RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 27760 DE 1999
(diciembre 20)
Radicado: 98-075793
MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Por la cual se impone una sanción y se ordena la terminación de una conducta
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
en uso de sus atribuciones legales y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La actuación se inició de oficio en noviembre de 1998, en la medida que esta Entidad tuvo conocimiento de un posible acuerdo entre la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca y las empresas Bienes y Capitales S.A. e Inmobiliaria Pacífico Ltda. para fijar tarifas en los servicios de venta, arrendamiento y avalúo de inmuebles en la ciudad de Cali.
SEGUNDO: Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, mediante resolución 4697 de 1998 la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia (E) abrió una investigación por prácticas comerciales restrictivas, bajo los siguientes supuestos:
2.1. Fijación de precios
La junta directiva de la Lonja de Cali establece periódicamente las tarifas que cobrarán sus afiliados por los servicios inmobiliarios que prestan. Para noviembre de 1998, Bienes y Capitales SA e Inmobiliaria del "Pacífico Ltda. aplican las tarifas fijadas por la Lonja de Cali para los diferentes servicios que prestan a sus clientes, se presentan tres acuerdos de precios:
a) Administración de inmuebles
La comisión mensual cobrada varía entre el 8% y 10% sobre el canon mensual de arrendamiento, cualquiera que sea la cuantía de renta mensual.
b) Comisión de contratos de compraventa de inmuebles
La comisión de venta para inmuebles urbanos y rurales equivale al 4% del valor total del inmueble.
c) Servicios de avalúos
La tarifa cobrada por los avalúos urbanos es única, depende del valor del inmueble y fluctúa entre el 1 por mil y el 1,5 por mil. Para los avalúos rurales la tarifa varía entre el 1 por mil y el 3,5 por mil.
2.2. Autorizar, ejecutar o tolerar.
Como resultado del ejercicio de la representación legal las personas que ostentan dicha calidad en las empresas involucradas en los acuerdos contrarios a la libre competencia antes discutidos, autorizaron, ejecutaron o por lo menos toleraron dichas conductas.
TERCERO: Durante la investigación se comprobó que la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y del Valle del Cauca mediante resoluciones fija una directriz para el cobro de honorarios en los servicios de ventas, arrendamientos y avalúos, siendo ésta tomada como pauta para el cobro de los servicios de las inmobiliarias investigadas.
CUARTO: Tal como se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 mediante oficio número 98075793-267 del 26 de noviembre de 1999, fue trasladado el informe de la investigación para que las partes manifestaran sus opiniones. Las parles expresaron:
4.1. Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca. Inmobiliaria del Pacífico Ltda. Bienes y Capitales S. A.. Inés Elvira Leyva Calero. Hans Smit y Napoleón Arboleda Trujillo.
"En mi calidad de apoderado de Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, de Inmobiliaria del Pacífico Ltda. de Bienes y Capitales S. A., y de sus representantes legales, procedo a expresar mis opiniones sobre el informe motivado elaborado por la Superintendencia, con las explicaciones necesarias que constituyen los distintos argumentos por medio de los cuales me aparto de las conclusiones de dicho informe.
Como dejo expresado, no comparto la conclusión del informe. Mi punto de vista se sustenta como sigue.
ARGUMENTOS GENERALES DE ORDEN JURIDICO
La investigación adelantada b es por posible infracción a normas sobre PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA, materia regulada por la ley 155 de 1959 y ampliada en sus supuestos por el decreto 2153 de 1992.
El informe motivado apunta que en la hipótesis objeto de averiguación no se requiere un resultado, pero no profundiza si en el caso concreto se incurrió en una práctica restrictiva, que significa que con el hecho sea factible impedir el acceso de competidores al mercado inmobiliario. En otras palabras, nada se dice si teóricamente, puesto que es ese el punto de partida indispensable, las investigadas han realizado hechos que impidan que otras personas naturales o jurídicas se desempeñen en la profesión inmobiliaria.
Por el contrario, el informe va directamente a señalar que hay unas conductas sobre utilización de unos precios que denomina tarifas. En efecto, mis representados cobran por sus servicios: ¿dirá la Superintendencia que no podían hacerlo?
Entonces, debía probarse que para cobrarlos, previamente y de manera abierta o silenciosa, establecieron acuerdos o concertaciones que impiden o podían impedir la práctica libre del comercio en el campo inmobiliario.
Esa prueba le correspondía a la Superintendencia y está ausente en la investigación. Y lo está porque justamente no hubo ninguna voluntad de celebrar acuerdos o de hacer concertaciones.
Cuando se habla de prácticas comerciales restrictivas se alude, en general, a todas aquellas situaciones en que algunas pocas personas, naturales o jurídicas, concentran el ejercicio de una actividad, en forma excluyente, de modo que los competidores no alcanzan a actuar en el mercado, todo con daño evidente para el consumidor.
Con la guía del estudio del Dr. Delio Gómez Leyva las prácticas restrictivas de la competencia' (colaboración en Derecho de la competencia, Biblioteca Millenio. El Navegante Editores, Bogotá, 1998), debe decirse que
Tanto en los 'acuerdos', las 'decisiones' y las 'prácticas' se debe limitarla competencia v esta restricción debe ser 'sensible', al igual que la afectación del mercado, como se expresó en la sentencia "Volk-Vevaecke de julio 9 de 1969, al indicar que "un acuerdo de exclusividad, aún con protección débil de las empresas sobre el mercado, de los productos en juego, en la zona que forma parte de tal protección, escapar a la prohibición prevista en el artículo 85-1.
Debe existir así mismo relación de causalidad, lo cual se traduce en que basta que se persiga tal objetivo para caer bajo la prohibición, sin efectuar el examen de sus efectos, tal como lo señaló la Comisión en el asunto 'Pacto franco japonés referente a cojinetes de bolas", al señalar que "la restricción de la competencia resulta del objeto mismo del acuerdo" y "no es indispensable" pues, analizar sus efectos concretos para establecer la aplicabilidad del artículo 85-1 del Tratado.
Como el artículo 85-1 prohíbe los 'acuerdos', las decisiones" y las "prácticas concertadas" que tengan 'objeto' o por 'efecto" restringir la competencia, se debe precisar el alcance de estos términos. Tanto la Comisión como el Tribunal no delimitan con exactitud sus alcances; sin embargo han considerado que es preciso tener en cuenta primero el 'objeto' antes de sus 'efectos', pues el "objeto" es el que resulta de evaluar los fines del acuerdo sin necesidad de efectuar un examen de las intenciones de los participantes. De consiguiente, si la consecuencia natural del Acuerdo es restringir o distorsionar la competencia, ese será su objeto, y será contrario a la Prohibición del artículo 85-1, así las partes aleguen que esa no era su intención. En este entendimiento han considerado, por ejemplo, que por su propia naturaleza tiene por objeto restringir la competencia de acuerdos 'horizontales' como los de fijación de precios, reparto de mercados o comercializar a través de canales preestablecidos y verticales, como los que imponen la obligación de no exportar, o se restringe la facultad del comprador de comerciar con otros bienes.
Agrega el autor:
En cuanto a los términos "impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, se tiene que:
Se 'impide' la competencia cuando se elimina entre las empresas participantes, para una o varias de ellas, o tiene como efecto eliminar la de un tercero.
Se 'restringe' cuando se limita la acción competitiva de las empresas, bien en los medios de realizarla, o en factores como la producción, la distribución o los precios, los más comunes.
Por último, se "falsea" la competencia cuando a consecuencia de los acuerdos o las decisiones, las empresas participantes se encuentran en desigualdad de competir puede decirse que las restricciones producen como efecto el de falsear la competencia, pues en apariencia las empresas compiten, pero no es así, hay concurrencia más no competencia, y el fin primordial de todo pacto o decisión está, incuestionablemente en falsear la competencia.
Subrayas que no son del texto. Cfr. Páginas 171 a 173.
De manera que, aunque se insista en que no tiene por qué haber un daño, tiene que determinarse que puede haberlo. ¿Cuál era en este caso? El informe elude resolverlo.
Pero hay otra premisa equivocada en el informe: toma él como base de análisis que las decisiones que se adoptan en el seno de la junta directiva de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca son obligatorias para sus afiliados (ver 3.3.3.1. A en el informe). Lo cual es jurídicamente cierto: ¿acaso no lo son las decisiones que adopta para los socios la Asamblea o la Junta de una sociedad?
Solo que el informe salta a otro plano: según él, todo lo que decida la Junta de la Lonja es obligatorio. ¡He ahí un error lógico, porque asume lo particular de lo general sin elementos!. Cuando menos, eso es lo que la lógica general y la jurídica, también. Llaman PETICION DE PRINCIPIO, porque da por probado lo que no está demostrado.
No. Si la Junta de la Lonja decide, vgr., conmemorar un aniversario importante del gremio, esto no toma la decisión en imperiosa para los afiliados.
Igual ocurre con lo que, para su acción como afiliados, puntualiza dicha Junta sobre valores de servicios Inmobiliarios. Pero tiene apenas un mérito interno, no uno externo, porque a cualquiera eso le es inoponible, como claramente se entiende.
ARGUMENTOS PARTICULARES DE DERECHO
De acuerdo con el informe, la única justificación aducida por mis representados fue la existencia de una costumbre. Sin faltar al respeto, tengo que precisar que en este punto el informe no es motivado, porque se limita a indicar la justificación de los investigados sin controvertirla con elementos que permitan ahora replicar debidamente. Y no se olvide que a la Superintendencia le corresponde toda la carga en la Investigación, puesto que rige en estos casos una presunción, inclusive constitucional (que tiene origen en el artículo 63 de la Carta de 1991), consistente en que es el Estado el que tiene que comprobar que el particular obró Indebidamente. Lo cual ni más ni menos, invierte la carga de la prueba, comprendiéndose en ello los mismos raciocinios requeridos para conclusiones de grave impacto.
¿Por qué no trata nada el informe sobre la costumbre jurídica, que da por probada? ¿Por qué no se preguntó si autor acerca del alcance de la existencia de esa costumbre frente a las normas del decreto 2153 de 1992 ¿No se atendió la petición de pruebas, en la que se propone que hay normas superiores al decreto 2.153 que hacer lícitos los comportamientos de mis patrocinados?
Pues bien, Vuelvo a decirlo: la costumbre Jurídica en el corretaje, y de allí extendida al campo inmobiliario en general por lo que sí pudo probarse testimonialmente a instancias de mis acudidos, traza precios de cobro en servicios inmobiliarios. Esa costumbre es secundum legem, admitida por el código de comercio y como costumbre es obligatoria. Y dado el origen de la costumbre, que aparece de hechos (sociales, económicos, políticos culturales, etc.) que se repiten (por una comunidad), cabría decir, a voces del informe, que mis representados la concertaron porque la aplican. Lo cual deviene injurídico.
¿Será que el artículo 1341 del Código de Cañera), que es la norma positiva que pongo como ejemplo, está deroga a por el artículo del decreto 2143 de 1992? Si es así por qué no lo predica y asegura el informe?
Vale la pena recordar el texto del precepto
El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos.
Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador.
El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga.
Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración, se distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
Tras del ejemplo, citó una vez más estas otras disposiciones, que rodean de licitud la conducta que han observado a las personas jurídicas y naturales que represento: decretos 3154 de 1980 y 2029 de 1989 (servicios y trabajos prestados y ejecutados por profesionales de la arquitectura); decreto 2150 de 1995; decreto 609 de 1976 (servicios de ingeniería, entre ellos interventoría, avalúos, diseños, etc.); decretos 669 de 1976, 3285 de 1979, 2731 de 1989; decreto 3201 de 1981, artículo 79 de la ley 223 de 1995, el artículo 27 del decreto 2150 de 1995, el decreto 1420 de 1998 y la Resolución del instituto Agustín Codazi No. 0762 de 1998.
No puede olvidarse que los textos citados de la ley 223 y del decreto 2150 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-492 de 26 de septiembre de 1996. Así las lonjas, y como tal mi representada, cumplen funciones públicas, lo cual significa que no es factible deducir de ellas conductas violatorias de la ley, cuando es ésta (y en general el ordenamiento jurídico colombiano) la que las autoriza adelantar sus actividades.
Se observa en el fallo mencionado, en primer lugar, que
Los colegios de profesionales, considera la Corte, no responden simplemente a una necesidad asociativa entre sus integrantes para alcanzar fines individuales de cada uno de ellos, sino que se proyectan hacia el entorno social, si se tiene en cuenta que su primordial objeto radica en establecer formas de autocontrol, de preservación y de aquilatamiento de la preparación, la idoneidad, la ética y la eficiencia de quienes, en el campo de la actividad respectiva, habrán de ejercer su profesión.
Y en otro aparte:
Así las cosas, la Corte no encuentra que, en una materia tan delicada como los avalúos de bienes para efecto (tributarios o para los diversos fines que cumplen las entidades públicas en actuaciones administrativas, resulten violados los derechos de ejercicio profesional, de igualdad o de asociación de quienes no pertenecen a las lonjas de propiedad raíz, por el hecho de que se exija para tales fines, como lo hacen las normas acusadas, la afiliación del avaluador a una lonja, su registro en ella o el respaldo de la misma, para prestar al Estado sus servicios.
Se busca con tales preceptos aprovechar, en beneficio del interés público, la experiencia y el reconocido prestigio de las lonjas como índice demostrativo de la aptitud del avaluador.
Debe tenerse en cuenta que no se prohíbe a los avaluadores no asociados a las lonjas ejercer su profesión -lo que sería abiertamente inconstitucional-, pues ellos se encuentran en libertad de prestar sus servicios a entidades y personas distintas de las estatales. Acontece si que el Estado se reserva el derecho, como lo autoriza la Constitución, de confiar ciertas funciones públicas a colegios o asociaciones de profesionales.
Tal actitud es compatible con la previsión consagrada en el artículo 123 de la Carta, a cuyo tenor la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulara su ejercicio.
Pero, además, el artículo 209 de la Constitución, específicamente aplicable a la función administrativa, declara que ella está al servicio de los intereses generales y se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Una de las formas de descentralización es la denominada 'por colaboración', que vincula a los particulares al servicio público, en búsqueda de la eficiencia, la celeridad y la economía -también principios que inspiran la actividad de la administración como una manera de asegurar la participación de aquéllos en la vida de la comunidad. Esa participación -desde luego- no puede estar exenta de requisitos ni de cautelas acerca de la idoneidad de quienes, siendo particulares, cumplan ciertas funciones públicas.
Es precisamente esa modalidad de descongestión de la única entidad pública que efectuaba avalúos de inmuebles según las reglas legales anteriores a las demandadas, la que avala la constitucionalidad del artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, desde el punto de vista del posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 190 de 1995, ya que, como resulta natural, la vinculación de los particulares a una función antes confiada tan sólo a la aludida entidad pública implica la eliminación de trámites innecesarios, como lo exige la norma habilitante.
Ahora bien, no puede hablarse de que los artículos acusados hayan consagrado un monopolio, ya que la referencia normativa a las lonjas de propiedad raíz" no puede entenderse hecha con nombre propio a las actualmente existentes sino al género de asociaciones profesionales de esa índole y con el mismo objeto, de suerte que los peritos avaluadores hoy no afiliados a las lonjas actuales tienen plena libertad de constituir, si quieren, otras, en ejercicio de la libertad de competencia garantizada en el artículo 333 de la Constitución.
Pero puede limitarse la cuestión aún mas, a los asuntos específicos del artículo 47 del decreto 2153 de 1992. ¿Qué son realmente los acuerdos que prohíbe la norma? Volvamos al concepto autorizado del Dr., Gómez Leyva en el citado estudio, cuando a página 147 ilustra el punto, con la fuente del derecho europeo que no es extraño para el tema:
ACUERDO ENTRE EMPRESAS.
Su naturaleza jurídica no importa, en razón al calificativo que puedan tener en la legislación interna de cada Estado; lo que interesa es el comportamiento a desarrollar por los participantes en el acuerdo, al igual que no interesa la manera como éste se manifieste, pues puede ser en forma oral o escrita. Basta, por tanto, probar que existe manifestación de voluntad orientada a restringir, impedir o falsear la competencia, sin esperar que sus efectos se produzcan; el objetivo es suficiente, o sea, su potencialidad para afectar la competencia. Entonces, dentro de esta perspectiva, el acuerdo ha sido considerado como el resultado de un conjunto de voluntades individuales.
Desde otro ángulo, como lo ha entendido la doctrina mayoritaria su calificación no está condicionada a la obligatoriedad del mismo, es suficiente su aptitud para afectar la competencia con independencia de su obligatoriedad jurídica. De ahí, que por carecer de obligatoriedad, haya sido materia de análisis por los doctrinantes si lo denominados "gentlemen's agreement", -pactos entre caballeros -caben dentro de la noción de acuerdo.
Subrayas ajenas al texto.
Y a página 170 ibídem, respecto de las prácticas concertadas, se encuentra:
Por consiguiente, para poder calificar conductas páratelas como prácticas concertadas, se requiere que las conductas adoptadas estén precedidas de coordinación y cooperación, pues su finalidad como lo ha enseñado la jurisprudencia es, precisamente, sustraerse a los riesgos de la competencia, paralelismo consciente que como lo anota Galán Corona, no puede tomarse en un sentido literal, pues debe estar presente el elemento oclusivo, vale decir, que las conductas paralelas obedezcan a un concierto de voluntades. Por ello, indica que el término "conscientemente', "debería entenderse no en el sentido de que se actúa conociendo que la propia conducta de una empresa es paralela a la otra u otras? sino que, además de dicho conocimiento, este conducta debe responder a un concierto, esto es, en vez de conductas concurrentemente paralelas, deberían ser conductas concertadamente paralelas.
Así, pues, para que el elemento colusorio, coordinación y cooperación pueda ser valorado, se requiere que la restricción de la competencia se produzca, pues solo materializada la acción limitante de la competencia, puede ser sancionada como contraria al artículo 85-1, diferente, desde luego, a lo que se presentan con los "acuerdos" y "decisiones" que pueden ser sancionados antes de generar los efectos, cuando se constate que tiene por "objeto", limitar la competencia.
Subrayas mías.
Todo lo expresado sirve para afirmar, como conclusión evidente, que no han existido acuerdos o concertaciones como cree el informe, porque no ha habido una voluntad precisa en tal sentido en ninguna de las actuaciones de mis representados y, además, porque la prueba muestra que el mercado inmobiliario en servicios de corretaje, avalúos y arrendamientos en Cali se ha mantenido sin lesión para los competidores o para los usuarios, por lo que las prácticas empleadas por mis poderdantes en sus diversos trabajos no han restringido, ni falseado ni impedido la competencia y, por ende, no son restrictivas de la competencia, lo cual significa que no caen bajo la regulación de la ley 155 de 1959 y su reglamento posterior del decreto 2153 de 1992.
La prueba recogida revela una evidencia contraria a la que entiende el informe. De ella, se extrae:
1) Que en ningún momento la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca ha determinado el mercado con imposición de precios.
2) Que esa entidad recoge la costumbre mercantil (ver declaración de su representante legal) y la lleva a pautas, que en ningún caso son obligatorias para los afilados.
3) Que, por tanto, no es cierto que la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca establezca (ver informe 3.3.1.) tarifas de comisión para cada servicio, puesto que como la propia representante legal declaró a la Superintendencia, la institución investigada recoge la costumbre pertinente.
4) Que los otros investigados, en ningún momento, han plegado su voluntad a lo que por su oficio hace la Lonja, sino que se han sumado a la costumbre mercantil del lugar.
5) Que, como se ve en los testimonios de Alberto Ramírez, representante legal de RAMIREZ CAYCEDO INMOBILIARIA & CIA. LTDA. Leda Casas, representante legal de LEDA CASAS INMOBILIARIA, Branda Alviar Piedrahíta, de la firma BRENDA DE NAVIA- ASESORÍAS INMOBILIARIAS, Gloria Eugenia Ramírez Salcedo, y Alba Myriam Silva de Duran, de ESTABLECER LTDA, no se han efectuado acuerdos que impidan el acceso se sigue que las prácticas sobre precios, que son costumbre y no acuerdos de aquellos que prohíbe el decreto 2153 de 1992, no son restrictivas de la libre competencia.
6) Que la prueba no fue valorada cabalmente. Por ejemplo, el Acta No. 15 de 13 de noviembre de 1996, de Junta Directiva de Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca: no dice lo que señala el informe en el punto 3.3.3.1, letra A. I
7) Que otros testigos informaron a la Superintendencia que ellos, que se desempeñan en el sector inmobiliario en actividades como las que fueron vinculadas a la investigación tienen libertad para cobrar precios, que son fijados por la costumbre (Alba Myriam Silva de Duran, respuesta a pregunta 4; Brenda Alviar Piedrahita y Gloria Eugenia Ramírez Salcedo, preguntas 4 y 11; Leda Casas, preguntas 5 y 6).
8) Que la actividad inmobiliaria en Cali es ejercida por muchas personas naturales y jurídicas que no están afiliadas a la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, por lo que no puede pensarse sin llegar a la fantasía que ésta siquiera controle el mercado inmobiliario en la región, entonces muy amplio (véanse copias de publicaciones en directorios telefónicos cuya autenticidad se estableció, listados de afiliados a Fenalco y Camacol, existencia de otras lonjas y agremiaciones -Lonja de Avaluadores y Propiedad Raíz de Cali S. A., Lonja de Propiedad Raíz de Cali La Ermita Ltda., Corporación Lonja de Avaluadores de Cali y del Occidente -probada con certificados de existencia y representación legal válidamente expedidos); y al no controlarlo, no puede deducirse que sus dictados de valor meramente interno, restrinjan la competencia en alguna de las modalidades examinadas en otro aparte de este escrito.
9) Que, entonces la afirmación del informe de que "En el caso específico de las inmobiliarias el nexo con la concertación se encuentra probado con la obligatoriedad de
10) Que, subsiguientemente, los representantes legales de las personas jurídicas investigadas no han incurrido en ninguna de las conductas imputadas, porque los entes que representan no han incurrido a su vez en ninguna práctica restrictiva de la competencia.
UNAS CONSIDERACIONES CENTRALES
Un poco a manera de resumen, cabe decir que no está demostrado, pero porque no podía comprobarse, que el mercado inmobiliario en Cali y, por tanto, la libre competencia en él, está real o potencialmente restringido por obra de acciones, conductas, hechos u omisiones de mis representados.
En gracia de discusión, supuesto el acuerdo o la concertación, faltaría por establecer fehacientemente, la voluntad deliberada para restringir (aunque no se hubiera logrado) la competencia. Recuérdese que el "objeto" es el que resulta de evaluar los fines del Acuerdo sin necesidad de efectuar un examen de las intenciones de los participantes. Como ya se citó, entonces, "si la consecuencia natural del Acuerdo es restringir o distorsionar la competencia, ese será su objeto..., así las partes aleguen que esa no era su intención". Pero en el informe no hay evaluación de los fines de los imaginarios acuerdos, lo que pretermite por entero el fondo de la cuestión y hace que la conclusión proponga una aplicación indebida de normas legales.
Debo reiterar que, en un supuesto que rechazo, si hubiera habido acuerdo (el informe cree que lo hay), el mismo - si se sigue esa lógica- pretendía profesionalizar las actividades inmobiliarias (Acta 15) y su consecuencia natural no podía ser, como no fue, restringir o distorsionar la competencia.
CONCLUSION
Pido al señor Superintendente, por tanto, apartarse de las consideraciones del informe que replico. Reitero que el mismo no contiene el previo enfoque jurídico que como pieza de partida hubiera permitido el análisis de fondo necesario para un juzgamiento más pausado de la conducta de mis patrocinados, la cual se ha ajustado y se ajusta por entero a la solicitud jurídica, lo que explico una vez más por el hecho de que ellos aplican en su profesión costumbres del medio, que no han sido derogadas de ninguna manera por el Decreto 2153 de 1992.
Al obrar en conformidad, la decisión final deberá liberar de los cargos a mis representados y abstenerse de sanciones.
QUINTO: Habiéndose evacuado adecuadamente todas las etapas del proceso, este Despacho decide el caso en los siguientes términos:
1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio
En el numeral 1 y 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, se consagra como función de la Superintendencia de Industria y Comercio, el velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Igualmente, la faculta para imponer las sanciones pertinentes.
En desarrollo de tales funciones, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las normas sobre premoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Conforme al numeral 10 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, es función del Superintendente de Industria y Comercio vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas en la ley 155 de 1959, sobre todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.
En el numeral 1 de artículo 47 del decreto 2153 de 1992 se considera como restrictivo de la competencia los acuerdos que tengan por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios.
Conforme al numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto.
En este caso, se cumplen los supuestos contemplados en el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, en la medida en que las investigadas fijaron las tarifas que deben cobrar sus afiliados por la presatación
En el mismo sentido y como consecuencia de lo anterior, se cumplen los supuestos contemplados en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959.
2. Acuerdo de precios
En el transcurso de la investigación se encontró que dentro de los estatutos de la Lonja dice que la Junta Directiva tendrá como obligación Fijar las políticas de la Entidad, determinar sus servicios e impulsar su desarrollo. En el mismo sentido dentro de los estatutos los miembros se obligan a cumplir los estatutos y reglamentos de la Entidad, así como las decisiones de la asamblea, la Junta Directiva y la Gerencia.
La Lonja fijó precios enviando resoluciones aprobadas por la Junta Directiva y algunos de sus afiliados siguieron la pauta.
2.1 La norma
Según el número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
2.2. Adecuación a los hechos
En el caso que ahora se resuelve se cumplen los requisitos para que la conducta denunciada sea considerada como una práctica comercial restrictiva.
2.2.1. Acuerdo
Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.[1] Así, las fuentes del acuerdo están conformadas por cualquiera de estas cinco figuras. En algunos casos se requiere que esté presente le voluntad y en otros no. En el caso de la concertación se requiere la voluntad. Veamos:
Concertación:
No es un término legalmente definido. En tal razón es necesario considerar su sentido natural y obvio. Según el diccionario de le lengua española concertación significa traer a identidad de fines o propósitos cosas diversas o intenciones diferentes. Pactar.[2]
Para este caso la concertación entre los investigados se encuentra tipificada con la existencia de los estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y del Valle del Cauca donde se señala en el artículo 2, literal g: "reglamentar los honorarios de sus miembros pueden cobrar por las operaciones de promoción, enajenación, administración, arrendamiento y avalúos de bienes y raíces y otros similares o afines". Con la afiliación cada miembro se obliga a cumplir con los deberes, aceptando y acogiéndose a los estatutos de la Lonja.
La Lonja de Propiedad Raíz de Cali y del Valle del Cauca realizó el acuerdo en forma de concertación en la medida que la junta directiva es un órgano que por estatutos tiene la obligación de fijar las políticas y decide las tarifas que se cobrarán a los usuarios de las inmobiliarias miembros, para los servicios de venta, arrendamiento y avalúo de inmuebles.
En este caso la junta directiva es un organismo colegiado cuyos miembros son elegidos por los integrantes de la lonja.[3] Así mismo, las decisiones de la junta son obligatorias por las empresas integrantes.[4]
En las siguientes actas la Junta tomó las decisiones que se relacionan a continuación:
a. Servicio de venta
- Acta de junta directiva No. 15 del 13 de Noviembre de 1996 donde se señala que "....Se pretende profesionalizar el gremio y garantizar al cliente que se le está brindando un buen servicio y que el cliente cumpla el compromiso de pago de la comisión. Esta comisión debe ser obligatoria y del 4%".
- Acta de junta directiva No. 34 del 20 de mayo de 1999 donde se señala que "Artículo primero: para el cobro de honorarios en operaciones de compraventa que involucran un bien inmueble como parte de pago, llámese permuta o no se reconocerá una comisión del 4% por la venta del inmueble e igual comisión sobre el bien dado en pago".
b. Servicio de administración de inmuebles
- Certificación por medio de la cual el Gerente administrativo establece que "La comisión autorizada en Administración de Inmuebles para los afiliados a la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y del Valle del Cauca es entre el 8% y 10% sobre el canon mensual de arrendamiento, cualquiera que sea la cuantía de renta mensual."
c. Servicio de avalúos
- Acta de junta directiva No. 35 de junio 3 de 1998 donde se señala que "Artículo 17 de las tarifas: Las tarifas de honorarios, tanto para la realización de avalúos corporativos por parte de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali, como para la realización de avalúos por parte de los miembros de la Lonja, serán fijadas anualmente por la Junta Directiva de la Corporación".
En el caso especifico de las inmobiliarias el nexo con la concertación se encuentra probado con la afiliación a la Lonja y la aceptación de los estatutos de la misma, la obligatoriedad de las decisiones de ésta contenida en los estatutos y por la conciencia en la obligatoriedad o pauta que implican las decisiones de la Lonja.
Otro factor probatorio a tener en cuenta en la concertación es:
- Inés Elvira Leyva de Calero, representante legal de la Lonja de Cali, especialmente la respuestas a las preguntas números 3, 6, 11.
Pregunta 3: "Durante su administración se le han comunicado a los afiliados las tarifas para los servicios de venta."
Contestado: "Como consecuencia de la situación del mercado que por razones de recesión empezó a involucrar un alto volumen de negociaciones con permuta y dado que la reglamentación de tarifas entendiéndose esta como una pauta a seguir por parte de los afiliados a la lonja, se utiliza fundamentalmente como una prueba a los clientes potenciales de aquellos afiliados al Gremio que están realizando alguna transacción, se hizo necesario estudiar la mejor conveniencia para aplicar la tarifa de corretaje especialmente aceptada cuando involucraba permutas. Consecuentemente se les informó sobre la mejor alternativa para cobrar los honorarios considerando la permuta."
Pregunta 6: "Cuales son los criterios de la Junta Directiva de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca para establecer las tarifas que son comunicadas a sus afiliados de servicios de arrendamientos."
Contestado: "No ha habido durante mi administración acción en este sentido sin embargo de lo que conozco históricamente, estas acciones pretenden recoger la costumbre del mercado y servir de pauta para los afiliados a la lonja en tales negociaciones."
Pregunta 11: "Cuales son los criterios de la junta directiva de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca para establecer las tarifas que son comunicadas a sus afiliados a sus servicios de avalúos?"
Contestado: "No se ha definido tarifas durante mi administración en este sentido, pero entiendo que históricamente el criterio que se ha seguido es el de fijar pautas a quienes se desempeñan en este oficio e intentar recoger la costumbre mercantil."
Así mismo, en la diligencia del 30 de noviembre de 1998 la cual fue ratificada en la diligencia del 31 de mayo de 1999, la señora Inés Elvira Leyva de Calero al responder la pregunta de "Si la Lonja de Cali fija las tarifas que deben cobrar sus afiliados, contestó: La Junta Directiva reglamenta las tarifas que deben cobrar sus afiliados en cuanto a honorarios por ventas arrendamientos y avalúos, sirviendo éstas como tope máximo y como mecanismo de autorregulación entre ellos". A renglón seguido la superintendencia pregunta: "Sírvase informar mediante que mecanismo la Lonja fija los precios por los servicios inmobiliarios?' a lo que la señora Leyva contestó: "A partir de la costumbre comercial de más uso, la Junta de Lonja revisa la conveniencia de promulgar una resolución para fijar esas tarifas, la cual se circulariza entre los afiliados".
- Hans Smit, representante legal de Bienes y Capitales SA, especialmente la respuesta a la pregunta número 16.
Pregunta 16: "Ha recibido Bienes y Capitales SA alguna comunicación o instrucción verbal o escrita de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y del Valle del Cauca, relacionada con los porcentajes a cobrar por el servicio de avalúo."
Contesto: "Si tengo conocimiento de unas hojas que envían con tarifas que en todo momento las hemos entendido como una referencia."
- Jorge Hernando Estrada, director comercial y jurídico de Bienes y Capitales S.A., especialmente las respuestas a las preguntas número 4, 5, 6 y 10.
Pregunta 4: "Cuales son los criterios que tenia la empresa para determinar el precio a sus clientes por el servicio de arrendamiento de inmuebles?"
Contestó: 'La costumbre en Cali en el campo de la administración de inmueble es que los honorarios son del 10% del canon de arrendamiento los cuales dependiendo del los clientes se disminuyen los mismo debido al volumen del inmueble, amistad, antigüedad de los mismos.'
Pregunta 5: "Cuales son los criterios que tenía la empresa para determinar el precio a sus clientes por el servicio de avalúos de inmuebles."
Contesto: Teniendo en cuenta además de la costumbre de la Ciudad de Cali para este servicio y para los dos anteriores y siguiendo parámetros que se han acordado por la Lonja de Propiedad Raíz de Cali se definen con los clientes el valor de los honorarios, aplicando descuentos a algunas personas naturales o jurídicas dependiendo de lo señalado anteriormente en los otros servicios y en otros casos pactando un valor fijo sin tener en cuenta ningún porcentaje."
Pegunta 6: "Recibió Bines
Contesto: "En varias ocasiones verbalmente se debieron haber solicitado a la Lonja los parámetros por honorarios de las diferentes actividades cuyos porcentajes se definían con cada cliente de la empresa, los cuales fueron recibidos por la empresa."
Pregunta 10: "Siendo usted miembro de la junta de la Lonja, podría usted indicarle a la Superintendencia, en el tiempo que ha estado usted en esa junta si esta ha adoptando tarifas obligatorias para sus miembros en materia de los servicios inmobiliarios de los que se trata esta declaración."
Contesto: 'Durante varios años que he estado en la Junta, mediante resolución de la misma se han señalado tarifas en los diferentes servicios que presta las inmobiliarias, las cuales las empresas se entiende que deberían cumplir pero que en la práctica se sabe que son acordadas con sus clientes, por lo tanto no existiendo por costumbre un fiel cumplimiento de estas tarifas, no recuerdo que por no seguir los parámetros exactos se hayan sancionado a empresa afiliada a la Lonja.'
Tomando los estatutos de la Lonja, los funcionarios de la Junta y las pruebas recaudadas se encuentra una clara voluntad y obligatoriedad en la concertación comentada. Para este caso la voluntad externa[5] de los miembros[6] la lonja está representada y Delegada en los miembros de la junta directiva[7]. Al oficiarse a la Lonja cada miembro acepta acatar las directrices de este. Bajo este análisis considerarnos que se encuentra probada tanto la voluntad externa como la obligatoriedad,[8] como se comentará adelante, los investigados siguieron la directriz de la Lonja.
2.2.2. Entre dos o más empresas
Empresa es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio, además en competencia deben ser competidores entendidos como unidades económicas diferentes.[9]
Todas las empresas investigadas son sociedades diferentes. El hecho se prueba de la siguiente manera:
- Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, certificado de existencia y representación legal.[10]
- Inmobiliaria del Pacífico Ltda., certificado de existencia y representación legal.[11]
- Bienes y Capitales S.A., certificado de existencia y representación legal.[12]
2.2.4 Objeto o efecto de fijación de precios
En las normas relativas a competencia se exige el objeto o el efecto, sin que sea necesario la participación o concurrencia de los mismos.
La expresión efecto no está definida en la ley. En esa medida debe acudirse a su sentido natural u obvio. Efecto está determinado como lo que sigue por virtud de una causa o fin para el que se hace una cosa.[13]
Ahora bien, el elemento objeto que se estudia en competencia no tiene en cuenta la intención, sino la potencialidad de daño a un mercado así los agentes no lo busquen. Una interpretación diferente sería solo para considerar restrictivas las conductas en las que el agente quiera causar daño y actúe con dolo, más no en los que actúe con culpa.[14]
Servicio de Venta
Este servicio prestado por la Lonja consiste en la tarea de poner en relación a dos o más personas con el fin de que celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes.[15]
Para este servicio, el objeto se presenta:
- La directriz señalada por la Lonja del Cali es una comisión del 4% sobre el valor del inmueble, según el acta de junta directiva número 15 del 13 de Noviembre de 1996 donde se señala que "....Se pretende profesionalizar el gremio y garantizar al cliente que se le está brindando un buen servicio y que el cliente cumpla el compromiso de pago de la comisión. Esta comisión debe ser obligatoria y del 4%".
- En igual sentido el acta de junta directiva número 34 del 20 de mayo de 1999 donde se señala que "Artículo primero: para el cobro de honorarios en operaciones de compraventa que involucran un bien inmueble como parte de pago, llámese permuta o no se reconocerá una comisión del 4% por la vente del inmueble e igual comisión sobre el bien dado en pago".
- Resolución Número 28 de mayo de 1998 de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali, por medio de la cual se fijan las tarifas para el servicio de venta de inmuebles, al señalar que "Para el cobro de honorarios en operaciones de compraventa que involucran un bien inmueble como parte de pago, llámese permuta o no, se reconocerá una comisión del 4% por la venta del inmueble e igual comisión sobre el bien dado en pago".
- Hans Smith, representante legal de Bienes y Capitales S A, especialmente la respuesta a la pregunta número 3 de su declaración.
Pregunta 3: "Que criterios tiene en cuenta la empresa Bienes y Capitales S A para determinar el precio al cliente por el servicio de corretaje en la compra de finca raíz."
Contesto: "El criterio es el fijado por la empresa consistente en cobrar entre el 4% y 2% de acuerdo con la solicitud del cliente de un determinado porcentaje."
- Jorge Hernando Estrada, director comercial y jurídico de Bienes y Capitales S.A., especialmente la respuesta a la pregunta número 3 de su declaración.
Pregunta 3: "En el caso de los servicios de corretaje en la compra y venta de finca raíz qué criterios tenía en cuenta la Empresa para determinar el precio a sus clientes."
Contesto: la costumbre en la ciudad de Cali en el caso de corretaje de inmuebles es que los honorarios son del 4% pero como lo manifestó anteriormente dependiendo del cliente se llega a un acuerdo en el porcentaje de honorarios."
Bajo estas pruebas se encuentra que las empresas y la Lonja tiene el objeto de fijar la tarifa en este servicio, pues la conducta es dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios.[16]
Servicio de administración de inmuebles
Este servicio consiste en la comisión que devenga la inmobiliaria por la recaudación del canon de arrendamiento.
Por objeto tenemos:
- Según la certificación de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali del 30 de julio de 1998, el subgerente administrativo certifica que en donde autorizan una comisión entre el 8 y el 10% mensual para el servicio de arrendamiento certifica que "La comisión autorizada en Administración de Inmuebles para los afiliados a la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y del Valle del Cauca es entre el 8% y 10% sobre el canon mensual de arrendamiento, cualquiera que sea la cuantía de renta mensual."
- Jorge Hernando Estrada, director comercial y jurídico de Bienes y Capitales S.A., especialmente la respuesta a la pregunta número 4 de su declaración, dice:
Pregunta 4: "Cuales son los criterios que tenía la empresa para determinar el precio a sus clientes por el servicio de arrendamiento de inmuebles."
Contesto: "La costumbre en Cali en el campo de la administración de inmueble es que los honorarios son del 10% del canon de arrendamiento los cuales dependiendo del
Bajo estas pruebas se encuentra que las empresas y la Lonja tiene el objeto de fijar la tarifa en este servicio, pues la conducta es dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios.[17]
Servicio de avalúo
Para este servicio el objeto se demuestra:
- Según la resolución 003 la Lonja del Cali establece que la comisión para este servicio debe ser:
| Rango del valor del Inmueble | Porcentaje aplicable |
| Primeros 20'000.000 Entre $00'000.001 y $20'000.000 | 1.75 por mil |
| Siguientes $30'000.000 Entre $20'000.001 y $50'000.000 | 1.50 por mil |
| Siguientes $50'000.000 Entre $50'000.001 y $100'000.000 | 1.25 por mil |
| Mayor de $100'000.000 | 1por mil |
- Acta de junta directiva No. 35 de junio 3 1998 donde se señala que "Artículo 17 de las tarifas: Las tarifas de honorarios, tanto para la realización de avalúos corporativos por parte de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali, como para la realización de avalúos por parte de los miembros de la Lonja, serán fijadas anualmente por la Junta Directiva de la Corporación".
- Resolución número 003 y 30 del 10 de junio de 1998 de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali, por medio de la cual se fijan las tarifas de avalúos.
- Hans Smith, exrepresentante legal de Bienes y Capitales S A, especialmente la respuesta a la pregunta número 16 de su declaración.
Pregunta 16: "Ha recibido Bienes y Capitales SA alguna comunicación o instrucción verbal o escrita de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y del Valle del Cauca relacionada con los porcentajes a cobrar por el servicio de avalúo."
Contesto: "Si tengo conocimiento de unas hojas que envían con tarifas que en todo momento las hemos entendido como una referencia."
- Jorge Hernando Estrada, director comercial y jurídico de Bienes y Capitales S. A., especialmente la respuesta a la pregunta número 5 de su declaración.
Pregunta 5: "Cuales son los criterios que tenía la empresa para determinar el precio a sus clientes por el servicio de avalúos de inmuebles."
Contesto: Teniendo en cuenta además de la costumbre de la Ciudad de Cali para este servicio y para los dos anteriores y siguiendo parámetros que se han acordado por la Lonja de Propiedad raíz de Cali se definen con los clientes el valor de los honorarios, aplicando descuentos a algunas personas naturales o jurídicas dependiendo de los señalado anteriormente en los otros servicios y en otros casos pactando un valor fijo si tener en cuenta ningún porcentaje."
Bajo estas pruebas se encuentra que las empresas y la Lonja tiene el objeto de fijar la tarifa en este servicio, pues la conducta es dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios.[18]
2.2.4.1 Efecto
En cuanto al efecto, se demostró que las inmobiliarias investigadas si bien no cobraron en el 100% de su facturación la tarifa establecida por la Lonja, la desviación es reducida, lo que significa que en los casos en que las inmobiliarias cobraron un porcentaje diferente no se alejó significativamente del rango fijado.
A manera de ejemplo observemos el siguiente gráfico en él se muestra la desviación con respecto a la tarifa establecida por la Lonja para el servicio de arrendamiento por parte de Bienes y Capitales S. A. para el año de 1998.
Varianza con respecto a la tarifa establecida por la Lonja de Cali
Servicio de arrendamiento
Bienes y Capitales S.A.
1998
Varianza con respecto a la tarifa fijada por la Lonja
Total de facturas analizadas: 394
3. Autorizar, ejecutar o tolerar.
Durante la investigación no se comprobó que los representantes legales toleraron la conducta.
3.1. La norma
De conformidad con éste precepto, los directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen;[19], ejecuten[20] o toleren[21] conductas contrarias a las normas sobre libre competencia serán acreedores de multas hasta de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional.
La representación legal de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Bienes y Capitales S. A. e inmobiliaria del Pacífico Limitada se encuentra a cargo, respectivamente, de Inés Elvira Leyva de Calero, Hans Smit y Napoleón Arboleda Trujillo.
Como resultado de la investigación no se demostró que Inés Elvira Leyva de Calero, Hans Smit y Napoleón Arboleda Trujillo en su calidad de representantes legales autorizaron, toleraron o ejecutaron la conducta por la cual se realiza la presente investigación.
4. Otras consideraciones
4.1. Finalidad de las normas de competencia
En el numeral 1, artículo 2 del Decreto 2153de 1992 se establece como función de la Superintendencia de Industria y Comercio Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes v servicios.
En el caso que nos ocupa, la conducta ejercida las investigadas impide que en el mercado exista variedad de precios en los servicios, lo que a la postre redunda en la imposibilidad de que los consumidores elijan entre los distintos actores económicos.
4.2. Costumbre mercantil
La costumbre según su contenido, ha sido clasificada [22] en tres grandes grupos, así: Costumbre según la ley secundum legem-, se forma y se practica sin contradecir las disposiciones legales o ajustándose a su letra; costumbre más allá de la ley -praeter legem-, también se le llama extralegal.[23] Corrige los errores y deficiencias de la norma escrita, previendo lo que aquella no ha previsto, es decir, a falta de texto legal expreso; y costumbre contra la ley - contra legem- [24]
se practica en sentido opuesto al de una norma escrita, tendiendo a derogar una disposición legal. Se considera inadmisible, ya que la costumbre nunca surte efectos si el derecho legislado provee directamente o pueden aplicarse sus disposiciones mediante la analogía.[25]
Por otro lado, el artículo 1 del código de comercio, dispone, "Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".
El artículo 3 ibídem a su vez, señala, la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella...".
Por su parte, el artículo 2° del mismo estatuto establece que, "En las cuestiones comerciales que no pudieren regúlame conforme a la regla anterior, se aplicaran las disposiciones de la legislación civil".
El caso particular, el artículo segundo del decreto 2153 de 1992, relativo a normas sobre promoción de la competencia, de manera expresa se refiere a la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. A su vez, el artículo 44 del mismo decreto, que versa sobre su ámbito funcional, se refiere a "las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias", agregando, refiriéndose a la Superintendencia de Industria y Comercio, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante". Por último, la ley 155 de 1959, también se aplica a las actividades comerciales toda vez que dicha ley, es la ley "por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas".
De lo anterior la aplicación de la normatividad relacionada con la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, constituye un régimen especial dirigido a los comerciantes. Bajo este entendido, de conformidad con el artículo 3 del código de comercio, estas disposiciones no podrán ser contrariadas por una costumbre, a que por la existencia de un conjunto normativo que regula una materia el carácter subordinado de la costumbre le impide su aplicación en el caso concreto que nos ocupa, más aún si se trata de una costumbre contra ley.
Con relación a este tema, la Corte Constitucional en la sentencia C-486 de octubre 28 de 1993 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, estableció que nuestra legislación acepta la costumbre praeter legem y la secundum legem, pero nunca la contra legem.[26]
Por otro lado, el artículo 230 de nuestra carta política, señala categóricamente que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" y la expresión "imperio de la ley", comprende ley en sentido material, esto es, "la norma vinculante de manera general", como ha señalado la jurisprudencia.[27]
Como complemento a lo anterior, el juez como supremo director del proceso es el único que tiene la potestad de interpretar el conjunto de pruebas recaudadas de acuerdo a los postulados de la sana crítica.[28]
En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio desvirtúa la certificación entregada por la cámara de comercio de Cali donde señala que 'En Cali la comisión por operaciones de corretaje en propiedad raíz fluctúa entre el 3% y el 4% según costumbre mercantil existente al respecto".
4.3. Funciones públicas
El numeral 10 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 es claro al señalar que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza política. Ahora bien, así la Superintendencia de Industria y Comercio no tuviere la posibilidad de ejercer esta facultad esto no exime a todos los actores económicos de ejercer sus actividades de acuerdo a la normatividad vigente.
SEXTO: De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del artículo 4 del mismo texto legal, el 15 de diciembre de 1999 se escuchó al Consejo Asesor.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada entre la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Bienes y Capitales S. A. e Inmobiliaria del Pacífico Ltda., en cuanto a los servicios de arrendamiento y avalúo es ilegal por contravenir lo previsto en número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 2o. Declarar no probada la responsabilidad en la conducta objeto de investigación tipificada en el numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 3o. Ordenar a la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Bienes y Capitales S A e Inmobiliaria del Pacífico Ltda. y a Elvira Leyva de Calero, Hans Smit y Napoleón Arboleda Trujillo que terminen la conducta objeto de la presente resolución y se abstengan en el futuro de repetirla o de realizar actos equivalentes.
ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria a las sociedades que se indican por la suma que se señala:
Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca: Cien millones de pesos ($100.000.000.oo) moneda legal
Bienes y Capitales S.A.: Veinticinco millones de pesos ($25.000.000.oo) moneda legal
Inmobiliaria del Pacífico Limitada: Veinticinco millones de pesos ($25.000.000.00) moneda legal.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia del Banco Popular cuenta no. 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO 5o. Notifíquese personalmente al doctor Jorge Parra Benítez y la doctora Alba Cecilia Pérez Restrepo en su condición de apoderados de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Bienes y Capitales S.A. e Inmobiliaria del Pacífico Ltda. así como de Elvira Leyva de Calero, Hans Smit y Napoleón Arboleda Trujillo, el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Santafé de Bogotá D.C., a los 20 DIC 1999
El Superintendente de Industria y Comercio,
EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA
NOTAS DE PIE.
1. Numeral 1. artículo 45 del decreto 2153 de 1992.
2. Diccionario de la Lengua Española, página 336
3. Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, capítulo VII, artículo 28, literal a.
4. Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, capítulo IV, artículo 16, literal a.
5. Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Capítulo VII de la asamblea general de miembros, artículo 28, literal a: Elegir y remover libremente, los Miembros de la Junta Directiva con sus respectivos suplentes.
6. Voluntad externa: Por definición, la voluntad de la gente o agentes constituye la sustancia misma del acto jurídico. Un hecho cualquiera en que falte tal elemento es decir, un hecho meramente físico o natural como el nacimiento de una persona, un terremoto, etc. Aunque llegue a alcanzar resonancia jurídica pertenece a una categoría distinta de la que nos ocupa: A la del hecho jurídico... Obviamente la voluntad de los agentes jurídicos debe exteriorizarse, pues al derecho solamente le interesan las actuaciones de aquellos que trascienden su fuero interno y repercuten en la vida social. G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y de los demás actos y negocios Jurídicos, pág. 27. Cuarta edición.
"Como resumen de lo expuesto hasta ahora en relación con el primero de los elementos del acto Jurídico, puede decirse que la voluntad intrínseca de la gente o agentes y la manifestación de ella, informal o formal según las exigencias legales se integran y complementan recíprocamente para formar dicho elemento, sin el cual el acto es inexistente ante el derecho porque, se repite la voluntad oculta o legalmente expresada es ineficaz, y la manifestación aparente, por sí sola es jurídicamente irrelevante, salvas excepciones tocantes a la protección de los terceros de buena fe". G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y de los demás actos y negocios Jurídicos, pág. 29-30. Cuarta edición.
7. Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Capítulo VIII de la Junta Directiva, artículo 47, literal a: Fijar las políticas de la Entidad, determinar sus servicios e Impulsar su desarrollo.
8. Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Capítulo IV de las obligaciones de los propietarios de puestos y de los miembros, artículo 16, literal c: Cumplir los estatutos y reglamentos de la Entidad, así como las decisiones de la asamblea, la Junta Directiva y la Gerencia.
Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Capítulo IV de las obligaciones de los propietarios de los puestos y de los miembros, artículo 17: La Junta directiva suspenderá en sus derechos a cualquier miembro de la Corporación que incumpla a sus obligaciones, pro el tiempo que ella considere indicado. Durante el tiempo de suspensión el sancionado no podrá gozar de los servicios de la Corporación pero subsistirá la obligación de pagar las obligaciones pecuniarias.
Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, Capitulo V de la pérdida de calidad de miembro de la corporación, artículo 21, literal b: Por violación grave de los Estatutos y Reglamento de la Corporación
9. Artículo 26 del código de comercio
10. Cuaderno 1, carpeta 3, folios 135 al 137
11. Cuaderno 1, carpeta 4, folios 38 al 40
12. Cuaderno 1, carpeta 5, folios 87 al 91
13. Diccionario de la Lengua Española, Tomo 1, página 791
14. Artículo 63 Código civil. La ley distingue tres especies de culpa y descuido:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta da aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de cual se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que deba administrar el negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada dirigencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
15. Artículo 1340 del código de comercio.
16. Numeral 1, artículo 2 del Decreto 2153de 1992: "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por los hechos que afectan la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades; mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.
17. Numeral 1, artículo 2 del Decreto 2153 de 1992: "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afectan la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.
18. Numeral 1, artículo 2 del Decreto 2153de 1992: "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afectan la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.
19. "Autorizar. Dar a uno autoridad o facultad para hacer una cosa". Diccionario de la Lengua Española, página 145.
20. Tolerar. Permitir algo que no se tiene por lícito sin aprobarlo expresamente. Diccionario de la Lengua Española, página 1275.
21. "Ejecutar. Poner por obra una cosa". Diccionario da la Lengua Española, página 505
22. Narváez García, José Ignacio. Op.Cit Págs. 112 y ss.
23. Ley 153 de 1867, artículo 13. la costumbre siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva".
24. Código Civil, artículo 8. "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea"
25. Narváez García, José Ignacio. Op. Cit 3. Págs. 112 y ss.
26. Artículo 13 de la ley 153 de 1887
27. Corte Constitucional. S3entencia C-131. Abril 1º de 1993 Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
28. Por valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido.
Se trata de una actividad procesal exclusiva del Juez, como lo vimos al estudiar los sujetos de la prueba, pues las partes y sus apoderados tienen una función únicamente de colaboradores, cuando presentan sus puntos de vista en alegaciones y memoriales". Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, pruebas judiciales. Tomo II Editorial ABC.
