RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 27759 DE 1999
(diciembre 20)
Radicado: 98-075793
MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Por la cual se impone una sanción y se ordena la terminación de una conducta
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
en uso de sus atribuciones, legales y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La actuación se inició de oficio en noviembre de 1998 en la medida que esta Entidad tuvo conocimiento de un posible acuerdo entre la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. y Cía. Ltda., Luque Ospina & Cía. Limitada, Cáceres & Ferro S.A. e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda.
SEGUNDO: Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, mediante resolución 4698 de 1998 la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia (E) abrió una investigación por prácticas comerciales restrictivas, bajo los siguientes supuestos:
- Administración de Inmuebles
- Administración de propiedad horizontal
- Comisión de contratos de compraventa de inmuebles
- Servicios de avalúo de inmuebles
Según los documentos publicados por la Lonja de Bogotá, la comisión mensual establecida para el área urbana de Santafé de Bogotá es única y fluctúa entre el 8% y el 12%, según el valor del arriendo. Fuera del área urbana esta comisión oscila entre el 12% y el 15%. Adicionalmente, cobran al arrendatario derechos por elaboración, tramitación y suscripción del contrato, equivalentes al 1.5% del valor de los cánones a pagar por toda la vigencia del contrato. Por la interventoría en las reparaciones locativas cobran el 10% del valor total de las mismas.
De acuerdo con lo establecido por la Lonja de Bogotá, el porcentaje cobrado mensualmente por la administración de propiedad horizontal destinada a oficinas y locales es único y varía entre el 5% y el 10%, dependiendo del valor del presupuesto de administración del inmueble. En el caso de las propiedades destinadas a vivienda se establece un valor fijo que depende del número de unidades de vivienda que tenga y del estrato en que se ubique.
Para inmuebles urbanos la comisión por venta es del 3% sobre el valor total de la negociación. Para los inmuebles rurales este porcentaje varía entre el 3% y el 8% dependiendo de la ubicación del predio.
Las tarifas cobradas por los avalúos comerciales es única según la tabla establecida por la Lonja de Bogotá, depende del valor del inmueble y fluctúa entre el 0,75 por mil y el 1,5 por mil; en cuanto a las tarifas por avalúos de renta oscilan entre el 7,5% y el 15% de la renta mensual del inmueble.
TERCERO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, se notificó la apertura de investigación y se corrió traslado al investigado para que aportara y solicitara pruebas. La sociedad investigada solicitó la práctica de pruebas, el 16 de marzo de 1999 y el 31 de mayo de 1999 la Superintendente Delegada para la promoción de la Competencia decretó pruebas. Una vez culminada la etapa probatoria elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación.
CUARTO: Tal como se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 mediante oficio número 98075793-268 del 26 de noviembre de 1999, fue trasladado el informe de la investigación para que las partas manifestaran sus opiniones. Las partes expresaron:
4.1. Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. y Cía. Ltda. Luque Ospina & Cía. Limitada. Cáceres & Ferro SA. Isabel de Mora Finca Raíz Ltda. Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, María Clara Luque García, Gustavo Cáceres Serrano e Inés Mora de Gutiérrez.
Sobre el punto 1 denominado Conclusiones y recomendaciones
Me opongo a la conclusión a que el despacho a su cargo arribó, pues no se encuentran probados los elementos constitutivos de la celebración de ningún acuerdo anticompetitivo por parte de los investigados.
La Superintendencia no dispone de los medios probatorios suficientes que permitan acreditar la existencia de maniobras anticompetitivas; mucho menos logró probar los efectos nocivos derivados de la conducta comercial de nuestros representados: tampoco probó que los efectos de las políticas de precios de los investigados condujeran a la determinación o mantenimiento de precios inequitativos como se lo impone la ley 155 de 1959 y el decreto 3307 de 1963, y, lo que es más grave; la Superintendencia desconoció las pruebas que regular y oportunamente se recaudaron y que acreditan fehacientemente la existencia de costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa fe de Bogotá.
Con su proceder la autoridad de la competencia se aparta de los esenciales postulados sobre la probanza de la costumbre mercantil previstas en los artículos 3 y 6 del Código de Comercio y 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil, llevándose de calle los principios contemplados en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto de la vinculación y eventual sanción a los representantes legales de las sociedades y la entidad gremial investigados sucedió algo similar. Además del grosero desconocido de las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa que caracterizaron la fase preliminar de la investigación y que fueron oportunamente denunciadas por el suscrito apoderado sin que tales manifestaciones merecieran pronunciamiento alguno por parte de ese despacho, a fes doctores Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, Maria Clara Luque García y Gustavo Cáceres Serranos
Se pretende así, obrando contra derecho, imponer a los antes mencionados sanciones personales con base en el presupuesto de la responsabilidad objetiva, institución digna de reproche en el ordenamiento jurídico nacional.
Sobre las bases anteriormente comentadas, la conclusión a que arriba ese despacho según la cual "las justificaciones presentadas por los investigados no poseen asidero legal que desvirtúe o excuse la conducta" es el fruto del desconocimiento de las garantías a que se ha hecho alusión y corresponde al inane propósito de atribuir a cuatro agentes inmobiliarios y un ente gremial de ese sector, sin ninguna base, la capacidad de manipular el mercado inmobiliario de la ciudad.
Así las cosas, para el suscrito apoderado es claro que la Superintendencia, en el enrevesado informe preliminar que es objeto de este pronunciamiento, se limitó a deducir hechos que justifican el fútil propósito de la investigación, sin detenerse a examinar los aspectos que demuestran la ausencia de culpa de los investigados y que en tal medida debe conducir a su absolución de los injustos y desproporcionados cargos que se le imputan.
Sobre el punto 2 denominado de le averiguación preliminar
En el numeral 2.1 del informe que es objeto de este pronunciamiento, el despacho sostiene que la actuación administrativa se inició de oficio en noviembre de 1998, lo cual se ajusta a la realidad de lo sucedido.
No sucede así con la afirmación según la cual la Superintendencia inició su actuación por haber tenido conocimiento de la existencia de un acuerdo entre los investigados. Tal acuerdo brilla por su ausencia, hecho que se hace evidente por la falta de asidero - ese si- de la actuación de la administración. Lo que se encuentra probado nítidamente y desde el mismo inicio de las averiguaciones preliminares es lo siguiente:
1. Que las cuatro sociedades comerciales se encuentran afiliadas a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, hecho a partir del cual ninguna autoridad puede deducir irresponsablemente una concertación para quebrantar la ley, salvo porque el derecho de asociación elevado a la categoría de fundamental de acuerdo a la Constitución Política de 1991 (artículo 38) hubiera desaparecido del ordenamiento legal colombiano.
2. Que los estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá recibieron aprobación de parte de las autoridades distritales según resolución del 24 de mayo de 1990- que obra al expediente pero no mereció la atención del despacho-, no pudiendo ignorarse que tal aprobación implica que existió un control sobre la legalidad de los estatutos y no solo sobre aspectos puramente formales de los mismos, ya que el artículo 636 del Código Civil no hace distinciones al respecto. Si la prohibición presuntamente infringida está consagrada en la ley 155 de 1959, la aprobación de los estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá constituye una falla en el servicio u otra- en todo caso no imputable a los investigados- que ese despacho nunca tuvo en cuanta a efectos de ponderar el grado de culpabilidad de los investigados y la buena fe con que expusieron a las autoridades sus prácticas y políticas pese a las maniobras engañosas de que se valió esa Superintendencia para iniciarla averiguación preliminar.
3. Que la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá agrupa en su seno a cerca de 200 agentes inmobiliarios de la ciudad, pero que en forma abusiva, caprichosa y arbitraria esa Superintendencia decidió vincular a cuatro de ellos sin que, habiendo culminado el recaudo de las pruebas dentro de la investigación, se haya logrado probar una sola razón de las cuatro sociedades comerciales investigadas- y no otras - son las únicas responsables de la presunta violación de normas sobre promoción de la competencia económica.
4. Que es falso aseverar que la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá imparte instrucciones sobre tarifas a sus miembros. Si las recomendaciones y estudios que esa entidad gremial deja conocer a sus afiliados son ilegales, la presento investigación y las eventuales sanciones a que ella pueda dar lugar una vez concluida, se han debido seguir e imponer a la totalidad de sus miembros y no solo algunos de ellos escogidos bajo el poco responsable criterio del azar.
5. Que junto con la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, en el mercado inmobiliarios de esta ciudad operan más de ocho entes gremiales con muy similares principios, criterios y directrices, pero no solo la investigada y sus afiliados vinculados en ese asunto los que presuntamente estarían en capacidad de manipular los precios del mercado inmobiliarios de la ciudad.
6. Que en el mercado operan agentes inmobiliarios no afiliados a ningún ente de tipo gremial que aplican tarifas "anticompetitivas" determinados en rangos porcentuales idénticos o muy similares a los que utilizan los investigados.
7. Que los Investigados no presentan el servicio de administración de propiedad horizontal cuyas tarifas en el entender de ese despacho también manipulan.
8. Que inadvertidamente- en la averiguación preliminar- no se recibió la declaración de todos los representantes legales que fueron responsabilizados de prohijar y tolerar las conductas ilegales según reza en la resolución 4698 del 21 de diciembre de 1998, b que constituye el más protuberante desconocimiento del derecho de defensa de que se pueda tener noticia.
9. Que las presuntas prácticas ilegales que los investigados aplican en perjuicio de la transparencia del mercado imboliario 10. Que a voces del parágrafo del artículo 1 del decreto reglamentario 3307 de 1963 y al cual dio alcance el artículo 1 del decreto 1302 de 1964, ciertas conductas anticompetitivas pueden autorizarse o tolerarse por tener relación con el proceso de distribución de bienes destinados a satisfacer las necesidades de vivienda de la población colombiana. 11. Que los investigados, contrariamente a la falaz afirmación contenida en la resolución 4698 de 1998, no tienen asiento en el Consejo Directivo de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá. Pese a todo lo anteriormente expuesto y que fue del conocimiento de la Superintendencia en la etapa de averiguación preliminar, se ordenó por parte de la Delegatura para la promoción de la Competencia la apertura y trámite de la presente investigación, en forma contraevidente y manifestantemente En el numeral 2.4 del informe que es objeto del presente escrito, se corrobora plenamente lo afirmando en el punto 6 anterior. La actitud de es Al valorar el numeral 2.4. y subsiguientes las pruebas recaudadas en la averiguación preliminar, se sostiene en ese informe la suficiencia de tales "pruebas de indicios" pese que para la época en que se concluyó esa etapa previa, La Superintendencia tenía certeza sobre la veracidad de los once puntos anteriormente sintetizados. Lo grave resulta entonces que se llegue a conclusiones y recomendaciones como las contenidas en el numeral 1 del informe final motivado haciendo caso omiso del abundante recaudo probatorio que se recogió durante el año 1999. Sobre el numeral 3 denominado como "investigación" Del recuento sobre la investigación contenido en los numerales 3.1. a 3.2.3.3. es importante destacar: 1. A los señores Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, María Clara Luque García y Gustavo Cáceres Serrano se les vinculó a la investigación y se propone al Superintendente de Industria y Comercio que se les sancione pese a que nunca fueron oídos en interrogatorio ni recibidas sus declaraciones. Por el contrario, a la señora Alicia Ferro de Cáceres, a al 2. Los estudios de mercado que en desarrollo de su objeto social elabora y difunde la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, no fijan precios sino ilustran a los afiliados sobre rangos porcentuales de remuneración que en beneficio del mercado pueden llegar a cobrarse en desarrollo de los negocios inmobiliarios en esta plaza. 3. La trascripción que contiene el informe y que fue extractada del Código Colombiano de Ética del Avaluador es por completo irrelevante para los fines de la investigación. Respecto a los hechos comportados (numeral 3.3. del informe final motivado) son precedentes las siguientes observaciones: 1. No es cierto que las inmobiliarias investigadas presten el servicio de administración de propiedades horizontales. Por lo tanto, mal podrán haber establecido unas condiciones anticompetitivas para la determinación del precio de un servicio que no le prestan a sus clientes. 2. No es cierto que para cada uno de los servicios señalados en la resolución 4698 del 21 de diciembre de 1998 existan tarifas establecidas, el muy pobre y el mal elaborado 'Muestreo' que realizó la Superintendencia en las visitas que llevó a cabo en las inmobiliarias investigadas, así como la documentación obtenida en el curso de la averiguación preliminar en la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, permiten concluir que esta última realiza estudios sobre el comportamiento del mercado inmobiliario de la ciudad, y difunde con destino a sus afiliados y a público en general los resultados de dichos estudios, que no reflejan una realidad distinta de aquella según la cual las costumbres mercantiles que rigen la actividad comercial en materia de remuneración por sus servicios, mantiene una tendencia estable que reafirma tal hecho, pues son condiciones que deben reunir esas prácticas para que tengan fuerza de ley, las de que se realicen en forma pública, reiterada y uniforme. Por suerte que, en el caso de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá se pretende por parte de esa Superintendencia castigar el hecho simple e incontrovertible de que ese ente gremial es un vocero de la costumbre mercantil que en materia de remuneración de los servicios inmobiliarios se presenta en esta plaza. Resulta por lo anterior digno de la mejor causa el esfuerzo de esa entidad por deducir la ilicitud de la expresión de unos comportamientos que por reunir los requisitos al efecto establecidos, tienen tuerza de ley. 3. La Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá no establece tarifas mínimas para cada servicio. Se limita a difundir y convalidar por medio de estudios profesionales, el desenvolvimiento de las costumbres mercantiles que de tiempo atrás tienen fijada la remuneración expresada en porcentajes en relación con algunos servicios inmobiliarios. 4. Las tarifas que de cuerdo 5. la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, en consecuencia, no define ni establece tarifas, Prueba de ello es que los rangos de remuneración que presuntamente son el producto de las maniobras anticompetitivas de los investigados, se cobran con anterioridad a la existencia de esa entidad. Lo anterior permite arribar a la conclusión según la cual, si en gracia de discusión los estatutos de dicha institución contienen algunas estipulaciones que podrían apartarse del postulado general de la ley 155 de 1959 y del decreto 2153 de 1992, por las razones tantas veces expuestas durante el curso de la presente investigación y que resultaron suficientemente probadas, tales disposiciones nunca han tenido aplicación y, en tal virtud, no han producido efectos nocivos para el mercado. 6. La Superintendencia aceptó la probanza que de la costumbre mercantil relativa a comisiones por venta inmuebles, produjo y aportó la Cámara de Comercio de Bogotá a la investigación. Pero en forma ilegal y arbitraria desconoció la prueba de existencia de otras costumbres, prueba que se recolectó con apoyo en las disposiciones sustantivas y de procedimiento que regulan la eficacia de este medio de prueba. 7. La Superintendencia aceptó en el informe que las inmobiliarias investigadas no prestan el servicio de administración de propiedades horizontales. Sin embargo pretende que se sanciones a las investigadas por una conducta que no ejercen en el mercado. 8. No existe concertación de precios "por parte de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y las empresas afiliadas". Si así fuere, no existe la prueba de que tal concertación sea le Ante la total ausencia de la relación causa efecto entre la presunta práctica concertada y sus consecuencias en el mercado, no puede imponerse sanción alguna a los investigados so pena de cometerse el mayúsculo atropello de imponer sanciones con base en conjeturas y no en pruebas regular y oportunamente recaudadas. 9. Las Sociedades investigadas no aceptan imposiciones de ninguna naturaleza. No se encuentra probado que el punto de partida 'en cada negociación' sea la tarifa fijada por la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá. Los estudios de precios que esa institución difunde y hace públicos son un punto de referencia que todo agente inmobiliario -agremiado o no- puede acoger o rechazar libremente. 10. No existiendo acuerdo- pues es claro qué circunstancias se produce la difusión de unas costumbre secumdum legem-mal puede entrarse en análisis de sus efectos. Respecto del análisis de las normas presuntamente infringidas, se observa que el informe final motivado hace referencia a una supuesta concertación entre los investigados. De la esencia de una práctica concertada, según la definición del término contenido en el informe, se desprende la voluntad alcanzar similares fines o propósitos. En el caso bajo examen, esa voluntad consistiría en obtener el provecho que se derivaría para los investigados, en perjuicios de otros competidores y del mercado en general, de la mera tentativa y lógicamente de los resultados si se consiguieran. En esta investigación no hay prueba alguna de la existencia de un pacto, pues si se pretende deducir el mismo de la condición de afiliados a un entidad gremial de parte de los investigados, la obligación de esa Superintendencia sería la de procesar y eventualmente sancionar a la totalidad de los miembros de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, como participes o beneficiarios del pacto y no a unos de ellos según el antojo de las investigadores. En este sentido bien lo dice el propio informe: "La Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá realizó el acuerdo en forma de concertación en la medida que el consejo directivo, en representación de todos su afiliados, discute y decide las tarifas que le cobraren a los propietarios para los servicios de venta, arrendamiento y avalúo de inmuebles: (Página 11 del texto). Es claro entonces que la Superintendencia entiende que si se presenta una concertación, lo cual es falso, pero que en todo caso, si se presentara, beneficiaría a la totalidad de la Raíz de Bogotá y no solo a cuatro de ellos. Con qué fundamento entonces, se procede a imputar y atribuir tan graves responsabilidades a un grupo de agentes inmobiliarios de la ciudad escogidos al azar? La respuesta, que no se encuentra en ninguna parte del informe final motivado, le corresponde darla a la Superintendencia de Industria y Comercio. Según se deduce de la lectura del informe (página 12) la infracción que parecen haber cometido las sociedades investigadas contra las normas de promoción de la competencia consiste en pertenecer a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá como miembros activos. Muy deleznable base para imponer tan graves sanciones como las contempladas en el decreto 2153 de 1992, máxime cuando la Superintendencia es clara en atribuir los efectos dañosos de la conducta aparentemente legal a todos los miembros de esa Institución y no solo a los cuatro investigados. Al analizar el objeto y el efecto de la pretendida fijación de precios se encuentra por cuanto hace a lo primero, que se aprecian erróneamente las pruebas al señalar que el papel de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá consiste en fijar directrices de precios, lo cual es falso puesto que esta Institución tan solo difunde costumbres mercantiles que rigen en la plaza. Y por cuanto hace a lo segundo, esto es, al pretendido efecto de la conducta anticompetitiva, se insinúa, también en forma errónea, que las empresas investigadas son responsables por haber cobrado "en parte de su facturación" los porcentajes establecidos por la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, lo que acentúa el carácter ambiguo del informe, pues se da claramente a entender que si existen prácticas ilegales, ellas solo son parcialmente aplicadas en relación con el volumen examinado de negocios de las sociedades investigadas. A los análisis expresados mediante gráficos y contenidos en el informe me atengo a este último aspecto. De su desprevenido examen se deduce que mal podría hablarse de políticas concertadas de precios, cuando los cuadros comparativos demuestran exactamente lo contrario. Por cuanto hace el análisis de la conducta y presunta responsabilidad de los representantes legales de los investigados son precedentes las siguientes precisiones: 1. Los poderes judiciales con que actuamos los apoderados que tomamos parte de la investigación nos fueron conferidos por las personas facultadas para ello en cada caso. 2. Lo anterior no implica que la Superintendencia pueda vincular indiscriminadamente a las personas naturales que presuntamente han autorizado o tolerado las conductas ilegales de cuya comisión se acusa a los investigados. 3. Es ilógico, irresponsable ilegal, pretender que del ejercicio de la representación legal derivan en forma automática conductas contra derecho. 4. Tratándose de deducir una responsabilidad personal de los administradores de los investigados frente a las conductas de que se les sindica, su vinculación a la investigación ha sido manifiestamente irregular desde la etapa de averiguación preliminar. 5. Los yerros cometidos en esa etapa de la actuación administrativa de la referencia -que vician en forma insaneable la vinculación de ciertas personas naturales a la misma- fueron denunciados oportunamente a la Superintendencia sin que se adoptaran correctivos de ningún tipo. 6. De una parte, se asaltó la buena fe de los encartadados 7. En el curso de dichas diligencias los funcionarios practicaron, indiscrimadamente 8. Si se afirma que la eventual sanción a los representantes legales de los investigados, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, proviene de sus acciones u omisiones, no es de recibido presumir corno se pretende, que toda persona vinculada a la administración de los investigados ha obrado con culpa sin entrar a investigar y a valorar su personal conducta frente a los hechos que se indagan. 9. Proceder de otra forma equivale a aplicar presupuestos de responsabilidad personal objetiva que pugnan arbitrariamente con la naturaleza y principios del derecho aplicables al caso. 10. En atención a los motivos hasta aquí expuestos es de resaltar que, sin haber analizado su personal conducta, la Superintendencia ha vinculado o marginado de la investigación, a su acomodo, a las siguientes personas: en el caso de la sociedad Rafael Angel IH. & Cía. Ltda. se recibió declaración y testimonio del doctor Gustavo Mayorga Calderón, gerente de la sociedad, y se propone sancionar al doctor Fernando Angel Neira, presidente de la misma y cuyo testimonio o declaración nunca fue recibido; en el caso de Luque Ospina & Cía. Ltda., se recibió testimonio y declaración de doña Carlota Bojacá Ruíz y se pretende encartar a la señora María Clara Luque de García a quien nunca se le escuchó en testimonio ni en declaración; en el caso de la firma Isabel de Mora de Finca Raíz Ltda., se practicó interrogatorio de la señora María José Gutiérrez Mora- en la visita de la averiguación preliminar- y el de la señora Inés Mora de Gutiérrez en la etapa de pruebas, quedando esta última encartada; en relación con Cáceres & Ferro S. A. se recibió declaración e interrogatorio de parte a la señora Alicia Ferro de Cáceres pero se pretende sancionar al doctor Gustavo Cáceres Serrano y; en el caso de la Corporación lonja de Propiedad Raíz de Bogotá se pretende imponer sanciones al doctor Sergio Mutis Caballero a quien nunca se oyó en declaración ni testimonio. 11. En ninguna de las declaraciones o interrogatorios de la etapa de averiguación preliminar se observaron las prescripciones del Código de Procedimiento Civil relativas a las formalidades de que están revestidas dichos medio de prueba (el artículo 207 por ejemplo) pese a que por expreso mandato del numeral 12 del artículo 2 del decreto 2153 dichos principios debieron atenderse. 12. La conclusión a que llegó la Superintendencia en torno a la responsabilidad de los anteriormente citados, es que por el hecho de figurar en el registro mercantil como representantes legales de las sociedades y el ente investigados es procedente imponerles una sanción. Brilla por su ausencia cualquier consideración análisis de su conducta que permita establecer su culpabilidad, si la tienen, su grado de participación en los hechos que se investigan y las agravaciones o atenuantes que pudieran concurrir en cada caso. 13. Bajo tales circunstancias, toda sanción personal que pretenda imponerse a las personas involucradas como representantes legales de los investigados carece de todo fundamento legal. Sobre el punto 4 del Informe final motivado titulado "Justificaciones" En esta parte del Informe se encuentra consignada una síntesis de algunos puntos de vista expuestos por los investigados en la oportunidad pertinente, los cuales tenía por fin ilustrar a la autoridad de la competencia las circunstancias que podían explicar la base errónea sobre la cual se dio apertura y trámite a la investigación. La frase "Respecto de estas justificaciones no se encuentra base para tenerlas en cuenta", que es la única consideración contenida en el informe sobre los medios de defensa de los investigados, resume en forma exacta la postura de la Superintendencia, por lo menos de la Delegatura para la Promoción de la Competencia, en cuyo entender no existe una verdad distinta a la suya propia en materia de competencia económica. Tristemente, esta actitud simplista que está reflejada en la frase transcrita - y que enseña mucho más que simple menosprecio hacia los investigados- tiene claras consecuencias por encerrar una clara vulneración de la presunción de inocencia como derecho fundamental que es de todo investigado de acuerdo con la Constitución Política. En la presente investigación no han sido tenidas las razones expuestas por los investigados, lo que implica además una clara vulneración de su derecho de defensa. Sobre el numeral 6 del Informe final motivado llamado - "Competencia y procedimiento" Se dice equivocadamente que el ámbito territorial de los investigados corresponde a la ciudad de Cali, al igual que sucede en la página 4 del informe cuando se analiza el objeto de la conducta en materia de servicio de arrendamiento. En el numeral 6.3 se afirma falazmente que los hechos que son objeto, de la investigación han ocurrido desde el 20 de octubre de 1997. Tan ligera afirmación corrobora el hecho de que la prueba de la costumbre mercantil sobre la remuneración por servicios inmobiliarios en Santafé de Bogotá, que fue regular y oportunamente arrimada a la investigación por vía de documentos y testimonios y con la plena sujeción a los artículos 3 y 6 del Código de Comercio y 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil, fue deliberada y manifiestamente ignorada por esa delegatura. Conclusiones Con base en los hechos, consideraciones y disposiciones legales hasta aquí tratados, se llega a las siguientes conclusiones: Primera: No existían pruebas ni Indicios que Justificaran la apertura de la Investigación Como quedó demostrado mediante los medios de prueba recaudados durante la averiguación preliminar, no había mérito suficiente para proferir la Resolución 4696 de 1998, fundamentalmente porque en dicha etapa no se podía concluir que, de presentarse maniobras anticompetitivas o restrictivas de la libre competencia, ellas eran atribuibles a los investigados. Tal aserto mantuvo su plena validez una vez adelantada y hasta culminada la etapa de pruebas de la investigación. Segunda: La etapa de averiguación preliminar adolece de graves fallas que atentan contra los principios del debido proceso y el derecho a la defensa. Por haberse desatendido abiertamente esas garantías, las versiones recogidas por vía testimonial y de interrogatorio no están llamadas a producir efectos contra los investigados. Las fallas fueron denunciadas oportunamente ante esa Superintendencia y a ellas se ha hecho concreta y especial referencia en el presente escrito sin que de parte de la autoridad de la competencia se observe ninguna preocupación por corregir o enmendar, los efectos nocivos de sus propios errores. En el curso de la investigación se pretendió subsanar tales deficiencias citando a algunas de las personas que en la etapa previa rindieron testimonio y/o declaración para que se ratificaran en sus versiones, con la cual, lejos de lograrse el efecto pretendido por esa Superintendencia, lo que se hizo fue poner en evidencia la irregularidad de los procedimientos, llevándose de calle los principios legales referentes a estos dos medios de prueba. Tercera: La Superintendencia desconoció la prueba de la costumbre mercantil que se obtuvo en la etapa de pruebas, con arreglo a las normas que regulan la materia en el Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil. En efecto, al solicitar la práctica de pruebas en nombre y representación de los investigados, se pidió que fueran decretados los testimonios de algunos agentes inmobiliarios que operan en esta ciudad. El objeto de dicha prueba no era otro que acreditar ante su despacho la existencia de costumbres mercantiles locales relativas a la estimación de la remuneración por los servicios inmobiliarios que se investigan. No se trataba de la prueba de un hecho aislado, y que la existencia de tales usos y costumbres había sido puesta en consideración de la Superintendencia en la totalidad de los escritos de la solicitud de pruebas que la oportunidad legal fueron presentados por todos los investigados. De acuerdo con el artículo 3 del Código de Comercio, la costumbre tendrá la misma fuerza de la ley mercantil siempre que no la contrarié y que esté basada en hechos públicos, reiterados y uniformes. El artículo 6 de esta misma la remite al Código de Procedimiento Civil en lo que tiene que ver con la probanza de la costumbre mercantil. La norma últimamente citada consagra ésta como regla general y además es explícita en establecer que la misma también podrá probarse por la vía testimonial, siempre que se reúnan los requisitos que a continuación se sintetizan: - Que los testigos sean por lo menos cinco comerciantes. - Que se trate de comerciantes idóneos e inscritos en el registro mercantil. - Que en su versión, los testigos den cuenta razonada del carácter público, reiterado y uniforme de los hechos incoados como constitutivos de costumbre mercantil. También enseña el artículo 6 del estatuto mercantil, que la costumbre comercial podrá probarse a través de dos decisiones judiciales definitivas, proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo. A su turno, el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil prescribe dos medios para la prueba de la costumbre mercantil: los documentos auténticos o un conjunto de testimonios. Y el artículo 190 ibídem, señala que la costumbre "podría probarse también" por medio de decisiones judiciales o de certificación expedida por la Cámara de Comercio del lugar donde esta rija. (Las negrilla son mías para destacar). El análisis de las normas hasta aquí invocadas permite deducir que la prueba de la costumbre mercantil, dada la importancia que la misma reviste como ley en sentido material que es, es admisible por varios medios sin que pueda afirmarse la prevalencia de uno cualquiera de los admitidos por la ley sobre uno o varios de otros que también son de recibo. En el caso concreto, y con el lleno de los requisitos legales, se probó que la remuneración por los servicios inmobiliarios que se investiga no es el producto de las maniobras de los investigados, sino una práctica que tiene asidero en una costumbre mercantil de este plaza y que en tal medida, por constituir una expresión con fuerza material de ley, no puede ser ignorada por esa Superintendencia, que únicamente se limitó a valorar algunas de las pruebas recaudadas dejando de lado las que legal y oportunamente se obtuvieron de la costumbre como a continuación se acredita. Se consagra así un protuberante error, pues el investigador tiene la obligación legal de valorar tanto lo que beneficia como lo que perjudica al investigado. En este caso, únicamente sucedió lo segundo. Paso a continuación a examinar los aspectos más relevantes de la prueba de la costumbre mercantil sobre el tema que es objeto de investigación y que pese a obrar al expediente la Superintendencia ha ignorado. El testimonio del doctor Germán Eduardo Castro Calcado Representa legalmente a la firma Bienes y Mercadeo Ltda., que está inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Declaro en audiencia que tuvo lugar el 28 de julio de 1999. Dio cuenta de desempañar sus funciones en el sector inmobiliario desde hace 20 años y expresó: "...Para iniciar el negocio hicimos alguna investigación del comportamiento del mismo, a través de dos tesis una en arquitectura e ingeniería de desarrollo urbano y la otra en el manejo de economía urbana 25 años atrás de 1979, dentro de la información obtenida, en la segunda antes mencionada apreciábamos que existían en cuanto a comisiones se refiere una costumbre mercantil que seguramente venia de tiempo atrás por que (SIC) en estos 25 años no se pudo establecer que se determinara unas comisiones para ventas, arrendamiento, avalúos o comercialización de proyectos..." El testigo afirmó bajo la gravedad del juramento que cumple con los deberes legales del comerciante y que no ha sido sancionado por la desatención o incumplimiento de los mismos. A la pregunta 14 respondió: "Por costumbre es el 8% sobre administración de inmueble, el 3% sobre el corretaje de inmuebles y un punto de referencia para avalúos del 0.75 X mil que se libra después de un valor no recuerdo en este momento si son 800 o 1.000 millones de pesos. El testimonio de la doctora Olga Lucia del Socorro Cuellar de García Es la representante legal de la firma Fidel S. Cuellar & Cía. Ltda. respondió a la pregunta No. 2 que le formulo el despacho sobre como esa empresa determina las comisiones por los servicios que presta: "Las comisiones en la oficina desde muchos años antes de pertenecer al gremio local al cual pertenecemos actualmente, se han determinado en consideración a las comisiones y honorarios que han sido costumbre dentro de las personas que desarrollan este tipo de actividad inmobiliaria, es decir, administración de inmuebles en arrendamiento, compraventa, asesorías inmobiliarias de tipo jurídico o de inversión y avalúos de bienes muebles" (...)"... Considero que las tarifas de nuestra empresa están dentro de la gama de las tarifas que comercialmente se acostumbran (sic) cobrar en I Sobre la razón de su dicho manifestó: En respuesta la pregunta numero 5: "Mi experiencia en la actividad inmobiliaria se inicia en 1964 cuando ocasionalmente asistía a la oficina de mi padre y de mi esposo (A esa fecha mi padre estaba en la actividad inmobiliaria desde el año 40)." Con respecto a la pregunta numero 7 dijo: "...Desde cuando inicie la actividad inmobiliaria y aunque en ese entonces la firma no era miembro de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, las tarifas que se cobraban en nuestra empresa coincidían con las arriba especificadas y que han sido la costumbre no solo de los inmobiliarios afiliados a las lonjas y otras asociaciones inmobiliarias sino también de los inmobiliarios no agremiados e independientes..." A la pregunta numero 8 según la cual se interrogo a la testigo si en su criterio los intermediarios, agremiados o no del sector inmobiliario, acogen las costumbres a que hizo referencia de manera pública, reiterada y uniforme respondió: "...No solo I En el testimonio que bajo la gravedad del juramento rindió la doctora Cuellar de García el 28 de julio de 1999, expuso que la empresa a la cual representa cumple con los deberes legales de todo comerciante y que no ha sido objeto de sanciones derivadas de su incumplimiento o desatención. El testimonio de la señora Clemencia Martha de Jesús Obregón de Rodríguez La testigo es la representante legal de la firma Rodríguez Vall-Serra & Obregón Ltda. rindió su declaración el 28 de julio de 999 y bajo la gravedad del juramento indicó que esa empresa no ha recibido ningún tipo de sanción por no cumplir con sus deberes como comerciante y que cumple con la totalidad de sus obligaciones legales como tal. A la pregunta número 2 que le formuló el despacho respondió: "Mi oficina tiene 40 años de fundada inició Rodríguez Vall-Serra, yo llegué 10 años más tarde, entonces, la verdad, tarifas no existe hay una costumbre, siempre hemos cobrado unos valores que se acostumbra y se negocian dependiendo del caso..." A la pregunta numero 10 respondió afirmativamente cuando se le pregunto si las tarifas mencionadas las utilizaba de manera uniforme, pública y reiterada. En respuesta a la pregunta numero 11 sobre si tenía que informar a sus clientes las tarifas a aplicar afirmó: "No esa es una costumbre". El testimonio del doctor Jaime Humberto Reina Es el representante legal de la firma Fernando Reina & Cía. Ltda. y rindió su declaración el 28 de julio de 1999. Juró que su representada observaba los deberes legales de todo comerciante y que nunca había sido sancionada por su desatención o incumplimiento. A la pregunta que le formuló el despacho en relación con los criterios que tiene la empresa para fijar los índices de remuneración por sus servicios, respondió: 'Horas hombre profesional. Enmarcado dentro de la costumbre que se tiene para cobrar, por ejemplo en ventas lo habitual histórico es el 3% rural, 5% sobre el valor final de la transacción". Sobre la experiencia e idoneidad de su representada, respondió a la pregunta número 5 del interrogatorio: "Aunque en el certificado de constitución y gerencia aparece únicamente registrada una escritura del año 1976 la empresa fue fundada en 1934, escritura que están En respuesta a la pregunta numero 10 sobre la época desde la cual puede estar rigiendo el conjunto de tarifas del mercado inmobiliario en Santa fe de Bogotá, dijo: "Desde que yo me acuerde, hasta donde alcanza mi memoria". El testimonio del doctor Roberto Collins Jiménez Fue rendido el 29 de Julio de 1999. El doctor Collins es representante legal de la Organización Inmobiliaria Roberto Collins & Cía. Ltda., y bajo la gravedad del juramento explicó que su representada cumple con sus obligaciones como comerciante y no ha sido sancionada por su incumplimiento o desatención desde su establecimiento en el año de 1952. En respuesta a la pregunta numero 8 sobre la entidad y alcance de la costumbre mercantil en esta plaza y en referencia a la remuneración por servicios Inmobiliarios, sostuvo: "La costumbre va por dos caminos, el primero; es cobrar porcentajes que se convienen libremente con los clientes sobre las acciones que se van a ejecutar para ellos y, como cobra cualquier profesional de otras disciplinas. Estos costos se convienen y pienso que en otras firmas inmobiliarias los cobrarán de acuerdo con su clientela". El testimonio del doctor José Alfonso Carrizosa Alajmo El doctor Carrizosa Alajmo es representante legal de la firma Alfonso Carrizosa Hermanos Ltda. rindió su declaración el 29 de julio de 1999 y en el curso de la misma y bajo la gravedad del juramento expreso cumplir con los deberes legales de todo comerciante y no haber sido nunca sancionado por causa de su desatención o incumplimiento. A la pregunta No. 2 que le formuló el despacho en torno a la determinación del valor de las comisiones e "Por costos directos de la empresa y por tradición o costumbre". Sobre la razón de su dicho y al preguntársele sobre su experiencia en el mercado inmobiliario de la ciudad, respondió: 'Aproximadamente 35 años." Al interrogársele en la pregunta No. 7 sobre su conocimiento sobre costumbres de remuneración por servicios inmobiliarios en esta plaza contestó: "Por ventas urbanas el 3%, por ventas rurales hasta el 5%, arrendamientos un 8%, avalúos es muy disímil o variada y lo mismo que en propiedad horizontal, en gerencia de proyectos que también hago un poco es entre un 2 o un 4% del precio de venta." En respuesta a la pregunta No. 9 sobre el conocimiento que los clientes tienen de las tarifas dijo: "... ellos se las imponen a uno, ya que dicen que es la costumbre y que es la lógica" Cuando se le preguntó si utiliza las tarifas mencionadas como parte de la costumbre dijo: "Si por que en la mayoría de los casos es el mismo cliente el que las exige." El testimonio del doctor Antonio Ignacio Gómez Walteros Es representante legal de Inmobiliaria Bogotá & Cía. Ltda. Declaró el 28 de julio de 1999 y juró que su empresa cumplía con los deberes legales de todo comerciante y que no había sido objeto de sanciones por la desatención o incumplimiento de los mismos. Al interrogarle el despacho sobre las políticas de fijación de precios de su representada, dijo: "Las comisiones que cobrarnos prácticamente las hemos recogido de la costumbre mercantil cuando nosotros llegamos al mercado, hace 25 años, la costumbre era cobrar las tarifas que estaba (sic) establecidas en ese momento..." Cuando se le pregunto sobre su conocimiento en torno a la costumbre mercantil por los servicios que se investigan afirmó: "Las tarifas de intermediación de acuerdo a la costumbre mercantil en el área de arrendamientos es del 8% sobre el canon mensual de arrendamiento, para ventas es del 3% sobre el valor de la venta del inmueble y para avalúos hay esquematizada una tarifa, no recuerdo exactamente pero de todas maneras es negociable de acuerdo al volumen del mismo avaluó, prácticamente se negocia caso por caso, porque el cliente está acostumbrado a cotizar y en Bogotá hay como tres mil inmobiliarias." Las anteriores transcripciones, que no merecen la atención de la Delegatura, ilustraran al Señor Superintendente sobre la forma como a toda costa se han pretendido ignorar los medios de defensa de los investigados en el trámite de la referencia, situación que a todas luces esperamos que sea subsanada en la oportunidad pertinente. Toda vez que ninguna disposición legal prohíbe la presentación del presente pronunciamiento y el ofrecimiento de las garantías de que trata el artículo 52 del decreto 2153, el pasado 10 de diciembre los investigados ofrecieron su constitución con el único propósito de mostrar la buena fe con que han asumido esta injusta y costosa investigación. QUINTO: Habiéndose evacuado adecuadamente todas las etapas del proceso, este Despacho decide el caso en los siguientes términos: 1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio En el numeral 1 y 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, se consagra como función de la Superintendencia de Industria y Comercio, el velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Igualmente, la faculta para imponer las sanciones pertinentes. En desarrollo de tales funciones, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Conforme al numeral 10 del artículo 4 del decreto 21532 En el numeral 1 de artículo 47 del decreto 2153 de 1992 se considera como restrictivo de la competencia los acuerdos que tengan por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios. Conforme al numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto. En este caso, se cumplen los supuestos contemplados en el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, en la medida en que las lonjas fijaron las tarifas que deben cobrar sus afiliados por la presatación En el mismo sentido y como consecuencia de lo anterior, se cumplen los supuestos contemplados en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959. 2. Acuerdo de precios En el transcurso de la investigación se encontró que dentro de los estatutos de la Lonja dice que el Consejo Directivo tendrá como obligación Fijar las políticas de la Entidad, determinar sus servicios e impulsar su desarrollo. En el mismo sentido dentro de los estatutos los miembros se obligan a ceñirse a las tarifas autorizadas por la Corporación para los diferentes servicios pastados por los miembros. La Lonja fijó precios enviando circulares aprobadas por la vicepresidente y secretaría general de la Corporación. 2.1 La norma Según el número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2.2. Adecuación a los hechos En el caso que ahora se resuelve se cumplen los requisitos para que la conducta denunciada sea considerada como una práctica comercial restrictiva. 2.2.1. Acuerdo Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.[1] Así, las fuentes del acuerdo están conformadas por cualquiera de estas cinco figuras. En algunos casos se requiere que esté presente la voluntad y en otros no. En el caso de la concertación se requiere la voluntad. Veamos: Concertación: No es un término legalmente definido. En tal razón es necesario considerar su sentido natural y obvio. Según el diccionario de la lengua española concertación significa traer a identidad de fines o propósitos cosas diversas o intenciones diferentes. Pactar.[2] Para esto caso la concertación entre los investigados se encuentra tipificada con la existencia de los estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá donde se señala en el artículo 4, literal k: "Establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúos, asesoría inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario". La Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá realizó el acuerdo en forma de concertación en la medida que el Consejo Directivo es un órgano que por estatutos tiene la obligación de fijar las políticas y decide las tarifas que se cobrarán a los usuarios de las inmobiliarias miembros. En este caso el Consejo Directivo es un organismo colegiado cuyos miembros son elegidos por los integrantes de la lonja.[3] Así mismo, las decisiones del Consejo son obligatorias por las empresas integrantes.[4]. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capítulo II, de la conformación y de los miembros de la corporación, artículo 14, literal e: Ceñirse a las tarifas autorizadas por la Corporación para los diferentes servicios prestados por los miembros.Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capítulo V, del Consejo Directivo, artículo 44, literal a: Fijar las políticas de la Entidad, determinar sus servicios e impulsar su desarrollo.Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capitulo V, del Consejo Directivo, artículo 44, literal s: Cumplir y hacer cumplir las resoluciones de la asamblea general, velar por la aplicación de los estatutos y reglamentos de la Corporación y sancionar toda violación de los miembros. En las siguientes actas la Junta tomó las decisiones que se relacionan a continuación: - Estatutos de la Corporación especialmente en los capítulos 1 y 5 en donde se señalan las actividades principales de la Lonja de Bogotá y del Consejo Directivo. - Gladys Helena Montañez Chona, Secretaria general de la Lonja de Bogotá, especialmente en la respuesta a la pregunta 2 y 3 de su declaración. Pregunta 2: 'Pregunta 2: Contestó: Quiero aclara Pregunta 3: "Por qué se sugiere esos rangos de tarifas". Contestó: "Para tal efecto vale o cabe resaltar el objetivo de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, entidad gremial cuyo deseo o finalidad es propender por la profesionalización de la actividad inmobiliaria, establecer parámetros con base en estudios e investigaciones para tal fin se realizan en bien del sector inmobiliario, del consumidor y del público en general." En el caso específico de las inmobiliarias el nexo con la concertación se encuentra probado con la conciencia que asumen las empresas inmobiliarias en cobrar la tarifa fijada por la Lonja y la obligatoriedad para estas decisiones contenida en los estatutos. Para el efecto ver: - Estatutos de la Corporación especialmente en el capítulos 5 en donde se señalan las obligaciones de sus miembros. - Isabel Mora Gutiérrez, representante legal de Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., especialmente la respuesta a la preguntas número 14. - Pregunta 14: "Ha recibido la empresa alguna instrucción comunicación verbal o escrita sobre la tarifa ha Contestó: "La base de honorarios o tarifas sí. De acuerdo al estudio hecho por los colegas y nosotros la Lonja se encarga de circularla, y en la circular dice que el monto a convenir es tal, esa es la base. Tomando los estatutos de la Lonja, las funciones del Consejo Directivo y las pruebas recaudadas se encuentra una clara voluntad y obligatoriedad en la concertación comentada. Para este caso la voluntad externa[5] de los miembros[6] de la lonja está representada y Delegada en los miembros del Consejo Directivo.[7]. Al oficiarse a la Lonja cada miembro acepta acatar las directrices de esta. Bajo este análisis consideramos que se encuentra probada tanto la voluntad externa como la obligatoriedad, como se comentará adelante, los investigados siguieron la directriz de la Lonja. 2.2.2. Entre dos o más empresas Empresa es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio, además en competencia deben ser competidores entendidos como unidades económicas diferentes.[8] Todas las empresas investigadas son sociedades diferentes. El hecho se prueba de la siguiente manera: - Corporación Lonja de Propiedad de Bogotá, certificado de existencia y representación legal.[9] - Rafael Angel H. y Cía. Ltda., certificado de existencia y representación legal.[10] - Cáceres & Ferro SA, certificado de existencia y representación legal.[11] - Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., certificado de existencia y representación legal.[12] - Luque Ospina & Cía. Ltda., certificado de existencia y representación legal.[13] 2.2.4 Objeto o efecto de fijación de precios En las normas relativas a competencia se exige el objeto o el efecto, sin que sea necesario la participación o concurrencia de los mismos. La expresión efecto no está definida en la ley. En esa medida debe acudirse a su sentido natural u obvio. Efecto está determinado como lo que sigue por virtud de una causa o fin para el que se hace una cosa.[14] Ahora bien, el elemento objeto que se estudia en competencia no tiene en cuenta la intención, sino la potencialidad de daño a un mercado así los agentes no lo busquen. Una interpretación diferente seria solo para considerar restrictivas las conductas en las que el agente quiera causar daño y actúe con dolo, más no en los que actúe con culpa.[15] Este servicio prestado por la Lonja consiste en la tarea de poner en relación a dos o más personas con el fin de que celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes.[16] Para este servicio, el objeto se presenta: - La directriz señalada por la Lonja del Bogotá es una comisión del 3% sobre el valor del inmueble. - Documento Tarifas Mínimas para la compraventa en operaciones de corretaje de inmuebles". - Carlota Bojaca Ruíz, gerente administrativo y financiero de Luque Ospina & Cía. Ltda., especialmente la respuesta a las preguntas número 3 y 4 de su declaración. Pregunta 3: "Que criterios tiene en cuenta la empresa Luque Ospina, para determinar el precio o porcentaje al cliente por el servicio de venta de inmuebles." Contesto: "Yo llevo trabajando 24 años en la empresa y a Pregunta 4: "Donde se origina la costumbre mencionada en la respuesta anterior." Contestó: Nosotros tenemos como costumbre cobrar esa comisión por qué es lo que se usa en el mercado, es una costumbre mercantil. - Gustavo Mayorga Calderón, gerente general de Rafael Angel H. & Cía. Ltda., especialmente las respuestas a las pregunta número 5 y 7 de su declaración. Pregunta 5: "Que entidad estableció esa base del 3% y en qué momento". Contestó: 'No, nuestra compañía estuvo afiliada al colegio de profesionales inmobiliarios y luego a la lonja de allí se ha tenido como tasa de referencia el 3%, lo cual viene como ya le dije hace más de 26 años que yo la conozco. Siendo aun tenida en cuenta por el mercado informal.' Pregunta 7: 'Recibió la empresa alguna instrucción, comunicación verbal o escrita por parte de la Lonja de Bogotá sobre la tarifa a cobrar por el servicio de administración de inmuebles." Contestó: 'Por ser afiliados a la lonja nos llegan comunicaciones sobre tarifas de referencia a cobrar pero nosotros como yo explicaba, cobramos nuestra comisión dependiendo del tipo de negocio, por ejemplo en la visita practicada adjuntamos cerca de 300 contratos de administración donde existen tarifas que van desde el 0% hasta el 12%, y así mismo anexamos memorados impartidos a los funcionarios de mercadeo para los años 1996 y 1999, sobre las tarifas diferenciales a cobrar a los clientes." Bajo estas pruebas se encuentra que las empresas y la Lonja tiene el objeto de fijar la tarifa en este servicio, pues la conducta es dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios.[17] Servicio de administración de inmuebles Este servicio consiste en la comisión que devenga la inmobiliaria por la recaudación del canon de arrendamiento. - La directriz señalada por la Lonja del Cali es una comisión entre el 8 y 12% sobre el valor del inmueble. - Documento Tarifas mínimas para administración de inmuebles". - Gustavo Mayorga Calderón, gerente general de Rafael Angel H. & Cía. Ltda., especialmente la respuesta a las pregunta número 7 de su declaración. Pregunta 7: "Recibió la empresa alguna instrucción, comunicación verbal o escrita por parte de la Lonja de Bogotá sobre la tarifa a cobrar por el servicio de administración de inmuebles." Contestó: "Por ser afiliados a la lonja nos llegan comunicaciones sobre tarifas de referencia a cobrar pero nosotros como yo explicaba, cobramos nuestra comisión dependiendo del tipo de negocio, por ejemplo en la visita practicada adjuntamos cerca de 300 contratos de administración donde existen tarifas que van desde el 0% hasta el 12%, y así mismo anexamos memorados impartidos a los funcionarios de mercadeo para los años 1996 y 1999, sobre las tarifas diferenciales a cobrar a los clientes." Bajo estas pruebas se encuentra que las empresas y la Lonja tiene el objeto de fijar la tarifa en este servicio, pues la conducta es dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios.[18] Servicio de avalúo Comisión devengada por el servicio de fijación del valor comercial de un inmueble. Para este servicio el objeto se demuestra: - La directriz señalada por la Lonja de Bogotá es una comisión entre los siguientes niveles: - Documento Tarifas mínimas para avalúos practicados por miembros". - Carlota Bojaca Ruíz, gerente administrativo y financiero de Luque Ospina & Cía. Ltda., especialmente la respuesta a la pregunta número 15 de su declaración. Pregunta 15: "Cuál es el rango de tarifas o porcentaje que se cobra por el servicio de avalúo de inmuebles". Conteste: 'A manera de rangos tomamos el 1.75 por los primeros cien millones de pesos, como un rango mínimo de avalúo después de este rango es a convenir con el cliente el valor que le vamos a cobrar o en su defecto se mide por el valor de horas hombre que re - Inés Mora de Gutiérrez, representante legal de Isabel de Mora Finca Raíz Ltda. especialmente la respuesta a la pregunta número 14 de su declaración. Pregunta 14: "Recibió la empresa alguna instrucción, comunicación verbal o escrita sobre la tarifa a cobrar por los avalúos". Contestó: "la base de honorarios o tarifas sí. De acuerdo al estudio hecho por los colegas y nosotros la Lonja se encarga de circularla, y en la circular dice que el monto a convenir esta, esa es la base. - Gustavo Mayorga Calderón, gerente general de Rafael Angel H. & Cía. Ltda., especialmente la respuesta a la pregunta número 8. Pregunta 8: "La empresa utiliza para cobrar los avalúos efectuados el estudio de costos realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá." Contestó: Nuestra empresa tomó como referencia las tarifas de la lonja en algunos casos y en otros presenta en la cuenta de cobro esa tarifa, pero en la parte final se aclara el convento que se ha llegado con el cliente. Bajo estas pruebas se encuentra que las empresas y la Lonja tiene el objeto de fijar la tarifa en este servicio, pues la conducta es dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios.[19] 2.2.4.1. Efecto En cuanto al efecto, se demostró que las inmobiliarias investigadas si bien no cobraron en el 100% de su facturación la tarifa establecida por la Lonja, la desviación es reducida, lo que significa que en los casos en que las inmobiliarias cobraron un porcentaje diferente no se alejó significativamente del rango fijado. A manera de ejemplo observemos el siguiente gráfico en él se muestra la desviación con respecto a la tarifa establecida por la Lonja para el servicio de arrendamiento por parte de Rafael Angel H & Cía. Ltda. para el año de 1998. Varianza con respecto a la establecida por la Lonja de Bogotá Servicio de arrendamiento Rafael Angel H & Cía. Ltda. 1998 -- Varianza con respecto a la tarifa fijada por la Lonja Total de facturas analizadas: 144 3. Autorizar, ejecutar o tolerar. Durante la investigación se no comprobó que los representantes legales toleraron la conducta. 3.1. La norma De conformidad con éste precepto, los directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen,[20] ejecuten[21] o toleren[22] conductas contrarias a las normas sobre libre competencia serán acreedores de multas hasta de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional. La representación legal de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. y Cía. Ltda., Luque Ospina & Cía. Limitada, Cáceres & Ferro SA, Isabel de Mora Finca Raíz Ltda. se encuentra a cargo, respectivamente, Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, María Clara Luque García, Gustavo Cáceres Serrano e Inés Mora de Gutiérrez. Como resultado de la investigación no se estableció que Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, María Clara Luque García, Gustavo Cáceres Serrano e Inés Mora de Gutiérrez en su calidad de representantes legales toleraran y ejecutaran la conducta por la cual se realiza la presente investigación. 1. Otras consideraciones 4.1. Costumbre mercantil La costumbre según su contenido, ha sido clasificada [23] en tres grandes grupos, así: Costumbre según la ley -secundum legem-, se forma y se practica sin contradecir las disposiciones legales o ajustándose a su letra; costumbre más allá de la ley -praeter legem-, también se le llama extralegal.[24] Corrige los errores y deficiencias de la norma escrita, previendo lo que aquella no ha previsto, es decir, a falta de texto legal expreso; y costumbre contra la ley - contra legem- [25] se practica en sentido opuesto al de una norma escrita, tendiendo a derogar una disposición legal. Se considera inadmisible, ya que la costumbre nunca surte efectos si el derecho legislado provee directamente o pueden aplicarse sus disposiciones mediante la analogía.[26] Por otro lado, el artículo 1 del código de comercio, dispone, "Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas". El artículo 3 ibídem a su vez, señala, la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella..." Por su parte, el artículo 2° del mismo estatuto establece que, "En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil". El caso particular, el artículo segundo del decreto 2153 de 1992, relativo a normas sobre promoción de la competencia, de manera expresa se refiere a la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. A su vez, el artículo 44 del mismo decreto, que versa sobre su ámbito funcional, se refiere a las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias", agregando, refiriéndose a la Superintendencia de Industria y Comercio, "para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libra competencia o que constituyan abuso de la posición dominante". Por último, la ley 155 de 1959, también se aplica a las actividades comerciales toda vez que dicha ley, es la ley "por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas". De lo anterior la aplicación de la normatividad relacionada con la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, constituye un régimen especial dirigido a los comerciantes. Bajo este entendido, de conformidad con el artículo 3 del código de comercio, estas disposiciones no podrán ser contrariadas por una costumbre, a que por la existencia de un conjunto normativo que regula una materia el carácter subordinado de la costumbre le impide su aplicación en el caso concreto que nos ocupa, más aún si se trata de una costumbre contra ley. Con relación a este tema, la Corte Constitucional en la sentencia 0486 de octubre 28 de 1993 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, estableció que nuestra legislación acepta la costumbre preeter legem y la secundum legem, pero nunca la contra legem.[27] Por otro lado, el artículo 230 de nuestra carta política, señala categóricamente que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" y la expresión 'imperio de la ley", comprende ley en sentido material, esto es, "la norma vinculante de manera general", como ha señalado la jurisprudencia.[28] Como complemento a lo anterior, el juez como supremo director del proceso es el único que tiene la potestad de interpretar el conjunto de pruebas recaudadas de acuerdo a los postulados de la sana critica.[29] En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio desvirtúa la certificación entregada por la cámara de comercio de Cali donde señala que "Existe costumbre mercantil de pagar 3% para inmuebles en la zona urbana de Bogotá y del 4% al 6% para inmuebles fuera de ella sobre el valor total de la transacción de compraventa como remuneración a los corredores de finca raíz". SEXTO: La etapa probatoria de la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia culmina una vez haya sido presentado el informe motivado y el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 exige que la presentación de garantías por el presunto infractor se brinde durante el curso de la investigación. Por ello se concluye que estas no pueden ser representativas en una oportunidad posterior. Dado que la garantía de las investigadas fue presentada extemporáneamente, es decir una vez terminada la investigación, esta garantía no se tendrá en cuenta, por tanto frente a estas empresas continúa la investigación. SEPTIMO: De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del artículo 4 del mismo texto legal, el 15 de diciembre de 1999 se escuchó al Consejo Asesor. RESUELVE: ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada entre la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. y Cía. Ltda., Luque Ospina & Cía. Limitada, Cáceres & Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda. es ilegal por contravenir lo previsto en número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992. ARTÍCULO 2o. Declarar no probada la responsabilidad en la conducta objeto de investigación tipificada en el numeral y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992. ARTÍCULO 3o. Ordenar a la la ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria a las sociedades que se indican por la suma que se señala: Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá: Cien millones de pesos ($100.000.000.oo) moneda legal Rafael Angel H. y Cía. Ltda.: Veinticinco millones de pesos ($25.000.000.oo) moneda legal Luque Ospina & Cía. Limitada: Veinticinco millones de pesos ($25.000.000.oo) moneda legal Cáceres & Ferro S.A.: Veinticinco millones de pesos ($25.000.000.oo) moneda legal Isabel de Mora Finca Raíz Ltda.: Veinticinco millones de pesos ($25.004.000.00) moneda legal. PARAGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia del Banco Popular cuenta n ARTÍCULO 5o. Notifíquese personalmente al doctor Juan Pablo Riveros Lara en su condición de apoderado de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. y Cía. Ltda., Luque Ospina & Cía. Limitada, Cáceres & Ferro S A, Isabel de Mora Finca Raíz Ltda. así como de Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, María Clara Luque García, Gustavo Cáceres Serrano e Inés Mora de Gutiérrez el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Santafé de Bogotá D.C. a los 20 DIC 1999 El Superintendente de Industria y Comercio, EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA NOTAS DE PIE. 1. Numeral 1, artículo 45 del decreto 2153 de 1992. 2. Diccionario de la Lengua Española, página 336 3. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Capítulo cuarto, de la asamblea general de miembros, artículo 21, literal c; Elegir por periodos de un año, a los miembros del Consejo Directivo y removerlos cuando fuere del caso. 4. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capítulo II, de la conformación y de los miembros de la corporación, artículo 14, literal e: Ceñirse a las tarifas autorizadas por la Corporación para los diferentes servicios prestados por los miembros. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capítulo V, del Consejo Directivo, artículo 44, literal a: Fijar las políticas de la Entidad, determinar sus servicios e impulsar su desarrollo. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capitulo V, del Consejo Directivo, artículo 44, literal s: Cumplir y hacer cumplir las resoluciones de la asamblea general, velar por la aplicación de los estatutos y reglamentos de la Corporación y sancionar toda violación de los miembros. 5. Voluntad externa: Por definición, la voluntad de la gente o agentes constituye la sustancia misma del acto jurídico. Un hecho cualquiera en que falte tal elemento es decir, un hecho meramente físico o natural como al nacimiento de una persona, un terremoto, etc. aunque llegue a alcanzar resonancia Jurídica pertenece a una categoría distinta de la que nos ocupa. A la del hecho Jurídico... Obviamente la voluntad de los agentes jurídicos debe exteriorizarse, pues al derecho solamente le interesan las actuaciones de aquellos que trascienden su fuero Interno y repercuten en la vida social. G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y de los demás actos y negocios Jurídicos, pág. 27. Cuarta edición "Como resumen de lo expuesto hasta ahora en relación con el primero de los elementos del acto jurídico, puede decirse que la voluntad intrínseca de la gente o agentes y la manifestación de ella, informal o formal según las exigencias legales se integran y complementan recíprocamente para formar dicho elemento, sin el cual el acto es inexistente ante el derecho porque, se repite la voluntad oculta o legalmente expresada es ineficaz, y la manifestación aparente, por sí sola es jurídicamente irrelevante, salvas excepciones tocantes a la protección de los terceros de buena fe. y E. Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y de los demás actos y negocios jurídicos, pag. 29-30. Cuarta edición. 6. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Capítulo cuarto, de la asamblea general de miembros, artículo 21, literal c: Elegir por periodos de un año, a los miembros del Consejo Directivo y removerlos cuando fuere del caso... 7. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capítulo II, de la conformación y de los miembros de la corporación, artículo 14, literal e: Ceñirse a las tarifas autorizadas por la Corporación para los diferentes servicios prestados por los miembros. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capitulo V, del Consejo Directivo, artículo 44, literal a) Fijar las políticas de la Entidad, determinar sus servicios e impulsar su desarrollo. Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz Bogotá, Capítulo V, del consejo Directivo, artículo 44, Literal s: Cumplir y hacer cumplir las resoluciones de la asamblea general, velar por la aplicación de los estatutos y reglamentos de la Corporación y sancionar toda violación de los mismos. 8. Artículo 26 del código de Comercio 9. Cuaderno 1, carpeta 2, folios 113 al 115 10. Cuaderno 2, carpeta 1, folios 52 al 53 11. Cuaderno 1, carpeta 5, folios 87 al 91 12. Cuaderno 2, carpeta 3, folios 23 al 24 13. Cuaderno 2, carpeta 4, folios 53 al 54 14. Diccionario de la Lengua Española, Tomo 1, página 791 15. Artículo 63 código civil. La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar el negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. 16. Artículo 1340 del código de comercio 17. Numeral 1, artículo 2 del Decreto 2153 de 1992: "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. 18. Numeral 1, artículo 2 del Decreto 2153 de 1992: "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. 19. Numeral 1, artículo 2 del Decreto 2153 de 1992: "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes v servicios. 20. Autorizar: Dar a uno autoridad o facultad para hacer una cosa". Diccionario de la Lengua Española, página 145. 21. Tolerar Permitir algo que no se tiene por lícito sin aprobarlo expresamente'. Diccionario de la Lengua Española, página 1275 22. Ejecutar: Poner por obra una cosa". Diccionario de la Lengua Española". 23. Narváez García, José Ignacio. Op.Cit Pág. 112 y ss. 24. Ley 153 de 1887, artículo 13. "La costumbre siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva". 25. Código Civil, artículo 8. "La costumbre un ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea". 26. Narváez García, José Ignacio, Op. Cit. 3 pag. 112 y ss 27. Artículo 13 de la ley 153 de 1887 28. Corte Constitucional. Sentencia C-131. Abril 1º de 1993. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. 29. "Por valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Se trata de una actividad procesal exclusiva del Juez, como lo vimos al estudiar los sujetos de la prueba, pues las partes y sus apoderados tienen una función únicamente de colaboradores, cuando presentan sus puntos de vista en alegaciones y memoriales". Devis Echandia, Hernando. Compendio de derecho procesal, pruebas judiciales. Tomo II Editorial ABC.Rango del valor del Inmueble Porcentaje aplicable Primeros $100.000.000 1.50 por mil Siguientes $400'000.000 1.00 por mil Siguientes $500'000.000 0.75 por mil Mayor de $1'000.000.000 A convenir 
