RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 32656 DE 2014
(mayo 23)
(Radicado 118338 de 2012)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
RESOLUCIÓN NÚMERO 32656 DE 2014
"Por la cual se sanciona una inobservancia de instrucciones"
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD HOC
En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 20091 y en el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 20122, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante "SIC"), en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en materia de protección de la competencia en los mercados nacionales.
SEGUNDO: Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 20113, la SIC está facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, así como para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.
TERCERO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 20114, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, entre otras infracciones, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en el desarrollo de sus funciones, o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.
CUARTO: Que el 31 de diciembre de 2010, mediante comunicación radicada con el No. 10- 165154, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA (en adelante CORMAGDALENA), puso en conocimiento de esta Superintendencia un documento presentado por la Contraloría Departamental del Atlántico, en el cual denunciaba "una posible flagrante violación a la Ley 256 de 1996" por parte de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., (en adelante "SPRB").
La presunta limitación a la libre competencia que la SPRB habría ejecutado, derivaba de la realización de aparentes conductas encaminadas a impedirle a la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (en adelante la "SPAC"), su competidor en el mercado de servicios portuarios, el acceso al inmueble denominado "PATIO DE CHATARRA", identificado con el número de matrícula inmobiliaria No. 040-266722 (en adelante el "PATIO DE CHATARRA"), donde ésta debía desarrollar la actividad portuaria objeto del contrato de Concesión Portuaria que tiene con la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA (en adelante "CORMAGDALENA").
Con ocasión de esta denuncia, y para efectos de contar con información que permitiera reunir indicios de la presunta conducta contraria a la libre competencia que se endilgaba a la SPRB, se practicaron entre otras, las siguientes pruebas:
1. Testimonio rendido por MORRIS HARF MEYER, en calidad de representante legal de la SPAC, y quejoso en el trámite que adelantaba la SIC.
2. Documentos requeridos por la Delegatura a la SPAC en el curso de la audiencia anterior.
3. Traslado de documentación por parte del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal, de algunos documentos allegados por el Presidente de la SPRB, y que fueron acumulados al trámite adelantado por la Delegatura para la Protección de la Competencia. Entre los documentos se destacan: i) Copia de la Resolución No. 0978 del 28 de agosto de 1998, por la cual se aprobó solicitud de concesión portuaria a la SPAC; ii) Contrato de concesión No. 029 del 22 de diciembre de 2004, suscrito entre la Corporación CORMAGDALENA y la SPAC; iii) Contrato de concesión No. 31 celebrado entre CORMAGDALENA y la SPRB de fecha 8 de agosto de 2006; iv) Copia del contrato de operación portuaria suscrito entre SPAC y la SPRB, y otros.
QUINTO: Que adelantada la averiguación preliminar y con base en el análisis de la información aportada hasta ese momento procesal, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la "Delegatura") profirió la Resolución de Apertura de Investigación No. 53897 del 30 de septiembre de 20115 en contra de la SPRB, por la presunta configuración de conductas anticompetitivas señaladas en la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 19596.
SEXTO: Que mediante comunicación radicada con el No. 10-165151 del 18 de Noviembre de 20117, la SPRB, encontrándose dentro del término legal, aportó y solicitó pruebas, y también presentó los argumentos que consideró oportuno elevar en su defensa frente a los cargos formulados en la Resolución de Apertura de Investigación No. 53897 de 2011.
SÉPTIMO: Que previo análisis de conducencia y pertinencia de las pruebas solicitadas, mediante Resolución No. 6154 del 17 de febrero de 20128, la Delegatura decretó la práctica de pruebas en el marco de la investigación que adelantaba por presuntas infracciones al régimen de competencia en contra de la SPRB.
OCTAVO: Que estando en curso la etapa de investigación del trámite radicado con el No. 10-165154, el 28 de febrero de 20129 la SPRB puso en conocimiento de esta Entidad la existencia de una transacción realizada entre ésta y la SPAC, cuyo contenido se abstuvo de divulgar a efectos de honrar el acuerdo de confidencialidad que obraba en el clausulado del contrato y advirtiendo, sin embargo, que dicha concertación ponía fin a las desavenencias que entre las mencionadas sociedades pudieren haberse suscitado.
NOVENO: Que mediante Resolución No. 12615 del 7 de marzo de 201210, la Delegatura, modificó la práctica de las pruebas inicialmente decretadas dentro de la investigación mediante Resolución No. 6154 del mismo año. Dicha modificación hacía referencia a la reprogramación de testimonios y del interrogatorio del investigado, que por causas acreditadas dentro del expediente no pudieron llevarse a cabo en las fechas inicialmente señaladas.
DÉCIMO: Que mediante comunicación radicada con el No 10-165154 del 14 de marzo de 201211, CORMAGDALENA, comunicó a esta Entidad la existencia de una solicitud de cesión del contrato de concesión portuaria No. 029 de 2004, radicada en sus instalaciones, y por la cual la SPAC solicitaba la cesión de su posición contractual y de todos los derechos incorporados a la misma, a favor de la SPRB.
Con base en la comunicación allegada al expediente se conoció que la autorización otorgada por CORMAGDALENA, contribuyó a concluir la negociación de un contrato de compraventa entre la SPRB y la SPAC, protocolizado mediante Escritura Pública No. 2717 del 13 diciembre de 2011. Mediante dicho contrato, la SPAC se obligaba respecto de la SPRB a transferir el dominio del inmueble denominado "Patio de Chatarra", ubicado en la zona del terminal marítimo de Barranquilla, predio adyacente a la zona concesionada mediante el contrato en virtud del cual se cedía la posición contractual en el contrato de concesión portuaria.
DÉCIMO PRIMERO: Que mediante Resolución No. 19487 del 29 de marzo de 201212, por medio de la cual se reprogramó y adicionó la práctica de unas pruebas, la Delegatura encontró procedente oficiar a la SPAC para que allegara copia del documento contentivo de la "transacción o acuerdo" suscrito por la SPAC y la SPRB.
DÉCIMO SEGUNDO: Que mediante requerimiento de información radicado con el No. 10- 165154-54 del 2 de abril del 201213, la Delegatura, dando cumplimiento a la Resolución de adición de pruebas No. 19487, conminó a la SPAC a que aportara copia del documento contentivo de la presunta transacción celebrada con la SPRB, de la que se había tenido noticia con ocasión de lo informado por el investigado, y concediéndole para ello un término que expiraba el 11 de abril del mismo año.
DÉCIMO TERCERO: Que mediante comunicación radicada con el No 10-165154-57 del 11 de abril de 201214 la SPAC, actuando por intermedio de su apoderado, el señor MORRIS HARF MEYER, dentro del término que le fuere concedido para tal efecto, se pronunció sobre el requerimiento de información efectuado por la Delegatura y al respecto manifestó:
1. Que no se había celebrado transacción alguna entre la SPAC y SPRB, en relación con la actuación administrativa que por presunta infracción al régimen de la libre competencia adelantaba esta Superintendencia contra la SPRB.
2. Sin perjuicio de lo anterior, informó que en el mes de diciembre de 2011, se había celebrado un acuerdo privado entre la SPAC y otras dos sociedades, que entre otros asuntos, incluía una negociación que versaba sobre acciones y procesos jurídicos, distintos e independientes del que se adelantaba por la Superintendencia de Industria y Comercio y respecto de los cuales se había instituido una cláusula de confidencialidad en virtud de la cual las partes estaban obligadas a no revelar el contenido de dicho acuerdo.
3. En consecuencia no remitió a la SIC el documento que de manera detallada se había solicitado.
DÉCIMO CUARTO: Dentro de las pruebas decretadas por la Delegatura se encontraba el testimonio a rendir por el señor Morris Harf Meyer, en su calidad de representante legal de la Sociedad Portuaria Atlantic Coal S.A. Dicha prueba se decretó, se reprogramó en atención a inconvenientes informados por el testigo, y finalmente el 12 de abril de 2012 se Llevó a cabo.
Por resultar procedente para el proceso de inobservancia de instrucciones que se adelanta, se transcriben a continuación algunos apartes del mencionado testimonio:
(.)
Preguntas Apoderado de la SPRB: Diga usted si sobre el predio denominado "Patio de Chatarra" la Sociedad Portuaria Atlantic Coal celebró un contrato de compraventa?
Respuesta: Sí, lo celebró.
Pregunta: Cuando celebró ese contrato de compraventa?
Respuesta: Ese contrato se hizo a finales del año pasado
Pregunta: Es decir que el "patio de Chatarra" ya no es propiedad de ustedes?
Respuesta: El patio de chatarra fue negociado en diciembre del año pasado.
Pregunta: Diga usted cuál fue el precio por el cuál Atlantic Coal adquirió el denominado predio "Patio de Chatarra"?
Respuesta: No recuerdo.
Pregunta: No recuerda? (...) usted ha entregado al Despacho algún documento en el que conste la compraventa del patío de chatarra?
Respuesta: No.
Pregunta: Diga usted si recuerda cuál fue el precio por el cual se vendió el predio Patio de Chatarra en este contrato de compraventa que usted mencionó.
Respuesta: Quisiera anotar dos cosas: Primero, que esa negociación está cubierta bajo una cláusula de confidencialídad, y segundo: quiero manifestar que lo que se negoció, es la propiedad de un puerto que incluye el patío de chatarra, o sea que la negociación se hizo sobre un puerto.
Anotación del apoderado de SPRB: Claro señor Harf, pero yo solicito al Despacho que conmine al testigo a contestar, "porque una cosa es un contrato de transacción que puede estar cubierto por la confidencialídad, pero otra cosa es una escritura pública de compraventa.
En esa medida yo le conmino a usted a contestar esta pregunta.
Responde el testigo: Pues yo considero, y no soy abogado pero considero que la negociación que se adelantó es una negociación que está cubierta por una cláusula de confidencialidad, que yo no puedo, no puedo (...) violar.
Anotación del apoderado de SPRB: Sí, yo le entiendo, Dr. Harf que uno puede celebrar muchos negocios jurídicos, y que de ellos se generen otros, pero si uno acude a una escritura pública, todas las personas pueden acceder a esa escritura pública.
Respuesta del testigo: Entonces yo le contesto de otra manera (...) en la negociación que se hizo y que también estuvo la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, que también está cubierta por la cláusula de confidencialídad, conoce los términos de esa negociación, y por la tanto entonces le ruego a usted que le solicite a la SPRB que le suministre esa información, porque vuelvo y digo, yo considero personalmente que no tengo la facultad para dar detalles sobre esa información.
Intervención del Despacho para aclaración al Testigo: El Despacho dentro de sus facultades se encuentra la facultad (disculpen la redundancia) de recordar al testigo que responda las preguntas, porque de lo contrario se considera que está obstruyendo la investigación.
Respuesta del Testigo: Permítame la carta que yo contesté a la Superintendencia y yo les ruego el favor, que por el hecho de que yo personalmente considere, que la información contenida en la negociación que se hizo está cubierta por la cláusula de confidencialidad, que el hecho de que yo considere... que no soy abogado, que no puedo dar esa información, entonces solicito que no considere la Superintendencia que por eso estoy obstruyendo la investigación, porque quiero en este momento leer la comunicación que yo radique, en nombre de Atlantic Coal, el día de ayer, ante la Superintendencia radicada bajo el No.10-165154 – 0057-0001, de fecha 11 de abril del año 2012:
Se ofrece la oportunidad y el testigo lee de manera íntegra el texto de la comunicación que obra a folio 90, cuaderno público del expediente de inobservancia.
Apoderado de la SPRB: Pues ya en este estado de la diligencia, yo solicito que se deje la constancia que el testigo se rehusa a contestar la pregunta.
Advertencia del Despacho: Sí, se dejará constancia que el testigo se rehusa a contestar las preguntas relacionadas con la presunta transacción y que la Superintendencia de Industria y Comercio tomará las actuaciones correspondientes. Sin embargo se le recuerda al Dr. Harf que esta es una investigación administrativa, y por ende, si considera la Superintendencia que se está obstruyendo la investigación, se tomarán las medidas pertinentes.
Respuesta del testigo: Sí soy consciente de ello. (...)
DÉCIMO QUINTO: La Delegatura, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 1340 de 200915, así como en observancia de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 201116, mediante comunicación radicada con el No. 12-118338-0- del 13 de julio de 201217 dio inicio al trámite por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación y exhortó a la empresa renuente a que, en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro de la actuación de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación que adelanta esta Entidad.
DÉCIMO QUINTO: Que dentro del término concedido para rendir sus explicaciones, la SPAC, mediante comunicación radicada con el No. 12-118338-1- del 23 de julio de 201218, ofreció las explicaciones que consideró oportunas en su defensa y aportó el documento requerido y referido en el acto de pruebas contenido en la Resolución No. 19487 de 2012.19
De las explicaciones rendidas se extractan las siguientes:
"1. Mediante comunicación radicada oportunamente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, el día 11 de abril de 2012, bajo número 270, ATLANTIC COAL, por intermedio del suscrito, en mi calidad de representante legal de esta sociedad, dio respuesta al oficio radicado con el número 10-165154-54-1, de fecha de 2 de abril de 2012, informando a esa superioridad que mi representada no ha celebrado con la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., transacción alguna en relación con la actuación administrativa que por presunta infracción al régimen de la libre competencia se adelanta por parte de la SIC. (...)
2. En la misma comunicación del 11 de abril de 2012, el suscrito informó también que en el mes de diciembre de 2011, ATLANTIC COAL, y otras dos sociedades, una de ellas la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., suscribieron un acuerdo privado que, entre otros asuntos, incluye una transacción que versa sobre otras acciones y procesos jurídicos, distintos e independiente de que se adelanta por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, acuerdo éste que se encuentra cobijado por una cláusula de confidencialidad en virtud de la cual las partes se obligaron a mantener confidencial y no revelar dicho acuerdo, so pena de incurrir en una muy cuantiosa pena pecuniaria.
3. Así las cosas, ATLANTIC COAL no remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio copia del acuerdo privado que en el mes de diciembre del 2011 suscribió con la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., y con otra sociedad, porque los contenidos del mismo no guardan relación con la actuación administrativa que a instancias de Cormagdalena se adelanta por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, y porque el hecho de revelar dicho acuerdo podría exponer a ATLANTIC COAL al riesgo legal de reclamaciones de las sociedades que intervinieron en dicho acuerdo privado, por incumplimiento de la obligación de confidencialidad allí pactada.
Al respecto y para los efectos a que haya lugar, ponemos de presente que si la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., que es el sujeto investigado dentro de la actuación administrativa de la referencia, considera que el contrato de transacción que celebró con ATLANTIC COAL en diciembre de 2011 es relevante para su defensa dentro de esta actuación administrativa, aquella tiene el deber legal de aportar al expediente el ejemplar original de dicho documento, que tiene en su poder, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y demás pertinentes y concordantes de la Ley 1340 de 2009, y 268 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282/89, art 1o, núm., 120.
4. Sin perjuicio de lo anterior, y habida cuenta de la solicitud de explicaciones que le ha sido formulada a mi representada, y de que en el oficio de la referencia el Despacho manifiesta que: "(...) este documento resulta indispensable para la investigación que en la actualidad se adelanta y que a pesar de que este sea un documento de carácter reservado y se encuentre cobijado por una cláusula de confidencialidad, la Delegatura de Protección de la Competencia le dará el trato de tal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 (...)", ATLANTIC COAL, en el ánimo de colaborar con el buen desarrollo de la actuación administrativa, y acatando la orden de autoridad competente, (...) adjunta al presente escrito fotocopia auténtica del documento privado de fecha de 13 de diciembre de 2011 titulado "DOCUMENTO PRIVADO COMPLEMENTARIO A LA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA DEL PREDIO DENOMINADO "PATIO DE CHATARRA", TERRENO ADYACENTE A LOS BIENES DE USO PÚBLICO ENTREGADOS EN CONCESIÓN MEDIANTE EL CONTRATO DE CONCESIÓN 029 DE 2004 CELEBRADO ENTRE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA, Y LA SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A". (...)" (Subrayas y negrillas incluidas dentro del texto original)
DÉCIMO SEXTO: Que mediante Resolución No. 59489 del 10 de Octubre de 201320, la Delegatura decretó la práctica de pruebas dentro del trámite por inobservancia de instrucciones, y ordenó conferirle el valor legal correspondiente a los documentos obrantes en el Expediente No. 12-118338, y a los que hubieren sido aportados hasta la fecha de expedición de dicha resolución de pruebas.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y con base en el análisis de la información que obra en el Expediente, este Despacho procederá a establecer si la SPAC incumplió las instrucciones impartidas por esta Entidad y obstruyó con ello la actuación administrativa que la misma adelantaba contra la SPRB por presuntos actos anticompetitivos, radicada con el No. 10-165154.
17.1. De la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar información
Con la expedición del Decreto 4886 de 2011, se señalaron las facultades y funciones de la SIC en su calidad de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. En el numeral 62 del artículo 1o, el Decreto establece como una de las facultades de esta Entidad, la de realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete. Así mismo, y para hacer efectivas las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas por la ley, el numeral 63 del artículo 1o del mismo decreto faculta a esta Entidad para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.
Teniendo en cuenta la importancia que representa para las autoridades encargadas del control y vigilancia el conocer la información en poder de los particulares y que se relacione con el ejercicio de sus funciones, el artículo 15 de la Constitución Política establece lo siguiente:
"Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley." (Negrilla fuera de texto original).
Con base en lo expuesto, y en la medida en que la SIC, entre otras, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección de la competencia, le es plenamente aplicable el párrafo final del artículo 15 citado.
De esta forma, la SIC cuenta con la prerrogativa de solicitar a cualquier persona documentos y papeles de comercio, aun aquellos que contengan información reservada, sin que exista una restricción legal para ello diferente al ejercicio de sus funciones.
17.2. De la facultad para imponer sanciones por incumplimiento de instrucciones
El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que la SIC se encuentra facultada para imponer sanciones por la "violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta (...)". (Negrilla fuera del texto original)
Asimismo, el citado artículo establece que esta Entidad podrá "imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (...)". (Negrilla fuera del texto original).
El numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer este tipo de sanciones, en los siguientes términos:
"Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías." (Negrilla fuera del texto original)
Es importante señalar que la inobservancia por parte de una persona jurídica o natural de las instrucciones que imparte la SIC, tendientes a establecer si se están cumpliendo las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, resulta ser tan censurable como las propias conductas que atentan contra esas normas21. En este mismo sentido lo ha considerado el Consejo de Estado:
"En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.
Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2o, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección del consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4o no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas:22 (Negrilla fuera del texto original).
Así pues, en el ejercicio de las facultades anteriormente referidas, esta Entidad podrá sancionar a cualquier persona que obstruya una actuación administrativa al abstenerse de acatar las instrucciones que se impartan en lo atinente a la remisión de documentos.
17.3. Del incumplimiento de instrucciones por parte de la SPAC
17.3.1. De la renuencia a entregar información
En el caso que se estudia es claro que existió una instrucción por parte de la Delegatura que conminaba a la SPAC a remitir la copia de un documento valorado como útil, conducente y pertinente para el esclarecimiento de los hechos que se consideraban presuntamente restrictivos de la competencia.
Resulta importante recordar que la investigación se inició para determinar si la SPRB, con sus actuaciones, le estaba impidiendo a la SPAC, su competidor en el mercado de servicios portuarios, el acceso al inmueble denominado "PATIO DE CHATARRA", donde ésta debía desarrollar la actividad portuaria objeto del contrato de Concesión Portuaria que tenía con CORMAGDALENA. Con ocasión de la investigación que se adelantaba, la Delegatura dispuso de sus recursos técnicos y humanos para obtener información que permitiera determinar, con grado de certeza, cuáles eran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que actuaba la sociedad SPRB, que presuntamente habrían afectado la actividad empresarial de la SPAC.
Así mismo, dentro de la investigación se estudiaba la situación jurídica del inmueble conocido como "PATIO DE CHATARRA", y que según las declaraciones del representante legal de la SPAC, había sido presuntamente bloqueado por la SPRB al obstruir la entrada a dicho inmueble por la vía pública, lo cual le impedía a la SPAC competir de forma adecuada.
En el curso de la mencionada investigación, la Delegatura conoció, por noticia de la sociedad SPRB en condición de investigada, de la celebración del acuerdo entre la SPAC y la SPRB, por medio del cual se pactaba la cesión del contrato de concesión portuaria No. 029 de 2004, y la tradición de los derechos de dominio y propiedad sobre el inmueble "PATIO DE CHATARRA". Lo anterior modificaba la situación de hecho que había dado origen a la investigación de la SIC, por lo cual resultaba crucial recaudar las pruebas documentales que demostraran su ocurrencia.
Por las razones expuestas, el argumento esgrimido "que la SPAC no había celebrado ninguna transacción con la SPRB que tuviese relación con la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad", resultaba ser, en primer lugar contraria a la realidad de la negociación. Pero más importante aún, el argumento de la SPAC resultaba irrelevante en la medida en que es a la autoridad administrativa y no al investigado a quien le corresponde determinar si una prueba es pertinente y útil para esclarecer los hechos que en determinada actuación administrativa se investigan. Esta potestad, a su vez, impone la correlativa obligación de guardar la reserva frente a aquellos documentos recaudados que tengan la calidad de confidenciales, y de utilizarlos únicamente para el ejercicio de las funciones que la constitución y la ley le han otorgado a la Entidad.
Cabe recordar que es una prerrogativa y a la vez una obligación de las autoridades ejercer la facultad de inspección y, por supuesto, obtener la información necesaria para el cumplimiento de dichas facultades. Si dicha facultad fuera susceptible de interpretarse por los particulares a quienes se formulan las solicitudes de información, la actividad de recaudo de evidencias por parte de las autoridades administrativas se tornaría apenas en una sugerencia o actividad susceptible de ser o no ser atendida, lo cual entorpecería, por no decir que haría nugatoria, la función de instruir e impulsar la investigación. Con esto, queda claro que definir si la información resulta o no pertinente, es facultad exclusiva de la autoridad administrativa.
Si bien las normas establecidas en el artículo 15 constitucional y en los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 son suficientes para concluir que la SIC estaba en todo su derecho de exigir la documentación solicitada a la SPAC, en el presente caso, adicionalmente, era claro que el elemento probatorio, como se explicó anteriormente, resultaba pertinente por la íntima relación que existía entre la documentación solicitada y la investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas que se imputaba a la SPRB.
Por las razones expuestas, está desvirtuado el argumento bajo el cual la SPAC decidió abstenerse de remitir el acuerdo complementario a la Escritura Pública de compraventa del predio denominado "PATIO DE CHATARRA", entregado en concesión mediante el contrato de concesión 029 de 2004, celebrado entre la CORMAGDALENA y la SPRB, amparado en la desatinada premisa de inexistencia de un vínculo de conexidad material entre el elemento material probatorio decretado y la investigación adelantada.
Así, se concluye que hubo un requerimiento por parte de la SIC a la SPAC que fue desatendido ilegal e injustificadamente por esta, lo cual conlleva a la configuración de un incumplimiento de instrucciones de los sancionados por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
17.3.2. Naturaleza del documento requerido.
Como lo anotó el señor MORRIS HARF MEYER en las explicaciones allegadas, la SPAC no dirigió copia del acuerdo privado por considerar que dicho documento contenía un pacto de confidencialidad que apremiaba a las partes a mantener en reserva el texto de dicho contrato, so pena de incurrir en una gravosa pena pecuniaria.
Como se ilustró anteriormente, a la SIC, en calidad de única autoridad en materia de protección de la competencia, le es inoponible el carácter reservado de las informaciones y los documentos que tenga que requerir, en aquellos casos en que el acceso a la información de carácter reservado sea considerada necesaria por la Autoridad para el correcto cumplimiento de las funciones que la constitución y la ley le han encomendado.
No obstante lo anterior, como se dijo, en aquellos casos en que la Entidad acceda a información que por naturaleza sea reservada, estará obligada a guardar esa reserva en los términos del artículo 15 de la Constitución Política. Adicional a esto, en materia de protección de la competencia el legislador ha previsto una manera de blindar la información reservada en el marco de las investigaciones23 que adelante esta Entidad, para que esta no sea puesta al conocimiento público.
Así el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 ha previsto que:
"Artículo 15. Reserva de Documentos. Los investigados por la presunta realización de una práctica restrictiva de la competencia podrán pedir que la información relativa a secretos empresariales u otro respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad que deban suministrar dentro de la investigación, tenga carácter reservado. Para ello, deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo. La autoridad de competencia deberá en estos casos incluir los resúmenes en el expediente público y abrir otro expediente, de carácter reservado, en el que se incluirán los documentos completos.
Parágrafo 1. La revelación en todo o en parte del contenido de los expedientes reservados constituirá falta disciplinaria gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley.
(...)".
Conforme a este artículo, si durante el desarrollo de un proceso se incorpora información reservada o confidencial, la misma deberá ser guardada por la autoridad en un expediente independiente y reservado, de tal forma que se garantice su protección. En estos eventos, no obstante la información ser reservada, el particular debe aportarla obligatoriamente, haciendo referencia expresa a que dicha información es de carácter confidencial y que la misma debe ser guardada en un expediente reservado. Las anteriores disposiciones fueron puestas de presente en los requerimientos de información enviados al señor MORRIS HARF MEYER y en los cuales se le indicó textualmente que: "(...) este documento resulta indispensable para la investigación que en la actualidad se adelanta y que a pesar de que este sea un documento de carácter reservado y se encuentre cobijado por una cláusula de confidencialidad, la Delegatura de Protección de la Competencia le dará el trato de tal, de acuerdo con lo establecido con el artículo 15 de la ley 1340 de 2009 (...)"24.
De esta forma, se reitera, no existía ninguna excusa legal para que la SPAC se hubiese abstenido de allegar la información solicitada en varias oportunidades, por la SIC (tanto por escrito como en testimonio), en ejercicio de sus funciones. De esta forma, es clara la configuración de un incumplimiento de instrucciones por parte de la SPAC, al haberse negado a allegar información requerida por la SIC para el desarrollo de una investigación.
DÉCIMO OCTAVO: Que mediante comunicación radicada con el No. 12 013 001134 del 23 de enero de 2013, el Superintendente de Industria y Comercio, doctor PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, informó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que se declaraba impedido para conocer y decidir de todos los asuntos relacionados con la investigación radicada con el No. 10 16514, que cursaba contra la SPRB y en la cual la SPAC había solicitado decretar unas medidas cautelares.
Estudiada la manifestación presentada, mediante Decreto No. 283 del 27 de febrero de 2013, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, resolvió aceptar el impedimento manifestado por el Superintendente PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO y en consecuencia designó como Superintendente de Industria y Comercio ad – hoc al doctor LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, para conocer y decidir de todos los asuntos que debía atender en relación con la investigación que se adelantaba contra de la sociedad PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA - SPRB.
Por las razones expuestas y en la medida que el trámite de inobservancia de instrucciones objeto de la presente resolución tuvo origen en la conducta adoptada por la SPAC dentro de la mencionada investigación, conforme al Decreto No. 283 del 27 de febrero de 2013, es el Superintendente de Industria y Comercio Ad Hoc, LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, quien debe conocer el incumplimiento de instrucciones que se produjo bajo la investigación radicada con el No. 10 16514.
DÉCIMO NOVENO: APLICACIÓN DE CAUSAL DE ATENUACIÓN
En el presente caso, si bien la conducta asumida por la sociedad ATLANTIC COAL S.A. al negarse a suministrar información requerida por la SIC originó un incumplimiento de instrucciones impartidas por la autoridad de competencia, este Despacho encuentra procedente aplicar una circunstancia de atenuación al dosificar la multa, teniendo en cuenta procedente aplicar una circunstancia de atenuación al dosificar la multa, teniendo en cuenta que, aunque inicialmente la sociedad requerida se negó a aportar la documentación solicitada, con posterioridad a la solicitud de explicaciones, la aportó de manera completa para el expediente.
En mérito de lo anterior, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que la negativa a aportar documentos requeridos por la Delegatura para la Protección de la Competencia, adoptada por la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., configuró una inobservancia a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER una sanción pecuniaria a la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. por valor de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 55'000.000.00), al configurarse la violación establecida en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular, por incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que se adelantaba con el fin de determinar si los comportamientos adoptados por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., configuraban una de las conductas contempladas en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto:
"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., informa que:
Mediante Resolución No. De 2014 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. por incurrir en una de las violaciones establecidas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, referida en particular al incumplimiento de una instrucción impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la labor investigativa que está a cargo de tal Entidad.
La anterior publicación se ordena en cumplimiento de lo señalado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".
La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.
ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 23 MAY 2014
LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA
El Superintendente de Industria y Comercio Ad Hoc
[Datos de carácter reservado]
* * *
1 Ley 1340 de 2009, artículo 6: "La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".
2 Decreto 4886 de 2011, artículo 1, numeral 2: "FUNCIONES GENERALES. (...) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (...)
2. En su condición de autoridad nacional de protección de la competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales.
3 Decreto 4886 de 2011, artículo 1, numerales 62 y 63: "FUNCIONES GENERALES. (...) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (...)
62 Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.
63 Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. (...)".
4 Decreto 4886 de 2011, artículo 3, numeral 11: "FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:
(...)
11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías. (...) ".
5 Folios 538 a 559 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente 10-165154, que corresponde a dicha actuación administrativa.
6 Ley 155 de 1959, artículo 1. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
7 Folio 575 a 809 de los Cuadernos Públicos Nos. 3 y 4 del Expediente 10-165154.
8 Folios 824 a 829 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 10-165154.
9 Folio 836 del Cuaderno Público No.4 del Expediente 10-165154.
10 Folios 838 a 841 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 10-165154.
11 Folios 844 a 869 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 10-165154.
12 Folio 924 a 926 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 10-165154.
13 Folio 927 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 10-165154.
14 Folio 952 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 10-165154.
15 Ley 1340 de 2009, artículo 25: "Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 2. La dimensión del mercado afectado. 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. 4. El grado de participación del implicado. 5. La conducta procesal de los investigados. 6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7. El Patrimonio del infractor". (subrayado fuera del texto).
16 Decreto 4886 de 2011, artículo 9, numeral 12: "Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial".
17 Folio 1 al 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 12-118338.
18 Folios 31 al 34 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente.
19 Folios 35 al 75 desglosados ya archivados por separado en el Cuaderno Reservado No 1 del Expediente.
20 Folios 44 al 47 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
21 Resolución SIC No. 023322 de 2007.
22 Sentencia de 17 de Mayo de 2002. Recuerdo de apelación contra la sentencia de 23 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación número 25000-23-24-000-1999-0799-01 (6893). Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Actor: GUILLTE DE COLOMBIA S.A. Y OTROS, demandado SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
23 Se aclara que la reserva documental que en estas líneas se expone refiere a la que aplica en los casos que se encuentren en etapa de investigación. A contrario sensu, para los casos que se encuentren en averiguación preliminar, la reserva documental opera de manera diferente pues toda la información que la SIC recaude durante dicha etapa será de carácter confidencial y mantendrá tal condición hasta la apertura de una investigación formal, momento en el cual surgen las partes formalmente y en consecuencia los investigados tendrán derecho a acceder a la información que reposa en el expediente para el cabal ejercicio de su defensa. vi i
24 Folio 3 del Cuaderno Público No. 1. Del Expediente de Inobservancia.
