Resolución sancionatoria N° 30396 de 2021

RESOLUCIÓN 30396 DE 2021

(mayo 20)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Rad.: 14-103578

Por la cual se impone una sanción por infringir el régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011,^[1] en concordancia con el Decreto 2153 de 1992,^[2] y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 61069 del 6 de noviembre de 2019 (en adelante “Resolución No. 61069 de 2019” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NARIÑO (en adelante AESENAR), con el fin de determinar si incurrió en el comportamiento violatorio de las conductas previstas en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.

Así mismo, la mencionada Resolución formuló pliego de cargos contra EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ (representante legal de AESENAR), para establecer si incurrió en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a AESENAR.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició a partir de una comunicación radicada con el No. 14-103578-00 del 14 de mayo de 2014,^[3] remitida por la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S. (en adelante EMSSANAR), en la cual informó a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la presunta comisión de acuerdos contrarios a la libre competencia y prácticas comerciales restrictivas en la contratación de la prestación de servicios de salud para los afiliados del régimen subsidiado en el Departamento de Nariño.

Los hechos que dieron origen a la apertura de investigación fueron resumidos por la Delegatura en los siguientes términos:

“AESENAR se encontraba realizando acuerdos contrarios a la libre competencia y prácticas comerciales restrictivas en la contratación de la prestación de servicios de salud para los afiliados del régimen subsidiado. El denunciante manifestó que el 13 de enero de 2014 AESENAR le envió un oficio en el que proponía negociar las tarifas de contratación de servicios de salud del año 2014 de manera grupaI. En el mismo oficio AESENAR también impartía instrucciones y adoptaba decisiones que interferían en el libre juego de la competencia en el mercado de la prestación de servicios de salud del departamento de Nariño.^[4]

TERCERO: Que mediante memorando radicado con el No. 14-103578-9 del 30 de junio de 2016,^[5] el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó el inicio de una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía mérito para iniciar una investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia por parte de AESENAR.

CUARTO: Que surtida la etapa de la averiguación preliminar, con fundamento en el material probatorio recaudado en la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 14-103578, la Delegatura a través de la Resolución No. 61069 de 2019^[6] abrió investigación formal y formuló pliego de cargos contra AESENAR por considerar que presuntamente falseó la libre competencia en el mercado de la contratación de la prestación de los servicios de salud en algunos municipios del Departamento de Nariño.

QUINTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para que los investigados solicitaran y aportaran pruebas, el día 28 de enero de 2020 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, con el fin de que el quejoso y los investigados conciliaran los intereses particulares. En el curso de la diligencia, JUAN PABLO DELGADO GUZMÁN apoderado de EMSSANAR, expuso de forma general las situaciones que dieron lugar en su momento a la queja radicada ante esta Superintendencia por su poderdante. Adicionalmente, manifestó que no contaba en su poder con documentos que soportaran la afectación económica que se hubiere generado, razón por la cual dicha audiencia se declaró fallida como consta en el acta ^[7] que reposa en el expediente (en adelante “el Expediente”).^[8]

SEXTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante la Resolución No. 3200 del 4 de febrero de 2020, la Delegatura ordenó la práctica de pruebas.^[9]

SÉPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”),^[10] en el cual recomendó:

- Declarar administrativamente responsable y sancionar a AESENAR por infringir la prohibición descrita en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.

- Declarar administrativamente responsable y sancionar a EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ (presidente y Representante Legal de AESENAR) por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber participado en los comportamientos anticompetitivos ejecutados por AESENAR.

Con base en lo expuesto, la Delegatura concluyó que era evidente la conducta violatoria del régimen de libre competencia de AESENAR.

OCTAVO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados para que se pronunciaran al respecto.

Estando dentro del término establecido para tal fin, AESENAR y EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ manifestaron sus observaciones al Informe Motivado en un mismo escrito,^[11] cuyos argumentos se resumen a continuación de manera conjunta:

8.1. Observaciones conjuntas presentadas por AESENAR y EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ

- Frente a la acción de haber fijado lineamientos y tomado decisiones relacionadas con las condiciones de contratación, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, en su calidad de presidente de AESENAR, nunca tuvo facultades para fijar lineamientos o adoptar condiciones en la contratación de ninguna EPS.

- Las normas de contratación de prestación de servicios de salud, así como el incremento de la UPC son fijadas exclusivamente por el Gobierno Nacional. Por el contrario, lo que se hacía como gerentes de las ESE era adelantar procesos de contratación con todas las EPS, siempre representando los intereses de los usuarios o afiliados desde un marco legal.

- Obran como pruebas los contratos de prestación de servicios de salud suscritos por estas instituciones con las distintas EPS, donde se logra demostrar que fueron realizados en cumplimiento de todas las disposiciones legales y con los porcentajes reales.

- Para la vigencia del 2018 se fijó un incremento de la UPC del 7.83%, del cual el 3.73% corresponde a la actualización integral de los beneficios de salud y el 4.10% al incremento de los servicios que se venían prestando. Estos porcentajes no los impuso AESENAR ni su presidente, sino que son lineamientos y decisiones del orden nacional.

- El valor de UPC que se contrataba con las diferentes ESE municipales siempre estuvo por debajo de la tarifa establecida, en un porcentaje que oscilaba en un 35% a 36% para la prestación de los servicios de esta UPC.

- Se demostró que las ESE asociadas cumplieron con las tarifas legales establecidas para la UPC dentro de sus contrataciones y que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ no ejerció posición dominante, sino que al contrario EMSSANAR imponía las condiciones a su conveniencia económica.

- Frente a la acción de adelantar negociaciones directas para la contratación de la prestación de servicios de salud con las EPS, la contratación siempre la suscribía individualmente cada Gerente de la ESE, no se realizaba en grupo, ni con la asociación AESENAR. Por el contrario, se hacían en las oficinas de cada EPS ante un grupo delegado para la contratación designado por cada EPS.

- En tercer lugar, con respecto a la acción de implementar mecanismos de coerción contra las EPS cuando estas se negaban a aceptar las condiciones propuestas, el investigado afirma que nunca se ejercieron por parte de EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ acciones coercitivas para ningún trámite o proceso frente a las EPS, menos en la contratación.

- Se formula interrogante del motivo por el cual la Delegatura no tuvo en cuenta y desechó los testimonios y declaraciones de los señores gerentes asociados, sus asesores y demás testimonios allegados por parte de AESENAR.

- No hubo contrataciones uniformes, todos los contratos son diferentes, estos dependían de cada ESE según sus condiciones y capacidades para la prestación de servicios. Es así como, durante las negociaciones no estuvo presente ni AESENAR ni EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en calidad de presidente para ejercer presión.

- Los gerentes atendíamos como primera medida una citación que no era concertada, sino impuesta por cada EPS en agenda y atendida por el “grupo delegado de contratación” de cada EPS.

- Por su parte, en las reuniones de la Asociación además de tratar temas sobre la contratación, porque en efecto sí se hacía, se abarcaban aspectos relacionados con la exposición de dudas, aclaración de criterios necesarios para la contratación, no solo con las EPS, sino con el mismo personal que se tenía a cargo. También sobre diferentes asuntos tales como requerimientos por parte de organismos de control, actualización en temas normativos, entre otros.

- No existe prueba alguna que evidencie que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, en calidad de presidente, haya autorizado a determinada EPS y a alguna ESE a desarrollar su contratación.

- Frente a la acusación de la Delegatura que afirma que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ demostró que participó en las conductas anticompetitivas investigadas a través de la autorización, ejecución, facilitación, tolerancia o colaboración en las acciones desplegadas por AESENAR, no puede determinarse una responsabilidad bajo supuestos o referentes de la denunciante la señora FERNANDA BRAVO o del asesor jurídico de EMSSANAR versiones que resultan contradictorias durante la investigación.

- Las comunicaciones que se encontraron entre las EPS y las ESE, obedecen a la necesidad de lograr una contratación dentro de los parámetros legales, sin que se perjudique a las instituciones. EMSSANAR con su poder dominante pretendía contratar con porcentajes que rompían el equilibrio que contractualmente debía existir entre las partes, defendiendo los intereses de las instituciones.

- Es así como, alguna de las actas encontradas aparece dentro del orden del día como punto a debatir, la contratación con las distintas EPS, al respecto, ya se aclaró antes que esas reuniones precisamente se hacían para absolver inquietudes frente a temas propios de la gestión como gerentes.

- Los gerentes en virtud del artículo 19 del Decreto 1876 de 1994, teníamos el derecho de llevar propuestas de negociación ante las EPS, estas nunca fueron tenidas en cuenta. Por lo tanto, quienes ejercían el poder dominante eran las EPS, ya que, amenazaban a las ESE con no girarles los recursos para la prestación de los servicios de salud.

- AESENAR se encuentra liquidada desde hace 7 meses.

- Se cuestiona por qué no se tuvo en cuenta dentro del Informe Motivado, la declaración rendida por la FERNANDA BRAVO, donde admite que los contratos de prestación de servicios se suscribían con cada ESE y que EMSSANAR tiene definidos cuáles son sus porcentajes de cada negociación con cada ESE.

- AESENAR sí estaba facultada para contratar servicios de salud, pero nunca lo hizo.

En calidad de presidente de la Asociación de los Estatutos que los regía, no se le atribuyeron funciones de dirección, ni mucho menos facultades para adoptar decisiones unilaterales o directas. Su función era la de servir como vocero ante las entidades de salud.

- Se cuestiona ¿por qué la denuncia únicamente la hace EMSSANAR? si las ESE asociadas contrataban con más de 4 EPS públicas a saber: ASMET SALUD, COMFAMILIAR, EMSSANAR y MALLAMAS. Fácil es pensar que las mismas conductas indebidas se repitieran con las demás EPS, sin embargo, por parte del resto de EPS no hubo queja alguna.

- En el investigativo, se mencionan actas donde algunas no fueron aprobadas, por tanto, no fueron suscritas ni legalizadas, luego carecen de validez probatoria. Sin embargo, los investigadores las tomaron como plenas pruebas.

NOVENO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 4 de mayo de 2021 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia,^[12] el cual recomendó por unanimidad sancionar a la persona indicada en la parte resolutiva de la presente Resolución.

DÉCIMO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

10.1. Competencia funcional

Que el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece que “(...) la libre competencia económica es un derecho de todos (...)” y “(...) el Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado".

Así, en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 ^[13] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ESE desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Igualmente, de acuerdo a lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal administrativa así como ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas.

Finalmente, el artículo 10 del Decreto 1663 de 1994 establece que, sin perjuicio de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, “corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio la aplicación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en el mercado de los servicios de salud, en los términos contemplado por el presente Decreto, por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, así como por aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o complementen".

10.2. Marco normativo

De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura ordenó la apertura de la investigación y formuló pliego de cargos contra AESENAR por la presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 (prohibición general para asociaciones y sociedades en el sector salud).

El artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 dispone lo siguiente:

“Artículo 4. Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpirla prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito".

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación contra EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ (presidente y representante legal de AESENAR), como persona natural vinculada con AESENAR-, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 que señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Lev 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)”

10.3. Conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral anterior, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por AESENAR configuran una infracción del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 (prohibición general para asociaciones y sociedades en el sector salud), al haber fijado lineamientos y tomado decisiones respecto de las condiciones para la contratación de servicios de salud prestados a las EPS por parte de las ESE asociadas a AESENAR.

De encontrar que AESENAR incurrió en las conductas imputadas, deberá establecerse si EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ (presidente y representante legal de AESENAR) incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.3.1. Mercado afectado

Con el fin de definir el mercado afectado en el presente caso, este Despacho limitará su análisis al grupo de bienes y servicios afectado por las políticas adoptadas por AESENAR en relación con la contratación de los servicios de salud de las ESE en el departamento de Nariño, sobre las cuales tiene influencia la asociación objeto de la presente investigación. Para lo anterior, se presentará, en primer lugar, una descripción de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante “SGSSS” o “Sistema”), posteriormente, se hará referencia a la característica de mercado de dos lados presente en este caso.

Seguidamente se detallará el rol de las ESE, relevante para la presente investigación, y se determinará si los servicios ofrecidos por las IPS fungen como sustitutos de los servicios prestados por las primeras. Una vez definido el mercado de producto, se hará referencia al ámbito geográfico del mismo y, finalmente, se presentará una descripción de la estructura del mercado relevante definido.

10.3.1.1. Estructura del Sistema de Seguridad social en Salud -SGSSS-

De conformidad con el artículo 152 de la Ley 100 de 1993, el SGSSS tiene por objeto garantizar y proteger el derecho irrenunciable a la salud de todas las personas. Así, de acuerdo con el artículo 1 de la citada ley, “comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizarla cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios (...)”. Para tal fin, el ahora Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante “MINSALUD”), antes Ministerio de la Protección Social, en conjunto con el presidente de la República, es el encargado de la formulación, adopción y dirección de la política pública en materia de salud, así como de la coordinación del Sistema.

Otras entidades del Estado integrantes del SGSSS son el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Superintendencia Nacional en Salud, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante “ADRES”), las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud y demás entidades adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo.^[14].

La participación en el SGSSS por parte de los colombianos está compuesta por dos regímenes: el contributivo y el subsidiado. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son “las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”^[15] Por otro lado, los afiliados mediante el régimen subsidiado son “las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”.^[16]. Teniendo en cuenta ambos mecanismos de participación, se dispone que todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al SGSSS, recibiendo un Plan Obligatorio de Salud, contentivo de atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, de acuerdo con las características básicas del Sistema.

Respecto de la oferta de los servicios de salud, existen diferentes agentes participantes en el mercado. Por un lado, se encuentran las Entidades Promotoras de Salud (en adelante “EPS”), divididas entre ambos regímenes, y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (en adelante “IPS”) públicas, privadas o mixtas. De acuerdo con el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, las EPS “tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, (...) el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno”. En este sentido, la Ley en mención dispone que los afiliados pueden elegir libremente la EPS a la que se vinculen y formar asociaciones o alianzas que los representen ante las mismas. Así mismo, que las EPS pueden prestar sus servicios de manera directa a los afiliados o contratar los mismos con IPS independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos.

En este sentido, las IPS “son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas”. Respecto de la escogencia de estas, también existen principios de libertad de escogencia de las mismas por parte de los usuarios, siempre que éstas se encuentren adscritas a la EPS elegida.

En particular, para el caso en el que la prestación de servicios de salud suceda en forma directa por parte de la nación o de las entidades territoriales, la misma se hará, de acuerdo con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1876 de 1994, a través de las ESE, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada. No obstante, lo anterior, es importante resaltar que las características de los servicios de salud prestados por las IPS privadas no difieren de aquellos prestados por las ESE, de modo que los mismos resultan ser sustitutos.

El siguiente esquema presenta un resumen de la estructura anteriormente descrita, resaltando el rol de intermediación de las EPS para la prestación de los servicios de salud.

Esquema No. 1. Estructura del SGSSS

Teniendo en cuenta lo anterior, la estructura del SGSSS puede describirse como la de un mercado de dos lados, en el que las EPS fungen como plataforma para la prestación del servicio a los usuarios por parte de las IPS. A continuación, el Despacho procederá a describir qué significa la existencia de un mercado de dos lados en el presente caso, así como sus implicaciones sobre las dinámicas entre los agentes participantes en el mismo.

10.3.1.2 Implicaciones de la existencia de un mercado de dos lados

Tal y como se evidenció del Esquema No. 1 anteriormente presentado, las EPS tienen un rol de intermediación entre los usuarios del sistema de salud, y las IPS privadas o ESE en el caso de que su carácter sea público o mixto, que en últimas son quienes prestan efectivamente los servicios. Esta intermediación tiene como objetivo principal conectar la oferta y demanda de los servicios de salud en el país.

Por un lado, existe una relación entre la EPS y los usuarios, consistente en una afiliación de estos últimos a las EPS para que se garantice la prestación del POS. Por otro, se genera una relación de carácter contractual entre las EPS y las IPS privadas o ESE, cuando las primeras requieren contratar la atención y prestación de servicios médicos a sus afiliados. En este tipo de relaciones, se negocian tarifas, tipo de contratación, forma de pago, entre otros. Así, las EPS fungen como oferentes del POS y como demandantes de los servicios de salud.

Para este Despacho es fundamental tener en cuenta que las relaciones anteriormente presentadas generan la existencia de un mercado de dos lados. Un mercado de dos lados puede definirse como “mercados en los que una o varias plataformas permiten la interacción entre usuarios finales e intentan mantener ambos lados activos en dicha plataforma mediante cobros adecuados a cada lado”.^[17] Lo anterior significa que existe un agente intermediario que busca conectar dos grupos de usuarios, uno a cada lado, con el fin de que exista una relación, que puede o no ser transaccional, entre los mismos. La literatura económica ha reconocido que la existencia de dos o más lados en un mercado tiene implicaciones en la estructura de este, tal y como la formación de los precios, y que usualmente se debe a la presencia de fallas en el mercado como la presencia de externalidades, entre otras.

Lo anterior implica que comportamientos de los agentes en alguno de los dos lados de la plataforma también afecten las dinámicas existentes entre los agentes que interactúan de otro lado de la plataforma, principalmente por la existencia de efectos de red. En el sector de salud, los usuarios se afiliarán a la EPS que ofrezca una red integral de IPS y, por su parte, las IPS tendrán mayor interés en desarrollar una relación con aquellas EPS que tengan un mayor número de afiliados, de modo que cualquier falla en alguno de los dos lados, afectaría la asignación de recursos resultante en el otro.

En el presente caso, la característica de mercado de dos lados se debe a la necesidad de corregir fallas en el mercado, además de garantizar la calidad en la atención, un nivel mínimo en la presentación de los servicios y la eficiencia del Sistema. Las principales fallas de mercado que se pretenden corregir con la intermediación de las EPS hacen referencia a asimetrías de información, razón por la cual se explicará a continuación en qué consisten dichas fallas. Es importante resaltar que además de asimetrías de información, también se presentan en este sector altas concentraciones y existencia de bienes y servicios públicos, fallas que también afectan la provisión de los servicios de salud. Respecto de la concentración del mercado, este Despacho hará referencia a su estructura una vez concluya sobre la definición de mercado relevante.

En primer lugar, es usual que en el sector de prestación de servicios de salud se presenten fallas relacionadas tanto con riesgo moral como con selección adversa. Por un lado, el riesgo moral puede definirse como la situación en la cual un conjunto de agentes participantes en el mercado no observa la calidad u otras características del bien o servicio, cuando dichas características son endógenas a la decisión de los oferentes de tal producto.^[18] En este sentido, lo que se encuentra oculto no es información de la contraparte en una transacción, sino sus acciones en el mercado.

En el caso del sector de salud, este puede materializarse debido a que los pacientes son los únicos que poseen información completa de sus síntomas en la relación EPS -como agente asegurador-, IPS - como agente proveedor- y paciente. Así, el paciente podría usar de manera excesiva los servicios incluidos en el POS, y dicha cantidad demandada podría aumentar aún más si este pertenece al régimen subsidiado y no paga un precio por esto.^[19] Este tipo de falla de mercado se corrige a través de señales entre los agentes, tales como la existencia de cuotas moderadoras que implican un cobro a los usuarios con el fin de racionalizar el uso de los servicios a los que tiene acceso.

En otro sentido, también puede generarse un problema de riesgo moral cuando el prestador del servicio -la IPS- tiene información privilegiada sobre conocimiento científico y médico y utiliza esta asimetría de manera inadecuada, generando un exceso de demanda por servicios que no son efectivamente requeridos por los usuarios.

En segundo lugar, también pueden presentarse ineficiencias relacionadas con la existencia de selección adversa. Esta puede entenderse como la situación en la cual un conjunto de agentes participantes en el mercado no observa la calidad u otras características del bien o servicio, cuando dichas características son exógenas a la decisión de los oferentes de tal producto.^[20]

En el presente caso, dicha falla puede materializarse cuando los pacientes no revelan al asegurador o al proveedor de los servicios la totalidad de información relacionada con su estado de salud. Sin embargo, dicho problema se presenta en mayor medida en pólizas de seguro privadas, complementarias al POS, y suele corregirse mediante el monitoreo de las historias médicas de los pacientes y la definición de preexistencias que limitan la prestación de algunos de los servicios.

Algunos otros problemas relacionados con asimetrías de información existentes en el sector de salud colombiano que podrían limitar la libertad de elección de proveedores y aseguradores de salud son: (i) el desconocimiento de los afiliados de sus derechos y deberes; (ii) el supuesto común de que un cambio en EPS o de IPS implica pérdida de ciertos derechos o de acceso a algunos servicios; y (iii) las decisiones de elección de EPS que en algunos casos son tomadas de manera directa por parte del empleador y no del empleado, entre otros.^[21]

Todo lo anterior permite a este Despacho entender el contexto en el que las IPS privadas y ESE ofrecen la prestación de los servicios de salud y la asignación de recursos resultante de su interacción con las EPS y, de manera indirecta, con los usuarios finales de los servicios. Así, se procederá a analizar el rol de las ESE y de las IPS privadas con el fin de determinar la existencia de dinámicas de sustituibilidad entre ambos.

10.3.1.3. Sustituibilidad de la demanda: el rol de las ESE y las IPS privadas

Una vez descrita la estructura del SGSSS, así como las implicaciones de que este corresponda a un mercado de dos lados, este Despacho procederá a determinar si existe o no sustituibilidad de la demanda entre los servicios prestados por las ESE y las IPS privadas. Lo anterior por cuanto el presente caso hace referencia a un conjunto de conductas relacionadas con la prestación de servicios de salud por parte de las ESE oferentes en el departamento de Nariño.

Respecto de la prestación de los servicios de salud, como ya fue mencionado, los agentes que actúan como oferentes son las IPS y los que actúan como demandantes son las EPS. Esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993.

En su rol de demandante de servicios públicos se genera entonces una negociación entre las EPS y las IPS privadas o ESE, según sea el caso. De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 4747 de 2007, por medio del cual se regulan aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de dichos servicios, existen diferentes mecanismos de pago entre oferentes y demandantes que dependen de la modalidad de contratación elegida. Estos pueden ser por capitación, que corresponden a pagos anticipados de suma fija por persona; por evento, es decir, dependiendo de las actividades, procedimientos, medicamentos y otros servicios prestados a cada paciente; o por caso, que consiste en un valor conjunto de servicios suministrados a cada paciente, ligados a un diagnóstico o evento de salud específico.

En este mismo Decreto se establecen requisitos mínimos para los acuerdos entre demandantes y oferentes de servicios de salud, particularmente relacionados con obligaciones a las IPS, tales como requerimientos de habilitación, soporte de capacidad instalada, modelo de prestación de los servicios e indicadores de calidad en estos, entre otros.^[22]

Ahora bien, dentro del proceso de negociación entre EPS e IPS existe otro factor determinante en la relación contractual de los agentes, consistente en los niveles de atención de los prestadores de los servicios. De acuerdo con la Resolución No. 5261 de 1994 de MINSALUD, existen cuatro niveles de atención, relacionados con el tipo de actividades, intervenciones y procedimientos que se realicen:^[23]

- Primer nivel: atención ambulatoria de baja complejidad y servicios y medicamentos básicos y esenciales. Atención con internación no quirúrgica por parte de un médico general.

- Segundo nivel: primer nivel más atención ambulatoria especializada. Cuentan con atención de médico general y un mínimo de cuatro médicos especialistas.^[24]

- Tercer nivel: segundo nivel más servicios de laboratorio clínico, exámenes e imágenes diagnósticas con mayor especialización. Cuentan con un mayor número de médicos especialistas que las IPS de segundo nivel y, a partir de este nivel, se permiten intervenciones y procedimientos quirúrgicos. La utilización de los servicios incluidos a partir de este nivel requiere de autorización previa de las EPS.

- Cuarto nivel: tercer nivel más imágenes diagnósticas, oncología y otros procedimientos relacionados con patologías ^[25] que requieren de equipo e instalaciones especiales.^[26]

En este punto debe indicarse que, del análisis presentado, puede determinarse que el carácter público o privado de las últimas no implica diferencias en los servicios de salud prestados ni en los procesos de negociación con las EPS, y que, de existir dicha diferencia, la misma no hace referencia al carácter de la institución sino a los distintos niveles de atención que existen de acuerdo con lo arriba mencionado. Es decir, los elementos diferenciadores del poder de negociación de los prestadores de salud hacen referencia a factores como el nivel y la calidad de atención.

10.3.1.4. Mercado de producto

Por todo lo anterior, para este Despacho el mercado relevante de producto en el presente caso hace referencia al mercado de contratación de la prestación de servicios de salud. Es decir, el lado del mercado en el que se relacionan las EPS y las IPS. Esta definición es coincidente con lo establecido por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación.

10.3.1.5. Mercado geográfico

Con el fin de determinar el alcance del mercado geográfico en el presente caso, este Despacho tendrá en cuenta que las conductas investigadas fueron desplegadas por AESENAR. Así las cosas, se discutirá en primer lugar el rol que dicha asociación tiene en el mercado y posteriormente se realizarán precisiones sobre el alcance de su conducta y la sustituibilidad entre IPS de diferentes zonas geográficas.

AESENAR se constituyó en 2013 ante la Cámara de Comercio de Pasto ^[27] con el objeto social de “promover el desarrollo integral de las entidades asociadas, protegiendo su patrimonio y sus intereses, realizando actividades y controles necesarios para el mejoramiento continuo, generando políticas al interior de la asociación, lo cual permitirá mejorarla eficiencia y eficacia de la prestación de los servicios de salud, la calidad de vida de la población objeto de atención, fortaleciendo la red hospitalaria en el departamento de Nariño”.

Es importante resaltar que, desde su constitución, la asociación tenía un alcance geográfico determinado consistente en el departamento de Nariño. En dicho año, 46 ESE de diferentes municipios se asociaron a ella y cada año, diferentes ESE se han afiliado y desafiliado a ella, todas prestadoras de servicios de salud en uno o varios municipios del departamento.

La siguiente tabla presenta un listado de ESE asociadas a AESENAR, así como el municipio en el que prestan sus servicios y el periodo en el cual estuvieron afiliados a la Asociación.

Tabla No. 1: ESE asociadas a AESENAR entre 2013 y 2018

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[28]

Ahora bien, esta Superintendencia ha indicado en otras oportunidades ^[29] que la prestación de los servicios de salud por parte de las IPS tiene un carácter local, toda vez que la elección del lugar en donde se prestará el servicio o se realizará el tratamiento responde principalmente a la cercanía de los usuarios y el costo de desplazamiento de estos con respecto a su domicilio. Adicionalmente, se ha resaltado que un elemento fundamental en la negociación entre EPS e IPS depende de la ubicación geográfica de los pacientes, de modo que la oferta de servicios tiende a centralizarse en aquellas regiones con mayor densidad poblacional.^[30]

Teniendo en cuenta lo anterior, y la ubicación de las ESE afiliadas a la Asociación aquí investigada, es evidente que en el presente caso el mercado geográfico afectado corresponde al departamento de Nariño, particularmente aquellos municipios en los que tenían presencia las ESE asociadas a AESENAR durante la época de los hechos investigados.

10.3.1.6 Conclusiones del mercado relevante

Por todo lo anterior, para este Despacho el mercado relevante en el presente caso hace referencia al mercado de contratación de la prestación de servicios de salud en el departamento de Nariño. Nuevamente, esta definición es coincidente con lo establecido por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación.

10.3.2. Estructura del mercado

Una vez definido el mercado relevante, este Despacho procederá a realizar algunas consideraciones sobre la estructura de este, teniendo en cuenta su carácter de mercado de dos lados. Es decir, se caracterizarán los usuarios, las IPS y las EPS que fungen como plataforma entre los dos anteriores.

En el Departamento de Nariño, para 2017 existían 13 EPS habilitadas. De estas, EMSSANAR fue la líder en el mercado con más del 50% de los afiliados del departamento y presencia en 57 de sus municipios. Otras de las EPS relevantes de la zona geográfica son EPS ASMED SALUD, COMFAMILIAR NARIÑO y MALLAMAS.

Por otro lado, a la fecha de apertura de la presente investigación, se identificaron 81 IPS tanto públicas como mixtas y privadas en dicho departamento, de acuerdo con el informe de prestadores del sistema de información hospitalaria (en adelante SIHO) de la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del MINSALUD^[31].

De las IPS habilitadas, el 78% de ellas eran municipales, con servicios de primer nivel; el 16% indígenas, con servicios también de primer nivel; y el 6% restantes eran departamentales, siendo 4 de segundo nivel y 1 de tercer nivel. Adicionalmente, 13 de ellas, todas de primer nivel, tenían carácter privado o mixto y las restantes 68 correspondían a ESE.

Se reitera que, entre 2013, fecha de constitución de AESENAR, y 2018, 40 ESE se encontraron afiliadas a dicha Asociación en diferentes momentos de tiempo, tal y como se presentó en la Tabla No. 1. Particularmente, 28 de ellas tenían presencia en municipios donde eran los únicos habilitados para prestar los servicios de salud.^[32]

Finalmente, respecto del total de afiliados, tanto al régimen contributivo como al subsidiado, el total de afiliados era de 1.082.129 habitantes. En 2018, el número total de afiliados al SGSSS en el departamento de Nariño aumentó a 1.424.341 para una cobertura del 78,73% de la población, cifras que aumentaron nuevamente en los últimos 2 años, pues, a octubre de 2020, el departamento contaba con 1.446.094 afiliados, para una cobertura de 88,85%.^[33].

10.3.3. Consideraciones del Despacho en relación con la conducta investigada

De conformidad con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución política, en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y por el Decreto 4886 de 2011, y con el fin de garantizar la libre y leal competencia dentro del mercado de los servicios del sector salud, el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, prohíbe a tres posibles actores del sector salud, esto es, (i) asociaciones; (¡i) sociedades científicas; y (iii) profesionales o auxiliares, a que en desarrollo de su actividad adopten decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto lo siguiente:

1) Impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud;

2) Abusar de una posición de dominio sobre el mismo;

3) Impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Teniendo en cuenta que uno de los destinatarios de la norma en mención son las asociaciones del sector salud y la investigada en el presente caso es una persona jurídica de esa naturaleza, este Despacho considera pertinente, previo análisis del acervo probatorio sobre la existencia de la referida conducta, hacer las siguientes precisiones.

10.3.4. Derecho de Asociación y de la Libre Competencia Económica

El artículo 38 de la Constitución Política ^[34] garantiza el derecho de la libre asociación en las distintas actividades que las personas realizan. En efecto, el derecho de asociación consiste en la libertad con que cuentan todos los ciudadanos para constituir formalmente asociación con otros ciudadanos.

Respecto al alcance del derecho de asociación, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“El derecho o libertad de asociación contiene en sí mismo dos aspectos complementarios: uno positivo (el derecho a asociarse), y otro negativo (el derecho a no ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada). Estas dos dimensiones integran la estructura del derecho de asociación que se enmarca en la cláusula general de libertad, y guarda estrecha relación con la garantía de la autonomía de las personas (Art. 16). En ESE orden de ideas, el primer aspecto del derecho de asociación, - de carácter positivo-, puede ser descrito como la “facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc. a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado”, con capacidad para ceñirse a los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto y operar en el ámbito jurídico.”.^[35] (Negrilla fuera de texto original).

De lo anterior se entiende que el derecho de asociación está consagrado como derecho fundamental, sin embargo, el mismo debe ejercerse conforme a los requisitos y trámites que se requieren teniendo de presente el ordenamiento jurídico vigente; en otras palabras, no se trata de un derecho absoluto.

En este sentido también resulta relevante señalar que la Corte Constitucional ha precisado que uno de los límites a los que se encuentra sujeto el derecho de asociación es la prohibición de abuso del derecho y el respeto de los derechos de los demás:

“A nivel de la Carta Política, existen restricciones que tienen origen expreso en el texto de la Constitución, tales como, la prohibición de su uso abusivo y el respeto de los derechos ajenos (C.P. art. 95-1). De igual manera, existen otros límites que se originan de la aplicación del denominado bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 93 de la Carta Fundamental, según el cual: “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.^[36] (Negrilla fuera de texto original).Por su parte, el artículo 333 de la Constitución Política, como parte del régimen económico constitucional, establece que el derecho a la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades y faculta al Estado para que impida que los agentes del mercado desarrollen conductas que obstruyan o restrinjan la libertad económica o abusen de la posición de dominio que puedan tener.

En relación con el derecho a la libre competencia económica, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente:

“Este carácter relacional de la libre competencia económica también ha servido para que la jurisprudencia constitucional defina las libertades básicas de los participantes en el mercado, que operan como mecanismos para resolverla tensión generada por los intereses opuestos de dichos agentes. Así, a partir de la revisión de la doctrina sobre la materia, la Corte ha dispuesto que estas libertades refieran a “a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estiman oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren”.²⁴ (Negrilla fuera de texto original).

De lo expuesto se advierte que las personas podrán asociarse para desarrollar libremente sus actividades culturales, políticas, sociales y económicas, como cualquier otro participante del mercado, deberán ceñirse a las excepciones y restricciones que establecen las normas de libre competencia y están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado como agentes del mercado ²⁵ que son. Así, todas las personas podrán ejercer su derecho de asociación sin desconocer el derecho colectivo que protege el derecho a la libre competencia, de modo que no afecten el funcionamiento del mercado en el que desarrollan su actividad y, por ende, el interés general que, en últimas, protege la libre competencia:

“Bajo estas condiciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permítala obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitarla conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado”^[37] (Negrilla fuera de texto original)

La OECD acerca de los aspectos competitivos y anticompetitivos de las asociaciones comerciales sostiene que:

“El derecho a la competencia se aplica tanto para las personas naturales como las jurídicas que actúan en una actividad económica o comercial, siendo irrelevante que se trata de una persona con ánimo o sin ánimo de lucro o que sea una persona de naturaleza pública o privada. Por lo tanto, las normas de competencia no aplican solamente respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades, individuos que actúan como empresarios individuales, las empresas estatales y organismos sin fines de lucro, organismos sin ánimo de lucro, sino también respecto de las actividades de asociaciones de personas naturales o jurídicas, tales como asociaciones de comercio, asociaciones profesionales. Frecuentemente, las actividades de las asociaciones comerciales o profesionales, por su propia naturaleza, se constituyen mediante contrato o un acuerdo, es decir, el elemento mínimo para la aplicación de las normas de la competencia relativas a las restricciones horizontales se cumplen fácilmente. En algunos casos, las normas de competencia se aplican expresamente a las decisiones de asociaciones, como es el caso en la Unión Europea y en todas aquellas jurisdicciones en las que sus disposiciones sobre cárteles son similares a las de UE, o que tienen disposiciones específicas que regulan las actividades de asociaciones comerciales, como es el caso de Japón”.^[38]

Por otra parte, resulta pertinente resaltar que el artículo 10 del Decreto 1663 de 1994 establece que “corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio la aplicación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en el mercado de los servicios de salud, en los términos contemplados por el presente Decreto, por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, así como por aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o complementen”. Por lo anterior, le corresponde a esta Superintendencia la aplicación del Decreto 1663 de 1994, así como la instrucción de investigaciones y la imposición de multas en contra de sus infractores.

En este sentido, tanto en el régimen general de protección de la competencia, como en el régimen especial del sector salud,^[39] las asociaciones y agremiaciones son destinatarios de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, el régimen de competencia se aplica “respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ESE desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica''.

Tratándose del sector salud, es importante señalar que ha sido la propia Corte Constitucional la que ha indicado que la libre competencia puede ser restringida por el legislador, pero nunca hasta el punto de llegar a eliminar el derecho por completo:

“Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuáles el límite de esta intervención? ¿hasta dónde puede llegarla imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue a eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta Corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. (Negrilla fuera de texto original).

(...)

“Pero establecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica,” (Negrilla fuera de texto original)

(...)

“La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado, sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia”.^[40]

Así, como lo ha señalado la Jurisprudencia, a pesar de que en el sector Salud la legislación establece límites al ejercicio del derecho a la libre competencia, los mismos nunca la eliminan por completo y, en consecuencia, es obligación de los partícipes del mercado actuar en respeto de las normas que protegen la competencia pues, como también se señala, tal respeto propende por la protección del interés público.

Cabe resaltar que, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1340 de 2009, esta Entidad ha considerado que las asociaciones deben respetar las normas de protección de la competencia y así lo ha plasmado en diferentes decisiones que, en algunos casos, han sido estudiadas por el Consejo de Estado, confirmándolas. Al respecto, vale la pena citar algunos ejemplos:

Por medio de la Resolución No. 41687 del 5 de agosto de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la Asociación de Hospitales de Risaralda (ASHORALDA) y otros, por infringir la prohibición prevista en el artículo 4o del Decreto 1663 de 1994. En ESE Acto se afirmó lo siguiente:

“No obstante, algunas de las actividades desarrolladas por esta clase de asociaciones pueden restringir la libre competencia, vulnerar los intereses de los consumidores o de los demás agentes económicos. Por tanto, dichas entidades deben abstenerse de adoptar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.”

En la misma línea argumentativa, mediante la Resolución No. 56816 de 2014 esta Superintendencia sancionó a la Asociación de Empresas Sociales del Estado de Antioquia (AESA). En esa oportunidad precisó que “(...) de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, las normas de competencia se aplican respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar su desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”. (Subrayado fuera de texto original).

Adicionalmente, el Decreto 1663 de 1994 establece explícitamente que la prohibición prevista en el artículo 4 es aplicable a las asociaciones o sociedades científicas de profesionales o auxiliares del sector salud. Por lo anterior, no cabe duda de que la normativa considera que las asociaciones son sujetos de investigación y eventualmente de sanción por la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia económica. De esta forma, esta Superintendencia se encuentra igualmente facultada para adelantar investigaciones administrativas e imponer sanciones contra asociaciones y agremiaciones en aquellos eventos en los que, como en el presente caso, incurran prácticas restrictivas de la libre competencia económica.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, la conducta puede presentarse por objeto o por efecto. Será simplemente por objeto cuando la actuación realizada por los investigados se adecúe a los supuestos de la norma presuntamente violada y será por efecto cuando, adicionalmente, la conducta conlleve a una efectiva restricción de la competencia en el mercado sea porque afecte a los consumidores (por efectos explotativos) o a los competidores y posteriormente a los consumidores (por efectos exclusorios).

De esta manera, es claro que no pueden confundirse las actividades de protección y vocería de las asociaciones frente a los agentes asociados que participan en un sector determinado, con el estímulo para la unificación de criterios de competencia encaminados a establecer condiciones artificiales de mercado. Por lo tanto, las asociaciones no deben recomendar, sugerir o constituirse en un nodo para decidir conjuntamente el contenido de las prestaciones de contratos uniformes, en vista que dichas decisiones, sugerencias o recomendaciones, pueden llegar a ser restrictivas de la competencia, afectar los consumidores y la eficiencia económica.

De acuerdo con las disposiciones mencionadas, las normas de competencia en general y de manera particular en el sector salud, son aplicables a todas las personas naturales o jurídicas que participan en el mercado. Esta circunstancia impide que el artículo 4 del Decreto 1663 pueda ser interpretado en el sentido de que únicamente incluye a las asociaciones conformadas por personas naturales consideradas científicos, profesionales o auxiliares de la salud. En este sentido, esta Entidad, en una investigación adelantada por el desconocimiento de la referida disposición señaló:

“Así, la actividad de las asociaciones se configura como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados de la misma asociación.

No obstante, algunas de las actividades desarrolladas por esta clase de asociaciones pueden restringir la libre competencia, vulnerar los intereses de los consumidores o de los demás agentes económicos. Por tanto, dichas entidades deben abstenerse de adoptar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.”^[41]

Ahora bien, en relación con la contratación de Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) por parte de las Empresas Prestadoras de Salud (EPS), se encuentra que la Ley 100 establece en su artículo 179, que las segundas “podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”, circunstancia que evidencia libertad regulatoria frente a la celebración de los contratos y que confirma que es preciso respetar la libertad individual,^[42] so pena de afectar la libre y leal competencia que debe existir entre los agentes de un mercado.

A continuación, este Despacho procede a analizar el acervo probatorio recaudado en la etapa de instrucción, así como las observaciones presentadas por AESENAR al Informe Motivado.

10.3.5^. Análisis del Despacho sobre las conductas desarrolladas por AESENAR

Definido el mercado afectado y analizada la regulación vigente para la época de los hechos, este Despacho procede a detallar las conductas de AESENAR que se encontraron probadas en el curso de la investigación, y comportan una violación al régimen de libre competencia en Colombia, de acuerdo con la información y evidencia que obra en el Expediente.

De esta forma, se presentarán los diferentes elementos de prueba existentes sobre las decisiones y políticas internas que adoptó AESENAR que dan lugar a la afectación de la libre competencia económica en el mercado afectado antes definido, toda vez que durante los años 2013 al 2018 realizó una serie de conductas continuadas fijando lineamientos y presentando propuestas de contratación a las distintas EPS del departamento de Nariño.

Primero, se encontró probado que, tal y como consta en su acta de constitución,^[43] AESENAR es una asociación que se creó el 21 de enero de 2013 por 46 EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO (ESE) de algunos municipios del departamento de Nariño. Su objeto social era promover el desarrollo integral de las entidades asociadas y la cultura de asociación, respeto, apoyo, dedicación, participación entre los asociados y sus estamentos. Su función también incluía actividades para estimular el diseño y ejecución de planes, políticas, programas, proyectos, y actividades conjuntas o vinculadas al desarrollo territorial que redunden en el beneficio económico y social de las comunidades. Así mismo, la asociación tenía el objetivo de velar por la rentabilidad y seguridad financiera, la producción y comercialización de bienes y servicios requeridos por los asociados para el cumplimiento de sus respectivos objetos, misiones y visiones institucionales, y la gestión y vocería ante el gobierno nacional y departamental de la red hospitalaria del departamento de Nariño.

Por su parte, en el acta de constitución se fijó que por votación unánime quedó electo EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ como representante legal y presidente ad hoc de AESENAR, quien ejerció el cargo desde la constitución (año 2013) de la asociación, hasta su liquidación (año 2020).

Ahora bien, para empezar, este Despacho encontró probado que existen actas de reuniones de asambleas de AESENAR que acreditan que en las reuniones llevadas a cabo al interior de la asociación se fijaban los lineamientos y se tomaban decisiones respecto de las propuestas de contratación que posteriormente se le presentarían a las EPS en nombre de las ESE asociadas, para así, iniciar el proceso de negociación en los contratos de los servicios de salud. Cabe resaltar que, éstas mencionadas reuniones de fijación de condiciones generales en la contratación de los servicios de salud siempre se llevaron a cabo a inicios de cada año.

También obran en el Expediente oficios y documentos que dan cuenta que las propuestas acordadas en las mencionadas reuniones eran presentadas a las distintas ESE y que el proceso de negociación para la contratación era realizado de manera directa entre AESENAR y las EPS.

Además de las propuestas presentadas por escrito, también se encontraron pruebas de citación a reuniones organizadas por AESENAR con las EPS con el fin de dialogar y concertar la contratación en los servicios de salud. Como se demostrará posteriormente AESENAR en el año 2015 cambió su modo de negociar las propuestas de contratación, ya que durante los años 2013 al 2015 dichas propuestas se realizaron principalmente de manera escrita a través de comunicaciones, y luego para los años 2016 al 2018, las negociaciones se realizaron en su mayoría a través de reuniones. Cabe mencionar que, a estas reuniones asistían los gerentes de cada ESE asociada a AESENAR, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ quien citaba a las reuniones y el equipo negociador de las EPS.

A continuación, este Despacho expondrá de manera cronológica cada una de las pruebas documentales obrantes en el Expediente, las cuales acreditan que AESENAR y EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ realizaron conductas violatorias al régimen de la libre competencia.

En primer lugar, esta Superintendencia encontró evidencia de que AESENAR enviaba una misma propuesta idéntica a las EPS, en la que se informaba la intención de concertar las condiciones generales contractuales en los servicios de salud, tal y como se observa a continuación.

El 28 de enero de 2013, AESENAR envió la misma propuesta a las EPS (EMSSANAR, ASMET SALUD, CAPRECOM, COMFAMILIAR y MALLAMAS). Tomando como ejemplo una de las comunicaciones enviadas ESE día, AESENAR se dirigió a AMSET SALUD comunicando lo siguiente:

“(...) según reunión de la junta de la Asociación de las Empresas Sociales del Estado denominada ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NARIÑO (AESENAR), solicitamos tener en cuenta las siguientes consideraciones en la negociación y concertación de los contratos de prestación de servicios de salud a celebrarse para la vigencia del 2013, con las ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD (EPS), que operan en los municipios de nuestro departamento (...)”^[44]

La propuesta referida trataba sobre la modalidad de contratación por capitación, la cual incluye que la base de UPC para todas las actividades y procedimientos sea de $324.000 pesos más un incremento del 20%, morbilidad y enfermedades de interés en salud publica el 8%, recuperación oral el 8%, laboratorio clínico el 4%, medicamentos el 14%, urgencias, observación, hospitalización, procedimientos menores, medicamentos y transporte asistencial básico el 15%.

AESENAR no obtuvo respuesta a la propuesta presentada de contratación por parte de ASMET SALUD, razón por la cual, la asociación envió un segundo comunicado el 22 de abril de 2013,^[45] en el cual solicitaron una pronta respuesta a la propuesta referente al monto de la UPC base de contratación. También, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en el mismo oficio solicitó “le solicito en mi calidad de presidente de la Junta Directiva de “AESENAR”, se nos de respuesta de manera inmediata a nuestra propuesta y se busquen alternativas de negociación”^[46]

Mediante oficio OF–01 (enviado el 28 de enero de 2013) a EMSSANAR, la asociación obtuvo una contrapropuesta a través de la cual le manifestaron que no era posible atender la propuesta de trabajar con una UPC fija y un incremento del 20%, ya que dicho porcentaje estaba muy por encima del valor que se ajustó la UPC para el año 2013 estipulado por el gobierno nacional. Adicionalmente, en el mismo escrito, EMSSANAR dispuso lo siguiente:

(...) trabajar con el porcentaje definido por ustedes es aún más difícil, pues ustedes plantean un porcentaje con los servicios del primer nivel del 55% sin incluir P y P y si sumado los 12% que puede está considerado estas actividades estaríamos hablando de un 67% muy por encima del estándar que se maneja en este nivel.”.^[47] (...)

En línea con lo anterior, durante el proceso de negociación referente al 2013, mediante comunicación del 16 de abril de 2013,^[48] EMSSANAR le informó a AESENAR que si no llegaban pronto a un acuerdo se remitirían los contratos por facturación a cada ESE asociada,^[49] razón por la cual el 22 de abril de 2013 AESENAR realizó una nueva propuesta en la que señaló:

“mantener como último valor de UPC base de contratación la suma de $310.000.00, manteniendo los porcentajes de capitación de cada asociado, pero sin incluir el oxígeno domiciliario y los medicamentos formulados por especialistas”.^[50]

Esta propuesta fue respondida el 22 de abril por EMSSANAR, que manifestó:

“EMSSANAR acepta la propuesta de la Asociación de contratar con una UPC de $310.000 pero se incluirá dentro del contrato de los servicios de oxígeno domiciliario y medicamentos posthospitalarios.

Para aquellas IPS que deseen excluir estos servicios de su contratación se trabajará con una UPC de $308.000.”.^[51]

Por último, el 30 de abril de 2013 AESENAR aceptó la última propuesta de EMSSANAR en los siguientes términos:

“En reunión celebrada el día 29 de abril del año en curso, se puso en consideración de los asociados a “AESENAR”, la última propuesta enviada por usted; referente a las dos opciones de contratación por capitación que se proponen en su oficio de la referencia, propuesta que fue aceptada por los asociados, por lo tanto me permito comunicarle que de manera individual los representantes legales de las empresas sociales del estado afiliados a nuestra organización, se acercarán a Emssanar con el fin de manifestar su decisión frente a una de las dos propuestas, con el objeto de que se proceda a revisarla minuta y posteriormente a firmarlos contratos respectivos.”^[52] (Negrilla fuera del texto)

Así, conforme a lo expuesto en las comunicaciones presentadas con relación al año 2013, resulta claro concluir que AESENAR impidió la libre negociación y la autonomía de la voluntad contractual entre las ESE y las EPS, ya que, lideró las negociaciones de una manera directa en cabeza de su presidente EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ. En consecuencia, la asociación tenía un total control sobre las condiciones que se acordarían en el contrato de prestación de servicios de salud, puesto que, los mismos asociados previamente aprobaban las tarifas que se presentarían en las propuestas enviadas a las EPS.

Para el año 2014, la asociación continuó con las negociaciones con las EPS en nombre de sus ESE asociadas. El modo de concertar los contratos se realizó de la misma manera que en el año 2013, a través de su representante legal EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ enviando comunicaciones con el propósito de llegar a un acuerdo en las tarifas en los servicios de salud prestados. Sin embargo, es preciso resaltar que las negociaciones con respecto a las tarifas no tenían un amplio margen de negociación, ya que lo acordado por los asociados no tenía opción de modificación por parte de las EPS. Es así como, se evidencia que en el acta de reunión de asociados del 24 de febrero de 2014 se acordó la propuesta de contratación que la asociación presentaría a las diferentes EPS, tal y como se observa a continuación.

“(...) la comisión ha considerado que la contratación que se propone quede de la siguiente manera:

1. Recuperación de la salud y medicamentos de recuperación capitados, se propondrá a la EPS el mismo porcentaje que se venía contratando en el año 2013, pero con una UPC base de contratación que tenga un incremento del 15% referente a la del año anterior esto para las ESES que tienen UPC corriente, es decir por ejemplo la EPS Emssanar tiene UPC base de contratación $ 310.000, a este valor le incrementaríamos un 15% esto es $ 46.500 pesos, por lo cual la UPC base sobre la que se calculara el porcentaje de capitación será de $ 356.500, en que se fundamente la solicitud de nuestro incremento, primordialmente se hará énfasis en situaciones tales como los procesos de formalización laboral que con los recursos que recibimos actualmente no lo podemos adelantar, los procesos de habilitación de servicios de acuerdo a los nuevos requerimientos, los incrementos en costos de salarios, prestaciones y costo de medicamentos e insumos, igualmente hay que tener en cuenta las empresas sociales que están en riesgo fiscal y financiera.

2. En lo referente a las actividades de P y P las cuales se deben contratar por evento la propuesta que se propone para llevar a las EPS a la de contratar a tarifas soat vigentes, toma la palabra el Dr. Enrique Villota y manifiesta que pasa con los servicios de P y P que no tienen establecida una tarifa propuesta de las cuales se les hace entrega a cada gerente para que miremos si están de acuerdo, se revisan las tarifas propuestas y los Gerentes aprueban las mismas.

3. Referente a las ESES que quieran contratar los servicios de recuperación por evento se ha trabajado un listado de algunas tarifas por paquetes y algunos servicios con tarifa diferente a la SOAT, las demás la propuesta es trabajar a tarifa SOAT plena, en cuanto a medicamentos la propuesta será tarifa PLM menos 10%, a cada uno le hacemos entrega del listado de precios y abrimos el debate que se hagan las observaciones a la propuesta trabajada en la comisión.

4. Toma la palabra la Dra. Adriana Gerente de la E.S.E. de Funes, quien pregunta si la propuesta será igual para todas las EPS, el Dr. Edgar manifiesta que inicialmente sí será igual pero que dentro del proceso de negociación hay que tener en cuenta que hay EPS como es el caso de Comfamiliar y Caprecom que tienen tarifas más altas que las de las demás EPS por lo cual con esta EPS se pueden trabajar porcentajes menores de incremento.

El Dr. Enrique Villota pregunta qué pasa con los medicamentos de promoción y prevención, a lo cual el Dr. Luis Díaz contesta que estos la propuesta es por evento v quedarían a tarifa PLM-10%.

Ónix Pérez pregunta qué pasó con las observaciones sobre la minuta, el Dr. Edgar manifiesta que se espera la minuta que propongan y sobre ella se harán las observaciones que tengamos como asociación.

El Dr. Edgar pregunta si hay más inquietudes o si está de acuerdo en que se oficie a las EPS con la propuesta que se ha trabajado, los asistentes aprueban que se envíe la propuesta, el Dr. Edgar informe que se enviara la propuesta v que una vez se reciba respuesta se citará nuevamente a reunión para estudiar la respuesta".^[53] (Subrayado fuera de texto original)

Otra prueba de la forma en que AESENAR lideró la negociación con las EPS durante el 2014, es el oficio del 13 de enero de 2014, en el que la asociación envió a EMSSANAR una comunicación a través de la cual le manifestó la “PROPUESTA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD AÑO 2014 E.S.E. AGREMIADOS “AESENAR”, en la cual se expuso lo siguiente:

(...) “Se propone UPC base de contratación $356.500, con un porcentaje de capitación del 50% para las entidades que tiene todos los servicios y del 48% para aquellas que no tienen hospitalización y rayos X. ESE municipio con UPC diferencial $ 592.340, se propone UPC base de contratación de $387.500, con un porcentaje de capitación del 50% para las entidades que tiene todos los servicios y del 48% para aquellas que no tienen hospitalización y rayos x” (...).^[54]

Adicionalmente, en la mencionada propuesta también se anexó una lista de precios de los servicios que no se contratarían a tarifas soat, y se solicitó “una reunión presencial con el fin de llegar a un acuerdo en el menor tiempo posible sobre la propuesta presentada”.

Por otro parte, en comunicaciones cruzadas entre AESENAR y EMSSANAR durante la negociación, el 3 de febrero de 2014 AESENAR envió un oficio a EMSSANAR comunicándole lo siguiente:

“(...) lo que se busca tal y como se hizo el año anterior, es definir unos criterios básicos de contratación los cuales se aplicarían como regla general, en ESE sentido hacemos referencia a definir una UPC base de contratación, la cual está contemplada en nuestra propuesta v fijar un porcentaje de capitación mínimo para los servicios de recuperación y medicamentos (...)

[ m]e permito solicitar realizar una reunión con nuestra asociación para definir estos criterios básicos en el menor tiempo posible con el fin de poder agilizar el proceso de contratación” (...)”.^[55] (Negrilla fuera de texto original).

Nótese que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en la referida comunicación deja clara la intención de contratar con la EPS con base en la propuesta presentada por AESENAR. Además, literalmente manifestó que quiere continuar con las prácticas realizadas en el 2013, donde admite que se definieron criterios base de contratación que se aplicaron como regla general en los contratos de servicios de salud celebrados para la vigencia de ese Año.

Por último, es importante resaltar que, el 1 de diciembre de 2014 EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en calidad de representante legal de AESENAR, suscribió un contrato de prestación de servicios con MARÍA ISABEL DELGADO ORTIZ, del cual se advirtió que su objeto incluía lo siguiente:

“(...) LA REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA MINUTA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD EN LAS DIFERENTES MODALIDADES PARA LAS EPS (EMSSANAR, ASMET SALUD, CAPRECOM, COMFAMILIAR Y MALLAMAS) desde la perspectiva legal, y de conformidad con los acuerdos establecidos previamente por LA ASOCIACIÓN”.^[56]. (Negrilla fuera de texto original).

Así mismo incluía las siguientes consideraciones:

“2) Que, dentro de las obligaciones principales de las Empresas Sociales del Estado, está la suscripción de los contratos de prestación de servicios con las E.P.S; hecho que se pretende efectuar en conjunto a través de la Asociación. 3) Que, para tales efectos, se requiere el estudio, revisión y modificación de las minutas contractuales presentadas por las EPS, con el fin de presentar un propuesta concreta por parte de la asociación, la cual favorezca los intereses de las IPS involucradas (...)”^[57] (Subrayado y negrita fuera de texto original).

Como se observa, AESENAR suscribió un contrato de prestación de servicios con el fin de que se elaborara una minuta de contratación con el propósito de presentar una propuesta de contratación uniforme de los servicios de salud concreta por parte de la asociación en representación de las ESE asociadas a las EPS, perfeccionando así su método de negociación y limitando la libertad de las EPS, toda vez que estas tenían que necesariamente tomar las minutas entregadas por AESENAR para poder iniciar las negociaciones sobre las tarifas y condiciones contractuales.

Adicionalmente, este Despacho encontró probado que la suscripción de los contratos de prestación de servicios con las EPS se efectuaba de manera conjunta a través de AESENAR. Al respecto los investigados declararon:

“DELEGATURA: (...) Nos podría explicar por qué en la minuta que proponía la Asociación se involucraba directamente la Asociación en la negociación de las propuestas realizadas entre las EPS y las ESE.

EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ: Esa fue una propuesta que nació en el seno de la asociación para tratar de que la UPC sea una UPC base para todos, ¿sí? Pero eso no se tuvo en cuenta, fue solamente una propuesta y como tal quedó como propuesta.”^[58]

Con base en lo anterior, se evidencia que la minuta de contratación tenía como objetivo normalizar una UPC base para la propuesta que se le presentaría a todas las EPS. Sin embargo, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en su declaración intentó desestimar el fin de la elaboración de la mencionada minuta, afirmando que simplemente fue una propuesta y que la minuta nunca se tuvo en cuenta.

Como puede observarse, contrario a lo manifestado por los investigados en el escrito de observaciones al Informe Motivado en cuanto a que no hubo contrataciones uniformes, que todos los contratos eran diferentes y que estos dependían de cada ESE según sus condiciones y capacidades para la prestación de servicios, se encuentra demostrado que AESENAR por medio de la mencionada minuta tuvo el propósito de realizar contrataciones en bloque, tanto así, que la misma fue enviada a varias EPS del departamento de Nariño con las cuales se estaban llevando a cabo las negociaciones pertenecientes a la concertación sobre las tarifas base de contratación.

Ahora, si bien se encontró probado que en efecto los contratos fueron firmados con algunas variaciones y diferencias entre cada ESE, ello no controvierte el hecho que AESENAR realizó conductas tendientes a fijar tarifas y de presentar propuestas unificadas a las EPS.

Para el año 2015, esta Entidad encontró probado que AESENAR continuó presentado propuestas conjuntas en nombre de sus asociadas para la contratación en los servicios de salud con las distintas EPS del departamento de Nariño, como lo fue la propuesta del 19 de enero de 2015 a ASMET SALUD,^[59] en la cual se les comunicaba el procedimiento a seguir para adelantar la contratación de venta de servicios de salud a los diferentes aseguradores.

En el mencionado documento, AESENAR planteó que definiría los criterios generales de contratación con cada una de las EPS y que era necesario llegar a un acuerdo sobre los siguientes puntos de contratación de manera general, para luego proceder a negociar individualmente el proceso de contratación:

1. Contenido de la minuta de contratación

2. Modelo de atención de la EPS

3. Tarifas para la contratación por evento

4. UPC base de contratación para contratos por capitación

5. Plazo para negociación y firma de contratos

6. Descuentos en la venta de servicios

7. Radiación de cuentas.

En la mencionada comunicación, AESENAR también envió una propuesta de contratación y un modelo de minuta a las EPS para que se tomara como base y que mientras no se llegara a un acuerdo sobre los criterios generales de contratación, no se asistiría a reuniones de contratación individual.

Por su parte, durante el año 2015, AESENAR hizo uso de la ya mencionada minuta de contratación realizada por MARÍA ISABEL DELGADO ORTÍZ. La asociación le envió una comunicación a EMSSANAR sin precisar la fecha en la elaboración del documento, cuyo asunto hacía referencia a “Minuta de contratación 2015”^[60].También se precisó que “con el fin de garantizarla prestación de servicios a sus usuarios subsidiados y contributivos - vigencia 2015, los afiliados a AESENAR ponemos a su disposición la minuta para contratación de los servicios de salud para el año 2015, en el que se incluyen las tarifas de los servicios por evento, cápita y mixta.”.^[61]

En síntesis, la minuta de contratación elaborada por AESENAR tenía, entre otros, el objeto de: (i) presentar una propuesta de contratación de los servicios de salud concreta por parte de la asociación en representación de las ESE asociadas, (ii) que la suscripción de los contratos de prestación de servicios con las EPS se efectuara de manera conjunta a través de AESENAR y (iii) fijar una UPC base para todos los asociados. Adicionalmente, se demostró que se realizaron presiones como la de restringir las reuniones de manera individual entre las EPS y las ESE asociadas, situación que a su vez generaba dilaciones en la contratación de los servicios de salud.

Así pues, se evidenció que AESENAR mantuvo la dinámica de adelantar negociaciones de la prestación de los servicios de salud en nombre de sus asociados a través del intercambio de comunicaciones durante los años 2013 al 2018. Es necesario destacar que, posterior al año 2015, la asociación cambió en el modo de presentar las propuestas para la concertación de los contratos de salud a las EPS, pues empezó a realizar las negociaciones de manera directa a través de reuniones presenciales entre la asociación y las EPS, prueba de esto es la comunicación enviada el 23 de enero del 2017 a EMSSANAR con el asunto de referencia “Solicitud de programación de reunión con la asociación de ESES de Nariño- AESENAR, con el fin de plantear lineamientos para la contratación de prestación de servicios de salud entre su EPS y nuestros asociados para la vigencia 2017”.^[62] '

Contrario a lo manifestado por los investigados en su escrito de observaciones al Informe Motivado en cuanto a que la contratación siempre la suscribía individualmente cada gerente de la ESE, y no se realizaba en grupo, este Despacho acreditó que AESENAR presentaba propuestas de negociación grupales, es decir, las mismas tarifas de servicios y medicamentos acordadas por los asociados en reuniones donde de manera unánime decidían sobre las propuestas que posteriormente se presentarían a las EPS, eran presentadas por AESENAR sin existir una negociación diferencial entre cada una de las EPS.

En este sentido, independientemente de si los contratos fueron suscritos individualmente por los gerentes de las ESE, ello no controvierte la evidencia de que la negociación previa a la suscripción de estos fue desarrollada en cabeza de AESENAR, tanto así que la asociación hasta no llegar a un acuerdo con las propuestas generales presentadas no permitía que se reunieran los gerentes de manera individual con las EPS.

Prueba de lo anterior son las citaciones impartidas por AESENAR a las EPS para reunirse con el objeto de concertar las propuestas de negociación. Esto lo demuestra una comunicación del 19 de enero de 2015, en la que puede observarse que AESENAR informaba a la EPS ASMET SALUD que en una reunión sostenida ESE mismo día con los asociados, se definió el procedimiento para adelantar la contratación de venta de servicios de salud a las diferentes aseguradoras. Igualmente, en la comunicación se precisó lo siguiente:

“Una vez se llegue a un acuerdo sobre los puntos expuestos, de manera individual con cada ESE, se entrará a consolidar el proceso de contratación.

Es importante destacar que nuestra asociación hizo llegar una propuesta de contratación y una modelo de minuta a la E.P.S. la cual debe servir de base para la reunión con nuestra organización.

Con el fin de adelantar el proceso de contratación de acuerdo a lo definido por nuestra organización, ruego a usted se realice reunión el día 26 de enero a las 9:00 AM en sus instalaciones.

Igualmente me permito comunicarle, que la asamblea de nuestra organización por mayoría aprobó, que mientras no se llegue a acuerdos sobre los criterios generales de contratación, expuestos en este documento, no se asistirá a reuniones de contratación de manera individual."^[63] (Negrilla fuera de texto).

Como se expuso, esta era la forma en que la asociación manifestaba su postura frente a la negociación con las EPS, dejando claro que las EPS no tenían opción de presentar sus propias propuestas. Para poder aspirar a negociar de manera individual con cada ESE era requisito indispensable llegar a acuerdos sobre los criterios generales presentados por AESENAR.

Por otro lado, se demostró que AESENAR efectuaba presiones y amenazas a las EPS del departamento de Nariño por medio de oficios en que señalaba que: (¡) si no garantizaba el flujo de recursos a los asociados se verían obligados a suspender la prestación de los servicios,^[64] (ii) al no lograrse un acuerdo entre las partes en el valor de la UPC les cerrarían los servicios de salud en las diferentes IPS,^[65] y (iii) al no llegar a un acuerdo para la contratación de los servicios de salud se acordaría una suspensión de servicios a excepción de los servicios de urgencias vitales.^[66]

A continuación, se presenta un extracto de una comunicación enviada por AESENAR al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO que da cuenta de lo anterior:

“dadas las condiciones presupuéstales de la EPS CAPRECOM, no permite para garantizar la contratación de Prestación de servicios de salud de los meses de noviembre y diciembre del año en curso, ante este hecho los gerentes de la Empresas Sociales del Estado de baja complejidad de Departamento de Nariño, agremiados a la Asociación de Empresas sociales de Salud de Nariño AESENAR, hemos decidido suspender la prestación de salud para los usuarios de EPS CAPRECOM, con excepción de los Servicios de urgencias. De no tener una respuesta positiva la suspensión de servicios se hará efectiva a partir del día 11 de noviembre del año 2015.”^[67] (Subrayado fuera de texto)

Nótese que lo anterior controvierte lo manifestado en las observaciones al Informe Motivado en las que los investigados afirmaron que nunca ejercieron constreñimiento en contra de las EPS cuando estas se negaban a aceptar las condiciones propuestas.

Una prueba adicional de las presiones ejercidas por AESENAR, es un correo electrónico enviado por la asociación a sus ESE asociadas el 16 de febrero de 2015 con asunto “REALIZACIÓN DE PLANTÓN',^[68] por medio del cual la asociación propuso realizar un plantón en la prestación de los servicios de salud por existir desacuerdos en los términos de la contratación con las EPS y por la demora en la aceptación de las condiciones propuestas sobre los lineamientos fijados por AESENAR, para culminar la etapa de negociación y suscribir los contratos de servicios de salud entre las ESE y las EPS.

Imagen No. 1. Correo electrónico “Invitación a plantón”

Asunto: REALIZACION DE PLANTON

Ante la no definición y desacuerdo en los términos de contratación, se acordó en reunión de asociados realizar un plantón en la prestación de servicios para todas las EPS desde las 7am hasta las 12m el día 17 de febrero, en virtud a que el día de hoy se realizó la gestión pertinente para formalizar la contratación sin obtener atención o respuesta alguna por parte de las EPS.

Se recuerda a los asociados que esto se planteó y se decidió en píen aria, por tanto se cuenta con el compromiso de todos para el desarrollo del plantón.

Cualquier inquietud favor comunicarse al celular: 31224-02477.

Atentamente:

EDGAR BUREAN O MARTINEZ

Presidente Junta Directiva "AESENAR"

Original firmada

Lo anterior permite evidenciar que AESENAR realizó actos tendientes a constreñir la voluntad de contratación de las EPS a su favor. Sin embargo, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ manifestó en la declaración rendida ante esta Entidad que dichas comunicaciones simplemente eran unas insinuaciones y que nunca se llevó a cabo la suspensión de los servicios.

Para complementar la coerción que se materializó por parte de la asociación a través del correo electrónico, es pertinente presentar la declaración rendida por EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ al respecto:

“DELEGATURA: Perfecto Dr. Burbano, aquí vamos a pasar ahora al tema de las presiones. Usted nos indicaba que la asociación en ningún caso llevaba a cabo presiones para asegurar la contratación entre las ESE asociadas y las EPS. Sin embargo, quisiera leerle una carta enviada a Dassier Benavides, gerente de ASMET SALUD, por parte de usted como presidente de AESENAR. La carta es de marzo 18 del 2013 y obra en el folio número 313 del cuaderno público No. 2 del expediente. En esta carta se indica lo siguiente:

“Referencia: propuesta UPC base de contratación, IPS asociadas a AESENAR. Cordial saludo, de acuerdo a la reunión con la Asociación de ESEs de Nariño nos permitimos presentar la siguiente propuesta: que se realicen los contratos con una UPC base neta de $340.000 respetando la capitación que se traía a diciembre del año 2012 prestando los mismos servicios contratados sin incluir medicamentos formulados por especialistas que no correspondan a programas que puedan ser manejados en el primer nivel de complejidad al igual que el oxígeno domiciliario. Al no llegar a un acuerdo entre las partes del valor de la UPC se acordó cerrarlos servicios de salud en las diferentes IPSs. Esperamos con esta propuesta terminar este proceso de contratación para la vigencia fiscal del 2013.

Nos podría explicar a qué se refiere su manifestación como presidente de AESENAR de la siguiente cita: “al no llegar a un acuerdo entre las partes del valor de la UPC se acordó cerrarlos servicios de salud en las diferentes IPS”

EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ: Sí, esa fue una insinuación que se hizo al interior de la Asociación por parte de algunos gerentes, /.sí? Y yo como presidente de la misma tenía que hacerle conocer a la Dra. Gerente de ASMET SALUD esa insinuación que le hacía la Asociación, pero de ahí a que se lleve a cabo, nunca se llevó a cabo y se lo puede preguntar a la Dra. Graciela que todavía es la gerente de ASMET SALUD, que si nosotros cerramos los servicios. Nunca se cerró los servicios, esa fue una insinuación que nació de parte de los gerentes, no nació de parte mía, nació de parte de los gerentes, y esa inquietud se la hizo conocer a la Dra. Graciela, pero nunca, nunca, se llevó a cabo el cierre de los servicios y nunca lo hemos hecho con ninguna empresa, nunca lo hemos hecho con ninguna empresa el cierre de los servicios y la prueba está que el mismo Dr. Delgado en la entrevista anterior lo manifestó ¿sí? como jurídico de EMSSANAR. Nunca lo hemos hecho ni lo haremos, personalmente yo como médico soy consciente el que la prestación del servicio nunca se la puede cerrar porque es la vida de un paciente la que estamos tratando y siempre lo hemos hecho así, nunca lo hemos hecho, nunca hemos hecho ni siquiera un plantón para que presionar a las EPS, esa fue una sugerencia que nació al interior de la Asociación y que se la transmití a la Dra. Graciela, pero que nunca se llevó a cabo.

(…).^[69]

Es preciso señalar que, de acuerdo con lo probado, las advertencias realizadas por AESENAR tenían como único propósito asegurar que las EPS del departamento de Nariño contrataran la prestación de los servicios de salud con las ESE asociadas teniendo en consideración exclusivamente lo propuesto por la asociación.

Sobre el particular, conviene exaltar que a la luz del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, se encuentra prohibido que se establezcan políticas que tengan por objeto impedir, restringir o interrumpir la prestación del servicio de salud. Por ende, las amenazas efectuadas por AESENAR de suspender los servicios de salud carecían de objeto lícito. El hecho de constreñir a las EPS a negociar utilizando medidas de coerción relacionadas con la suspensión de servicios de salud, es una violación al régimen de competencia y a la norma especial dirigida a las asociaciones del sector salud.

Por otro lado, continuando con la exposición de la conducta continuada empleada por AESENAR, esta Superintendencia encontró probado que las negociaciones para la contratación en los servicios de salud para los años 2017 y 2018 se continuaron ejecutando. EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en su calidad de presidente de la asociación siguió presentando propuestas de precios y porcentajes en las tarifas de los servicios a contratar con las EPS del departamento de Nariño.

De manera concreta, para el año 2017, en el Expediente obra una comunicación de citación a una reunión entre los gerentes de las ESE asociadas a AESENAR y los representantes de las EPS en las negociaciones que dan cuenta de la continuación en la fijación de criterios y la indicación de lineamientos para la contratación de la prestación de los servicios de salud. Un ejemplo de ello se evidencia en una comunicación del 23 de enero del 2017, la cual fue dirigida a EMSSANAR con el asunto de referencia “Solicitud de programación de reunión con la asociación de ESES de Nariño- AESENAR, con el fin de plantear lineamientos para la contratación de prestación de servicios de salud entre su EPS y nuestros asociados para la vigencia 2017”.^[70]

Asimismo, en la mencionada comunicación la asociación manifestó que se dirigía con el propósito de adelantar el proceso de contratación de prestación de servicios de salud. Específicamente, se solicitó la programación de una reunión con AESENAR y la EPS con el fin de poder discutir los lineamientos que puedan debatirse en el proceso de negociación contractual.

Sobre el particular, los investigados en las observaciones al Informe Motivado manifestaron que los gerentes atendían como primera medida una citación que no era concertada, sino impuesta por cada EPS en agenda y atendida por el “grupo delegado de contratación” de cada EPS, lo cual queda desvirtuado con la comunicación del 23 de enero del 2017, donde se da cuenta de que las reuniones entre las ESE y las EPS eran organizadas por la asociación y era AESENAR quien hacía el primer acercamiento para reunirse y finalmente llevar a cabo los acuerdos propios de las condiciones dentro de los contratos de servicios de salud acordados por los afiliados.

Otras pruebas que acreditan que AESENAR siguió liderando las propuestas de negociación entre las ESE y las EPS en los servicios de salud para el 2017 es la comunicación enviada por AESENAR a EMSSANAR el 20 de febrero del 2017 con referencia “PROPUESTA DE CONTRATACIÓN EMSSANAR”^[71] y las actas de los años 2017 donde se fijan los lineamientos para las negociaciones de los servicios de salud (Acta de reunión No. 001 contratación año 2017 ^[72] y Acta de reunión de asociados del 23 de enero de 2017.^[73]

Por último, para el año 2018 este Despacho pudo evidenciar que AESENAR continuó liderando las negociaciones entre las ESE y las EPS en el departamento de Nariño para la contratación de los servicios de salud. Ejemplo de ello es el acta No. 001 CONTRATACIÓN AÑO 2018, en la que se señaló lo siguiente:

(...) “d. propuesta de contratación

Para la vigencia 2018 el doctor Edgar Burbano solicita que para las tarifas de evento se negocie a SOAT menos el 5% con una convenida del 3.5% y para la cápita se incremente un 5%.

Por cuanto se acuerda entre las partes realizar un incremento del 4.5% para la cápita y para el evento un 4% a la convenida con un incentivo del 2% con enfoque RIAS, pero con evaluación según resolución 412; para el caso del evento se validarán las tecnologías que realiza cada IPS por servicio de habilitación y se concertará tarifa aplicando esto último para las actividades q (sic) están fuera de la cápita en lo referente a subsidiado, para los contratos contributivos y otros municipios.

Por su parte el Doctor da a conocer que cada gerente es responsable de la contratación de acuerdo con la capacidad resolutiva e indicadores de evaluación, por consiguiente, informa que realizará la contrapropuesta y requiere que las negociaciones se hagan con las particularidades de cada IPS”. (...) ^[74]

Por otro lado, se encontró probado que a través de comunicación enviada el 30 de enero de 2018 ^[75] de EMSSANAR a AESENAR, se confirmó la reunión citada por AESENAR con el fin de definir los criterios generales de contratación para la vigencia de 2018.

Finalmente, es importante destacar que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ rindió Declaración juramentada en la presente investigación. En ella, de manera expresa manifestó el no haber realizado negociaciones directas de los servicios de salud a través de la asociación, en los siguientes términos:

“DELEGATURA: Sr. Burbano ¿la asociación negociaba en nombre de las ESE vinculadas la contratación con las EPS?

EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ: No, nunca, nunca. Nosotros hacíamos reuniones de aproximaciones, las reuniones de acercamiento. Pero la asociación nunca intervino en ninguna de las contrataciones, cada gerente hacía su propia contratación. Nosotros hacíamos e inclusive, asistíamos todos los gerentes para hacer las primeras aproximaciones v de acuerdo con esas aproximaciones que nosotros hacíamos cada uno de los gerentes hacía su contratación individual.

(...)

DELEGATURA: ¿.El incremento que se proponía por parte de las ESE asociadas era idéntico v se enviaba a todas las EPS?

EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ: Claro que se enviaba, como propuesta vuelvo e insisto como propuesta, como propuesta. De ahí allá a que la acepten la EPS era totalmente diferente. Una propuesta.

DELEGATURA: Pero esta conjunta, era una propuesta conjunta.

EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ: Claro, porque somos asociados, somos asociados, somos asociados. O sea, nosotros lo que hacíamos era que esa, la UPC se regule. Se regule de acuerdo a la capacidad resolutiva que nosotros teníamos. Pero no era una posición dominante como ustedes lo determinan que nosotros poníamos nuestros propios valores de incremento a la UPC.

(...)

DELEGATURA: ¿El objeto de la propuesta de contratación de AESENAR era regular la UPC que se demandaba conjuntamente por parte de las ESE asociadas?

EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ: Era una propuesta, era una propuesta que buscaba eso. Una propuesta que nunca se tuvo en cuenta, nunca se tuvo en cuenta. Era una simple propuesta. Porque el que terminaba firmando el contrato era el responsable de casa una de las ESE.

(...)

DELEGATURA: ¿Por qué no presentaban las propuestas de forma individual cada una de las ESE e iniciaban las negociaciones de forma individua?

EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ: A la larga terminábamos individualmente. Sí, la propuesta era conjunta inicialmente pero después terminábamos individualmente haciendo la propuesta y aceptando de acuerdo con nuestra capacidad resolutiva el porcentaje del incremento de la UPC. Por eso el jurídico, doctor Delgado, la vez pasada manifestó aquí que nunca nosotros hemos producido ningún daño, ni económico, ni social, ni prestación del servicio, ni nada. Porque nunca nosotros tomamos medidas extremas para poder exigir este tipo de contratación, nunca.”^[76]

10.3.6. Conclusiones

- De lo establecido, concluye esta Superintendencia que AESENAR a través de EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ lideró las negociaciones desde el 2013 hasta el 2018, manteniendo siempre la característica de que cada año iniciaba los acercamientos con las EPS presentándoles una propuesta de las tarifas y condiciones contractuales en la venta de servicios de salud en el departamento de Nariño.

- Como se evidenció, AESENAR logró afectar las negociaciones que se realizaban entre las ESE y las EPS, impidiendo que se obtuvieran las ventajas propias de la libre competencia, tales como las mejores condiciones en términos de precios y calidad para la prestación de los servicios a los afiliados.

- AESENAR impidió que las EPS negociaran de forma libre e individual con cada una de las ESE de acuerdo con las características particulares y según las necesidades propias de cada una según la necesidad de sus usuarios afiliados.

- Otra de las consecuencias que generó las conductas empleadas por la asociación fue la obstrucción del curso natural de la contratación y retrasos en la celebración y legalización de los contratos entre las EPS y las ESE.

- Como se pudo observar, este Despacho considera que se encuentra probado que lo acordado al interior de la asociación era presentado a las diferentes EPS del departamento de Nariño como una propuesta en cabeza del representante legal. En ESE sentido, AESENAR fijaba los lineamientos y tomaba decisiones respecto de la propuesta del incremento del valor de los servicios de salud, especialmente del porcentaje de incremento a contratar entre las ESE asociadas y las EPS.

- Es necesario resaltar que, sí existió la intención de concertar el incremento de los servicios de salud anualmente y esto se hacía a través de AESENAR, lo que implicaba que la asociación llegara a acuerdos respecto del incremento de los servicios de salud con las EPS en nombre de las ESE asociadas.

Así pues, queda probado que las propuestas acordadas al interior de la asociación sobre el incremento de los servicios de salud a contratar por parte de las EPS, no se elaboraron de manera individual ni atendiendo a las condiciones particulares por parte de cada ESE asociada como debía ser.

- En efecto, todas las pruebas controvierten lo manifestado por EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en su escrito de observaciones con respecto a la no materialización de las conductas reprochadas. Es así como, en las actas que hacen parte del material probatorio las cuales fueron expuestas en el presente capítulo, este Despacho encontró varios elementos que configuraron lo contrario por el investigado, (i) Dentro del orden del día de las reuniones de asociados se incluía definir las propuestas de contratación con las EPS,^[77] (ii) AESENAR creó una comisión dentro de la asociación en la que se fijaban las propuestas de contratación,^[78] (iii) AESENAR tuvo acercamientos con las EPS para presentar la propuesta establecida y realizó, de manera directa, las negociaciones con base en esa propuesta^[79] (iv) los asociados entendían que la forma como se estaban adelantando las negociaciones generaba inconvenientes para llegar a acuerdos con algunas EPS,^[80] (v) al interior de la asociación determinaron trabajar conjuntamente en hacer negociación global “que garantice buenos resultados y beneficios para todos los asociados”.^[81]

- Para finalizar, esta Entidad también encontró responsable a EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber autorizado y tolerado las diferentes conductas violatorias del régimen de la libre competencia contenida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 en la contratación de la prestación de servicios de salud en el Departamento de Nariño.

10.4. Consideraciones del Despacho frente a las observaciones de los investigados al informe Motivado.

Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados, a continuación, este Despacho dará respuesta a los argumentos que no hayan sido abordados en consideraciones anteriores.

10.4.1- Argumentos relacionados con fijación de lineamientos y toma de decisiones por parte de AESENAR respecto de las condiciones para contratar los servicios prestados a las EPS por parte de las ESE asociadas

Los investigados manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en su calidad de presidente de AESENAR nunca tuvo facultades para fijar lineamientos o adoptar condiciones en la contratación de ninguna EPS. Además, que las normas de contratación de prestación de servicios de salud, así como el incremento de la UPC son fijadas exclusivamente por el Gobierno Nacional. Por el contrario, lo que se hacía como gerentes de las ESE era adelantar procesos de contratación con todas las EPS, siempre representando los intereses de los usuarios o afiliados desde un marco legal.

Frente a este argumento, este Despacho considera que contrario a lo manifestado, obran como prueba las actas de las reuniones donde se acreditó que los asociados se reunían con el propósito de fijar las condiciones de contratación para la prestación de servicios de salud, para posteriormente presentarlas a las EPS a través de su representante legal EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ.

También hay constancia de las comunicaciones cruzadas entre AESENAR y las ESE donde se evidencia el rol que ejerció la Asociación, pues era ella a través de su presidente quien iniciaba las negociaciones a principios de cada año presentando propuestas con el incremento del valor de los servicios de salud a contratar entre las ESE asociadas y las EPS. Además, se citaron y transcribieron testimonios que dan cuenta de la intervención que tuvo la Asociación en la adopción de decisiones y políticas internas dirigidas a determinar conjuntamente las condiciones contractuales, las cuales como se ha dicho anteriormente, eran presentadas por su presidente en nombre de AESENAR.

Sobre este punto, se corroboró que las propuestas acordadas al interior de AESENAR sobre el incremento del precio de los servicios de salud a contratar por parte de las EPS no se elaboraron de manera individual ni atendiendo a las condiciones particulares por parte de cada ESE asociada, sino que se acordaban condiciones generales, para luego continuar con la negociación individual sobre el resto de las consideraciones a tratar según las características y necesidades de cada una.

10.4.2. Argumentos relacionados con la fijación del porcentaje de UPC en cabeza de AESENAR

AESENAR señaló en sus observaciones al Informe Motivado que las normas de contratación de prestación de servicios de salud y el incremento de la UPC son fijadas exclusivamente por el Gobierno Nacional. Por el contrario, lo que se hacía como gerentes de las ESE era adelantar procesos de contratación con todas las EPS, siempre representando los intereses de los usuarios o afiliados desde un marco legal. Al respecto obran como pruebas los contratos de prestación de servicios de salud suscritos por estas instituciones con las distintas EPS, donde se logra demostrar que fueron realizados en cumplimiento de todas las disposiciones legales y con los porcentajes reales. Estos porcentajes no los impuso AESENAR ni su presidente, sino que son lineamientos y decisiones del orden nacional.

Este Despacho difiere de lo manifestado por los investigados, puesto que, si bien es cierto que el Gobierno Nacional es el encargado de fijar el incremento de la UPC anual, AESENAR por cuenta propia definía los porcentajes y los valores que se presentarían a cada EPS de manera anual. Es así como se demostró que uno de los temas a tratar que siempre se incluía en las propuestas enviadas por AESENAR a las EPS para la concertación de los servicios de salud, radicaba en la negociación de la UPC. Sobre este punto obran en el expediente documentos que demuestra la manera como AESENAR acordó los porcentajes de las UPC entre sus asociados y las propuso dentro de las negociaciones que se llevaron a cabo entre las ESE y las EPS. Por estas razones no tiene ningún sustento lo afirmado por los investigados.

Ahora bien, resulta contradictorio el hecho de que en las observaciones se haga énfasis en que la UPC no puede ser acordada entre las ESE y las EPS, cuando, hay evidencia precisa que demuestra que AESENAR no respetó lo dispuesto por el orden nacional y que, por el contrario, realizaba negociaciones con las EPS con el fin de determinar la UPC que sería incluida en los contratos. Consta como prueba un oficio del 8 de febrero de 2013 en el cual EMSSANAR estableció de manera clara que no era posible atender la propuesta de trabajar con una UPC fija y un incremento del 20%, ya que dicho porcentaje está muy por encima del valor que se ajustó la UPC para el año 2013 estipulado por el gobierno nacional. Adicionalmente, EMSSANAR en el mencionado oficio también manifestó lo siguiente:

(...) “trabajar con el porcentaje definido por ustedes es aún más difícil, pues ustedes plantean un porcentaje con los servicios del primer nivel del 55% sin incluir P y P y si sumado los 12% que puede está considerado estas actividades estaríamos hablando de un 67%> muy por encima del estándar que se maneja en este nivel.''.^[82]

Teniendo en cuenta lo anterior, queda sin fundamento alguno lo argumentado por los investigados en las observaciones, toda vez que, no solo presentaron propuestas para acordar la UPC, sino que, además, presentaron un porcentaje en un 67% muy por encima del estándar que se maneja en ese nivel.

10.4.3. Argumentos relacionados con que la Delegatura no tuvo en cuenta algunas pruebas

AESENAR en su escrito de observaciones cuestionó el motivo por el cual la Delegatura no tuvo en cuenta y desechó los testimonios y declaraciones de los señores gerentes asociados, sus asesores y demás testimonios allegados por parte de la asociación.

Al respecto, cuando se trata de la valoración de las pruebas que obran en el Expediente, cabe resaltar que es obligación de la Autoridad de Competencia valorar las pruebas obrantes en cada investigación de forma integral conforme las reglas de la sana crítica. El artículo 176 del CGP expresamente señala:

“Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Esta Entidad ha referido en los siguientes términos el deber que tiene como autoridad administrativa de realizar una apreciación en conjunto de las pruebas para cada caso, utilizando las reglas de la sana crítica:

“Sobre el particular, vale la pena recordar que, en Colombia, el juez o, en el caso que nos ocupa, la Superintendencia de Industria y Comercio en su condición de autoridad administrativa, tiene la obligación de hacer una apreciación en conjunto de las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia de conformidad con el artículo 176 ^[83] de la Ley 1564 de 2012 (en adelante “Código General del Proceso" o “CGP”).

En concordancia con lo anterior, abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en forma pacífica y uniforme, sostiene que todas las pruebas del proceso forman una unidad y, por consiguiente, deben apreciarse en su conjunto, esto es, en forma integral y que una evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos.^[84]

A partir de lo expuesto, puede afirmarse que el sistema jurídico colombiano prevé como principio esencial del análisis probatorio, la valoración de las pruebas en conjunto, mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, principio que se predica también de las actuaciones administrativas, como las que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad de protección de la libre competencia en Colombia”.^[85]

Teniendo en cuenta las características y consecuencias de las reglas de la sana crítica en la valoración integral de las pruebas que conforman un expediente judicial o administrativo, debe señalarse que esta Entidad en su condición de autoridad de competencia, una vez valoradas y analizadas todas las pruebas que hacen parte del acervo probatorio, selecciona las que considera pertinentes, útiles y conducentes y que sustenten la materialización de las conductas reprochadas. Como ha quedado establecido en el presente acto, el Despacho ha realizado conforme a ley la revisión de las pruebas, arribando a las conclusiones previamente anotadas que determinaron la decisión de acoger las recomendaciones del Informe Motivado.

10.4.4. Argumentos relacionados con la justificación de los temas tratados en las actas de AESENAR

Los investigados en sus observaciones al Informe Motivado argumentaron que, la razón por la cual en alguna de las actas encontradas a lo largo de la investigación aparece dentro del orden del día como punto a ser discutido “la contratación con las distintas EPS”, radica en que esas reuniones se realizaron con el fin de absolver inquietudes frente a temas propios de la gestión como gerentes.

Al respecto, esta Entidad difiere de lo declarado por parte de los investigados, ya que no es cierto que en las reuniones únicamente se absolvieron dudas con relación a su gestión propia como gerentes, sino que por el contrario, sí se acreditó la intención de definir las propuestas de contratación que se le presentarían a las EPS, tal y como se prueba en el acta del 23 de enero de 2013,^[86] en la cual uno de los temas a tratar en la reunión de ese día. si fue el de exclusivamente “definir propuesta de contratación con las EPS.”

10.4.5. Argumentos relacionados con las comunicaciones intercambiadas entre las EPS y las ESE durante las negociaciones del proceso contractual de los servicios de salud

Por su parte, frente a las comunicaciones encontradas entre las EPS y las ESE, los investigados manifestaron que obedecen a la necesidad de lograr una contratación dentro de los parámetros legales, sin que se perjudique a las instituciones. Agregaron que EMSSANAR con su poder dominante pretendía contratar con porcentajes que rompían el equilibrio que contractualmente debía existir entre las partes, defendiendo los intereses de las instituciones.

Además, manifiestan los investigados que, los gerentes en virtud del artículo 19 del Decreto 1876 de 1994, tienen derecho de llevar propuestas de negociación ante las EPS.

Frente a lo anterior, debe insistirse en que AESENAR como asociación no estaba facultada legalmente para fijar lineamientos en las tarifas de contratación en los servicios de salud dentro de las negociaciones entre las ESE y las EPS escudándose en que “se buscaba una contratación que no perjudicara a las instituciones” tal y como lo pretenden argumentar los investigados. Recuérdese que lo que se le reprocha a AESENAR en la presente investigación es el hecho de haber fijado lineamientos y disposiciones generales dentro de la asociación, presentando de manera homogénea propuestas a las EPS del departamento de Nariño para la contratación de servicios de salud.

Al respecto, esta Superintendencia reitera que todas las personas podrán ejercer su derecho de asociación sin desconocer el derecho colectivo que protege la libre competencia, de modo que no afecten el funcionamiento del mercado en el que desarrollan su actividad y, por ende, el interés general que, en últimas, es lo que protege la libre competencia, así lo fija la Corte Constitucional como se evidencia continuación:

“Bajo estas condiciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permítala obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitarla conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.^[87] (Negrilla fuera de texto).

Es preciso señalar que, esta Entidad elaboró una cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios profesionales, a través de la cual “busca ofrecer lineamientos, recomendaciones e indicaciones que permitan a los agentes del mercado adecuar su actuar a la normatividad vigente y analizar las propuestas de las asociaciones para que no concluyan en conductas anticompetitivas”.^[88]

Esta guía establece que una asociación de empresas o profesionales es sujeto pasivo del derecho de la competencia y, por consiguiente, puede ser objeto de investigaciones y sanciones en aquellos casos en que realice o promueva prácticas restrictivas de la competencia, así lo dispone la Superintendencia de Industria y Comercio en los siguientes términos:

"Las decisiones que tomen las asociaciones en desarrollo de su objeto social de agremiación y que, en principio, restringen la libre competencia, se pueden dividir en dos grandes grupos. El primer grupo está relacionado con los requisitos de entrada a la asociación. Una asociación puede afectar la competencia en los mercados cuando los requisitos de entrada que exige dejan de ser objetivos y se convierten en requisitos exclusorios, con lo cual se genera una discriminación en el mercado. Así, los requisitos de entrada a una asociación deben ser lo suficientemente objetivos para que no se entienda o no surja la posibilidad de la creación de un "club de empresas o profesionales" únicamente para algunos competidores del mercado.

El segundo grupo tiene relación directa con las acciones llevadas a cabo por la asociación en el giro ordinario de sus actividades, pues mediante ellas se puede crear un escenario óptimo para la violación del régimen de competencia. Específicamente, se refiere a las actividades de la asociación que tengan la potencialidad o que tengan como efecto unificar el comportamiento de sus miembros en cuanto a las diversas variables de competencia (como precio, calidad, cantidad y servicio), y que afectan la libertad o el actuar individual de cada uno de estos en el mercado."^[89] (Negrilla fuera del texto original).

Nótese de la guía publicada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se reprocha cualquier actividad que tenga como efecto unificar el comportamiento de sus miembros en cuanto a las variables de competencia como en precios, calidad, cantidad y servicio. En síntesis, carece de validez la defensa de los investigados al decir que se buscaba una contratación que no perjudicara a las instituciones, puesto que AESENAR, tal y como fue descrito y debidamente probado en el curso de la investigación administrativa, incurrió en una conducta prohibida mediante la cual realizó actividades cuya finalidad era unificar el comportamiento de sus asociados o afiliados.

Específicamente, se concluyó que AESENAR violó el régimen de la libre competencia en el mercado de contratación para la prestación de servicios de salud en el departamento de Nariño. Esto debido a que al interior de AESENAR se fijaban los lineamientos y se tomaban decisiones respecto de los precios y los servicios en que las EPS debían contratar con las ESE asociadas. En este sentido las EPS no podían contratar de manera libre los servicios prestados por las ESE teniendo en cuenta criterios como calidad, oportunidad, número de usuario, zona de ubicación de cada ESE, entre otros.

Por tal motivo, este Despacho no encuentra fundamento en los argumentos presentados por los investigados, ya que, primero, quedó demostrado que las actas y comunicaciones presentadas durante todo el investigativo violaron las disposiciones legales excediendo el derecho de asociación. En segundo lugar, esta Entidad no ha cuestionado las funciones de los gerentes de las ESE sobre la posibilidad de negociar y presentar propuestas de contratación de manera libre con las EPS, por el contrario, reprocha contundentemente que las negociaciones se hayan ejecutado con la asociación como intermediario.

10.4.6. Argumentos relacionados con el cuestionamiento de la denuncia que inició la investigación

Por último, frente al argumento presentando en las observaciones, donde se cuestiona el motivo por el cual la denuncia únicamente la presenta EMSSANAR, ya que los asociados contrataban igualmente con las EPS ASMET SALUD, COMFAMILIAR, EMSSANAR y MALLAMAS, con quienes se repitieron las mismas conductas indebidas y, sin embargo, no radicaron ninguna denuncia, se acreditó que las conductas reprochadas se ejecutaron con más EPS tal y como se expuso en a lo largo del capítulo 10.3.5. Además, el hecho de que la queja la haya interpuesto solamente una EPS y no todas, no desestima el hecho de haber realizado malas prácticas tendientes a violar el régimen de la libre competencia con el resto de las EPS.

10.5 Sobre el impacto de la conducta en el mercado

Una vez acreditada la conducta anticompetitiva desplegada por AESENAR, es relevante realizar algunas precisiones sobre el impacto que esta conducta tendría sobre el mercado afectado.

De líneas precedentes pudo evidenciarse que el mercado relevante en el presente caso es el de contratación de prestación de servicios de salud en el departamento de Nariño y que en este participan diferentes agentes de mercado, tales como los usuarios, las IPS y las EPS, estas últimas fungiendo como una plataforma entre los dos anteriores. Para el caso de las IPS, se identificaron alrededor de 81 presentes en el departamento de Nariño, de las cuales cerca del 84% son ESE y, entre estas, el 65% se encontraban afiliadas a AESENAR.

Como se evidenció de la descripción de la conducta, AESENAR logró afectar las negociaciones que se realizaban entre las ESE y las EPS, impidiendo que se obtuvieran las ventajas propias de la libre competencia, tales como las mejores condiciones en términos de precios y calidad para la prestación de los servicios a los afiliados. Ahora bien, al adelantar las negociaciones con las EPS de manera conjunta, también se dejaron de tener en cuenta diferentes factores que diferencian a los agentes de mercado prestadores de los servicios, tales como su capacidad, instalaciones o ubicación geográfica. Dichos factores, en un ambiente de libre competencia, son sin lugar a dudas los que permitirían que los agentes de mercado obtuvieran la mayor ventaja posible como resultado de cada una de sus transacciones en el mercado.

La ausencia de diferenciación en las negociaciones, así como sus implicaciones en el bienestar de los agentes, fue reconocida por agentes afectados por la conducta anticompetitiva. Un ejemplo de lo anterior es la declaración rendida por FERNANDA BRAVO ORDOÑEZ (Gerente de la EPS EMSSANAR) quien manifestó:

“DELEGATURA: En la resolución de apertura de investigación que se le abrió a la asociación, en la página 21 en un oficio enviado por EMSSANAR del 30 de enero de 2014, se le advirtió a AESENAR que no negociaría la prestación del servicio en conjunto con las ESE asociadas (...) podría explicarnos a que hacía referencia que no querían negociar la prestación de servicios en conjunto con la asociación?

FERNANDA BRAVO ORDOÑEZ: Como le comentaba, lo que se pretendía era generar una negociación de orden único con los prestadores agremiados en la asociación. Entonces EMSSANAR ratificaba y sigue ratificando que la negociación debe ser de orden individual porque las condiciones que tiene cada uno de los prestadores o cada ESE son diferentes y no permiten homologar una negociación a otra porque los servicios que tienen habilitados cada prestador son diferentes. Entonces, si uno tiene laboratorio el otro no lo tiene, si uno tiene hospitalización el otro no lo tiene. En ESE orden de ideas un porcentaje de negociación no puede ser igual (...)”

De la declaración es evidente que sí existía espacio para que de las negociaciones independientes y autónomas surgieran condiciones particulares a cada caso, obteniendo excedentes diferentes para los agentes en cada escenario.

En segundo lugar, también está probado que, en el marco del comportamiento anticompetitivo, AESENAR estableció un conjunto de medidas con el fin de asegurar que se cumplieran las condiciones fijadas por la agremiación en las relaciones contractuales con las EPS, incluyendo advertencias de la suspensión de los servicios de salud. De materializarse alguna de estas suspensiones, la conducta anticompetitiva estaría afectando un derecho fundamental de los usuarios.

Debe recordarse que, precisamente, la Prestación de Servicios de Salud en Colombia, que además es un derecho fundamental de todos los ciudadanos, se encuentra reglamentada por la Política Nacional de Prestación de Servicios de Salud, obedeciendo a la Ley 1122 de 2007 y sus decretos reglamentarios, cuyo principal objetivo es garantizar el acceso y la calidad de los servicios, optimizar el uso de los recursos, promover los enfoques de atención centrada en el usuario y lograr la sostenibilidad financiera de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas. La política de atención primaria de salud del Gobierno Nacional tiene como principio “acreditar la atención primaria porque las instituciones de salud tienen que ofrecer mejores servicios para los colombianos”. Esto quiere decir que la conducta de AESENAR frustró de manera sistemática dichos objetivos, impactando así un derecho fundamental de los usuarios afectados.

Lo anterior se vuelve aún más relevante teniendo en cuenta la estructura del mercado geográfico. Esto por cuanto las IPS asociadas a AESENAR, se reitera, representaban el 65% de las prestadoras de servicios de salud del departamento, siendo en algunos municipios las únicas habilitadas para prestar dichos servicios.

Por ejemplo, para el periodo investigado, 28 ESE asociadas a AESENAR estaban ubicadas en municipios en los que eran las únicas habilitadas para prestar los servicios de salud, tal y como se describió en la sección referente al mercado afectado. Y, para los municipios en los que las ESE no eran las únicas prestadores del servicio de salud, la Ley establece unas condiciones especiales relacionadas con el porcentaje de servicios que deben contratar las EPS con las ESE. El artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 impone a las EPS del régimen subsidiado la obligación de contratar un mínimo del 60% de su gasto en salud con las ESE del municipio de residencia del afiliado.

Esto implica que, en la mayoría de los casos, las EPS no tenían alternativas reales de negociación con otras IPS que no estuvieran asociadas a la agremiación y que por ende tuvieran que aceptar las condiciones por ella impuestas.

Así las cosas, la conducta anticompetitiva desplegada por AESENAR tuvo implicaciones sobre las EPS, de manera directa, y sobre los usuarios finales de los servicios que prestan las ESE, en el departamento de Nariño.

10.6. Responsabilidad individual de los investigados

10.6.1. Responsabilidad de AESENAR

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que:

“Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, ordenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor”.

En tal sentido, a la luz de las conductas imputadas a AESENAR, se procede a establecer de manera concreta y clara los motivos por los cuales la asociación es responsable por violar el régimen de la libre competencia económica.

La responsabilidad administrativa de AESENAR en la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de la prestación de los servicios de salud en el Departamento de Nariño se acreditó a través de las pruebas allegadas al Expediente tanto documentales como testimoniales, las cuales fueron debidamente practicadas y valoradas y demuestran la participación en la ejecución del comportamiento violatorio de las conductas previstas en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.

Se demostró que AESENAR realizó reuniones en las cuales sus afiliados llegaron a acuerdos en precios, tarifas y porcentajes con respecto a los servicios de salud del departamento de Nariño, los cuales posteriormente fueron presentados durante las negociaciones directas que se ejecutaron entre la asociación y las EPS, impidiendo el libre y normal desarrollo de las negociaciones de las condiciones contractuales. Además, se probó que la asociación ejerció medios de coerción con el fin de constreñir a las EPS para lograr llegar a acuerdos.

No obstante, a lo anterior, es pertinente señalar que AESENAR fue liquidada el 10 de agosto del 2020, tal y como fue manifestado en las observaciones al Informe Motivado por los investigados. Por esta razón, así se haya encontrado probado que incurrió en la conducta proscrita por el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, la investigación en su contra deberá archivarse por cuanto carece de vida jurídica en virtud de su liquidación.

10.6.2. Responsabilidad de EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ

De conformidad con el numeral 12 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para “[i]mponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)”.

Resulta necesaria entonces, la tipificación de la conducta descrita en la norma, para lo cual acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de cada uno de los verbos rectores: autorizar, “Dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”. Permitir, es decir, “Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo”. Así mismo, el término ejecutar es definido como “poner por obra algo”, en tanto que el verbo tolerar aparece definido como “Permitir algoque no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.^[90]

Frente a la participación de EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en la adopción de las decisiones y políticas internas de AESENAR que tuvieron por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia en el mercado de contratación de la prestación de servicios de salud en el departamento de Nariño, el Despacho encontró prueba suficiente que da cuenta de la misma, tal y como se explica a continuación.

En efecto, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, representante legal de AESENAR durante el periodo de los hechos objeto de la investigación, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la asociación que representaba, ya que quedó demostrado que tuvo un rol protagónico en la conducta como presidente de AESENAR, fijando términos de contratación y negociando directamente con las EPS por parte de las ESE, impidiendo la libre competencia entre estas. Así mismo, el investigado implemento medios coercitivos con el fin de asegurar la contratación de acuerdo con las condiciones fijadas por la asociación.

Así mismo, se demostró que presidió las reuniones ordinarias y extraordinarias de Junta Directiva y las Asambleas Generales de Asociados de AESENAR cuyas actas dan cuenta de que AESENAR participó activamente en las negociaciones de contratación adelantadas por las ESE del departamento de Nariño y las EPS, fijando lineamientos en lo referente a la contratación de servicios de salud, lo cual excede las facultades de las asociaciones y se configura como una violación a las normas que protegen la libre competencia.

En este sentido, revisadas las actas de las reuniones anteriormente mencionadas, se pudo establecer que en su totalidad se encuentran firmadas por el señor EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ como presidente, lo cual permite acreditar su asistencia y participación en las mismas.

Así las cosas, para este Despacho la responsabilidad del representante legal de AESENAR para la época de las conductas investigadas es clara, en tanto está demostrado que no solo participó en las reuniones anteriormente mencionadas, sino que las presidió como presidente de la Junta Directiva. Por consiguiente, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTINEZ ejecutó las conductas anticompetitivas endilgadas a la asociación que en su momento representaba.

Por lo tanto, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ incurrió en la responsabilidad consagrada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.

En adición a lo anterior, esta Superintendencia encontró una situación que configura a toda luz una conducta procesal reprochable en cabeza de EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en el transcurso de esta actuación administrativa. En particular, se presentaron una serie de contradicciones deliberadas en la información allegada en respuesta a un requerimiento de información que realizó la Superintendencia durante la averiguación preliminar.

A continuación, se expondrá cada uno de los sucesos que dan cuenta del comportamiento procesal indebido por parte del investigado. Además, de manera puntual se describirán las diferencias encontradas en relación con el contenido de las actas de reunión obtenidas en la primera visita administrativa realizada por la Delegatura, comparándolas con la entregadas como respuesta a la solicitud realizada por la Entidad posteriormente.

En efecto, AESENAR mediante comunicación identificada bajo el radicado No. 14-103578-08 del 19 de junio del 2015,^[91], remitió a la Delegatura documentación correspondiente a las actas suscritas en las reuniones la asociación. Estas actas, constituyen material probatorio pertinente, conducente y útil para demostrar que AESENAR fijó lineamientos y criterios generales de contratación entre las EPS y las ESE del departamento de Nariño para los años 2013 - 2018.

Por un nuevo requerimiento de la Delegatura del 5 de diciembre de 2018,^[92] AESENAR mediante comunicación radicada con el No. 14-103578-219 del 5 de julio de 2019,^[93] remitió como respuesta las actas de reunión de asociados del 2013 al 2018. Sin embargo, una vez analizada la información entregada, se encontraron detalles dentro de la documentación que darían cuenta de que las actas que entregó AESENAR en la primera ocasión, no son las mismas actas entregadas en el segundo requerimiento de información, a pesar de que corresponden a las mismas fechas de reunión, como se observa a continuación:

Imagen No. 1. Actas de reunión de asociados 11 de marzo de 2014

Fuente. Información del Expediente.^[94]

Como puede advertirse, si bien es cierto que las actas corresponden a una misma reunión que debió ser realizada por AESENAR el 11 de marzo de 2014 entre las 9 am y las 12 pm, se encuentran inconsistencias entre ambas ya que contienen información diferente. Primero, el acta de reunión remitida el 19 de junio de 2015 se encuentra firmada por EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ en calidad de presidente de junta directiva de AESENAR, mientras que el acta aportada el 5 de julio de 2019 ^[95] no se encuentra firmada.

En segundo lugar, respecto del contenido de la primera acta entregada en el 2015, se observa que AESENAR fijaba lineamientos y se tomaban decisiones relacionadas con las propuestas de contratación que le presentaría la asociación a las EPS en nombre de las ESE que la conformaban. Por el contrario, en el acta entregada en el 2019 se hace referencia a la revisión de contratos para la prestación de servicios de salud y a la “preocupación por factores poco ortodoxos impuestos a los contratos por parte de las EPS y que se constituyen en causa de desequilibrio a favor de las ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PLANES DE BENEFICIO (en adelante EAPB) y en posible perjuicio de las IPS.

Salta a la vista que, según el acta de reunión remitida el 5 de julio de 2019 por AESENAR, la discusión supuestamente giró en torno a preocupaciones de la asociación por el actuar de las EPS y a temas como la revisión de contratos para mitigar esas preocupaciones. Mientras que el acta de reunión remitida el 19 de junio del 2015 tuvo como eje de discusión aspectos totalmente diferentes, que son los que cobran relevancia para el presente acto administrativo.

En tal medida vale la pena destacar que del análisis que se realizó en relación con la información allegada por AESENAR el 5 de julio del 2019, se encontró que el acta de reunión del 19 de junio del 2015 fue modificada en su contenido, dicha alteración se realizó el 27 de diciembre de 2018, tal y como puede apreciarse a continuación:

Imagen No.2. Información de fecha elaboración de documento

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información del Expediente.^[96]

Lo anterior es de suma importancia teniendo en cuenta que la fecha de elaboración y modificación del documento (27 de diciembre de 2018) es posterior, aproximadamente en 4 años, a la fecha en la que la reunión documentada se llevó a cabo. Del mismo modo, en comunicación del 5 de julio del 2019, AESENAR remitió actas de reunión de asociados desde el año 2014 hasta el año 2018. Todas tienen como fecha de elaboración y modificación el 27 de diciembre de 2018. La fecha de elaboración de las actas coincide con la fecha en la que se realizó la segunda visita administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a las oficinas de AESENAR - 4 y 5 de diciembre de 2018.

Ahora, teniendo clara la situación descrita, es evidente que, AESENAR pretendió ocultarle a la Autoridad de Competencia las acciones que había tomado respecto de la contratación de los servicios de salud entre los años 2013 y 2018. Además, no solo intentó ocultar la realidad, sino que modificó pruebas documentales esenciales que daban cuenta de la materialización de su conducta violatoria al régimen de la libre competencia económica.

Por lo anterior, siendo la alteración de documentos que hacen parte del acervo probatorio de la presente investigación administrativa un comportamiento que pudo constituir la comisión de conductas punibles relacionadas con los delitos de falsedad en documento, fraude procesal o cualquier otro que impacta sobre el bien jurídico y la recta ¡tripartición justicia, se resolverá compulsar copias a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para lo de su competencia.

UNDÉCIMO: Monto de la sanción

De conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”.^[97]

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que la conducta anticompetitiva reprochada restringió la libre competencia económica en la contratación de la prestación de servicios de salud en el departamento de Nariño.

En virtud de lo anterior, si bien respecto a AESENAR se ordena el archivo de la investigación por encontrarse liquidada, la sanción a EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ sí es procedente, tal y como se desprende de la acreditación de su conducta explicada en detalle anteriormente.

11.1. Sanción a EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, presidente y Representante Legal de AESENAR

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta anticompetitiva desde su origen, siendo partícipe fundamental en la ejecución de las conductas desplegadas por parte de AESENAR.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado en la sección correspondiente al impacto.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho concluyó que el investigado tuvo una conducta procesal reprochable tal y como se detalló en el capítulo 10.6.2.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ tuvo un rol protagónico en la ejecución de la conducta como presidente de AESENAR, fijando términos de contratación y negociando directamente con las EPS por parte de las ESE, impidiendo la libre competencia entre estas. Así mismo, el investigado implemento medios coercitivos con el fin de asegurar la contratación de acuerdo con las condiciones fijadas por la asociación.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica serán hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, estableció que:

“ARTÍCULO 49. CÁLCULO DE VALORES EN UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente".

En este sentido, se tendrá en cuenta que el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante “DIAN”) fijó, mediante Resolución No. 111 del 11 de diciembre de 2020, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2020 en TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.308.oo) para expresar las sanciones a imponer en Unidades de Valor Tributario.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ se le impondrá una multa de OCHO MILLONES SESENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.060.376.oo), equivalentes a DOSCIENTOS VEINTIDOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (222 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción equivale al 0,50% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. ARCHIVAR la presente investigación en favor de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO - AESENAR- identificada con NIT. 900.602.125 - 0 debido a que se encuentra liquidada desde el 10 de agosto del 2020.

ARTÍCULO SEGUNDO. DECLARAR que EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.810.960, incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 respecto de la conducta violatoria del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 por parte de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO - AESENAR.

ARTÍCULO TERCERO. IMPONER una sanción pecuniaria a EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ por valor de OCHO MILLONES SESENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.060.376.oo) equivalentes a DOSCIENTOS VEINTIDOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (222 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO CUARTO. En firme la presente decisión, COMPULSAR copias de la misma a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para lo de su competencia, conforme lo expuesto en el numeral 10.6.2. del presente acto.

ARTÍCULO QUINTO. NOTIFICAR personalmente la presente Resolución a EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, identificado con la C.C. 15.810.960 y a AESENAR, identificada con el NIT. 900.602.125 - 0, entregándoles copia de la misma e informándole que en su contra procede recurso de reposición ante la Superintendencia de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a la persona natural sancionada, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto.

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ informa que:

Mediante Resolución ( 30396) expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ, al haber incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la conducta violatoria del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 por parte de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO - AESENAR-. Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.”

ARTÍCULO SÉPTIMO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 20 MAY 2021

El Superintendente de Industria y Comercio,

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Folio 2 a 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

4. Folio 2 a 3 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

5. Folio 626 del Cuaderno público No. 3 del Expediente.

6. Folios 1103 a 1151 del cuaderno público No. 10 del Expediente.

7. Folio 1663 del cuaderno público No. 10 del Expediente.

8. Entiéndase que, en el presente acto administrativo, cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 14-103578.

9. Folios 1673 a 1675 cuaderno público No. 10 del Expediente.

10. Consecutivo 265 del cuaderno público No. 11 del Expediente.

11. Cons 268 del cuaderno público No. 10 del Expediente.

12. Acta No. 87 del Consejo Asesor de Competencia.

13. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

14. Artículo 155 de la Ley 100 de 1993.

15. Artículo 157 de la Ley 100 de 1993

16. Ibíd

17. Tiróle, J. y Rochet, J-C. (2006). Two-sided markets: a progress report. RAND Journal of Economics. Vol. 37 No. 3. p. 645.

18. Belleflame, P. y Peitz, M. (2010). Industrial Organization: Markets and Strategies. Cambridge University Press, p. 289.

19. Bejarano-Daza, J.E. y Hernández-Lozada, D.F. (2016). Fallas del mercado de salud colombiano. Rev. Fac. Med. 2017 Vol. 65 No. 1: 107-13.

20. Op. Cit, p. 285.

21. Op. Cit.

22. Numeral a del artículo 5 del Decreto 4747 de 2007.

23. Artículos 96 al 117 de la Resolución No. 5261 de 1994.

24. Red Colombiana contra el Ataque Cerebrovascular. Hospitales de tercer nivel. Disponible en: https://www.recavar.ora/hospitales-de-tercer-nivel Consultado el 24 de noviembre de 2020.

25. Entre estas patologías se encuentran: trasplante renal, diálisis, neurocirugía, cirugía cardiaca, manejo de trauma mayor, pacientes con VIH, unidades de cuidado intensivo y enfermedades congénitas.

26. Universidad de Antioquia. Niveles de Atención en Salud. Disponible en: https://teleducacion.medicinaudea.co/pluainfile.php/348186/mod_resource/content/4/10.%20NlVELES%20DE%20ATENCI%C3%93N%20EN%20SALUD,pdf Consultado el 25 de noviembre de 2020.

27. Mediante acta número 001 del 21 de enero de 2013 en asamblea general ordinaria y registrada el 12 de abril de 2013 de acuerdo con el Registro Único Empresarial (en adelante “RUES”) como una entidad sin ánimo de lucro.

28. Folio 1542 del Cuaderno Público No.9 del Expediente. Ubicación: G:\Superintendencia Industria y comercio/003- ITEM II Y VIII.

29. Resoluciones No. 37252 de 2015, 65769 de 2018 y 8736 de 2019.

30. Esto a su vez como consecuencia de la existencia de efectos de red, como ya se indicó anteriormente.

31. MINSALUD. SIHO. Informes. IPS por nivel. Ver: https://prestadores.minsalud.qov.co/s¡ho/¡nfomnes/ipspornivel.aspx?paqeT¡tle=IPS+por+Nivel+de+Atenci%u00f3n&paq eHlp=%2fSIHO%2favudas%2finformes%2fcaracter¡zac¡on.pdf. Citado enn página 13 del Informe Motivado.

32. Folio 1542 del cuaderno público No. 9. Ubicación: G:\Superintendencia industria y comercio/003- ITEM IIY VIII.

33. MINSALUD (2020). Reporte de Cifras del Aseguramiento en Salud. Disponible en: https://www.minsalud.qov.co/proteccionsocial/Paqinas/cifras-asequramiento-salud.aspx Consultado el 26 de noviembre de 2020.

34. “Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

35. Corte Constitucional. Sentencia C-978 de 2010

36. Corte Constitucional. Sentencia C-865 - 2004

37. Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001.

38. Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations” (DAF/COMP(2007)45), 4 de noviembre de 2008.

39. Decreto 1663 de 1994. Artículo 3. PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. (...)

Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector v a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2.153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.

40. Corte Constitucional. Sentencia C-955 de 2007.

41. Resolución 41687 de 2011. Expediente identificado con el radicado 07-032448.

42. Corte Constitucional. Sentencia C-955 de 2007.

43. Folio 62 cuaderno público No. 1 del Expediente.

44. Folio 320 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

45. Folio 312 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

46. Ibíd.

47. Folio 187 cuaderno público No. 1 del Expediente.

48. Folio 171 del cuaderno público No.1 del Expediente.

49. Folio 171 del cuaderno público No.1 del Expediente.

50. Folio 336 del cuaderno público No.2. del Expediente.

51. Folio 170 del cuaderno público No.1. del Expediente.

52. Folio 335 del cuaderno público No.2. del Expediente.

53. Folios 618 a 620 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

54. Folio 8 del cuaderno público No. 1 del Expediente

55. Folio 1330 del cuaderno público No. 8 del Expediente

56. Folios 1336 a 1337 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

57. Ibíd.

58. Minutos 2:22:14 a 2:22:44 de la declaración de parte de AESENAR y EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ.

59. Folio 357 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

60. Folio 387 del cuaderno publico No. 2 del Expediente.

61. Idem.

62. Folios 1340 al 1341 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

63. Folio 395 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

64. Folio 330 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

65. Folio 313 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

66. Folio 326 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

67. Folios 1347 y 1348 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

68. OID 1394. Path. 02_DESCARGA_CORREOS_AESENAR.ad1/GMAIL BACKUP/2015/02/20150216-191136- aesenar2013@qmail com-INVITACION A PLANT0N-1.eml y OID 17612. Path. 02_DESCARGA_CORREOS_ AESENAR.adl/GMAIL BACKUP/2015/02/20150216-191136-aesenar2013@gmall_com-INVITACION_A_PLANTON- l.eml/INVITACION A REUNION CONTRATACION 2015.docx.

69. Minutos 21:10 a 22:07 del testimonio de FERNANDA BRAVO ORDOÑEZ. Folio 1744 del cuaderno público No. 10 del Expediente.

70. Folio 1340 al 1341 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

71. OID 96349. Path. 01_PC_CAMILO_ROMERO.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/AESENAR/Desktop/OFICIO PROPUESTA EMSSANAR.docx

72. OID 7058. Path. 01-REQ.ad1/DATOS:J:\EMSSANAR\01-REQ\DATOS/06 Actas Asenar- EvalPrestadores/ACTAS Y OFICIOS AESENAR.rar/ACTAS Y OFICIOS AESENAR/2017/ACTA 3 DE FEBRERO 2017.pdf

73. Folio 1334 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

74. OID 7156. Path 01-REQ.ad1/DATOS:J/EMSSANAR/01-REQ/DATOS/06 Actas Asenar – EvalPrestadores/ACTAS Y OFICIOS AESENAR.rar/ACTAS Y OFICIOS AESENAR/2018/Acta 5 de febrero de 2018.pd.

75. Folio 1339 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

76. Minutos 51:34 a 52:18 y 54:56 a 1:11:48 de la declaración de parte de AESENAR y EDGAR ALBERTO BURBANO MARTÍNEZ. Folio 1721 del cuaderno público No. 10 del Expediente.

77. Folios 613 a 615 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

78. Folios 618 a 620 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

79. Folios 621 a 623 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

80. Folios 624 a 625 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

81. Folio 1334 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

82. Folio 187 cuaderno publico No. 1 del Expediente.

83. “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. (...)”. (Subraya y negrilla fuera del texto).

84. Corte Constitucional, sentencia T-274 de 2012.

85. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 1624 del 24 de enero de 2020.

86. Folio 613 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

87. Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001.

88. Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales, Superintendencia de Industria y Comercio.

89. Idem.

90. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

91. Folios 612 al 625 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

92. Folios 1320 al 1364 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

93. Folios 1551 a 1554 del cuaderno público No. 9 del Expediente.

94. Folios 612 a 625 del cuaderno público No. 3 del Expediente y folios 1551 a 1554 del cuaderno público No. 9 del Expediente.

95. Folios 1551 al 1554 del cuaderno público No. 9 del Expediente.

96. Folios 1551 al 1554 del cuaderno público No.9 del Expediente.

97. Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (18 de febrero), MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.