Resolución sancionatoria N° 3150 de 2019

RESOLUCION 3150 DE 2019

(febrero 13)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 52793 del 9 de agosto de 2016^[3] (en adelante la “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura") ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, LORENZO OROZCO PABÓN y CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. para determinar si, en su calidad de agentes del mercado, incurrieron en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Así mismo, se abrió investigación y formuló pliego de cargos contra LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ, para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas imputadas a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició a raíz de una queja presentada por la Gerente de la Unidad del Área de Procesos de Selección del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO^[4] (en adelante "FONADE”), radicada con el No. 14-092358-0 del 30 de abril del año 2014, por medio de la cual se remitió copia de los documentos del proceso de selección de mínima cuantía No. MCO 006-2014 del FONADE y se pusieron de presente las inconsistencias señaladas por la empresa M&M INGENIERIA sobre dicho proceso, las cuales fueron enviadas por correo electrónico del 21 de abril de 2014.

Según la información recolectada por la Superintendencia de Industria y Comercio durante visita administrativa del 7 de mayo de 2014 a las instalaciones del FONADE, en donde se recolectó información respecto al proceso de selección MCO 006-2014, los consorcios citados en el correo electrónico mencionado estaban integrados por las siguientes personas:

Tabla No. 1. Conformación consorcios PIJAO 2014, CQNSTRUMURO y F&L

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante en el Expediente

Adicionalmente, en la misma visita administrativa se recolectó información del proceso de selección MCO 004-2014, en el cual participaron las mismas personas, por medio de consorcios conformados en exactas condiciones pero con denominación diferente. Así, la conformación de los consorcios en el proceso MCO 004-2014 en los cuales participaron los investigados es la siguiente:

Tabla No. 2. Conformación consorcios A&C, VISA y CONDOTO

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante en el Expediente

Después de haber recaudado el material probatorio en la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución de Apertura de Investigación, por medio de la cual imputó a los investigados haber incurrido en un acuerdo colusorio en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 adelantados por FONADE (infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959). Respecto al Investigado CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA., la imputación hizo referencia únicamente al proceso de selección MCO 006-2014.

La Resolución de Apertura de Investigación soportó la imputación del presunto acuerdo colusorio en una serie de elementos indiciarios presentes en las propuestas económicas presentadas por los consorcios Investigados en el marco de los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE y en las declaraciones rendidas por HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA, funcionario de SEGUROS LA EQUIDAD, quién puso de presente una serle de relaciones entre los Investigados, afirmando incluso que los mismos hacían parte de “un mismo equipo de trabajo”.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[5], mediante la Resolución No. 41232 del 12 de julio de 2017^[6], la Delegatura (i) decretó algunas pruebas solicitadas por los investigados así como otras de oficio que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa; y (ii) rechazó algunas pruebas solicitadas por EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, debido a que su solicitud fue extemporánea.

CUARTO: Que mediante Resolución No. 67412 del 24 de octubre de 2017^[7], la Delegatura: (i) rechazó la solicitud de nulidad presentada por LORENZO OROZCO PABÓN; (ii) Reprogramó la declaración del investigado FELIGNO JOSE MEJÍA MELÉNDEZ; y (iii) decretó de oficio la práctica de una prueba adicional que consideró conducente, pertinente y útil para la investigación.

QUINTO: Que mediante Resolución No. 74268 del 16 de noviembre de 2017, la Delegatura declaró cerrada la etapa probatoria de la actuación administrativa, prescindiendo de las declaraciones de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, toda vez que dichos investigados no se presentaron, de manera injustificada, a rendir los testimonios que habían sido ordenados de acuerdo a los literales B y C del numeral 3.2.3 de la Resolución No. 41232 del 12 de julio de 2017. De igual forma, la Delegatura ordenó citar a todos los investigados con el fin de llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

SEXTO: Que el 27 de diciembre de 2017, una vez culminada la etapa probatoria y agotados los trámites previstos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante Informe Motivado)^[8], en el cual recomendó:

- Declarar administrativamente responsables y sancionar a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN, por incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

- Archivar la investigación en favor de CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. respecto del cargo formulado por incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

- Archivar la investigación en favor de LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ respecto del cargo formulado por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de declarar administrativamente responsables a las personas naturales y jurídicas mencionadas:

La Delegatura encontró que los miembros de los consorcios A&C, VISA, CONDOTO, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L coludieron en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014, adelantados por el FONADE, pues, entre otros, se acreditaron los siguientes hechos comunes para ambos procesos:

- Los documentos de las propuestas presentadas por los consorcios tuvieron similitudes en elementos como las portadas, los índices de contenido, las cartas de presentación -los formatos suministrados por el FONADE fueron modificados de forma idéntica-, los certificados de pagos al sistema de seguridad social y aportes parafiscales -formatos que también fueron reformados de manera idéntica-, las cartas de conformación de los consorcios y los documentos de apoyo a la Industria nacional.

- Las pólizas de garantía de seriedad de las ofertas presentadas por los consorcios 'competidores” A&C, VISA y CONDOTO en el proceso de selección MCO 004-2014 y PIJÁO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006-2014 fueron gestionadas en su totalidad por ALEXI RAFAEL POMARES HERNÁNDEZ (representante legal de CONDOTO y F&L, y quien en adelante se denominará “ALEXI POMARES") a través del mismo intermediario de seguros, HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA (funcionario del intermediario de seguros SEGUROS LA EQUIDAD), y expedidas el mismo día, en la misma sucursal de la ciudad de Santa Marta, y con números consecutivos.

- Los certificados MIPYME, que fueron presentados con idéntico formato, y los estados financieros presentados por los consorcios que conformaban los investigados fueron suscritos por contadores coincidentes.

- Los integrantes de los consorcios actuaban conjuntamente y tenían una relación cercana, en el marco de la cual era habitual compartir información sensible, y eran percibidos como un mismo “equipo”, según se probó, entre otras, con declaraciones como la de HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA (funcionario del intermediario de seguros SEGUROS LA EQUIDAD), MIGUEL ÁNGEL LOZANO PONZÓN (ingeniero industrial que ha prestado sus servicios a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ), FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO

- Todas las propuestas de los consorcios que se presentaron como rivales en los procesos de selección fueron elaboradas por una misma persona, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO (integrante de los consorcios PIJAO 2014 y A&C), quien confesó haber armado las ofertas de sus “competidores”.

- Las propuestas de los consorcios fueron entregadas en el FONADE el mismo día, con un minuto de diferencia entre cada propuesta.

- Los investigados que conformaban los consorcios proponentes en los procesos objeto de análisis se han presentado de manera concurrente y posiblemente coordinada a procesos de selección como aparentes competidores: proceso OET1-01-06-LP adelantado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL -INCODER-; proceso LP 008-2008 adelantado por el FONADE; proceso LP 020-2009 adelantado por el FONADE; proceso SAMC 007 de 2010 adelantado por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASTREA; proceso adelantado por el FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE DESASTRES (hoy UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES); proceso LP-ICT-001-2015 adelantado por el FONADE, y proceso OPC 037-2015 adelantado por el FONADE.

- Los ejercicios económicos evidencian que la conducta colaborativa y conjunta por parte de los investigados miembros de los consorcios proponentes en los dos procesos de selección objeto de investigación era sistemática y consolidada. Tal actuación consistía en aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios mediante la presentación de ofertas cercanas, de no más del 2% aprox. de diferencia como ocurrió en los dos procesos, que les permitieran anclar la media, lo cual era posible a partir de su conocimiento de las reglas de adjudicación y de su experiencia en los procesos de selección adelantados por el FONADE, estrategia que resultó exitosa en el proceso MCO 006-2014.

Por su parte, en el informe Motivado la Delegatura expuso las razones por las cuales los investigados CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA., DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO no deben ser considerados responsables administrativamente:

- No existen elementos probatorios suficientes para considerar que CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA., y por tanto su representante legal, DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ, participaron en la colusión materia de investigación.

- LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO fue contratado para que prestara única y exclusivamente el servicio de mensajería y no se demostró que hubiera tomado parte adicional en la relación de colaboración que interesa en este caso.

Con base en lo expuesto, la Delegatura concluyó que ante la existencia de pruebas respecto a la coordinación existente entre los investigados, con excepción de la empresa CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA., era evidente la conducta colusoria de los investigados, la cual se prolongó durante todo el trámite de los procesos de selección.

SÉPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, cuyos argumentos se resumen a continuación:

7.1. Observaciones presentadas por LORENZO OROZCO PABÓN

- La única persona a la que conoce de todos los mencionados en el curso de la Investigación es a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, con quien nunca ha realizado consorcios ni se ha asociado.

- No conoce a FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO, ni a DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ, y por dicha razón, no pudo haberse asociado con ellos para presentar ofertas de contratación estatal. No existe amistad estrecha entre ellos como se indica en el Informe Motivado.

- Es falsa la manifestación de HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA (empleado de SEGUROS LA EQUIDAD) en cuanto a que lo conoce, pues nunca ha requerido pólizas de HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA para ningún tipo de consorcio o asociación con las personas antes mencionadas.

- En una ocasión, en el año 2015 cuando era contratista del municipio Manaure, La Guajira, estuvo en la oficina de HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA solicitando una póliza, pero nunca vinculado a un consorcio o unión personal.

- Su firma fue falsificada en algunos de los documentos que aparecen en el Informe Motivado. De hecho, en la página 42 del Informe Motivado se cita un documento en el que sus apellidos están invertidos, lo que evidencia que dicho documento no ha sido firmado por él.

- HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA pretende inducir en error al Despacho, involucrándolo en un grupo del cual no hace parte.

7.2. Observaciones presentadas por JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO

- Es irresponsable la afirmación incorporada en el Informe Motivado, según la cual, entre JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y los demás investigados existe una “estrecha relación". El hecho de que se conozcan entre sí y hayan ejecutado proyectos, no es un argumento suficiente para llegar a esa conclusión. Entre él y muchos de los investigados no existe vinculo “íntimo de amistad” que conduzca a pensar en la existencia de patrones de conducta extendidos en el tiempo.

- Es cierto que él y los demás investigados han competido en otros procesos de selección, lo cual no es ilegal ni constituye prueba alguna de colusión.

- Aunque pareciese que los demás investigados participaron en la elaboración de las propuestas conjuntamente con JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, fue él mismo quien, en solitario, las elaboró y presentó, sin contar con el consentimiento de los demás investigados.

- La declaración de HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA por sí sola no ofrece certeza absoluta de lo ocurrido, pues él en sus declaraciones incurre en mentiras.

- Las similitudes existentes en las propuestas obedecen a la conducta de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, sin que en la elaboración y presentación participaran otros de los investigados. Por lo anterior, es equivocado afirmar que entre JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y los demás Investigados existieron acuerdos colusorios.

- La Carta Política protege el derecho de libre asociación y la Ley 80 de 1993 permite a los consorcios y uniones temporales la celebración de contratos con entidades estatales. En consecuencia, resulta contradictorio que la Superintendencia de Industria y Comercio pretenda cercenar esas garantías constitucionales evitando que, en el marco de una actividad profesional, los ciudadanos se conozcan y se asocien para ofertar y contratar con el Estado.

- JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO realizó todos los trámites bancarios referentes a la llamada cuenta conjunta (cuenta corriente en el BANCO COLPATRIA del CONSORCIO PIJAO 2014 - JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ), sin que persona diferente a él, participara.

- La Superintendencia tenía el deber de verificar la autenticidad de las firmas y huellas utilizadas para la creación de la cuenta corriente referida, máxime si este Iba a ser un tema central en el que se fundamentaría el Informe Motivado. En ausencia de lo anterior, el argumento desarrollado por la Entidad sobre el particular, carece de eficacia probatoria (Art. 272 del C. G del P.).

7.3. Observaciones presentadas por EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ

- En el curso de la Investigación, la Delegatura no permitió “escuchar” a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ quien, en consecuencia, no pudo controvertir los hechos objeto de Investigación en su contra. Esto constituye una violación al debido proceso previsto en la Constitución Política y por lo tanto debe declararse la nulidad de la actuación.

- Los descargos presentados por el Investigado en los que se explicaba que su nombre fue utilizado en los procesos de selección contractual sin su autorización, y que por esa razón se promovió una denuncia y existía un proceso penal, no fueron atendidos por la Delegatura.

- La decisión de no reprogramar la diligencia en la que serían escuchados los alegatos del investigado fue arbitraria, en tanto significó que por la vía de acudir a formalismos se desconociera que el artículo 228 de la Carta Política establece la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Además, en todo caso fueron desconocidas las reglas meramente formales al no reprogramarse la audiencia referida.

- Una muestra de la arbitrariedad con la que se adelantó la actuación administrativa se contrae en la omisión de la Delegatura de dar aplicación al artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo referente al decreto de pruebas de oficio incluso antes de que se profiera una decisión final, con el propósito de encontrar la verdad material que es el fin último de la investigación. En efecto, la Delegatura no decretó ninguna prueba tendiente a establecer la autenticidad de las firmas del investigado.

- Con la actuación de la Delegatura, se violan disposiciones como las previstas en la Ley 74 de 1968, relativas a los derechos civiles y políticos de los ciudadanos, y en la Ley 16 de 1972 (“Pacto de San José de Costa Rica”), normas en las cuales se contemplan garantías inherentes a la dignidad humana, incluido el debido proceso y el derecho de contradicción.

- Los correos electrónicos que fueron enviados para la expedición de las pólizas de garantía, no corresponden a las cuentas de correo de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, todas fueron solicitadas por ALEXI POMARES.

- La afirmación de HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA, relacionada con que los investigados tenían un acuerdo para trabajar juntos o que pertenecían a un mismo equipo de trabajo, es arbitraria y ajena a la realidad. De hecho, la firma que está en la póliza no es la de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ.

- JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO aceptó haber realizado procedimientos sin el conocimiento y concurso de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, por lo tanto no es posible que se concluya un hecho diferente, ni siquiera a partir del testimonio del Intermediarlo de la aseguradora, pues como se acreditó en la investigación, los correos provenían de una única persona “ligada” a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO.

7.4. Observaciones presentadas por SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA

- El investigado no hizo parte de los consorcios VISA y CONSTRUMURO; lo que se presentó fue un abuso de confianza y un delito de falsedad en documento público a cargo de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, ya que SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA nunca firmó todos los documentos en los cuales aparece su firma. Estas firmas fueron falsificadas.

- SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA nunca fue citado ni escuchado en diligencia de testimonio. En caso de haber sido citado, la comunicación fue enviada a direcciones falsas que reposaban en la documentación del consorcio en el que fue incluido sin su consentimiento.

- Tan pronto fue informado de los hechos, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA acudió a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para interponer la correspondiente denuncia por el

presunto delito de falsedad en documentos, no obstante, la Superintendencia de industria y Comercio debió verificar la autenticidad de las firmas y huellas tildadas de falsas por los investigados, a partir de un dictamen pericial.

- No hay dolo en su conducta en la medida en que no tuvo en ningún momento la finalidad de obtener un beneficio, máxime si se considera que el consorcio del cual supuestamente era parte, no fue favorecido en el proceso de contratación. Adicionalmente, ningún declarante lo mencionó para afirmar que fuera participe de la conducta investigada.

- No es cierto que haya sido competidor de los demás investigados en diferentes procesos de contratación. Sólo aparece como competidor en un proceso y con la menor probabilidad de ser seleccionado para la ejecución de la obra.

- No se cumplen los presupuestos normativos de un acuerdo anticompetitivo, porque este nunca existió; SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA desconocía los documentos con los cuales él se encontraba participando en un proceso licitatorio. Fue JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO quien se aprovechó de los documentos que tenía en su poder y que correspondían a una licitación en la que juntos participaron ante la UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES - UNGRD, para "montar" los consorcios VISA y CONSTRUMURO.

- Son falsos los documentos que hacen parte de la conformación de los consorcios VISA y CONSTRUMURO, las presentaciones de los pliegos de condiciones, y las certificaciones de seguridad social.

7.5. Observaciones presentadas por FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ

- La Delegatura hace referencia a su participación junto con algunos de los investigados en procesos de selección anteriores, para argumentar los cargos formulados. No obstante, es la primera vez que se le Investiga por este tipo de conductas.

- Las asociaciones son legalmente permitidas a la luz del Código de Comercio y la Constitución Política, por lo que de su conformación no puede concluirse una conducta restrictiva.

- En la ciudad de Santa Marta los profesionales se conocen y pueden ser parte de los mismos procesos de contratación, sin que eso signifique que en esos procesos tienen acuerdos preestablecidos.

- El intermediario de seguros HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA manifestó conocer a los investigados y conocer sus parentescos, pero los investigados no son los únicos que acuden a esa empresa de seguros. Lo hacen muchos otros agentes que confían en las garantías que presta para contratantes y contratistas, y eso no implica que quienes acuden a dicha compañía tengan acuerdos con ella.

- La Delegatura no tuvo en cuenta la totalidad de sus descargos, pues no consideró su afirmación de no haber participado en el proceso de selección investigado y de que la firma no correspondía con la suya, a pesar de que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO corroboró estas afirmaciones.

- La Delegatura tampoco tuvo en cuenta que FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ afirmó no conocer, haber tratado ni mucho menos mantenido negocios con LORENZO OROZCO PABÓN quien aparece como su socio en la Unión Temporal y no hay prueba que demuestre lo contrario.

- De la declaración de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO se desprende que fue él quien utilizó copias de unos documentos a nombre de FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ para organizar, sin el consentimiento del segundo, varias propuestas utilizadas en el proceso de selección contractual.

- Era Imposible para FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ conocer cuántas propuestas estarían habilitadas para participar en el proceso de selección, así como sus valores y la fórmula que emplearía el FONADE para calificarlas. FONADE en este tipo de procesos escoge al azar una de cuatro (4) fórmulas con que cuenta para elegir al contratista.

 La Delegatura no valoró los elementos probatorios en debida forma. Por ejemplo, dio valor probatorio a unas declaraciones de los miembros de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO pero se tuvo en cuenta sólo parcialmente la declaración de FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ en la que se violó el debido proceso al no ponérsele en conocimiento el tipo de declaración que le sería tomada, esto es, si sería una declaración bajo la gravedad de juramento o una declaración libre y espontánea asistida por un abogado.

OCTAVO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 25 de abril de 2018 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia^[9], el cual recomendó por unanimidad acoger en su totalidad las recomendaciones dadas por la Delegatura en su Informe Motivado.

NOVENO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

9.1. Competencia funcional

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 "[I]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Así, en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[10] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud "[c]onocerá en forma privativa de fas investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal':

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibidem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponerlas sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la Inobservancia de las Instrucciones que Imparta en desarrollo de sus funciones.

9.2. Marco Normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, LORENZO OROZCO PABÓN y CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. -en su calidad de agentes del mercado- por la presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(...)”.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación contra LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ -como personas vinculadas con los agentes del mercado investigados-, por presuntamente haber Incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 que señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen,

multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”.

9.3. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral anterior, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, LORENZO OROZCO PABÓN y CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA., en su calidad de agentes del mercado, en el marco de los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 adelantados por FONADE, configuran una infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

De encontrar que los investigados incurrieron en las conductas imputadas, deberá establecerse si LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por los agentes de mercado referidos en el párrafo anterior, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.4. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88, La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)". (Subraya y negrilla fuera de texto).

"Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones sondarías y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". (Subraya y negrilla fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o reala de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera tos intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.”^[11] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con Importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia^[12].

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE):

“Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de fas menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios"^[13].

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor Innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas comprenden los carteles empresariales y los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles empresariales constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros^[14].

Por su parte, la adecuada ejecución de las contrataciones estatales a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

En este orden de ideas, para que se predique el acuerdo restrictivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se requiere de un comportamiento en el que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma jurídica que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de "acuerdo" contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.

Así las cosas, lo que resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta se reconoce internacionalmente como colusión en procesos de contratación pública (bid rigging o collusive tendering en inglés) y es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado^[15]:

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado “Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia". En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.^[16]

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado."

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[17], la colusión en la contratación estatal puede producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Por lo anterior, este tipo de conductas son reprochadas a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, descripción típica del ordenamiento jurídico colombiano que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas.

No está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal^[18].

Por otro lado, se pone de presente que esta Superintendencia ha identificado, gracias a su propia experiencia y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia internacional, que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente^[19]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[20]; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas.

En línea con lo expresado por la OCDE^[21], esta Superintendencia ha identificado una serie de señales de advertencia que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria^[22]:

- Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma Independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Así mismo, esta Superintendencia ha Identificado una serie de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación^[23]:

- Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación -media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta.

- Supresión de ofertas o no presentación de las mismas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello.

- Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos.

- Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Superintendencia publicó una serle de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual^[24]:

- Pocos proveedores del bien o servicio a contratar.

- Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio.

- Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante.

- La Inexistencia o poco cambio tecnológico.

- Estabilidad en formatos y formas de evaluación.

- Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos.

- Facilitación de contacto entre proponentes -actuales o potenciales-,

- Uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas irracionales.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasará a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas Imputadas.

9.5. Sobre el acuerdo colusorio en el caso concreto

Para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado que los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber Incurrido en un acuerdo colusorio dentro de los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 adelantados por FONADE.

Para dar cuenta de lo anterior, el Despacho hará, en primer lugar, algunas consideraciones previas sobre la definición del mercado relevante. Posteriormente, se describirán los aspectos más importantes de los procesos de selección referidos -en el marco del cual tuvieron lugar los comportamientos colusorios objeto de investigación- y se detallarán los elementos indiciarlos presentes en las propuestas económicas presentadas por los investigados en dichos procesos. Seguidamente, se presentarán un número de elementos adicionales en el marco de la relación existente entre los investigados en el momento en que tales procesos tuvieron lugar, que permiten inferir con mayor certeza la estructura de cooperación montada por algunos de los investigados. Después, se aludirá al análisis económico sobre la conducta realizada. Posteriormente, se hará la presentación de las conclusiones de este Despacho sobre la conducta de los investigados, y se hará referencia a la responsabilidad Individual de los mismos en el marco de la presente investigación. Por último, el Despacho dará respuesta a los argumentos presentados por los investigados al Informe Motivado presentado por la Delegatura.

9.5.1. Sobre la definición del mercado relevante

La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercado relevante en los casos de prácticas comerciales restrictivas ejecutadas en el marco de procesos de contratación pública. Al respecto, ha indicado que, en dichos casos, dado que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, el mercado corresponde a cada proceso de contratación en el que se presentó la conducta restrictiva de la libre competencia económica.

En efecto, en la Resolución No. 40875 de 2013, este Despacho señaló lo siguiente:

"Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección”^[25].

Adicionalmente, en la Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017, señaló:

“(...) a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción éntrela demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes'^[26].

Así, de acuerdo con lo indicado anteriormente, este Despacho concluye que en el presente caso los mercados afectados corresponden a los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014 de FONADE.

9.5.2. Sobre los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 adelantados por FONADE

La presente investigación Inició por una queja presentada con respecto a la participación de los investigados en el proceso de selección MCO 006-2014 del FONADE, el cual corresponde a una contratación de mínima cuantía cuyo objeto era la "REVISIÓN, VERIFICACIÓN, AJUSTE Y VALIDACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN TERCERA ETAPA: MURO DE CERRAMIENTO OBRAS COMPLEMENTARIAS Y OBRAS MENORES PARA EL ESTADIO MUNICIPAL LAS GARZAS DEL MUNICIPIO DE PIJAO EN EL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO”. Sin embargo, de la información recolectada por la Delegatura durante la etapa de averiguación preliminar, se estableció que el comportamiento anticompetitivo también se había llevado a cabo en el proceso de contratación de mínima cuantía No. MCO 004-2014 del FONADE cuyo objeto era el "MEJORAMIENTO DE VIVIENDAS EN EL MUNICIPIO DE CONDOTO - CHOCO”. Por este motivo, la Delegatura en su Resolución de Apertura de Investigación decidió circunscribir la presente investigación al actuar de los investigados en ambos procesos de selección, por lo cual a continuación se presentan los aspectos más relevantes de los mismos.

9.5.2.1. De los hitos del proceso de selección MCO 004-2014 del FONADE

- El objeto del proceso MCO 004-2014 consistía en el “MEJORAMIENTO DE VIVIENDAS EN EL MUNICIPIO DE CONDOTO - CHOCO” para lo cual la entidad asignó un presupuesto oficial estimado de CIENTO CATORCE MILLONES CIENTO TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($114.130.250).

- El 04 de marzo de 2014, FONADE publicó el Aviso de Invitación del proceso de selección No. MCO 004-2014^[27].

- El 06 de marzo de 2014 se publicaron las Reglas de Participación^[28] del proceso de selección.

- El 12 de marzo del mismo año se realizó la recepción de ofertas y audiencia de cierre, donde se presentaron 5 proponentes, los cuales se detallan a continuación:

Tabla No. 3 Proponentes proceso MCO 004-2014 FONADE

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de Información obrante en el folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

 En la audiencia de adjudicación se estableció como mecanismo de adjudicación la media aritmética, por lo que el orden de los proponentes quedó así:

Tabla No. 4. Ofertas seleccionadas MCO 004-2014 FONADE

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de Información obrante en folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

- Ahora, si bien el CONSORCIO CONDOTO obtuvo el mayor puntaje, según lo establecido en el informe de Evaluación y Recomendación de Aceptación de la Oferta dicho consorcio no logró cumplir con los requisitos exigidos en las Reglas de Participación respecto de los aportes de seguridad social, por lo que el proceso MCO 004-2014 fue finalmente adjudicado al proponente ORGANIZACIÓN HAR S.A.S.^[29].

9.5.2.2. De los hitos del proceso de selección MCO 006-2014

- El objeto del proceso MCO 006-2014 consistía en el “REVISIÓN, VERIFICACIÓN, AJUSTE Y VALIDACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN TERCERA ETAPA: MURO DE CERRAMIENTO OBRAS COMPLEMENTARIAS Y OBRAS MENORES PARA EL ESTADIO MUNICIPAL LAS GARZAS DEL MUNICIPIO DE PIJAO EN EL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO" para lo cual la entidad asignó un presupuesto oficial estimado de SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($68.645.556.00).

- El 3 de abril de 2014, FONADE publicó el Aviso de invitación del proceso de selección^[30].

- El 7 de abril de 2014 se publicaron las Reglas de Participación del proceso de selección^[31].

- El término para presentar las ofertas se finalizó el día 11 de abril de 2014 y de acuerdo con el registro y el acta de cierre, se presentaron las siguientes ofertas:

Tabla No. 5. Proponentes proceso MCO 006-2014

Fuente: Elaboración Superintendencia de industria y Comercio de información obrante en folio 25 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

- Conforme a las Reglas de Participación del proceso MCO 006-2014, la calificación y valoración de las propuestas económicas se llevaría a cabo a partir de alguno de los mecanismos de adjudicación que se exponen a continuación:

Tabla No. 6. Mecanismos de Adjudicación proceso MCO 006-2014

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante en folio 346 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente,

- El 11 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia de cierre en la cual se determinó como mecanismo de adjudicación la media aritmética alta^[32].

- Todas las ofertas económicas de todos los participantes debían presentar un valor total no superior al 100% ni inferior al 90% del presupuesto oficial. A partir de lo anterior, en la misma audiencia de cierre se asignó el puntaje a cada una de las ofertas y se determinó el siguiente orden:

Tabla No. 7. Proponentes proceso MCO 006-2014

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante en el folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

- Sobre las ofertas seleccionadas se verificó el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos y financieros, se resolvieron las observaciones y se aprobó el Informe de Evaluación mediante el cual el Comité Evaluador recomendó adjudicar el proceso MCO 006-2014 al proponente PIJAO 2014 por un valor de $67.657.167^[33].

- Así, el consorcio ganador se encontraba integrado de la siguiente manera:

Tabla No. 8 Integrantes PIJAO 2014

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de Información obrante a folio 346 del Cuaderno Público No. 2 del expediente

9.5.3. Sobre los elementos indiciarlos encontrados en las propuestas económicas presentadas por los consorcios investigados en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE

A continuación, el Despacho procede a analizar y presentar los elementos indiciarios que fueron encontrados por la Delegatura en los documentos presentados en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014, los cuales, a concepto de este Despacho, permiten inferir en un primer momento la existencia de un acuerdo anticompetitivo colusorio entre algunos de los investigados en estos procesos.

Este Despacho considera pertinente recordar que como lo ha manifestado anteriormente esta Entidad^[34], en los casos de colusión la prueba indiciaría juega un papel fundamental, en la medida en que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, precisamente por el carácter usualmente secreto de las mismas.

Lo anterior, según lo señala también la OCDE, se ha traducido en que estos agentes actúen "por debajo de los radares", de tal manera que cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia^[35], por lo que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa debe ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa, es decir, prueba indirecta o indiciarla.

Es así como, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:

"...Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que “el derecho de la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciarla; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;... hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda". Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 de abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia"^[36]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En Igual sentido en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile se ha manifestado sobre la prueba Indiciarla lo siguiente:

"(...) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta. E incluso, sólo por prueba indirecta.

En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia"^[37].

Finalmente, en Estados Unidos los tribunales han condenado por colusión diferentes conductas sobre la base de prueba indirecta. Como señala el profesor y abogado practicante Irving Scher “puesto que los tribunales reconocen que rara vez se cuenta con evidencia directa de un acuerdo de colusión, la prueba circunstancial se permite y puede ser decisiva/resolutiva"^[38]. Lo anterior ha sido confirmado por el juez Richard Posner, quien ha señalado que “la mayoría de los casos son construidos a partir de un tejido de tales afirmaciones [ambiguas] y otra evidencia circunstancial"^[39].

9.5.3.1. Sobre los elementos indiciarios encontrados en las propuestas económicas presentadas por los consorcios investigados en el Proceso de Selección MCO 004-2014

A continuación, el Despacho procede a presentar los elementos indiciarlos que fueron detectados en el proceso de selección MCO 004-2014 respecto a las propuestas presentadas por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C

1. En el acta de cierre y registro de entrega de ofertas del proceso MCO 004-2014 puede evidenciarse que las ofertas de los consorcios VISA, CONDOTO y A&C fueron presentadas por la misma persona (LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO), en la misma fecha y con tan solo un minuto de diferencia. Adicionalmente, registran números de pólizas consecutivos.

Imagen No. 1. Registro de Entrega de Ofertas proceso MCO 004-2014

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

2. En el acta de Finalización del Término para Presentar Ofertas se estableció la observación de que a los tres consorcios VISA, CONDOTO y A&C les hacía falta la Garantía de Seriedad de las ofertas presentadas, lo cual debían subsanar.

Imagen No. 2. Acta de Finalización del Término para Presentar Ofertas proceso MCO 004-2014

3. Las portadas de las propuestas presentadas por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C presentan claras y visibles similitudes, con la utilización de un formato que no fue suministrado por FONADE, utilizando además la misma estructura y ubicación en los diferentes párrafos incluidos en las portadas.

Imagen No. 3. Portada ofertas consorcios VISA, CONDOTO y A&C proceso MCO 004- 2014

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

4. En las tablas de contenido de las ofertas de los consorcios pueden evidenciarse múltiples coincidencias en el formato y contenido, e Incluso, los mismos espacios entres los recuadros que conforman las diferentes tablas.

Imagen No. 4. Tablas de contenido ofertas consorcios VISA, CONDOTO y A&C proceso MCO 004-2014

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

5. Los tres consorcios, VISA, CON DOTO y A&C, presentaron cada una un “FORMATO 01 CARTA DE PRESENTACIÓN", los cuales presentaban exactamente los mismos cambios respecto al formato entregado por el FONADE.

Imagen No. 5. Formato Carta de presentación FONADE proceso MCO 004-2014

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

Imagen No. 6. Carta de presentación de consorcios VISA, CONDOTO y A&C proceso MCO 004-2014

- Consorcio A&C

-Consorcio VISA

- Consorcio CONDOTO

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

Así, a continuación el Despacho presenta los cambios realizados en los documentos de los tres consorcios respecto al formato entregado por el FONADE.

Tabla No. 9. Diferencias de frases entre el Modelo Formato 1 Carta de Presentación expuesto por FONADE para el proceso MCO-004-2014 y el Formato aportado por los consorios VISA, A&C y CONDOTO

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante a folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

Adicionalmente, la ubicación de los numerales presentados por los proponentes en las cartas de presentación de los consorcios son diferentes a los numerales presentados en el formato del FONADE.

6. Las cartas de conformación de los tres consorcios, VISA, CONDOTO y A&C, presentan igualmente similitudes en su formato y estructura:

Imagen No. 7. Cartas de conformación de consorcios VISA, CONDOTO y A&C proceso MCO 004-2014

i

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

7, Los certificados de pagos al sistema de seguridad social y aportes parafiscales de los tres consorcios, VISA, CONDOTO y A&C, tienen el mismo formato y fueron expedidos en el mismo día, mes y año. Valga decir que el FONADE no aportó formato para este documento, por lo cual las similitudes son aún más inexplicables.

Imagen No. 8. Certificados de pagos al Sistema de Seguridad Social y Aportes Parafiscales de los consorcios VISA, CONDOTO y A&C proceso MCO 004-2014

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

8. Finalmente, las Pólizas de Seguro de Cumplimiento de los tres consorcios, VISA, CONDOTO y A&C, fueron emitidas por la misma aseguradora, con números consecutivos, en la misma fecha, misma sucursal y mismo intermediarlo de seguro, HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA^[41]. Adicionalmente, obra en el Expediente un correo electrónico enviado por ALEXI, POMARES (representante de los consorcios CONDOTO y F&L) a HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA, en el cual adjunta los documentos de conformación de los tres consorcios. VISA, CONDOTO y A&C, solicitando la elaboración de las pólizas para el proceso MCO 004-2014 FONADE.^[42]

Como puede observarse, el Despacho encontró que las propuestas presentadas por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C en el proceso de selección MCO 004-2014 del FONADE tenían numerosas similitudes inexplicables que no se compadecen con un escenario de competencia entre los proponentes, las cuales se refieren específicamente a: (i) las ofertas de los mencionados consorcios fueron presentadas por la misma persona, en la misma fecha y a la misma hora; (ii) las ofertas de los consorcios mencionados recibieron las mismas observaciones por parte de la entidad en el Acta de Finalización del Término para Presentar Ofertas; (iii) las portadas de las ofertas presentadas por los consorcios mencionados tenían el mismo formato; (iv) el formato de las tablas de contenido de las propuestas de los consorcios mencionados era exactamente el mismo; (v) en las propuestas presentadas por los consorcios mencionados presentaron exactamente los mismos cambios al Formato 01 Carta de Presentación otorgado por el FONADE; (vi) las cartas de conformación de los tres consorcios mencionados tenían el mismo formato; (vii) los tres consorcios mencionados presentaron el mismo formato de Certificados de Pagos al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales; y (viii) las pólizas presentadas por los tres consorcios mencionados junto a sus respectivas ofertas en el proceso MCO 004-2014 del FONADE fueron expedidas por la misma aseguradora, en la misma sucursal, por el mismo corredor de seguros, en la misma fecha y con números consecutivos.

Así las cosas, este Despacho encuentra que en el Expediente reposan suficientes elementos indiciarios que permiten sospechar alguna coordinación entre los consorcios VISA, CONDOTO y A&C en el proceso de selección MCO 004-2014 del FONADE.

9.5.3.2. Sobre los elementos indiciarios encontrados en las propuestas económicas presentadas por los consorcios investigados en el Proceso de Selección MCO 006-2014

A continuación, el Despacho procede a presentar los elementos Indiciarios que fueron detectados en los documentos presentados por los consorcios investigados en el proceso de selección MCO 006-2014.

1. En el acta de cierre y registro de entrega de ofertas del proceso MCO 006-2014 puede evidenciarse que las ofertas de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L fueron presentadas por la misma persona (LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO), en la misma fecha y con tan solo un minuto de diferencia. Adicionalmente, registran números de pólizas consecutivos

Fuente: Folio 346 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente

Imagen No. 9. Registro de Entrega de Ofertas proceso MCO 006-2014

2. Las portadas de las propuestas presentadas por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L presentan claras y visibles similitudes, con la utilización de un formato único en las tres propuestas. De igual forma, las tres propuestas presentan el logo del FONADE centrado en la parte superior de la hoja, el “OBJETO” de la propuesta se encuentra dispuesto en la misma forma y misma ubicación, en el renglón del “Sobre No. 1”, este número se encuentra subrayado y en número impreso, entre otras múltiples similitudes como puede verse en las siguiente imágenes.

Imagen No. 10. Portada ofertas consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L proceso

Fuente: Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

3. Los índices de las ofertas presentadas por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L coinciden inexplicablemente, con una misma estructura, misma fuente y un visible mismo formato.

Imagen No. 11. índices ofertas consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L proceso MCO 006-2014

Fuente: Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

Es de resaltar que, además de las similitudes, los índices de las propuestas de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006-2014 contenían las mismas modificaciones respecto a los títulos expuestos por el FONADE en las “Reglas de Participación” del proceso MCO 006-2014.

4. Aunque el FONADE presentó un modelo de carta de presentación, el mismo fue modificado en iguales condiciones en las propuestas presentadas por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L.

Imagen No. 12. Formato Carta de presentación FONADE proceso MCO 006-2014

Fuente: Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

Imagen No. 13. Carta de presentación de consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L proceso MCO 006-2014

- Consorcio PIJAO 2014

- Consorcio CONSTRUMURO

- Consorcio F&L

Fuente: Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

Así, a continuación el Despacho presenta unas tablas que dan cuenta de los cambios realizados en los documentos de los tres consorcios respecto al formato entregado por el FONADE

Tabla No. 11. Diferencias entre las Cartas de Presentación de los consorcios F&L, CONSTRUMURO y PIJAO 2014 en el proceso MCO 006-2014 y el Modelo Formato 1 Carta de Presentación expuesto por FONADE

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante a folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

5. De igual forma, los certificados de pagos al sistema de seguridad social y aportes parafiscales de los tres consorcios, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L, tienen el mismo formato y fueron expedidos en el mismo día, mes y año.

Imagen No. 14. Certificados de pagos al Sistema de Seguridad Social y Aportes Parafiscales de consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L proceso MCO 006-2014

Fuente: Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

6. Las cartas de conformación de los tres consorcios, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L, presentan igualmente similitudes, con idéntica estructura y redacción, y su fecha de suscripción coincide. Todo lo anterior es injustificado para el Despacho, teniendo en cuenta que el FONADE no proporcionó formato de conformación consorcial:

Imagen No. 15. Certificados conformación consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L proceso MCO 006-2014

Fuente: Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

7. Las cartas de "Apoyo a la Industria Nacional” de los tres consorcios, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L, tienen de igual forma el mismo formato, en el que se destacan en negrilla los mismos apartes del texto y coinciden la fecha de suscripción y la ciudad de contacto en los tres documentos como puede apreciarse en las imágenes presentadas a continuación:

Imagen No. 16. Certificados Apoyo Industria Nacional consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L proceso MCO 006-2014

Fuente: Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

8. Finalmente, las Pólizas de Seguro de Cumplimiento de los tres consorcios, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L, fueron emitidas por la misma aseguradora, con números consecutivos, en la misma fecha, misma sucursal y mismo intermediario de seguro, HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA^[43]. Adicionalmente, obra en el Expediente un correo electrónico, enviado por ALEXI POMARES (representante consorcio F&L) a HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA, en el cual adjunta los documentos de conformación de los tres consorcios, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L, solicitando la elaboración de las pólizas para el proceso MCO 006- 2014^[44].

Como puede observarse, el Despacho encontró que las propuestas presentadas por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso de selección MCO 006-2014 del FONADE tenían numerosas similitudes inexplicables que no se compadecen con un escenario de competencia entre los proponentes, las cuales se refieren específicamente a: (i) las ofertas presentadas por los consorcios mencionados fueron radicadas por la misma persona, en la misma fecha y con tan solo minutos de diferencia; (ii) las portadas de las propuestas presentadas por los consorcios mencionados presentaban similitudes inexplicables; (iii) los índices de las propuestas presentadas por los consorcios mencionados tenían el mismo formato, y presentaron las mismas modificaciones al formato presentado por el FONADE; (iv) en las ofertas presentadas por los consorcios mencionados se presentaron las mismas modificaciones al formato de cartas de presentación presentado por el FONADE; (v) los consorcios mencionados presentaron el mismo formato de certificados de pagos al Sistema de Seguridad Social y Aportes a Parafiscales; (vi) los formatos de las cartas de presentación entregados por los consorcios mencionados presentaban inexplicables similitudes, sobre todo teniendo en cuenta que de este documento el FONADE no aportó modelo alguno; (vii) las propuestas presentadas por los consorcios mencionados presentaron el mismo formato para las Cartas de Apoyo a la Industria Nacional; (viii) las pólizas presentadas junto a las propuestas económicas de los consorcios mencionados fueron expedidas por la misma aseguradora, en la misma sucursal, por medio del mismo corredor de seguros, en la misma fecha y con números consecutivos.

Así las cosas, este Despacho encuentra que en el Expediente reposan suficientes elementos indiciarios que permiten sospechar un actuar conjunto por parte de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso de selección MCO 006-2014 del FONADE.

9.5.3.3. Conclusión respecto a los elementos indiciarios de las propuestas económicas presentadas por los consorcios investigados en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014

En virtud de todo lo anterior, este Despacho encuentra necesario recordar que las coincidencias en múltiples documentos de las propuestas hechas por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C en el proceso MCO 004-2014 y por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006-2014 del FONADE, se encuentran establecidas como hechos que derivan en alto riesgo de existencia de colusión en la “Guía práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal”^[45], específicamente en su numeral 6.2., el cual establece lo siguiente:

"6.2. Alertas que se presentan en fas propuestas

Similitud de errores: bajo el entendido de que cada proponente tiene el deber de preparar y presentar su propuesta de forma individual y sin colaboración de otros competidores, resulta sospechoso que dos o más propuestas compartan los mismos errores de ortografía o redacción, tachaduras, correcciones y fallas de cálculos, cuando estos no se justifican en un formato proveído por la entidad contratante.

Similitudes de forma y formatos: Cuando la entidad contratante no provee los formatos a utilizar o la estructura para la presentación de la propuesta, resulta sospechoso que se utilicen formatos idénticos o muy similares en dos o más propuestas. Di igual forma, resulta extraño que dos o más propuestas presenten una estructura de texto, contenido y aplicación de colores y tipografía idéntica o altamente similar

Identidad de certificaciones, datos y personas: resulta extraño que cuando la entidad contratante no exige certificaciones, las mismas sean utilizadas por dos o más proponentes.

De igual modo, la coincidencia en la información presentada por los proponentes en cuanto a direcciones, teléfonos, representantes legales, socios y personas, no resulta común en procesos realmente competitivos.

Documentos consecutivos: cuando se aportan certificaciones de experiencia, de antecedentes y profesionales, entre otros, cuya numeración es consecutiva o intercalada entre dos o más proponentes, la entidad debe estar alerta en la medida en que estas situaciones tienden a no presentarse en procesos competitivos." (Subraya y negrilla fuera de texto)

El Despacho llama la atención en el hecho que la propuesta del investigado CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. en el proceso de selección MCO 006-2014 no contiene similitudes con las propuestas presentadas por los demás Investigados, por lo cual sobre dicho investigado no existen elementos indiciarlos de fuerza que permitan Inferir su participación en el sistema de cooperación existente entre los demás investigados.

Ahora bien, este Despacho está en la obligación de mencionar que, como lo ha manifestado en anteriores oportunidades, los elementos Indiciarios basados en la similitud de los documentos si bien permiten inferir la existencia de un actuar coordinado entre los investigados, son elementos que de por sí solos no son prueba suficiente que permita llegar a una conclusión concreta sobre la existencia de una conducta anticompetitiva. En palabras anteriores de esta Superintendencia, si bien “(...) este tipo de conductas normalmente se presentan en el marco de una colusión, no es menos cierto que la realización conjunta de estos trámites, o la coincidencia documental, por sí misma, no es suficiente para probar el acuerdo anticompetitivo"^[46].

Por este motivo, el Despacho procede a continuación a presentar un número de elementos de prueba adicionales que fueron evaluados por el Despacho y que refuerzan la conclusión que los Investigados JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN hacían parte de un sistema de actuar coordinado en los procesos de selección, en el marco de un acuerdo de cooperación que fue puesto en marcha entre otros, en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014.

9.5.4. Confesión por parte de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO

En primer lugar, debe mencionarse que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, en sus comentarios presentados al Informe Motivado emitido por la Delegatura confesó haber sido él mismo quien elaboró la totalidad de las propuestas presentadas por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C en el proceso MCO 004-2014 y por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006-2014 del FONADE.

Así, puede leerse en el documento radicado ante esta Superintendencia con fecha 24 de enero de 2018, bajo el radicado No. 14-092358- -00228-0002^[47], lo siguiente:

“5- Es cierto que sobre el papel, se puede ver que los demás investigados aparentemente participaron de las propuestas, con el señor JAVIER AYOLA; pero la realidad es que solo mi mandante y nadie más que mi mandante fabricó, elaboró y presentó las mismas sin consentimiento de los demás investigados” (Subraya fuera de texto).

En este orden de ideas, nótese que en virtud de la anterior transcripción, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO está confesando la conducta anticompetitiva investigada por la presente actuación administrativa. Lo anterior, teniendo en cuenta que el hecho de que una de las personas integrantes de uno de los consorcios proponentes y aparentemente competidores elabore las propuestas económicas presentadas por supuestos competidores en un proceso de selección, desdice completamente cualquier tipo de competencia entre los oferentes.

Ahora bien, la manifestación de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO respecto a que la preparación de los documentos presentados por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C en el proceso MCO 004-2014 y por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006-2014 del FONADE fue sin el conocimiento de los demás participantes e investigados en este proceso, se encuentra desvirtuada por esta Superintendencia, con base en los elementos de prueba que serán presentados a continuación.

9.5.5. Sobre la relación pre existente entre EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN

Está demostrado en el Expediente que entre los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN existía una relación pre existente, que antecedía a los procesos de selección MCO 004- 2014 y MCO 006-2014 del FONADE.

Al respecto, este Despacho reconoce en primera medida, como lo ha hecho en anteriores oportunidades^[48], que las relaciones pre-existentes entre los oferentes en un proceso de selección, sean estas personales o profesionales, no son censurables en sí. En efecto, no solo es natural y legal que empresas que hayan participado en calidad de consorcios o Uniones Temporales en diferentes procesos de selección se presenten en procesos posteriores como competidores, sino que es una práctica común. Así, no se debe entender bajo ningún punto de vista que esta entidad se encuentra censurando por sí misma la realización de consorcios o cualquier otra figura asociativa autorizada por la ley, que en muchas ocasiones, por el contrario, resulta altamente eficiente y pro competitivo.

Sin embargo, sí es obligación de este Despacho mencionar que, tal como lo han reconocido entidades internacionales como la OCDE^[49], los contactos previos entre competidores, acompañados de otras señales de alerta, extrañas e irregulares, pueden aumentar la probabilidad de existencia de colusión.

De esta forma, en el presente caso obra evidencia que demuestra que los investigados han tenido relaciones personales y profesionales en el pasado, lo cual, al ser adicionado al acervo probatorio, y analizarse en conjunto con los elementos indiciarios que fueron presentados anteriormente por este Despacho, refuerzan la conclusión de la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los investigados que fue puesto en marcha, entre otros, en los procesos objeto de esta investigación.

En este orden de ideas, este Despacho encuentra en algunas de las declaraciones rendidas por los investigados durante las diferentes etapas de la actuación ante esta Superintendencia, que existían diferentes vínculos entre ellos, y que si bien es posible que algunos no se conocieran personalmente, todos tenían algún punto de contacto en común.

En primer lugar, se pone de presente la relación de cercanía entre EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, quienes participaron en los dos procesos de selección objeto de la presente investigación, pero en consorcios aparentemente competidores. De esta forma, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ hizo parte del consorcio F&L durante el proceso de selección MCO 006-2014 y del consorcio CONDOTO en el proceso de selección MCO 004-2014, mientras que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ hizo parte del consorcio PIJAO 2014 en el proceso de selección MCO 006-2014 y del consorcio A&C en el proceso de selección MCO 004-2014.

Respecto a lo anterior, el Despacho resalta las declaraciones dadas por FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ durante la etapa de averiguación preliminar, quien manifestó lo siguiente: 'DELEGATURA: ¿ Trabaja usted con el señor EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ: Como asociado en Uniones Temporales nos hemos presentado en varias veces"^[50].

(...)

"DELEGATURA: Puede explicarle a este despacho cómo es su relación contractual con el señor EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ.

FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ: Prácticamente me presentó como, con la experiencia de tiempo que tengo de trabajos como, ya sea como de director de obra o como residente. DELEGATURA: ¿pero para EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ: No, para EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ no, para los trabajos que logren ganarse, para las licitaciones”^[51].

(...)

“DELEGATURA: ¿Cuando usted ha contratado con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ lo hace para qué? (...) ¿En qué etapa puede entrar usted? ¿Hasta qué etapa va? ¿Cuáles son sus funciones?

FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ: Por ejemplo, usted es mi amigo. Usted dice, voy a participar en “x”, creo que puedo ganármela, Ayúdame a realizar la propuesta. Si nos la ganamos, conseguimos trabajo.

DELEGATURA: Explíqueme por favor a que se refiere con “Ayuda”.

FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ: En la competencia técnica”^[52].

De esta forma, el Despacho, encuentra probado que los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ tenían una relación pre-existente, en virtud de la cual se prestaban colaboración en los diferentes procesos de selección en los cuales decidían participar de manera conjunta o independiente.

Lo anterior esta corroborado adicionalmente con el hecho que al momento en que la Delegatura realizó la visita de inspección durante le etapa de averiguación preliminar a las oficinas de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, se encontraba presente FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ.

De igual forma, el investigado FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ reconoció conocer a los investigados JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES.

“DELEGATURA: Yo le voy a leer unos nombres y quiero que me diga si los conoce y en caso de ser afirmativo que me explique porqué. JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO.

FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ: Si. Ha sido contacto conmigo en varias Uniones Temporales^[53].

(...)

DELEGATURA: A la señora VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES.

FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ: Si, ella participó conmigo en la Unión Temporal V&M que nos ganamos uno en FONADE'^[54].

En segundo lugar, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO mencionó lo siguiente en su declaración respecto a su relación con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ:

"DELEGATURA: En desarrollo de esta actividad que usted nos ha mencionado, ¿Usted tiene relaciones comerciales o de algún tipo, se asocia con las siguientes personas en consorcios o Uniones Temporales? ¿Con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí, en algún momento estuve relacionado con él en algún tipo de consorcio.

DELEGATURA: ¿Recuerda consorcios en los que haya estado con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: PIJAO 2014^[55]".

(...)

“DELEGATURA: ¿Recuerda más consorcios o Uniones Temporales en los que estuviera con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Siempre son varios. En este momento para mi hacer un recorderis es muy difícil. En FONADE hemos participado en varios consorcios^[56]".

Adicionalmente, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO manifestó haber trabajado con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ en los años 2006, 2007 y parte del 2008^[57]”.

De igual forma, respecto a su relación con los demás Investigados, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Usted ha trabajado con FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ trabaja con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, y al inicio de mi carrera como ingeniero yo trabajé con ellos."^[58]

(...)

“DELEGATURA: ¿Usted conoce a VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, pues no la conozco en persona, pero ella trabajó con mi hermano.

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Él trabajó en determinado momento con ella, le hacía informes de obras. Ella también es contratista de obras civiles. Y por intermedio de mi hermano fue que yo escuche de ella, y la pude conocer. Pues no personalmente.”^[59] (...)

"DELEGATURA: ¿Usted conoce a SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí. SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA lo conocí, laboramos juntos en una empresa también en Santa Marta. Él era encargado de una obra, yo era el encargado de otra obra y de ahí lo conocí.”^[60]

DELEGATURA: ¿Alguna vez ha trabajo usted con SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, como miembro de consorcio o de Unión Temporal?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Una vez hicimos una Unión Temporal.”^[61]

(...)

“DELEGATURA: ¿ Y usted conoce a un señor que se llama LORENZO OROZCO PABON?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: LORENZO OROZCO PABÓN era interventor para las obras que le comenté ahorita del Minuto de Dios. Ahí fue cuando lo conocí, en el año 2013. Finales de 2012, perdón."^[62]

“DELEGATURA: ¿ Y usted ha trabajado con él en algo? Hablemos primero de participaren consorcios o Uniones Temporales

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Después de haberlo conocido, como él tiene ya también, o tenía para el momento algo de experiencia en el sector de construcción, yo como apenas venía formándome en esta función, si le comenté algún día si yo podía trabajar con él en algún consorcios frente alguna entidad

DELEGATURA: ¿ Y sí lo hicieron o no?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí el me dio el aval. Él me dio el aval para trabajar en alguna de las propuestas o proyectos”^[63]

En conclusión, y teniendo en cuenta las declaraciones anteriormente transcritas de algunos de los investigados, este Despacho encuentra evidencia de que efectivamente entre EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN existía una relación pre-existente a los procesos de selección objeto de la presente investigación, que se tiene en cuenta a la hora de analizar los demás elementos indiciarios presentes y mencionados en esta investigación administrativa.

Ahora bien, a continuación el Despacho procede a presentar tres elementos adicionales, que analizados en el marco de la relación pre-existente entre los investigados, refuerzan la posición de este Despacho respecto de la existencia de un acuerdo anti competitivo, sancionable bajo el Decreto 2153 de 1992.

(i) Plan de compartirse documentos para la estructuración y presentación de propuestas entre los investigados

En este orden de ideas, en primer lugar, este Despacho encuentra relevante, y llama la atención, en el hecho que, como fue reconocido por JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y LORENZO OROZCO PABÓN durante la investigación, los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN hicieron entrega de sus documentos de identidad, registros tributarios y registros únicos de proponentes (RUP) a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, con el objetivo de que éste se presentara en procesos de selección futuros por medio de consorcios o cualquier otra figura asociativa conformadas con los nombres de los demás investigados.

En este sentido, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, en sus declaraciones del día 8 de agosto de 2017, manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Una pregunta. Hace rato, cuando estábamos hablando del tema de LORENZO OROZCO PABÓN, usted utilizó esa expresión de como "Dar Aval”. Yo le quería preguntar si esto es normal que ocuna, en el siguiente sentido: Si es normal la dinámica en que usted trabaja, que en últimas se presenten propuestas, y la persona en medio de todo no esté enterada de en qué propuestas le están metiendo, pero en la medida en que tiene confianza en quien está administrando la participación, pues después si ganan pues da la firma, o arreglan las cosas. ¿Esto es lo que pasó en este caso?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Pues yo lo he manejado así por la cierta confianza que he tenido con ellos^[64].

DELEGATURA: Quisiéramos entender esa parte. ¿Esta fue la única vez en la que usted hizo algo así? O ¿lo había hecho también en otras oportunidades?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: En otro proceso en FONADE también. Creo que el 004 [hace referencia al proceso MCO 004-2014 del FONADE] si' no estoy mal, del mismo año^[65]".

De esta forma, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO dejó en evidencia una estrategia de participación existente entre él y los demás investigados, que fue puesta en marcha en los dos procesos de selección del FONADE objeto de la presente investigación según las declaraciones anteriormente transcritas.

En este sentido, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO sostuvo:

“DELEGATURA: ¿Esa relación que ustedes tenían, por la confianza que usted nos cuenta, consistía en que usted se encargaba de mirar a ver que propuestas participaba, incluso a nombre de FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y los otros tres?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí, sí, como ya le decía, ya para este año yo estaba haciendo labores como independiente^[66]"

(...)

“DELEGATURA: Y si usted quería, estamos hablando de este proceso, en 2014. Usted nos dice, yo hice eso, en este caso en el proceso 006-2014, para conseguir un contrato para mí. ¿Si usted quería conseguir un contrato para usted, porqué hacía tres propuestas, una en la que estaba usted con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y la de los otros dos?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí, de todos modos las propuestas se presentan bajo un fin que es participar en el proceso.

(...)

“DELEGATURA: ¿Cómo lo ayudaba a conseguir un contrato para usted en FONADE, el haber mandado propuestas a nombre de CONSTRUMUROS, de VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES y SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, y F&L de FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Es que yo lo que trataba de pronto es que si no ganaba el consorcio en el que estaba yo integrado, pues trabajar con ellos más adelante en ese proceso como director de obra o como residente:^[67]

Con lo anterior, el Despacho encuentra evidencia de toda una estrategia que se había estructurado, por medio de la cual JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO presentaba propuestas en diferentes procesos de selección a nombre personal y a nombre de los demás investigados, quienes le proporcionaban, entre otros, sus respectivos documentos de identidad, con el fin de que elaborara las propuestas económicas a presentar. Lo anterior, como lo manifestó JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, se hacía con base en la estrecha relación de confianza que existía entre los investigados.

Ahora, como quedará en evidencia a continuación, la práctica de conformar consorcios a nombre de terceras personas que le entregaban sus documentos a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, era de total conocimiento de los demás Investigados. Así, al respecto manifestó JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO:

“DELEGATURA: Usted nos podría explicar el paso a paso. ¿Cómo hizo usted las propuestas? ¿Cómo hizo usted para reunirlos documentos? ¿Cómo hizo para elaborarlas propuestas y presentarlas? Hablemos primero del proceso MCO 006, el de PIJAO.

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí, como le había comentado antes, yo ya había trabajado con ellos, ya le expliqué de qué forma los conocí, y ellos en determinado momento me facilitaron pues toda la documentación. Y de esa forma cuando yo revisé en el portal, vi la posibilidad de presentarme en el proceso de FONADE y pues lo hice, ya teniendo los documentos ya con anterioridad^[68]”

(...)

“DELEGATURA: Usted nos había contado que fue en virtud de esta confianza que usted pudo conseguir todos los documentos, con base en todo lo que hemos hablado hasta ahorita, esto me queda claro con base en FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, pero, ¿qué confianza podía tener usted con VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES si nos dice que ni siquiera la conoce personalmente?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Lo que pasa es que VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, como te había comentado, había trabajado con mi hermano en determinado él fue el que habló con ella y le solicitó los documentos. De esta forma fue que yo los pude obtener.”^[69]

(...)

“DELEGATURA: Y ¿cómo hizo con SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Con SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA ya habíamos trabajado juntos en una obra y también le expliqué, mucho antes de que yo participara en procesos, y que si me podía facilitar sus documentos. "^[70] (...)

"DELEGATURA: Le pregunto, entonces cuando usted les pidió sus documentos, en nuestro lenguaje de esta audiencia, les pidió ese aval, ¿para ellos quedó claro que ese aval era para usarse? En su concepto por supuesto.

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí claro, era para usarse. Lo que yo no les informé antes o después de este proceso es que iba a participar con FONADE"^[71]

De esta forma, a partir de las declaraciones de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, este Despacho encuentra que de la relación personal y profesional entre los investigados, se derivó un sistema de cooperación y participación conjunta en diferentes procesos de selección, del cual tenían conocimiento todos los investigados involucrados, quienes dieron su aval de participación al momento de entregar sus documentos a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO de manera voluntaria e informada.

Así, en el marco de dicho sistema de cooperación, si bien no se tenía conocimiento respecto a los procesos específicos en los que se pondría en marcha el acuerdo respecto a la utilización de los documentos entregados a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, sí se puso de presente, de manera explícita, en varias ocasiones, que todos los involucrados en dicho sistema tenían plena certeza de la implementación de este último en ofertas económicas para procesos de selección futuros en general.

Lo anterior, además, queda plenamente soportado con la declaración dada por LORENZO OROZCO PABÓN, quien manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Usted de pronto, con esa experiencia, avaló algún tipo de propuesta para el señor JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO?

LORENZO OROZCO PABÓN: No, solamente le presté documentos en el 2013^[72] DELEGATURA: ¿Qué documentos?

LORENZO OROZCO PABÓN: Cédula, Tarjeta Profesional y el Proponente a época [Hace referencia al Registro Único de Proponentes-RUP].

DELEGATURA: ¿Con qué objeto le prestó usted esos documentos?

LORENZO OROZCO PABÓN: Para una futura licitación de la época.

DELEGATURA: ¿Qué licitación?

LORENZO OROZCO PABÓN: No, abierta.^[73] (...)

“LORENZO OROZCO PABÓN: Cuando terminamos el Minuto, él me dijo, hombre vamos a intercambiamos documentos por si sale algo, y yo lo llamo para que venga a firmar y todo.

No lo vi más.

DELEGATURA: Claro, pero yo no le estoy preguntando hasta cuando lo vio, sino quiero que le explique al despacho ¿En qué consistía eso de que usted le prestó los documentos en el 2013, entre los que se cuentan la cédula, la tarjeta profesional y el RUP, para una futura licitación? El señor JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO le dijo mire hay una licitación, en tal entidad...

LORENZO OROZCO PABÓN: No, No DELEGATURA: Sino para cualquier licitación que surgiera LORENZO OROZCO PABÓN: En el 2013"^[74]

Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Despacho encuentra a partir de las pruebas que obran en el Expediente y que fueron presentadas anteriormente que, de la relación personal y profesional existente entre los investigados, se derivó un sistema de cooperación entre ellos, que tenía como objeto la participación conjunta en procesos de selección futuros, y el cual se basó en la confianza y cercanía existente entre los investigados.

(ii) Casos en dónde los investigados han participado conjuntamente

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho procede a presentar algunos de los casos en los que queda en evidencia la participación conjunta de los investigados en diferentes procesos de selección. Lo anteriores un elemento adicional, que se suma a los vistos hasta ahora, que permiten inferir que la relación pre-existente de los investigados iba mucho más allá, y derivó en la instauración de un sistema de cooperación por medio de la cual los investigados se han presentado en diferentes procesos de manera concurrente y coordinada, en ocasiones incluso como aparentes competidores.

a) Proceso OET1-01-06-LP^[75] adelantado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL -INCODER-, cuyo objeto fue la “REHABILITACIÓN Y/O COMPLEMENTACIÓN DEL DISTRITO DE RIEGO EN MEDIANA ESCALA DE REPELÓN, MUNICIPIO DE REPELÓN, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO. OFICINA DE ENLACE TERRITORIAL No, 1 -ICODER". El esquema presentado para este proceso fue el siguiente:

Gráfico No. 1. Esquema de presentación al proceso OET1-01-06-LP

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de Información obrante en el folio 755 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente y la información pública del proceso disponible en SECOP.

b) Proceso LP 008-2008^[76] adelantado por el FONADE, cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DE UN HOGAR MÚLTIPLE DEL ICBF EN EL MUNICIPIO DE PIVIJAY, DEPARTAMENTO DE MAGDALENA". El esquema presentado para este proceso fue el siguiente:

Gráfico No. 2. Esquema de presentación al proceso LP 008-2008

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante en el folio 755 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente y la información publica del proceso disponible en SECOP.

c) Proceso LP 020-2009^[77] adelantado por e, FONADE, cuyo objeto fue la construcción de una 'INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA TIPO A DENOMINADA “20 DE JULIO' EN EL DISTRITO DE BARRANOUILLA”. El esquema presentado para este proceso fue el siguiente:

Gráfico No. 3. Esquema de presentación al proceso LP 020-2009

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de la Información pública del proceso disponible en SECOP.

d) Proceso SAMC 007 de 2010^[78] adelantado por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASTREA, cuyo objeto es la 'ADECUACIÓN DE LA CANCHA DEL PARQUE DEL BARRIO SIMÓN BOLIVAR Y CONSTRUCCIÓN DE UN KIOSCO DE 4X3 EN EL PARQUE CENTRAL DEL CORREGIMIENTO DE ARJONA EN EL MUNICIPIO DE ESTREA DEPARTAMENTO DEL CESAR”. El esquema presentado para este proceso fue el siguiente:

Gráfico No. 4. Esquema de presentación al proceso SAMC 007 de 2010

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante en el folio 755 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente y la información publica del proceso disponible en SECOP.

e) Proceso adelantado por el FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE DESASTRES (hoy UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES). El esquema presentado para este proceso fue el siguiente:

Gráfico No. 5. Esquema de presentación al proceso

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información obrante en el folio 755 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente y 777 del cuaderno reservado No. 3

f) Proceso LP-ICT-001-2015^[79] adelantado por el FONADE cuyo objeto era “CONTRATAR LAS OBRAS DE REPARACIÓN LOCATIVAS EN EL TEMPLO DE SAN ANTONIO DE PADUA - SIMITK El esquema presentado para este proceso fue el siguiente:

Gráfico No. 6. Esquema de presentación al proceso LP-ICT-001-2015

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de Información obrante en el folio 755 del Cuaderno Público No, 4 del Expediente y la Información pública del proceso disponible en SECOP.

g) Proceso OPC 037-2015^[80] adelantado por el FONADE cuyo objeto era la "CONSTRUCCIÓN DE LA FASE II DEL PARQUE CONMEMORATIVO OMAIRA SÁNCHEZ EN EL MUNICIPIO DE ARMERO-GUAYABAL (TOLIMA)”. El esquema presentado para este proceso fue el siguiente:

Gráfico No. 7. Esquema de presentación al proceso OPC 037-2015

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de la información pública del proceso disponible en SECOP.

De esta forma, se evidencia que los investigados efectivamente han conformado en el pasado diferentes estructuras plurales para participar en diferentes procesos de selección. Así, analizando esto junto con los elementos anteriormente mencionados, es decir, las pruebas obrantes en el Expediente respecto a la relación pre-existente entre los investigados y la cooperación derivada de dicha relación de confianza, por medio de la cual se ha demostrado que comparten documentos para la elaboración de propuestas económicas, este Despacho encuentra fortalecida la conclusión respecto a que los investigados actuaban de manera conjunta en los diferentes procesos de selección, con conocimiento de causa y con el objeto de aumentar sus probabilidades de éxito.

(iii) Terceros identifican a los investigados como “grupo de trabajo”

Finalmente, el Despacho encuentra un elemento adicional consistente en el hecho que la relación pre-existente entre los investigados era tan estrecha que su actuar conjunto ha llevado incluso a terceras personas a identificarlos como un “grupo de trabajo” y reconocer su participación conjunta en diferentes proyectos de contratación.

Como sustento de lo anterior, este Despacho le da valor probatorio a las declaraciones hechas por HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA, funcionario del Intermediario de seguros que expidió las pólizas correspondientes de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO en el proceso de selección MCO 004-2014 y los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006- 2014.

“DELEGATURA: El despacho deja constancia dentro de la grabación que se pone de presente las pólizas en físico al señor HILLER.

HILLER GARCÍA: El A&C sí lógicamente EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO son conocidos aquí(…)^[81]

(...)

HILLER GARCÍA: De igual manera, en la del consorcio VISA están VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES y SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA. SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA pues sé que trabaja mucho con JAVIER y con JULIO (...)

DELEGATURA: Cuando hace referencia a JAVIER y JULIO, ¿JAVIER y JULIO qué?

HILLER GARCÍA: AYOLA. Es JAVIER y JULIO AYOLA. Ellos son hermanos y entiendo que uno es ingeniero y el otro es arquitecto. Y en el de consorcio CONDOTO está FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, que FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ también pertenece, hemos hecho varios contratos entre FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, JAVIER, entonces también es del mismo, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ que trabaja muy de la mano de ellos y con LORENZO OROZCO PABON también. No son los únicos contratos que hemos hecho por lo menos a nombre de ellos, hemos hecho varios, varias licitaciones, en unas les ha ido bien en otras no han ganado, no han terminado los proyectos lógicamente porque no han salido favorecidos ¿no? pero por lo que veo es como el mismo grupo. El mismo grupo de trabajo y de los que se encargan de ese grupo de trabajo de hacer la póliza ya sea JAVIER, JULIO y ALEXIS que también es ingeniero"^[82] (...)

“HILLER GARCÍA: Los únicos con los que trabajo en ese grupo, como que directamente, vuelvo y te digo, sí FELIGNO JOSE MEJIA MELENDEZ lo conozco, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ lo conozco, a VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES la conozco, con LORENZO OROZCO PABÓN muy poquito pero también, todos son conocidos.

DELEGATURA: Señor HILLER, ¿tiene dirección alguna de ubicación de los integrantes de estos consorcios?

HILLER GARCÍA: Dirección puntual, como estaba diciendo no. Sé llegar, sé que tienen su centro de operación en los olivos el grupo ese. Pues lógicamente EFRAÍN es un contratista por otro lado, LORENZO OROZCO PABÓN me imagino que tiene una dirección aparte. FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ para mucho con EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y para con ellos, pero sé que ellos sí tienen oficina y es una oficina como de ellos, de su grupo de trabajo. Pero, específicamente una dirección de verdad que no.”^[83]

En este orden de ideas, las declaraciones de HILLER GARCÍA evidencian que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, LORENZO OROZCO PABON, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA eran relacionados como un grupo de trabajo, con una estrecha relación profesional entre ellos. De hecho, HILLER FRANCISCO GARCIA MEDINA reitera explícitamente durante su declaración conocer a todos los investigados que forman parte de los consorcios investigados y participantes de los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE, y los identifica como una unidad.

(iv) Conclusiones sobre la relación pre existente entre los investigados

En conclusión, a partir de todo lo anteriormente expuesto, este Despacho encuentra evidencia suficiente de que entre EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN existía una estrecha relación personal y profesional que antecedía a los procesos de selección objeto de esta investigación, de la cual se derivó la aplicación de un sistema de cooperación basado en la confianza y cercanía existente entre los investigados. Dicha relación, analizada en conjunto con los demás elementos indiciarlos presentes en el Expediente, permiten inferir la existencia de un actuar colusorio por parte de los investigados en procesos de selección, particularmente en los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE, configurando así la conducta anticompetitiva establecida en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

9.5.6. Análisis económico del comportamiento de los investigados

Una vez probada la existencia de un comportamiento colusivo entre los investigados, el Despacho considera importante demostrar que dicho comportamiento coordinado tenía la potencialidad de incrementar la probabilidad de que alguno de los consorcios conformados resultara adjudicatario del contrato en cuestión.

Para tal fin, este Despacho acoge integralmente el ejercicio realizado por la Delegatura en el que acredita que la conducta era Idónea para aumentar la probabilidad de éxito de los Investigados.

Es importante enfatizar que, si bien en los procesos de licitación hay factores aleatorios que los proponentes deben enfrentar al momento de presentar sus propuestas, tales como la selección del mecanismo de calificación en el presente caso, lo cierto es que, como lo indicó la Delegatura en el Informe Motivado, también existían elementos que en su momento le permitieron a los participantes reducir la incertidumbre generada por dicha aleatoriedad. En particular, este Despacho encontró cuatro (4) elementos que fueron conocidos por los proponentes y que aportaron información relevante para la estructuración de sus propuestas: (I) las reglas de calificación de las ofertas económicas en todos los procesos similares adelantados por el FONADE fueron casi Idénticas; (ii) el número de proponentes que se presentan a este tipo de procesos de selección era previsible con un alto grado de aproximación por la experiencia adquirida en procesos anteriores (cercano a 5 proponentes); (iii) el comportamiento histórico de los proponentes presentes en procesos anteriores similares era observable y de hecho era analizado por los investigados; y (iv) el rango en el que estarían los valores de las ofertas económicas que formularían los proponentes era limitado. Lo anterior por cuanto en las reglas de participación, el FONADE determinó que las ofertas debían estar ubicadas entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial del proceso.

Las condiciones anteriores junto con la experiencia en el mercado y el aprendizaje de los participantes respecto del comportamiento de sus rivales en procesos anteriores permitieron a los participantes del proceso reducir la incertidumbre propia del mismo, facilitando el pronóstico de los valores de las ofertas económicas de los competidores, así como de la ubicación de la oferta promedio.

Si bien la transparencia de la información no resultaba por sí misma en una ventaja única para los investigados, lo cierto es que dicha reducción en la incertidumbre de sus decisiones sumada a un comportamiento cooperativo entre los mismos, sí resultó en un escenario idóneo para que los investigados aumentaran la probabilidad de que alguno de ellos resultara adjudicatario del proceso, tal y como lo demostró la Delegatura haciendo uso de modelos matemáticos de simulación de variables aleatorias.

En particular, y haciendo énfasis especialmente en el proceso de selección MCO 006-2014, la Delegatura logró demostrar que de haber actuado en real competencia mediante propuestas autónomas e independientes, la probabilidad de éxito para cada uno de los investigados participantes en este proceso habría sido de 4.80% para PIJAO 2014, 5% para F&L y 15.29% para CONSTRUMURO, sin embargo, el haber presentado sus propuestas como independientes cuando no lo fueron, les permitió a las investigadas aumentar su probabilidad de ganar hasta el 25%. Dicho aumento representó una clara ventaja sobre los demás competidores.

Este comportamiento anticompetitivo implicó una clara desigualdad entre los investigados y sus competidores pues, para el momento del sorteo, es evidente que los primeros contaban con una mayor probabilidad de ser adjudicatarios del contrato a la de sus oponentes, lo cual además quedó materializado por el hecho de que el contrato resultante del proceso de selección MCO 006-2014 fue efectivamente adjudicado al consorcio PIJAO 2014.

Así las cosas, para esta Superintendencia es claro que el comportamiento de los investigados, además de ser sistemático, resultó idóneo para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios mediante la presentación de ofertas que les permitieran actuar como competidores cuando en realidad no lo eran

9.5.7. Conclusiones del Despacho sobre la conducta de los investigados

Este Despacho concluye que en el presente caso hay suficientes elementos de prueba que permiten señalar que entre JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN se implemento un sistema de participación y cooperación en diferentes procesos de selección adelantados por entidades estatales, como es el caso de FONADE, con el objeto de coordinar sus propuestas y distorsionar la competencia que debería regir en dichos procesos.

Este Despacho llega a la anterior conclusión luego de tener en cuenta lo siguiente:

1. La presencia de un número considerable de elementos indiciarios presentes en los documentos presentados por los consorcios A&C, VISA y CONDOTO en el proceso de selección MCO 004- 2014 del FONADE y los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006-2014 del FONADE que justificaron la apertura de la presente investigación. Dichos elementos consisten, principalmente, en similitudes inexplicables entre las propuestas presentadas por los mencionados consorcios en los respectivos procesos de contratación;

2. Igualmente, la Delegatura obtuvo la confesión por parte de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO de que había sido él mismo quien había elaborado todas las propuestas económicas de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO en el proceso de selección MCO 004- 2014 del FONADE y los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en el proceso MCO 006-2014 del FONADE,

3. Adicionalmente, quedó demostrado que entre los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN existía una relación previa a los procesos de selección objeto de la presente investigación. Así, el Despacho encontró demostrado que los mencionados investigados, de manera directa o indirecta, se encontraban ya relacionados.

4. A su vez, el Despacho encontró evidencia de que en virtud de dicha relación pre-existente entre algunos de los investigados, se perfeccionó un sistema de colaboración consistente en que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO recolectaba los documentos de identidad y Registros Únicos de Proponentes de algunos de sus competidores, con el fin de elaborar consorcios o Uniones Temporales para participar en diferentes procesos de selección futuros. Dicho sistema de cooperación era de conocimiento de todos los investigados involucrados, que si bien podían desconocer los procesos exactos en lo que se iba a poner en marcha el plan, sí tenían plena certeza de que sus documentos iban a ser utilizados para la conformación de diferentes consorcios para participar y aumentar su probabilidad de éxito en procesos de selección futuros.

5. El Despacho encontró demostrado que en el expediente existen pruebas de múltiples procesos de selección en los que los investigados efectivamente participaron de manera conjunta, quedando en evidencia, al analizar este hecho con los anteriores indicios, la existencia de un sistema de colaboración que fue efectivamente puesto en marcha por los investigados.

6. Finalmente, el Despacho encontró plenamente probado en el Expediente que la cooperación entre los investigados tuvo tal alcance que incluso terceros involucrados en la industria de la construcción, como es el caso de HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA, funcionario del intermediario de seguros, identificaban a los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN como una unidad y un solo grupo de trabajo, a pesar de participar en procesos de selección como supuestos competidores.

7. Además de lo anterior, quedó demostrada la potencialidad e idoneidad de la conducta de los investigados de afectar la libre competencia en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE, Independientemente del resultado final de dichos procesos de selección. Como fue demostrado, el actuar conjunto y coordinado de los Investigados tuvo como resultado aumentar su probabilidad de éxito en los procesos de selección, lo cual demuestra la potencialidad de la conducta de afectar el mercado, elemento necesario para establecer la existencia de un acuerdo con objeto de coludir en los diferentes procesos de selección, de acuerdo al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, este Despacho encuentra que, contrario a lo manifestado por los investigados, en el Expediente reposan pruebas de múltiples elementos Indiciarlos que permiten inferir que entre ellos existía de tiempo atrás un sistema de cooperación y colaboración, con el fin de presentar propuestas económicas en diferentes procesos de selección, que era de conocimiento de todos los Investigados, y que tuvo plena aplicación en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014.

En este sentido, este Despacho recuerda que, como se ha mencionado en diferentes oportunidades, lo que es reprochable a todas luces desde el punto de vista de las normas de la libre competencia es que los agentes que participan en un proceso de selección coordinen su comportamiento, defraudando tanto los intereses del Estado en optimizar sus recursos limitados para obtener bienes y servicios producto de la libre competencia, como las expectativas legítimas de los demás proponentes que participan de manera autónoma y transparente en el proceso. Por este motivo, este Despacho concluye que la conducta de los investigados en el presente caso debe ser considerada anticompetitiva y sancionada por ilegal a la luz del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Finalmente, este Despacho manifiesta que en la presente investigación no se encontraron evidencias suficientes que demostraran el actuar anticompetitivo de CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. Por esta razón, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura de archivar la investigación a este investigado respecto de todos los cargos que le fueron imputados en la Resolución de Apertura de Investigación.

9.5.8. Sobre la infracción a la prohibición general

El Despacho procede a manifestarse con respecto a la posible infracción por parte de los Investigados a la prohibición general, establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que la misma fue imputada en la Resolución de Apertura de Investigación.

Al respecto, este Despacho considera, como ha sido reiteradamente la posición de esta Superintendencia, que cuando se evidencia que un investigado vulnera lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 relativo a la colusión en procesos de contratación pública, necesariamente también hace lo propio con la prohibición general dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En efecto, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ha sido interpretado por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir o limitar la competencia en un mercado^[84]. De esta manera, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o practicas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

En resumen, cuando una conducta se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia previstas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadraría en lo dispuesto por la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas los procedimientos, practicas o sistemas que limiten la competencia, sin excluir los expresamente descritos por la ley. Sin embargo, lo anterior no significa que una violación a la prohibición general también implique automáticamente la violación de una de las prácticas consideradas como anticompetitivas por el Decreto 2153 de 1992, toda vez que una práctica puede tender a limitar la libre competencia pero no estar enlistada en las conductas anticompetitivas del Decreto 2153 de 1992^[85].

Por lo anterior, este Despacho considera que, al estar probado dentro del Expediente que los investigados infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, también infringieron lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

DÉCIMO: Que una vez acreditada la infracción imputada, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados.

10.1. Responsabilidad de los agentes del mercado

10.1.1. Responsabilidad de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN

Del material probatorio que obra en el Expediente, se encuentra demostrado que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN incurrieron en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al estructurare implementar un esquema de colaboración en los procesos de selección en los que participaran, el cual fue aplicado en los procesos MCO 006-2014 y MCO 004-2014 adelantados por FONADE.

De esta forma, el Despacho encontró en el Expediente evidencia indiciaría suficiente que, analizada en conjunto, permite inferir que los investigados en mención participaron de tiempo atrás en un sistema de cooperación, que tenía como objeto el aumentar la participación de los mismos en los procesos de licitación pública en los que estuvieran interesados, por medio de consorcios o Uniones Temporales. Este sistema, como quedó establecido en la presente Resolución, fue adicional mente idóneo para aumentar la probabilidad de éxito de los investigados en los procesos de selección de los que hicieran parte, teniendo como consecuencia que el resultado del proceso de selección en el que participaran no fuera producto de la libre competencia, sino del esquema estratégico implementado por EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN.

En efecto, se encontraron diferentes elementos indiciados, tales como coincidencias inexplicables en la fecha, hora y persona que presentó las propuestas económicas de (os consorcios en donde participaban los investigados anteriormente mencionados en los procesos objeto de esta investigación, así como similitudes inexplicables en las portadas de las ofertas, las tablas de contenido, los Formato 01 Carta de Presentación, las cartas de conformación de los consorcios, los Certificados de Pagos al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales y las pólizas presentadas por los consorcios mencionados en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE.

Estos elementos indiciarios fueron aunados a la confesión de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, respecto al haber elaborado él mismo todos los documentos presentados por los consorcios objeto de esta investigación en los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE, así como en los demás elementos de prueba presentados que dan cuenta de una relación existente entre los investigados y de un actuar conjunto y coordinado entre ellos para la participación en diferentes procesos de selección.

Adicionalmente, este Despacho destaca que el consorcio PIJAO 2014, del cual eran miembros EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO resultó adjudicatario en el proceso de selección MCO 006-2014, de lo que se deriva que la estrategia anticompetitiva implementada resultó exitosa, no obstante no ser necesario el análisis de los efectos de la conducta en el presente caso.

Por todo lo expuesto, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN deben ser declarados responsables por participar en los comportamientos colusorios imputados y establecidos en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

De otra parte, en este punto vale la pena poner de presente que se encuentra demostrado que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO Impidió la práctica de una visita administrativa de inspección que se intentó llevar a cabo en su domicilió^[86], y, posteriormente, durante la etapa de investigación, se comunicó telefónicamente con el también investigado LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO, minutos antes de que este último rindiera su declaración ante esta Entidad, con el fin de convencerlo de no acudir a la mencionada audiencia^[87]. Adicionalmente, este Despacho advierte que en su Informe Motivado, la Delegatura manifestó que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO realizó afirmaciones falsas durante su declaración, esto con el aparente propósito de ocultar la participación de los otros investigados en la conducta anti competitiva, sin tener ninguna relación con los mismos en los términos del artículo 33 de la Constitución Política de Colombia. Estos comportamientos serán tenidos en cuenta por el Despacho como criterio de evaluación a la hora de graduar la multa a imponer por la violación al régimen de libre competencia por parte de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO

10.1.2. Responsabilidad de CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA.

Del material probatorio que obra en el Expediente, se encuentra demostrado que la empresa CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA., a la cual se le imputaron cargos en la Resolución de Apertura de Investigación, no incurrió en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En efecto, este Despacho encuentra que no existen fundamentos suficientes para considerar que este investigado haya participado en la colusión materia de investigación. Lo anterior, teniendo en cuenta que: (i) la propuesta presentada por CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. en el proceso de selección MCO 006-2014 no presentaba las mismas similitudes que sirvieron como elementos indiciarios frente a las propuestas presentadas por los demás investigados; (ii) no se aportaron pruebas que demostraran que CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. tuviera algún grado de cercanía con los demás investigados; (iii) quedó demostrado por el contrario que CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. tenía su propio personal para elaborar y presentar las propuestas y durante el proceso de selección MCO 006-2014, y que este investigado incluso llegó a presentar observaciones sobre las propuestas de los demás investigados, varias de ellas precisamente manifestando su inquietud sobre los elementos indiciarios que presentaban las propuestas de los otros consorcios investigados.

Por lo anterior, este Despacho acoge la recomendación hecha por la Delegatura en su Informe Motivado de no declarar responsable a la empresa CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. de participar activamente en los comportamientos colusorios imputados en la Resolución de Apertura de Investigación.

10.2. Responsabilidad de las personas naturales

10.2.1. Responsabilidad de LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO en calidad de persona vinculada con los agentes del mercado

Si bien en la Resolución de Apertura de Investigación la Delegatura imputó cargos a LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO, este Despacho concuerda con las recomendaciones del Informe Motivado respecto a que en el curso del proceso quedó demostrado que la participación de LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO se limitó a la mera entrega de las propuestas de los consorcios A&C, VISA, CONDOTO, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014, sin que se hubiera acreditado que tuvo conocimiento respecto del comportamiento coordinado de los demás investigados. Adicionalmente, tampoco existen elementos de juicio que permitan concluir que LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO debía tener conocimiento del comportamiento anticompetitivo estudiado en esta Investigación.

Por lo anterior, este Despacho acoge la recomendación de la Delegatura en su Informe Motivado de no declarar responsable a LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO con base en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.2. Responsabilidad de DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ en calidad de representante legal de CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA.

En la Resolución de Apertura de Investigación se formularon cargos contra DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRIGUEZ, en su calidad de representante legal del agente de mercado CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA.

Sin embargo, al no existir elementos probatorios suficientes que lograran demostrar la participación de la empresa CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. en el acuerdo colusorio objeto de investigación, tampoco puede afirmarse que existan elementos que permitan concluir que DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró conductas contrarias a la libre competencia.

Por lo anterior, este Despacho acoge la recomendación de la Delegatura en su Informe Motivado de no declarar responsable a DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ con base en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

DÉCIMO PRIMERO: Consideraciones del Despacho en relación con los argumentos presentados por los investigados

Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados, a continuación este Despacho abordará los argumentos que no hayan sido respondidos en consideraciones anteriores

11.1. Sobre los argumentos relacionados con la falsificación de las firmas de algunos de los investigados

A lo largo de la investigación administrativa, la defensa de algunos de los investigados consistió en argumentar reiteradamente que todas las propuestas presentadas en el proceso MCO 006-2014 fueron en realidad elaboradas por JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, quien para lo anterior procedió a falsificar las firmas de los demás Investigados. Por lo anterior, manifestaron que no pueden ser considerados responsables de un acuerdo anticompetitivo en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por su parte, en sus observaciones al Informe Motivado, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO confesó haber sido quien elaboró las propuestas y demás documentos presentados por los consorcios investigados, y afirmó haber falsificado las firmas de los demás investigados en todos los documentos, incluyendo los necesarios para la apertura de cuentas bancadas, presentados en los procesos de selección. Por esta razón, el investigado considera que no puede hablarse de un acuerdo anticompetitivo en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Al respecto, este Despacho encuentra pertinente recordar, en primera medida que, de acuerdo al artículo 244 del Código General del Proceso:

“Artículo 244. Los documentos públicos y privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso”. (Subraya fuera de texto).

En este orden de ideas, este Despacho reconoce, de acuerdo a la ley, que todos los documentos privados y públicos que fueron aportados, en copia o en original, a este proceso y que reposan en el Expediente, deben presumirse como auténticos, y por tanto deben ser valorados por esta Superintendencia, siempre y cuando los mismos no hubieren sido tachados de falsos o desconocidos en los términos de los artículos 269 y 272 del Código General del Proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho encuentra pertinente llamar la atención respecto que durante el trámite de la investigación administrativa los investigados no atendieron los requisitos legales para tachar de falsos los documentos obrantes en el Expediente relacionados con las propuestas presentadas en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014. Si bien en los descargos hechos a la Resolución de Apertura de Investigación por EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ se hizo mención a la falsedad de sus firmas en los documentos de conformación de los consorcios por medio de los cuales participaron, este Despacho encuentra que, por un lado, dichos descargos fueron presentados extemporáneamente dentro del proceso, y, por otro lado, solo hacían referencia a los documentos de conformación de los consorcios y no al resto de documentos donde aparecían las firmas de los investigados. Por este motivo, este Despacho considera que los argumentos presentados no son procedentes.

Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, este Despacho encuentra que en la investigación adelantada por la Delegatura existen diferentes elementos adicionales que permiten inferir serias inconsistencias respecto al argumento presentado por los investigados sobre la falsedad de sus firmas.

Así, en primer lugar, el Despacho encuentra llamativo el hecho que los investigados hubieran presentado extemporáneamente sus descargos, argumentando que habían sido víctimas de un abuso de confianza y de una falsificación de sus firmas en los procesos de selección bajo investigación. Lo anterior genera sorpresa en el Despacho, teniendo en cuenta que la falsificación de firmas es una conducta que tiene implicaciones mayores en el ordenamiento jurídico nacional, pues involucra un delito que puede ser severamente sancionado por las normas penales vigentes.

En este sentido, este Despacho entendería que una persona que se entera de un momento a otro que su firma fue utilizada sin su autorización en la elaboración de documentos privados, y que además la misma sirvió para perfeccionar actuaciones que implican la violación de una ley, debería mostrar un actuar inmediato, de forma que permita no solo aclarar la situación, sino además evitar ser sancionado e involucrado en investigaciones como la que se adelanta en el presente proceso.

Sin embargo, en el presente caso, el Despacho encuentra en el Expediente que los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN manifestaron que tuvieron conocimiento de que sus firmas fueron utilizadas fraudulentamente en los procesos objeto de investigación, pero solo dos de ellos presentaron descargos y, como si fuera poco, lo hicieron extemporaneamente, como es el caso de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y FELIGNO JOSÉ MEJIA MELENDEZ, quienes radicaron sus documentos un mes después de la notificación de la Resolución de Apertura de Investigación^[88].

Incluso, llama aún más la atención de este Despacho que otros investigados, como es el caso de VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA y LORENZO OROZCO PABÓN, se abstuvieron completamente de pronunciarse sobre la Resolución de Apertura de Investigación, y, por el contrario, esperaron hasta el final de la investigación para argumentar la falsedad de sus firmas. Lo anterior, para este Despacho, es un comportamiento poco razonable para quien encuentra involucrada su firma en el cometimiento de un ilícito, lo cual deja sospechas sobre este argumento presentado por los investigados.

En segundo lugar, este Despacho pone de presente la certificación bancaria del Banco Colpatria sobre la cuenta del consorcio PIJAO 2014, conformado por JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ en el proceso de selección MCO 006-2014 del FONADE.

Imagen No. 17. Certificado banco Colpatria cuenta bancaria consorcio PIJAO 2014

Fuente: Carpeta Reservada del Expediente

Como se puede evidenciar de dicho certificado, los miembros del consorcio PIJAO 2014 tenían firmas conjuntas en la cuenta corriente del mencionado consorcio en el Banco Colpatria. Esto, como lo manifestó la Delegatura, implicaba dos cosas: (i) que cualquier disposición de recursos existentes en dicha cuenta bancaria iba a requerir obligatoriamente la firma conjunta de los miembros registrados. Esta afirmación está plenamente soportada por los conceptos de la Superintendencia Financiera de Colombia, que ha manifestado que:

“Con este nombre [se refiere a la cuentas conjuntas] se conocen todos los depósitos en cuenta corriente a nombre de dos o más personas, las cuales han de actuar conjuntamente para hacer válidamente disposiciones sobre los saldos existentes. En consecuencia, tratándose sobre este tipo especial de cuentas colectivas, los fondos depositados únicamente podrían ser retirados, total o parcialmente, con la concurrencia de todos los depositantes o, cuando menos, de un número plural de ellos autorizados de antemano para girar contra los saldos”^[89]

Y (ii) que como consecuencia de lo anterior, las dos o más personas que registran sus firmas para el manejo conjunto de la cuenta están obligadas a acudir a la institución bancaria al momento de la apertura de la cuenta para registrar su firma y su huella digital. De otra forma, no habría manera que la entidad bancaria pudiera registrar las firmas necesarias para el movimiento de la cuenta.

En este orden de ideas, este Despacho encuentra difícil de creer que una sucursal bancaria como el Banco Colpatria haya aceptado la apertura de la cuenta corriente con firmas conjuntas con la sola presencia de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, como lo han tratado hacer de ver los investigados. Pero más increíble aún le parece a este Despacho el argumento de que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO falsificó la firma y la huella digital de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ.

Lo anterior es tan difícil de creer, que el mismo investigado JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO presentó inconsistencia al momento de su declaración, como se ve a continuación:

“DELEGATURA: Para el consorcio PIJAO en el proceso 006 de 2014, para ese consorcio PIJAO se abrió una cuenta corriente No. 6801001961 del BANCO COLPATRIA, eso fue el 6 de mayo de 2014 ¿eso lo hizo usted?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí, también lo hice yo DELEGATURA: Usted nos podría decir ¿cómo lo hizo?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: ¿Cómo hice para sacar la cuenta? Como representante legal del consorcio, en ese caso PIJAO 2014, para el manejo de la cuenta solo firmaba yo, entonces pues las firmas son mías, yo mismo también hice ese proceso.

DELEGATURA: ¿Usted recuerda cuál era la política de manejo de la cuenta, si para disponer de los recursos se necesitaba la firma de todos?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: La firma del representante, solo la mía.

DELEGATURA: ¿Habría tenido algún sentido, en esa historia que usted nos ha contado que en relación con la política de manejo del dinero de la cuenta usted hubiera pedido que se requirieran las firmas de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y la suya?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: No, como ese proceso lo manejé yo, entonces no tenia ningún sentido”^[90]

(…)

"DELEGATURA: (...) La política de manejo de la cuenta que nos interesa acá es de cuenta conjunta. La cuenta conjunta según lo establece la doctrina de la Superintendencia Financiera De Colombia consiste en que hay varios titulares, en este caso JAVIER ARTURO A YOLA GUERRERO y EFRAIN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, y que la disposición de los recursos de la cuenta corriente solo puede hacerse con las firmas de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, lo cual según la política que se puede observaren esos documentos por parte del banco Colpatria supone también que para poder abrir la cuenta se requieran las firmas y la huella de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMUDEZ. Para este caso, entonces ¿se requirió la firma y huella de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, cierto?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí, pero al momento de disponer los recursos solamente era la firma mía.

DELEGATURA: pero para abriría, ¿tocaba de ambos?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí claro.

DELEGATURA: y ¿cómo le hizo usted para que el banco le abriera a usted la cuenta del consorcio PIJAO, cuya apertura requería la firma y la huella de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: De igual forma, así como hice la firma en su momento para presentación de la propuesta pues también hice la firma

DELEGATURA: ¿ Y cómo hizo con el dedo de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ? JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: No, la huella también se hizo en su momento.

DELEGATURA: ¿Y quién hizo la huella?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Yo mismo.

DELEGATURA: ¿Usted hizo la huella de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí

DELEGATURA: O sea que cuando vaya a venir a declarar EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ yo voy a encontrar supongo una persona con nueve dedos en las manos. ¿Puede ser?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí, Sí. En su momento como le digo la huella la hice yo.

DELEGATURA: ¿Usted hizo la huella de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí

DELEGATURA: ¿Y cómo hizo?

JAVIER ARTURO A YOLA GUERRERO: Tocar el dedo normal como se hace una huella.

DELEGATURA: Y, al funcionario no le llamó la atención que usted JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO pusiera la huella para JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y la huella para EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ?

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: No.

DELEGATURA: Y así le hizo la cuenta...

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: No, no. Porque yo esos documentos no los firmé delante de ella.”^[91]

En este orden de ideas, se pueden evidenciar diferentes inconsistencias en las palabras del Investigado. Por un lado, en un principio manifiesta que para abrir la cuenta solo tuvo que firmar él como representante legal, y que no hubiera tenido sentido la apertura de una cuenta conjunta en el presente caso. Sin embargo, una vez el funcionario de esta Superintendencia le pone de presente la Información obtenido del Banco Colpatria respecto a la política de la cuenta corriente del consorcio PIJAO 2014, reconoce que efectivamente sí había sido necesaria la firma de los dos miembros del consorcio para la apertura de la cuenta bancaria, y que por tanto su firma como representante legal era exclusivamente para disponer de los recursos depositados. Finalmente, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO termina manifestando que fue él quien firmó por ambos investigados, pero que adicionalmente puso la huella de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ para culminar el proceso.

En este orden de ideas, este Despacho encuentra que las declaraciones de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO se basan en múltiples Inconsistencias que le restan cualquier credibilidad, lo que permite además asumir de manera razonable que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ efectivamente sí se acercó a la sucursal de la entidad bancaria Colpatria al momento de firmar los documentos de apertura de la cuenta corriente del consorcio PIJAO 2014 con el fin de participar en el proceso de selección MCO 006-2014 del FONADE, lo que dejaría sin sustento alguno al argumento de los investigados de que desconocían por completo el actuar de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, y que este último simplemente falsificó las firmas de los demás investigados.

En tercer lugar, el Despacho resalta que los Investigados, a pesar de argumentar reiteradamente la falsificación de sus firmas, nunca hicieron llegar a este Despacho las respectivas denuncias penales por medio de las cuales habrían puesto en conocimiento de las autoridades correspondientes el supuesto delito cometido por JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, de forma que fueran tenidas en cuenta dentro de esta Investigación. Como ya lo dejó establecido el Despacho anteriormente, dada la gravedad que implica la falsificación de una firma para presentarse como miembro de un consorcio en una licitación ante una entidad como el FONADE, y además, perfeccionando un actuar abiertamente ilegal como el analizado en este caso, era razón suficiente para que los investigados hubieran instaurando la denuncia penal de manera inmediata y hubieran hecho allegar las pruebas correspondientes a esta investigación sin ninguna demora. Sin embargo, esto no ocurrió.

En cuarto lugar, el Despacho encontró pruebas en el Expediente que demuestran que al mismo tiempo que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ manifestaba haber sido asaltado en su buena fe por parte de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO y estructuró su defensa, al igual que los demás involucrados, bajo el argumento de haber sido víctima de una falsificación de su firma, por el otro lado realizó el trámite correspondiente para inscribir en su Registro Único de Proponentes (RUP) el contrato ejecutado a través del consorcio PIJAO 2014, el cual corresponde al contrato resultante del proceso de selección MCO 006-2014 con el FONADE.

Imagen No. 18. Registro Único de Proponentes (RUP) EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ

Fuente: Folio 355 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente

De esta forma, este Despacho encuentra totalmente contradictoria la actuación de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, lo cual además se presenta como un elemento adicional que fortalece la duda razonable que existe en el Despacho frente a la veracidad de los convenientes argumentos de los investigados sobre la falsificación de sus firmas en los documentos correspondientes a los procesos objeto de esta investigación.

Así las cosas, y en conclusión, este Despacho encuentra que los investigados no aportaron al proceso evidencia contundente que demostrara de manera irrefutable la falsificación de sus firmas por parte de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, de forma que los documentos recolectados por la Delegatura durante la investigación pudieran ser tachados de falsos. Por el contrario, el Despacho logró evidenciar la existencia de múltiples elementos que demostrarían que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN efectivamente firmaron algunos de los documentos presentados en el proceso MCO 006-2014, y estuvieron presentes al momento de su elaboración, utilizando de esta forma el argumento de la falsificación de sus firmas como una estrategia de defensa ante la Investigación adelantada por esta Entidad, con el fin de buscar eximirse de responsabilidad.

Por todo lo anterior, este Despacho no acoge el argumento presentado por los investigados y analizado en este punto.

11.2. Sobre los argumentos relacionados con el supuesto desconocimiento de la conducta de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO por parte de los demás investigados

Algunos de los investigados manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que no es posible afirmar su participación en un acuerdo anticompetitivo, como lo afirma la Entidad, teniendo en cuenta que desconocían totalmente el actuar de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO respecto a la elaboración de múltiples estructuras jurídicas para presentarse a los respectivos procesos de selección.

Sobre esto, en primer lugar, este Despacho manifiesta que, tal y como se explicó en detalle anteriormente, del acervo probatorio que reposa en el Expediente puede evidenciarse que entre los investigados existió una relación previa a los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014, en virtud de la cual se implemento un sistema de colaboración y cooperación, por medio del cual se intercambiaron documentos necesarios para la presentación de propuestas económicas en los diferentes procesos licitatorios de su interés.

Así, este Despacho vuelve a hacer énfasis en las declaraciones de algunos de los investigados a lo largo de la etapa de investigación, en dónde quedó demostrado que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO puso en conocimiento de los demás investigados el objetivo de que le fueran entregados sus respectivos documentos de identidad, el cual no era otro que elaborar diferentes propuestas económicas y presentarse en diferentes procesos de selección.

Al respecto, el mismo JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO estableció en sus declaraciones ante esta Superintendencia que los demás investigados, a quienes les solicitó previamente sus documentos para la conformación de diferentes consorcios para participar en procesos de selección futuros, tenían pleno conocimiento del uso que se les iba a dar a sus documentos. Así, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO manifestó:

“DELEGATURA: Le pregunto, entonces cuando usted les pidió sus documentos, en nuestro lenguaje de esta audiencia, les pidió ese aval, ¿para ellos [se refiere a los demás investigados que le aportaron sus documentos] quedó claro que ese aval era para usarse? En su concepto por supuesto.

JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO: Sí claro, era para usarse. Lo que yo no les informé antes o después de este proceso es que iba a participar con FONADE'^[92]

Igualmente, se presentan las declaraciones rendidas por el también investigado LORENZO OROZCO PABÓN, en las que pone de presente que tenía pleno conocimiento del objetivo de la estrategia ideada por JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO de recolectar los documentos de los demás investigados:

"DELEGATURA: ¿Con qué objeto le prestó usted esos documentos?

LORENZO OROZCO PABÓN: Para una futura licitación de la época.

DELEGATURA: ¿Qué licitación?

LORENZO OROZCO PABÓN: No, abierta.^[93]''

De esta forma, este Despacho encuentra evidencia suficiente que permite demostrar que todos los investigados conocían de la aplicación del sistema mencionado, y que todos se encontraban al tanto del actuar de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, quien era el encargado de preparar y redactar todos los documentos necesarios para presentar las propuestas económicas. Por este motivo, no se encuentra sustento a los comentarios de los investigados al Informe Motivado respecto a esto.

Ahora bien, y no obstante lo anterior, este Despacho considera importante mencionar que, aunque se reconociera la situación hipotética de que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN efectivamente desconocieron totalmente el actuar de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO respecto a la conformación de consorcios y presentación de múltiples propuestas económicas en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE, dicho desconocimiento no puede de ninguna manera eximirlos de su responsabilidad frente a la infracción al régimen de libre competencia.

Lo anterior, dado que en caso de ser cierto que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN desconocieran por completo la participación conjunta y coordinada de los consorcios de los cuales hacían parte, quedaría en total evidencia una inexplicable negligencia de su parte frente a los procesos de selección objeto de esta investigación, que de ninguna manera podría eximir de responsabilidad a los investigados.

Así, debe resaltarse que, Independientemente de la intención, propósito o forma en la que participaron EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN en los diferentes consorcios participantes de los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE, al haber entregado sus documentos de identidad, con el fin de que fueran utilizados para conformar diferentes consorcios o Uniones Temporales para la participación en futuros procesos de selección, aceptaron de manera tácita la responsabilidad que conlleva el ser miembro de un consorcio o Unión Temporal frente a los demás miembros y, en especial, frente a la entidad contratante.

No se puede perderse de vista que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN no eran solo miembros de los consorcios que conformaron para la presentación de propuestas económicas en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014, sino que, como obra en el Expediente, fungieron como representantes principales y suplentes^[94] de dichos consorcios.

Además, nótese que en razón de su calidad de representantes (principales y suplentes) de los consorcios, EFRAIN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN serían los encargados de firmar el acuerdo resultante del proceso de selección con la entidad estatal en caso de ser adjudicatarios del mismo. Esto implica, sin lugar a dudas, el ejercicio de las funciones con estricto cumplimiento del deber de buena fe y mostrando un actuar honrado frente a la entidad contratante.

En virtud de lo anterior, el Despacho considera que no hay lugar a las afirmaciones de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN en sus comentarios al Informe Motivado, en donde manifiestan que no tenían conocimiento sobre las conductas anticompetitivas investigadas.

Para el Despacho, un desconocimiento por parte de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN se traduciría en un actuar deshonesto y de mala fe ante el FONADE, que como entidad contratante, lo mínimo que debería esperar de una persona con la que tiene la posibilidad de firmar un contrato es que ésta tenga pleno conocimiento del contenido de la propuesta y documentos presentados, habiendo realizado una supervisión detallada al proceso de elaboración de la propuesta económica y demás documentos, evitando cualquier contacto con sus competidores y cumpliendo toda la normatividad que regulan los procesos de selección objeto del presente caso.

Por este motivo, si bien este Despacho reconoce que no le corresponde, y no son sus funciones, sancionar la violación al principio de la buena fe en el proceso de contratación estatal, si le corresponde manifestar que el comportamiento negligente de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN no puede ser utilizado como justificación de su responsabilidad bajo las normas de libre competencia, cuya aplicación es facultad de este Despacho.

Además de lo anterior, debe reiterarse, como lo ha hecho en diferentes oportunidades esta Superintendencia, que los consorcios son una figura existente en el ordenamiento jurídico colombiano, que carece de personería jurídica. Por este motivo, sus miembros mantienen su individualidad y responsabilidad solidaria durante todo el proceso de selección, viéndose directamente afectados por las acciones adelantadas por el consorcio. Así, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

“Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaria o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidara ante ésta.

No hay propiamente aportes de dinero, trabajos o bienes con la finalidad de constituir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know- how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se íes adjudica el contrato, para ejecutarlo.

El consorcio o la unión temporal no es una persono jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad"^[95].

De esta forma, se entiende que el consorcio es una figura asociativa utilizada por contratistas que deciden juntar esfuerzos para presentar propuestas económicas en los diferentes procesos de selección adelantados por las entidades nacionales y ejecutar (os contratos adjudicados, pero sin perder su individualidad frente a las propuestas presentadas y frente a las entidades contratantes.

En el mismo sentido, es importante mencionar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 establece que por medio de los consorcios, dos o más personas en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. Por esta razón, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que conforman el consorcio^[96].

Sobre lo anterior, el Consejo de Estado también ha manifestado que:

“La celebración de contrato estatal con un consorcio, está previsto por el Estatuto de Contratación cuando dos o más personas, naturales o jurídicas, (nacionales - públicas o privadas - o extranjeras) en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros que lo conforman (art. 7o, Ley 80 de 1993)"^[97].

En este sentido, las normas vigentes sobre la materia disponen que la conformación de un consorcio para presentar una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, comporta la responsabilidad solidaria de sus integrantes por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. De la misma manera, obligan al cumplimiento de las normas y principios que rigen los procesos de contratación estatal, como lo son los principios de legalidad y buena fe, los cuales en opinión del Consejo de Estado se materializan con un actuar diligente, prudente y de buena fe durante toda la etapa pre y post contractual^[98].

En virtud de lo anterior, y bajo las normas y la jurisprudencia anteriormente mencionadas, este Despacho encuentra suficientes elementos que demuestran que los integrantes del consorcio, individualmente considerados, están obligados a responder por el contenido de la propuesta económica presentada por el consorcio del cual hacen parte, y, por tanto, por la comisión de cualquier conducta ilegal y anticompetitiva como la investigada en el presente proceso.

Por este motivo, el Despacho encuentra que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN están obligados a responder por el contenido de las propuestas económicas presentadas por los consorcios de los cuales hacían parte en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 004-2014, y por tanto, responder por la conducta anticompetitiva que comportaban dichas propuestas.

Así las cosas, este Despacho no encuentra razón en el argumento de los investigados, respecto a que en el hipotético caso en el que efectivamente desconocieran del actuar conjunto de los consorcios de los cuales hacían parte, dicha ignorancia pudiera eximirlos de la responsabilidad por haber incurrido en un acuerdo anticompetitivo en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

11.3. Sobre los argumentos respecto a la inexistencia de un acuerdo entre los investigados

Algunos de los investigados manifestaron en sus comentarios al Informe Motivado que no era posible determinar la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre las partes, toda vez que muchos de ellos ni siquiera se conocían personalmente.

Al respecto, este Despacho recuerda que según el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, un Acuerdo es “... Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

En este sentido, la norma en mención amplía el término "Acuerdo” aplicable al régimen de libre competencia en Colombia, con el fin de que dicho término incluya toda manifestación entre dos o más personas, sin importar la forma jurídica del acuerdo.

Esta interpretación se encuentra en línea con las normas y jurisprudencia internacional. Así, las diferentes Cortes de la Unión Europea también han entendido que la forma de los acuerdos no es el punto central, sino la posibilidad de poder determinar la existencia de una concurrencia de voluntades entre las partes. Un ejemplo de esto es la decisión tomada por la Corte de Primera Instancia, en su decisión del 26 de octubre del año 2000 para el caso T-41/96 (Bayer Vs Commission), en donde manifestó:

“De ello resulta que el concepto de acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades"

(Subraya y negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas, para este Despacho es claro que la carencia de formalidades es irrelevante para la determinación de acuerdo en el presente caso. Por el contrario, el Despacho encuentra que dentro del expediente existe evidencia indiciaría suficiente y contundente que permite inferir un actuar conjunto y voluntario, del cual todos los investigados tenían pleno conocimiento de tiempo atrás.

Adicionalmente, y para el caso concreto, diferentes elementos analizados como la inclusión del consorcio PIJAO 2014 en el RUP de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y las inconsistencias explicadas por este Despacho anteriormente respecto a la supuesta falsedad de las firmas de los investigados, permiten a este Despacho señalar que efectivamente había un acuerdo de voluntades entre los investigados para participar en los procesos de selección objeto de la presente investigación, configurándose la existencia de un acuerdo anticompetitivo en los términos establecidos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

11.4. Sobre los argumentos respecto a la falta de objeto y efectos del acuerdo entre los investigados

De igual forma, algunos de los investigados, especialmente SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, manifestó en sus comentarios al Informe Motivado, que no puede ser hallado responsable de la conducta anticompetitiva, en la medida en que la Superintendencia de Industria y Comercio no logró demostrar el dolo ni la finalidad del investigado de obtener un beneficio con su conducta, y que lo anterior no puede suponerse, máxime si se tiene en cuenta que el consorcio en el que dicho investigado participaba no resultó adjudicatario del contrato licitado.

Al respecto, el Despacho encuentra pertinente recordar que el régimen de libre competencia en Colombia establece la sanción a los acuerdos y conductas que tengan como efecto o por objeto la afectación a la libre competencia en los mercados nacionales.

En ese orden de ideas, es importante mencionar que esta Superintendencia ha entendido que un acuerdo que tenga por objeto la realización de alguna de las conductas consideradas anticompetitivas, es un acuerdo que tiene la potencialidad, la capacidad, la Idoneidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la libre competencia en el mercado.

Así, en Resolución 103652 de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó lo siguiente;

“Sobre este particular, cabe resaltar que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla dos modalidades en las que se puede presentar una conducta anticompetitiva. Por una parte, están los acuerdos que tengan por objeto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización y, por la otra, aquellos acuerdos que tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización” (resaltado y subrayado fuera del texto original)

“Así, si en la actuación administrativa sancionatoria se demuestra que se estuvo en presencia de un conducta anticompetitiva por objeto, y que ella tiene la potencialidad, la capacidad, la idoneidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la libre concurrencia en el mercado, la Autoridad de Competencia tiene la obligación de sancionarla por objeto” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De lo anterior puede concluirse que al tratarse de una conducta analizada bajo la modalidad de anticompetitiva por objeto, la función de la autoridad no es otra que la de analizar si por las condiciones y naturaleza de dicha conducta, la misma tiene la potencialidad o idoneidad de afectar el mercado. Así, el análisis recae sobre la capacidad objetiva de la conducta de generar un efecto adverso en el mercado, y no sobre las características e intenciones subjetivas de quienes cometen el acto investigado.

Hay que resaltar que esta posición está ampliamente soportada por la jurisprudencia y doctrina Internacional experta en la materia. Así, por ejemplo, la Corte de Justicia de la Unión Europea, en el caso Competition Authority vs Beef Industry Development Society Ltd, manifestó que la diferencia entre las conductas anticompetitivas por efecto y por objeto reside en que las últimas consisten en “determinadas formas de colusión entre empresas [que] pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia"^[99], razón por la cual “[...] aun cuando se demuestre que las partes de un acuerdo [por objeto] actuaron sin intención subjetiva alguna de restringir la competencia, [...], tales consideraciones carecen de pertinencia en la aplicación de dicha disposición”^[100].

En el ámbito local, se ha reconocido ampliamente que en la aplicación de las normas de libre competencia relacionadas con acuerdos que tengan por objeto la violación de la libre competencia, incluido el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la Intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento. Así, la intención o propósito no es un elemento que se tenga en cuenta para la configuración de la violación de la prohibición, ni como elemento de graduación de la sanción.

Al respecto, el Consejo de Estado afirmó, en un caso anterior de acuerdo de precios, que la intención de las partes era irrelevante a la hora de analizar la conducta anticompetitiva. Así, el alto Tribunal manifestó que:

“No interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado (...) puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios''^[101] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así, queda en evidencia que en Colombia el régimen de protección de la libre competencia económica está estructurado sobre la base de ilícitos objetivos para cuya configuración no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento jurídico.

De igual forma, es preciso anotar en este punto que, el hecho de que este tipo de conductas sean reprochables “por objeto”, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no es cierto que la Autoridad deba entrar a verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

Lo anterior también tiene sustento en la doctrina internacional especializada, la cual ha reconocido que si una conducta tiene, por su objeto, la potencialidad, idoneidad y capacidad de afectar la libre competencia, no hay necesidad que la autoridad de competencia se desgaste haciendo un análisis a profundidad sobre los efectos de la conducta^[102].

De igual forma, en el ámbito local, esta Entidad ha establecido en varias ocasiones que sobre las conductas consideradas anticompetitivas por su objeto no es necesario entrar a analizar sus efectos. Así, en la Resolución No, 103652 de 2015 la Superintendencia de Industria y Comercio estableció que:

“Es importante advertir, que incluso, se sostiene en otros países o incluso en el ámbito doméstico por algunos expertos, que “Cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado”^[103].

Por lo anteriormente expuesto, este Despacho encuentra que no era necesario entrar a analizar las intenciones subjetivas de los investigados, mucho menos teniendo en cuenta que con la conducta desplegada por los investigados se consiguió que el consorcio CONDOTO, a pesar de no haber resultado adjudicatario, obtuviera el mayor puntaje en el proceso de selección MCO 004-2014 del FONADE, y que el consorcio PIJAO 2014 sí resultara adjudicatario del contrato resultante del proceso de selección MCO 006-2014 del FONADE, dejando así en evidencia la idoneidad y potencialidad de la conducta anticompetitiva acá investigada y el efectivo daño generado al Estado por contratar en condiciones sin libre competencia.

Así, este Despacho no encuentra sustento en los argumentos presentados al respecto por los investigados.

11.5. Sobre los argumentos relacionados con aspectos procesales

En sus observaciones al Informe Motivado, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ manifestó que, por un lado, la Entidad había vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, al no haberlo escuchado durante la actuación administrativa y no haber aceptado su solicitud de re programar su declaración. Por otro lado, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, al igual que otros de los investigados, manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio no decretó ni solicitó de oficio prueba alguna para verificar la autenticidad de las firmas de los investigados en los documentos presentados en los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONADE.

En primer lugar, respecto al argumento que la Superintendencia de Industria y Comercio violó el derecho al Debido Proceso de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ y no le permitió declarar dentro del proceso, este Despacho manifiesta que en el Expediente existe evidencia suficiente que permite demostrar lo contrario, como se pasa a explicar.

En efecto, debe recordarse que la Entidad notificó en debido tiempo a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ de la Resolución de Apertura de Investigación, informándole del término que tenía para presentar sus descargos^[104]. A pesar de esto, el investigado radicó los mismos, con su solicitud de pruebas, de manera extemporánea, tal y como reposa en el Expediente. En este sentido, y teniendo en cuenta las normas procesales que rigen la presente investigación, las cuales son de obligatorio cumplimiento, esta Entidad estaba impedida para decretar y apreciar las pruebas solicitadas por el investigado.

Posteriormente, por medio del literal B del numeral 3.2.3 de la Resolución No. 41232 de 2017 se decretó la declaración del investigado EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ. Sin embargo, el investigado no asistió a la audiencia correspondiente, allegando una solicitud de aplazamiento de la diligencia^[105], debido a que su apoderado ese mismo día tenía programada otra diligencia. Dicha excusa no podía justificar et aplazamiento de la audiencia, teniendo en cuenta que según las normas del Código General del Proceso^[106], son los investigados personalmente quienes deben absolver el interrogatorio, no sus apoderados. Por este motivo, el aplazamiento de la audiencia solo puede justificarse en caso que el declarante acredite justa causa para no comparecer^[107], y no cuando es el apoderado quien no puede asistir a la diligencia.

Adicionalmente, en el expediente reposa^[108] el poder conferido por EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ a su abogado, en el cual estaba expresamente establecida la facultad de sustituir dicho poder, lo cual hubiera podido hacer, y debió haber hecho, el mencionado abogado para la fecha en que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ estaba convocado para rendir declaraciones. Sin embargo, y a pesar haber sido notificado de ja audiencia con 25 días calendario de anticipación, el apoderado de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ presentó su solicitud de aplazamiento el día anterior a la fecha en la que estaba programada la diligencia, 50 minutos antes de que finalizara la jornada laboral.

Por lo anterior, y acogiéndose siempre a la normas existentes y vigentes en el ordenamiento nacional, fue que la Delegatura no pudo practicar la declaración del investigado y se vio obligada a prescindir de dicha prueba, y de la oportunidad de que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ pudiera ser oído dentro de la investigación.

Así las, cosas, este Despacho no encuentra sustento al argumento de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ respecto a la supuesta violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, pues como quedó establecido, las pruebas que solicitó no fueron decretadas y su declaración no pudo ser tomada, no por capricho de esta Entidad, sino en cumplimiento de normas procesales de obligatorio cumplimiento y por el actuar negligente del investigado frente a este proceso, quien presentó extemporáneamente su solicitud de pruebas y no asistió sin justa causa a la audiencia a la cual fue convocado para rendir sus declaraciones.

En segundo lugar, sobre el argumento presentado por varios de los investigados respecto a que la Superintendencia de Industria y Comercio incumplió con sus funciones al no haber decretado la práctica de una prueba que buscara demostrar la autenticidad de la firma de los investigados, este Despacho reitera lo expuesto anteriormente frente a la supuesta falsedad de algunos documentos, en el sentido que el ordenamiento jurídico nacional establece una presunción de autenticidad sobre todos los documentos que sean presentados en un proceso. Así, el artículo 244 del Código General del Proceso establece:

Artículo 244. Los documentos públicos y privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso" (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, este Despacho reitera que, en virtud de la anterior presunción, debe tenerse que todos los documentos privados que fueron aportados, en copia o en original al proceso, deben ser considerados como auténticos, a menos que se demuestre lo contrario. Sin embargo, la carga de la prueba para soportar las afirmaciones de que las firmas presentes en los documentos eran falsas, estaba en cabeza de los investigados, quienes eran lo que tenían la obligación procesal de tachar los documentos de falsos y demostrar la no autenticidad de la firma.

Así, el artículo 269 del Código General del Proceso establece que:

“Artículo 269. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, para este Despacho es completamente evidente que, según las norma anteriormente transcrita, quien está en la obligación de tachar un documento de falso, con el fin de contradecir la presunción anteriormente establecida, es la parte interesada y no la autoridad. Por este motivo, para el Despacho los argumentos de los investigados buscan injustificadamente invertir la carga de la prueba, lo cual no puede ser aceptado bajo las normas del ordenamiento nacional.

Ahora bien, y no obstante lo anterior, obran en el Expediente diferentes elementos probatorios ya fueron expuestos por el Despacho, que dan cuenta de que los argumentos de los investigados respecto a la falsificación de sus firmas no tienen sustento alguno. De esta forma, y a pesar de no tener la carga de la prueba, este Despacho ha valorado en su totalidad el acervo probatorio existente, y ha demostrado que no existen elementos de prueba que den cuenta de manera irrefutable que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN fueron víctimas de una falsificación de sus firmas.

Así, por todo lo anteriormente expuesto este Despacho considera que los argumentos de los investigados sobre el Informe Motivado analizados en este acápite no tienen cabida dentro del proceso que nos ocupa.

DÉCIMO SEGUNDO: Monto de la sanción

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad"'^[109].

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del Investigado, la reiteración de la Infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios por parte del gobierno, que como se señaló anteriormente, resulta ser una de las más gravosas, teniendo en cuenta que el gasto del gobierno representa cerca del 15% del gasto total de la economía y que cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de la asignación eficiente de los recursos públicos a través de contrataciones que se realizan bajo escenarios de competencia. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en el marco de compras públicas tendrá un Impacto importante en la economía, la Industria y el bienestar de la población colombiana.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los Investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la Idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para los agentes de mercado que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

12.1. Sanción a pagar por EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los procesos y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues, dado que la conducta sucedió en el marco de dos (2) procesos para la adjudicación de proyectos cuyos objetos eran el mejoramiento de viviendas en el municipio de Condoto - Chocó y la construcción de obras para el estadio municipal Las Garzas en Pijao - Quindío, no permitió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014 adelantados por FONADE, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que, producto del aumento de la probabilidad de ganar logrado con la comisión de la conducta anticompetitiva, el consorcio PIJAO 2014, del cual hacía parte EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, resultó adjudicatario del contrato del que trató el proceso MCO 006-2014. Respecto del proceso MCO 004-2014, si bien el investigado no resultó ganador, en virtud de que no logró cumplir con los requisitos exigidos en las Reglas de Participación respecto de los aportes de seguridad social, lo cierto es que la estrategia fue óptima para que el consorcio CONDOTO, participante del cartel, obtuviera el mayor puntaje en la calificación de las ofertas.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección adelantado por FONADE, toda vez que como quedó acreditado por los elementos indiciarios analizados, el investigado firmó documentos entre los que se encuentran las propuestas presentadas, certificaciones, información contable, entre otros, que hacen parte del acervo probatorio utilizado para concluir sobre la existencia del acuerdo colusivo. Un ejemplo de ello es la apertura de la cuenta bancaria del consorcio PIJAO 2014 - adjudicatario del proceso MCO 006-2014- que cuenta con la firma tanto de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ como de JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ se le impondrá una multa de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 178.873.056.oo) equivalentes a DOSCIENTOS DIECISEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (216 SMLMV).

Esta sanción representa el -% del patrimonio líquido y el -% aprox. de los ingresos netos reportados por el investigado en 2016.

La anterior sanción equivale al 0,22% de la multa máxima potencial mente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.2. Sanción a pagar por JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los procesos y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues, dado que la conducta sucedió en el marco de dos (2) procesos para la adjudicación de proyectos cuyos objetos eran el mejoramiento de viviendas en el municipio de Condoto - Chocó y la construcción de obras para el estadio municipal Las Garzas en Pijao - Quindío, no permitió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014 adelantado por FONADE, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que, producto del aumento de la probabilidad de ganar logrado con la comisión de la conducta anticompetitiva, el consorcio PIJAO 2014, del cual hacía parte JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, resultó adjudicatario del contrato del que trató el proceso MCO 006-2014. Respecto del proceso MCO 004-2014, si bien el investigado no resultó ganador, en virtud de que no logró cumplir con los requisitos exigidos en las Reglas de Participación respecto de los aportes de seguridad social, lo cierto es que la estrategia fue óptima para que el consorcio CONDOTO, participante del cartel, obtuviera el mayor puntaje en la calificación de las ofertas.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO tuvo una participación activa y de hecho protagónica en la conducta anticompetitiva que se acreditó en los procesos de selección adelantados por FONADE, consistente en coordinar la colusión recolectando los documentos necesarios de sus competidores, hasta el punto de incluso elaborar sus propuestas, lo cual fue aceptado por el investigado a lo largo de la actuación administrativa.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO presentó una conducta procesal reprochable pues a lo largo de la actuación realizó declaraciones contradictorias y además, como se resaltó anteriormente, el investigado llamó al declarante LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO para Intentar impedir que cumpliera con su obligación legal de declarar ante esta Superintendencia.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, le correspondería una multa de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 45.546.380.oo) equivalentes a CINCUENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (55 SMLMV).

Sin embargo, y teniendo en cuenta que el parágrafo del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece como circunstancia de agravación de la sanción “la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia", el Despacho agravará en a SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6 SMMLV) la sanción a imponer a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO por el antecedente relacionado con la Resolución No. 536 del 15 de enero de 2016, por medio de la cual se sancionó al Investigado por obstruir la Investigación.

Con lo anterior, al investigado JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, se le impondrá una multa total de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 50.515.076.oo) equivalentes a SESENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (61 SMLMV).

Esta sanción representa el |% del patrimonio líquido y el -% aprox. de los ingresos netos reportados por el investigado en 2015.

La anterior sanción equivale al 0,05% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.3. Sanción a pagar por VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los procesos y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues, dado que la conducta sucedió en el marco de dos (2) procesos para la adjudicación de proyectos cuyos objetos eran el mejoramiento de viviendas en el municipio de Condoto - Chocó y la construcción de obras para el estadio municipal Las Garzas en Pijao - Quindío, no permitió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006-2014 adelantado por FONADE, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que, si bien la investigada no resultó ganadora en ninguno de los dos procesos, lo cierto es que la estrategia desplegada fue óptima para que consorcios participantes del cartel obtuvieran el mayor puntaje en la calificación de las ofertas para cada uno de los mercados relevantes analizados en la presente actuación.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección adelantado por FONADE, toda vez que conformó los consorcios CONSTRUMURO y VISA, que ofertaron en cada proceso de forma coordinada con los demás investigados, tal y como se expuso en el presente acto administrativo.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, se le impondrá una multa de SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 62.108.700. oo) equivalentes a SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (75 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,08% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.4. Sanción a pagar por SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los procesos y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues, dado que la conducta sucedió en el marco de dos (2) procesos para la adjudicación de proyectos cuyos objetos eran el mejoramiento de viviendas en el municipio de Condoto - Chocó y la construcción de obras para el estadio municipal Las Garzas en Pijao - Quindío, no permitió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014 adelantado por FONADE, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que, si bien el investigado no resultó ganador en ninguno de los dos procesos, lo cierto es que la estrategia desplegada fue óptima para que consorcios participantes del cartel obtuvieran el mayor puntaje en la calificación de las ofertas para cada uno de los mercados relevantes analizados en la presente actuación.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección adelantado por FONADE, toda vez que conformó los consorcios CONSTRUMURO y VISA, que ofertaron en cada proceso de forma coordinada con los demás investigados, tal y como se expuso en el presente acto administrativo.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, se le impondrá una multa de SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 6.624.928.oo) equivalentes a OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (8 SMLMV).

Esta sanción representa el -% del patrimonio líquido y el -% aprox. De los ingresos netos reportados por el investigado en 2016.

La anterior sanción equivale al 0,01 % de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.3. Sanción a pagar por FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los procesos y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues, dado que la conducta sucedió en el marco de dos (2) procesos para la adjudicación de proyectos cuyos objetos eran el mejoramiento de viviendas en el municipio de Condoto - Chocó y la construcción de obras para el estadio municipal Las Garzas en Pijao - Quindío, no permitió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014 adelantado por FONADE, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que, producto del aumento de la probabilidad de ganar logrado con la comisión de la conducta anticompetitiva, el consorcio CONDOTO, del cual hacía parte FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, obtuvo el mayor puntaje en la oferta durante el proceso MCO 004-2014, y que la adjudicación de dicho contrato a tal consorcio resultó frustrada por causas exógenas al cartel. Respecto del proceso MCO 006-2014, si bien el Investigado no resultó ganador, lo cierto es que la estrategia fue óptima para que el consorcio PIJAO 2014, participante del cartel, resultara adjudicatario del contrato.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección adelantado por FONADE, toda vez que conformó los consorcios F&L y CON DOTO, que ofertaron en cada proceso de forma coordinada con los demás investigados, tal y como se expuso en el presente acto administrativo.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, se le impondrá una multa de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 24.843.480.oo) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMLMV).

Esta sanción representa el -% ^del patrimonio líquido y el |% aprox. de los ingresos netos reportados por el investigado en 2015.

La anterior sanción equivale al 0,03% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6. Sanción a pagar por LORENZO OROZCO PABÓN

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LORENZO OROZCO PABÓN, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los procesos y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues, dado que la conducta sucedió en el marco de dos (2) procesos para la adjudicación de proyectos cuyos objetos eran el mejoramiento de viviendas en el municipio de Condoto - Chocó y la construcción de obras para el estadio municipal Las Garzas en Pijao - Quindío, no permitió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección MCO 004-2014 y MCO 006- 2014 adelantado por FONADE, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que, producto del aumento de la probabilidad de ganar logrado con la comisión de la, conducta anticompetitiva, el consorcio CONDOTO, del cual hacía parte LORENZO OROZCO PABÓN, obtuvo el mayor puntaje en la oferta durante el proceso MCO 004-2014, y que la adjudicación de dicho contrato a tal consorcio resultó frustrada por causas exógenas at cartel. Respecto del proceso MCO 006-2014, si bien el investigado no resultó ganador, lo cierto es que la estrategia fue óptima para que el consorcio PIJAO 2014, participante del cartel, resultara adjudicatario del contrato.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que LORENZO OROZCO PABÓN tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección adelantado por FONADE, toda vez que conformó los consorcios F&L y CON DOTO, que ofertaron en cada proceso de forma coordinada con los demás investigados, tal y como se expuso a lo largo del presente acto administrativo.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que LORENZO OROZCO PABÓN no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado LORENZO OROZCO PABÓN, se le impondrá una multa de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 45.546.380.oo) equivalentes a CINCUENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (55 SMLMV).

Esta sanción representa el -% del patrimonio líquido y el -% aprox. de los ingresos netos reportados por el investigado en 2015.

La anterior sanción equivale al 0,06% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, identificado con la C.C. No. 12.556.358, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, Identificado con la C.C. No. 84.453.900, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, Identificada con la C.C. No. 57.433.833, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, identificado con la C.C. No. 85.458.004, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ Identificado con la C.C. No. 12.542.389, y LORENZO OROZCO PABÓN identificado con la C.C. No. 72.095.544, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, Identificado con la C.C. 12.556,358, una multa de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 178.873.056.oo) equivalentes a DOSCIENTOS DIECISEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (216 SMLMV).

2.2. A JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, identificado con la C.C. 84.453.900 de Bogotá, una multa de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 50.515.076.oo) equivalentes a SESENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (61 SMLMV).

2.3. A VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, identificada con la C.C. 57.433.833, una multa de SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 62.108.700.oo) equivalentes a SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (75 SMLMV).

2.4. A SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, Identificado con la C.C. 85.458.004, una multa de SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 6.624.928.oo) equivalentes a OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (8 SMLMV).

2.5. A FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, identificado con la C.C. 12.542.389, una multa de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 24.843.480.oo) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMLMV).

2.6. A LORENZO OROZCO PABÓN, identificado con la C.C. 72.095.544, una multa de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 45.546.380.oo) equivalentes a CINCUENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (55 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. ARCHIVAR la investigación en favor de CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍAS ARQUITECTURA LTDA., identificada con NIT. No. 900.143.060-0 respecto al cargo formulado por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. ARCHIVAR la investigación en favor de LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO, identificado con la C.C. No. 19.229.116 y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ, identificado con la C.C. No. 80.216.343 respecto al cargo formulado por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a las personas naturales sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN, informan que:

Mediante Resolución No. 3150 de 2019 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ y LORENZO OROZCO PABÓN, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización

ARTÍCULO SEXTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ, LORENZO OROZCO PABÓN, CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA-, LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SÉPTIMO. OCTAVO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 13 FEB 2019

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Folio 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo, cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 14-92358

4. Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera. Cuenta con un régimen especial de contratación en el que aplican las normas del derecho privado y los principios de la función administrativa del artículo 209 de la Constitución Política de Colombia.

5. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

6. Folios 698 al 701 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

7. Folios 836 al 839 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

8. Folios 990 al 1049 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

9. Acta No. 69 del Consejo Asesor de Competencia del 25 de abril de 2018.

10. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

11. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997,

12. Consejo Privado de Competitividad: "Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia". Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, “Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

13. OCDE, “Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia”. Octubre de 2014, Págs. 2 y 3.

14. Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf.

15. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 83037 de 2014,

16. Cita dentro de la cita: Cfr. OCDE, “Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia”, Página 9 “It is widely recognized that government procurement authorities are often victimized by prívate sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. This is partly due to the large and stable volume of purchases undertaken by govemments- procurement by central Colombian government groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent for the OECD's 34 member countries. There are over 2,000 organizations at the national and sub-national levels of government that purchase goods and Services in Colombia.”

17. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 64400 de 2011,

18. “Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años".

19. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 83037 de 2014 y 20639 de 2015.

20. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 40901 de 2012 y 53979 de 2012.

21. OCDE, “Lineamientos para Combatirla Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas", página 14.

22. Superintendencia de Industria y Comercio, "Guía Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal", páginas 10 a 12.

23. Ibídem. Pág. 13.

24. Ibidem. Págs. 14 y 15.

25. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40875 de 2013.

26. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 19890 de 2017 y 4604 de 2018.

27. Folio 175 del Cuaderno Público No 1 del Expediente.

28. Folio 175 del Cuaderno Público No 1 del Expediente.

29. Folio 175 del Cuaderno Público No 1 del Expediente.

30. Folio 4 del Cuaderno Público No 1 del Expediente.

31. Folios 5 a 37 del Cuaderno Público No 1 del Expediente.

32. Folio 346 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

33. Folio 346 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

34. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40875 del 9 de julio de 2013.

35. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). “SERIAL OFFENDERS: A DISCUSSION ON WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION". 2015. Disponible en: http://www.oecd.orq/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)4&docLanquage=En y en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)13/FINAL&doclanguage=en

36. RESOLUCION (Expediente 612/06, Aceites 2), En Madrid, a 21 de junio de 2007. En: www.tdcompetencia.es

37. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Isapre ING S.A. y otros, Sentencia No57, Rol C-77-05, de 12 de julio de 2007, C. 5o del voto de minoría.

38. Irving Scher (ed), Antitrust Adviser, Ed. 4, Thomson-West, 2007. P. 1.17 (“Because courts recognize that there rarely is direct evidence of an express agreement to conspire, circumstantial evidence is admisible and can be dispositive")

39. In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651,662 (7th Cir. 2002) (“...most oteases are constructed out of a tissue of such statements and other circumstantial evidence,.."). Esto también se encuentra evidente en el caso City of Tuscaloosa v. Harcros Chems., 158 F.3d 548, 569 (11 th Cir. 1998): “Solo en casos raros el demandante puede establecer la existencia de una conspiración mostrando explícitamente un acuerdo; la mayoría de conspiraciones se infieren del comportamiento de los investigados y de otra evidencia circunstancial [...]” (“[It is] only in rare cases that a plalntiff can establish the exlstence of a conspiracy by showing an expllcit agreement; most conspiracies are inferred from the behaviour of the alleged consplrators [...] and from other circumstantial evidence [...]").

40. Nótese que incluso los investigados y aparentes competidores cometieron los mismos errores de ortografía.

41. Folio 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

42. Folio 226 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

43. Folios 53 reverso, 85 reverso y 130 reverso del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

44. Folio 226 del Cuaderno Público No, 2 del Expediente.

45. Superintendencia de Industria y Comercio. Guía práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal. 2015. Disponible en: https://issuu.com/quioscosic/docs/guia_practica_acuerdos_colusorios_2

46. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 40835 de 2013,

47. Folios 1079 a 1082 de la Carpeta Público No. 6 de Expediente.

48. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No, 53914 de 2013.

49. ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICA - OCDE. “Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas'. Febrero 2009,

50. Folio 261 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. TESTIMONIO_FELIGNO_JOSE_MEJIA_MELENDEZ {minuto 8:34).

51. Folio 261 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. TESTIMONIO_FELIGNO_JOSEJVIEJIA_MELENDEZ (minuto 9:20).

52. Folio 261 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. TESTIMONIO_FELIGNO_JOSE_MEJIA_MELENDEZ (minuto 10:35).

53. Folio 261 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. TESTIMONIO_FELIGNO_JOSE_MEJIA_MELENDEZ (minuto 25:13)

54. Folio 261 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. TESTIMONIO_FELIGNO_JOSE_MEJIA_MELENDEZ (minuto 25:40)

55. Folio 795 del Cuaderno Publico No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817. (minuto 5:51)

56. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 7:09)

57. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 8:13)

58. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 7:46}

59. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 19:38)

60. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 23:22)

61. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-0S0S17 (minuto 25:08)

62. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, Carpeta 1492358-080817 (minuto 27:20)

63. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, Carpeta 1492358-080817 (minuto 28:22)

64. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 42:23)

65. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 43:20)

66. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 43:40)

67. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817 (minuto 48:00)

68. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817p2 (minuto 3:40)

69. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817p2 (minuto 5:05)

70. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817p2 (minuto 6:27)

71. Folio 795 del Cuaderno Público No, 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817p2 (minuto 7:17)

72. Folio 888 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente (Minuto 1:02:35)

73. Folio 888 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente (Minuto 1:D3:35)

74. Folio 888 del Cuaderno Publico No. 5 del Expediente (Minuto 1:D4:15)

75. En: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=06-1-5877

76. En: https;//www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=08-1-33456

77. En: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancias=09-1-42616

78. En: https://www.ccntratos.gov.co/consultas/detalleProeeso.do?numConstancia=10-11-393552

79. En: https://www. contratos.gov.co/consutas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-131665

80. En: http://www.fonade.gov.co/Contratos/Public/ViewContract.aspx?ldContract=701

81. Folio 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente (minuto 7:30)

82. Folio 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente (minuto 8:40)

83. Folio 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente (minuto 13:10)

84. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 6839 de 2010 y 65477 de 2010.

85. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 91235 de 2015.

86. Folios 239 al 243 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

87. Folio 798 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente (minuto 49:48)

88. Folios 650, 688-690 y 691-692 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

89. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2009036212-001 de 2009.

90. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817p2 (minuto 10:05)

91. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817p2 (minuto 12.06)

92. Folio 795 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Carpeta 1492358-080817p2 (minuto 7:17)

93. Folio 888 del Cuaderno Público No 5 del Expediente (Minuto 1:03:35)

94. Folios 174 del Cuaderno Publico No. 1 y 346 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

95. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 1513.

96. Ley 80 de 1993. Artículo 7. - De los Consorcios y Uniones Temporales.

97. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 enero de 1997.

98. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sentencia del julio 28 de 2011. Rad. No. No, 1999-00040.

99. Corte de Justicia Europea, Caso C-209/07, Competition Authority vs Beef Industry Development Society and Barry Brothers, [2008] ECR I-8637. Para. 17.

100. Ibídem. Para, 21.

101. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010.

102. Bailey, David. Common Market Law Review, Restríctions of Competition By Object Under Article 101 TFEU. 49: 559- 600, 2012. UK. Pp. 566-567

103. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 103652 de 2015

104. Folios 593 y 594 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

105. Folios 792 al 793 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

106. Artículo 198, inciso 2, del Código General del Proceso.

107. Artículo 204 del Código General del Proceso.

108. Folios 648 al 649 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

109. Corte Constitucional, Sentencia C-125 de 2003.