Resolución sancionatoria N° 30238 de 2010

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN NÚMERO 30238 DE 2010

(Junio 15)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 3523 de 2009, 1687 de 2010, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que mediante Resolución número 57483 de noviembre 12 de 2009, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si las sociedades "G Y J FERRETERÍAS S.A., G Y J RAMÍREZ S.A., CONSORCIO METALURGICO NACIONAL COLMENA LTDA. y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A., hoy en día SIDEANDES S.A., actuaron en contravención a lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959."^[1]

Asimismo, dicha resolución ordenó abrir investigación para determinar si los señores "JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, Representante Legal de G y J FERRETERIAS; OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, Representante Legal del CONSORCIO METALURGICO NACIONAL COLMENA LTDA, y de G y J RAMÍREZ S.A.; y MARIA EUGENIA ARENAS PINEDA, Representante Legal de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES SA., incurrieron en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26o de la Ley 1340 de 2009," al haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas a las que se refiere el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.

SEGUNDO. Que una vez notificada la Resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, conforme lo dispone el artículo 52o del Decreto 2153 de 1992, mediante las resoluciones 6357 del 4 de febrero de 2010,^[2] modificada por las resoluciones 13684 del 11 de marzo de 2010,^[3] 15836 del 23 de marzo de 2010^[4] y 25395 del 14 de mayo de 2010,^[5] se ordenó la práctica de pruebas.

TERCERO. Que culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó al Superintendente el Informe de Investigación correspondiente debidamente motivado, en el cual recomendó "[...] aplicar las sanciones del caso por la infracción de lo dispuesto en el artículo 4o de la ley 155 de 1959, respecto de las empresas CONSORCIO METALURGICO NACIONAL COLMENA LTDA. y SIDERURGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., así como de, Oscar Gilberto Ramírez Acevedo y María Eugenia Arenas Pineda, por ejecutar la conducta investigada.^[6]

CUARTO. Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19o de la Ley 1340 de 2009, se dio traslado a los investigados del Informe Motivado, quienes el 3 de junio de 2010 presentaron sus escritos con las observaciones al mismo.^[7]

QUINTO. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, concordante con el artículo 7o del Decreto 1687 de 2010, se escuchó al Consejo Asesor. Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

5.1. Competencia.

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3o de la Ley 1340 de 2009 y por los numerales 2 y 3 del Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta Entidad "Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica."

El numeral 10 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 8o del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010 señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica."

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4o estableció que "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionan, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas."

Así mismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1o del Decreto 1687 de 2010, en concordancia con los numerales 10, 13 y 14 del artículo 3o del Decreto 1687 y con los artículos 25o y 26o de la Ley 1340 de 2010, la Superintendencia de industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.

5.2. Marco normativo.

De conformidad con la Resolución 57483 de noviembre 12 de 2009, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, se examinó la presunta infracción a la siguiente norma, vigente al momento de los hechos investigados:

- Obligación de informar previamente sobre las operaciones de integración.

Artículo 4o de la Ley 155 de 1959:^[8]

"Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienden a VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyectan llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.

"Parágrafo 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.

"Parágrafo 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla."

SEXTO. El control previo de integraciones jurídico-económicas.

El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 establece un deber de información previa que implica el cumplimiento de una obligación de hacer, según la cual, en el marco de una operación de integración empresarial proyectada entre empresas que se dedican a la misma actividad respecto de un determinado artículo, materia prima, producto, mercancía o servicio, es de obligatorio cumplimiento informar previamente de dicha operación a la autoridad de competencia, siempre que las empresas en cuestión no se encuentran dentro de los supuestos de autorización general previstos en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En efecto, mediante esta norma se establecieron criterios objetivos para determinar qué operaciones se encuentran autorizadas de manera general, así como también se previó el detalle de la información que deben suministrar las empresas, en caso de que la operación deba ser informada a la autoridad de manera previa a su materialización.

En este orden de ideas, este deber legal de informar en cabeza de las empresas debe cumplirse mediante la entrega de la documentación detallada en el Título VII, Capitulo II, numeral 2.2., de la referida Circular Única, y sólo se entenderá cumplido una vez se allegue de manera completa, sin perjuicio de que la Superintendencia pueda requerir información adicional, motivo por el cual está previsto en la misma Circular que "de acuerdo con el parágrafo 2o del artículo 4o de la Ley 155 de 1959 y el artículo 6o del Decreto 1302 de 1964, el término de treinta (30) días no comenzará a contarse hasta tanto esta Superintendencia reciba toda la información que debe facilitarse para el pronunciamiento sobre las operaciones de integración que pertenezcan al régimen de información particular."

Correlativa a la obligación de informar las operaciones de integración empresarial, el numeral 14 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 17 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010, le confiere al Superintendente de Industria y Comercio la facultad de "pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas".

Así las cosas, este deber de información al que se encuentran sujetas las empresas que proyecten concentrarse, constituye un punto de partida del control previo que por disposición legal debe ejercer la Superintendencia. En este contexto, la obligación de informar constituye un mandato legal para los particulares, quienes deben solicitar a la Superintendencia el inicio de un procedimiento administrativo que culmina con el pronunciamiento de la autoridad y para el cual, se requiere la entrega completa de la información necesaria para el respectivo análisis por parte de la Entidad.

Al analizarse la naturaleza del control de integraciones como forma de protección de la libre competencia, se observa que está constituida por una actuación de carácter ex ante, descrita por la Corte Constitucional en Sentencia 228 del 24 de marzo de 2010 de la siguiente manera:

"(...)

Estas razones también sirven de base para considerarse que no se está ante una presunción de abuso contraria al principio de buena fe, En efecto, lo que motiva a la intervención estatal representada en el control de integraciones empresariales es la necesidad de evitar que determinados modos de integración empresarial tengan (sic) un grado de incidencia del mercado que imposibilita la competencia efectiva entre oferentes y la garantía de los derechos de los consumidores. De ningún modo puede considerarse que un control de esta naturaleza presuponga la mala fe de las empresas concernidas en la operación de integración, pues el análisis que efectúa la autoridad administrativa se basa en criterios objetivos y cuantificables, que prescinden de una evaluación acerca del futuro comportamiento de las empresas que optan por integrarse."^[9]

En igual sentido, debe tenerse en cuenta que respecto de la obligación de informar, deben concurrir los siguientes supuestos: (i) subjetivo, (ii) objetivo y (iii) cronológico.

(i) Supuesto subjetivo:

a. Pluralidad de empresas.

El término empresa ha sido definido como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios,^[10] de tal forma que abarca cualquier tipo de organización, capaz de establecer de manera autónoma su comportamiento en el mercado, independientemente de si esta unidad económica es conformada por varias personas jurídicas, o del carácter directo o indirecto de su intervención.

b. Las empresas participantes deben dedicarse a la misma actividad.

La normatividad aplicable ha establecido que el deber de información previa lo deben cumplir empresas que, pretendiendo una operación de integración, se dediquen a la misma actividad económica o que se encuentren dentro de una misma cadena de valor, tal como quedó confirmado en el artículo 9o de la Ley 1340 de 2009.

Para la verificación de que las empresas intervinientes en la presunta operación de integración participan en la misma actividad, el análisis comienza por una comparación de lo incorporado en el objeto social de las empresas.

Al respecto, esta Entidad ha señalado lo siguiente:

"Este Despacho advierte con respaldo además en varios pronunciamientos que hacen parte de la doctrina de esta Superintendencia, relacionados con investigaciones por integraciones no informadas -como adelante se anunciarán-, que la determinación sobre si las empresas desarrollan "la misma actividad", toma en consideración la revisión de su objeto social. De hecho, en el estudio que hace la Superintendencia de las integraciones informadas, la observación del objeto social de las empresas intervinientes hace parte del análisis que luego se complementa con el estudio necesario para efectuar la segmentación concreta y rigurosa que debe hacerse a efectos de poder obtener el mercado relevante. "^[10]

Lo anterior, no agota la verificación de la actividad económica que las empresas desarrollen en la realidad. Esto, teniendo en cuenta que la misma puede corresponder a solo algunas de las actividades que se establecen en su objeto social, y no a todas ellas.

(ii) Supuesto objetivo.

El supuesto objetivo de la norma se divide en la verificación de dos aspectos:

El primero de ellos hace referencia a que los activos de las empresas o sus ingresos operacionales, considerados individualmente o en conjunto, superen la suma establecida por esta Superintendencia, que para la época de los hechos correspondía a 100.000 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.^[12]

Estas cifras podrán ser verificadas, entre otras, con los últimos estados financieros que hayan sido aprobados, los cuales deberán reflejar la realidad económica en la que se encontraban las empresas antes de la pretendida operación de integración.

El segundo aspecto implica que las empresas tengan la voluntad de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, cualquiera que sea la forma jurídica que utilicen para este efecto. De esta manera, teniendo en cuenta que una operación de integración puede presentarse en diversas figuras jurídicas, lo importante será el resultado y no el medio.

Sobre el particular, esta Superintendencia ha manifestado que:

"[...] Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración, si está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio."^[13]

En virtud de lo anterior, para efectos del análisis del supuesto objetivo es indiferente el medio jurídico que las empresas utilicen para realizar la integración pretendida.

(iii) Supuesto cronológico:

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 dispone que las empresas que se pretendan integrar y cuya situación se enmarque en los supuestos ya referidos, deberán, previa la realización de la operación, informar de esta para obtener el pronunciamiento respectivo por parte de esta Superintendencia. En tal sentido, la información no puede ser posterior a la operación, pues ello haría nugatorio el carácter preventivo de la norma.

SEPTIMO. Caso concreto.

Los hechos que dan lugar a esta resolución están relacionados con la conducta desarrollada por las empresas investigadas, así como por sus representantes legales, en su condición de personas naturales respecto a las siguientes operaciones jurídico ? económicas:

(i) G y J FERRETERIAS S.A.,^[14] G y J RAMIREZ SA.,^[15] y EL CONOSORCIO METALURGICO NACIONAL COLMENA LTDA.;^[16] perfeccionada el 02 de mayo de 2006, de conformidad con la información obrante en el expediente.

(ii) COLMENA LTDA. y SIDERURGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A.,^[17] perfeccionada el 28 de junio de 2007, de conformidad con la información obrante en el expediente.

A continuación, se analizarán de manera independiente los aspectos procedimentales y probatorios que rodean cada una de las transacciones arriba señaladas, con el fin de determinar la existencia de una infracción al deber de información previa, y las responsabilidades a que haya lugar.

7.1. Operación de integración entre G y J FERRETERIAS, G y J RAMIREZ y COLMENA.

7.1.1. Supuesto subjetivo.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia concluyó que ? para la época de realización de los hechos objeto de este proceso ? las investigadas tenían el carácter de empresa, en tanto que desarrollaban en forma organizada y habitual una serie de actividades de naturaleza económica, para la cual tenían destinados un conjunto de activos, según consta en los correspondientes Certificados de Existencia y Representación Legal.

Adicionalmente, una vez valoradas las pruebas en su conjunto, la Delegatura de Protección de la Competencia, en adelante la Delegatura, ha determinado que las investigadas desarrollaban sus actividades dentro de la misma cadena de valor, conforme se desprende, entre otros elementos probatorios, del objeto social plasmado en los certificados de existencia y representación legal de dichas sociedades, a saber:

Ahora bien, además del objeto social es importante tener en cuenta otros medios probatorios que permitan establecer las actividades de las empresas referidas. Al respecto, en diligencia de testimonio practicada el 25 de febrero de 2010, el señor JAIME HERNANDO RAMIREZ ACEVEDO, Representante Legal de G y J FERRETARIAS, refiriéndose a las actividades desarrolladas por la empresa, manifestó:

"Preguntado: ¿Podría decirle al despacho que actividades desarrolla G y J FERRETERIAS?

Respuesta: Nuestro objeto básicamente es la comercialización, importación y distribución de materiales para la construcción, materiales para la industria metalmecánica, desarrollo de producción de materiales para la construcción de acero, ese es básicamente el objeto social de nuestra compañía."^[21]

El Informe Motivado da cuenta igualmente de la relación vertical existente entre G y J FERRETERIAS y COLMENA. En este sentido, el mismo Representante Legal en su interrogatorio de parte manifestó:

"Preguntado: ¿Conoce usted el CONSORCIO METALURGICO NACIONAL?

Respuesta: ¿COLMENA? CONSORCIO METALURGICO NACIONAL COLMENA, si, si lo conozco. Claro es proveedor de nosotros desde.yo lo conozco desde el año noventa y uno."^[22]

Asimismo, dicho interrogatorio de cuenta de la relación existente entre las empresas COLMENA y G y J FERRETERIAS, la cual se habría también materializado a través de la empresa matriz de esta última, G y J RAMÍREZ:

"Preguntado: ¿G y J FERRETERIAS ha realizado alguna alianza con el CONSORCIO METALURGICO NACIONAL?

Respuesta: Básicamente a través de G y J RAMÍREZ se realizaron alianzas, básicamente. Dentro de esas alianzas nosotros comercializábamos productos porque de la alianza RAMÍREZ les daba soporte y ayuda de importaciones, ayuda de comercialización, le hacía asesorías de importación, asesoría de comercio exterior [.]"^[23]

Con base en los elementos probatorios arriba señalados, la Delegatura concluyó la existencia de una relación vertical entre las empresas COLMENA, la cual dentro de su actividad se dedica a la transformación y fabricación de productos en acero, y G y J FERRETERIAS que tiene como objeto social la compra, venta, comercialización, distribución e intermediación de toda clase de productos de acero, sus derivados y de materiales para la construcción, encontrándose así dentro de la misma cadena de valor, la cual se habría materializado a través de G y J RAMIREZ, la cual es la empresa matriz de G y J FERRETERIAS.

7.1.2. Supuesto objetivo.

Como una de las conclusiones del informe Motivado, se encuentra que para la época en que se habría realizado la operación investigada, los activos de G y J FERRETERIAS, G y J RAMÍREZ y COLMENA eran superiores al umbral de 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en la norma, es decir, que para el año 2006 equivalían a $40.800.000.000. En efecto, según se desprende de la información presentada en la tabla a continuación, la sumatoria de sus activos ascendía a $121.864.334.748, sin incluir los correspondientes a G y J RAMÍREZ, los cuales no constan en el expediente. Con todo, la investigación estableció que los activos de COLMENA, individualmente considerados, son suficientes para que en atención al supuesto objetivo, debiera informarse a la autoridad de competencia una operación de integración en la que esta empresa hubiere participado.

Tabla 1

Activos Totales con corte a 31 de diciembre de 2006

Fuente: Estados financieros con corte a diciembre 31 de 2006^.[24]

Una vez establecido que los activos de las empresas investigadas son superiores a lo que establece la normatividad vigente para la época en que ocurrió el hecho que genera el cumplimiento de la obligación investigada, el Informe Motivado pone de presente las circunstancias que rodearon la operación en cuestión.

En este sentido, las pruebas que obran en el expediente evidencian que el día 28 de abril de 2006, por medio del Acta de Junta Directiva No 953 de COLMENA, la Junta Directiva autorizó la celebración de una alianza estratégica con G y J RAMÍREZ, la cual habría constituido la operación de integración que genera el deber de información previo cuyo cumplimiento es objeto de la presente actuación.^[25]

Esta alianza se habría materializado por medio de la celebración de un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual la empresa G y J RAMÍREZ estaba llamada a ejercer las siguientes funciones:

"PRIMERA. Objeto: El CONTRATISTA, se obliga a la prestación de sus servicios profesionales de asesoría y acompañamiento a el (sic) Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda., en la gestión y consolidación de compras ante proveedores nacionales o extranjeros, la asesoría en sistemas, la selección de personal, la asesoría legal en todas las áreas del derecho que sean requeridas, asesorías contables y financieras, asesoría en mercadeo y promoción, asesoramiento y representación empresarial ante empresarios, proveedores, clientes potenciales y todo tipo de relación y representación comercial, soporte técnico y control de la información, asesoramiento en la adquisición de equipos de cómputo (sic), capacitación a los funcionarios de la compañía en los aplicativos de la compañía, desarrollo de aplicativos relacionados con sistemas de información, asesoría en la elaboración presupuestal, asesoría en la celebración de contratos de suministros, transporte, compra de materia prima, contratos de ventas y distribución de productos, y en general asesoría y representación en todas las áreas pertinentes para el cumplimiento del objeto social de la Empresa Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda. "COLMENA LTDA"

SEGUNDA. Atribuciones del CONTRATISTA.- Para el cumplimiento del objeto del contrato, G Y J Ramírez S.A., esta (sic) facultado para gestionar a nombre de Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda. "COLMENA LTDA", ante personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de derecho público o privado; todo tipo de contratos civiles comerciales, sin limitación de cuantía, para el buen funcionamiento de la labor contratada."^[26] (Subraya fuera de texto)

En este contexto, el análisis de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, así como lo estipulado en las cláusulas del mismo, son elementos suficientemente indicativos de un acuerdo de voluntades entre G y J RAMÍREZ Y COLMENA, que comprendió no solamente el asesoramiento en diferentes temas de compras, importaciones, proveedores, asesorías en sistemas, contables y financieras, entre otras, sino que también otorgó facultades de representación frente a terceros y de gestión de cualquier tipo de contratos sin limitación de cuantía. Esto se traduce en la pérdida de la autonomía de COLMENA en la toma de sus decisiones, y evidencia la concretización de la operación de integración, toda vez que en virtud del acuerdo referenciado sería G y J RAMÍREZ quien estaría llamado a tomar decisiones propias de la dirección de la empresa, acreditando la unidad entre ambas.

Este planteamiento figura corroborado en la investigación por medio del interrogatorio de parte llevado a cabo el 19 de marzo de 2010, donde OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, Representante Legal de G y J RAMÍREZ, en su calidad de persona natural investigada, manifestó que la alianza estratégica incluyó la administración y control de G y J RAMÍREZ sobre COLMENA:

"Pregunta: ¿Qué participación tuvo usted en la negociación y perfeccionamiento de esos contratos?

Respuesta: Toda.

Pregunta: ¿Toda es que usted estuvo encargado de qué?

Respuesta: De la negociación, del cierre. En alguna oportunidad esa alianza fue de administración y control también. De administración pues"^[27] (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, la operación en cuestión no se restringió a la simple celebración de un contrato que, como ya se dijo, otorgó amplias facultades en la toma de decisiones por parte de G y J RAMÍREZ, sino que adicionalmente implicó que OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, Representante Legal de la sociedad G y J RAMÍREZ, fuera nombrado a la sazón Representante Legal de COLMENA, con las atribuciones en la toma de decisiones que eso implica en cualquier sociedad.

Al respecto, OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO manifestó:

"[.] la alianza ha sido tan amplia, que en algún momento dado, dadas las circunstancias de negocios para COLMENA, incluso he llegado a ser representante legal de COLMENA, porque parte de la alianza tiene que ver con la responsabilidad frente a los resultados financieros y de compras de la compañía, más no de los resultados comerciales, nosotros no intervenimos absolutamente para nada en cómo define sus políticas comerciales, o cómo baja al consumidor, o cómo maneja sus canales de ventas, eso lo define COLMENA independientemente. Pero indudablemente que parte del resultado de COLMENA tiene que ver en un ochenta y cinco por ciento por la manera como se compran las materias primas [.]"^[28] (Subraya fuera de texto)

Adicionalmente, el mismo interrogado manifestó:

Pregunta: ¿Nos puede detallar dentro de ese contrato cuales son los servicios específicos que le presta G y J RAMÍREZ a COLMENA?

Respuesta: El contrato es muy específico y ustedes creo que lo tienen pero se lo aclaro. Todo el direccionamiento estratégico, o sea proyección de la empresa. Proyección financiera, proyección contable, proyección de negocios. Todo el acompañamiento a proveedores, compras nacionales y extranjeras, todo el tema de comercio exterior, esa es la tareas más importante de G y J RAMÍREZ, consolidar paquetes de compras, paquetes financieros, de los cuales se benefician varias compañías y por los cuales G y J RAMÍREZ cobra unos servicios profesionales. Entonces empaqueta compras de acero, empaqueta proveedores financieros, direccionamiento administrativo, direccionamiento de la operación de la compañía, control de gestión para que se cumplan los planes eso es como una consultoría especializada donde G y J RAMÍREZ respalda esas operaciones que hace COLMENA para el desarrollo de su actividad, de su objeto social, de su actividad comercial y empresarial.^[29] (Resaltado fuera de texto)

Aunado a lo anterior, la remuneración de los servicios profesionales prestados por G y J RAMÍREZ se realizaba a través del pago del 0.4% del total de ventas de COLMENA^.[30] Ello sugiere que no solamente G y J RAMÍREZ estaba ejerciendo un control efectivo sobre COLMENA, sino que adicionalmente estaba participando de sus utilidades.

Así las cosas, la Delegatura concluyó que la operación investigada se encontraba dentro del supuesto objetivo de la norma y, por lo tanto, G y J RAMÍREZ, G y J FERRETERIAS, como grupo empresarial, y COLMENA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, así como en la Circular Única de esta Superintendencia, tenían la obligación de informar a esta entidad, por cuanto del análisis del material probatorio obrante en el expediente se pudo establecer que la misma constituía una operación de integración.

7.1.3. Supuesto cronológico.

De conformidad con lo establecido para el supuesto cronológico, la operación llevada a cabo entre las investigadas G y J RAMÍREZ, G y J FERRETERIAS y COLMENA debió haber sido informada y aprobada por esta Superintendencia antes de la fecha en la cual fuera perfeccionada la alianza estratégica, la cual, de conformidad con lo expresado en el Informe Motivado, habría tenido lugar el 20 de diciembre de 2006^,[31] con el nombramiento en calidad de Gerente y Representante Legal de COLMENA de Oscar Gilberto Ramírez Acevedo,^[32] quien a la sazón fungía igualmente como Representante Legal de G y J RAMÍREZ.

Concluye así la Delegatura que en la presente actuación ha quedado probado que las empresas investigadas se hallaban sujetas al régimen de información particular contenido en la Circular Única de esta Superintendencia, pese a lo cual no se encontró en los archivos que obran en esta Entidad que las empresas investigadas hubiesen dado cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.

7.1.4. Consideraciones de la Delegatura respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria.

El Informe Motivado pone de presente que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo establece un término de tres años contados a partir de la ocurrencia de una conducta objeto de sanción administrativa, o de la ocurrencia del último hecho tratándose de conductas continuadas, para que las autoridades competentes puedan imponer las medidas a que haya lugar^.[33]

Según la posición expuesta en el Informe elaborado por la Delegatura, el término de caducidad de la facultad sancionatoria del Estado en el presente caso ya ha operado, toda vez que han transcurrido más de tres años desde la fecha en que la operación de integración se ejecutó y, en consecuencia, esta Entidad perdió la competencia para sancionar a las empresas investigadas por la infracción a la obligación establecida en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.

Así las cosas, el Superintendente Delegado Para la Protección de la Competencia, recomendó el archivo de la actuación por la presunta contravención de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, respecto de las empresas G Y J RAMÍREZ, G y J FERRETERIAS y COLMENA, así como de JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO y OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, por su participación en la operación en cuestión, en lo que a esta se refiere, toda vez que estos últimos, actuando como representantes legales de las sociedades en cuestión, suscribieron el contrato constitutivo de la operación de integración.

7.1.5. Observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados.

Mediante escrito radicado el 03 de junio de 2010, la apoderada de G y J RAMÍREZ, G y J FERRETERIAS, COLMENA, JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO y OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, presentó las observaciones que consideró pertinentes respecto de las conclusiones de la Delegatura sobre la infracción que en el presente acápite de este acto administrativo se examina. En este sentido, manifestó:

"Comparto la opinión del señor Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, toda vez que en el presente caso la facultad sancionatoria del estado ya ha caducado, por haber transcurrido más de tres años."

7.1.6. Consideraciones del Despacho respecto de la integración entre G y J FERRETERIAS, G y J RAMIREZ y COLMENA

La caducidad de la facultad para sancionar, específicamente referida a las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia adelantadas por esta Superintendencia, fue abordada por el Consejo de Estado, en sentencia de enero de 2003, expediente No. 7909, Magistrado Ponente Dr. Manuel Urueta Ayola; que señaló:

"[.] La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del C.C.A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado (.)"

Respecto a los efectos de la caducidad, resulta particularmente ilustrativo el pronunciamiento del mismo Consejo de Estado citado por la Delegatura de Protección de la Competencia, en el cual, refiriéndose a la pérdida de competencia como consecuencia del fenómeno de la caducidad, se manifiesta lo siguiente:

"[...] es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado a la Administración para investigar cuando se presente un hecho que puede ocasionarla [.] La caducidad administrativa, se produce en sede administrativa y se traduce, en lo que respecta a la misma Administración, en la pérdida de la competencia temporal"^[34]

Teniendo en cuenta que el Informe de la Delegatura establece que la operación investigada se habría perfeccionado el 20 de diciembre de 2006, esta Superintendencia, a partir del 20 de diciembre de 2009, habría perdido la competencia para sancionar a las empresas investigadas por la infracción al deber de información previa que suponía la operación de integración realizada.

A pesar de lo anterior, este Despacho considera que la caducidad de la facultad sancionatoria habría operado desde el 2 de mayo de 2009, teniendo en cuenta la certificación suscrita por parte del Representante Legal de G y J RAMÍREZ, allegada al expediente mediante escrito radicado el 20 de mayo de 2010, la cual indica que el contrato en cuestión se habría perfeccionado el 2 de mayo de 2006.^[35]

En este escenario, este Despacho concluye que, si bien en la operación analizada se han verificado los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico que generaban la obligación de informar la integración, la facultad sancionatoria no puede ser ejercida por la ocurrencia del término de caducidad, debiendo archivarse la actuación por la presunta contravención de lo dispuesto en el artículo 4o de la ley 155 de 1959, respecto de las empresas G Y J RAMÍREZ, G y J FERRETERIAS y COLMENA, así como de JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO y OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, por su participación en la operación en cuestión.

7.2. Operación de integración entre COLMENA y SIDEANDES.

Con fundamento en los elementos obrantes dentro del expediente, procede el análisis sobre si la operación realizada por las sociedades COLMENA y SIDEANDES cumplía con los tres supuestos mencionados:

7.2.1. Supuesto Subjetivo.

Como se mencionó, en el artículo 4o de la Ley 155, se señala que la obligación legal de informar a la Superintendencia de una operación de integración corresponde a empresas que se dedican a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor.

El término empresa ha sido definido como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios^[36],de tal forma que abarca cualquier tipo de organización, capaz de establecer de manera autónoma su comportamiento sobre el mercado, independientemente de si esta unidad económica es conformada por varias personas jurídicas, o del carácter directo o indirecto de su intervención.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente este Despacho puede concluir que, para la época de realización de los hechos objeto de este proceso, cada una de las investigadas tenía el carácter de empresa, en tanto desarrollaba en forma organizada y habitual una serie de actividades de naturaleza económica.

Uno de los elementos tenidos en cuenta para la verificación de la actividad de las empresas involucradas, es su objeto social. Al respecto, el Código de Comercio señala que "en el artículo 99, textualmente circunscribe la capacidad de la sociedad al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social y, a continuación, en el artículo 110 numeral 4o, obliga a que en la escritura pública de constitución de la sociedad se señale dicho objeto"^[37]

A continuación se puede observar el objeto social de las empresas involucradas:

Se observa en la anterior tabla la identidad que existe entre las actividades que para la época de los hechos realizaban las empresas investigadas, esto es la fabricación de productos manufacturados provenientes del acero, en especial la producción de tubería en acero.

Es importante tener en cuenta que, si bien el objeto social hace parte del análisis para determinar la actividad que ejercen las empresas vinculadas a una integración, no se trata de un elemento único y por el contrario debe complementarse con otros factores de evaluación.

Así por ejemplo, como bien se cita en el Informe Motivado de la investigación, OSCAR GILBERTO RAMÍREZ, Representante Legal de COLMENA para los años 2007-2008, confirmó lo anterior en diligencia de interrogatorio de parte rendido ante la Delegatura cuando manifestó:

"Pregunta: Explique si conoce que actividades desarrolla el CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA.

Respuesta: Es un productor de tubos, un transformador de acero"^[40]

(.)

"Pregunta: ¿Conoce qué actividades desarrolla SIDERÚRGICA DE LOS ANDES?

"Respuesta: SIDERÚRGICA DE LOS ANDES tenía varias actividades, y conozco pues más, en un comienzo... siempre ha estado en negocios relacionados con el acero, fabricaba perfiles, fabricaba cajas metálicas en alguna época me acuerdo, fabricaba algunas tuberías, fabricaba...esto para seguridad..., bueno, productos de acero."^[41]

Para este Despacho es claro que las empresas investigadas, específicamente las sociedades COLMENA y SIDENADES, cumplían el supuesto subjetivo, toda vez que, se identificaban en su actividad productora, abastecedora y distribuidora, de productos manufacturados provenientes del acero, en especial, la producción de tubería de acero.

7.2.2. Supuesto Objetivo.

En cuanto al supuesto objetivo de la norma, el mismo se divide en la verificación de dos aspectos:

El primero, que los activos de las empresas, individualmente o en conjunto, superen los 20 millones de pesos^[42] y, el segundo, que las empresas pretendan fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, cualquiera que sea la forma jurídica que utilicen para ese efecto.

En lo atinente a la suma de los activos a que se hace referencia en la norma, éstos se verifican sobre los últimos estados financieros aprobados en los cuales se refleje la realidad económica^[43]. Estos documentos serán la fuente para constatar el cumplimiento del requisito. El segundo aspecto está referido al tipo de operación que se pretende realizar. Así, teniendo en cuenta que una operación de integración puede presentarse de diversas formas, lo importante será el resultado y no el medio.

La Delegatura de Protección de la Competencia concluye en su informe que para la época en que se habría realizado la operación investigada, los activos de COLMENA y SIDEANDES eran superiores al umbral de 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en la norma que para el año 2007 equivalían $43.370.000.000. En efecto, según se desprende de la información presentada en la tabla 2 a continuación, los activos de COLMENA y SIDEANDES, conjuntamente considerados, ascendían a $64.531.068.134.

Tabla 2

Activos Totales con corte a 31 de diciembre de 2006

Fuente: Estados financieros con corte a diciembre 31 de 2006^[44]

Comparte este Despacho la apreciación y cálculos realizados por la Delegatura de Protección de la Competencia, en donde concluye acertadamente que en la operación específica, el monto de los activos conjuntos de las empresas cumplía con el requisito objetivo previsto en las normas aplicables para la época de los hechos.

En el caso bajo estudio, la forma jurídica a través de la cual se concretizó el proceso de integración es un contrato de compraventa de activos. Si bien no se realizó una asunción de control por parte de COLMENA sobre la persona jurídica SIDEANDES, es claro que el negocio específico versó sobre un conjunto de activos productivos que se utilizaban para la producción de tuberías y perfiles en acero, actividad a la cual se dedicaban tanto la compradora como la vendedora, como se puede ver a continuación:

"CONSIDERACIONES

1. Que La Vendedora es propietaria exclusiva de todos los activos, equipos herramientas, repuestos, la infraestructura y demás elementos que integran la división de fabricación y/o comercialización de tuberías y perfiles en acero, mismos que están reflejados en los registros contables y estados financieros de la empresa, sociedad que en el presente documento se denominará por su nombre o simplemente La Vendedora.

2. Que La Vendedora ha manifestado su intención de enajenar a título de venta, los activos tangibles e intangibles, materiales e inmateriales que conforman la división tuberías y perfiles de acero.

3. Que La Compradora en su calidad de entidad industrial experta en este mismo negocio ha manifestado su interés por adquirir los activos tangibles e intangibles, materiales e inmateriales que La Vendedora le ofrece y que conforman la división de tuberías y perfiles en acero.

[.]

6. Que los inmuebles donde opera La Vendedora no son de su propiedad y están tomados mediante un contrato de arrendamiento, el cual será cedido a La Compradora.

En consecuencia y en atención a las anteriores consideraciones, La Compradora y La Vendedora celebran el contrato de compraventa de activos (en adelante el "Contrato") el cual se regirá por las siguientes estipulaciones:

CLÁUSULA PRIMERA OBJETO- Por medio del presente contrato, La Vendedora trasfiere a La Compradora, a título de compraventa real y efectiva, el pleno derecho de dominio y la posesión material que La Vendedora tiene y ejerce sobre todos los bienes tangibles e intangibles, materiales e inmateriales que integran la división de fabricación y comercialización de tuberías prefiladas en acero [.]

CLÁUSULA SEGUNDA. PRECIO.- El precio de la compraventa es por la suma cuatro mil setecientos cincuenta millones de pesos ($4.750'000.000.00) que La Compradora se obliga a pagar a La Vendedora en la forma prevista en la Cláusula Tercera de este contrato [.]

[.]

CLAUSULA CUARTA. CESIÓN DE LA PROPIEDA INDUSTRIAL-NOMBRE-MARCA- ENSEÑA.- La Vendedora se compromete a ceder como parte del negocio que se llegare a formalizar, toda la propiedad industrial, los derechos patrimoniales en ella contenidos, a entregar todos los diseños, patentes, modelos de utilidad, signos distintivos, marca, lema enseñas, hardware, software con sus códigos fuente y demás elementos que componen este concepto [.]

[.]

CLÁUSULA SEXTA. DECLARACIONES Y GARANTIAS DE LA VENDEDORA.- La

Vendedora se compromete a gestionar ante su arrendador, la cesión del contrato de arrendamiento de los inmuebles en que opera la división de tuberías y perfiles de acero, de tal manera, que estos inmuebles serán utilizados de manera exclusiva y excluyente por La Compradora. El canon de arrendamiento en este caso, será igual al que actualmente rige el contrato que se cede " (Resaltado fuera de texto)

AI acudir al texto del contrato suscrito, es claro que la operación estudiada efectivamente se refería a la compraventa de toda una estructura de producción que entraría a ser controlada por COLMENA, teniendo como efecto la salida de SIDEANDES como competidor del mercado.

Puede concluirse de lo anterior que:

- La venta que realizó la empresa SIDEANDES a COLMENA representaba el total de los activos productivos dedicados a la producción de tuberías y perfiles en acero.

- La presunta operación de integración comprendió la cesión a favor de COLMENA del contrato de arriendo sobre el inmueble donde se ubicaban los activos productivos de SIDEANDES

- Además de la cesión de los activos tangibles, la compraventa también incluyó la venta del activo intangible constituido por la marca SIDELAN.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el contrato referenciado comprendió la venta de todos los bienes tangibles, intangibles, materiales e inmateriales que constituyen la división de tuberías y perfiles en acero, este Despacho considera que la transacción realizada entre SIDEANDES y COLMENA constituyó una operación de integración económica, con lo que el supuesto objetivo de la norma se encuentra verificado.

7.2.3. Supuesto Cronológico.

El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 dispone que las empresas que se pretendan integrar y cuya situación se enmarque en los supuestos ya referidos, deberán, previa la realización de la operación, informar de la operación para obtener bien expresa o tácitamente la no objeción de esta Superintendencia. En tal sentido, el informe no puede ser posterior a la operación, sino que debe realizarse con antelación a la misma^[45], pues de no ser así perdería toda razonabilidad el carácter preventivo de la norma.

Para el cumplimiento del supuesto cronológico, la operación llevada a cabo entre las investigadas debió haber sido informada y no objetada, tácita o expresamente por esta Superintendencia antes del 28 de junio de 2007, fecha en la cual, fue perfeccionada la respectiva venta de activos.

En el presente proceso ha quedado claro que las empresas investigadas se hallaban sujetas al régimen de información particular contenido en la Circular Única de esta Superintendencia Por tanto, resulta necesario concluir que las investigadas no cumplieron con el deber legal de informar de la operación.

7.2.4. Observaciones al Informe Motivado presentadas por los Investigados.

Mediante sendos escritos, MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA, como persona natural investigada y Representante Legal de SIDEANDES. Y la apoderada de G y J RAMÍREZ, G y J FERRETERÍAS, COLMENA, JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO y OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, presentaron las observaciones que consideraron pertinentes respecto de las conclusiones de la Delegatura.

Como quiera que en los memoriales presentados hay argumentos coincidentes entre los investigados, este Despacho procederá a reagrupar aquellos comunes y presentará de manera singularizada aquellos que no guardan identidad, para ? a renglón seguido ? realizar el análisis de rigor con el fin de determinar la responsabilidad a que haya lugar.

7.2.4.1. Observaciones comunes de los investigados al Informe Motivado.

- La operación consistió en una compraventa de activos, lo cual no representa una operación de integración. Esto, teniendo en cuenta que para que se configure la misma tiene que mediar una compraventa tanto de activos y como pasivos. En este sentido, según argumenta MARIA EUGENIA ARENAS PINEDA, el artículo 25 del Código de Comercio debe interpretarse armónicamente con los artículos del mismo Código que tratan sobre la definición de un establecimiento de comercio (515) y la venta del mismo (525 y 526). Siendo esto así, para que la operación de integración se hubiera consolidado, la enajenación debió haber sido realizada en bloque o como unidad económica, caso en el cual necesariamente debían estar incluidos los pasivos.

- No hubo integración alguna, como quiera que SIDEANDES sigue existiendo de manera autónoma, jurídica y económicamente.

- Comparten las investigadas el argumento según el cual el contrato que habría constituido a juicio de la Delegatura la operación de integración no se habría ejecutado, puesto que no hubo trasferencia de la propiedad industrial de la empresa SIDEANDES a COLMENA, consistente en la marca SIDELAN, luego no se configuraría la operación de integración.

7.2.4.2. Observaciones presentadas por la apoderada de COLMENA y de OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, en calidad de Representante Legal y persona natural investigada.

- El informe motivado no estableció el mercado relevante para determinar si las empresas se dedicaban a la misma actividad económica. En este orden de ideas, argumenta que la Delegatura parte de la base de que el mercado relevante es la fabricación de productos manufacturados provenientes del acero, lo cual, a su juicio, no corresponde a la realidad.

- Como consecuencia de la operación que sustenta la investigación adelanta no existió un aumento en la concentración del mercado de los bienes que producía COLMENA. Esto, por cuanto las maquinarias compradas por esta última fueron dedicadas exclusivamente a la fabricación de productos que no producía con anterioridad.

7.2.4.3. Observaciones presentadas por MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA, en calidad de Representante Legal de SIDEANDES y como persona natural investigada.

- La operación realizada tenía una finalidad de "supervivencia" y, por consiguiente, no tenía el potencial de generar una distorsión en el mercado. Al respecto, manifiesta que dicha operación no constituye una verdadera integración, por cuanto "[...] la situación de SIDELAN no solamente comportaba una muy baja participación en el mercado sino que además reflejaba que en el futuro llegaría a una situación de insolvencia [.]".

- Finalmente considera la investigada que con base en la presunción de buena fe establecida en el artículo 83o de la Constitución Política de Colombia, la Superintendencia debe desvirtuar que SIDEANDES realizó una verdadera operación de integración.

7.2.5. Consideraciones del Despacho respecto de las observaciones presentadas por los investigados al Informe Motivado.

7.2.5.1. Una operación de integración entre dos o más empresas no requiere necesariamente la adquisición conjunta de los activos y pasivos.

Los investigados incurren en un error de apreciación del sentido normativo de las disposiciones sobre protección de la competencia analizadas, cuando sostienen que para que la operación de integración se hubiere materializado efectivamente debería haber mediado no solamente la enajenación de los activos de SIDEANDES en favor de COLMENA, sino también de los pasivos, lo cual, en otras palabras, implicaría que para que en el caso cuyo análisis nos ocupa se hubiera presentado la operación de integración, debió haber mediado un proceso de fusión por absorción y no una mera compraventa de activos.

El deber de información previa de una integración empresarial persigue un objetivo preventivo, que le permite a la autoridad de competencia pronunciarse ex ante sobre aquellas operaciones que pueden traducirse eventualmente en una restricción significativa a la competencia, lo cual puede ocurrir independientemente del vehículo que se utilice para perfeccionar la operación.

Al respecto, resulta particularmente ilustrativo lo expresado por esta Superintendencia en Resolución 29191 del 29 de noviembre de 2004:

"[...] Ahora bien, dado que el control previo busca proteger al mercado de aquellas operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la competencia, el legislador decidió no restringir su aplicación a un tipo específico de operaciones, sino dejarlo abierto para cualquier proceso que genere un efecto integrativo, manteniendo el instrumento de verificación acorde con su finalidad." (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, la necesidad de verificar en forma anticipada los eventuales efectos de una integración sobre el mercado, y, por consiguiente, el deber de información previa, tiene lugar independientemente del plano en que se presente la operación y del vehículo conductor que se emplee para tal fin. En este sentido, el control administrativo no recae sobre la figura que se utilice, ni el mecanismo del que se valga, sino el efecto que pueda generar sobre el mercado.^[46]

Esta Entidad ha establecido que la mera trasferencia de activos es una de tantas operaciones que puede resultar en una integración económica Esto, por cuanto a través de la compra de los activos de otra empresa, siempre y cuando sean activos productivos y constituyen los activos principales para ejecutar la actividad económica de la empresa, se está eliminando a un participante del mercado.

Sobre el tema, específicamente la Resolución 21819 del primero de septiembre de 2004, señaló: "[e]s importante anotar, porque puede perderse de vista este aspecto de la cuestión, que la venta de activos de capital o de activos intangibles, entre empresas competidoras, puede dar lugar a una operación de integración económica, cuando quiera que se obtenga posibilidad de producir la línea de bienes y adquirir el good?will que tenía un competidor, aumentando con ello la concentración en el mercado."

En este escenario, resulta pertinente traer a colación el término "control," tal como aparece definido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, según el cual este se traduce en "la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa".

Siendo esto así, bajo la definición establecida por el Decreto 2153 de 1992 cierta categoría de contratos como el de compraventa de activos o la franquicia, por ejemplo, pueden dar lugar a la adquisición del control, por cuanto otorgan la disposición sobre bienes y derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, y, en consecuencia, pueden implicar una operación de integración.

Este análisis, mutatis mutandi, fue abordado en el Informe Motivado, en el cual la Delegatura reiteró lo expresado por esta Entidad en ocasiones anteriores: "[e]s importante anotar, porque puede perderse de vista este aspecto de la cuestión, que la venta de activos de capital o de activos intangibles, entre empresas competidoras, puede dar lugar a una operación de integración económica, cuando quiera que se obtenga posibilidad de producir la línea de bienes y adquirir el good?will que tenía un competidor, aumentando con ello la concentración en el mercado."^[47]

En el caso particular resulta acreditado que medió una compraventa de activos de capital entre empresas competidoras, donde se obtuvo la posibilidad de producir la línea de bienes que tenía un competidor,^[48] lo cual es suficiente para considerar que el contrato en cuestión entre SIDEANDES y COLMENA efectivamente se tradujo en una operación de integración, luego existía la carga de informar previamente a esta Superintendencia.

7.2.5.2. Una operación de Integración no implica subordinación o absorción societaria.

El Despacho disiente de las observaciones de los investigados, según las cuales ? ante la subsistencia de SIDEANDES como persona jurídica independiente ? la operación de integración no se habría presentado.

El argumento pasa por alto que la noción de "empresa" es diferente de la forma jurídica que el empresario adopte para la ejecución su proyecto. En efecto, mientras que empresa es la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios,^[49] la sociedad constituye el instrumento jurídico del que el empresario se vale para poner en marcha su proyecto.

Así, pues, aun cuando en el lenguaje común son indiscriminadamente tratadas como análogas, en derecho de la competencia adquieren matices claramente diferenciados, lo cual encuentra sustento en un racionamiento simple si se tiene presente que una empresa puede pertenecer a una o varias sociedades, a la vez que la misma puede existir sin sociedad.

La definición del término "control" del Decreto 2153 de 1992, interpretada sistemáticamente con las demás disposiciones que facultan a esta entidad para ejercer el control previo sobre las operaciones de integración, implican que la vigilancia administrativa recae esencialmente sobre integración de empresas, entendidas de manera general como unidades de explotación económica, en los términos del artículo 25 del Código de Comercio.

En esta perspectiva, una operación de integración bajo la modalidad de venta de activos no está supeditada a la trasferencia de la propiedad o el control sobre la persona jurídica.

En la operación que subyace a la presente actuación, SIDEANDES desarrollaba una actividad de producción de bienes de acero, entre los cuales manufacturaba tubos. Celebrado el contrato de compraventa de activos, y enajenada la maquinaria utilizada para la producción de esos tubos a COLMENA, también productora de tubos, SIDEANDES salió del mercado, y se dedicó al desarrollo de actividades completamente diferentes a la producción de tubos y otros bienes provenientes del acero. Este planteamiento figura corroborado por la Representante Legal esta, quien en diligencia practicada por la Delegatura manifestó:

"Pregunta: ¿Después dela venta ¿SIDEANDES cesó operaciones como tal?

Respuesta: SIDEANDES cambió de razón. o sea, nosotros nos quedamos con la razón social, pero cambiamos de actividad.

Pregunta: ¿Y a qué actividades se dedicó posteriormente?

Respuesta: El doctor Iván Tadeo como presidente de la compañía es palmicultor. Actualmente se dedica a eso.

Preguntado: ¿SIDERÚRGICA DE LOS ANDES hoy SIDEANDES?

Respuesta: Se dedica a la palmicultura."^[50]

Por lo anterior, no es necesario que la razón social de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES hubiera dejado de existir para que se configurara una operación de integración, por cuanto aquello que resulta relevante es que el actor ? que en el pasado se dedicaba a esa actividad económica ? desapareció. En este caso, salió un competidor del mercado, teniendo así la operación un efecto de concentración, lo cual representa una potencial restricción a la competencia que esta Superintendencia estaba llamada a conocer previamente.

7.2.5.3. Una operación de integración no requiere que la totalidad de los activos sean efectivamente transferidos.

No son de recibo para el Despacho las observaciones de los investigados que sugieren que la operación de integración no se habría ejecutado, puesto que no hubo trasferencia de la propiedad industrial de la empresa SIDEANDES a COLMENA, consistente en la marca SIDELAN.

El contrato de compraventa de activos comprendía tanto los bienes tangibles como los intangibles de SIDEANDES, incluida la marca SIDELAN, lo cual es indicativo de una operación de venta de activos que implica una integración, situación confirmada por su Representante Legal.

"Pregunta: ¿La venta de esos activos incluyó la venta de la mama de tubos?

Respuesta: ¿La venta de la marca? Si

Pregunta: ¿De la marca SIDELAN?

Respuesta: SIDELAN, correcto, se quedaron con la marca SIDELAN y nosotros seguimos operando como SIDERÚRGICA DE LO ANDES SIDEANDES S.A. La marca si se vendió."^[51]

Resulta pertinente reiterar que la no transferencia de la razón social o de un activo individualmente considerado, no desdibuja la existencia de una operación de integración cuando, como en el presente caso, toda una estructura de producción fue enajenada.

7.2.5.4. El deber de información previa es independiente de una definición exhaustiva sobre el mercado relevante.

El Despacho no comparte la observación presentada por la apoderada de COLMENA y OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, según la cual el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia habría incurrido en un error de apreciación al omitir establecer el mercado relevante, concluyendo que el mercado en el que participan las empresas es la fabricación de productos manufacturados provenientes del acero, lo cual, a su juicio, no corresponde a la realidad.

La Delegatura en efecto no realizó un estudio exhaustivo de mercado relevante en este caso, como quiera que este - en ningún caso - es necesario para establecer si quienes pretenden integrarse, y cumplen los supuestos establecidos para el régimen de información particular, están o no sujetos a informar previamente de la operación a la autoridad de competencia.

El análisis de mercado relevante se realiza en el trámite de autorización de integraciones con el objeto de establecer si una operación de integración informada a esta autoridad puede tener efectos restrictivos sobre la competencia y, de esta manera, establecer si se debe autorizar, condicionar u objetar. Al respecto, ante un argumento similar, en la Resolución 51320 de 2009, esta Superintendencia manifestó:

"Sobre el particular, debe decirse que este Despacho observa que el alcance que los apoderados han dado a las pruebas referidas se dirige a determinar que las empresas pertenecen a mercados relevantes diferentes, y tal como se ha expresado, dicho análisis no procede para establecer si existía o no el deber legal de informar la operación.

[.]

Frente a la conclusión de las investigadas según la cual "SUPERVIEW y TELMEX no se pueden ubicar en el mismo mercado relevante y por tanto no se pueden considerar como competidores", este Despacho comparte lo dicho en el informe motivado en cuanto a que decidir si se requería o no informar la operación, no implicaba para el agente interesado la definición del mercado relevante en el cual participan las empresas intervinientes en la operación, pues dicho análisis corresponde a esta autoridad, precisamente en el trámite que se desata con ocasión dela notificación de la misma."^[52]

En sentido similar, esta Entidad, en el año 2000, sostuvo:

"Hay dos etapas muy distintas con implicaciones muy diferentes: una en la que se encuentra el deber de información en cabeza de los partícipes de la operación siempre que se den las condiciones legalmente previstas para que procede el caso, y otra en la que está la posibilidad de que la Superintendencia de industria y Comercio objeto o condiciona la operación si ésta tiende a generar indebidas restricciones a la competencia.

"Las etapas no se pueden confundir. No queda a discreción de los partícipes de la investigación concluir si los efectos de su negocio desfavorecen o no la competencia para de ese modo resolver si la informan o no. Una interpretación de este tenor haría nugatoria la acción del Estado en este tema tan vital."^[53] (Subraya fuera de texto)

Así, y como quiera que la investigación objeto de la presente actuación estaba dirigida a determinar el cumplimiento de la obligación de información previa a una operación de integración empresarial, el Informe Motivado no incurrió en error según el argumento planteado.

En este orden de ideas, las empresas SIDEANDES y COLMENA, cuya operación de integración se enmarca dentro de los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico, debieron haber informado previamente a esta Superintendencia la realización de la misma.

7.2.5.5. El deber de información previa es independiente de los eventuales efectos de la operación de integración.

La observación presentada por COLMENA y OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, a través de su apoderada, sugiere que la operación de integración no se configuró por cuanto esta no se tradujo en una concentración en el mercado. Al respecto, arguyen que la maquinaria adquirida se implementó para la producción de bienes que antes no producía COLMENA.

A riesgo de ser reiterativo, el Despacho reafirma que no son los intervinientes en una operación de integración determinada quienes en uso de su discrecionalidad están llamados a discernir si los efectos de su negocio se traducen en una restricción de la competencia y, en consecuencia, decidir si dan o no aviso del mismo a la autoridad de competencia.

Bien vale la pena señalar que el objeto de la presente actuación no es determinar los eventuales efectos en el mercado de una operación de integración, con miras a decidir si se aprueba, objeta o condiciona. El objeto de la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio es determinar si las investigadas actuaron en contravención a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 que impone la obligación de informar.

Así las cosas, que las empresas consideraran que la operación de integración no generaba una concentración en el mercado, u otro efecto sobre la competencia, no los exime de presentar la operación a consideración de esta Superintendencia, para que sea esta quien analice los posibles efectos sobre el mercado.

Ahora bien, que las maquinarias hubieran sido adquiridas con el fin de producir los mismos productos que COLMENA producía con anterioridad a la compra, o productos diferentes, poca relevancia tiene para la presente decisión. Si en efecto, tal como lo afirma la apoderada, COLMENA adquirió unas máquinas con el fin de producir referencias de tubos que antes no estaba en la capacidad de fabricar, esto se traduce, necesariamente, en un incremento de su participación en la producción y venta de tubos, actividad a la que se dedicaba con anterioridad a la celebración del contrato de compraventa.

Por lo demás, el Despacho concuerda con la Delegatura sobre la operación objeto de la conducta investigada. Para ello, por elemental que parezca, basta constatar que antes de la operación existían dos productores de tubería, así produjeran tuberías diferentes; con posterioridad a la operación, subsistió una sola empresa.

7.2.5.6. Una operación de integración empresarial debe avisarse a la autoridad de competencia, al margen de la situación económica por la cual atraviesan las empresas intervinientes.

No es de recibo para el Despacho la observación de MARÍA EUGENIA ARENAS Pineda y SIDEANDES, según el cual no se habría configurado una integración, como quiera que el motivo del contrato de compraventa subyacente era superar una difícil situación económica de SIDEANDES, y que, por lo demás, la participación en el mercado de SIDEANDES no era significativa.

Con la afirmación realizada, se reconoce la existencia de una operación de integración en donde a pesar de la participación en el mercado de la vendedora, así como de su situación económica, efectivamente COLMENA entraría a controlar sus activos productivos generándose una concentración en el mercado especifico, independientemente de su dimensión.

En efecto, a la luz de las normas que resultan aplicables en la presente investigación, vigentes para la época de los hechos, el nivel de participación de las empresas participantes en una operación de integración no es un criterio relevante para que la autoridad de competencia conociera previamente de la misma. Basta con que los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico se verificaran para que la operación proyectada debiera ser informada a esta Entidad.

En el presente caso, el nivel de participación en el mercado no constituía un interrogante que los participantes en una operación de integración debieran resolver para decidir si se encontraban o no dentro del régimen de información particular, previsto en la Resolución 22195 de 2006,^[54] y, por consiguiente, debían informar a la autoridad de competencia.

La participación de SIDEANDES en el mercado sería relevante en el escenario en que esta Superintendencia debiera decidir sobre la autorización, objeción o aprobación condicionada de la operación, para lo cual las investigadas debieron haber informado oportunamente de la operación.

Por otra parte, la situación económica de una empresa participante en una operación de integración puede ser tenida en cuenta por la Superintendencia al momento de decidir si la misma trae o no efectos anticompetitivos al mercado, pero, como se dijo, no es un elemento que deban valorar los participantes para decidir si informan o no la operación a esta Superintendencia.

En este sentido, la figura de "excepción de la empresa en crisis" o "failing firm defense"^[55] según la cual en el escenario de difíciles situaciones económicas por las que puede atravesar una o varias empresas participantes en una operación de integración, la autoridad de competencia debe evaluar no solamente los eventuales efectos restrictivos en la competencia, sino también la suerte que correrían los participantes en caso de que la operación llegase a ser objetada. Así, excepcionalmente, una operación de integración con efectos especialmente restrictivos en la competencia puede eventualmente ser aprobada por la autoridad.

No obstante, la existencia de la excepción no implica una excusa para omitir el deber de información, sino que constituye un argumento dentro del régimen de información particular, para que la Superintendencia evalúe la operación de modo más o menos flexible en atención a las circunstancias particulares.

Así, aun cuando hipotéticamente SIDEANDES tuviera una baja participación en el mercado y estuviera al margen de ser liquidada, estas circunstancias no justifican la omisión al deber de información previa, sino que serían circunstancias que se hubieran observado dentro del trámite de autorización de la operación realizada con COLMENA.

7.2.5.7. Del principio de la buena fe y el deber de información previa.

En el presente asunto la obligación omitida de información previa es de resultado y no de medio. Así, el simple hecho de no informar estando obligado a hacerlo configura la conducta reprochable, al margen de que la operación de integración se hubiese llevado a cabo de buena fe, lo cual presume esta Entidad.

De todo lo anteriormente expuesto, es posible concluir que la venta de las maquinarias, en este caso constituyó una operación de integración bajo la modalidad de venta de activos, razón por la cual las empresas SIDEANDES y COLMENA, ejecutaron una operación de integración, sin dar cumplimiento previo al deber de información establecido en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, infringiendo así las normas sobre protección de la competencia.

OCTAVO. Conclusiones del Despacho frente a la investigación adelantada

8.1. Respecto de las empresas investigadas.

8.1.1. A pesar de haberse verificado la presencia de los supuestos que exige la ley para que una operación de integración debiera ser informada ante esta Entidad sin que tal requisito se hubiera cumplido, en lo que se refiere a la operación realizada entre las empresas G y J RAMÍREZ, G y J FERRETERIAS y COLMENA, este Despacho considera que la facultad sancionatoria ha caducado, de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

8.1.2. Frente a la operación realizada entre las empresas SIDEANDES y COLMENA, concluye este Despacho que la venta de prácticamente la totalidad de los activos destinados a la fabricación y/o comercialización de tuberías y perfiles en acero de aquella en favor de ésta, constituyó una operación de integración bajo la modalidad de venta de activos. Así las cosas, las empresas ejecutaron una operación de integración, sin dar cumplimiento previo al deber de información establecido en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, infringiendo así las normas sobre protección de la competencia.

8.2. Responsabilidad de los Representantes Legales de las Empresas Investigadas.

Según el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer multas a favor del Tesoro Nacional, de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas^[56]

Vale la pena recordar que la responsabilidad personal a que alude el numeral 16 del artículo 4o en mención, emana de un hecho ?acción u omisión? del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto.

En este punto resulta necesario señalar que de conformidad con el artículo 23o de la Ley 222 de 1995, los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y diligencia en interés de la sociedad para lo cual se les impone velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.

En este orden, corresponde establecer si los representantes legales de las sociedades investigadas ejecutaron, toleraron o autorizaron la conducta investigada, con el fin de determinar su grado de responsabilidad.

8.2.1. JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO

De acuerdo con el certificado de existencia y representación de la empresa G y J FERRETERIAS, el señor JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO ejercía el cargo de Representante Legal de dicha sociedad desde el quince de abril de 2004, razón por la cual, podría considerarse en principio directamente involucrado en la operación de integración.

No obstante lo anterior, la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia frente a los hechos que se le imputaron a la empresa G Y J FERRETERÍAS implica que al no poder imponer sanción alguna a la empresa, tampoco se pueda hacer respecto de JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, en calidad de Representante Legal de la misma para la época de los hechos, por la eventual autorización, ejecución o tolerancia frente a la conducta investigada.

8.2.2. OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO

Frente a la operación realizada entre las empresas G y J RAMÍREZ, G y J FERRETERIAS y COLMENA, la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia frente a los hechos que se le imputaron a la empresa G y J RAMÍREZ, implica que al no poder imponer sanción alguna a la empresa, tampoco se pueda hacer respecto de OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, en calidad de Representante Legal de la misma para la época de los hechos, por la eventual autorización, ejecución o tolerancia frente a la conducta investigada.

No obstante, en cuanto a la operación de integración entre las empresa COLMENA y SIDEANDES, y de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el expediente del 29 de julio de 2008,^[57] se estableció que el señor OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, se desempeñaba como Gerente y Representante Legal de COLMENA desde el día 20 de diciembre de 2006, hasta por lo menos la fecha de expedición de dicho certificado.

Adicionalmente, como se puede constatar en el texto del contrato de compraventa, es el señor OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, quien actuando como Representante legal de La Compradora (COLMENA) suscribió el mencionado documento:

"Entre los suscritos: De una parte SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A. [.] y por la otra CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL LTDA. "COLMENA LTDA", sociedad debidamente constituida mediante escritura pública número 3584 del 2 de octubre de 1957 de la Notaria Tercera del circulo de Bogotá [.] sociedad que en el presente se denominará "La Compradora", representada legalmente en este acto por su representante legal, Oscar G. Ramírez Acevedo, mayor de edad, vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 7'217.389 de Duitama, debidamente facultado para la celebración de este Contrato por los estatutos sociales y por la junta directiva de la sociedad, según consta en el acta correspondiente [.] han decidido celebrar el presente contrato de compraventa de activos [...]"^[58] (Negrilla fuera de texto)

Así las cosas, este Despacho considera que el Gerente de la sociedad en mención fue el responsable de celebrar el contrato y, en consecuencia, de ejecutar la operación de integración realizada entre las empresas COLMENA y SIDEANDES, sin cumplir con el deber previo de informar previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.

8.2.3. MARIA EUGENIA ARENAS PINEDA

Se pudo establecer de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa SIDEANDES,^[59] que la señora MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA desempeñaba el cargo de Gerente de dicha sociedad desde el 25 de abril de 2001 y en cuanto menos hasta la fecha de consulta del certificado, esto es el día 18 de febrero de 2010.

Adicionalmente, se pudo establecer que el contrato de compraventa de activos que constituyera la operación que subyace a la presente actuación, fue suscrito por la señora MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA, en calidad de Representante Legal de SIDEANDES, lo cual se puede corroborar al observar el acuerdo de voluntades referenciado:

"Entre los suscritos: de una parte SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A. sociedad debidamente constituida mediante escritura pública número 00592 del 12 de febrero de 1970, otorgada en la Notaría sexta (6) del Círculo de Bogotá [.] sociedad que en el presente documento se denominará La Vendedora, representada legalmente en este acto por su representante legal, María Eugenia Arenas, mayor de edad, vecina de Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía número 41 786.475 expedida en Bogotá, debidamente facultado para la celebración de este Contrato por los estatutos sociales, por la Junta Directiva y/o por la Asamblea de Accionistas de la sociedad, según consta en el Acta correspondiente; y por la otra CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL LTDA. "COLMENA LTDA" [...]"^[60] (Negrilla fuera de texto)

En consecuencia considera este Despacho que la señora MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA ejecutó la operación de integración entre las empresas COLMENA y SIDEANDES, sin cumplir con el deber previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, al firmar el contrato que dio lugar a la operación en su calidad de Representante Legal de esta última.

NOVENO. Que mediante escrito radicado con el número 08-053748-00099-0001 del 03 de junio 2010, la apoderada de G Y J RAMÍREZ S.A., G Y J FERRETERIAS S.A., CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO y JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, solicita sea revocado el oficio de fecha 21 de mayo de 2010, en virtud del cual fueron negadas las garantías ofrecidas por las mencionadas personas investigadas. Al respecto, este Despacho realizará las siguientes consideraciones:

Según la apoderada, con la decisión tomada se violaron los principios de legalidad, igualdad y confianza legítima, toda vez que en su concepto, el caso particular no fue evaluado con el rasero con que se ha hecho en casos similares, en donde fueron aceptadas garantías en una investigación relacionada con la infracción al deber de información previa de una integración.

Adicionalmente manifiesta la abogada que la discrecionalidad en cabeza del Superintendente para definir la viabilidad de las garantías, no puede convertirse en arbitrariedad.

Al respecto, este Despacho considera necesario reiterar que el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, entre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, la siguiente:

"Decidir sobre la terminación de investigación por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga".

Respecto de la facultad de terminar las investigaciones por la presunta violación de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas el Honorable Consejo de Estado^[61] señaló:

"Esa disposición consagra una facultad discrecional, según la cual el Superintendente de Industria y Comercio puede continuar o no la investigación, según estime que pueden darse garantías suficientes de que los hechos se suspendan o modifiquen por parte del autor o de los autores de los mismos, bajo la perspectiva de que lo relevante es la efectividad de su función de inspección y vigilancia de las actividades económicas bajo su control y, consecuentemente de los principios de libre competencia y de transparencia del mercado".

Significa lo anterior que el Superintendente de Industria y Comercio, al resolver el ofrecimiento de garantías, deberá analizar si las obligaciones que se dispone contraer el investigado son suficientes para terminar la investigación, bajo el entendido que con el cumplimiento de las conductas indagadas serán suspendidas o modificadas del mercado.

En el presente caso, la Superintendencia, al analizar el ofrecimiento de garantías, consideró que no procedía su aceptación, debido a que la conducta investigada se realizó por definición en un momento específico anterior a la apertura de investigación, no habiendo lugar a su suspensión o modificación.

Debe tenerse en cuenta que la esencia de la figura jurídica delas garantías, es la de lograr liberar al mercado de una conducta que en principio podría traer efectos contrarios a la libre competencia, situación que en el presente caso no se presentaría debido a que ninguna garantía sería suficiente para remediar la omisión a la obligación de notificar a esta entidad. Además, tampoco se vislumbran los beneficios en el mercado que dicho ofrecimiento podría conllevar, ya que los efectos de su aceptación sólo cobijarían a las personas jurídicas y naturales involucradas.

DECIMO. Sanción

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, norma aplicable para la época de los hechos investigados, el Superintendente de Industria y Comercio podrá "[i]mponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractores de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto".

A su vez, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para "[I]mponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorios de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción (...)".

En el caso concreto, se ha establecido que COLMENA y SIDEANDES infringieron lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959 al no haber informado la operación de integración llevada a cabo entre las mismas. De tal suerte, teniendo en cuenta que se trata de un deber de conducta, la ocurrencia de la infracción al mismo tiene lugar al momento de su omisión. No se requiere por lo tanto, la existencia de un resultado específico, para que dicha omisión sea reprochable.^[62]

Para la dosificación de la multa a imponer, este Despacho tuvo en cuenta el monto de la transacción realizada entre COLMENA y SIDEANDES y los activos de dichas empresas para la época de los hechos, aplicando para el efecto el siguiente método:

(i) Se determinó que el valor conjunto de la multa a imponer a ibas empresas investigadas debía ser el equivalente al 7.5% del valor de la transacción realizada. Es decir, TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($356.250.000.oo), teniendo en cuenta que el valor de la compraventa de activos ascendió a CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS (354.750.000.000.oo).^[63]

(ii) El valor de la multa a imponer se distribuyó entre las empresas involucradas de acuerdo con el porcentaje que representaban en el año 2006 sus activos en la sumatoria de los mismos, como a continuación se ilustra:

(iii) En lo que se refiere a las multas a imponer a las personas naturales involucradas, las mismas se calcularon teniendo en cuenta la relación entre la multa máxima aplicable a personas jurídicas (2000 SMLMV) y la multa máxima aplicable a personas naturales (300 SMLMV) para la época de los hechos, obteniendo que la segunda corresponde al 15% de la primera. Bajo este criterio, a las personas naturales involucradas en el presente caso, se les impondrá una multa que corresponde al 15% de aquella impuesta a la empresa a la cual se encontraba vinculada para la época de los hechos sancionados.

Luego de aplicar el anterior método, se tiene que debe imponerse una sanción en contra de COLMENA equivalente a TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($322.940.625), y una sanción de TREINTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS NUEVE MIL TRECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($33.309.375.oo) en contra de SIDEANDES.

Ahora bien, en cuanto al monto de la sanción prevista para OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO en su calidad de representante legal de COLMENA este Despacho impone una multa correspondiente CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($48.441.094.oo).

En lo que se refiere a MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA representante legal de SIDEANDES para la época de los hechos, se impone una multa de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($4.996.408.oo).

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Declarar que CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., hoy en día SIDEANDES S.A., incumplieron e! deber previo de informar una operación de integración contenido en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.

ARTÍCULO SEGUNDO. Imponer una sanción pecuniaria al CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., por la suma equivalente TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($322.940.625.oo) y a SIDERURGICA DE LOS ANDES SIDEANDES SA, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($33.309.375.oo).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, piso 3o, mediante presentación del original de dicha consignación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO TERCERO. Declarar que OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, en su calidad de persona natural investigada, por haberse desempeñado para la época de los hechos como representante legal de la empresa CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO CUARTO. Imponer una sanción pecuniaria a OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, en su calidad de persona natural investigada, por haberse desempeñado para la época de los hechos como representante legal de la empresa CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA por la suma equivalente a CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($48.441.094.oo).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, piso 3o, mediante presentación del original de dicha consignación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO QUINTO. Declarar que MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA, en su calidad de persona natural investigada, por haberse desempeñado para la época de los hechos como representante legal de la empresa SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEXTO. Imponer una sanción pecuniaria a MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA, en su calidad de persona natural investigada, por haberse desempeñado para la época de los hechos como representante legal de la empresa SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES SA., por la suma equivalente a CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($4.996.406.oo).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, piso 3o, mediante presentación del original de dicha consignación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO SEPTIMO. Archivar el presente trámite respecto de las empresas G Y J FERRETERIAS S.A. y G Y J RAMÍREZ S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO OCTAVO. Archivar el presente trámite respecto del señor JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, en su calidad de representante legal de G y J FERRETERIAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO NOVENO. Ordenar a las investigadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, CONSORCIO

METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A., informan que:

Mediante Resolución 30238 del 15 de junio de 2010 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A., por haber incumplido el deber previo de informar la operación de integración llevada a cabo entre ellas (Ley 155 de 1959 artículo 4o).

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

ARTÍCULO DECIMO. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la doctora CLAUDIA JANETH HORTÚA GONZALEZ, apoderada especial de G Y J RAMÍREZ S.A., G Y J FERRETERIAS S.A., CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO y JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, a MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA, en su doble calidad de representante legal de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A. y persona natural investigada, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

NOTAS AL FINAL

1. Folio 392 a 401 del cuaderno 2 del expediente.

2. Folios 468 a 476 del cuaderno 2 del expediente.

3. Folios 533 a 535 del cuaderno 3 del expediente.

4. Folios 568 y 569 del cuaderno 2 del expediente.

5. Folio 599 y 600 del cuaderno 3 del expediente.

6. Folios 616 a 636 del cuaderno 4 del expediente.

7. Folios 637 a 644 del cuaderno 4 del expediente (María Eugenia Arenas ? SIDEANDES); folios 648 y 649 del cuaderno 4 del expediente (Apoderada de G y J Ramírez y otros)

8. Para la época de los hechos, el artículo 4o de la Ley 155 de 1959 debe ser interpretado en armonía con la Resolución 22195 de 2006, en el sentido de que las empresas que debían informar las operaciones de integración eran aquellas cuyos activos totales o ingresos operacionales, en conjunto o individualmente superaran la suma de 100 mil Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9. Sentencia C-228 de 2010. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

10. Código de Comercio, articulo 25.

11. Resolución No. 51320 de 2009.

12. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 22195 de 2006.

13. Concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio No 1365 del 2 de marzo de 2000.

14. En adelante G y J FERRETERÍAS.

15. En adelante G y J RAMIREZ.

16. En adelante COLMENA.

17. En adelante SIDEANDES.

18. Folios 6 a 11 del cuaderno 1 del expediente.

19. Folios 157 a 163 del cuaderno 1 del expediente.

20. Folios 19 a 26 del cuaderno 1 del expediente.

21. CD contenido en el folio 431 del cuaderno 2 del expediente. Minuto: 6:07

22. CD contenido en el folio 481 del cuaderno 2 del expediente. Minuto: 6:38

23. CD contenido en el folio 481 del cuaderno 2 del expediente. Minuto: 8:33

24. Balance General COLMENA LTDA., a diciembre 31 de 2006. Folio 136 del cuaderno 1 del expediente Balance General G Y J FERRETERIAS a diciembre 31 de 2006. Folio 44 del cuaderno 1 del expediente.

25. Folio 243 del cuaderno reservado.

26. Folio 273 del cuaderno reservado.

27. CD contenido en el folio 537 del cuaderno 3 del expediente. Minuto: 5:35 a 6:02

28. CD contenido en el folio 537 del cuaderno 3 del expediente Minuto: 13:43 a 14:30

29. CD contenido en el folio 537 del cuaderno 3 del expediente. Minuto: 10:50 a 12:11

30. Contrato de Prestación de Servicios. Cláusula "CUARTA. Valor y forma de pago.- El CONTRATANTE le cancelará al CONTRATISTA, por la asesoría y acompañamiento contratado el cero punto cuatro por ciento (0,4%) del total de ventas mensuales. Valor que será cancelado de forma mensual dentro de los quince primeros días del mes siguiente al que se causen. Folio 374 del cuaderno reservado.

31. Si bien en el Informe de la Delegatura Para la Protección de la Competencia se tuvo como fecha de consolidación de la operación el 20 de diciembre de 2006, vale la pena señalar mediante comunicación del Representante Legal de G y J Ramírez, allegada al expediente el 20 de mayo de 2010, se certifica que el contrato de prestación de servicios fue suscrito el 2 de mayo de 2006. Folio 608 del cuaderno 3 del expediente.

32. Acta de Junta de Socios No. 69 de diciembre 20 2006. Folio 217 del cuaderno reservado.

33. No obstante, en materia de competencia, el término que actualmente está llamado a aplicarse es el establecido en el Artículo 27 de la Ley 130 de 2009. "CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.

34. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera; Sentencia 3328 de 2001; CP. Dra María Elena Giraldo,

35. Folio 608 del cuaderno 3 del expediente.

36. Código de Comercio, articulo 25

37. Superintendencia de Industria y Comercio Resolución 51320 del 1o de octubre de 2009.

38. Folios 6 a 11 del cuaderno 1 del expediente.

39. Folios 460 a 464 del cuaderno 2 del expediente.

40. CD contenido en el folio 537. Minuto: 3:56

41. CD contenido en el folio 537. Minuto: 16:47

42. Artículo 4o Ley 155 de 1959

43. Resolución 22195 de 2006

44. Balance General COLMENA a diciembre 31 de 2006 Folio 136 del cuaderno 1 del expediente. Balance General de SIDEANDES a diciembre 31 de 2006. Folio 583 del cuaderno 3 del expediente.

45. Artículo 6o del Decreto 1302 de 1964: "Para los efectos de la autorización presunta que se establece en el parágrafo segundo del artículo 4 de la ley 155 de 1959, el término de treinta días empezará a contarse desde. "A su vez el parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 155 de 1959 establece: "Si pasados treinta días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla."

46. Ver Resoluciones SIC 21820 y 28515 de 2004.

47. Resolución SIC 21819 de 2004. Al respecto, el profesor Gabino Pinzón mencionó que "[...] el objeto de tales operaciones no está constituido entonces por el simple inventario físico de los bienes destinados a dichos establecimientos, sino su conjunto, concebido como una unidad económica, cuyo precio está en razón directa de su productividad, la que, a su vez, depende dela organización de sus distintos elementos corporales e incorporales y de su adaptación al desarrollo de la empresa a que se encuentran destinadas" PINZON, Gabino. Introducción al derecho comercial. Editorial Témis, Bogotá, 1985. Pág. 212.

48. Testimonio de María Eugenia Arenas Pineda, practicado el 7 de abril de 2010, en calidad de persona natural investigada. Folio 475 del cuaderno 3 del expediente. Minutos 5.04 a 5.47 "Pregunta: Explíquele a este Despacho por favor, ¿en qué consistió la operación que se llevó a cabo entre el CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES?

Respuesta: Haber. la situación del mercado estaba... del mercado de la tubería de acero estaba muy difícil, los precios habían caído tremendamente,... en vista de que la situación estaba tan grave nosotros ofrecimos la compañía a la competencia, competencia muy grande ¡no?, muy grande, y COLMENA fue quien nos compró a nosotros.

49. Código de Comercio. Artículo 25.

50. Folio 475 del cuaderno 3 del expediente. Minutos 9.28 a 10.01

51. Folio 475 del cuaderno 3 del expediente. Minutos 11.34 a 1200

52. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 51320 del 1o de octubre de 2009

53. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 29313 del 20 de noviembre de 2000.

54. "2.2 REGIMEN DE INFORMACIÓN PARTICULAR

En desarrollo de lo previsto en el literal h del artículo 9 del Decreto 1302 de 1964 y en el numeral 21 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, y con el fin de que la Superintendencia de industria y Comercio determine si la operación genera una indebida restricción a la competencia, las operaciones de integración que no están dentro del régimen de autorización general, deberán ser informadas a esta Superintendencia, adjuntando la información señalada en el presente numeral."

55. OECD. Policy Round Tables. Failing Firm Defence. "The perilous financial condition of a merging Him may change the analysis by a competition authority of an otherwise anticompetitive merger. The authority should assess not only what will happen if the merger is permitted, but also what will happen if it is blocked." Consultado el 9 de Julio de 2010 en

http://www.oecd.org/dataoecd/l35/6/1920253.pdf. Traducción no oficial; Las difíciles condiciones económicas de una firma participante en una operación de integración económica pueden hacer cambiar el análisis de la autoridad de competencia sobre una operación que en condiciones distintas sería anticompetitiva. La autoridad debe evaluar no solamente que sucederá si la operación es permitida, sino también que sucederá si la operación es bloqueada.

56. Código de Comercio. "Artículo 117. Inciso 2o. Para probarla representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso".

57. Folios 6 a 11 del cuaderno 1 del expediente.

58. Folio 392 del cuaderno reservado.

59. Folios 460 a 464 del cuaderno 2 del expediente.

60. Folio 392 del cuaderno reservado.

61. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de abril 25 de 2002.

62. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución número 21838 del 1o de septiembre de 2004.

63. Ver folio 393 del cuaderno reservado 1.

64. Balance General COLMENA LTDA, a diciembre 31 de 2006. Folio 138 del cuaderno 1 del expediente.

65. Balance General SIDELAN a diciembre 31 de 2006. Folio 583 del cuaderno 3 del expediente.