selección por ZONAS, los pliegos de condiciones permitían que los proponentes se presentaran para todas las zonas siempre y cuando cumpliesen con los requisitos financieros y técnicos establecidos para los efectos. Ello aplicó en el caso de los siguientes procesos: BOLSA 1-2012, BOLSA 11-2012-2013, BOLSA 111-2013, SED-SA-SI-DBE-122-2013,SED-SA-SI-DBE-001-2014,SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, SED-SA- DBE-002-2016, SED-SA-SI-DBE-042-2016, LP-AG-130-2016 y LP-AG-153-2017. Sin perjuicio de lo anterior, los pliegos de condiciones establecían un número máximo de ZONAS que podían ser adjudicadas a un solo proponente, tal y como se muestra en la siguiente tabla:

Tabla No. 5 - Número de ZONAS máximas posibles a ser adjudicadas por procesos de   selección

Fuente: Elaboración Superintendencia a partir de fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

Entre las características de adjudicación aplicable a estos procesos de selección, también se destaca que no resultaba necesario tener las instalaciones o contar con experiencia específica en las ZONAS a las que se iban a presentar para efectivamente hacerlo. Tan irrelevante resulta ser la ubicación y experiencia específica que en dos de los procesos de selección analizados (SED-SA- SI-DBE-005-2013 y SED-SA-SI-DBE-019-2013), los pliegos de condiciones no indicaban a los proponentes la ubicación de las ZONAS y solo se limitaba a señalar el número y tipo de refrigerios que debían ser entregados. En ese sentido, la remuneración se calcula únicamente con base al número y tipo de refrigerios independientemente de la ubicación de la ZONA.

Ahora bien, para el caso de los procesos adelantados entre 2007 y 2011, los participantes podían presentarse a cualquier ZONA siempre y cuando acreditasen que tuvieran una planta de ensamble ubicada en cualquier localidad del Distrito Capital. A partir de 2011, los proponentes podían presentarse a cualquier ZONA siempre y cuando su planta de ensamble estuviese ubicada dentro del primer anillo de influencia de Bogotá D.C.⁽⁹⁴⁾.

Por todo lo anterior, resulta claro que no existían barreras de entrada que impidiesen presentar propuesta en las diferentes ZONAS. Tan es así, que la conducta de los agentes lo confirma: proponentes como DISERAL S.A.S., ¿OMERO ALIZADORA NUTRIMOS S.A., IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A. - IBEASER (IBEASER), INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S. - CATALINSA, PROAUMENTOS LIBER S.A.S. y LE&VE ALIMENTOS MACSOL S.A.S. se presentaron a ZONAS en las 19 localidades de Bogotá D.C. independientemente de la localidad donde se encontraba ubicada su planta de ensamblaje. Lo aquí señalado se evidencia en la siguiente tabla:

Tabla No. 6 - Participación de proponentes por ubicación de plantas de ensamblaje y por localidad donde se presentaron al menos una vez entre 20017 y 2017

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽⁹⁵⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente⁽⁹⁶⁾

A efectos de insistir sobre la capacidad y disposición de los proponentes para operar en cualquier ZONA, independientemente de la ubicación de la planta y de la ZONA a adjudicarse, en el proceso de selección LP-AG-153-2017, portan solo citar un ejemplo, Bogotá D.C. fue dividida en 10ZONAS donde el 40% de los proponentes se presentaron a todas las ZONAS objeto de adjudicación⁽⁹⁷⁾.

Siguiendo entonces con la descripción de las características de los procesos de selección por ZONAS, en aquellos escenarios en los cuales se presentaba un solo proponente, las condiciones establecidas en cada uno de los procesos indican que este único proponente podía ser adjudicatario del contrato al precio que ofreció, en algunos procesos recibir un descuento automático de 1,5% sobre el valor de la propuesta. En la Tabla subsiguiente se presenta la existencia o no de estos incentivos:

Tabla No. 7 - Reglas de ahorro aplicables a cada proceso de selección en escenarios con un solo proponente

Fuente: Elaboración Superintendencia a partir de fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

Por su parte, en aquellos escenarios donde se presentaban al menos dos proponentes habilitados para una misma ZONA, el factor de decisión era el menor valor. En caso de que la ZONA hubiese sido declarada desierta, esta era adjudicada en un nuevo proceso de selección para lograr el suministro del PREB. Finalmente, es preciso destacar que los contratos tenían una duración de máximo un año escolar. En ese sentido, todos los años la SED convocaba a un nuevo proceso de selección que se regía de manera general bajo las mismas reglas. Lo que supone la misma dinámica de competencia.

15.4.3.3. Identificación y descripción de los agentes de mercado investigados

Tomando en consideración los análisis realizados por la Delegatura, este Despacho reitera que los 10 agentes de mercado vinculados con la presente Actuación Administrativa son:

1. AERODELICIAS S.A.S.: Perteneciente al Grupo Empresarial GRUPO AERODELICIAS S.A.S. el cual está sujeto al control de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA.

2. SERVICIAL S.A.S.: Perteneciente al Grupo Empresarial GRUPO AERODELICIAS S.A.S. el cual está sujeto al control de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA.

3. LA CAMPIÑA S.A.S.

4. INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S. - CATALINSA S.A.S.: Empresa controlada por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS.

5. DISERAL S.A.S. cuyo representante legal es JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO.

6. FABIO DOBLADO BARRETO.

7. IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S. cuyo representante legal y controlante es JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE.

8. PROALIMENTOS LIBER S.A.S.

9. ALIMENTOS SPRESS S.A.S. cuyos representantes legales son STELLA TÉLLEZ HERÁNDEZ e ISMAEL BELLO PACHÓN.

10. COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA. controlada por GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE.

15.4.3.4. Conclusión del mercado relevante afectado en el presente caso

Es así como, teniendo en cuenta lo anteriormente descrito y de acuerdo con el material probatorio que obra en el Expediente, este Despacho concluye que el mercado relevante objeto de análisis en el presente Acto Administrativo se circunscribe a los siguientes procesos adelantados y divididos por ZONAS entre 2007 y 2017 en Bogotá D.C.:

Tabla No. 8 - Procesos investigados entre 2007 y 2017

Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio.

15.4.3.5. Análisis de la conducta desde la perspectiva económica y financiera

Pese a la entrada y salida de proponentes entre procesos de selección del PREB, el 90% de los agentes de mercado investigados ostentaron cerca del 66% de participación, medido por monto total adjudicado, entre 2007 y 2016, tal y como se muestra en la siguiente Tabla:

Tabla No. 9 - Monto total adjudicado en los procesos de selección del PREB discriminado por contratista entre 2007 y 2016

Fuente: Elaboración Superintendencia a partir de fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

Asimismo, llama particularmente la atención de este Despacho que en aquellos escenarios donde los investigados utilizaron el criterio de selección ZONAS PREFERENTES, no lograron demostrar que pujar por alguna ZONA de su preferencia, representara alguna mejora en cuanto a la rentabilidad respecta u otro tipo de beneficio económico. En igual sentido, aun cuando los INVESTIGADOS aducen que el rubro de transporte resultaba ser significativo para la decisión de elección, esta Superintendencia logró demostrar que esta variable no resultaba ser relevante para los efectos. Finalmente, tampoco resulta cierto que el criterio CAPACIDAD DE PLANTA fuese decisivo para la elección de las ZONAS, toda vez que, de haberse usado, tal y como se precisa en el Informe Motivado, las dinámicas de competencia hubiesen sido diametralmente distintas a las efectivamente observadas.

A continuación se presentarán las conclusiones a las que arribó esta Superintendencia, al momento de analizar los argumentos presentados por los investigados relacionados con capacidad de planta y zonas preferentes a través de las cuales buscaron justificar el resultado presentado en los procesos de selección. Tal como se expondrá, los argumentos presentados por la defensa como justificación del comportamiento no cumplen tal función y, por el contrario, reafirma el proceder anticompetitivo en la dinámica fraguada.

- El margen de utilidad promedio obtenido por los contratos derivados de los procesos de selección investigados y ejecutados en ZONAS NO PREFERENTES fue mayor al obtenido en las ZONAS PREFERENTES. Este resulta ser el caso de LA CAMPIÑA, AERODELICIAS, SERVICIAL, LIBER, DISERAL y CATALINSA, 6 de los 9 proponentes investigados.

- La participación porcentual promedio del costo de transporte de los INVESTIGADOS osciló entre 2,14% y 4,39% en contraste con la participación porcentual promedio de los insumos de los menús la cual se ubicó entre 64,53% y 80,53%.

- Si bien la Delegatura solicitó documentos que dieran cuenta de la relación entre el criterio de elección de ZONAS PREFERENTES y la disminución del riesgo de imposición de multas por parte de la SED que afectara la utilidad proyectada, por un lado, los INVESTIGADOS no entregaron la información con el detalle requerido para llevar a cabo un análisis exhaustivo; por el otro, aunque LA CAMPIÑA aportó un dictamen pericial, memoriales y documentos relativos a este asunto, las conclusiones indican que las pérdidas en la utilidad esperada son el resultado de mayores costos de insumos y disminución del número de refrigerios requeridos. Por lo anterior, se desvirtúa la afirmación correspondiente a que uno de los beneficios económicos de contar con ZONAS PREFERENTES era mitigar riesgos por descuentos asociados a un eventual incumplimiento en tiempos de entrega y deterioros de los productos.

- El ejercicio de comparación realizado por la Delegatura entre el costo de transporte de atender ZONAS PREFERENTES y el costo de transporte en el cual se incurre para atender ZONAS NO PREFERENTES demostró que, aunque existen diferencias medidas en puntos porcentuales, estas fueron mínimas contrario a lo afirmado por los INVESTIGADOS. En efecto, la diferencia porcentual más grande fue de tan solo 1,08 puntos porcentuales.

- Incluso, se demostró la existencia de casos en los cuales, por mencionar algunos ejemplos, AERODELICIAS, SERVICIAL, LA CAMPIÑA, LIBER y DISERAL, atendiendo una ZONA NO PREFERENTE con un mayor número de sedes educativas registraron una participación porcentual del costo de transporte menor respecto a la misma variable en una ZONA PREFERENTE con menor número de sedes educativas. Este punto, en particular, dista de la racionalidad de los INVESTIGADOS en cuanto a economías de escala respecta.

- En el curso de la presente actuación, en los expedientes no se encontraron documentos u otros elementos de prueba que dieran cuenta que las empresas, salvo contadas excepciones, tomaran la decisión con fundamento a la capacidad operativa de planta disponible (CAPACIDAD DE PLANTA).

• Específicamente, de acuerdo con los análisis realizados por la Delegatura en la sección 2.3.4. del Informe Motivado, otro hubiese sido el escenario de competencia donde inevitablemente los INVESTIGADOS tenían que haberse cruzado, encontrado o competido en diferentes ZONAS de haberse guiado por la CAPACIDAD DE PLANTA.

En ese sentido, desde el punto de vista económico y financiero, el comportamiento de los INVESTIGADOS no responde a un criterio racional, autónomo e independiente. Si no, por el contrario, a un comportamiento coordinado y anticompetitivo.

15.5. Análisis de la conducta anticompetitiva desplegada por los investigados

Luego del análisis del mercado afectado por el acuerdo antlcompetltlvo desarrollada y ejecutado por los Investigados, el Despacho procederá con la descripción de cómo este acuerdo colusorio fue efectivamente ejecutado, de acuerdo con el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa.

Para esto, en primer lugar, el Despacho expondrá un resumen de la dinámica que explicará cómo fue realizado el acuerdo colusorio de los Investigados en relación con los procesos de selección del PREB adelantados por la SED entre 2007 y 2017.

Luego, el análisis se concentrará en demostrar, con base en las pruebas recaudadas en la presente actuación, cómo esta dinámica afectó cada proceso de selección objeto de investigación y cómo los Investigados mantuvieron una comunicación y cercanía permanente durante el desarrollo de dichos procesos e Incluso durante la ejecución de los contratos adjudicados.

15.5.1. Dinámica del acuerdo

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho determinó que la dinámica del acuerdo realizado y ejecutado por los investigados, en el marco de los procesos de selección contractual del PREB adelantados por la SED entre 2007 y 2017, fue la siguiente:

- Los Investigados se coordinaron con el fin de repartirse las ZONAS a adjudicar en las que se encontraban divididos los procesos de selección que tenían por objeto atender el PREB.

- La coordinación buscaba evitar la competencia entre ellos al momento de participar por cada ZONA a adjudicar en los diferentes procesos de selección, lo que derivó en una cantidad Importante de ZONAS en las que se presentaba únicamente un oferente, esto es, ya sea sin ninguna presión competitiva, o sin efectuar competencia efectiva en aquellas ZONAS en las que concurrían como competidores.

- A partir de la Información obrante en el expediente, se encontró que la competencia efectiva por las ZONAS a adjudicar fue la excepción. En efecto, solamente en el 38,52% de las ZONAS a adjudicar –en los procesos de selección objeto de repartición– se presentó más de una propuesta que implicaba un ejercicio de competencia por el mercado. Debe tenerse en cuenta que este porcentaje decreció al 25% al tenerse en cuenta exclusivamente la concurrencia de propuestas que fueron habilitadas para competir en cada ZONA. Esto significó que en el 75% de las ZONAS a adjudicar no existiera pluralidad de oferentes. Finalmente, es de anotar que del porcentaje antes anotado fueron excluidos los procesos SED-SA-SI-DBE-005-2013, LP-AG- 130-2016 y SASIP No. 002-045 de 2017, toda vez que para dichos procesos de selección, la mayoría de los investigados coordinaron la no presentación de ofertas, lo que constituyó un aspecto de su dinámica antlcompetltlva. La información se resume en la siguiente tabla:

Tabla No. 10 - Análisis de pluralidad de proponentes en las ZONAS del PREB (2007-2017)

Fuente: Elaboración Superintendencia, con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente⁽⁹⁸⁾

- Los niveles bajos de competencia en los procesos del PREB, se observan igualmente en la información relacionada con las ZONAS que fueron adjudicadas con un único proponente, versus las ZONAS que fueron adjudicadas en competencia efectiva. Al respecto, tal y como se ilustrará a continuación, (i) el 45.49% de las ZONAS a adjudicar en los procesos de selección que hacen parte de los procesos objeto de repartición –en los que hubo participación de los investigados–fue adjudicada a estos en su calidad de proponentes únicos"; (ii) solo el 15.57% de las ZONAS fueron adjudicadas a los investigados como consecuencia de una competencia con otros proponentes diferentes a los investigados; (iii) e, 61.6% de las ZONAS fue adjudicada sin competencia directa entre los investigados; y (iv) únicamente el 6.15% de las ZONAS (15 de las 244 entre 2007 y 2016) fueron objeto de competencia efectiva entre PROPONENTES INVESTIGADOS o entre PROPONENTES INVESTIGADOS y terceros. A continuación se presenta la relación:

Tabla No. 11 - Análisis de ZONAS adjudicadas del PREB con proponente único vs. proponentes en competencia (2007-2017)  

Fuente: Elaboración de Superintendencia con la base de fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el expediente⁽¹⁰⁰⁾.

- En desarrollo de los procesos de selección del PREB durante el periodo investigado (2007- 2017), los investigados se abstuvieron de ejercer competencia entre ellos. En efecto, resultaron adjudicatarios en la mayoría de ios casos como únicos oferentes y sin presión competitiva alguna. Lo cual, como se expondrá en detalle más adelante, impidió a la SED acceder a mejores precios en el marco de los procesos de selección.

- Si bien varios de los investigados se refirieron al concepto de “ZONA PREFERENTE" como explicación de por qué solo se presentaban a determinadas ZONAS del PREB respondiendo a un criterio de “capacidad de planta”, basado principalmente en su ubicación geográfica, lo cierto es que el Despacho encontró demostrado que varios de los proponentes del PREB, incluyendo los investigados IBEASER, CATALINSA y LIBER, se presentaron a ZONAS en las 19 localidades de Bogotá D.C., independientemente de la localidad donde se encontraba ubicada su planta de ensamblaje, tal y como lo indica la siguiente tabla (ya expuesta anteriormente en el capítulo sobre el mercado afectado por la conducta):

Tabla No. 12 - Participación de proponentes por ubicación de plantas de ensamblaje y por localidad donde se presentaron al menos una vez entre 20017 y 2017

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽¹⁰¹⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente⁽¹⁰²⁾.

- Adicionalmente, en lo referente a los aludidos criterios de “ZONAS PREFERNETES" y “capacidad de planta” y tal como fue indicado en el acápite relacionado con el mercado afectado, el Despacho encontró que los investigados no lograron demostrar que pujar por alguna ZONA de su preferencia, representara alguna mejora en cuanto a la rentabilidad respecta u otro tipo de beneficio económico. En efecto, aun cuando afirmaron que el rubro de transporte era significativo para elegir una ZONA, esta variable no resultaba ser relevante para tales los efectos. Tampoco resulta cierto que el criterio de “capacidad de planta” fuera decisivo para la elección de las ZONAS, toda vez que, de haberse usado, las dinámicas de competencia habrían sido distintas a las observadas en los procesos del PREB.

- Tal y como lo expondrá el Despacho al presentar el análisis detallado de cada proceso objeto de investigación, en aquellos casos en los que hubo pluralidad u coincidencia de ofertas, los investigados únicamente coincidieron en un total de 9 ZONAS, las cuales fueron adjudicadas mediante procesos de selección abreviada y a través de bolsa de productos en la BMC y que correspondieron al 2,99% del total de las ZONAS a adjudicar en los procesos de PREB investigados. En estos casos, existió una competencia aparente, por cuanto los investigados decidieron no ejercer ninguna presión competitiva (no ejercían ofertas a la baja, retiraban sus ofertas, eran inhabilitados o las ofertas eran rechazadas) terminando adjudicadas las ZONAS incluso a mayores precios de los que se obtenían en los eventos de proponente único.

- Los investigados también ejecutaron su acuerdo anticompetitivo en los procesos del PREB adelantados por la SED en el periodo comprendido entre 2012 y 2013, a través del Mercado de Compras Públicas (MCP) de la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC). Debe tenerse en cuenta que para este momento varios de los investigados (CATALINSA e IBEASER), junto con otros actores del mercado de adquisición de alimentos, desarrollaron y ejecutaron un acuerdo contrario a la libre competencia que afectó los procesos de selección adelantados por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (ALFM) a través de la BMC para la adquisición de productos de comidas listas y panadería larga vida (BCTU) que conformaban las “Raciones Militares", entre enero de 2011 y marzo de 2018. En efecto, los investigados llevaron a los procesos de selección del PREB en la BMC un esquema anticompetitivo similar al ejecutado en los procesos de la ALFM, con el propósito de resultar adjudicatarios de las operaciones, sin someterse a las presiones competitivas propias de este escenario: (i) participaron como proponentes únicos en varias operaciones; (ii) en aquellas operaciones en las que hubo más de un investigado habilitado para participar como proponente, no hubo competencia efectiva, por cuanto no realizaban ofertas a la baja, resultando así adjudicatarios de la ZONAS sin ninguna presión competitiva; (iii) en las operaciones en las que se habilitaron y participaron proponentes ajenos al acuerdo, los investigados, a través de su operador, si realizaron posturas de ofertas a la baja, presentándose pujas entre estos participantes; (iv) varios de los investigados, concurrieron a las ruedas de negociación de la BMC a través de un operador común, quien compartió con sus mandantes información reservada.

- Adicionalmente, en el marco de la coordinación fraguada, los investigados ejercieron actos encaminados a evitar que la SED modificara la modalidad de contratación a mecanismos de agregación de demanda. Lo anterior, en la medida en que a través de dichos mecanismos, la SED buscaba incrementar la competencia en las ZONAS a adjudicar. En efecto, (i) la SED procuró separar la operación de suministro de alimentos y logística –ensamble, almacenamiento y distribución–, para promover la competencia al aumentar la oferta – entendida como mayor número de proponentes especializados en algún punto de la cadena de suministro– y con ello la calidad. Al realizar esta modificación habría un mayor número de interesados en ofrecer los alimentos que integraban el refrigerio (productores directos de los alimentos) e interesados que tuvieran experiencia en la logística y, adicionalmente, (ii) la SED buscó “aprovecharlas economías de escala, mejorarlas condiciones en la prestación del servicio y obtener mayor valor por dinero" y, con ello, eliminar el margen de intermediación del que se beneficiaban los contratistas con el modelo anterior⁽¹⁰³⁾.

En efecto, antes de los IAD, esto es, antes de los procesos LP-AMP-129-2016 y LP-AG-130- 2016) el número de competidores del PREB oscilaba entre 8 y 16 participantes, de los cuales 13 agentes –incluidos todos los PROPONENTES INVESTIGADOS– concentraron el 90.21% de participación y adjudicación de procesos. En oposición a esta cifra, este Despacho comprobó que con los instrumentos de agregación de demanda –LP-AMP-129-2016, LP-AG-130-2016 y LP-AG-153-2017– la SED contó con mayor número de competidores y proveedores de alimentos con destino a los refrigerios y de empresas que se encargaran de la operación logística (recepción de alimentos, ensamble y transporte hasta las sedes educativas), así: 48 proveedores de alimentos ⁽¹⁰⁴⁾ y 13 proveedores del servicio logEstico⁽¹⁰⁵⁾. Por lo anterior, algunos de los investigados utilizaron como vehículo de coordinación a ASOPROVAL, con la finalidad de mantener la estructura ilícita del acuerdo frente a los cambios de la entidad contratante y evitar que la estructura de los procesos se modificara en perjuicio de sus intereses. De allí, que querían aducir que el nuevo modelo de contratación era un fracaso y que la mejor forma de suministrar los refrigerios del PREB era con el modelo anterior. Con ello, no perderían el margen de intermediación del cual se beneficiaban cuando se encargaban de toda la cadena de suministro y tendrían un menor número de oferentes a los cuales enfrentarse, de no separar la selección de contratistas entre quienes producen los alimentos y quienes se encargarían de su ensamble, almacenamiento y distribución.

- A partir de 2015, y hasta noviembre de 2017, la SED decidió adelantar los procesos del PREB a través de IAD intermediados por CCE. Desde ese momento, los investigados que hacían parte de ASOPROVAL se opusieron a la implementación de dicho modelo de contratación, ejerciendo a través de la asociación una oposición coordinada mediante ataques deliberados que comprendieron denuncias ante entes de control, acciones de tutela, entre otros medios, lo que evidenció que ASOPROVAL constituía un escenario de coordinación para los investigados en relación con los procesos de selección del PREB.

- Esta estrategia también comprendía la coordinación para no presentarse a los procesos de instrumentos de agregación de demanda adelantados por CCE, con el fin de que fueran declarados desiertos –no debe perderse de vista que los investigados eran los oferentes más relevantes y antiguos que operaban el PREB–. Para el efecto, ejercieron una presión jurídica coordinada, encaminada a atacar la validez y conveniencia de los instrumentos de agregación de demanda como mecanismo de selección de contratistas para el PREB. A través de ASOPROVAL fueron coordinadas revocatorias directas, observaciones, derechos de petición con cuestionarios detallados a los funcionarios de la SED e, inclusive, denuncias penales contra algunos de esos funcionarios. Lo anterior se encuentra acreditado mediante comunicaciones (correos electrónicos) de ASOPROVAL dirigidas a sus asociados, como lo expondrá el Despacho en capítulos subsiguientes.

- De otra parte, el Despacho encontró igualmente que los investigados mantuvieron relaciones estrechas y comunicación constante durante el periodo investigado, incluso durante el desarrollo de los procesos de selección contractual objeto de investigación. Como lo expondrá el Despacho más adelante en el presente acto administrativo, las pruebas obrantes en el Expediente dieron cuenta del grado de cercanía, e incluso amistad, entre los investigados, quienes durante el periodo objeto de investigación (2007-2017): (i) sostuvieron constantes reuniones y comunicaciones a través de llamadas y correos; (ii) fueron socios comunes en empresas privadas; (iii) conformaron estructuras plurales (consorcios o uniones temporales) para participar conjuntamente en otros procesos de selección de alimentos distintos del PREB; y (iv) fueron al mismo tiempo competidores del PREB y proveedores entre ellos mismos de insumos con destino a los refrigerios del programa. A continuación, se exponen algunas pruebas relacionadas con estas comunicaciones entre los investigados:

- Un ejemplo, se encuentra en el correo electrónico del 22 de abril de 2010 en el que GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), en el marco de un proceso del PREB, compartieron información sobre las observaciones a presentar⁽¹⁰⁶⁾.

Imagen No. 1 - Correo electrónico del 22 de abril de 2010 compartido entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER)⁽¹⁰⁷⁾

Fuente: Información que integra el Expediente.

- De igual forma, se encontró el correo electrónico del 20 de febrero de 2012 entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS). En el que hacían la revisión conjunta de pliegos de condiciones y anexos técnicos alusivos a un proceso de selección⁽¹⁰⁸⁾:

Imagen No. 2 - Correo del 20 de febrero de 2012 circulado entre GUSTAVO DONADO ARRÁZOLA (R.L. AERODELICIAS JAVIERN IGNACIO PULIDO SOLANO (R.L. de DISERAL)

Fuente: Información que integra el Expediente. Destacado añadido.

- En el mismo sentido, se encontró otro correo electrónico remitido por GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) y a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER). Con fecha del 16 de marzo de 2012, en el que compartía unas observaciones formuladas al proyecto de pliego de condiciones del proceso SED-LP-DBE- 004-2012⁽¹⁰⁹⁾:

Imagen No. 3 - Correo electrónico del 16 de marzo de 2012 entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal IBEASER)

Enviado desde mi IPhone

Inicio del mensaje reenviado:

Fuente: Integra el Expediente. Destacado añadido.

- Resulta evidente para el Despacho que el actuar de los investigados no se basó en la independencia e individualidad propia de un agente de mercado que es autónomo en sus decisiones. Por el contrario, se encontró evidencia de que en el marco de ASOPROVAL, asociación a la que pertenecen varios de los investigados, se llevaban a cabo intercambios de información referente a pliegos de condiciones y situaciones de diferentes contratos estatales en los que participaban los investigados, y se establecían acciones a seguir en los procesos de selección del PREB. Se encuentra, por ejemplo, una conversación de chat entre MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA (presidente ejecutiva de ASOPROVAL) y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) del 29 de diciembre de 2016⁽¹¹⁰⁾.

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 4 - Extracto de chat entre MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA (presidente ejecutiva de ASOPROVAL) y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) del 29 de diciembre de 2016

Fuente: Información que integra el Expediente.

 Igualmente se encuentran los correos electrónicos de ASOPROVAL, en los que específicamente MONICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO, presidente ejecutiva de dicha asociación, ponía en conocimiento a sus asociados de una denuncia sobre supuestos “errores de procedimiento” relacionados con el primer proceso de IAD. A continuación, el correo electrónico referido:

Imagen No. 5 - Correo electrónico entre los miembros de Asoproval coordinando posturas sobre los errores del CCE-054A-AG-2015⁽¹¹¹⁾

Fuente: Información que integra el Expediente.

Como se presentará en detalle a continuación en el análisis de los procesos de selección del PREB afectados por la conducta, la dinámica antlcompetitiva arriba descrita y desplegada por los investigados afectó un total de diecinueve (19) procesos de selección contractual del PREB adelantados por la SED entre 2007 y 2017.

15.5.2. Análisis de los procesos de selección del PREB afectados por la conducta

Las circunstancias descritas se encuentran explicadas bajo un escenario de coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, por lo cual como sustento el Despacho pasa a relacionar para cada uno de los procesos imputados, el material probatorio recaudado y las evidencias que dan cuenta de dicha coordinación. Se incluyen comunicaciones que acreditan de manera directa la cooperación entre los INVESTIGADOS, evidencia circunstancial que revela contactos entre ellos en desarrollo de los procesos de selección, el resultado de los procesos de selección que indica una inexplicable ausencia de competencia o una combinación de todas las anteriores.

15.5.2.1. Procesos de selección del PREB entre 2007 y 2011

Los procesos de selección contractual del PREB adelantados por la SED durante el periodo comprendido entre 2007 y 2011 fueron las licitaciones públicas LP-SED-SGO-001-2007, LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-001-2009 y SED-LP-DBE-020-2011, y la selección abreviada SED- SA-PMC-DBE-071-2011. De acuerdo con la información obrante en el Expediente, durante este periodo la mayoría de los proponentes participantes en los procesos de selección del PREB eran los investigados, quienes presentaron oferta en la mayoría de las ZONAS a adjudicar (entre un 75% y 100%) y terminaron teniendo una participación entre el 69,08% y el 78,25% del total del presupuesto ejecutado⁽¹¹²⁾.

En efecto, de acuerdo con la información obrante en el Expediente para este periodo, de las 78 ZONAS a adjudicar en el PREB los investigados participaron en un total de 63. De esas ZONAS en 22 concurrieron con terceros proponentes, mientras que en 41 ZONAS los investigados resultaron como los únicos oferentes, recordando que en ninguna de las 78 ZONAS participó más de un investigado, como puede apreciarse a continuación:

Imagen No. 6 - Gráfica Dinámica particular de ofertas presentadas por ZONAS para los procesos de 2007 a 2011

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en (tientes públicas (SECOP⁽¹¹³⁾) y de conformidad con la informaciónque integra el Expediente⁽¹¹⁴⁾.

La anterior información también indica que si en el PREB no se hubieran presentado proponentes distintos de los investigados, la totalidad de las ZONAS del periodo referido hubieran sido adjudicadas a un único proponente o hubieran sido declaradas desiertas.

De acuerdo con lo expuesto, el Despacho observa que el comportamiento desplegado por los investigados en los procesos de selección del PREB adelantados entre 2007 y 2011 demuestra uno de los aspectos de la dinámica constitutiva del acuerdo anticompetitivo desarrollado y ejecutado en el marco de estos procesos, que consistió en presentarse como proponentes únicos en las ZONAS del PREB y evitar la concurrencia con otros investigados. Esto indica que desde aquella época ya existía un sistema de coordinación entre los investigados, cuya finalidad era la de repartirse las ZONAS del PREB, toda vez que en ninguna de las 78 ZONAS a adjudicar en los procesos de selección durante este periodo se presentó más de uno de ellos.

Lo anterior quiere decir que no hubo asomo o siquiera apariencia de competencia entre ellos y únicamente compitieron en la adjudicación de las ZONAS cuando se presentaban proponentes diferentes a ellos. Adicionalmente, como pasará a exponerse a continuación, se encontró evidencia de una constante comunicación y cercanía entre los investigados para el momento en que los procesos de selección fueron llevados a cabo por la SED.

- Proceso de Licitación Pública LP-SED-SGO-001-2007

El objeto de este proceso de selección fue la adjudicación de 12 ZONAS del PREB, en las que 5 ZONAS fueron adjudicadas a los proponentes investigados habiéndose habilitado estos como únicos oferentes por ZONA, mientras que no hubo ninguna ZONA adjudicada en la que hubiesen coincidido como proponentes habilitados, tal y como se observa en la siguiente información:

Tabla No. 13 - Proceso LP-SED-SGO-001-2007 (Zonas adjudicadas con proponente único vs.   Zonas adjudicadas en competencia)

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente ⁽¹¹⁵⁾.

La información expuesta en la anterior tabla da cuenta de lo siguiente en relación con el proceso de selección LP-SED-SGO-001-2007:

(i) 5 ZONAS del PREB fueron adjudicadas a los proponentes investigados (2 a AERODELICIAS y SERVICIAL, 1 a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, y 2 a SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ) habiéndose habilitado estos como únicos oferentes por ZONA;

(ii) 3 ZONAS fueron adjudicadas a proponentes no investigados;

(iii) 3 ZONAS fueron adjudicadas a los proponentes investigados (2 ZONAS a LIBER y 1 a DISERAL e IGNACIO PULIDO LOZANO) habiendo competido únicamente contra terceros no investigados, es decir a cada una de esas ZONAS no había concurrido más de un investigado;

(iv) 1 ZONA fue declarada desierta; y

(v) Ninguna ZONA fue adjudicada en la que hubiesen competido ofertas de los investigados como proponentes habilitados.

Lo anterior demuestra que desde este primer proceso objeto de análisis, los investigados ejecutaron varios aspectos de la dinámica del acuerdo anticompetitivo existente entre ellos, con el fin de repartirse la adjudicación de las ZONAS del PREB, esto es: (i) se presentaron como proponentes únicos resultando adjudicatarios de 5 ZONAS; (ii) no coincidieron en ninguna ZONA como proponentes habilitados; y (iii) en aquellas ZONAS en las que concurrieron terceros proponentes, no había más de un investigado compitiendo.

- Proceso de Licitación Pública LP-SED-SGO-005-2008

Mediante el proceso de selección LP-SED-SGO-005-2008 la SED adjudicó un total de 20 ZONAS del PREB así:

Tabla No. 14 - Proceso LP-SED-SGO-005-2008 (Zonas adjudicadas con proponente único vs. Zonas adjudicadas en competencia)

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la Información que integra el Expediente^(116).

La información expuesta en la anterior tabla da cuenta de lo siguiente en relación con el proceso de selección LP-SED-SGO-005-2008:

(i) 13 ZONAS del PREB fueron adjudicadas a los proponentes investigados habiéndose habilitado estos como únicos oferentes por ZONA, así: 2 ZONAS a LIBER, 2 ZONAS a AERODELICIAS y SERVICIAL, 2 ZONAS a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, 2 ZONAS a DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, 2 ZONAS a LA CAMPIÑA, 2 ZONAS a SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, y 1 ZONA a MAURO S FOOD - HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS)

(ii) 2 ZONAS fueron adjudicadas a proponentes no investigados como proponentes únicos y 3 ZONAS a proponentes no investigados en competencia;

(iii) 2 ZONAS fueron adjudicadas a los proponentes investigados (1 ZONAS a MAURO'S FOOD - HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y 1 a FABIO DOBLADO BARRETO) habiendo competido únicamente contra terceros no investigados, es decir a cada una de esas ZONAS no había concurrido más de un investigado;

(iv) Ninguna ZONA fue declarada desierta; y

(v) Ninguna ZONA fue adjudicada en la que hubiesen competido ofertas de los investigados como proponentes habilitados.

Lo anterior demuestra cómo, al igual que lo ocurrido en el proceso de selección LP-SED-SGO-001- 2007, los investigados ejecutaron varios aspectos de la dinámica del acuerdo anticompetitivo existente entre ellos, repartiéndose asi la adjudicación de las ZONAS del PREB, esto es: (i) se presentaron como proponentes únicos resultando adjudicatarios de 13 ZONAS; y (ii) no coincidieron, en ninguna ZONA como proponentes habilitados; y (iii) en aquellas ZONAS en las que concurrieron terceros proponentes, no había más de un investigado compitiendo.

- Proceso de Licitación Pública SED-LP-DBE-001-2009

El objeto de este proceso de selección fue la adjudicación de 20 ZONAS del PREB, en las que 8 ZONAS fueron adjudicadas a los proponentes investigados habiéndose habilitado estos como únicos oferentes por ZONA, mientras que nuevamente no hubo ninguna ZONA adjudicada en la que hubiesen coincidido como proponentes habilitados, tal y como se observa en la siguiente información:

Tabla No. 15 - Proceso SED-LP-DBE-001-2009 (Zonas adjudicadas con proponente único vs. Zonas adjudicadas en competencia)

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expedient⁽¹¹⁷⁾.

La información expuesta en el anterior cuadro da cuenta de lo siguiente en relación con el proceso de selección SED-LP-DBE-001-2009:

(i) 8 ZONAS del PREB fueron adjudicadas a los proponentes investigados habiéndose habilitado estos como únicos oferentes por ZONA, así: 2 ZONAS a FABIO DOBLADO BARRETO, 2 ZONAS a MAURO S FOOD - HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, 2 ZONAS a IBEASER y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, 1 ZONA a LIBER y 1 ZONA DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO.

(ii) 1 ZONA fue adjudicada a un proponente no investigado como proponente único y 5 ZONAS a proponentes no investigados en competencia.

(iii) 6 ZONAS fueron adjudicadas a los proponentes investigados (2 ZONAS a AERODELICIAS y SERVICIAL, 2 ZONAS a LA CAMPIÑA y 2 ZONAS a SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ) habiendo competido únicamente contra terceros no investigados, es decir a cada una de esas ZONAS no había concurrido más de un investigado;

(iv) Ninguna ZONA fue declarada desierta; y

(v) Ninguna ZONA fue adjudicada en la que hubiesen competido ofertas de los investigados como proponentes habilitados.

Lo anterior demuestra cómo, al igual que lo ocurrido en los anteriores procesos de selección, los investigados ejecutaron varios aspectos de la dinámica del acuerdo anticompetitivo existente entre ellos, repartiéndose así la adjudicación de las ZONAS del PREB, esto es: (i) se presentaron como proponentes únicos resultando adjudicatarios de 8 ZONAS; y (ii) no coincidieron, en ninguna ZONA como proponentes habilitados; y (iii) en aquellas ZONAS en las que concurrieron terceros proponentes, no había más de un investigado compitiendo.

- Proceso de Licitación Pública SED-LP-DBE-020-2011

Mediante el proceso de selección SED-LP-DBE-020-2011 la SED buscó la adjudicación de 22 ZONAS del PREB, con los siguientes resultados:

Tabla No. 16 - Proceso SED-LP-DBE-020-2011 (Zonas adjudicadas con proponente único vs. Zonas adjudicadas en competencia)

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con ta información que integra el Expediente⁽¹¹⁸⁾.

La información expuesta en el anterior cuadro da cuenta de lo siguiente en relación con el proceso de selección SED-LP-DBE-001-2009:

(i) 12 ZONAS del PREB fueron adjudicadas a los proponentes investigados habiéndose habilitado estos como únicos oferentes por ZONA, asi: 2 ZONAS a FABIO DOBLADO BARRETO, 2 ZONAS a AERODELICIAS y SERVICIAL, 2 ZONAS a DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, 2 ZONAS a LIBER, 2 ZONAS a LA CAMPIÑA y 2 ZONAS a IBEASER y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE.

(ii) 2 ZONAS fueron adjudicada a proponentes no investigados como proponentes únicos y 2 ZONAS a proponentes no investigados en competencia.

(iii) 6 ZONAS fueron adjudicadas a los proponentes investigados (2 ZONAS a AERODELICIAS y SERVICIAL, 2 ZONAS a LA CAMPIÑA y 2 ZONAS a SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ) habiendo competido únicamente contra terceros no investigados, es decir a cada una de esas ZONAS no había concurrido más de un investigado;

(iv) 4 ZONAS fueron declaradas desiertas; y

(v) Ninguna ZONA fue adjudicada en la que hubiesen competido ofertas de los investigados como proponentes habilitados.

Lo anterior demuestra cómo, al igual que lo ocurrido en los anteriores procesos de selección, los investigados ejecutaron varios aspectos de la dinámica del acuerdo anticompetitivo existente entre ellos, repartiéndose así la adjudicación de las ZONAS del PREB, esto es: (i) se presentaron como proponentes únicos resultando adjudicatarios de 12 ZONAS; y (ii) no coincidieron, en ninguna ZONA como proponentes habilitados; y (iii) en aquellas ZONAS en las que concurrieron terceros proponentes, no había más de un investigado compitiendo.

- Proceso de selección abreviada SED-SA-PMC-DBE-071-2011

El objeto de este proceso de selección fue la adjudicación de 4 ZONAS del PREB, en las que 1 ZONA fue adjudicada a uno de los proponentes investigados que se habilitó como único oferente, mientras que nuevamente no hubo ninguna ZONA adjudicada en la que los investigados hubiesen coincidido como proponentes habilitados, tal y como se observa en la siguiente información:

Tabla No. 17 - Proceso SED-SA-PMC-DBE-071-2011 (Zonas adjudicadas con proponente único Vs Zonas adjudicadas en competencia

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente ⁽¹¹⁹⁾.

La anterior información demuestra que en el proceso de selección SED-SA-PMC-DBE-071 -2011 no hubo ninguna ZONA en la que hubiese concurrido más de uno de los investigados como proponente, por lo que no hubo competencia entre ellos.

La información anteriormente expuesta, demuestra que en ninguna de las 78 ZONAS a adjudicar en el periodo comprendido entre 2007 y 2011 se presentó como proponente más de uno de los investigados. Es decir, no hubo siquiera apariencia de competencia entre ellos y únicamente compitieron por la adjudicación de las ZONAS del PREB cuando se habilitaban como proponentes actores diferentes, como puede apreciarse a continuación:

Tabla No. 18 - Comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS entre 2007 y 2011

Fuente: Elaboración Superintendencia de conformidad con la información que integra el Expediente⁽¹²⁰⁾.

Ahora bien, adicional a lo anterior el Despacho encontró evidencia de la constante comunicación y cercanía que mantuvieron los investigados para el momento en que los procesos de selección del PREB fueron adelantados por la SED entre 2007 y 2011, comunicaciones que demuestran su coordinación en otros escenarios y que incluso se refirieron a los procesos del PREB. Tanto así que llegaron a compartir archivos e información sensible referida a pliegos de condiciones y otros competidores en el marco de otros procesos de selección, comportamiento el cual solo tendría explicación en el marco de un acuerdo colusorio existente entre ellos⁽¹²¹⁾, como pasará a exponerse a continuación.

Se encuentra, por ejemplo, el correo electrónico del 22 de abril de 2010 en el que GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), en el marco de un proceso del PREB, compartieron información sobre las observaciones a presentar⁽¹²²⁾. Para el momento en que esta información fue compartida, los investigados se encontraban en ejecución del proceso SED-LP- DBE-001-2009 para la vigencia de 2010. GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRAZOLA envió esta información a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE y este, a su vez, a una dependencia de IBEASER identificada como calidad01@ibeaser.com.

Imagen No. 7 - Correo electrónico del 22 de abril de 2010 compartido entre GUSTAVO DONADO ARRÁZOLA (R.L. AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA (R.L. IBEASER)

Fronm juan carlos

Sent: 4/22/2010 1:29:35 PM +0000

To: calidadQ1@ibeaser.corm

Subject: RV: OBSERVACIONES PLIEGO sed

Attachments: OBSERVACIONES PLIEGO sed.docx

Sent from my BtackBerry® wlreless devlce

From: "Gustavo Donado"

Date: Wed, 21 Apr 2010 18:02:57 -0500 To:

Subject: OBSERVACIONES PLIEGO sed

Fuente: Información que integra el Expediente.

El documento adjunto a la cadena de correos de 22 de abril de 2010 contenía observaciones a unos pliegos de condiciones⁽¹²³⁾ en relación con asuntos técnicos y jurídicos⁽¹²⁴⁾.

Imagen No. 8 - Extracto del archivo adjunto del correo electrónico del 22 de abril de 2010 compartido entre GUSTAVO DONADO ARRÁZOLA (R.L. de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA (R.L. de IBEASER)

(...)

EN LA NOTA DEL NUMERAL 1.2.9. CALCULO DE LA CALIDAD NUTRIO ONAL DE LOS MENUS CONSIDERO QUE DEBERIA QUEDAR:

NOTA: Cada uno de los menúes ofertados en los Anexos F.2 y F.4 deberán estar ovalados por un Nufrictonisfa Dietisfa, para lo cual debe firmar codo una de los menúes e indicar el nombre del profesional vanexar fotocopia del documento de identidad y de la Tarjeta Profesional. La nuíncionista deíísla que elabora y firma los análisis debe tener una experiencia certificada mínima de 5 años contados a partir de la expedición de la tarjeta profesional otorgada por la Comisión del Ejercicio Profesional.

DESPUES DE LA TABLA 16 CARACTERISTICAS DE LOS ALIMENTOS DEL GRUPO 5. LACTEOS

NOTA 2: De acuerdo can las variaciones en el contenida de pro teína de la leche, dadas por diferentes factores, así como el promedio histórico de los resultados de laboratorio efectuados por la Interventoría y suministrados por los contratistas y proveedores; se evidencio que el valor máximo aceptada para los análisis brómalo lógicos de la leche relacionados en la Tabla 16 es de 2,9 g %, en consecuencia éste será el valor tenido en cuenta para estoblecer la

característica de las bebidas lácteas (leche saborizada, leche achocolatada) y leche entera. Se aclaro que el reporte bromatalógico se puede presentor con valores por encima de 2.9 g9B, sin embargo, el comité evaluador tendrá en cuenta para el cálculo de la calidad nutricional el valor máximo permitido de 2.9 g%, osí mismo durante Ja ejecución del contrato, la interventoría evaluará el cumplimiento del aporte de proteína de las bebidas que presenten esta condición tomando como valor de referencia ofertado el 2.9 g%.

CONSIDERO QUE HABRIA QUE QUITAR LA NOTA 6 DEL PUNTOS DE COMPOSICION QUIMICA E INFORMACION NUTRICIONAL QUE DICE:

NOTA 6; En caso quese con adere necesario, en la etapa de evaluación y a criterio del ente evaluador, (a SED procederá a solicitar la formulación o proporción de los ingredientes de las preparaciones que requiera, teniendo en cuenta que serán elaboradas y suministradas al grupo objetivo (escolares) bajo las condiciones establecidas en el contrato. La información obtenida, sólo será empleada pera fines de verificación y será manejada bajóla connotación de información confidencial. Y AMPLIAR LA NOTA Ó DEL NUMERAL 1.2.3.2.DOCUMENTOS DE SOPORTE A LAS FICHAS TECNICASEN LA PARTE DE ANALISIS BROMATOLOGICO QUE DIGA:

NOTAS: La responsabilidad déla información relacionada con la composición química de los productos (a excepción de las frutas) es únicamente del proponente quien deberá verificar que tos valores reportados por el Laboratorio se encuentren dentro de los referen cía dos o reportados para productos de naturaleza arrear, de lo contrario, deberá proceder al análisis de la contra mu Mira, que para tal fin será tomada por el laboratorio seleccionado por el proponente. Si per formulación específica det producto, uno o varios | nutrientes se reportan con valores superiores, es necesario soportar por escrito lo sustentación del anáfisis químico reportado e inctuirio en la propuesta ce lo contrario el cimento no se tendrá en cuenta pora el cálculo de la ccSdad nutricional.

Para efectos de la exclusión, adicional al respectivo soporte que se debió incluir en la propuesta, y para el caso de las grasas, se tendrá en cuento el volor promedio del análisisquímico del nutriente en cuestión y máximo una desviación del 20% por encima con relación al promedio obtenido con la información nutricional de! producto especifico presentado por todos los proponenies.

Fuente: Información que integra el Expediente.

La evidencia indica que quien fue el autor del documento adjunto fue efectivamente MÓNICA GUASCA CAICEDO (jefe de licitaciones de AERODELICIAS), lo cual indica que no podía tratarse de asunto personal de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. En efecto, en las propiedades del archivo se observa que MÓNICA GUASCA CAICEDO fue su autora y que la última modificación la realizó un usuario con nombre “Gustavo” correspondiente a la organización “Serviciar.

Del análisis del documento en mención, se observan una serie de notas a modo de comentario, lo cual indica que no se trataba de tan solo información pública, contrario a lo sostenido por GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA durante la investigación. En todo caso, el hecho de compartir archivos referidos a los pliegos de condiciones constituye una conducta que solamente es explicable bajo el contexto de un acuerdo colusorio entre los investigados.

Ahora bien, ni JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) ni JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) efectuaron observaciones o comentarios en relación con el correo citado.

Otra circunstancia en la que se demuestra la coordinación entre los proponentes investigados, cuando se supone que estos debían actuar de manera independiente, puede observarse en la cesión de un contrato en el mercado de la alimentación para personas privadas de la libertad entre IBEASER y MAURO'S FOOD en el año 2011⁽¹²⁵⁾, al mismo tiempo en que estos investigados participaban en el proceso SED-LP-DBE-020-2011 sin competir de manera efectiva por ninguna ZONA del PREB.

Como muestra del ambiente de cooperación y colaboración entre los investigados, también se encuentra en el correo electrónico del 12 de julio de 2009 remitido por HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) a la dirección electrónica de su competidor JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER)⁽¹²⁶⁾ y a IBEASER con un documento adjunto elaborado en Excel perteneciente a HERNANDO PRIETO MOLINA, según sus propiedades, y denominado 'lista competencias.xls”⁽¹²⁷⁾.

Imagen No. 9 - Correo electrónico circulado entre HERNANDO PRIETO MOLINA, gerente administrativo y financiero de IBEASER y JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS, representante legal de LIBER

Fuente: Información que integra el Expediente. Destacado añadido.

El mencionado archivo adjunto contiene información sobre los valores y proyecciones de alimentación de cárceles y de quienes serían su competencia: MAURO'S FOOD y el CONSORCIO SERVIALIMENTAR:

Imagen No. 10 - Adjunto: “Lista de competencias”

Fuente: Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente⁽¹²⁸⁾.

Al respecto, el Despacho observó que las declaraciones rendidas por algunos de los investigados en la presente actuación dan cuenta de cómo estos se muestran indiferentes ante el carácter reservado de la información compartida entre ellos. Nótese que el archivo adjunto arriba expuesto y compartido entre HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) y JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER contenía información sensible de sus competidores MAURO'S FOOD y el CONSORCIO SERVIALIMENTAR, información que en un ámbito de libre competencia no debería ser de conocimiento, ni mucho menos compartida, por parte de quienes son competidores en el mercado.

Por ejemplo, se observa que HERNANDO PRIETO MOLINA en su declaración buscó precisar el contexto al momento del envío de la citada información, pues consideró que “es bueno hacer el ejercicio por lo que he mencionado, no culpo a la Superintendencia cuando toma estas pruebas y entiende lo que entiende, lo que quiero es explicar para que entiendan lo que realmente sucedía y eso le pasa a gran parte de las pruebas que están mencionadas” ⁽¹²⁹⁾. Así, el investigado indicó que en ese momento fue llevada a cabo la licitación 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de 2008 en la USPEC, es decir la contratación del servicio de alimentos proveniente del INPEC. El día del envío del correo electrónico, fue celebrada la audiencia de cierre, a la que fueron convocados todos los oferentes, por lo que el documento enviado a JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) ya era de público conocimiento.

Igualmente señaló que JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) le solicitó que le enviara “lo que había cerrado ese día”, debido a que la publicación en SECOP de dicha información tardaría varias horas⁽¹³⁰⁾. De la misma forma, indicó que no sabía qué tan sensible era esa información, por tratarse de un proceso público al cual asisten muchos agentes y que incluso fue publicado esa misma tarde en la página del SECOP⁽¹³¹⁾. No brindó mayor explicación sobre otros aspectos relacionados con esta comunicación. De otra parte, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) señaló que en todos los procesos tomaban nota de quién se presentaba para tener un contexto del mercado activo, con el fin de conocer la competencia, afirmando que se trataba de un dato que todo el mundo anotaba y que era de libre conocimiento, por tratarse de documentos públicos⁽¹³²⁾. De esta manera, los investigados le restaron importancia al carácter de la información compartida y a los estrechos vínculos que los unen dentro del esquema de coordinación en que operó la asignación de ios contratos del PREB.

De otra parte, se encontró en el Expediente un correo electrónico del 4 de agosto de 2011, de información cruzada entre IBEASER y MAUROS FOOD, en el que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (representante legal de MAUROS FOOD) compartió a IBEASER, su supuesto competidor, un vínculo en Dropbox⁽¹³³⁾ denominado “Propuesta 6 AUMENTOS SPRESS” ⁽¹³⁴⁾

Imagen No. 11 - Correo electrónico entre HERNANDO PRIETO MOLINA, gerenteadministrativo y financiero de IBEASER, y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, representante legal de MAUROS FOOD, compartiendo la propuesta de SPRESS

HERNANDO PRIETO MOLINA
Gerente Administrativo y Financiero
IBEASER S.A. - Grupo Empresarial Almansa
Cel.311 771 1528
CR 68b # 10a-18 {Bogotá - Colombia)
PBX +57 (1) 446 32 00 ext 206
FAX +57 (1)414 45 32
Email: hernandoprieto@ibeaser.com
Website: www.ibeaser.com

De: Mauricio Villalobos
Para: Hernando Prieto Molina ; hernandoprietonn@yahoo.es
Enviado: jueves 4 de agosto de 2011 11:23
Asunto: Mauricio Villalobos ha compartido «PROPUESTA 6 ALIMENTOS SPRESS.PDF» contigo usando Dropbox

Enviado desde mi iPhone

http://db.tt/NFOcskR

Enviado desde mi iPhone  

   Fuente: Información que integra el Expediente. Destacado añadido.

Sobre la anterior comunicación, el Despacho destaca que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) envió esta información a ANA ESQUIVEL, titular del correo calidad01@ibeaser.com, así como al que seria su correo personal, de forma que la información habría sido usada para algún propósito interno de IBEASER. En cualquier caso, en el contexto de los hechos expuestos el intercambio de información de este tipo entre competidores ratifica que la ausencia de competencia tiene como fundamento la existencia de un acuerdo anticompetitivo que los investigados sostuvieron en procesos del PREB.

En resumen, el Despacho encontró acreditado en el material probatorio obrante en el Expediente que los investigados mantuvieron una comunicación y cercanía constantes para el momento en que los procesos de selección del PREB fueron adelantados por la SED. Estas comunicaciones son clara muestra de su coordinación en otros escenarios y procesos contractuales, en las que incluso fue compartida información de pliegos de condiciones y de otros competidores, comportamiento el cual solo se explica en el contexto de un acuerdo colusorio y que lleva concluir que la dinámica anticompetitiva desplegada por ellos en los procesos del PREB fue producto de dicho acuerdo.

15.5.2.2. Procesos de selección del PREB adelantados a través de la modalidad de bolsa de productos en la BMC

En el periodo comprendido entre 2012 y 2013, para la adjudicación de las ZONAS del PREB la SED decidió recurrir a la modalidad de adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización (BCTU) en bolsas de productos, ello con el propósito de incentivar la competencia y promover la pluralidad de oferentes en los procesos de selección del PREB. De esta forma, la SED adelantó los procesos de adquisición del PREB a través del Mercado de Compras Públicas (MCP) de la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC). Esta modalidad de contratación comprende una tipología de la selección abreviada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y que, en este tipo de procesos, el principio de selección objetiva es garantizado mediante la inclusión del "menor precio ofrecido” como único factor de evaluación (numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007). En total, fueron tres (3) procesos de selección para la adjudicación de ZONAS del PREB adelantados por la SED en el MCP de la BMC y que en la presente actuación administrativa han sido denominados BOLSA I (2012), BOLSA II (2012 - 2013) y BOLSA III (2013).

Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que las transacciones realizadas a través de las bolsas de productos y en particular las efectuadas en la BMC, les son aplicables los principios de libre competencia económica, por lo que en estos escenarios la obtención del mejor precio disponible es el factor más relevante, si no el único, de evaluación. Este tipo de transacciones deben poder garantizar la asignación eficiente de los recursos y cualquier manipulación que impida dicho objetivo desnaturalizaría las ventajas de su utilización por parte de las entidades públicas contratantes.

El Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC ratifica lo anterior, ya que establece que el mecanismo de puja previsto para las transacciones que allí se realicen deben garantizar que las entidades contratantes obtengan el menor precio disponible en el mercado. Es así como se prevé que las pujas se realicen por precio unitario a la baja, con posturas sucesivas que disminuyan dicho precio o que aumenten las cantidades sobre un mismo valor total⁽¹³⁵⁾. Así, durante los procesos de compras en la BMC, tanto la entidad pública contratante como todos aquellos proponentes que pretenden suministrar los bienes o servicios, deben actuar a través de una Sociedad Comisionista miembro de la BMC, de modo que ninguna de las partes tenga conocimiento de quién es su contra parte, pero tenga certeza de que cumple con las condiciones necesarias para participar en el mercado.

Dentro del anterior contexto, y para efectos del análisis de la conducta de los investigados en los procesos del PREB adelantados por la SED en la BMC, el Despacho encuentra pertinente recordar que varios de los investigados en la presente actuación administrativa fueron ya sancionados por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al haberse encontrado demostrado que se coludieron en una serie de procesos de selección adelantados en el Mercado de Compras Públicas (MCP) de la BMC.

Concretamente, mediante Resolución Sancionatoria No. 42543 del 29 de julio de 2020, esta Superintendencia encontró acreditado que los aquí investigados CATALINSA e IBEASER, junto con otros actores que participan en el mercado de adquisición de alimentos, desarrollaron y ejecutaron un acuerdo contrario a la libre competencia que afectó los procesos de selección adelantados por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (ALFM) a través de la BMC para la adquisición de productos de comidas listas y panadería larga vida (BCTU) que conformaban las “Raciones Militares”, entre enero de 2011 y marzo de 2018.

Este acuerdo se caracterizó por la siguiente dinámica anticompetitiva: (i) los investigados compartían archivos que contenían información sobre la manera en que serían distribuidas las adjudicaciones, luego de publicados los boletines de información correspondientes a los procesos de adquisición y de manera previa a las ruedas de negociación; (ii) en el desarrollo de las operaciones que conformaban las ruedas de negociación, la ALFM llegaba a su precio tope, luego de lo cual un corredor expresaba el “conforme" en nombre de una de las empresas investigadas participantes, sin que ninguna otra empresa habilitada para la operación del producto correspondiente realizaba lances de precios a la baja; (iii) la venta del producto en la operación terminaba siendo adjudicada a la empresa que había manifestado inicialmente su "conforme” y al precio tope indicado por el operador de la ALFM; (iv) en varias de las ruedas de negociación, las empresas participantes eran representadas por un operador común ante la BMC y quien conocía los archivos de distribución; (v) cuando un agente ajeno al acuerdo intervenía en la operación iniciando pujas de precio a la baja, la competencia se daba con una sola empresa que hacía parte del acuerdo, sin que las demás intervinieran; y (vi) Los resultados finales de las adjudicaciones al finalizar las operaciones y las ruedas de negociación coincidían con las distribuciones acordadas entre los investigados, coincidencia que en la mayoría de los casos fue de la totalidad de los productos⁽¹³⁶⁾.

Pues bien, en el caso objeto de la presente actuación administrativa el Despacho encontró demostrado, con base en la información y material probatorio obrante en el expediente, que en relación con los procesos de selección para la adjudicación de ZONAS del PREB adelantados por la SED en el marco del Mercado de Compras Públicas de la BMC entre 2012 y 2013, los investigados desarrollaron y ejecutaron un comportamiento anticompetitivo coordinado, similar al desplegado en los procesos de adquisición adelantados por la ALFM para la conformación de las "Raciones Militares”. En efecto los investigados, con el propósito de resultar adjudicatarios de las operaciones adelantadas en las ruedas de negociación en el marco de la BMC, sin someterse a las presiones competitivas propias de este escenario: (i) participaron como proponentes únicos en varias operaciones; (ii) en aquellas operaciones en las que hubo más de un investigado habilitado para participar como proponente, no hubo competencia efectiva, por cuanto no realizaban ofertas a la baja, resultando así adjudicatarios de la ZONAS sin ninguna presión competitiva; (iii) en las operaciones en las que se habilitaron y participaron proponentes ajenos al acuerdo, los investigados, a través de su operador, sí realizaron posturas de ofertas a la baja, presentándose pujas entre estos participantes; (iv) varios de los investigados, IBEASER, CATALINSA y DISERAL, concurrieron a las ruedas de negociación de la BMC a través de un operador común, quien compartió con sus mandantes información reservada, en desconocimiento del principio de “mercado ciego que debe regir el funcionamiento de las negociaciones en la BMC. Este operador común también contactó a proponentes del PREB no investigados, con el fin de determinar una estrategia de repartición de las ZONAS; y (v) los investigados mantuvieron una comunicación constante para el momento en que se llevaron a cabo los procesos de selección del PREB a través de las ruedas de negociación del MCP de la BMC.

Este comportamiento coordinado puede observarse en el análisis detallado de los procesos del PREB adelantados por la SED en el Mercado de Compras Públicas de la BMC entre 2012 y 2013, como pasa a exponerse a continuación.

- Proceso de selección BOLSA 1 (2012)

Al ser este el primer proceso de selección contractual del PREB adelantado por la SED a través de la modalidad de bolsa de productos en la BMC, de acuerdo con la información obrante en el Expediente se observó un nivel de competencia mayor, e inusual, en relación con los procesos del PREB anteriores, como puede apreciarse en la siguiente tabla:

Tabla No. 19 - Nivel de competencia en el proceso BOLSA I (2012)

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la Información que integra el Expediente⁽¹³⁷⁾.

Como puede observarse, el proceso de selección de BOLSA I (2012) tuvo un índice mayor de competencia por cuanto presentó una pluralidad de proponentes habilitados en un 68% de las ZONAS y se alcanzaron ahorros en el precio de hasta el 15,06%. No obstante, el Despacho encontró evidencias del actuar coordinado de investigados en este proceso de selección.

En primer lugar, de la información contenida en la Tabla de Análisis de ZONAS adjudicadas del PREB con proponente único vs. proponentes en competencia, el Despacho observa que, si bien hubo pluralidad de oferentes en el 68% de las ZONAS por adjudicar y se presentaron niveles de ahorro para la SED considerables, de las 22 ZONAS objeto de este proceso un total de 17 fueron adjudicadas a los investigados así:

(i) Un total de 7 ZONAS fueron adjudicadas con un único proponente investigado: ZONA 1 a FABIO DOBLADO BARRETO, ZONA 11 a LIBER, ZONA 13 a CATALINSA, ZONA 16 a AERODELICIAS y SERVICIAL, ZONAS 18 y 19 a IBEASER y ZONA 22 a DISERAL.

(ii) Un total de 10 ZONAS en las que no hubo concurrencia entre los investigados como proponentes habilitados: ZONA 2 a CATALINSA, ZONA 5 a AERODELICIAS y SERVICIAL, ZONA 6 a DISERAL, ZONA 8 a LIBER, ZONAS 9 y 10 a LA CAMPIÑA, ZONA 15 a SPRESS, ZONA 17 a FABIO DOBLADO BARRETO y ZONAS 20 y 21 a SURCOLOMBIANA.

Para el Despacho lo anterior resulta indicativo de una de las características de la dinámica anticompetitiva desarrollada y ejecutada por los investigados en los procesos de selección del PREB, consistente en coordinar su comportamiento para abstenerse de competir entre ellos, siendo adjudicatarios de las ZONAS como únicos oferentes o no coincidir como proponentes habilitados.

Adicional a lo anterior, el Despacho también encontró demostrado que varios de los investigados que concurrieron a este proceso de selección del PREB adelantado en el Mercado de Compras Públicas de la BMC, lo hicieron a través de un mismo operador, como se expone a continuación:

Tabla No. 20 - Operadores ante la BMC por proponente. BOLSA I (2012)

Fuente: Elaboración Superintendencia de conformidad con la información que integra el Expediente⁽¹³⁸⁾.

Como puede observarse, CATALINSA, DISERAL e IBEASER concurrieron a las ruedas de negociación del proceso de BOLSA I (2012) a través de JAVIER CAPARROSO HOYOS⁽¹³⁹⁾ (operador de la firma comisionista COMFINAGRO S.A.), mientras que LA CAMPIÑA y SURCOLOMBIANA concurrieron a través de JHON ALEJANDRO PORRAS (operador de la firma OPCIONES BURSÁTILES S.A.). Es decir, estos investigados concurrieron al Mercado de Compras Públicas de la BMC a través de unos operadores comunes, lo cual es un aspecto que hace parte del comportamiento anticompetitivo coordinado asumido por ellos en este escenario de negociación.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que para el momento en que el proceso de BOLSA I (2012) fue adelantado en el Mercado de compras Públicas de la BMC, dos de los investigados, CATALINSA e IBEASER, se encontraban ejecutando un acuerdo anticompetitivo junto con otros actores que afectó los procesos de selección adelantados por la ALFM para la adquisición de productos de comidas listas y panadería larga vida que conformaban las “Raciones Militares", también en la BMC. En este acuerdo, sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio, CATALINSA e IBEASER también concurrieron al Mercado de Compras Públicas de la BMC a través de JAVIER CAPARROSO HOYOS como operador común y quien fue el instrumento para ejecutar dicho acuerdo⁽¹⁴⁰⁾.

- Proceso de selección BOLSA II (2012-2013)

De acuerdo con la información obrante en el Expediente, el proceso de Bolsa II (2012-2013) estaba segmentado en 22 ZONAS, presentándose 13 proponentes habilitados, siendo en su mayoría los investigados. Todos y cada uno de esos 13 participantes del proceso resultaron adjudicatarios de, al menos, una ZONA en la que eran los únicos proponentes. De hecho, 6 de ellos gozaron del beneficio de ser únicos proponentes en 2 ZONAS, y 7 de ellos fueron únicos proponentes en 1 ZONA, con lo que 19 de las 22 ZONAS licitadas fueron adjudicadas sin pluralidad de oferentes y sin siquiera una apariencia de competencia, como puede observarse a continuación.

Tabla No. 21 - Nivel de competencia en el proceso BOLSA II (2012-2013)

Fuente: Elaboración a Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la Información que Integra el Expediente⁽¹⁴¹⁾.

De acuerdo con la Información anterior, el Despacho observa que en el proceso BOLSA II (2012- 2013) el 63.6% de las ZONAS ofertadas fueron adjudicadas a los investigados en su calidad de proponentes únicos, lo cual, como ya se ha expuesto, es indicativo de la dinámica anticompetitiva del acuerdo ejecutado por los investigados. De otra parte, se observa que los porcentajes de ahorro en este proceso no superaron el 5% respecto del precio inicial, a diferencia de lo ocurrido en el proceso BOLSA I (2012) en el que el porcentaje de ahorro llegó hasta arriba del 15%; ello teniendo en cuenta que en el proceso de BOLSA I (2012) los investigados probablemente tuvieron que adaptar su acuerdo a este nuevo escenario de negociación, al ser el primero desarrollado en la BMC.

Ahora bien, también se observa en la Tabla - Análisis de ZONAS adjudicadas del PREB con proponente único vs. proponentes en competencia, que solo en dos operaciones los investigados coincidieron para competir como proponentes habilitados por las ZONAS correspondientes. Sin embargo, como se expone a continuación, esta competencia fue aparente por cuanto los investigados se abstuvieron de ejercer presiones competitivas en las operaciones mencionadas ^*

Imagen No. 12 - Gráfica Dinámica de la operación 16028587 - asignación de la ZONA 21

Operación 16028587 - Grupo 21

Fuente: Elaboración Superintendencia de conformidad con la información que integra el Expediente ⁽¹⁴²⁾.

La operación 16028587 fue adelantada para asignar la ZONA 21 del PREB en el proceso BOLSA II (2012-2013). En esta operación se habilitaron para participar los operadores: JAVIER CAPARROSO HOYOS, quien actuó nuevamente como operador común de los investigados IBEASER, CATALINSA y DISERAL, y ALBERTO CAYCEDO BECERRA, quien fue el operador de la unión temporal conformada por los investigados AERODELICIAS y SERVICIAL. Durante el desarrollo de la operación, se observa que JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL) simuló interés por la ZONA 21, ya que solo presentó una postura de venta frente a la postura inicial de compra, mientras que la operación se adelantó entre el corredor de la SED y el operador ALBERTO CAYCEDO BECERRA, corredor que representaba a la Unión Temporal de AERODELICIAS y SERVICIAL, quien finalmente resultó adjudicataria de esta ZONA tras dedicarse a buscar que la entidad contratante mejorara su postura de compra, sin recibir ningún tipo de presión competitiva por parte de JAVIER CAPARROSO HOYOS, que se encontraba representando a los otros investigados y quien finalmente renunció a competir luego de presentar una sola postura de venta.

Imagen No. 13 - Gráfica Dinámica de la operación 16029067 - asignación de la ZONA 6

Operación 16028722 - Grupo 14

Fuente: Elaboración Superintendencia de conformidad con la información que integra el Expediente ⁽¹⁴³⁾.

En [a operación 16029067 correspondiente a la asignación de la ZONA 6, se observa que el operador ALBERTO CAYCEDO BECERRA, quien representaba los intereses de AERODELICIAS y SERVICIAL, aparentó interés por la ZONA 6 pues solo realizó una postura de venta en relación con la postura inicial de compra, mientras que el operador de la entidad contratante y JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, continuaron con el desarrollo de la operación a través de la presentación de las posturas de compra y venta correspondientes. Como resultado, CATALINSA terminó siendo la adjudicataria de la ZONA 6, sin que se presentara ninguna presión competitiva entre los investigados que habían sido habilitados para participar, ya que AERODELICIAS y SERVICIAL, a través de su corredor, no presentaron posturas competitivas que mejoraran aquellas realizadas por CATALINSA mediante su operador, pues simplemente renunció a competir luego de presentar una sola postura de venta.

La forma en la que se desarrollaron las operaciones anteriormente descritas denota que los investigados, a pesar de coincidir en la presentación de ofertas por las mismas ZONAS del PREB, se abstuvieron de competir por la adjudicación de la operación y, en consecuencia, por la ZONA por la cual presentaron oferta. Esto también evidenció un Intercambio o repartición de ZONAS entre los investigados, pues mientras que AERODELICIAS y SERVICIAL resultaron adjud icata rías de la ZONA 21 sin presión competitiva por parte de CATALINSA, esta última resultó adjudicataria de la ZONA 6 sin recibir ninguna presión por parte de AERODELICIAS y SERVICIAL, todo lo cual resulta demostrativo de la dinámica anticompetitiva del acuerdo ejecutado por los investigados en el marco de los procesos del PREB adelantados en el Mercado de Compras Públicas de la BMC.

Tal y como lo expuso el Despacho en relación con el proceso de BOLSA I (2012), resulta pertinente recordar que para el momento en que se llevó a cabo el proceso de BOLSA II (2012-2013) en el marco de la BMC, los investigados CATALINSA e IBEASER, se encontraban ejecutando un acuerdo anticompetitivo junto con otros actores, afectando los procesos de selección adelantados por la ALFM para la adquisición de los productos que conformaban las “Raciones Militares”, también en la BMC y en el que su operador común, JAVIER CAPARROSO HOYOS, fue el instrumento para ejecutar dicho acuerdo⁽¹⁴⁴⁾.

- Proceso de selección BOLSA III (2013)

El proceso de BOLSA III (2013) fue segmentado en 11 ZONAS, de las cuales 8 fueron adjudicadas al menos a uno de los investigados y solo 3 a proponentes no investigados. De las 11 ZONAS objeto del proceso, el 36.36% (un total de 4 ZONAS) fue adjudicado a los investigados en su calidad de proponentes únicos, repitiéndose así el mismo patrón de los procesos de BOLSA I (2012) y BOLSA II (2012-2013), 1 ZONA fue adjudicada a LIBER sin que hubiera coincidencia con otros investigados, mientras que en las operaciones correspondientes a las 3 ZONAS restantes los investigados coincidieron como proponentes habilitados, pero su competencia fue solo aparente ya que sus operadores comunes ante la BMC simularon Interés por la adjudicación de las ZONAS, lo cual se observa en la forma como se desarrollaron las operaciones en este proceso de selección. En efecto, los operadores comunes de los investigados, al encontrarse en una misma operación con un competidor que era parte del acuerdo, solo presentaban una única postura de venta sin realizar más lances a la baja con el fin que el adjudicatario fuera ese otro competidor investigado.

Particularmente, en la operación 17268394 correspondiente a la ZONA 6 resultó adjudicataria la unión temporal conformada por AERODELICIAS y SERVICIAL, luego de que JUAN ELÍAS MURRA FALLA, operador común de SPRESS y LIBER, simulara interés por esta ZONA, pues solo presentó una postura de venta, realizando un único lance de oferta frente al precio base de compra ofrecido por la SED a través de su Sociedad Comisionista de Bolsa y corredor. Esta dinámica se repitió en la operación 17268396, correspondiente a la ZONA 4, en la cual LA CAMPIÑA resultó adjudicataria, luego de que el operador que representaba los intereses tanto de SPRESS como de LIBER en la rueda de negociación correspondiente presentara solo una postura de venta. Lo mismo ocurrió en la operación 17268397, correspondiente con la ZONA 10, y en la cual SURCOLOMBIANA resultó adjudicataria, luego de que el operador común de SPRESS y LIBER también realizará solo una oferta⁽¹⁴⁵⁾.

En contraste con el anterior comportamiento, se observa lo ocurrido en la operación 17334401, adelantada para adjudicar la ZONA 9, en la que participaron el operador de un proponente no investigado y JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, quienes entraron en una real competencia, presentándose un total de 141 posturas sucesivas con disminución de precio de los refrigerios escolares luego del conforme, de las cuales JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, realizó 74 y su contrincante 66 pujas, quien finalmente mejoró la última oferta y resultando adjudicatario.

Para el Despacho el comportamiento desplegado por los investigados en las ruedas de negociación del Mercado de Compras Públicas de la BMC para los procesos del PREB, BOLSA I (2012), BOLSA II (2012-2013) y BOLSA III (2013) no es más que la ejecución de varios aspectos que conformaron la dinámica anticompetitiva del acuerdo colusorio existente entre ellos, esto es: (i) el resultar adjudicatarios de varias ZONAS en calidad de proponentes; (ii) simular competencia y aparente interés en las operaciones en las que coincidían como proponentes; (iii) concurrir a través de un operador común en las operaciones de la BMC; y (iii) comportarse como reales competidores frente a terceros que no eran parte del acuerdo.

Ahora bien, el material probatorio obrante en el expediente da cuenta igualmente de que algunos de los investigados, en relación con los procesos del PREB adelantados en el Mercado de Compras Públicas de la BMC (BOLSA I, BOLSA II y BOLSA III), ejecutaron acciones que desconocieron los principios de transparencia y confidencialidad, así como el carácter de "mercado ciego" que debía regir este tipo de negociaciones, suprimiendo así la competencia entre ellos.

Particularmente, el Despacho encontró en el Expediente elementos probatorios que demuestran que JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de CATALINSA, IBEASER y DISERAL en las ruedas de negociación de la BMC para los procesos del PREB, compartió con sus mandantes e incluso con otros competidores información confidencial sobre los proponentes de dichos procesos y de las Sociedades Comisionistas de Bolsa (SCB) que los representarían, en clara vulneración del principio confidencialidad sobre la información que goza el carácter de reservado. En efecto, en la presente actuación administrativa fueron encontrados en el computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS una serie de correos electrónicos con este tipo de información, remitidos a JAVIER IGNACIO PULIDO LOZANO (representante legal de DISERAL), como se expone a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 14 - Correo electrónico del 23 de enero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS, corredor de COMFINAGRO, enviado a él mismo y encontrado en el computador de JAVIE IGNACIO PULIDO SOLANO (representante DISERAL)

Fuente: Información que integra el Expediente⁽¹⁴⁶⁾. Destacado añadido.

Imagen No. 15 - Metadatos del Correo electrónico del 23 de enero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS, corredor de COMFINAGRO, enviado a él mismo y encontrado en elcomputador de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO

 Fuente: Información que integra el Expediente⁽¹⁴⁷⁾. Destacado añadido.

Imagen No. 16 - Correo electrónico del 21 de febrero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS, corredor de COMFINAGRO⁽¹⁴⁸⁾

Fuente: Información que integra el Expediente.

En relación con los correos electrónicos arriba expuestos, los cuales contenían información de carácter reservado por cuanto revelaban las SCB que participarían en las ruedas de negociación y operaciones del proceso BOLSA III (2013) así como la identidad de sus clientes, JAVIER CAPARROSO HOYOS manifestó lo siguiente en el marco de la diligencia de ratificación de su testimonio del 9 de octubre de 2017⁽¹⁴⁹⁾:

“Abogado: Dentro de la declaración que usted rindió se hizo una referencia a unos correos que usted remitió a sus clientes indicándole quién era, pues quién había como adjunta un boletín de prensa y adjunta datos de como quién ganó v quien era el comisionista. Yo quería preguntarle ¿usted esos correos ios envía ya después de que ya salía el boletín de prensa de la bolsa, de que pasó en la ronda de negociaciones?”

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Sí, claro. Los resultados de una rueda en el sistema interno de la bolsa, sale la firma que cerró y al valor al que cerró, uno lo que hace es Inferir quiénes son los participantes.

Abogado: ¿.Cómo es que hace usted como para inferir más o menos quién fue la firma o la empresa a la que representó Xo Y comisionista?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Porque en los procesos de comerciales que uno hace ios clientes le dicen con quién esta, o sea si yo llamo un cliente y no se viene conmigo, le dicen no yo me fui con fulano con zutano, bueno entonces uno ahí sabe con quiénes quedaron los clientes (...)

Abogado: ¿En su declaración usted dio a entender que de pronto ellos [los investigados] respetan la, se respetan las zonas, eso es porque a usted le consta, percibió, entendió, alguien le dijo es que no se meta a esta ZONA porque esa ya le corresponde a X o a Y?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: No, es que eso es una apreciación que uno hace, como por ejemplo uno sabe que Pepsi está en una cadena de hamburguesas, si usted sabe que está en una cadena de hamburguesa. Eso son apreciaciones comerciales". (Subrayado del Despacho).

Lo anterior indica que, a pesar de afirmar que lo que hizo fue “inferir” de manera posterior a las negociaciones en la BMC cuáles eran las empresas participantes en las ruedas de negociación y quienes eran sus operadores, en todo caso JAVIER CAPARROSO HOYOS no negó el hecho de haber compartido con otras competidoras distintas a sus poderdantes (IBEASER, CATALINSA y DISERAL) información reservada de las empresas participantes en los procesos del PREB.

De otra parte, en el marco de la declaración rendida en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, JAVIER CAPARROSO HOYOS indicó lo siguiente cuando se le preguntó qué significaba y de dónde había obtenido la información contenida en los correos electrónicos arriba expuestos⁽¹⁵⁰⁾:

“Abogada: Señor Caparroso, ¿puede ver acá este correo electrónico del 23 de enero del 2013?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Sí, sí.

Abogada: Mis preguntas son sobre este correo. Yo quisiera que me explicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que elaboró este correo. Me gustaría que me explicaran ¿qué significa este número?/qué significa elsubiet que dice Inf Conf.? ¿por qué la Campiña tienen ese número? Bueno, todo el contenido del correo, por favor.

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Mira, sí, ahí es un cuadro que uno no recuerdo bien pues porque esto, imagínate, esto viene del 2013, pero está las firmas, las iniciales de las firmas comisionistas y los nombres de los clientes. Lo que te yo digo ahí está cuál es la firma comisionista que tiene vinculado los clientes.

Abogada: Y ¿esta firma a cuál hace referencia?

JAVIER CAPARROSO HOYOS ¿Cuál firma?

Abogada: La primera, la que dice: OPC, número 1 2, Cliente La campiña Surcolombiana.

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Eso quiere decir opciones una firma que se llamaba Opciones Bursátiles.

Abogada: Y ¿esta información usted de dónde la obtuvo? O/en qué momento la obtuvo?.

JAVIER CAPARROSO HOYOS: No, lo que yo te explicaba anteriormente, uno en su momento debió haber contactado a las personas, las personas le van diciendo con quién están.

Abogada: ¿Pero esto fue contactando a las personas o fue, mejor dicho, fue antes de que la información fuera pública o una vez ya era pública?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: No, eso es una, eso es una estructura comercial que aplica uno de lo que observa cómo están las personas en el negocio " (Subrayas del Despacho)

Para el Despacho, las explicaciones dadas en sus declaraciones por JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL en los procesos del PREB en la BMC, respecto al contenido del correo electrónico del 23 de enero del 2013⁽¹⁵¹⁾ (enviado por JAVIER CAPARROSO HOYOS a sí mismo y con copia oculta a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO - representante legal de DISERAL), demuestran que dicha comunicación tuvo por objeto compartir información confidencial sobre la identidad de las SCB que participarían en el proceso de BOLSA III (2013), así como de las empresas clientes de estas, en claro desconocimiento de los principios de transparencia y confidencialidad, así como del carácter de mercado ciego que rigen las negociaciones en la BMC.

Lo anterior, con fundamento en lo siguiente:

JAVIER CAPARROSO HOYOS indicó en su declaración que realizó una predicción sobre las SCB que iban a representar a los usuales participantes del PREB en el proceso de BOLSA III (2013) en la BMC (“de ¡o que observa cómo están las personas en el negocio”); a pesar de que se trataba de una predicción, ello no le quita el carácter de confidencial de la información remitida a su mandante DISERAL, desconociendo el carácter de mercado ciego de la BMC en la medida que con esta información se afectaría la libre competencia en las ruedas de negociación siguientes al permitir conocer, quién realizó las posturas de venta correspondientes y cuál fue su comportamiento en anteriores ruedas de negociación.

El correo electrónico en mención fue del 23 de enero de 2013, es decir que fue elaborado y remitido a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), a través de copla oculta, después de la publicación de las fichas técnicas de negociación correspondiente al proceso BOLSA III 2013, las cuales datan del 17 enero, 18 de enero y del 13 de febrero de 2013. Es decir, luego de la publicación de la ficha de negociación correspondiente a este proceso y antes de la rueda de negociación correspondiente a este proceso, Para el momento en que se remitió este correo los proponentes del PREB ya habían designado las SCB que los representarían en la rueda de negociación correspondiente.

Existen elementos de juicio que indican que la información remitida por JAVIER CAPARROSO HOYOS en el mencionado correo electrónico a DISERAL no se trató de una simple proyección o predicción con fundamento en el comportamiento histórico de los usuales proponentes del PREB, sino que, por el contrario, se trató de la identificación de cada proponente del PREB que presentaría oferta para el proceso BOLSA III y de la correspondiente SCB que lo representaría con fundamento en información confidencial. En efecto, en su declaración rendida en la etapa probatoria de la presente actuación, y al ser consultado sobre la información contenida en el correo electrónico, JAVIER CAPARROSO HOYOS explicó que la expresión “Opc” hacía referencia a la firma “Opciones Bursátiles". Esta explicación permite deducir que el correo electrónico mencionado contenía la identificación de cada SCB que representaba a determinado proponente del PREB; por ejemplo, cuando se refirió a la SCB que representó a FABIO DOBLADO BARRETO con la abreviación “Trr”, se refirió a TORRES CORTÉS S.A., cuando se refirió a la SCB que representó a AERODEL1CIAS y SERVICIAL con la abreviación “Myb“, se refirió a MERCADO Y BOLSA, que también representó a estas empresas en tos procesos de selección adelantados en la BMC.

De otra parte, en relación con el correo electrónico del 21 de febrero de 2013, JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, explicó lo siguiente en su declaración⁽¹⁵²⁾:

“Abogada: Entonces voy a pasar el correo que está ubicado acá en la página 103, ¿lo están viendo?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Sí.

Abogada: Entonces en este correo frente al cliente la Campiña y Surcolombiana hay un signo de interrogación, me podría explicar ¿qué significa eso?

JAVIER CAPARROSO HOYOS: Que de pronto no tengo claridad si cerró él o no cerro él, porque como le digo son suposiciones que hace uno. (...) Puedo suponer que no hay claridad si son ellos, porque uno no tiene absolutamente claro los clientes, es un tema que usted observa y entonces seguramente la interrogación es porque podría ser él o podría ser otro”.

En relación con lo anterior, resulta pertinente indicar que para la fecha del correo electrónico del 23 de febrero de 2013 ya se habían adelantado las 11 operaciones que conformaron la rueda de negociación correspondiente al proceso BOLSA III 2013 (llevadas a cabo el 11 de febrero de 2013). En consecuencia, el cuadro relacionado en dicho correo y que JAVIER CAPARROSO HOYOS se habría enviado a él mismo, correspondió a la forma en la que se cerraron las operaciones en dicha rueda, y como fueron adjudicadas las 11 ZONAS ofertadas, incluidas LA CAMPIÑA y SURCOLOMBIANA que en efecto fueron representadas por OPCIONES BURSÁTILES DE COLOMBIA S.A. y resultaron adjud icata rías de las ZONAS cuatro y diez, respectivamente, tal y como el operador lo relacionó en el cuadro en mención.

Los elementos probatorios anteriores, analizados en conjunto, demuestran que JAVIER CAPARROSO HOYOS recopilaba y compartía con sus mandantes, en particular con DISERAL, información sobre los participantes y las SCB que intervendrían en las operaciones ante la BMC, para que estos diseñaran, antes de la rueda de negociación, un esquema de distribución de ZONAS que luego pondrían en su conocimiento a fin de indicarle en qué operación habilitarse para participar en representación del mandante correspondiente. Esta circunstancia resultó ser una conducta idónea para que no se presentara competencia en las operaciones correspondientes, pues de antemano ya se conocía la información que les permitía no someterse a las presiones competitivas propias del Mercado de Compras Públicas de la BMC.

Adicional a lo anterior, el Despacho encontró también evidencia de que JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, contactó a otros proponentes del PREB no investigados, con el objeto de definir una estrategia de repartición de ZONAS. Particularmente se encuentra una serie de mensajes instantáneos del 14 de julio de 2012, intercambiados entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) con JAVIER CAPARROSO HOYOS, los cuales versaron sobre otros participantes recurrentes de los procesos del PREB y la posibilidad de que en el proceso del PREB adelantado en la BMC existiera una repartición de ZONAS entre ellos.

Imagen No. 17 - Mensajes del 14 de julio de 2012 entre JAVIER PULIDO SOLANO (R.L. de DISERAL) con JAVIER CAPARROSO HOYOS

Fuente: Información que integra el Expediente⁽¹⁵³⁾.

La anterior conversación, se realizó después de la publicación de la ficha técnica de negociación correspondiente al proceso BOLSA II (2012), que data del 12 de julio de ese año, y tuvo como fin informar el resultado del acercamiento con otros proponentes del PREB. Este acercamiento no solo beneficiaría a DISERAL, sino a los demás investigados que JAVIER CAPARROSO HOYOS representaba en las ruedas de negociación adelantadas en la BMC (CATALINSA e IBEASER) en la medida en que se facilitó la coordinación entre todos los involucrados en esta dinámica.

Finalmente, el Despacho también encontró evidencia de la comunicación directa y constante entre ios investigados para el momento en el cual se adelantaron los procesos de BOLSA I (2012), BOLSA II (2012-2013) y BOLSA III (2013).

Por ejemplo, se encuentra el correo electrónico del 25 de abril de 2012 remitido por JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), desde la cuenta de correo pulso61@gmail.com. a JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal y presidente de LIBER), cuya cuenta de correo es presidencia@proalimentosliber.com. en el que se enviaba un modelo de carta dirigida a GUSTAVO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogotá en 2012, sugiriendo que se abandonara el modelo de selección a través de la BMC y se regresara a los procesos de licitación pública ⁽¹⁵⁴⁾.

También se encuentra el correo electrónico del 17 de mayo de 2012 remitido por JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) dirigido a la BMC⁽¹⁵⁵⁾, así como la carta adjunta a este. En esta carta, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO expresó su preocupación respecto de ''comitentes vendedores" que presentan "ofertas bajas", pues, de manera específica, les interesaba conocer los documentos que avalaban la capacidad de la "ASOCIACIÓN CRISTIANA DE JÓVENES, RICARDO CAMARGO CAMPERO y GUSTAVO MARTINEZ", es decir, tres nuevos competidores que no hacían parte de los investigados. Esta comunicación demuestra que los investigados buscaban proteger su esquema de coordinación en los procesos adelantados en la BMC, al cuestionar la participación de nuevos competidores.

Otra comunicación hallada en el Expediente es el correo electrónico del 10 de abril de 2012 que circularon GUSTAVO DONADO ARRÁZOLA (representante legal de DISERAL) y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL)⁽¹⁵⁶⁾. Este correo electrónico demuestra que en el marco de los procesos de la BMC, que deben caracterizarse por la reserva en la información entre sus participantes, hubo intercambios de información entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER). La comunicación derivó de un mensaje remitido por una de las interventoras del PREB, AMPARO GÓMEZ MORENO (representante legal de INTERVENTORÍA SOCIAL S.A.S.), y correspondía a una ficha técnica de negociación relacionada con las condiciones generales de la negociación para la BMC.

En la comunicación se observa que los tres investigados en mención tuvieron acceso y compartieron entre ellos una ficha técnica de negociación de la BMC, que no era pública para el momento de dicho intercambio, ya que las fichas técnicas definitivas del proceso BOLSA I (2012) eran del 24 y 25 de abril de 2012. Al compararla ficha técnica preliminar que recibieron los proponentes y la ficha técnica definitiva se observa que, efectivamente, aquella se trataba de un documento interno de trabajo de la SED, que no era público y, por lo tanto, tampoco podía conocerse por los proponentes interesados en compartir en dicho proceso:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 18 - Comparativo ficha técnica correo del 10 de abril de 2012 y ficha técnica definitiva del 24 de abril de 2012

Ficha técnica de negociación adjunta al correo electronico del 10 de abril de 2012⁽¹⁵⁷⁾

Ficha técnica de negociación definitiva públicada por BMC de fecha 24 de abril de 2012 ⁽¹⁵⁸⁾

Fuente: Folio 6124 y 5232 del Cuaderno Reservado 2.

De conformidad con el material probatorio anteriormente expuesto, el Despacho encuentra demostrado un patrón de comportamiento reiterado entre algunos de los investigados que evidencia que las comunicaciones entre estos eran constantes. Además, estas comunicaciones reflejan una relación de cooperación entre ellos tendiente a atender las situaciones que se presentaban en el trámite de los procesos de selección investigados adelantados en la BMC.

Los comportamientos descritos, que tuvieron lugar en los procesos de selección por ZONAS del PREB adelantados en la BMC, valorados en conjunto y de manera integral con todas las pruebas que conforman la presente actuación administrativa, corroboran la existencia y ejecución del acuerdo celebrado por los investigados estos procesos, el cual continuó ejecutándose en este escenario de negociación de la siguiente forma: (i) los investigados participaron como proponentes únicos en varias operaciones; (ii) en aquellas operaciones en las que hubo más de un investigado habilitado para participar como proponente, no hubo competencia efectiva, por cuanto no realizaban ofertas a la baja, resultando así adjudicatarios de la ZONAS sin ninguna presión competitiva; (iii) en las operaciones en las que se habilitaron y participaron proponentes ajenos al acuerdo, los investigados, a través de su operador, si realizaron posturas de ofertas a la baja, presentándose pujas entre estos participantes; (iv) varios de los investigados concurrieron a las ruedas de negociación de la BMC a través de un operador común, quien compartió con sus mandantes, y otros competidores, información reservada; y (v) los investigados mantuvieron su comunicación constante para el momento en que se llevaron a cabo los procesos de selección del PREB a través de las ruedas de negociación del MCP de la BMC.

15.5.2.3. Procesos de selección adelantados bajo la modalidad de selección abreviada por subasta inversa

Para los años 2013 a 2016, la SED adelantó procesos de selección estatal, ya no a través del escenario ofrecido por la bolsa de productos, sino por medio de la modalidad de selección prevista en el literal segundo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Esto es, selecciones abreviadas por subasta inversa.

En efecto, para este periodo temporal la SED procuró la adquisición de los suministros de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del Distrito Capital a través de selecciones abreviadas cuyo mecanismo de adjudicación era el menor valor. Los procesos sobre los que se hará referencia en este acápite son los siguientes:

Tabla No. 22 - Procesos de selección adelantados mediante Subasta Inversa electrónica entre el 2013 al 2016   

Fuente: Elaboración Superintenúencía de conformidad con la información que integra en el Expediente.

Durante este periodo se abrió convocatoria para adjudicar 127 ZONAS, de las cuales los PROPONENTES INVESTIGADOS se presentaron a 84 ZONAS, es decir, al 66,14%. Ahora bien, si no se tienen en cuenta las ZONAS del proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013, que corresponde con una medida adecuada en tanto todas las ZONAS de ese proceso -16 ZONAS- fueron declaradas desiertas, el porcentaje de participación de los PROPONENTES INVESTIGADOS asciende a 75,6%.

Además, es de anotar que solo en 9 ZONAS se presentó más de un PROPONENTE INVESTIGADO -lo que comprende 8 ZONAS en las que participaron más de un PROPONENTE INVESTIGADO y 1 ZONA en la que un número plural de PROPONENTES INVESTIGADOS concurrió con un tercero proponente-, lo que corresponde apenas con el 8,1% de las 111 ZONAS analizadas. Esta situación resulta aún más llamativa, si se tiene en cuenta que la competencia tranzada en estas 8 ZONAS entre los investigados fue apenas aparente con relación a la ZONA en la que coincidieron con un tercero ajeno al acuerdo. En efecto, al analizar los porcentajes de ahorro logrados en el ejercicio competitivo se encontró que en las 8 ZONAS en las que concurrieron solo PROPONENTES INVESTIGADOS, el ahorro promedio de los investigados fue del 0.76% mientras que en la ZONA en la que coincidieron oferentes investigados con un tercero ajeno al acuerdo el ahorro ascendió a 20,11%. El análisis fue el siguiente:

Tabla No. 23 - Dinámica global de competencia entre 2013 y 2016

Dinámica De Competencia Entre Los Investigados 2013 -2016

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con con base en fuentes públicas (SECOP) y de conformidad con la información que integra el Expediente⁽¹⁶⁹⁾.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que en 6 de las 9 ZONAS en las cuales concurrieron solo los agentes de mercado investigados el ahorro fue de apenas el 0,5%. En estas 6 ZONAS la postura mínima permitida era del 0,5%. Lo que indica que el proponente, entre los proponentes investigados, que resultó adjudicatario de las ZONAS ganó la subasta con una oferta equivalente al mínimo permitido. De forma que, el PROPONENTE INVESTIGADO perdedor renunció a pujar por la ZONA sin ofrecer un ahorro superior al 0,5%, esto es, un porcentaje de ahorro menor de aquel que les hubiera sido descontado de haber participado para la ZONA como oferente único. En efecto, en la mayoría de los casos el ahorro por descuento automático era del 1,5%. Es de anotar que incluso en 3 de estas 6 ZONAS la propuesta de uno de los dos PROPONENTES INVESTIGADOS fue inclusive objeto de rechazo económico, lo que, en términos prácticos, devino en que en dichas ZONAS no hubo presión competitiva entre los PROPONENTES INVESTIGADOS que coincidieron en estas 3 ZONAS.

Ahora bien, en relación con la ZONA 2 del proceso SED-SA-SI-DBE-042 de 2016 –en la que SPRESS ganó la ZONA sobre SURCOLOMBIANA mediante una oferta equivalente a un ahorro del 1,03%–, SURCOLOMBIANA solicitó a la SED rechazar su propia oferta en la medida en que, según afirmó, esta consistía en un valor demasiado bajo como consecuencia de un supuesto error de digitación. La solicitud fue aprobada por la entidad contratante adjudicando la ZONA a SPRESS.

Así mismo, en la ZONA 1 del proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013 el proponente IBEASER –en apariencia– habría superado a DISERAL y LA CAMPIÑA con una oferta equivalente a un descuento del 2,06%. No obstante, según lo declarado por JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), esa oferta tuvo lugar porque sus empleados habrían desobedecido su orden de no pujar en las subastas. De allí que, en las ocasiones en las que ofreció un ahorro superior al del 0,50% –que corresponde con el lance mínimo de conformidad con las reglas de los procesos– se debió a un error y/o a un comportamiento en contravía de sus instrucciones⁽¹⁷⁰⁾.

Finalmente, en lo que respecta a la última de las 9 ZONAS, esto es, la ZONA 7 del proceso SED- SA-SI-110-2014, llama la atención que en dicha ZONA coincidieron 3 PROPONENTES INVESTIGADOS en competencia con otro tercero agente del mercado. De manera inusual, para este proceso de selección, al enfrentarse con un tercero, el ahorro en la mencionada ZONA fue del 20,11%, lo que correspondió con el porcentaje de ahorro más alto registrado en todo el periodo analizado.

De acuerdo con lo anterior, el ahorro obtenido por la entidad contratante cuando coincidían los PROPONENTES INVESTIGADOS en una misma ZONA era mínimo, en relación con el descuento que era obtenido cuando se enfrentaban con un tercero ajeno al acuerdo. En efecto, el promedio de ahorro de las 8 ZONAS en las que solo hubo competencia entre PROPONENTES INVESTIGADOS fue de apenas el 0,7% que, contrastado con el ahorro obtenido en las 16 ZONAS en las que hubo uno o varios PROPONENTES INVESTIGADOS en competencia con uno o varios terceros proponentes, el ahorro obtenido fue del 5,8%. Incluso, cuando se contrasta el porcentaje de ahorro alcanzado en las ZONAS en las que solo coincidían PROPONENTES INVESTIGADOS, con el ahorro obtenido en aquellas ZONAS en las que concurrieron solo terceros ajenos al acuerdo el porcentaje sigue siendo menor, pues, en esos casos, el porcentaje de ahorro alcanzado fue del 3%. Esta situación, que a todas luces es reprochable, reafirma la estructura anticompetitlva fraguada por los investigados, pues con ello lograban que les fueran adjudicadas las ZONAS con un porcentaje de ahorro mínimo, en detrimento del erario público y del PAE.

El Despacho, relacionará a continuación el material probatorio recaudado en el proceso administrativo que da cuenta de la coordinación en los procesos de selección relacionados.

- SED-SA-SI-DBE-005-2013

Por medio de la Resolución No. 468 del 14 de marzo de 2013, la SED ordenó la apertura y trámite de la selección abreviada por subasta inversa electrónica SED-SA-SI-DBE-005-2013 para contratar el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del Distrito Capital, cuyo presupuesto oficial ascendía a la suma de $126.914.635.344. De acuerdo con el Acta No. 062 del 16 de abril de 2013, que da cuenta del acta de cierre y entrega de propuestas, no se presentó ningún oferente que estuviera interesado en participar en ninguna de las 16 zonas ofertadas. Debe llamarse la atención que se trató del primer proceso después de aquellos adelantados en la BMC, además de tratarse del primer proceso en el que los pliegos de condiciones no revelaban a los proponentes la ubicación de las zonas a atender, sino que se limitaban a señalar el número y tipo de refrigerios que debían ser entregados.

De acuerdo con el artículo 3.2.1.1.5. del Decreto 0734 de 2012, la entidad contratante procedió a ampliar durante 3 días hábiles el término para la presentación de los documentos habilitantes y la oferta inicial del precio. Sin embargo, el proceso de selección fue declarado desierto por la entidad contratante mediante Resolución 747 del 19 de abril de 2013, al no recibir –nuevamente– propuesta alguna al momento del cierre del proceso.

Es de anotar que para la Superintendencia la falta de presentación de propuestas en el proceso de selección por parte de los investigados obedeció al acuerdo imputado, el cual tuvo diferentes tipos de acciones y omisiones durante su ejecución continuada. Debe recordarse⁽¹⁷¹⁾ que, de acuerdo con lo declarado por funcionarios de la SED, el día en el cual estaba prevista la entrega de ofertas, se acercaron diferentes personas con propuestas a presentar sin que se registrara ninguna llegada la hora.

JOSUÉ ESTEBAN GONZÁLES REYES, jefe de la Oficina de Apoyo Precontractual de la SED para el momento de los hechos, indicó que habrían visto como “gente que tenía propuestas, como cajas y eso para presentarse, pero llegó las 10 de la mañana, que creo que todos los cierres básicamente los hacemos 10 de la mañana y llegó esa hora y nadie se presentó"⁽¹⁷²⁾. De manera coincidente, CLAUDIA CECILIA CÁRDENAS SÁNCHEZ, parte de la Oficina de Apoyo Precontractual de la SED, detalló que al momento del cierre del proceso “todos llegaron, todos llegaron y ehh, se parquearon y no entregaron las propuestas"⁽¹⁷³⁾.

Al respecto, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), quien se ubicó en el momento de los hechos –esto es en el lugar donde debían ser entregadas las ofertas–, afirmó que en efecto habría concurrido para presentar la propuesta, pero "a sabiendas” que no la presentaría si la SED no aumentaba el valor del refrigerio ⁽¹⁷⁴⁾. Conforme con lo declarado por algunos investigados, la no presentación de ofertas al proceso de selección se debió a que la SED exigió incluir zinc y ácido fólico en las bebidas lácteas de los refrigerios, situación que, en su concepto, nunca se había presentado e incrementaba los costos en cabeza de los proponentes ⁽¹⁷⁵⁾.

Concomitantemente con esta situación, esto es, entre la fecha de apertura del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-005-2013 y la fecha prevista para la respectiva entrega de propuestas, LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS) convocó a una reunión para presentar los productos lácteos con hierro, ácido fólico y zinc que ALIMENTOS PIPPO S.A. (empresa parte del grupo empresarial AERODELICIAS) habría desarrollado para el programa del PREB.

Imagen No. 19 - Correo electrónico⁽¹⁷⁶⁾ del 4 de abril de 2013 circulado entre LUKAS DONADO RANGEL, director de productos nutritivos de AERODELICIAS, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, R.L. de DISERAL, HERNADO PRIETO MOLINA, asesor de IBEASER, entre otros; y copiado a varios representantes de empresas participantes del PREB

Fuente: Información que integra el Expediente. Destacado añadido.

Recordemos que entre los agentes de mercado Investigados existía un doble rol como competidores y como proveedor-cliente. Al respecto, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) confirmó que ALIMENTOS PIPPO y TRIGUS proveían sus productos a diferentes proponentes de la SED, tanto investigados como no investigados⁽¹⁷⁷⁾. Dicho que es también corroborado por JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), quien afirmó que ALIMENTOS PIPPO les suministraba “productos lácteos porque ellos eran quienes cumplían inclusive con las fichas técnicas que requería el programa de educación” ⁽¹⁷⁸⁾.

SI bien AERODELICIAS contaba con los productos requeridos, era proveedor de lácteos para distintos agentes del mercado y puso a disposición, por lo menos de DISERAL, SPRESS, IBEASER, LIBER y SURCOLOMBIANA los productos, resultó llamativo la Inexistencia de participantes en el proceso de selección, toda vez que estos Investigados tuvieron la posibilidad de contar con estos productos para presentar oferta. Es más, el correo electrónico ilustrado sitúa a AERODELICIAS, IBEASER, DISERAL, LIBER, SPRESS y SURCOLOMBIANA, 6 de los 9 PROPONENTES INVESTIGADOS, en una reunión, pocos días antes de la fecha de cierre para la presentación de propuestas en el marco del proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013. Dicha situación resulta concordante con la abstención coordinada de propuestas como mecanismo de presión para que la entidad contratante ajustara los precios de los refrigerios.

A estos eventos debe agregarse que las declaraciones de los PROPONENTES INVESTIGADOS⁽¹⁷⁹⁾ y una carta remitida al Alcalde de Bogotá⁽¹⁸⁰⁾, darían cuenta de que además estaban inconformes con la utilización de modalidades de contratación diferentes de la licitación pública. Recuérdese que, para ese momento, la SED había pasado de una modalidad de contratación adelantada en la BMC a una en la que se empleaba el mecanismo de subasta inversa. Mecanismos de selección sobre los que los PROPONENTES INVESTIGADOS habrían manifestado expresamente su inconformidad, pues, deberían adaptar el acuerdo ilegal que venían ejecutando a una nueva modalidad de contratación.

Aun así, si en gracia de discusión el aspecto relacionado con la adición de nutrientes a uno de los componentes de los refrigerios tuviera un peso tan significativo, el hecho de que ningún proponente hubiera siquiera presentado una propuesta es un resultado que no puede ser coincidencia. Por el contrarío, pone en evidencia el actuar coordinado, si se tiene en cuenta que, por un lado, se trató del primer proceso de selección en el que se incorporó como regla, un descuento automático aplicado al proponente único habilitado en la ZONA a adjudicar, lo que ponía en desventaja a los agentes investigados pues su modalidad de participación era la búsqueda de adjudicaciones sin presiones competitivas, esto es, como únicos oferentes en la ZONA respectiva. Y, por otro lado, por tratarse también del primer proceso en el que los pliegos de condiciones no revelaban a los proponentes la ubicación de las zonas a atender, sino que se limitaba a señalar el número y tipo de refrigerios que debían ser entregados en los grupos poblacionales. Por esta razón resultaba más costoso para los investigados la repartición usual de las ZONAS en virtud del acuerdo ilegal que venían ejecutando.

En este punto, debe advertirse que los argumentos de defensa relacionados con la capacidad de planta como sustento de la falta de participación en el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 no están llamados a prosperar. Lo anterior, por cuanto las fechas de cierre de propuestas entre los procesos SED-SA-SI-DBE-005-2013 y SED-SA-SI-DBE-019-2013 –para los cuales sí presentaron oferta– fue próxima al proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013. En efecto, la fecha inicial dispuesta para la recepción de propuestas en el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 era el 8 de abril de 2013, extendida hasta el 16 de abril de 2013, mientras que la fecha límite del proceso SED-SA-SI-DBE- 019-2013 fue el 26 de abril de 2013, esto es, una diferencia apenas de 10 días. De allí, que la capacidad de planta como justificación para su abstención de presentar ofertas en el señalado proceso no resulte conforme a la realidad, sino que da cuenta del actuar anticompetltivo endilgado.

- SED-SA-SI-DBE-019-2013

El proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013, que tenía también por objeto el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del distrito capital, inició el 22 de abril de 2013, cuando la SED ordenó la apertura del proceso de selección mediante la Resolución No. 749 de 22 de abril de 2013. Esto es, con un mes de posterioridad a la apertura del proceso SED- SA-SI-DBE-005-2013 que fue declarado desierto.

Es de anotar que, a pesar de (i) tratarse el SED-SA-SI-DBE-019-2013 de un proceso de selección con un presupuesto global de $126.621.272.250, esto es, un valor inferior al que se hubiera adjudicado en el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013–$126.914.635.344–; (ii) con un plazo mayor de días a ejecutar –esto es 125 versus 116–; y (iii) con un mayor número de refrigerios a entregar –esto es 553 refrigerios adicionales–, para este proceso de selección, a diferencia del anterior, sí hubo concurrencia de oferentes. Lo llamativo es que, a pesar de tratarse de un proceso menos rentable, los oferentes decidieron participar, aunque nuevamente, con una repartición perfecta que permitía la presentación de ofertas como proponentes únicos para los distintos grupos poblacionales.

Así, la participación en el proceso pudo estar basada en dos circunstancias relevantes para el acuerdo. Por un lado, el margen mínimo de mejora de oferta por lance ya no sería del 1,5%, sino del 0,5%. Por otro lado, el descuento automático que seria aplicado a los oferentes únicos por grupo ya no sería del 2,5% sino del 1,5%. En efecto, de estas modificaciones se beneficiaron los investigados en tanto resultaron adjudicatarios de 10 de los 16 grupos ofertados sin que mediara competencia⁽¹⁸¹⁾, esto es, como oferentes únicos para los distintos grupos poblacionales. Así, a pesar de tratarse de un proceso de selección en el que los proponentes tenían la libertad de presentarse a diferentes grupos poblacionales con un límite máximo de 2 ZONAS, no fue la regla sino la excepción. En efecto, de los 9 proponentes investigados que presentaron oferta en el proceso de selección en comento, solamente 2 de ellos presentaron propuesta a 2 ZONAS. Por el contrario, los 7 investigados restantes presentaron oferta solamente a 1 ZONA. El resultado fue el siguiente:

Tabla No. 24- Dinámica de competencia SED-SA-SI-DBE-019-2013

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽¹⁸²⁾) y de conformidad con la Información que Integra el Expediente⁽¹⁸³⁾.

En este proceso de selección, al igual que en el inmediatamente anterior, la SED continuó con la postura de no revelar a los proponentes la ubicación específica de cada una de las ZONAS con la finalidad de incentivar la competencia por ZONA. Para el efecto, cada ZONA era identificada con un número –y no por localidad–, revelando únicamente la cantidad y el tipo de refrigerios requeridos, así como el número de sedes educativas que debían ser atendidas por ZONAS.

Con ello, la SED buscó propiciar la existencia de más de un oferente por ZONA –que era el fenómeno que no se venía presentando producto de la repartición del acuerdo anticompetitivo– pues con ello pretendía que la elección de las ZONAS por parte de los proponentes fuera un análisis netamente cualitativo de la rentabilidad por tipo y por cantidad de refrigerios de elección y con ello dificultar la repartición de ZONAS. Sin embargo, el resultado no fue el esperado. En el proceso de selección se presentó nuevamente la forma de participación habitual de los agentes investigados, según la cual resultaban favorecidos del proceso de selección sin mediar competencia. En efecto, solo en el 12,5% de las ZONAS existió más de una oferta presentada, porcentaje que disminuye al 6,25% si se toman en cuenta únicamente aquellas hábiles.

Tabla No. 25 - Número de ZONAS con pluralidad de proponentes

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽¹⁸⁴⁾) y conformidad con la información que integra el Expediente⁽¹⁸⁵⁾.

A pesar de tratarse de un evento que permitía que varios oferentes coincidieran en las mismas ZONAS, dadas las características relativamente uniformes de las ZONAS, el resultado no se explica fuera de un escenario de coordinación. En efecto, para acreditar esta afirmación la Delegatura realizó un ejercicio de simulación ⁽¹⁸⁶⁾ de acuerdo con el cual concluyó que existió una posibilidad entre el 0% y el 0,001% para que, habiendo 15 participantes en el proceso de selección para los 16 grupos a adjudicar, se presentara un solo oferente por ZONA. El ejercicio se describe a continuación:

“[Fueron emulados] el número de proponentes (15), el número de ZONAS (16) y la regla consistente en que cada proponente podía presentarse a máximo 2 ZONAS. Para incluir en el ejercicio esta última característica la Delegatura construyó dos escenarios: uno que correspondiera con lo que aconteció en el proceso analizado -esto es, que 2 proponentes ejercieron su derecho a postularse para 2 ZONAS- y otro en el que los 15 proponentes habrían ejercido esa opción. El resultado de la simulación planteada es que, después de correr 100.000 iteraciones, la probabilidad de que se diera la situación que efectivamente ocurrió en el proceso analizado, es decir, que habiendo 15 participantes se presentara un solo proponente en 15 de las 16 ZONAS, osciló entre el 0% y el 0,001 %”^(187).

La anterior conclusión cobra sentido si se tiene en cuenta que el método de elección de la ZONA en la que participarían los oferentes podría ser aleatoria, al tratarse además de ZONAS con características relativamente uniformes. De allí, que el resultado no se explica si no fuera de un escenario de coordinación. Al respecto, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) declaró que, en efecto, la ZONA a participar era escogida al azar. En esta medida, en un escenario en el que la elección de las ZONAS a participar era aleatoria, era improbable que de los 15 participantes para los 16 grupos a adjudicar se presentara un solo oferente por ZONA. A continuación, la declaración:

“DELEGATURA: ¿Usted cómo explica que haya tantos oferentes únicos por zona?

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA: Yo te entiendo lo que tú estás pensando, es decir, pero cómo así que no va ninguno, se le pasó al otro, si no que cada uno cogió un grupo. ¿Sí? Se ve así. Pero creo que tendríamos que analizar un poquito más para una respuesta más objetiva. Porque si tú me preguntas eso yo te digo, nosotros lo cogimos por el valor, ¿el valor tú lo tienes ahí?

DELEGATURA: Sí. Ustedes se presentaron al grupo 5, quiero que lo revise con relación al grupo 8 y me diga cuál es la diferencia entre... ¿Por qué no se presentaron al grupo 8 y al grupo 5 sí se presentaron?

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA: El grupo 5 eran 42... No porque a alguno hay que presentarse.

DELEGATURA: Sí claro, pero por qué al 5 y no al 8 si el número de los refrigerios y el valor es...

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA: Bueno, porqué a... Bueno porqué no al 8 y no al 3, si es el mismo. Porque hay que coger uno. Hay que presentarse.

DELEGATURA; Claro, ¿pero por qué sí al 5 y no al 8 si el número de refrigerios y el valor es el mismo?

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA: Bueno, y por qué al 8 y no al 13 si es el mismo.

DELEGATURA. Esa es la pregunta que le estamos haciendo.

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA: Hay que escoger uno.

DELEGATURA; ¿Ycómo lo escogieron?

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA: Al final terminamos que de Tín-Marín-De- Dó-Pinqüé. No hay ninguna razón.... ninguna... es decir, muchas veces, yo me acuerdo, en otras veces pa', cojamos este de estos tres, me gusta más el número. Mil cosas hasta triviales que no están relacionadas con nada técnico" ⁽¹⁸⁸⁾.

Así, a pesar de las mínimas probabilidades existentes para que ocurriera una repartición entre los Investigados, esto nuevamente se presentó. En efecto, producto del acuerdo tendiente a la repartición de las ZONAS a adjudicar, los investigados nuevamente tuvieron una repartición perfecta, que les permitía resultar adjudicatarios de las ZONAS a las que se presentaban como únicos oferentes y sin presiones competitivas. Esta situación reafirma que el resultado presentado no se explica fuera de un escenario de coordinación.

 SED-SA-SI-DBE-103-2013

Para el proceso de selección subsiguiente, esto es, el SED-SA-SI-DBE-103-2013 ya no existió el límite máximo para presentar ofertas por ZONA, siempre que su planta estuviera ubicada dentro del primer anillo de influencia de Bogotá^*(189). En este proceso de selección, que tenía por objeto el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del Distrito Capital, el presupuesto oficial fue de $12.835.214.875. En este proceso la SED procuró adjudicar los grupos 14 ($6.348.795.000) y 16 ($6.486.419875) para suplir la necesidad del servicio en los grupos declarados desiertos en el proceso de selección inmediatamente anterior, esto es, el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013, que recordemos, fueron declarados desiertos producto del acuerdo fraguado al no existir una pluralidad de posturas por ZONA.

Así, al haberse ejecutado la repartición de los investigados en el proceso de selección inmediatamente anterior, de donde devino el presente proceso de selección, en el proceso SED- SA-SI-DBE-103-2013 no se presentaron los agentes de mercado investigados, salvo SPRESS, quien fue Inhabilitado por aspectos técnicos de la propuesta:

Tabla No. 26 - Ofertas presentadas en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-103-2013

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de conformidad com la información que integra el Expediente^(190).

- SED-SA-SI-DBE-122-2013

Ahora bien, el proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013, que tenía por objeto el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del distrito capital, tuvo su apertura el 2 de diciembre de 2013. Para este proceso de selección, el presupuesto destinado correspondía con la suma de $13.064.766.082 que se encontraba distribuido de la siguiente manera: $6.125.701.751 (correspondían con el Proyecto 901⁽¹⁹¹⁾ y $6.939.064.331 (correspondían con el Proyecto 889⁽¹⁹²⁾).

En efecto, los refrigerios tenían como destino, por un lado, los estudiantes de primera infancia matriculados en prejardín, jardín y transición en colegios oficiales del Distrito, así como estudiantes de jornada extendida de 40 horas matriculados en los grados primero a noveno en colegios oficiales del Distrito. Lo anterior, de acuerdo con los proyectos piloto 901 y 889 antes señalados.

Para este proceso de selección, que tenía como fecha de cierre y apertura de propuestas el 13 de diciembre de 2013, se presentaron los siguientes oferentes para las 3 ZONAS ofertadas:

Tabla No. 27-Ofertas presentadas en el marco del proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽¹⁹³⁾)y de conformidad con la Información que integra el Expediente⁽¹⁹⁴⁾.

El proceso que nos ocupa tuvo la particularidad de ser uno de los dos procesos investigados en los que existió un mayor número de oferentes habilitados que ZONAS ofertadas. Este factor se debió a que se trató de uno de los procesos con un menor número de ZONAS a adjudicar.

Para el proceso de selección los proponentes tenían la habilitación de participar sin límite de ZONAS. Sin embargo, llama la atención que solamente uno de los oferentes presentó postura para más de un grupo poblacional ofertado.

Una vez surtida la evaluación por el Comité Asesor y Evaluador, las ZONAS ofertadas fueron adjudicadas a los siguientes oferentes:

Tabla No. 28 - Proponentes adjudicados en el proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP ⁽¹⁹⁵⁾) y conformidad con la información que integra el Expediente⁽¹⁹⁶⁾.

Resulta relevante en este punto anotar que, del material probatorio recaudado, se encontró que la comunicación entre los oferentes adjudicados era cercana y coordinada. Al punto que al dia siguiente de resultar adjudicados, HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER), adjudicatario de la ZONA 1, informó a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) adjudicatario de la ZONA 1, que ya había discutido con “lukas" (LUKAS DONADO RANGEL, director de productos nutritivos y accionista de AERODELICIAS), adjudicatario de la ZONA 3 y con "pulido” (JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL), adjudicatario de la ZONA 2, para que de manera concertada los tres adjudicatarios aplicaran el ajuste contenido en los pliegos de condiciones solamente a los refrigerios tipo A, toda vez que se trataba del “que menos cantidades a suministrar exige. Perderemos con ese pero con los otros recuperamos”. El correo electrónico es el siguiente:

Imagen No. 20 - Correo del 27 de diciembre de 2013 entre HERNANDO PRIETO MOLINA asesor de IBEASER, y JUAN CARLOS ALMANSA, representante legal de IBEASER⁽¹⁹⁷⁾

From: Yahoo

Sent: 12/27/2013 3:33:35 PM +0000

To: Juan Carlos Almansa Latorre

Subject: Simulación ajuste precio sed

Attachments: image.jpeg; Datos adjuntos sin titulo 93590.txt

 Don juanAnexo envió el cuadro que origina la distribución de cantidades x tipo de refrigerio

Sugiero y ya lo he hablado tanto con Lukas como con pulido q dicho ajuste lo hagamos al valor ofertado del refrigerio tipo a, ya que es el que menos cantidades a suministrar exige

Perderemos con ese pero con los otros recuperamos

Quedo atento a sus comentarios

Fuente: Información que integra el Expediente.

Adjunto al correo se encontró además la siguiente captura de pantalla:

Imagen No. 21 - Captura de pantalla adjunta al correo del 27 de diciembre de 2013 entre HERNANDO PRIETO MOLINA y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE⁽¹⁹⁸⁾

Fuente: Información que integra el Expediente.

Debe recordarse que de acuerdo con ios pliegos de condiciones⁽¹⁹⁹⁾, el ahorro alcanzado producto de las pujas debía ser aplicado por los proponentes en los 3 tipos de refrigerio que debían ser entregados en cada ZONA, los cuales estaban catalogados en refrigerios tipo A, B y C y tenían distintas cantidades y características nutricionales. De esta manera la UNIÓN TEMPORAL NUTRIR INFANCIA 2014 (integrada por IBEASER con un 60%) debía aplicar el descuento alcanzado de 2,06% a los tres tipos de refrigerio exigidos. Del mismo modo, la UNIÓN TEMPORAL ALICOL BOGOTÁ 2013 (integrada por DISERAL en un 60% y JAVIER PULIDO SOLANO con un 40%) debía aplicar el descuento obtenido del 0,78% a los tres tipos de refrigerio, al igual que la UNIÓN TEMPORAL AERODELICIAS 2014 (integrada en un 64,5% por AERODELICIAS y en un 35,5% por SERVICIAL) quien debía aplicar el ahorro de 0,50% también a los tres tipos de refrigerio.

A pesar de que los investigados involucrados desconocieron la coordinación, y con independencia de si el descuento se aplicó o no en la forma pretendida, este escenario, que no se explica fuera de un escenario de coordinación, evidencia que los investigados buscaron ahora acordar las condiciones de ejecución del proceso distorsionando lo contenido en los pliegos de condiciones. Lo anterior, con la finalidad de presionar a la SED para que el porcentaje de ahorro obtenido, y que debía ser aplicado a los tres tipos de refrigerio, fuera aplicado de la manera más beneficiosa a los agentes de mercado investigados. Por supuesto, este ajuste conjunto, que no es coherente con un escenario competitivo, pone en desventaja a la entidad contratante, al Estado y a los niños beneficiarios del PREB. En este punto cabe recalcar la evidente facilidad –al encontrarse al alcance de un correo electrónico– que tuvieron los PROPONENTES INVESTIGADOS para coordinar aspectos relacionados con su participación en el PREB y unificar criterios en relación con intereses comunes al acuerdo anticompetitivo.

Resulta relevante anotar que, para este espacio temporal de tiempo, fueron encontradas pruebas que demuestran los vínculos comerciales cercanos sostenidos entre tres agentes de mercado que, entre otros procesos, participaron en el proceso de selección recién abordado, esto es, el SED-SA- SI-DBE-122-2013 En efecto, IBEASER, AERODELICIAS y DISERAL habrían mantenido comunicaciones, entre otras cosas, para la constitución de una empresa que estaría en el sector de alimentos. Esta sociedad se trataría de COOK & CHILL S.A.S., empresa que, de acuerdo con los registros públicos que reposan en la Cámara de Comercio de Bogotá, tenía por objeto principal toda actividad relacionada con la presentación de servicios, fabricación, suministro, mercadeo y explotación en la industria de alimentos. Mercado en el cual participaban las empresas participantes del PREB.

De acuerdo con lo afirmado por GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) esta sociedad ta habría conformado junto con JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE⁽²⁰⁰⁾. Puntualmente señaló lo siguiente:

“GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (00:25:20): “Es una planta que usted cocina, el arroz, la carne y el plátano, y de manera inmediata cuando está eso muy caliente, le pega lo que se llama un golpe de frío. Esto es, la mete en unas condiciones térmicas. Eso es choque térmico, hace que entre en un estado de desde un punto de vista microbiológico.

Usted lo empaca y le dura 15 días en condiciones de temperatura fría. Entonces nos asociamos con un competidor nuestro [JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE], y montamos lo que se llama COOK & CHILL S.A.S.” ⁽²⁰¹⁾.

A pesar de que la sociedad fue registrada para su constitución en el año 2014, asignando como representante legal a ERNESTO CARLOS STAVE PINTO (representante legal de SERVICIAL) ⁽²⁰²⁾, las conversaciones entre estos competidores tuvieron lugar, por lo menos, desde el año 2013. A esta conclusión se arriba a partir de un correo electrónico a través del cual, entre otras cosas, invitaban a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) a hacer parte de una reunión de “asamblea de socios del proyecto cook and chill”. La comunicación es la siguiente⁽²⁰³⁾:

Imagen No. 22 - Correo electrónico del 6 de abril de 2013 enviado por JAVIER IGNACIOPULIDO R.L. de DISERAL, a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA R.L. de AERODELICIAS

Fuente: Información que integra el Expediente.

A la reunión, que tenía por objeto ver los equipos adquiridos y los avances del proyecto, y habría sido convocada para los “socios del proyecto'', habría asistido JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), quien confirmó su asistencia, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER).

Si bien JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) decidió declinar su participación en la constitución de la sociedad, se evidencia el fluido acercamiento entre los investigados. Sobre la decisión tomada por JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) señaló lo siguiente:

“GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. Minuto. 2:31:35: (,..)y entonces invite también, ah y él me dijo preparemos los papeles un proyecto, listo y se lo mande también a PULIDO, para ver si entre los 3 podíamos hacer esta industria, porque implicaba una inversión importante. Finalmente, PULIDO me dijo no mira GUSTAVO yo estoy haciendo un esfuerzo muy grande en la ampliación de una planta que hizo (...) no era una ampliación era una planta nueva que estaba terminando una planta enorme en Toberin y no dispongo de capital para esto, entonces nos quedamos JUAN CARLOS y yo fundamos la sociedad COOK & CHILL S.AS.''⁽²⁰⁴⁾

Las circunstancias relacionadas revelan la cercanía y confianza entre estos investigados, así como el ambiente cooperativo al momento de emprender proyectos comerciales juntos para la presentación de servicios en la industria alimentaria. Esto, de acuerdo con las reglas de la  experiencia, contribuye al desarrollo de una cercanía entre quienes hacen parte de aquellas. En efecto, los negocios desarrollados entre estos investigados no resultaron “casuales" ni derivaron de relaciones “lejanas", sino que revelan la estrecha cercanía entre ellos. Elemento que resulta facilitador para la coordinación propia del acuerdo anticompetitivo reprochado. Más aun si se tiene en cuenta que incluso la sociedad COOK & CHILL S.A.S., fue en varias ocasiones proveedora de AERODELICIAS, IBEASER y LIBER, en materia de insumos destinados a los refrigerios del PREB para los años 2013 a 2016 de acuerdo con lo declarado por GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS)⁽²⁰⁵⁾ y las listas de proveedores elaboradas por la SED⁽²⁰⁶⁾.

Es de anotar que este no sería el único vínculo en común, pues, de acuerdo con el material probatorio, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) también serían dueños comunes de la embarcación “NAVE PATO”. En efecto, de acuerdo con lo declarado por GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), producto de un encuentro “casual' en Cartagena en el ano 2003 con JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), decidieron adquirir una embarcación. Al respecto, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) sostuvo lo siguiente:

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. Minuto. 2:46:31: Fue casual, fue casual, eso fue un domingo desayunando ahí en la avenida san Martín, que coincidimos en un restaurante y empezamos a hablar con mis hijos y él con sus hijos y su familia”⁽²⁰⁷⁾.

Esta adquisición habría tenido lugar porque junto con JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) tenían un interés común en las naves⁽²⁰⁸⁾ y el dólar tenía un valor de $1.700. Sobre esta particular JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) sostuvo lo siguiente:

“JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 18:09: (...) Gustavo me dijo mira Juan Ca yo tengo 1 familiar en Estados Unidos que trabajó en la marina y que conoce mucho de barcos y ahorita con la con el precio del dólar que esté tan barato en su momento estaba más o menos a 1700 y pico, 1800 pesos, pues estoy seguro que podemos comprar una muy buena embarcación allá nos la traemos para acá, la alquilamos y seguramente la vamos a disfrutar mejor, le dije Gustavo pues averigüemos a ver que pasa con esto, efectivamente Gustavo estuvo averiguando, él viajó a los Estados Unidos y miró una embarcación (...). Más o menos esa es la historia, donde se hizo un protocolo donde Finalmente él eh eh una semana él, otra semana yo, los puentes de si él si él la iba a utilizar pues él utilizaba un puente y los fines de año que realmente cuando yo realmente viajaba a Cartagena, porque durante toda la vida bueno desde que me casé ya hace más de veintipico e' años pues yo he pasado la el año nuevo en Cartagena y fe decía pues deme una prioridad más o menos para entre el 20 y el la semana del 20 diciembre hasta el 10 enero para que nos distribuyamos la el tema de la del disfrute del barco. Nunca salí con el señor Donado y con su familia jamás ni tengo una vida social con él, simplemente pues fue un negocio donde pues era para un disfrute de un tema una embarcación que lo miramos más desde el punto de vista comercial (...)”.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la cercanía entre los PROPONENTES INVESTIGADOS era a tal grado que se denominaban conjuntamente como el grupo de los “amigos”⁽²⁰⁹⁾. Incluso, se cruzaron constantes comunicaciones⁽²¹⁰⁾ sobre dicha embarcación, sobre el alquiler de un bote y la constitución de una sociedad. Una de estas comunicaciones se presenta a continuación:

Imagen No. 23 - Correo entre JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE y GUSTAVO DONADO  ARRÁZOLA del 4 de marzo de 2014⁽²¹¹⁾

From: Juan C

Sent: 3/4/2014 6:18:39 PM +0000

To: Gustavo Donado

Subject: Re: PROPELAS BARCO

Hola mi cuenta personal es cuenta corriente 226020972 del banco de Occidente a nombre de juan carlos almansa.

Gracias

Enviado desde mi iPad

El 4/03/2014, a las 12:25 p.m., Gustavo Donado <donado@etb.net.co> escribió:

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Hola JuanCa cordial saludo.

1) Dame el # de tu cuenta porque tengo aquí los 4 millones del alquiler del bote de Enero Y se esta poniendo viejo.

2) Las hélices de Pato me recomendaron comprar las dos porque son hélices que después vienen con mayor peso que la otra y eso es malo para el desempeño. Nos costaron

7 millones las dos puestas en Bquilla. Llegan la p'roxima semana.

3) No se te olvide lo de la sociedad para crearla este mes.

Saludos

GUs

Fuente: Información que integra el Expediente.

Pese a que los dos investigados coincidieron en que el negocio relacionado con la “NAVE PATO” no solo fue casual sino lejano a cualquier relación “cercana" entre los dos y alegaron haber tenido siempre presente la diferencia entre los negocios-y lo personal, para el Despacho⁽²¹²⁾, que dos PROPONENTES INVESTIGADOS, cuyas respectivas empresas son directamente competidoras en los procesos de selección del PREB, evidencia la relación de cercanía, tanto comercial como personal, entre estos proponentes.

- SED-SA-SI-DBE-001-2014

Para el año 2014 fueron adelantados dos procesos de selección que tenían por objeto el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del distrito capital.

Uno de ellos fue el proceso SED-SA-SI-DBE-001-2014 cuyo presupuesto ascendió a la suma de $121.692.968.760 y correspondía con el Proyecto 897 denominado “niños y niñas estudiando”.

Para este proceso de selección, al igual que en las demás subastas inversas estudiadas en el presente capítulo, el método de calificación para realizar la respectiva adjudicación era el menor valor. En efecto, cuando dos oferentes presentaban oferta para una misma ZONA, debían pujar a la baja entre ellos, para determinar el menor valor que sería adjudicado.

Una vez la SED ordenó la apertura del proceso mediante Resolución No. 052 del 12 de marzo de 2014, los oferentes que se encontraban interesados en participar debían presentar oferta dentro de las dos semanas siguientes, pues el 26 de marzo de 2014 tendría lugar el cierre del proceso en el que se descubriría a los proponentes participantes. De acuerdo con el acta No. 022 de 26 de marzo de 2014, en el proceso de selección existió pluralidad de oferentes, sin embargo, solamente para dos ZONAS, de las 20 ofertadas, se presentó más de una oferta. El resultado fue el siguiente:

Tabla No. 29 - Participantes del proceso SED-SA-SI-DBE-001-2014

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽²¹³⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

Así. de las 22 ofertas presentadas al proceso de selección –para las 20 ZONAS ofertadas–, solamente existió más de una oferta para dos de estas, esto es, para la ZONA 6 y la ZONA 9. Es de anotar que, de las 20 ZONAS ofertadas, 4 de ellas fueron declaradas desiertas. Pues, para la ZONA 17 no se presentó oferente alguno y para la ZONA 1, ZONA 2 y ZONA 16 no se encontraron proponentes habilitados.

El comportamiento evidenciado se presentó incluso cuando los pliegos de condiciones permitían la presentación de oferta a todas las ZONAS disponibles, con un limite de adjudicación de hasta 5 ZONAS por oferente –siempre que no superara 110.000 refrigerios asignados de los 564.720 totales–. En efecto, para este proceso de selección, la SED había ajustado nuevamente diferentes reglas del proceso, con la finalidad de aumentar la rivalidad de adjudicación por ZONA, al existir una mayor concurrencia de proponentes que favoreciera la puja por la adjudicación. Para el proceso de selección en comento, la SED: (i) aumentó el número de ZONAS a ofertar a 20; (ii) vinculó nuevamente los grupos poblacionales ofertados con la localidad en el cual debía prestarse el servicio, por lo que los oferentes conocían la ubicación de las ZONAS; (iii) permitió que los oferentes se presentaran a todas las ZONAS disponibles; (iv) aumentó el número de ZONAS que podían ser adjudicadas a cada uno de los oferentes a 5; (v) disminuyó requisitos habilitantes contenidos en los pliegos de condiciones; y, (vi) mantuvo el descuento automático del 1,5%, aplicado a los oferentes únicos que se presentaran en cada ZONA.

A pesar de ello, la competencia siguió siendo prácticamente Inexistente entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, quienes, de un total de 20 ZONAS, fueron adjudicados en 12 de ellas como oferentes únicos, en tanto 4 ZONAS quedaron desiertas y las 4 ZONAS restantes fueron adjudicadas a terceros no investigados. El resultado fue el siguiente:

Tabla No. 30 - Resultado de adjudicación en elproceso SED-SA-SI-DBE-001-2014

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas⁽²¹⁴⁾ y de conformidad con la información que integra el Expediente.

Como puede observarse, la mayoría de las ZONAS ofertadas fueron adjudicadas al único oferente participe de la misma, aplicándose para el efecto el descuento automático del 1,5% en cada una de ellas.

Sobre las ZONAS en las que concurrieron más de una oferta, debe señalarse lo siguiente. Si bien para la ZONA 6 se presentaron 2 agentes de mercado, la ZONA fue adjudicada al único oferente habilitado, en tanto, la segunda oferta resultó rechazada dentro del proceso de selección. Ahora bien, respecto de la única ZONA con efectiva pluralidad de oferentes, esto es, la ZONA 9, deben anotarse una serie de circunstancias relevantes para la competencia. En primer lugar, existieron 3 proponentes habilitados para pujaren la misma zona. En segundo lugar, los competidores ofertantes abarcaron uno de los agentes de mercado investigado –SPRESS–, una empresa consolidada en el mercado –PRONUTRIMOS– y, un nuevo agente participante del mercado –UNIÓN TEMPORAL ALIMENTACIÓN BOGOTÁ 2014–, En tercer lugar, producto de las pujas propias de un escenario de competencia, el nuevo agente de mercado fue quien resultó adjudicatario de la ZONA 9 con un porcentaje de ahorro del 11,42%.

Las descritas circunstancias demuestran, por un lado, que no existían condiciones estructurales de mercado que impidieran la competencia por ZONA y, por otro lado, que la conducta de un agente de mercado independiente podía, efectivamente, dinamizar la rivalidad en las ZONAS. Este hecho, permitió poner en evidencia la aparente competencia tranzada por los agentes de mercado en otros procesos de selección investigados, cuando se enfrentaban como competidores para una misma ZONA. Pues, como quedó evidenciado, era posible resultar adjudicatario con un margen de mejora superior al mínimo –0.5%–.

La tendencia hasta acá señalada continuó en tos procesos de selección investigados durante todo et periodo analizado. Por fo tanto, se concluye que, durante los últimos 11 años, a pesar de haberse cambiado los métodos de selección, las reglas de adjudicación, la configuración de las ZONAS, la información que se entregaba a los proponentes, entre otras, no varió la tendencia general de participación de los investigados. Esta participación, que no se explica fuera de un escenario anticompetitivo, da cuenta de una repartición de las ZONAS a adjudicar entre los proponentes investigados, quienes a través de la estructura de coordinación lograban ser adjudicatarios de las ZONAS en las que se presentaban como únicos oferentes, o sin presiones competitivas reales en aquellos casos en los que se enfrentaban con otro de los PROPONENTES INVESTIGADOS. De allí, que era en aquellos casos en los que se enfrentaban con un tercero ajeno al acuerdo anticompetitivo que se obtenían los ahorros esperados productos de una competencia real y efectiva.

En relación con ese proceso es conveniente anotar que, el mismo día en que se venció el plazo para presentar ofertas al proceso, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) remitió un correo electrónico a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) con la información resultante de las ofertas presentadas por ZONAS en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-001-2014:

Imagen No. 24 - Correo electrónico de 26 de marzo de 2014 entre JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, representante legal de IBEASER, a GUSTAVO DONADO ARRÁZOLA, representante legal de AERODELICIAS

From: Juan Carlos Almansa Latorre
Sent: 3/26/2014 4:19:34 PM +0000
To: gustavo donado ; donado@etb,net.co
Subject: Fwd: SED 2014

Enviado desde mi iPhone

Inicio del mensaje reenviado:

De: Hernando Yahoo
Fecha: 26 de marzo de 2014 10:35:47 a.m. GMT-5
Para: almansa <¡calmansa®hotma¡l.com>, Home Nanvs
Asunto: SED 2014
SED 2014

Licitación refrigerios 2014

PROPUESTA 1 grupo 20
UT nutrirservir 2014
Catalina sas - corp gestión humano gers

PROPUESTA 2
grupos 4-9-15 .........................9
Alimentos express

PROPUESTA 3
grupo 9............................ 9
UT pro nutrimos
Néstor Orlando Miranda Castro
Comercial izad ora prontuarios

PROPUESTA 4
Grupo 18
Fabio doblado Barreta

PROPUESTA 5
Grupos 7 y 11
Corp sur colombiana de inversiones

PROPUESTA 6
Grupo 16
La campiña SA

PROPUESTA 7
Grupo 19
UT nutrir infancia 2014
Juan Carlos Almansa - ibeaser

PROPUESTAS 9
Grupo 9 .................................9
UT alimentación bogota 2014
Ferry Service ltda
Jefer p anche

PROPUESTA 9
Grupos 10-13-14
Pro alimentos líber sas

PROPUESTA 10
Grupo 1
UT nutrir capital 2014
Food Service (gtavo Martínez)
Camargo
Suministros tony (leo)

PROPUESTA 11
UT capital niños 2014
Grupos 2-12
Corp alianza Caribe
Eco alimentos sas
Marisol vela
Macsol
Fundación xa el fomento de alimentos de risaralda

PROPUESTA 12
UT alicol 2014
Grupos 3 y 8
Javier pulido
Diseral ltda

PROPUESTA 13
Ind panificad ora el country luda

Grupos 5 y 6 ...................6

PROPUESTA 14
Consorcio refríes
Grupo 6
Ardico ais sas
Suministros y servicios cjvn sas

No reg ppta económica

Enviado desde mi iPad

Fuente: Información que integra el Expediente⁽²¹⁵⁾.

Este comportamiento, lejos de demostrar independencia, es una confirmación del acuerdo anticompetitivo, en tanto no podría alegarse un interés legítimo que pudiera motivar que una empresa consolide la información relacionada con la participación de todos los proponentes –incluyendo la propia– y se la comparta a su competidor.

Si bien los investigados adujeron que se trató de información para ese momento pública, este comportamiento era tan solo una de las tantas formas de cooperación y comunicación que desarrollaron los investigados para el funcionamiento y seguimiento del acuerdo anticompetitivo, y que, para el caso de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRAZOLA, era reiterado al mantener relaciones cercanas como se explicó anteriormente.

- SED-SA-SI-DBE-110-2014

El segundo proceso adelantado por la SED para el año fiscal 2014, fue la subasta inversa electrónica SED-SA-SI-DBE-110-2014. Este proceso de selección tenía por objeto el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del distrito capital. Puntualmente, para atender las raciones alimentarias de estudiantes focalizados por la Resolución 3429 de 2010 “Por la cual se reglamenta el Proyecto de Alimentación Escolar en los Colegios Oficiales del Distrito Capital"; estudiantes vinculados a: el proyecto 897 - “Niños y niñas estudiando”; al proyecto 891- “Media fortalecida y mayor acceso a la educación superior¹', al proyecto 889 - “Jomada educativa de 40 horas semanales para la excelencia académica y la formación integral, y jomadas únicas” y al proyecto 901 - “Pre jardín, Jardín y Transición: Preescolar de Calidad en el Sistema Educativo Oficiar.

El proceso de selección se encontraba dividido en 8 grupos poblaciones a atender con un presupuesto total de $14.319.271.176. De acuerdo con el Acta de cierre del proceso de selección, fechada el 19 de enero de 2015, los oferentes participantes fueron los siguientes:

Tabla No. 31 - Participantes del proceso SED-SA-SI-DBE-110-2014

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽²¹⁶⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

No obstante lo anterior, de las 17 ofertas presentadas por parte de los 9 oferentes interesados, solamente 12 de ellas fueron habilitadas para las 8 ZONAS ofertadas en el proceso de selección. Teniendo en cuenta la inhabilitación presentada, la ZONA 6 fue declarada desierta y 5 ZONAS de las 8 ofertadas, fueron adjudicadas a proponentes únicos que se encontraban habilitados en la ZONA. Para el efecto, la entidad contratante adjudicó dichas zonas con una aplicación del descuento automático del 1,5% por oferta. De esta forma, solamente para las ZONA 3 y ZONA 7 existió más de un oferente habilitado que debía pujar a la baja para resultar adjudicado. El resultado se presenta a continuación:

Tabla No. 32 - Resultado de adjudicación en el proceso de SED-SA-SI-DBE-010-2014

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽¹¹⁷⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

Como puede evidenciarse, en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014 ocurrió la misma situación presentada en el proceso inmediatamente anterior: SED-SA-SI-DBE-001-2014. Esto es, que al resultar enfrentados en un mismo grupo poblacional los agentes de mercado investigados con terceros ajenos al acuerdo, el porcentaje de ahorro se acrecienta. Lo anterior, en la medida en que los PROPONENTES INVESTIGADOS se veían enfrentados a presiones competitivas reales, a las cuales no estaban expuestos en aquellos casos en los que se enfrentaban entre los mismos PROPONENTES INVESTIGADOS. De allí, que fueran en aquellos casos en los que concurrían con terceros ajenos al acuerdo que debía competir por la ZONA a adjudicar alcanzando niveles de ahorro mayores.

En efecto, tal y como puede observarse, en las ZONAS 3 y 7 al enfrentarse los PROPONENTES INVESTIGADOS con terceros proponentes, el porcentaje de ahorro resulta ser mayor que en aquellos casos en los que concurren solamente los agentes de mercado investigados. En efecto, en la ZONA 3, en la que con concurrieron LA CAMPIÑA, con dos terceros ajenos al acuerdo: UNIÓN TEMPORAL PRONUTRIMOS 8 y UNIÓN TEMPORAL CAPITALINOS 2015, el porcentaje de ahorro presentado fue de 15,97%.

En el mismo sentido, para la ZONA 7, en la que concurrieron SPRESS, LA CAMPIÑA y AERODELICIAS junto con un tercero ajeno al acuerdo: UNIÓN TEMPORAL CRECIENDO JUNTOS, la puja alcanzó un nivel de ahorro del 20.11%. En ambos casos, el porcentaje de ahorro ganador fue ofrecido por los terceros ajenos al acuerdo anticompetitivo, quienes se encontraban en libertad de ejercer presiones competitivas reales al no hacer parte de la estructura anticompetitiva. La circunstancia descrita corrobora que la competencia era efectiva cuando se presentaba un agente de mercado distinto de los PROPONENTES INVESTIGADOS, quienes al no ser parte del acuerdo estaban obligados a competir.

Finalmente, es de anotar que la comunicación entre los integrantes del PREB era continua. Al respecto, en el material probatorio recaudado se encontró un correo electrónico remitido días antes del cierre para presentar oferta en el proceso. En efecto, el 7 de enero de 2015, LUISA MUÑERA envió un mensaje a, entre otros, 8 de los 9 PROPONENTES INVESTIGADOS. Esto es, CATALINSA, SPRESS, SURCOLOMBIANA, LA CAMPIÑA, LIBER, DISERAL, IBEASER y FDB. Mediante dicho mensaje la remitente invitó a los referidos PROPONENTES INVESTIGADOS a no participar por tratarse de un ''trampa” destinada a ocupar su capacidad de planta y dejarlos fuera de un proceso de selección que sería adelantado en febrero del 2015, esto es, el proceso SED-SA- SI-DBE-017-2015. El contenido del mensaje fue el siguiente:

Imagen No. 25 - Correo entre LUISA MUÑERA del 7 de enero de 2015, remitido a varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS

Señores, no se presenten a este proceso de refrigerios ni se desgasten observando, ya que la Secretaría lo que busca con este proceso es que al ustedes ser adjudicatarios de alguno de los grupos del proceso, pierden de una vez la oportunidad de poder ganarse uno de los grupos del proceso grande de refrigerios que debe salir en febrero y que debe valer mas o menos 130 mil millones de pesos, ya que tendrían la capacidad de ensamble ocupado y no les daría para el nuevo proceso. El secretario y la directora de contratos buscan adjudicar el proceso grande a sus amigos y dejarlos a ustedes por fuera. No caigan en la trampa.  

Fuente: Información que integra el Expediente⁽²¹⁸⁾.

Debe resaltarse que resulta evidente el esquema anticompetitivo cuando entre competidores se remiten comunicaciones de estrategias de coordinación, solicitando la abstención de participar en un proceso de selección. Es de advertir que 5 de los 8 PROPONENTES INVESTIGADOS a quienes fue remitido el correo electrónico no se presentaron en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE- 110-2014. Este proceso de selección da cuenta de una realidad: la competencia en el precio ocurría cuando un tercero participaba en el proceso de selección correspondiente y existían acercamientos indebidos entre agentes de mercado que están llamados a competir.

- SED-SA-SI-DBE-017-2015

En el año 2015 la SED adelantó el proceso de selección de subasta inversa SED-SA-SI-DBE-017- 2015 que tenía por objeto el suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del distrito capital. El proceso de selección tenía como presupuesto oficial la suma de $175,701,678,702 que corresponderían con los refrigerios destinados, como en el proceso precedente, a los proyectos alimentarios escolares: 897⁽²¹⁹⁾, 891⁽²²⁰⁾, 889⁽²²¹⁾ y 901⁽²²²⁾.

Tal y como fue anunciado por LUISA MÚNERA a CATALINSA, SPRESS, SURCOLOMBIANA, LA CAMPIÑA, LIBER, DISERAL, IBEASER y FDB, mediante el correo electrónico remitido el 7 de enero de 2015 –antes expuesto–, la SED adelantó un “proceso grande de refrigerios que deb[ía] salir en febrero y que deb[ía] valer más o menos 130 mil millones de pesos” ⁽²²³⁾.

Una vez ordenada la apertura del proceso de selección el 25 de marzo de 2015, la SED realizó la diligencia de cierre del proceso de selección el 23 de abril de 2015 recibiendo 20 ofertas para las 28 ZONAS ofertadas, así:

Tabla No. 33 - Participantes del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-017-2015

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽²²⁴⁾) y de conformidad con la informaciónque integra el Expediente.

Si bien la SED recibió 20 ofertas para las 28 ZONAS ofertadas, solamente 16 de ellas quedaron habilitadas dentro del proceso de selección. Así, el porcentaje de ZONAS en el proceso de selección con más de una oferta presentada fue de 42,86%, mientras que las ZONAS con más de una propuesta hábil fue de 28,57%.

Para este proceso de selección, la SED habría permitido la presentación de ofertas a todas las ZONAS en que los oferentes se encontraran interesados en participar –desde que cumplieran con los requisitos financieros y técnicos requeridos en el pliego de condiciones–. Sin embargo, solamente podrían resultar adjudicatarios hasta de 3 de las ZONAS ofertadas, siempre que la suma de los refrigerios escolares, de todos los grupos que les fueran adjudicados, no sobrepasaran los 80.000 diarios. En todo caso, permitiendo e incentivando la competencia por la ZONA.

Teniendo en cuenta que para este proceso de selección la SED mantuvo la regla según la cual, cualquier oferente que resultara adjudicatario de una ZONA como único oferente habilitado sería sujeto de un descuento automático del 1,5%, descuento que fue aplicado en el proceso, en el caso particular, se aplicó para 19 de las 28 ZONAS ofertadas. Por lo que el promedio de ahorro para este segmento de ZONAS fue del 1,5%, mientras que, el promedio de ahorro para las 8 ZONAS en las que hubo más de una oferta habilitada fue del 3,45%⁽²²⁵⁾. A continuación, se presenta la relación:

Tabla No. 34 - Resultado de adjudicación en el proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽²²⁶⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

Es de anotar que solo en 8 de las 28 ZONAS ofertadas existió más de una oferta hábil, a pesar de que los oferentes contaban con la habilitación de presentar oferta para todas las ZONAS ofertadas.

De las 8 ZONAS en las que existió más de una oferta hábil se observó lo siguiente: (i) en la ZONA 17 en la que concurrieron dos oferentes ajenos al acuerdo anticompetitivo los lances en la subasta inversa alcanzaron un ahorro del 5,64%; (ii) en la ZONA 21 y 24 en la que concurrió un agente investigado con un tercero ajeno al acuerdo la puja alcanzó un descuento del 10,41% y 2,09%, respectivamente; (iii) en las ZONAS 23 y 25 en las que se enfrentó un agente investigado con terceros ajenos al acuerdo, los investigados resultaron vencidos por el tercero con porcentajes de ahorro de tan solo 0,5% y 1,0%, al no ofrecer los investigados un menor valor quizá porque ya se encontraban adjudicados como oferentes únicos de 2 ZONAS adicionales cada uno de ellos; en lo que respecta a las ZONAS 1, 6 y 8, en las que se enfrentó DISERAL con otros proponentes llama la atención lo siguiente: en la ZONA 1 en la que pujó con un tercero, este oferente fue vencido con un porcentaje de ahorro del 1,0%, en la ZONA 8 en la que se enfrentó con otro tercero el descuento alcanzado fue de 6,42%, mientras que, en la ZONA 6 en la que se enfrentó con SPRESS el porcentaje de ahorro fue tan solo de 0,5%.

Esta situación, reafirma lo hasta este punto evidenciado. Por un lado, que los PROPONENTES INVESTIGADOS evitaban competir entre ellos, por otro, que la simulación de la competencia –reflejada en la adjudicación en el margen mínimo de mejora de la oferta con el 0,5%– era una estrategia conveniente y beneficiosa para los PROPONENTES INVESTIGADOS porque con ello eludían el descuento del 1.5% que se aplicaría si solo uno de los colusores se presentaba a la ZONA a adjudicar. Así, la estructura de coordinación fraguada por los PROPONENTES INVESTIGADOS era beneficiosa (i) para lograr ser adjudicatarios como únicos oferentes de las ZONAS sin presiones competitivas –producto de la repartición–, al igual que (ii) para resultar adjudicatarios simulando competencia tan solo ofreciendo el margen mínimo de mejora entre los PROPONENTE INVESTIGADOS –que era Incluso menor al porcentaje de descuento automático–. De allí que se evidenciara que, la competencia en el precio ocurría cuando un tercero participaba en el proceso correspondiente.

Lo anterior acreditaría que en los muy escasos escenarios en los que los PROPONENTES INVESTIGADOS se encontraron en una misma ZONA, la competencia entre ellos fue prácticamente nula. Por el contrario, la competencia se tomaba intensa cuando en una misma ZONA confluyeron uno o varios PROPONENTES INVESTIGADOS con uno o varios terceros proponentes ajenos al acuerdo investigado.

- SED-SA-SI-DBE-002-2016

En el año 2016 la SED adelantó dos procesos de subasta inversa electrónica para la “entrega de refrigerios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del Distrito Capital"⁽²²⁷⁾. Uno de ellos fue el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 que tenía como presupuesto oficial la suma de $174.293.224.182.

De acuerdo con el pliego de condiciones, el proceso de selección se encontraba dividido en 30 ZONAS a adjudicar, con un término de ejecución de 142 días correspondientes al calendario escolar. Conforme con el acta de cierre del proceso de selección fechado el 11 de febrero de 2016, la SED recibió ofertas por parte de 18 oferentes.

Tabla No. 35 - Participantes del proceso de selección SED-SA-St-DBE-002-2Q16

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽²²⁸⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

En este proceso de selección los oferentes se encontraban habilitados para presentar oferta en todas las ZONAS disponibles, con una posibilidad de adjudicación de hasta 3 ZONAS por oferente. No obstante lo anterior, debe llamarse la atención que solamente en 11 de las 30 ZONAS ofertadas existió pluralidad de oferentes, lo que corresponde con un porcentaje del 36,67%. Ahora bien, si se tienen en cuenta solamente las ZONAS con más de una oferta hábil, este porcentaje decrece al 30%, al ser solamente 9 ZONAS en las que se presentó más de una oferta hábil para realizar los respectivos lances en la subasta.

Además, de las 30 ZONAS ofertadas, 17 de ellas fueron adjudicadas al único oferente hábil que se encontraba en la ZONA, lo que corresponde con el 56,6% de las ZONAS adjudicadas bajo esta modalidad. Sobre el porcentaje restante se tiene que el 13,3% de las ZONAS fueron declaradas desiertas y solo en el 30% de los casos, existió puja entre los oferentes habilitados para resultar adjudicatarios de la ZONA en pugna.

Es de anotar que, como en los pasados procesos relacionados, al disponer para el caso en concreto el descuento automático aplicado a los oferentes únicos en cada ZONA, el promedio de ahorro para estas ZONAS fue de 1,5%. Ahora bien, con respecto de las ZONAS en las que existió más de una oferta habilitada y, por ende, hubo puja, el porcentaje promedio de ahorro fue del 2,8%, con lances de mejora que fueron desde el 0,5% al 11,48%. El resultado de adjudicación fue el siguiente:

Tabla No. 36 - Resultado de adjudicación en el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas (SECOP⁽²²⁹⁾) y de conformidad con la información que integra el Expediente.

De acuerdo con lo anterior, resulta peculiar que de las 17 ZONAS adjudicadas a un único oferente, 12 de ellas fueron adjudicadas a los agentes de mercado investigados, lo que corresponde con el 70,5% de las ZONAS. Ahora bien, al analizar la situación presentada dentro de las 9 ZONAS en las que concurrió más de un oferente se tiene lo siguiente: (i) en la ZONA 5 y ZONA 17 en las que compitió SPRESS con DISERAL –al igual que en el proceso inmediatamente anterior– resultó adjudicatario DISERAL con un porcentaje de ahorro de tan solo el 0,5%, (ii) mientras que en la ZONA 21 DISERAL fue vencido por un tercero ajeno al acuerdo con el mismo porcentaje de descuento del 0,5%. (iii) En el mismo sentido en la ZONA 28 en la que compitieron SURCOLOMBIANA e IBEASER el porcentaje de ahorro alcanzado también fue del 0,5%. (iv) Por su parte, en la ZONA 9, ZONA 27 al igual que en la ZONA 30 en la que concurrió un agente investigado con terceros ajenos al acuerdo, los porcentajes de ahorro alcanzados fueron desde el 0,5% hasta el 5,15% y el 11,48% respectivamente. Finalmente es de anotar que en la ZONA 11 y ZONA 24 en la que concurrieron dos agentes ajenos al acuerdo los porcentajes de ahorro fueron desde el 1,0% hasta el 4,97%.

Sobre las ZONAS 5 y 17 en las que se enfrentó DISERAL y SPRESS, debe agregarse que, aunque SPRESS pujó en ambos grupos con un 0,5% de mejora, DISERAL no pujó y, por lo tanto, cedió sin presentar oposición. Sin embargo, al ser la propuesta de SPRESS objeto de rechazo económico⁽²³⁰⁾, DISERAL terminó como adjudicataria de ambos grupos como si hubiera sido proponente único, solo que sin el descuento automático.

Lo mismo ocurrió en la ZONA 28, en la cual coincidieron las propuestas de FDB y SURCOLOMBIANA, donde fue esta última –SURCOLOMBIANA– pujó y ganó el evento de subasta con un descuento del 0,5%. Sin embargo, la propuesta de SURCOLOMBIANA también fue objeto del mismo tipo de rechazo económico antes mencionado, por lo que FDB quedó como adjudicatario como si hubiera sido proponente único, aunque sin el descuento automático.

La situación descrita confirma la tesis según la cual existió entre los PROPONENTES INVESTIGADOS un acuerdo anticompetitivo a través del cual, por un lado, evitaban competir entre ellos a través del reparto de las ZONAS a adjudicar o, por el otro, simulando competencia entre ellos con porcentajes de ahorro en el margen mínimo de mejora de la oferta. Estrategia que les permitía eludir el descuento del 1,5%. En todo caso, resultando evidente que la competencia en el precio ocurría cuando un tercero participaba en el proceso correspondiente y que, además, sí era posible resultar adjudicatario por un margen de mejora superior al margen mínimo ofrecido.

Lo anterior corrobora que no existían condiciones estructurales de mercado que impidieran la competencia y que la conducta de un agente independiente podía efectivamente dinamizar la rivalidad por las ZONAS. En consecuencia, la conducta de los PROPONENTES INVESTIGADOS cuando sus propuestas coincidieron con las de agentes del mercado no investigados, confirma que entre aquellos no se presentó competencia efectiva por cuenta del acuerdo anticompetitivo evidenciado.

- SED-SA-SI-DBE-042-2016

Ahora bien, producto de la declaratoria de desierto de 4 de las ZONAS ofertadas en el proceso de selección inmediatamente anterior – SED-SA-SI-DBE-002-2016–, la SED dio apertura al proceso de selección SED-SA-SI-DBE-042-2016, que tenia por finalidad suministrar los refrigerios en las sedes educativas faltantes. Fue asi como el 17 de mayo de 2016, la SED ordenó la apertura del proceso de selección con la finalidad de adjudicar las 4 ZONAS correspondientes con las localidades de Engativá, Rafael Uribe y Antonio Nariño.

De acuerdo con el acta cierre del proceso, que tuvo lugar el 31 de mayo de 2016, fueron recibidas ofertas por parte de 6 proponentes interesados, así:

Tabla No. 37 - Participantes del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-042-2016