Resolución sancionatoria N° 26724 de 2016

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 26724 DE 2016

(mayo 10)

(Radicado 81730 de 2010)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 26724 DE 2016

"Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992² y la Ley 256 de 1996³ y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 15304 del 25 de marzo de 2011, modificada por la Resolución No. 24703 del 6 de mayo de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó la apertura de investigación y formuló pliego de cargos en contra de PASTERIZADORA LA PRADERA S.A.S. (en adelante LA PRADERA); PRODUCTOS NATURALES DE LA SABANA S.A. (en adelante PNS); INVERSIONES LA POSTRERA S.A.S. (en adelante LA POSTRERA); COMPAÑÍA LECHERA DEL MORTIÑO LTDA. (en adelante EL MORTIÑO); COMPAÑÍA PROCESADORA Y DISTRIBUIDORA DE LÁCTEOS LTDA. (en adelante PRODILÁCTEOS); COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLÁNTICA LTDA. (en adelante COOLECHERA); PASTEURIZADORA SANTO DOMINGO S.A. (en adelante SANTO DOMINGO); PROCESADORA DE LECHES S.A. PROLECHE S.A. (en adelante PROLECHE); GRANOS Y CEREALES DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante GRANOS Y CEREALES); COMERCIALIZADORA MUNDILECHE E.U. (en adelante MUNDILECHE); GLORIA COLOMBIA S.A. (en adelante GLORIA COLOMBIA); LECHECOL S.A.S. (en adelante LECHECOL); LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio COMPAÑIA COMERCIAL TROPICAL GEL (en adelante TROPICAL GEL); MARY LUZ MAYORGA CORONADO, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio INDULACTEOS (en adelante INDULÁCTEOS); y JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE, para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (acto desleal de engaño).

Así mismo, se abrió investigación y se formuló pliego de cargos en contra de PASTEURIZADORA HATO GRANDE LTDA. (en adelante HATO GRANDE); LÁCTEOS VILLA AURA S. EN C. (en adelante VILLA AURA); DOÑA LECHE ALIMENTOS S.A. (en adelante DOÑA LECHE); EL POMAR S.A. (en adelante EL POMAR); HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PRODUCTOS PANCO TULUÁ (en adelante PANCO); y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PASTEURIZADORA BONEST (en adelante BONEST), para determinar si infringieron lo dispuesto en los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996 (actos desleales de engaño y violación de normas, respectivamente).

Finalmente, se abrió investigación y se formuló pliego de cargos en contra de ALMACENES ÉXITO S.A. (en adelante EXITO); SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. (en adelante OLÍMPICA); y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. (en adelante GRANDES SUPERFICIES), para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (acto desleal de engaño) y en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (infracción de las normas de publicidad como acto contrario a la libre competencia).

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició a partir de unas denuncias provenientes de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PRODUCTORES DE LECHE (en adelante ANALAC), GABRIEL HERNÁN CORTÉS PARRA, ALBERTO LEÓN MARTÍNEZ, COOPERATIVA DE PRODUCTOS LÁCTEOS DE NARIÑO (en adelante COLACTEOS) y el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (en adelante MADR), en las que informaban que en el mercado de la leche, al parecer, estaban circulando mezclas o bebidas lácteas producidas por varias empresas dando a entender que se trataba de leche, a pesar de tener una composición y calidad distintas. Igualmente, denunciaron que grandes comercializadores anunciaban dichos productos como leche, de manera directa o mezclándolos en las góndolas sin ninguna diferenciación.

De acuerdo con lo anterior, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó abrir investigación preliminar mediante memorando radicado con No. 10-81730-12 del 17 de noviembre de 2010, con el fin de determinar la necesidad de abrir una investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia (competencia desleal administrativa) en el mercado de las bebidas lácteas. Durante el curso de la investigación preliminar, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura) efectuó algunos requerimientos a varios productores, practicó visitas administrativas a establecimientos de distintos comercializadores, recopiló declaraciones y recaudó documentos.

Con fundamento en la información recaudada, la Delegatura ordenó la apertura de la investigación y formuló pliego de cargos, con la finalidad de establecer si los investigados ejecutaron conductas constitutivas de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas, en los siguientes términos:

(i) Por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996:

La Delegatura le abrió investigación y le formuló cargos por la presunta violación del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (acto desleal de engaño) a:

- Personas jurídicas: LA PRADERA, PNS, LA POSTRERA, EL MORTIÑO, PRODILÁCTEOS, COOLECHERA, SANTO DOMINGO, PROLECHE, GRANOS Y CEREALES, GLORIA COLOMBIA, LECHECOL y MUNDILECHE.

- Personas naturales, en su condición de agentes del mercado: LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL) y MARY LUZ MAYORGA CORONADO (propietaria de INDULÁCTEOS), y JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE.

(ii) Por la presunta infracción de los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996:

La Delegatura le abrió investigación y le formuló cargos por la presunta violación de los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996 (actos desleales de engaño y violación de normas, respectivamente) a:

- Personas jurídicas: HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE y EL POMAR.

- Personas naturales en su condición de agentes del mercado: HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO) y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (Propietario de BONFEST).

(iii) Por la presunta infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 y del numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992:

La Delegatura le abrió investigación y le formuló cargos por la presunta violación del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (acto desleal de engaño) y del numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (infracción de las normas de publicidad como acto contrario a la libre competencia) a ÉXITO, OLÍMPICA y GRANDES SUPERFICIES. En la presente Resolución también se hará referencia a estos tres investigados como los comercializadores.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, sus adiciones y modificaciones, y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas⁴, mediante Resolución No. 5431 del 15 de febrero de 2012⁵, adicionada y modificada por la Resolución No. 18600 del 28 de marzo de 2012⁶, Resolución No. 18601 del 28 de marzo de 2012⁷, Resolución No. 19479 del 29 de marzo de 2012⁸, Resolución No. 20999 del 3 de abril de 2012⁹, Resolución No. 22882 del 19 de abril de 2012¹⁰, Resolución No. 30181 del 15 de mayo de 2012¹¹, Resolución No. 31694 del 24 de mayo de 2012¹², Resolución No. 42516 del 13 de julio de 2012¹³, y Resolución No. 53503 del 10 de septiembre de 2012¹⁴, la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados, y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

CUARTO: Que luego de culminar la etapa probatoria y realizada la audiencia¹⁵ prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el-Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante "Informe Motivado")¹⁶ en el cual recomendó:

"(i) Sancionar a LA PRADERA, LA POSTRERA, EL MORTIÑO, PRODILÁCTEOS, GRANOS Y CEREALES, MUNDILECHE, GLORIA COLOMBIA, LECHECOL, HATO GRANDE, VILLA AURA, EL POMAR, LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL), MARY LUZ MAYORGA CORONADO (propietaria de INDULÁCTEOS), JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE, HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO) y NESTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (propietario de BONEST), por actos de engaño desarrollados en violación al artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

(ii) Archivar la actuación administrativa en favor de PNS, COOLECHERA, SANTO DOMINGO y DOÑA LECHE, respecto de la conducta de actos de engaño prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

(iii) Archivar la actuación administrativa en favor de HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO) y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (Propietario de BONFEST), respecto de la conducta de violación de normas prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

(iv) Sancionar a ÉXITO, OLÍMPICA y GRANDES SUPERFICIES, por actos de engaño desarrollados en violación al artículo 11 de la Ley 256 de 1996, en conjunción con el incumplimiento de normas sobre publicidad del Estatuto del Consumidor en violación al numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992".

4.1. Consideraciones de la Delegatura en relación con las conductas investigadas.

4.1.1. Sobre los productos de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias.

Las conductas objeto de estudio por parte de la Delegatura en su Informe Motivado, se desarrollaron en relación con la presentación de empaques y envases de los productos conocidos como mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias, los cuales corresponden a preparaciones líquidas o en polvo, principalmente elaboradas a base de leche entera y lactosuero, con presencia de otros componentes.

Fue en relación con estos productos que varios de los productores investigados, en criterio de la Delegatura, presuntamente incluyeron en la presentación de sus empaques y envases, elementos y expresiones que inducían al consumidor a engaño y podrían llevarle a creer que se trataba de leche, cuando son productos de naturaleza y características distintas.

Igualmente, la Delegatura consideró en su Informe Motivado que los comercializadores investigados, por la forma en que disponían y anunciaban estos productos en sus establecimientos, presuntamente indujeron en error a los consumidores y hacerles creer que se trataba de leche.

4.1.2. Sobre la conducta de los productores investigados.

Para analizar la conducta de los productores investigados, la Delegatura señaló en su Informe Motivado que, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, los actos desleales de engaño tienen como elemento central la inducción a error al público respecto de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

Ahora bien, señaló la Delegatura que tratándose de productos como la leche, las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, estos deben cumplir con normas sanitarias y técnicas que reglamentan su envase, etiquetado y rotulado, las cuales concuerdan con las normas de protección al consumidor y competencia desleal. Especialmente, la Resolución No. 5109 del 29 de diciembre de 2005, expedida por el entonces MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL), establece que el rotulado o etiquetado de estos productos no debe presentarlos o describirlos de forma falsa, equívoca, engañosa o haciendo susceptible de algún modo que se genere impresión errónea en el consumidor respecto de su naturaleza o inocuidad. De la misma forma, no pueden usarse palabras, ilustraciones o representaciones gráficas que refieran o sugieran, directa o indirectamente, cualquier otro producto que pueda confundirse con el que se etiqueta.

Para la Delegatura, la observancia de estas normas técnicas de etiquetado y rotulado resulta de gran importancia para el análisis de los actos desplegados por parte de los investigados, ya que las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, por tratarse de productos lácteos, sus envases o empaques pueden coincidir con los de la leche, siempre que no induzcan a error al consumidor sobre su naturaleza y características. Lo mismo ocurre con el uso de la palabra leche en el rótulo o etiqueta de los productos, cuando esta hace referencia a su origen o atiende exigencias normativas sanitarias, caso que no se considera como desleal ya que se refiere al producto mismo o a una característica, componente u origen del mismo¹⁷.

No obstante lo anterior, de acuerdo con la Delegatura, debe analizarse si en la etiqueta, empaque o envase, el uso de la expresión leche o la presentación general del producto era o no engañosa, teniendo en cuenta la denominación misma del producto, el uso de marcas o expresiones que incorporen la palabra leche, o de ilustraciones o imágenes, tales como el animal bovino productor, vasos, jarras, recipientes con líquido blanco, splash blanco, cantinas u otros contenedores especializados para la leche, que puedan llevar al consumidor a percibir el producto como leche, siendo en realidad otro producto diferente a dicho líquido.

De acuerdo con lo anterior, el análisis realizado por la Delegatura en el Informe Motivado partió de una metodología, consistente en estudiar las conductas investigadas con base en los siguientes criterios:

(i) Naturaleza, denominación y composición de los productos

Este criterio hace referencia a la forma como los investigados denominaron sus productos y a la manera como indicaron la composición de los mismos en el empaque. En aplicación de este criterio, la Delegatura concluyó que la normatividad sanitaria permite el uso de términos alusivos a la leche en las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias, tanto en su denominación como en la enunciación de sus componentes. No obstante, señaló la Delegatura que el uso de estos términos es permitido siempre que no induzcan a error al consumidor, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

De esta manera, la Delegatura encontró que, en su mayoría, los productores investigados en los empaques y envases de sus productos hacían uso de estos términos, tanto en la denominación como en la composición de los mismos, sin llegar a inducir a error al consumidor, con excepción de LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria TROPICAL GEL), quien hizo uso de la palabra leche de manera principal en sus productos AGROLECHE, TROPILECHE, CAMPILECHE y CAMPIMILK lo cual, en criterio de la Delegatura, hacía que el consumidor se viera inducido a error respecto del producto que se trataba.

(ii) Examen de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque.

En su Informe Motivado, la Delegatura encontró que el uso por parte de los productores en los envases, rótulos o etiquetas de expresiones, ilustraciones o imágenes, tales como el animal bovino productor, vasos, jarras, recipientes con líquido blanco, splash blanco, cantinas u otros contenedores especializados para leche, podría haber llevado al consumidor a percibir y vincular el producto de manera directa con la leche y a inducirlo a error respecto de su naturaleza y características.

Con base en este criterio, la Delegatura efectuó su recomendación de sancionar a LA PRADERA, LA POSTRERA, EL MORTIÑO, PRODILÁCTEOS, GRANOS Y CEREALES, MUNDILECHE, GLORIA COLOMBIA, LECHECOL, HATO GRANDE, VILLA AURA, EL POMAR, LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL), MARY LUZ MAYORGA CORONADO (propietaria de INDULÁCTEOS), JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE, HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO) y NESTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (propietario de BONEST), por violar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, y de otra parte, recomendó archivar la investigación respecto de PNS, COOLECHERA, SANTO DOMINGO y DOÑA LECHE.

La presencia de expresiones, ilustraciones o imágenes usadas en los envases, rótulos o etiquetas de los productores investigados se ilustra en la siguiente tabla:

4.1.3. Sobre la conducta de los comercializadores investigados

Sobre este punto, según las pruebas obrantes en el expediente, la Delegatura encontró que los comercializadores investigados ÉXITO, OLÍMPICA y GRANDES SUPERFICIES, infringieron lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, ya que en el proceso de comercialización de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, los productos fueron identificados como leche, haciéndolos pasar como un producto con calidad y condiciones nutricionales diferentes, lo cual está prohibido por la normativa sanitaria anteriormente citada, sumado al hecho de que su colocación, disposición y exhibición en góndolas y lineales de venta dentro de los establecimientos de comercio no permitía su diferenciación respecto de la leche, situación que era susceptible de inducir a error al consumidor respecto de la naturaleza y características de los productos.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término legal manifestaron sus observaciones al mismo.

Los argumentos y observaciones presentados por los investigados¹⁸, se resumen a continuación:

5.1. Argumentos comunes de los investigados

- No existe prueba técnica que sustente el acto de engaño imputado o siquiera la susceptibilidad de inducción al engaño, por lo que el sustento del cargo por violación del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, parte del análisis personal, individual y subjetivo que hace la Delegatura de los elementos que conforman el empaque de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias cuestionados.

- Al no existir prueba en el expediente que demuestre los supuestos básicos de los cargos formulados, se desconoció el principio de necesidad de la prueba que indica que el conocimiento privado no puede ser el fundamento de decisiones jurídicas.

- Las imágenes correspondientes a un splash, chorros de líquidos y vasos con líquidos de un determinado color, hacen referencia al líquido que los empaques y envases de los productos contienen, en concordancia con lineamientos básicos de mercadeo y prácticas comunes en materia de alimentos, lo cual desconoce la Delegatura en su Informe Motivado.

- La inclusión de imágenes bovinas en los empaques de los productos cuestionados, es permitida por las normas sanitarias y técnicas aplicables, por lo que la recomendación del Informe Motivado desconoce el principio de legalidad de las faltas y sanciones de que trata el artículo 29 de la Constitución Política.

- Varios de los investigados concuerdan con la opinión de la Delegatura en el sentido de imponer una sanción "pedagógica" respecto de los hechos materia de investigación.

5.2. Argumentos planteados por LA PRADERA¹⁹

- No existe prueba técnica que demuestre que los elementos que analiza el funcionario lleven al consumidor a la idea de estar adquiriendo leche y no una bebida láctea.

- En el Informe Motivado se incurre en una contradicción pues se acepta que los empaques de las mezclas lácteas, bebidas lácteas y alimentos lácteos pueden coincidir con los empleados para la leche.

- Indicó que en el empaque de su producto no se encuentra ninguna referencia o característica que no coincida con la realidad del producto, ni que haya sido introducida con el objeto de engañar al consumidor. Sobre el vaso y las gotas que se representan en el empaque, manifestó que hacen referencia al líquido que contiene el empaque, el cual es blanco. El uso de un vaso responde a los lineamientos básicos de mercadeo y a las prácticas comunes de publicidad en materia de alimentos, para lo cual trae varios ejemplos de productos que incluyen la imagen del producto en vasos en los empaques.

- La falta de prueba en que se basan las conclusiones del Informe Motivado generan un defecto fáctico, el cual ocurrió por omisión de la Delegatura para la Protección de la Competencia que se abstuvo de decretar pruebas de oficio, lo cual es suficiente para que las conductas sean declaradas ajustadas a la ley.

5.3. Argumentos planteados por PNS²⁰

- Solicitó que el Despacho acoja la recomendación de la Delegatura en el sentido de archivar la presente investigación a su favor, al no existir ninguna conducta constitutiva de competencia desleal respecto de su preparación alimenticia PURO CAMPO, toda vez que ha informado a sus consumidores con claridad cuál es la naturaleza, modo de preparación, características y aptitud en el empleo o la cantidad del producto.

- De lo anterior da cuenta tanto el empaque del producto, como sus componentes y registro sanitario expedido por el INVIMA, respecto de lo cual no se hace alusión directa o indirecta a la leche o como sustituto de esta.

- PNS tuvo la precaución de no incluir en el empaque de su producto PURO CAMPO ninguna imagen o leyenda que pudiera asociarse a la leche o a los productos lácteos de PNS o a las imágenes o leyendas que comúnmente asocia el consumidor con los productos lácteos.

- En las audiencias de conciliación que se adelantaron los días 3 y 25 de octubre de 2011 en el marco de la investigación adelantada por la Delegatura por la presunta comisión de prácticas constitutivas de competencia desleal, PNS se comprometió a realizar una campaña publicitaria para informar a los consumidores la diferencia entre la leche y las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias.

5.4. Argumentos planteados por PRODILÁCTEOS, VILLA AURA y EL POMAR²¹

- Las aseveraciones de la Delegatura en materia de engaño resultan contradictorias, ya que en el Informe Motivado realiza una descripción según la cual los envases y/o empaques de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, al ser productos lácteos, pueden coincidir con los empleados para la leche siempre que no induzcan a error al consumidor sobre su naturaleza y características, cuando es claro que los empaques empleados para los productos de PRODILÁCTEOS, VILLA AURA y EL POMAR, encuadran perfectamente en dicha descripción.

- Los empaques de los productos ALIMENTO LÁCTEO UAT (UHT) (de PRODILÁCTEOS), ALIMENTO LÁCTEO PASTEURIZADO CON HIERRO (de VILLA AURA) y BEBIDA LÁCTEA ULTRAPASTEURIZADA POMY (de EL POMAR), no contienen ninguna referencia o característica que no coincida con la realidad de los productos, o que haya sido introducida con el objeto de engañar al consumidor.

- Indicó que la presente investigación debía encaminarse en parte a comprobar si la práctica común de emplear la imagen del producto en la etiqueta del mismo fue utilizada con los fines comerciales de uso común, sino con el objetivo de engañar al consumidor, situación respecto de la cual no se encuentra evidencia o indicio alguno. Tampoco hay evidencia del engaño real que esta práctica pueda generar en el mercado.

- Las afirmaciones de la Delegatura carecen de sustento probatorio. No existe en el expediente prueba alguna que demuestre el impacto de la imagen incluida en el empaque de los productos cuestionados en el sentir del consumidor, ni de su influencia en la decisión de compra. Tampoco se encuentra indicio que soporte razonablemente que los elementos incluidos en los empaques utilizados por PRODILÁCTEOS, VILLA AURA y EL POMAR, induzcan al consumidor a engaño.

- En ningún aspecto se evidencia que los empaques utilizados por PRODILÁCTEOS, VILLA AURA y EL POMAR, evoquen a la leche o al animal productor de la misma; en todo caso, el hecho de que los ingredientes de los productos cuestionados provengan en su mayoría de la leche, permite emplear este tipo de elementos, incluso solo cuando se hace referencia a un sabor idéntico al natural. De esta manera, la Delegatura no tuvo en cuenta que la legislación sanitaria en materia de alimentos permite dicho uso.

- Las conclusiones de la Delegatura en el Informe Motivado que comprometen a PRODILÁCTEOS, VILLA AURA y EL POMAR con actos de engaño, carecen de sustento técnico y de pruebas que objetivamente demuestren dichas conclusiones, lo que genera un "defecto fáctico" en la imputación dentro de la presente actuación, por lo que puede decirse que la valoración de la conducta y su calificación como acto de engaño surgió de las observaciones generales del funcionario y de su experiencia personal, pero no de un hecho que sea comprobable jurídicamente.

- La presencia de este "defecto fáctico" en el Informe Motivado, es suficiente para que el mismo no sea aceptado y que, al contrario, las conductas de PRODILÁCTEOS, VILLA AURA y EL POMAR se declaren ajustadas a la Ley.

5.5. Argumentos planteados por GLORIA COLOMBIA²²

- La eventual transgresión de normas del estatuto del consumidor no implica que se configure un acto lesivo de la libre y leal competencia. Así, la conducta relativa a si se indujo en error a los consumidores respecto de la naturaleza, el modo de fabricación o las características del producto no puede ser constitutiva de un acto de competencia desleal, sino de una eventual afectación a derechos de los consumidores.

- No se demostró que en la comercialización del producto "Pura Vida", se hayan difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, así como tampoco se hubieran omitido mencionar las verdaderas características del producto, con lo cual se descartaría la ocurrencia de un acto de engaño, lo que hace improcedente la imposición de una sanción administrativa. El hecho de incluir un vaso con líquido blanco y la marca sombrilla que está en todos los productos de GLORIA COLOMBIA, no puede ser considerado como una prueba objetivamente idónea para acreditar la ocurrencia del acto de competencia desleal que se imputa.

- El producto "Pura Vida" está orientado a un nicho específico y diferente de consumidores y que la competencia en el sector es única y exclusivamente con alimentos o bebidas lácteas análogas y no con la leche. Al respecto afirmó que las empresas que compiten en el sector de estos productos lo hacen de manera sana y leal.

- En el etiquetado y empaque del producto "Pura Vida" se brindó información inequívoca con indicaciones correctas y acorde a los usos y costumbres comerciales vigentes.

5.6. Argumentos planteados por LECHECOL²³

- En la resolución de apertura no se elevaron cargos de forma clara, precisa y concreta en contra de LECHECOL, lo cual constituye una falsa o indebida motivación y violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, así como un desconocimiento de los principios de buena fe y lealtad procesal. Al respecto, indicó que en el numeral 8.2.1 de la resolución de apertura, no se encuentra referencia alguna a LECHECOL o al producto "LA PECOSITA" en las conductas tipificadas.

- En el presente asunto operó la caducidad de la facultad sancionatoria y, por tanto, la Superintendencia de Industria y Comercio perdió competencia, en tanto trascurrieron más de cinco años contados a partir de la fecha en que se usaron los empaques cuestionados.

- La Superintendencia de Industria y Comercio, sin soporte probatorio alguno, llegó a la conclusión de que los empaques de su producto pueden inducir al consumidor en error respecto de la naturaleza y características del producto.

- El nombre "LA PECOSITA" no induce al consumidor en error respecto de la naturaleza del producto, en tanto esa expresión no es una marca evocativa y en el empaque del producto se indica en las dos caras que se trata de una mezcla láctea.

5.7. Argumentos planteados por LIDA BUITRAGO (Propietaria de TROPICAL GEL) ²⁴

- Por problemas económicos LIDA BUITRAGO se retiró completamente del negocio de la producción de mezclas lácteas y dejó de producir estos productos desde diciembre de 2014.

- Los empaques con los que comercializaba sus productos fueron cambiados, una vez inició la averiguación preliminar por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

- Pese a no estar de acuerdo en que incurrió en actos de competencia desleal, comparte la recomendación dada en el sentido que lo procedente es una sanción de carácter pedagógico.

- Las marcas que se emplearon para identificar los productos son evocativas, las cuales indican que el origen principal de la mezcla láctea es la leche. Así mismo, indicó que el tamaño, color y tipografía empleada en las marcas es con el fin de destacarlas.

- En los empaques utilizados se indica en las dos caras "Mezcla Láctea en Polvo", lo que para cualquier consumidor racional implica que al leer este mensaje no tendrá probabilidad de confundir la naturaleza del producto con la leche.

- Las representaciones gráficas que evocan ambientes campestres en los empaques no son exclusivas de la industria de la leche y adicionalmente, la de las vacas, corresponden a que el producto contiene leche, sin que esto pueda considerarse que induce en error o confusión al consumidor.

5.8. Argumentos planteados por MARY LUZ MAYORGA CORONADO (Propietaria de INDULÁCTEOS) ²⁵

- En el presente caso, ninguno de los tres aspectos constitutivos de los actos de engaño citados por la Delegatura en el Informe Motivado, se ajustan a las conductas desplegadas por MARY LUZ MAYORGA CORONADO por las siguientes razones: (i) no se realiza en los empaques de los productos ninguna difusión o aseveración que sea incorrecta o falsa, toda vez que el ingrediente principal de la mezcla láctea es leche, por lo que no es atípico encontrar imágenes que eventualmente haga alusión a ella; (ii) en el empaque del producto no se omite información que deba ser indicada al consumidor, ya que la indicación de "mezcla láctea en polvo" aparece en ambas caras de los empaques; (iii) no se ha incurrido en ningún tipo de práctica que induzca o pueda inducir a error al consumidor.

- La principal fuente para la venta de los productos de MARY LUZ MAYORGA CORONADO, etiquetados con las marcas o nombres SÚPER ECONÓMICA, LLANO GRANDE y PANCHITA, era a través de GRANDES SUPERFICIES, la cual determinaba las condiciones del empaquetado de los productos, sin que dicha práctica pudiese determinarse en cabeza de la investigada.

- La presente investigación, debió encaminarse a la demostración efectiva del error y no a la posibilidad de que este ocurriera. Así, MARY LUZ MAYORGA CORONADO no indujo a error al consumidor haciéndole creer que el producto comercializado como mezcla láctea era leche en polvo.

- El engaño no logra configurarse en ningún sentido, toda vez que el establecimiento de comercio INDULÁCTEOS expresamente proporciona información veraz en cuanto al contenido y esquema de comercialización de los productos.

- Los productos etiquetados con las marcas o nombres SÚPER ECONÓMICA, LLANO GRANDE y PANCHITA, comercializados por INDULÁCTEOS, cumplieron con la normatividad sanitaria aplicable, en cuanto se trata de productos lácteos. De esta manera, a MARY LUZ MAYORGA CORONADO se le concedió el registro sanitario correspondiente en noviembre de 2010. Por lo tanto, no se entiende por qué la Delegatura reprocha que en las leyendas o empaques de los productos se haga referencia al campo o a una vaca, cuando los productos comercializados son "lácteos" y presentan en su composición más del 50% de leche en polvo.

- La conducta desplegada por MARY LUZ MAYORGA CORONADO es atípica, por cuanto no se encuentra en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, ni en normas similares, prohibición alguna que indique que hacer alusiones a animales bovinos o paisajes en los empaques de mezclas lácteas, constituya una conducta de inducción a error del consumidor. (i) no se está haciendo pasar la mezcla láctea por leche en polvo, lo que se ha hecho es posicionar un producto nuevo en el mercado, que no tiene legislación que lo prohíba y que se encuentra debidamente avalado sin ninguna restricción especial; (ii) no se ha afectado la capacidad de elección del consumidor, ya que se le han presentado todos los componentes y orden de los ingredientes en los empaques de los productos cuestionados; (iii) MARY LUZ MAYORGA CORONADO y su establecimiento INDULÁCTEOS, no tienen manejo sobre la comercialización de los productos.

- No se entiende por qué la Superintendencia adelanta una investigación por la inclusión de imágenes bovinas en los empaques de los productos cuestionados, cuando dicha inclusión es permitida por las normas técnicas aplicables, violándose así el principio de legalidad de las faltas y sanciones de que trata el artículo 29 de la Constitución.

- Las alusiones bovinas no confunden al mercado ni al consumidor, sino que simplemente responden al principal componente de los productos cuestionados, el cual es precisamente la leche.

- Las condiciones del empaque de las marcas y/o nombres de las mezclas lácteas producidas y comercializadas por INDULÁCTEOS, fueron claros, ciertos y suficientes en indicar al consumidor de los productos que se trataba de "mezclas lácteas en polvo".

5.9. Argumentos planteados por HATO GRANDE²⁶

- Señaló el apoderado de HATO GRANDE que la empresa que representó a lo largo de la presente actuación administrativa es actualmente una persona jurídica disuelta y liquidada, por lo que solicita a este Despacho se tomen las medidas pertinentes.

5.10. Argumentos planteados por HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (Propietario de PANCO)²⁷

- El producto "PANCO MEZCLA LÁCTEA EN POLVO" no induce en error al público ya que como se indica en el empaque, su nombre hace referencia a que el producto comercializado es una "MEZCLA LÁCTEA EN POLVO", es decir, un producto alimenticio derivado de la leche entera en polvo, por lo tanto no es posible que dicho producto pudiera confundir al público al hacerlo creer que se tratara de leche.

- La colocación en los empaques de su producto de casas, árboles y vacas no es indicativo de que este sea leche ya que la vaca no es el único productor de leche, e incluso, plantas y frutos como el coco son productores de leche. La ilustración de un ambiente campestre evoca un entorno apacible donde se elaboran alimentos sabrosos y de calidad, sin que con ello se pudiera inducir a confusión al consumidor en cuanto a que el producto ofertado era leche.

- Sobre las instrucciones de preparación y recomendaciones, si bien se refiere a "LECHE PANCO" esto se hizo bajo el entendido de que la leche entera en polvo -como derivado de la leche- es el principal ingrediente de "PANCO: MEZCLA LÁCTEA EN POLVO". En ese sentido, este producto no es engañoso para el consumidor.

5.11. Argumentos planteados por ÉXIT0²⁸

- La Delegatura acumuló en una sola investigación actuaciones individuales realizadas por los distintos investigados, cuando las responsabilidades frente a las normas por las cuales se formularon los cargos en contra (artículo 11 de la Ley 256 de 1996 y artículo 48-1 del Decreto 2153 de 1992), son individuales y no colectivas, lo cual se ratifica con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. De esta forma, la posición procesal de cada investigado es independiente y obliga a que la Autoridad determine frente a cada uno si su actuar en el mercado reúne las condiciones y características para ser investigado y sancionado.

- La significatividad que tenga en el mercado la conducta de cada investigado, es el primer elemento que debe establecerse en la investigación, siendo este un requisito de procedibilidad para dar inicio a la misma. En el presente caso la Delegatura incurrió en un error en la determinación de la significatividad, desde el momento de la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos, sin que el sujeto investigado tuviera la oportunidad de controvertir dicha decisión.

- La conducta de ÉXITO no es significativa en el mercado: (i) las ventas de mezclas lácteas en el ÉXITO no son significativas frente al mercado de estos productos y de las leches; (ii) las ventas de mezclas lácteas en el ÉXITO no son significativas frente al total vendido en el mercado, aun considerando únicamente las ventas de este producto.

- La Delegatura en el Informe Motivado incurre en una novedosa y atípica tesis sobre la significatividad, al crear una responsabilidad conjunta y una conducta agregada de todos los investigados en la presente actuación administrativa, cuando precisamente la significatividad en el mercado debe determinarse de manera individual para cada investigado.

- No existe prueba en el expediente que demuestre los hechos que fundamentan los cargos en contra del ÉXITO.

- La Delegatura desistió de la práctica de un dictamen pericial decretado de oficio, mediante Resolución No. 19479 del 29 de marzo de 2012, con el cual se pretendía determinar si la disposición de las mezclas lácteas y leches en las góndolas y otro tipo de estanterías por parte del ÉXITO y otros comercializadores, tenía o no algún impacto en la decisión de compra del consumidor, lo que permitiría establecer si se engañaba o confundía al consumidor.

- Tampoco existe prueba en el expediente que demuestre que el ÉXITO tuviera la intención de engañar al consumidor.

- Las pruebas obrantes en el expediente desvirtúan que la disposición de los productos objeto de la investigación por parte del ÉXITO, hubiera generado engaño o confusión en los consumidores.

- ÉXITO no incurrió en ninguna infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Sobre este punto, es errónea la interpretación de la Delegatura al señalar que cuando se cumplen los presupuestos del inciso segundo del artículo citado el engaño existe, cuando en realidad lo que establece la norma es una presunción que puede ser desvirtuada.

- No es cierto que la disposición de los productos objeto de la investigación en las góndolas por parte del ÉXITO, hayan producido engaño al consumidor; no se probó el hecho base de conformidad con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, ya que no existe prueba que demuestre que con la disposición de los productos en las góndolas se haya transmitido información falsa o incorrecta.

- En el Informe Motivado la Delegatura creó cargos que no fueron formulados en la Resolución de Apertura de Investigación, infringiendo así los artículos 6 y 29 de la Constitución. En el Informe Motivado se indica que el ÉXITO no desplegó ninguna acción tendiente a diferenciar las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias de la leche, siendo esta una conducta omisiva, cuando en la Resolución de Apertura de Investigación la integridad de los cargos formulados en contra del ÉXITO se basaron en conductas activas como, por ejemplo, la ubicación de los productos en góndolas, situación frente a la cual está demostrado que no hubo engaño.

- ÉXITO no fabrica los productos que vende, por lo que no puede alterar sus empaques, ya que frente a estos los que responden son los productores e importadores que obtuvieron el correspondiente registro sanitario y las autorizaciones correspondientes.

- ÉXITO actuó de buena fe y en concordancia con la confianza que brinda la vigilancia estatal. Para la época de los hechos el ÉXITO confió en las autorizaciones otorgadas por la autoridad sanitaria a los productos cuestionados, por lo cual no existía razón para dudar acerca de la idoneidad de los productos o considerar que estos podrían afectar de alguna forma al consumidor.

5.12. Argumentos planteados por OLIMPICA²⁹

- En primer lugar solicita que se declare la inexistencia de las dos infracciones objeto de investigación relacionada con la promoción como leche de la bebida láctea denominada comercialmente PURO CAMPO, así como la forma de exhibición o colocación de dicho producto en la misma línea o góndola de los demás productos lácteos.

- Respecto de las imágenes fotográficas captadas por la Superintendencia en el marco de la visita administrativa que adelantó a sus instalaciones el día 22 de marzo de 2011, las cuales dan cuenta de la ubicación de algunos de los productos lácteos en las mismas góndolas donde se exhibe la leche, afirma que debe verificarse su autenticidad, y para soportar el argumento cita jurisprudencia administrativa y constitucional.

- Por lo demás, alude al hecho de que la ubicación de las mezclas lácteas era el mismo de la leche en razón a que ambos son productos lácteos, y para la época en la cual fueron tomados los registros fotográficos relacionados con la exhibición de las mezclas lácteas no existía ninguna regulación que ordenara sobre la forma de colocación de dichos productos. Fue solo hasta el 25 de abril de 2011, cuando esta Superintendencia a través de la Circular Externa No. 0012 dispuso que los lactosueros debían ubicarse en un anaquel separado de la leche indicando expresamente que aquel producto no es leche.

- Finalmente, OLIMPICA se refiere a la irretroactividad de las leyes, en particular en lo que alude a las normas de carácter sancionatorio o restrictivo de cara a la nueva realidad consistente en la disposición de las mezclas lácteas de forma separada a la leche, y con la advertencia de que dicho producto lácteo "no era leche" al carecer de los mismos componentes nutricionales y orgánicos de la leche.

5.13. Argumentos planteados por GRANDES SUPERFICIES³⁰

- Existe una problemática por la inactividad del Estado que no emitió en su momento una regulación sobre la comercialización de los productos lactosueros.

- La conducta de GRANDES SUPERFICIES no es significativa y por tanto no puede considerarse como reprochable bajo el régimen de competencia desleal por ausencia de antijuridicidad material.

- Respecto de la significatividad de la conducta, no existe ninguna prueba que demuestre que la conducta de ubicar los productos lactosueros en un sitio específico de una góndola altere el proceso competitivo del mercado y mucho menos afecte o ponga en peligro el bienestar de los consumidores.

- La significatividad de la conducta no debe analizarse respecto de la sumatoria de las conductas de todos los investigados, sino individualmente respecto de GRANDES SUPERFICIES, pues la conducta que se analiza no es un supuesto acuerdo anticompetitivo y la suerte procesal es independiente al no estar en presencia de un litisconsorcio necesario. Su conducta no es significativa por cuanto no se encuentra demostrado que la manera en que exhibió los productos lactosueros hubiera afectado o puesto en peligro el bienestar de los consumidores.

- La conducta de GRANDES SUPERFICIES carece de significatividad para afectar el mercado, en consideración a que sus ventas de lactosueros, demostradas en el expediente, no llegan ni al 2% de las ventas totales de la industria de lactosueros.

- GRANDES SUPERFICIES no incurrió en indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas frente a la naturaleza o características de los productos, por cuanto no diseña, ejecuta, interviene, participa, supervisa o avala ninguno de los empaques de sus proveedores. En todo caso, afirmó que los productos nunca fueron identificados y anunciados al público como leche en ninguno de los elementos o espacios de sus almacenes, sino que fueron identificados como preparación alimenticia o bebida láctea, como se demuestra en las fotografías de las visitas administrativas realizadas el 22 de marzo de 2011 y 22 de marzo de 2012.

- No existe elemento probatorio en el expediente que acredite que la ubicación de los productos investigados en una góndola o lineal determinado distorsione la percepción del consumidor frente a la naturaleza del producto, trasmita en el consumidor la percepción de que los productos son leche, que tienen características o propiedad específicas de la leche o que alteren la decisión de compra del consumidor.

- GRANDES SUPERFICIES no ha tenido la intención de propiciar engaño frente a la naturaleza o característica de los productos que se cuestionan, pues en su condición de comercializador minorista no tiene preferencias de un producto sobre otro, incluyendo los lactosueros.

- No es pertinente exigir que las cadenas adelanten campañas educativas sobre cada producto que comercializan. No existe deber legal al respecto y de existir, es una obligación imposible de cumplir. Son los productores los que tienen el deber de etiquetar con determinadas condiciones sus productos.

- Es un deber de los consumidores informarse respecto de la calidad de los productos y sus atributos.

- GRANDES SUPERFICIES desplegó conductas tendientes a diferencias los lactosueros de la leche, identificando los primeros como preparación alimenticia o bebida láctea en las góndolas y tirillas de venta.

- La ubicación de los productos en los lineales de los almacenes no tenía la capacidad de producir error en el consumidor, por cuanto en los "peroques" se identificaban como preparaciones alimenticias o bebidas lácteas y, además, los precios comparados con la leche tenían diferencia del orden del 40%, no siendo bienes sustituibles.

- Se encuentra demostrado que la rotación de los lactosueros fue menor que la de la leche, siendo de menor precio el primer producto, lo cual indica que los consumidores nunca se confundieron.

- GRANDES SUPERFICIES no incurrió en el acto de infracción de normas, en tanto la imputación está basada en una norma derogada y los fundamentos de derecho del acto administrativo de imputación han desaparecido.

- No es posible configurar el acto contemplado en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, en tanto GRANDES SUPERFICIES no tiene poder en el mercado de los lactosueros, no infringió el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, pues no utilizó marca, leyenda o propaganda comercial y no se encuentra demostrado que la conducta hubiera generado un efecto en el mercado o en la competencia.

5.14. Argumentos planteados por PROLECHE

El escrito presentado por PROLECHE³¹ fue presentado por fuera del término de los veinte (20) días hábiles correspondientes al traslado del Informe Motivado, establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012³². En consecuencia, el escrito presentado por parte de PROLECHE no será tenido en cuenta.

5.15. Argumentos planteados por GRANOS Y CEREALES³³

El poder adjunto con el escrito de observaciones presentado por GRANOS Y CEREALES, fue otorgado por una persona que no ostenta la calidad de representante legal de la sociedad, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal aportado con el mismo escrito de descargos, razón por la cual se tendrá por no presentado.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 4 de abril de 2016 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia³⁴, el cual recomendó sancionar a EL MORTIÑO, PROLECHE, GRANOS Y CEREALES, MUNDILECHE, LECHECOL, MARY LUZ MAYORGA CORONADO (Propietaria de INDULÁCTEOS), LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (Propietaria de TROPICAL GEL) y HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (Propietario de PANCO), por incurrir en la conducta prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

De otra parte, el Consejo Asesor de Competencia recomendó exonerar o archivar la investigación en relación con LA PRADERA, PNS, LA POSTRERA, PRODILÁCTEOS, COOLECHERA, SANTO DOMINGO, GLORIA COLOMBIA, HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (Propietario de BONEST), por el cargo de presunta infracción al artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

Igualmente, el Consejo Asesor de Competencia recomendó exonerar o archivar la investigación en relación con HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, HECTOR FABIO MARÍN (Propietario de PANCO) y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (Propietario de BONEST), por el cargo de presunta violación del artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

Finalmente, el Consejo Asesor de Competencia recomendó exonerar o archivar la investigación en relación con ÉXITO, OLÍMPICA y GRANDES SUPERFICIES, por el cargo de violación al artículo 11 de la Ley 250 de 1996 y al numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

SÉPTIMO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011³⁵, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras, "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido: "[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas, y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. Marco constitucional y legal de la competencia desleal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política, en el cual libre competencia y, por ende la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia catalogándola como un derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

Los artículos 88 y 333 de la Carta Política establecen:

"Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)". (Negrillas y subrayas fuera de texto).

"Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan  de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Bajo este panorama se evidencia que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de la totalidad de la población y de los distintos jugadores del mercado. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad encargada de proteger en Colombia la libre competencia económica, y por esta vía, tiene la responsabilidad de reprimir y liberar al mercado de las conductas que puedan obstruir, restringir, limitar o falsear la libre competencia, así como los actos constitutivos de competencia desleal.

Dicho lo anterior, es oportuno mencionar que corresponde a esta Superintendencia contribuir a la consecución de los fines esenciales del Estado, a la luz de lo previsto en el artículo 2 de la Constitución Política:

"Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es así como, protegiendo la competencia y rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantiza una condición más equitativa para todos los colombianos. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las economías con mercados domésticos competitivos, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per capita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia³⁶.

De acuerdo con la OCDE³⁷:

"Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios"³⁸.

En efecto, la libre competencia es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios (consumidores) reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas restrictivas de la competencia o los actos de competencia desleal anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial, afectan a los demás competidores y, por contera, perjudican los intereses de los consumidores.

En efecto, advierte el Despacho que a la luz del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la posible violación de las normas de competencia tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados: (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar general de los consumidores y; (iii) la eficiencia económica.

Por su parte, las normas sobre competencia desleal también juegan un papel trascendental en el resguardo de la libre competencia como derecho colectivo. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los actos de competencia tipificados por el legislador como desleales, pueden tener efectos jurídicos que trascienden la órbita particular de los agentes económicos involucrados, por lo que el régimen previsto en la Ley 256 de 1996 no solo está previsto para proteger a los competidores, sino también a los consumidores y al mercado en general, esto es, el interés general de contar con un mercado competitivo sano:

"No es cierto, en primer lugar, que la competencia desleal comprometa únicamente el interés particular. A pesar de que el demandante, junto con algunos intervinientes, cita la  sentencia C-535 de 1997 para sustentar tal argumento, esta providencia lleva implícito el argumento precisamente contrario, esto es, que el interés general está comprometido en  la represión y prevención de tales conductas. Así se desprende de su lectura:

"En su mayor número los actos constitutivos de competencia desleal descritos en la Ley 256 de 1996, no quedan comprendidos dentro del derecho a libertad de empresa garantizado por la Constitución Política. La conducta denominada acto de engaño, consistente en inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos - por ejemplo -, no puede considerarse bajo ningún respecto que hace parte del derecho a la libertad de empresa, al cual se refiere la Constitución con las expresiones libertad económica, actividad económica libre o libre iniciativa privada. De la misma manera pueden analizarse los restantes comportamientos desleales, tales como los llamados actos de confusión, descrédito, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas, entre otros".

"En todos estos casos, la prohibición legal no restringe propiamente un derecho o libertad constitucionales, puesto que no entra a regular ni el ámbito de éstos ni afecta en modo alguno su tratamiento jurídico. Por consiguiente, la limitación legal por no entrañar limitación legal a un derecho constitucional, no necesita sujetarse al riguroso examen que se realizaría de ocurrir esto último; bastaría, para este efecto, determinar si la restricción corresponde a los poderes ordinarios del Congreso, lo que ciertamente no se remite a duda en relación con los actos y hechos que se suceden en el mercado y que resultan contrarios a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y al adecuado y correcto funcionamiento de los espacios colectivos de negociación".

(...) La persecución de una finalidad que asegura la forma de la competencia - leal -, o la de otra que busca resguardar una específica característica predicable de los mercados -libertad -, lejos de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la realidad concreta".

(...) La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado  perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en  términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado,  ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.

Es así como la preservación de un mercado transparente, y por ende la prevención y represión de la competencia desleal, constituyen objetivos que se relacionan íntimamente con el interés general. Lo anterior se desprende, además, de la interpretación misma de la Ley 256 de 1996, Aquí están implicados tanto intereses generales como particulares.

(...)

Además, debe concluirse que la protección prevista por el artículo 333 Superior abarca también el objetivo de alcanzar un mercado caracterizado por la transparencia, que es condición esencial de su sano funcionamiento.

(...)"³⁹ (Subrayado fuera de texto)

Como consecuencia de lo anterior, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 delimitó el radio de acción de la Superintendencia en materia de competencia desleal administrativa, en los siguientes términos:

"Artículo 6. Autoridad nacional de protección de la competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal" (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

De esta manera, todas las actuaciones relacionadas con actos de competencia desleal complementan la importante labor que tienen la Superintendencia de Industria y Comercio de proteger la libre y leal competencia como derecho colectivo constitucional, esencial para el adecuado funcionamiento de los mercados, de los consumidores y de la eficiencia económica en general.

7.3. Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado y la significatividad de la conducta

Esta Superintendencia ya se ha pronunciado en el pasado sobre la procedencia de llevar a cabo una definición de mercado relevante para el análisis de la conducta en una investigación administrativa por posibles actos de competencia desleal, en el sentido de señalar que, tal y como ocurre con los casos de cartelización empresarial, no se considera necesario definir el mercado relevante, toda vez que el carácter de desleal de la conducta es independiente de la dimensión del mercado afectado y de la posición que el investigado tenga en este. Al respecto, este Despacho manifestó lo siguiente en la Resolución No. 11190 del 9 de marzo de 2016⁴⁰:

"(...) la determinación de las presuntas conductas de competencia desleal investigadas, previstas en los artículos 10, 15 y 18 de la Ley 256 de 1996, no depende de la demostración de la posición del infractor en el mercado (por ejemplo, una posición de dominio), ni tiene ninguna injerencia en el resultado final de la actuación si se acredita o no una relación de sustituibilidad entre el producto utilizado para la comisión de la conducta con otra clase de productos, razón por la cual resulta irrelevante delimitar el mercado en el cual participan.

Esta situación no es exclusiva de los casos de competencia desleal administrativa, puesto que esta Superintendencia ha indicado que, por ejemplo para los casos en los que se investigan prácticas restrictivas de la competencia de cartelización (acuerdos entre dos o más empresarios, por ejemplo, para definir precios, cantidades o distribuirse geográficamente el mercado), el mercado presuntamente afectado está determinado por el alcance mismo de la conducta''⁴¹.

Así, la definición del mercado relevante para los casos en los que se investigan posibles conductas de competencia desleal, no solo no es un prerrequisito para abordar el análisis de los efectos económicos de las conductas analizadas, sino que puede incluso llegar a ser improcedente. Por lo anterior, considera este Despacho que para el análisis de las conductas investigadas, bien puede prescindirse de una definición de mercado relevante, sin que ello signifique que no sea importante realizar una caracterización del mercado en el cual participan los agentes investigados, con el fin de analizar las condiciones del mismo y la significatividad que pudo haber tenido la conducta realizada."

Ahora bien, a pesar de que en este caso no es necesario definir el mercado relevante, el Despacho considera importante realizar una caracterización del mercado en el cual participan los agentes investigados, así como un análisis de sustituibilidad entre los productos ofrecidos por los investigados y la leche para consumo humano, con el fin de analizar las condiciones del mismo y el impacto que pudo haber tenido la conducta investigada.

7.3.1. Caracterización del mercado de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias

De acuerdo con la información obrante en el expediente, el Despacho corroboró que las actividades desarrolladas por los investigados corresponden a: (i) procesadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias a base de leche y lactosuero⁴²; y (ii) almacenes de cadena que comercializan dichos productos al consumidor final. Según se señaló en el Informe Motivado, las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias, son preparaciones líquidas⁴³ o en polvo", principalmente a base de leche entera y con presencia de lactosuero. Según la información aportada por los investigados, los ingredientes principales de dichos productos son: leche entera y lactosuero.

Adicionalmente, es importante señalar, como se indicó en el Informe Motivado, que de acuerdo a lo indicado por el INVIMA, no existe regulación que establezca los requisitos que deben contener dichos productos, los cuales pueden obtener el registro sanitario si cumplen con los requisitos generales para alimentos⁴⁵, a condición de que el ingrediente principal de la composición incorpore leche y/o subproductos lácteos⁴⁶.

Ahora bien, en lo que se refiere a las ventas de los investigados en el mercado de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias, durante el periodo investigado (2005 - 2011), este Despacho encontró, a partir de la revisión de la información aportada por los investigados, que las ventas de dichos productos tuvieron una tendencia creciente, al pasar de $12,706 millones en 2005 a $53,414 millones en 2011. Vale la pena resaltar que las cifras indicadas anteriormente no se refieren al tamaño total del mercado de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias, toda vez que en dicho mercado participan otras empresas que no fueron investigadas en el presente caso. En la tabla a continuación se presentan las ventas de las empresas investigadas.

Tabla 2

Ventas de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias de los investigados durante el periodo analizado - millones de pesos $COP

Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por los investigados.

Este Despacho considera importante señalar que en el periodo analizado, el número de participantes en el mercado aumentó considerablemente. En efecto, al observar el número de empresas investigadas procesadoras de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias que participaban en el mercado durante el periodo investigado, se encuentra que estas pasaron de cinco (5) en el 2005 a veintiuna (21) en el 2011.

Finalmente, según la información obrante en el expediente, el Despacho constató lo señalado por la Delegatura en su Informe Motivado, en cuanto a que las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias llegan al consumidor final a través de ocho (8) canales de comercialización que corresponden a: (i) distribuidores; (ii) mayoristas; (iii) preventa; (iv) autoventa; (v) supermercados; (vi) superetes⁴⁷; (vii) tiendas (TAT); y (viii) institucional.

En este punto, debe indicarse que no todas las empresas procesadoras de los productos mencionados los distribuyeron a través de la totalidad de los canales mencionados. En efecto, los canales mayorista, autoventa, preventa, superete, e industrial fueron utilizados únicamente por algunos productores (uno en el caso del canal industrial; dos en los casos de los canales mayorista, autoventa, y preventa; y tres en el caso del canal superetes).

7.3.2. Significatividad de las prácticas restrictivas de la competencia en Colombia

El régimen legal de protección de la libre competencia, concretamente el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 ⁴⁸ , ordena que las investigaciones administrativas por la violación de las normas de competencia deben adelantarse respecto de hechos que sean significativos para alcanzar, en particular, los siguientes objetivos: (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores, y (iii) la eficiencia económica.

El criterio de significatividad permite concentrar los esfuerzos y recursos (humanos, técnicos y financieros) de la Superintendencia en aquellos casos significativos para alcanzar los objetivos del régimen de protección de la competencia. Contrario sensu, aquellas conductas que no restrinjan la competencia de forma significativa, quedarían por fuera de la órbita de las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Si bien la legislación colombiana no define explícitamente qué reglas deben seguirse para decidir si una conducta es significativa o no, o establece umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos, ni de otro tipo para la aplicación de las normas de competencia, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar, atendiendo las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar de cada caso en concreto, si los hechos son de tal entidad que ameriten iniciar una actuación administrativa.

Para lo anterior, debe tenerse en cuenta el artículo 28 del Código Civil en virtud del cual, "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal". Así, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que por significativo se entiende aquello "que tiene importancia por representar o significar algún valor".

En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado, al decidir sobre una demanda que pretendía obtener la nulidad de un Auto por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio dispuso no abrir una investigación administrativa, donde señaló lo siguiente:

"El numeral 3 del artículo 11 ordena al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. Más para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga "cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite".⁴⁹

Con base en todo lo anterior, esta Superintendencia, con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, debe concentrar sus recursos tanto económicos como humanos en las infracciones más importantes y que afecten directamente los propósitos señalados en la Ley 1340 de 2009. En esta medida, debe evitar iniciar actuaciones innecesarias sobre prácticas que no exhiban suficiente grado de significatividad e iniciar sus actuaciones, ante todo, contra las conductas que por su magnitud, gravedad y duración perjudiquen significativamente los objetivos perseguidos por la libre competencia.

Bajo este contexto, la apreciación que haga la Delegatura de la significatividad del asunto dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, valorando la gravedad de las distorsiones de la competencia o del bienestar de los consumidores o la eficiencia del mercado que se hayan denunciado, así como la persistencia de sus efectos.

Así, es relevante señalar que, en términos de política de competencia, la afectación del bienestar del consumidor puede derivarse tanto de una disminución en la oferta de productos disponibles, como de una disminución de la calidad de los mismos, aumentos en precios, innovación, etc., o de las asimetrías de información al momento de elegir los productos.

En el presente caso, se evidenció que las presuntas conductas imputadas a los investigados pudieron haber lesionado el bienestar de los consumidores, al presentárseles unos productos (mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias) como si fueran otros (leche), lo cual pudo haberlos inducido en error sobre la naturaleza y las características del producto.

En este sentido, este Despacho considera que la significatividad de la conducta se debe determinar a partir del establecimiento de la afectación del bienestar de los consumidores, para lo cual resulta de suma importancia analizar la naturaleza tanto del producto presuntamente afectado (leche), como la naturaleza de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias.

En este contexto, la leche juega un rol determinante dentro de la nutrición humana. De acuerdo con la ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ALIMENTACIÓN Y LA AGRICULTURA (FAO)⁵⁰, dicho producto proporciona nutrientes esenciales, es una fuente importante de energía alimentaria, proteínas de alta calidad y grasas. Adicionalmente, puede contribuir considerablemente a la ingestión necesaria de distintos nutrientes ⁵¹, y puede desempeñar un papel importante en las dietas de los niños de poblaciones con bajo nivel de ingestión de grasas y acceso limitado a otros alimentos de origen animal. De otra parte, también es importante tener en cuenta que, tal y como lo indicó la Delegatura y lo verificó este Despacho, de acuerdo con el DANE, la leche es uno de los productos constitutivos de la canasta familiar, la cual incluye los bienes y servicios que puede demandar cualquier hogar en el país, ya sean de ingreso bajo, medio o alto⁵².

Por su parte, las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias, son productos derivados de la leche, con algunas características cercanas a este último producto (usos, presentación, entre otros) pero con precios y una composición nutricional diferente, cuya población objetivo corresponde a los primeros estratos de la población.

Adicionalmente, de acuerdo con la información obrante en el expediente, se pudo establecer que el mercado de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias, corresponde a un mercado incipiente y en proceso de consolidación. En efecto, tal y como se indicó anteriormente, el número de fabricantes de dichos productos aumentó sustancialmente durante el periodo investigado, y a su vez, el valor de las ventas de los agentes investigados presentó una tendencia creciente. Así, al ser productos relativamente nuevos, con características similares a las de la leche, existía la posibilidad de que los consumidores de dichos productos, no contaran con la información relevante respecto de las diferencias existentes entre ellos para tomar su decisión de consumo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho coincide con la Delegatura, respecto del riesgo de que el consumidor concluyera erróneamente que las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos o preparaciones alimenticias eran leche, afectando de esta manera el bienestar de los consumidores, por lo que los argumentos presentados por algunos de los investigados en relación con la falta de significatividad de las conductas en el presente caso no prosperan.

7.4. Análisis Del Despacho en relación con las conductas imputadas en la apertura de investigación

Procede este Despacho a exponer su análisis sobre las conductas imputadas a los investigados, esto es: (i) la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, por presuntamente incurrir en actos desleales de engaño; (ii) la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, por presuntamente incurrir en la conducta de violación de normas; y (iii) la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992⁵³ por presuntamente violar las normas de publicidad constitutiva de una práctica restrictiva de la competencia.

En primer lugar, el Despacho analizará las imputaciones por presunta infracción a los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996 efectuadas a los productores investigados LA PRADERA, PNS, LA POSTRERA, EL MORTIÑO, PRODILÁCTEOS, COOLECHERA, SANTO DOMINGO, PROLECHE, GRANOS Y CEREALES, GLORIA COLOMBIA, LECHECOL, MUNDILECHE, HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL), MARY LUZ MAYORGA CORONADO (propietaria de INDULÁCTEOS), JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE, HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO) y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (Propietario de BONFEST).

Posteriormente, el Despacho se pronunciará respecto de la conducta imputada a ÉXITO, GRANDES SUPERFICIES y OLÍMPICA, por la presunta infracción al artículo 11 de la Ley 256 de 1996 y al numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

7.4.1. Sobre la imputación de la conducta de los productores investigados en relación con la infracción al artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (actos de engaño).

Dispone el artículo 11 de la ley 256 de 1996 lo siguiente:

"Artículo 11. Actos de engaño. "En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del convenio de parís, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos".

La norma citada incorpora una serie de conductas que se presumen desleales, que se pueden agrupar en las siguientes tres categorías:

(i) Utilización o difusión de aseveraciones o indicaciones incorrectas o falsas que sea susceptible de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos.

(ii) La omisión de indicaciones verdaderas que sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos.

(iii) Cualquier otro tipo de práctica que sea susceptible de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos.

Partiendo de la anterior categorización, la Delegatura efectuó un análisis de la conducta de los investigados con el fin de determinar si respecto de productos como las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, el uso de la expresión leche o la presentación general del producto en sus envases o etiquetas resultaba o no engañosa; esto, teniendo en cuenta la denominación misma del producto, el uso de marcas o expresiones que incorporaban la palabra leche, o de ilustraciones o imágenes, tales como el animal bovino productor, vasos, jarras, recipientes con líquido blanco, splash blanco, cantinas u otros contenedores especializados para la leche, que podrían llevar al consumidor a percibir el producto como leche, sin tratarse en realidad de dicho líquido. De esta manera, la Delegatura desarrolló su análisis de la conducta con base en dos criterios:

- Criterio 1. Naturaleza y denominación del producto: De conformidad con este criterio, la Delegatura indicó que el uso de términos o expresiones alusivas a la leche se encuentra permitido para hacer referencia a la naturaleza, denominación y composición de los productos, siempre que no induzcan a error al consumidor.

Con base en este criterio, la Delegatura concluyó en el Informe Motivado que solamente uno de los productores investigados, LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL), incurrió efectivamente en la conducta engañosa violatoria del artículo 11 de la Ley 250 de 1996, al hacer uso de la palabra leche de manera principal, denominando sus productos AGROLECHE, TROPILECHE, CAMPILECHE y CAMPIMILK, lo cual en su criterio era susceptible de inducir a error al consumidor respecto del producto que se trata.

- Criterio 2. Imágenes y expresiones incorporadas en el empaque: Sobre este criterio, la Delegatura consideró que el uso en los empaques, etiquetas y rotulaciones, de expresiones, ilustraciones o imágenes, tales como el animal bovino productor, vasos, jarras, recipientes con líquido blanco, splash blanco, cantinas u otros contenedores especializados para leche, pueden efectivamente llevar al consumidor a percibir y vincular el producto de manera directa con la leche y a inducirlo a error respecto de su naturaleza y características.

Con base en este criterio, la Delegatura concluyó en el Informe Motivado que los productores investigados LA PRADERA, LA POSTRERA, EL MORTIÑO, PRODILÁCTEOS, GRANOS Y CEREALES, MUNDILECHE, GLORIA COLOMBIA, LECHECOL, HATO GRANDE, VILLA AURA, EL POMAR, LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL), MARY LUZ MAYORGA CORONADO (propietaria de INDULÁCTEOS), JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE, HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO) y NESTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (propietario de BONEST), incurrieron efectivamente en la conducta engañosa violatoria del artículo 11 de la Ley 250 de 1996, al hacer uso de una o varias de las expresiones e imágenes mencionadas en los empaques, etiquetas o rotulaciones de sus productos, con lo cual se generaba la susceptibilidad de inducir a error a los consumidores respecto de la naturaleza y características de los mismos.

Al no encontrarse las imágenes mencionadas en los empaques, etiquetas o rotulaciones de los productos de PNS, COOLECHERA, SANTO DOMINGO y DOÑA LECHE, la Delegatura no concluyó la existencia de una conducta engañosa por parte de estos productores, por lo que recomendó archivar la presente investigación en su favor.

El Despacho comparte el razonamiento desarrollado por la Delegatura respecto de los criterios bajo los cuales efectuó su análisis de la conducta en el presente caso a la luz del artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Sin embargo, como se pasará a explicar, difiere de la conclusión a la que arribó el Informe Motivado en aplicación del Criterio 2 relativo a las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque respecto de algunos de los productores.

En cuanto al primer criterio, relacionado con la naturaleza y denominación de los productos bajo estudio, el Despacho comparte las consideraciones de la Delegatura al indicar que el uso de términos alusivos a la leche se encuentra permitido para hacer referencia a la naturaleza, denominación y composición de los productos, siempre que no induzcan a error al consumidor.

En consecuencia, no se considera como generador de engaño hacer uso de la expresión leche cuando se utiliza al momento de indicar los ingredientes o componentes del producto, toda vez que efectivamente estos la contienen y tal mención corresponde incluso al cumplimiento de normas sanitarias. Ahora bien, este Despacho considera que se configura una conducta engañosa en los términos del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, cuando el nombre, marca o signo distintivo de los productos incluye la palabra "leche", haciendo una referencia directa a la misma, o cuando aun haciendo una referencia indirecta a la leche, tal mención termina siendo susceptible de inducir a engaño a los consumidores. De esta manera, aquellos productores que utilicen la palabra leche en la denominación misma de sus productos serán sancionados.

En cuanto a la aplicación del segundo criterio relacionado con el uso en los envases, etiquetas y rotulaciones de los productos bajo estudio de expresiones, ilustraciones e imágenes tales como el animal bovino productor, o que contrengan vasos, jarras o recipientes con líquido blanco, el uso de splash blanco, cantinas u otros contenedores especializados que resulten evocativos de la leche, el Despacho difiere de la conclusión a la que llegó la Delegatura al indicar que dicho uso efectivamente genera la susceptibilidad de llevar al consumidor a percibir y a vincular los productos de manera directa con la leche.

Teniendo en cuenta que los productos en cuestión incorporan como ingrediente principal la leche, el Despacho no encuentra que el uso de expresiones, ilustraciones o imágenes que evoquen al animal bovino productor, vasos, jarras, recipientes con líquido blanco, splash blanco, u otros contenedores usados regularmente para la leche, así como el uso de la expresión o término "Lac" o de las marcas de que son propietarias los productores investigados, corresponda a la utilización o difusión de aseveraciones o indicaciones que puedan ser incorrectas o falsas que sean susceptibles de inducir en error a los consumidores a las que se dirige.

Para el Despacho, el uso de estas imágenes, ilustraciones y expresiones en los envases, etiquetas y rotulaciones de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, bien pueden hacer referencia al componente principal de dichos productos (leche), así como a su origen (animal bovino productor) y características tales como el color del producto (líquido blanco). De esta manera, para el Despacho el uso de imágenes tales como un animal bovino productor, vasos, jarras, recipientes con líquido blanco, splash blanco, cantinas u otros contenedores no puede por sí mismo considerarse como suficiente para inducir a engaño, ya que estas deben analizarse en conjunto con otros elementos incluidos en los envases, especialmente con la utilización de expresiones directamente evocativas de la leche.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Despacho tendrá en cuenta los siguientes criterios de análisis para efectos de determinar la responsabilidad de los investigados:

(i) Aquellos productores que utilicen en sus empaques expresiones relacionadas con la leche serán sancionados. En este grupo se incluirían aquellos productores que hayan hecho uso de la expresión leche o evocativas a esta en la parte frontal del empaque, así como también al reverso del mismo, por ejemplo, en las instrucciones de preparación del producto.

(ii) Sin embargo, no se considerará causante de engaño utilizar la expresión leche cuando se indique en los ingredientes del producto, toda vez que efectivamente lo contiene y tal mención constituye incluso una obligación sanitaria.

(iii) La utilización de imágenes evocativas de la leche como el animal bovino productor, un vaso con splash blanco, ambiente campestre, entre otros, no serán considerados por sí mismos suficientes para inducir a engaño. En aquellas imágenes cuyo uso fuera exclusivo para la leche, como el caso de la cantina, será objeto de reproche así no se mencionara la expresión "leche" o similares. En este sentido, estas imágenes solamente serían susceptibles de inducir a engaño si se analizan en conjunto con otros elementos, principalmente la utilización de expresiones evocativas de la leche.

Aplicando lo anterior al caso concreto, el Despacho expondrá su análisis en relación con la conducta de cada uno de los productores investigados y determinar si estos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996: (i) utilizaron o difundieron aseveraciones o indicaciones incorrectas o falsas; (ii) omitieron indicaciones verdaderas; o (iii) desplegaron cualquier tipo de práctica que fuera susceptible de inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza y características de sus productos.

7.4.1.1. Análisis concreto de la conducta de LA PRADERA

Producto: Preparación Alimenticia RIKO LAC⁵⁴

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "RIKO LAC" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "preparación alimenticia a base de leche" y se indican con claridad sus ingredientes.

- A pesar de que contiene imágenes del vaso con líquido blanco y splash blanco, la disposición de las mismas en el empaque no resulta evocativa, por lo que tampoco incurre en una práctica que sea susceptible de inducir a error.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.2. Análisis concreto de la conducta de PNS

Producto: Preparación Alimenticia PURO CAMPO⁵⁵

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Puro Campo" no hace referencia directa o expresa a la leche, y se hizo uso de una marca diferente a la marca de leche que esta compañía tiene en el mercado y es reconocida por el público (Alquería), por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "preparación alimenticia" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque no utilizó ninguna imagen que pudiese evocar a la leche.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.3. Análisis concreto de la conducta de LA POSTRERA

Producto: Mezcla láctea en polvo LACTOMIX⁵⁶

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "LACTOMIX" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "Mezcla láctea en polvo" tanto en la parte frontal del empaque como en las instrucciones de preparación. Igualmente, se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (Vaca, manchas negras en fondo blanco), que por sí solas e individualmente consideradas, no son susceptibles de inducir a engaño.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.4. Análisis concreto de la conducta de EL MORTIÑO

Producto: Preparación Láctea Pasteurizada LA GRAN LECHERÍA⁵⁷

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "La Gran Lechería" incluye la palabra "leche", haciendo una referencia directa a la misma, lo cual es susceptible de inducir a engaño.

- Las imágenes del empaque (niños con bigote blanco) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente estas imágenes no son susceptibles de inducir a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por el nombre del producto "La Gran Lechería".

Si bien es cierto que la expresión "La Gran Lechería" se encuentra registrada como marca comercial, vigente hasta el año 2025⁵⁸, ello no quiere decir que con dicho registro se autorice un uso ilegítimo y contrario a la Ley que, en el presente caso, comprende la inducción en error al consumidor en cuanto a la naturaleza o características del producto.

En efecto, este signo distintivo le sugiere directamente al consumidor que el producto que se encuentra en su interior es leche (La Gran Lechería), cuando en realidad no lo es, ya que conforme está probado en el expediente, el producto comercializado bajo dicha marca es una preparación láctea que, si bien contiene leche como uno de sus elementos, en la realidad no es 100% leche.

Este análisis le permite concluir al Despacho que se ha cometido una conducta de competencia desleal, conclusión que no varía por la indicación en el empaque de la leyenda "Preparación Láctea Pasteurizada", ya que no se puede asumir que los consumidores están en la capacidad de establecer inequívocamente que un producto que se anuncia comercialmente al público con su marca La Gran Lechería no es leche sino una "Preparación Láctea", máxime si se tiene en consideración que esta última denominación, para la época de los hechos objeto de investigación, no era comúnmente utilizada en el mercado de los productos lácteos, como sí lo es la leche.

De este modo, cuando el consumidor se viera enfrentado en su decisión de consumo a las expresiones "leche" y "Preparación Láctea", resulta lógico considerar que hubiera optado por elegir la expresión de mayor utilización, es decir la palabra la "leche".

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado sí configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.5. Análisis concreto de la conducta de PRODILÁCTEOS

Producto: Alimento lácteo SUPERLAC⁵⁹

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Superlac" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo" y se indican con claridad sus ingredientes.

- A pesar de que contiene la imagen del splash blanco, el empaque no resulta evocativo de la leche y no incluye la expresión leche en lugares distintos a la enunciación de los ingredientes.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.6. Análisis concreto de la conducta de COOLECHERA Producto: Mezcla láctea en polvo PATUCA⁶⁰

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Patuca" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque no es evocativo de la leche y se trata de un empaque de 25 kg dirigido a otro canal, por lo que difícilmente un consumidor o un comprador industrial podría incurrir en engaño ante la presencia de este empaque.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.7. Análisis concreto de la conducta de SANTO DOMINGO

Producto: Alimento lácteo LACTO-VIVE⁶¹

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Lacto-Vive" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "mezcla láctea en polvo" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque no es evocativo de la leche.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.8. Análisis concreto de la conducta de PROLECHE

Producto: Alimento Lácteo PROLECHE – FORTIFICADA⁶²

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Proleche" incluye la palabra "leche", haciendo una referencia directa a la misma, además de venir acompañada con el adjetivo "FORTIFICADA", lo cual es susceptible de inducir a engaño.

- El nombre del producto "Proleche - FORTIFICADA" no coincide con el género de identificación del producto "Alimento Lácteo". Por el contrario, el uso gramatical de género femenino permite inferir sin asomo de duda, que el adjetivo "Fortificada" complementa el nombre o sujeto "Proleche".

- Las imágenes del empaque (vaso con líquido blanco) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente estas imágenes no inducen a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por el nombre del producto "Proleche - FORTIFICADA".

De conformidad con el criterio relacionado con la naturaleza, denominación y composición de los productos, el Despacho encontró que el alimento lácteo producido por PROLECHE durante el periodo investigado, fue denominado mediante la inclusión en el empaque de la expresión "Proleche", la cual contiene la palabra leche, además de contender el adjetivo "FORTIFICADA", tal como se ilustra en las imágenes expuestas anteriormente. Para este Despacho, dicha denominación genera una situación susceptible de inducir al consumidor a confusión y vincular aquel producto de manera directa con la leche, en violación a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

A pesar de que la expresión Proleche se encuentra registrada como una marca comercial con concesión vigente hasta el año 2023⁶³, ello no implica que este autorizado el uso ilegítimo y contrario a la Ley de la misma el cual, en el presente caso, comprende la potencialidad de inducir en error al consumidor en cuanto a la naturaleza o características del producto, toda vez que la inclusión de la palabra leche en la misma denominación del producto constituye una aseveración o indicación incorrecta que no corresponde con su realidad, naturaleza y características.

Claramente, este signo distintivo le sugiere directamente al consumidor que el producto que se encuentra en su interior es leche (Proleche), cuando en realidad no lo es ya que se trata de un alimento lácteo que no es 100% leche.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado sí configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.9. Análisis concreto de la conducta de GRANOS y CEREALES

Producto: Mezcla láctea en polvo LA TINAJA⁶⁴

- Las instrucciones de preparación denominan al producto directamente como "leche", lo cual es susceptible de inducir a engaño. En efecto, al respaldo del empaque se incluyen expresiones directamente evocativas de la leche tales como "para obtener un vaso de leche" o "para obtener un litro de leche".

- Las imágenes del empaque (vaca y vaso con líquido blanco) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente estas imágenes no inducen a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por la referencia directa a la leche en las instrucciones de preparación.

Este Despacho encontró que efectivamente GRANOS Y CEREALES incurrió en la conducta engañosa constitutiva de actos de competencia desleal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, toda vez que en los envases, etiquetas y rotulaciones de los productos comercializados por este durante el periodo investigado, se incluyeron expresiones, aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, que podrían llevar al consumidor a relacionar dichos productos de manera directa con la leche y, en consecuencia, inducirlo a error respecto de la naturaleza y características del producto.

Es así como el producto de mezcla láctea en polvo producido por GRANOS Y CEREALES durante el periodo investigado y denominado La Tinaja, incluyó en las instrucciones de preparación que aparecen al reverso del respectivo envase las expresiones "para obtener un vaso de leche" y "para obtener un litro de leche", constituyéndose estas expresiones en aseveraciones e indicaciones falsas o incorrectas que no corresponden con la realidad, naturaleza y características del producto, siendo esto susceptible de inducir al consumidor a confusión y vincular el producto de manera directa con la leche.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado sí configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.10. Análisis concreto de la conducta de GLORIA COLOMBIA.

Producto: Alimento lácteo PURA VIDA⁶⁵

-  El nombre marca o signo distintivo del producto "PURA VIDA" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vaso con líquido blanco y paisaje campestre), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.11. Análisis concreto de la conducta de LECHECOL.

Producto: Mezcla láctea LA PECOSITA⁶⁶

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "La Pecosita" no hace referencia directa o expresa a la leche.

- En la parte frontal del empaque se incluye la expresión "leche en polvo entera" de manera notoria, resaltada y de mayor tamaño que la identificación del producto (mezcla láctea), lo cual es susceptible de inducir a engaño.

- Las imágenes del empaque (vaca, vaso con líquido blanco y splash blanco) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente estas imágenes no inducen a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por el uso de la expresión "leche en polvo entera" en la parte frontal del empaque.

Para el Despacho lo anterior, la manera como se utiliza la expresión "leche en polvo entera" implica una práctica que genera la susceptibilidad de llevar al consumidor a percibir o vincular el producto de manera directa con la leche y a inducirlo a error respecto de su naturaleza y características, por lo que se constituye la conducta engañosa y desleal en los términos del artículo 11 de la Ley 256 de 1996. El Despacho observa que el producto de mezcla láctea denominado "La Pecosita", producido y comercializado durante el periodo investigado, incluye en la parte frontal de la presentación de su envase la expresión "leche en polvo entera", de manera resaltada y en mayor tamaño que la denominación "mezcla láctea".

Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio en decisiones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal relacionados con actos constitutivos de engaño, ha señalado que a pesar de que los elementos utilizados para promocionar un producto (imágenes, gráficos, expresiones etc.) individualmente considerados no puedan producir efectos de engaño, analizados en su conjunto y de acuerdo a la forma en que sean utilizados, sí pueden llegar a constituirse en una conducta idónea para inducir a engaño al consumidor. Particularmente, en Sentencia No. 026 del 6 de diciembre 2010, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio indicó lo siguiente:

"(...)

Ciertamente, del estudio del contenido de la pruebas documentales aportadas al expediente por las partes – catálogos de venta de la demanda -, puede concluirse que aun cuando los elementos utilizados para promocionar a "Ebel Paris" y los productos franceses – imágenes, gráficos, textos alusivos a Francia y París- de la pasiva, individualmente considerados no podrían producir los efectos de engaño en el consumidor denunciados por la actora, lo cierto es que ellos en conjunto, tal y como fueron manejados al lado de los productos de Ebel con origen francés, aquellos que no lo eran,  resultó ser una conducta idónea para inducir a engaño al consumidor acerca de la  procedencia de la totalidad de los productos ofrecidos.

(...)" (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, el Despacho encuentra que en el presente caso la inclusión de la expresión "leche en polvo entera" de la manera resaltada y de mayor tamaño con que fue usada en el empaque del producto de mezcla láctea "La Pecosita", fue una conducta idónea para inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza y características del producto. De esta manera, no son de aceptación los argumentos por parte de LECHECOL al señalar que su producto no incluye marcas o expresiones que sean evocativas a realidades que difieran con el producto.

Aduce el investigado que la Superintendencia de Industria y comercio, sin ningún soporte probatorio, llegó a la conclusión que los empaques e imágenes utilizadas en su producto pudieron haber inducido a error respecto de su naturaleza y características; igualmente, señala que el uso de imágenes de vaca no es exclusiva de la leche, sino que también en productos derivados de la misma como la mantequilla el suero o el kumis, y que el uso de imágenes de splash de líquidos blancos corresponde a la representación del producto una vez disuelto, sin que ello implique la inducción en el error o confusión a los consumidores.

Sobre este punto reitera el Despacho que, en el presente caso, el acto constitutivo de engaño y violatorio de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 no fue la inclusión en el empaque del tipo de imágenes a las que se refiere el investigado, sino el uso de la expresión "leche en polvo entera" de manera resaltada y de mayor tamaño con que fue usada en el empaque del producto en cuestión, constituyendo esta una conducta idónea para inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza y características del producto. Ahora bien, como se indicó previamente, si bien es cierto que el uso de imágenes como el animal bovino productor, vaso con líquido blanco y splash blanco por sí solos no son susceptibles de configurar el acto desleal de engaño, lo cierto es que analizada en conjunto con la expresión "leche entera en polvo" en la forma mencionada, y la utilización también en la parte superior del empaque de las expresiones "Rica y Nutritiva", en género femenino, le permiten al Despacho encontrar efectivamente demostrado el acto desleal de engaño.

Afirma igualmente LECHECOL que en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, no se formularon cargos de forma clara, precisa y concreta en su contra, ya que en el numeral 8.2.1 de la resolución no se encuentra referencia alguna a LECHECOL o a su producto "La Pecosita", y lo cual en su sentir constituye una falsa o indebida motivación.

Para el Despacho estas afirmaciones no resultan de recibo, toda vez que mediante el artículo primero de la Resolución No. 15304 del 25 de marzo de 2011, fue clara y precisa la imputación que la Superintendencia de Industria y Comercio efectuó en contra de LECHECOL y otras sociedades investigadas, por incurrir en los actos de competencia desleal descritos en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996; se resolvió en el artículo citado de la Resolución No. 15304 del 25 de marzo de 2011 lo siguiente:

"ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR investigación para determinar si las siguientes Sociedades incurrieron en los actos de competencia desleal descritos en el Artículo 11  de la Ley 256 de 1996

(...)

LECHECOL LTDA

NIT: 830043658-1

(...)" (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Ahora bien, en el numeral 8.2.1 de la Resolución No. 15304 del 25 de marzo de 2011, al que se refiere el investigado, se incluye la tabla No. 6 en la que se referencian las empresas que para esa fecha producían y comercializaban alimentos calificados como "mezcla láctea", "bebida láctea", entre otras calificaciones, haciendo mención expresa en dicha tabla de la sociedad LECHECOL y su producto de Mezcla Láctea con Leche en polvo entera "La Pecosita"⁶⁷.

Más adelante, dentro del mismo numeral 8.2.1 de la citada resolución No. 15304 del 25 de marzo de 2011, se indica lo siguiente:

"(...)

b. Los paquetes utilizados tienden a generar confusión sobre el proceso industrial que les dio origen insinuando que es un producto natural.

En ese orden de ideas, de 38 referencias estudiadas se tiene que 19 hacen referencia directa al animal productor (en su mayoría en un ambiente natural que puede asociarse con el origen no industrial del producto)

(...)

d. Referencias directas a la leche

De las 38 referencias estudiadas se tiene que al menos 6 tienen una imagen de un líquido blanco (referencia directa a las propiedades de la Leche).

(...)"⁶⁸ (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con los apartes arriba citados, el Despacho observa que cuando en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos se hace mención de 19 y al menos 6 empresas, respectivamente, que hacen una referencia directa al animal productor, dentro de las mismas se encuentra LECHECOL con su producto "La Pecosita", de acuerdo con las imágenes ya expuestas, por lo que no resulta cierto que en el numeral 8.2.1 de la citada resolución no se haya referencia alguna a LECHECOL o a su producto "La Pecosita".

Finalmente, señaló el investigado que en el presente caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, en tanto transcurrieron más de cinco años contados a partir de la fecha en que se usaron los empaques objeto de reproche. Esta afirmación no resulta de recibo para el Despacho, toda vez que se comprueba en el expediente que, mediante oficio No. 10-81730-390-2 del 16 de noviembre de 2011⁶⁹ esta Superintendencia rechazó un ofrecimiento de garantías ofrecidas por LECHECOL y LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, sin que para esa fecha el Despacho advirtiera efectivamente que LECHECOL hubiese modificado la presentación del producto "La Pecosita" eliminando la referencia notoria a la palabra leche.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro para el Despacho que en el presente caso no ha transcurrido el término de caducidad de cinco (5) años establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta desplegada por LECHECOL, por lo que la Superintendencia de Industria y Comercio aún mantiene la competencia para imponer una sanción en contra de este investigado.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado sí configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.12. Análisis concreto de la conducta de MUNDILECHE

Producto: Alimento lácteo en polvo THE CÁNTARO⁷⁰

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "The Cántaro" no hace referencia directa o expresa a la leche.

- La presentación del empaque incluye la palabra "Milk" (leche en inglés), la cual constituye una referencia directa o expresa a la leche, siendo esto susceptible de inducir a engaño.

- Las imágenes del empaque (cantina, splash blanco, vaca) son evocativas de la leche, y refuerzan la inducción a error generada por la referencia expresa a la leche por la inclusión de la palabra "milk". En particular la imagen de la cantina, corresponde a un recipiente exclusivamente relacionado con la leche, lo cual refuerza la inducción a error.

Si bien se observa que la conducta desplegada por MUNDILECHE durante el periodo investigado es constitutiva de un acto desleal de engaño en los términos del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, el Despacho advierte que, una vez efectuada la correspondiente consulta en el Registro Único Empresarial y Social – RUES⁷¹, la matrícula mercantil de la investigada se encuentra cancelada (su última renovación fue en el año 2013), lo cual indica que la mencionada persona jurídica se encuentra actualmente liquidada y disuelta. Por consiguiente, se archivará la presente actuación respecto de esta investigada.

7.4.1.13. Análisis concreto de la conducta de HATO GRANDE

Producto: Bebida láctea SABROLAC⁷²

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "SABROLAC" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "bebida láctea" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vacas, paisaje campestre y cantina), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

En relación con HATO GRANDE, el Despacho advierte que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal del 8 de marzo de 2016, aportado con el escrito de respuesta al informe motivado⁷³, esta sociedad fue liquidada mediante Acta No. 008 de la Junta de Socios del 18 de octubre de 2013 e inscrita el 29 de octubre de 2013. En consecuencia, se archivará la presente actuación respecto de esta investigada.

7.4.1.14. Análisis concreto de la conducta de VILLA AURA

Producto: Alimento lácteo PALMARES DE LAC⁷⁴

El nombre, marca o signo distintivo del producto "Palmares de Lac" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo" y se indican con claridad sus ingredientes.

El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vaso con líquido blanco), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.15. Análisis concreto de la conducta de DOÑA LECHE

Producto: Alimento lácteo VANESS⁷⁵

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Vaness" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque no es evocativo de la leche.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.16. Análisis concreto de la conducta de EL POMAR

Producto: Bebida láctea POMY⁷⁶

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Pomy" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error o asociación con este producto.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "bebida láctea" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vaso con líquido blanco y paisaje campestre), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.17. Análisis concreto de la conducta de LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (Propietaria de TROPICAL GEL)

Producto 1: Mezcla láctea en polvo AGROLECHE⁷⁷

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Agro Leche" incluye la palabra "leche", haciendo una referencia directa a la misma, lo cual es susceptible de inducir a engaño.

- La imagen del empaque (fondo blanco) es evocativa de la leche. Aunque por sí sola y considerada aisladamente no es susceptible de inducir a engaño, sí refuerza la inducción al error generada por el nombre del producto "Agro Leche".

Producto 2: Mezcla láctea en polvo TROPILECHE⁷⁸

El nombre, marca o signo distintivo del producto "Tropi Leche" incluye la palabra "leche", haciendo una referencia directa a la misma, lo cual es susceptible de inducir a engaño.

Las imágenes del empaque (Vaca y fondo blanco) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente no son susceptibles de inducir a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por el nombre del producto "Tropi Leche".

Producto 3: Mezcla láctea en polvo CAMPILECHE⁷⁹

El nombre, marca o signo distintivo del producto "CAMPILECHE" incluye la palabra "leche", haciendo una referencia directa a la misma, lo cual es susceptible de inducir a engaño.

Las imágenes del empaque (vacas y paisaje campestre) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente no son susceptibles de inducir a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por el nombre del producto "CAMPILECHE".

Producto 4: Mezcla láctea en polvo CAMPIMILK⁸⁰

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "CAMPIMILK" incluye la palabra "milk" (leche en inglés), haciendo una referencia directa a la misma, lo cual es susceptible de inducir a engaño.

- Las imágenes del empaque (vacas y paisaje campestre) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente no son susceptibles de inducir a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por el nombre del producto "CAMPIMILK".

De conformidad con el criterio relacionado con la naturaleza y denominación de los productos, el Despacho encontró que las mezclas lácteas en polvo producidas por LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL) durante el periodo investigado, fueron denominados AGRO LECHE, TROPI LECHE, CAMPILECHE y CAMPIMILK, incluyendo en su propia denominación la palabra leche y su equivalente en inglés "milk", tal como se ilustra en las imágenes expuestas anteriormente. Para este Despacho, dichas denominaciones constituyen el uso de aseveraciones o indicaciones incorrectas o falsas que no corresponden con la realidad, naturaleza y características de los productos, los cuales se trataban de mezclas lácteas, siendo esta situación susceptible de inducir al consumidor a confusión y vincular los productos de manera directa con la leche, en violación a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

La investigada señaló respecto de la utilización de estas expresiones, que los signos AGRO LECHE, TROPI LECHE, CAMPILECHE y CAMPIMILK son evocativos e indican que el origen principal de la mezcla láctea es la leche y que el tamaño, color y tipografía de dichos signos tiene como propósito destacar sus marcas como lo busca todo empresario. De igual forma, señaló que en los empaques se indicaba claramente que el producto era una "Mezcla láctea en polvo", con lo cual los consumidores no tenían la posibilidad de confundir la naturaleza del producto con la leche. Al respecto planteó que no existe ninguna prueba que acredite que los empaques inducían en error a los consumidores sobre la naturaleza del producto.

También planteó la investigada que las representaciones de ambientes campestres en los empaques no son exclusivas de la industria de la leche y la de las vacas responde a que el producto contiene leche, circunstancias que no inducen al público consumidor a error o confusión.

Al respecto, el Despacho considera pertinente indicar que, en efecto, los signos o nombres cuestionados más que sugerir al consumidor características, cualidades o efectos del producto⁸¹, lo describen dando a entender que es una leche, lo cual encuentra demostrado en el expediente que no es cierto, pues es una mezcla láctea o lactosuero que, si bien puede contener leche como uno de sus ingredientes, no es estrictamente leche.

En este sentido, resulta importante destacar que la preponderancia visual y fonética en los cuatro signos antes referidos, se concreta en la palabra leche (o su equivalente en inglés "milk"), pues los demás componentes de los signos no hacen referencia a ningún producto o ingrediente particular, que analizado en su conjunto dan a entender precisamente, que son leche.

La anterior conclusión no sufre menoscabo por el uso de la leyenda "mezcla láctea en polvo" en los empaques, dado que las reglas de la experiencia indican que un consumidor medio no es experto en productos lácteos, sobre todo si se tiene en cuenta que para época de los hechos objeto de investigación, el mercado de las bebidas lácteas eran un producto novedoso, poco conocido por los consumidores y en esa medida, lo que era aún más improbable esperar que un consumidor medio pudiera establecer sin lugar a equívocos que un producto que se denomina leche no es leche sino una "mezcla láctea".

Por otro lado, si bien las representaciones o imágenes de ambientes campestres y a vacas no son exclusivas de la leche, sí son comúnmente utilizadas para promocionar este producto, con lo cual se refuerza en el consumidor el entendimiento de estar frente a una leche, generado por el uso de la expresión "leche" o su equivalente en inglés "milk".

De otra parte, alega la investigada que, por problemas económicos, desde el mes de diciembre de 2014 se retiró del negocio de la producción de mezclas lácteas y una vez inició la averiguación preliminar por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, cambió los empaques que utilizaba. Sin embargo, esto no constituye una razón válida para justificar su comportamiento ni exonerar de responsabilidad a la investigada.

Finalmente, la investigada propuso en sus descargos que el fenómeno de la caducidad administrativa sancionatoria operó respecto de las conductas que le son imputadas, en tanto transcurrieron más de cinco años desde que se usaron los empaques que son cuestionados en la presente actuación.

Frente al anterior planteamiento, el Despacho señala que en el presente caso no ha transcurrido el término de caducidad establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 respecto de la conducta desplegada por LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, toda vez que se encuentra demostrado en el expediente que las denominaciones AGRO LECHE, TROPILECHE, CAMPILECHE y CAMPIMILK fueron empleadas por la investigada, a través de su establecimiento TROPICAL GEL, para identificar sus productos lácteos al menos hasta junio de 2011. Lo anterior se desprende del interrogatorio practicado a la misma investigada el 19 de junio de 2012⁸², en el que señala que las denominaciones de los productos cuestionados fueron cambiadas un año antes de la práctica del interrogatorio citado.

De acuerdo con lo anterior, el término de caducidad de 5 años previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 vencería en junio de 2016, razón por la que la Superintendencia de Industria y Comercio aún mantiene la competencia para imponer una sanción en su contra.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que los empaques analizados sí configuran una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.18. Análisis concreto de la conducta de MARY LUZ MAYORGA CORONADO (Propietaria de INDULÁCTEOS)

Producto 1: Mezcla láctea en polvo SÚPER ECONÓMICA⁸³

- Las instrucciones de preparación denominan al producto directamente como "leche", lo cual es susceptible de inducir a engaño.

- Las imágenes del empaque (vacas y paisaje campestre) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente estas imágenes no inducen a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por la referencia directa a la leche en las instrucciones de preparación.

Producto 2: Mezcla láctea en polvo LLANO GRANDE⁸⁴

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "Llano Grande" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "mezcla láctea en polvo" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vaca y paisaje campestre), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

Producto 3: Mezcla láctea en polvo PANCHITA⁸⁵

El nombre, marca o signo distintivo del producto "Panchita" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "mezcla láctea en polvo" y se indican con claridad sus ingredientes.

El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vaca y splash), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

Este Despacho encontró que efectivamente MARY LUZ MAYORGA CORONADO (Propietaria de INDULÁCTEOS) incurrió en la conducta engañosa constitutiva de actos de competencia desleal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, toda vez que en el envase y rotulación del producto denominado "SUPER ECONÓMICA", comercializado durante el periodo investigado, se incluyeron expresiones, aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, que hacían susceptible llevar al consumidor a relacionar dichos productos de manera directa con la leche y, en consecuencia, inducirlo a error respecto de su naturaleza y características.

Es así como en el mencionado producto se incluyó en las instrucciones de preparación que aparecen al reverso del respectivo envase las expresión "leche" sobre la imagen de un vaso, constituyendo una aseveración e indicación falsa o incorrecta que no corresponde con la realidad, naturaleza y características del producto, el cual se trata de una "mezcla láctea en polvo", siendo esto susceptible de inducir al consumidor a engaño y vincular el producto de manera directa con la leche. En efecto, las instrucciones de preparación dan a entender que se requiere utilizar 4 vasos de agua más un vaso de leche, lo cual sin duda tiene la potencialidad de generar engaño en el consumidor.

De acuerdo con lo anterior, no son de recibo para el Despacho los argumentos expuestos por la investigada según los cuales su conducta no se adecua a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Claramente, en el caso particular del producto de mezcla láctea en polvo "SUPER ECONÓMICA", la inclusión de la expresión "leche" en las instrucciones de preparación del producto, constituye una indicación errónea o falsa que no corresponde con la realidad del producto.

De otra parte, señala la investigada que la presente actuación administrativa debió enfocarse en demostrar la efectiva ocurrencia de un error en cabeza de los consumidores y no en la posibilidad de que este ocurriera y que, en ese sentido, MARY LUZ MAYORGA CORONADO no indujo en ningún error al consumidor, ya que en los empaques de sus productos proporcionó información veraz en cuanto a su contenido.

Para el Despacho la anterior afirmación no es de recibo, ya que olvida la investigada que el mismo artículo 11 de la Ley 256 de 1996 reprocha toda conducta engañosa que "(...) tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos" así como presume desleal toda "(...) utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a  las que se dirige o alcanza (...)". De esta manera, las prácticas que sean susceptibles de generar error en el consumidor son reprochadas como desleales, sin que sea necesario demostrar la ocurrencia efectiva de dicho error, contrario a lo afirmado por la investigada. Así, en el presente caso, este Despacho encontró que en el envase del producto mezcla láctea en polvo "Súper Económica", se incluyó la expresión "leche" en sus instrucciones de preparación, siendo esto una indicación errónea o falsa que no corresponde con la realidad del producto y susceptible de inducir a error al consumidor.

Finalmente, aduce la investigada que no se entiende como la Delegatura reprochó el uso en los empaques de imágenes que hacen referencia a la vaca y a ambientes campestres, cuando los productos comercializados son "lácteos" y presentan en su composición más del 50% de leche en polvo. Igualmente, señala que la conducta desplegada por ella es atípica, ya que en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, o en normas similares, no se encuentra prohibición alguna que indique que hacer alusiones a animales bovinos o paisajes en los empaques de mezclas lácteas, constituya una conducta de inducción a error del consumidor.

Sobre este punto reitera el Despacho que, en el presente caso, el acto constitutivo de engaño y violatorio de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 no fue solamente la inclusión en el empaque del tipo de imágenes a las que se refiere el investigado, sino el uso de la expresión "leche" en las instrucciones de preparación del producto "mezcla láctea en polvo" "SUPER ECONÓMICA", sumado a las imágenes cuestionadas, constituyendo esta una conducta idónea para inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza y características del producto.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado sí configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, pero solamente respecto del producto denominado "SUPER ECONÓMICA".

7.4.1.19. Análisis concreto de la conducta de JOSE ALBEIRO ARCILA DUQUE.

Producto 1: Alimento lácteo en polvo SAN GABRIEL⁸⁶.

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "San Gabriel" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo en polvo" "a base de leche entera, suero lácteo y maltodextrina" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vaca, splash blanco y paisaje campestre), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

Producto2: Alimento lácteo en polvo VALLELINDO⁸⁷.

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "VALLELINDO" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo en polvo" "a base de leche entera, suero lácteo y maltodextrina" y se indican con claridad sus ingredientes.

- El empaque incluye imágenes evocativas de la leche (vaca, manchas negras, y paisaje campestre), que por sí solas e individualmente no inducen a engaño.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que los empaques analizados no configuran una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.20. Análisis concreto de la conducta de HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (Propietario de PANCO)

Producto: Mezcla láctea en polvo PANCO⁸⁸

- Las instrucciones de preparación denominan al producto directamente como "leche", lo cual es susceptible de inducir a engaño.

- Las imágenes del empaque (vacas y paisaje campestre) son evocativas de la leche. Aunque por sí solas y consideradas aisladamente estas imágenes no inducen a engaño, sí refuerzan la inducción al error generada por la referencia directa a la leche en las instrucciones de preparación.

Este Despacho encontró que efectivamente HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO), incurrió en la conducta engañosa constitutiva de actos de competencia desleal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, toda vez que en los envases, etiquetas y rotulaciones de los productos comercializados por este durante el periodo investigado, se incluyeron expresiones, aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, que hacían susceptible llevar al consumidor a relacionar dichos productos de manera directa con la leche y, en consecuencia, inducirlo a error respecto de su naturaleza y características.

Es así como el producto de mezcla láctea en polvo producido por HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO) durante el periodo investigado y denominado PANCO, incluyó en las instrucciones de preparación que aparecen al reverso del respectivo envase las expresiones e indicaciones "Para un vaso (200 ml.) adiciona 2 cucharadas colmadas (25g) de Leche Panco (...)", "Para un Litro. adiciona diez cucharadas colmadas (100g) de Leche Panco (...)" y "Evite introducir cucharadas húmedas a la bolsa de Leche Panco (...)", siendo estas expresiones referencias directas que denominan al producto como leche, por lo que se constituyen en aseveraciones e indicaciones falsas o incorrectas que no corresponden con la realidad, naturaleza y características del producto, siendo esto susceptible de inducir al consumidor a confusión y vincular el producto de manera directa con la leche.

Aduce el investigado, HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO), que su producto "Panco Mezcla Láctea En Polvo", no tenía la posibilidad de inducir en error al público en razón a que en su empaque se indicaba con claridad que se trataba de una mezcla láctea en polvo. Para el Despacho este argumento no resulta de recibo, toda vez que el reproche de la conducta se encuentra en el hecho de que en el empaque del producto en cuestión, durante el periodo investigado, se incluyeron aseveraciones e indicaciones falsas e incorrectas que denominaban al producto como leche, y que no correspondían con la realidad, naturaleza y características del producto, siendo esta situación susceptible de generar confusión en el consumidor.

Igualmente, argumenta el investigado que el uso en el empaque de su producto de imágenes que evocan a ambientes campestres y al animal bovino productor, no constituye una práctica que pudiera inducir a error al consumidor en cuanto el producto ofertado se trataba de leche. Frente a este argumento el Despacho reitera que, en el presente caso, el acto constitutivo de engaño y violatorio de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 no fue la inclusión en el empaque del tipo de imágenes a las que se refiere el investigado, sino el uso de aseveraciones e indicaciones incorrectas o falsas que denominaban al producto como "Leche Panca", afirmaciones las cuales no correspondían con la realidad, naturaleza y características del producto, situación susceptible de inducir en error al consumidor.

Finalmente, el investigado señala que el uso de la expresión "Leche Panco" en las instrucciones de preparación de su producto se hizo bajo el entendido de que su principal ingrediente era la leche entera en polvo, por lo cual el producto no era engañoso para el consumidor. Para el Despacho este argumento no resulta de recibo toda vez que, como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución, el uso o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas se presume constitutivo del acto desleal de engaño en los términos del artículo 11 de la ley 256 de 1996 y, tal como se demostró en el presente caso, el denominar al producto como leche en las instrucciones de preparación del mismo constituye una aseveración o indicación incorrecta o falsa que no corresponde con la realidad del producto, naturaleza y características de la mezcla láctea en polvo, situación la cual genera la susceptibilidad de inducir en error al consumidor.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado sí configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.1.21. Análisis concreto de la conducta de NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (Propietario de BONFEST)

Producto: Alimento lácteo BONY⁸⁹.

- El nombre, marca o signo distintivo del producto "BONY" no hace referencia directa o expresa a la leche, por lo que no es susceptible de inducir a error.

- El Despacho no encuentra que en el envase del producto se hayan utilizado o difundido aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se haya omitido información verdadera, ya que se identifica claramente el producto como "alimento lácteo" y se indican con claridad sus ingredientes.

- A pesar de que contiene imágenes del vaso con líquido blanco y fondo de césped verde, la disposición de las mismas en el empaque no resulta evocativa, por lo que tampoco incurre en una práctica que sea susceptible de inducir a error.

Por las razones expuestas, el Despacho considera que el empaque analizado no configura una infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

7.4.2. Conclusiones sobre la conducta de los productores investigados en relación con la infracción al artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

- El artículo 11 de la Ley 256 de 1996, incorpora las siguientes tres categorías de conductas engañosas que se presumen desleales: (i) utilización o difusión de aseveraciones o indicaciones incorrectas o falsas que sea susceptible de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos; (ii) la omisión de indicaciones verdaderas que sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos; y (iii) cualquier otro tipo de práctica que sea susceptible de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos.

- En el presente caso, se aceptaron dos criterios para el análisis de la conducta de los productores investigados y determinar si incurrieron en alguna infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996: (i) Naturaleza y denominación de los productos; e (ii) Imágenes y expresiones incorporadas en los empaques de los productos.

- En cuanto al primer criterio, relacionado con la naturaleza y denominación de los productos bajo estudio, el Despacho comparte las consideraciones de la Delegatura al indicar que el uso de términos alusivos a la leche se encuentra permitido para hacer referencia a la naturaleza, denominación y composición de los productos, siempre que no induzcan a error al consumidor.

- No se considera como causante de engaño utilizar la expresión leche cuando se indican los ingredientes o componentes del producto en cumplimiento de normas sanitarias.

- Por el contrario, se configura una conducta engañosa en los términos del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, cuando el nombre, marca o signo distintivo de los productos incluye la palabra "leche", haciendo una referencia directa a la misma, siendo esto susceptible de inducir a engaño a los consumidores.

- El Despacho encontró que los investigados EL MORTIÑO (con su producto "La Gran Lechería"), PROLECHE (con su producto "Proleche-FORTIFICADA"), LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ - propietaria de TROPICAL GEL (con su productos "Agro Leche", "Tropi Leche", "CAMPILECHE" y "CAMPIMILK"), incurrieron en la conducta engañosa violatoria del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, ya que incluyeron en la misma denominación (nombre, marca o signo distintivo) de sus productos la palabra leche, constituyendo esta práctica un uso de información o aseveraciones incorrectas o falsas, susceptible de inducir al consumidor a confusión y vincular el producto de manera directa con la leche.

- En cuanto al segundo criterio relacionado con el uso en los envases, etiquetas y rotulaciones de los productos bajo estudio de expresiones, ilustraciones e imágenes que pueden evocar a la leche, el Despacho considera que dicho uso hace referencia al componente principal de los productos, así como a su origen y características tales como el color del producto, por lo que por sí solas y consideradas aisladamente no son suficientes para inducir a engaño.

- El uso de estas expresiones, ilustraciones e imágenes evocativas de la leche deben evaluarse de acuerdo con la forma en que se hayan presentado y de manera conjunta con otros elementos que si pueden ser constitutivos de engaño, como el referir al producto como leche en las instrucciones de preparación.

- De esta forma, el Despacho encontró que los productores investigados, GRANOS Y CEREALES (con su producto "La Tinaja"), HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA - propietario de PANCO (con su producto "Panco Mezcla Láctea en Polvo") y MARY LUZ MAYORGA CORONADO - propietaria de INDULÁCTEOS(con su producto "Súper Económica), en las instrucciones de preparación de sus productos los refirieron directamente como "leche", lo cual constituye el uso de información o indicaciones incorrectas o falsas, susceptible de inducir a engaño, que se suman a la utilización de imágenes evocativas de la leche (animal bovino, vasos con líquido blanco, splash blanco, contenedores especializados, paisajes campestre etc.), lo cual refuerza la posibilidad de inducción a error. De otra parte LECHECOL, incluyó en la presentación de su producto la expresión "leche en polvo entera" de manera notoria, resaltada y de mayor tamaño que la identificación del producto (mezcla láctea), siendo esta forma de presentación susceptible de inducir a engaño, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

- Por lo anteriormente expuesto, el Despacho impondrá una sanción a EL MORTIÑO, PROLECHE, GRANOS Y CEREALES, LECHECOL, LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL), MARY LUZ MAYORGA CORONADO (Propietaria de INDULÁCTEOS) y HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO), por violar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

- De otra parte, este Despacho ordenará el archivo de la investigación en lo que refiere al cargo por violación del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, en favor de LA PRADERA, PNS, LA POSTRERA, PRODILÁCTEOS, COOLECHERA, SANTO DOMINGO, MUNDILECHE, GLORIA COLOMBIA, JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE, HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR y NESTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO (propietario de BONEST).

7.4.3. Sobre la imputación de la conducta de los productores investigados en relación con la infracción al artículo 18 de la Ley 256 de 1996 (violación de normas).

Dispone el artículo 18 de la ley 256 de 1996 lo siguiente:

"Artículo 18. Violación de normas. "Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa".

La anterior disposición normativa contempla dos supuestos para la estructuración de esta conducta: (i) la violación de la norma debe generar una "ventaja competitiva" y (ii) la ventaja competitiva debe ser "significativa".

Pues bien, conforme se indicó en líneas precedentes, a la luz del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 constituye una conducta de competencia desleal la infracción de una norma jurídica, pero no se trata del simple quebrantamiento de cualquier tipo de norma jurídica sino de una o varias que le otorgue al infractor una ventaja competitiva significativa respecto de sus competidores.

Del mismo modo, el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 comporta una conducta de resultado por cuya virtud es preciso que exista un vínculo de causalidad entre la violación de la norma jurídica y la ventaja competitiva significativa obtenida.

Bajo este panorama corresponde al Despacho determinar si HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN, en su calidad de productores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias, violaron el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, al infringir alguna norma jurídica que les concediera una ventaja competitiva significativa en el mercado.

En el Informe Motivado indicó la Delegatura lo siguiente:

"De acuerdo con lo indicado en la Resolución de Apertura, el acto desleal de la referencia se imputó con fundamento en la presunta infracción de los literales a) y b) del numeral 5.2.1. del artículo 5 de la Resolución MINPROTECCIÓN SOCIAL 5109 de 2005⁹⁰, puesto que HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN, en su calidad de productores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias, indicaron en el rótulo o etiqueta de sus productos como ingrediente principal la leche, pese a que otros productores señalaron como ingrediente principal el agua.

Esta Delegatura encontró que la conducta desleal de la referencia, no se verificó por cuanto la presunta infracción de la norma citada no existió, debido a que el literal d) del numeral 5.2.1. del artículo 5 de la Resolución MINPROTECCIÓN SOCIAL 5109 del 2005⁹¹, establece que no es necesario indicar el porcentaje de agua de cada uno de los ingredientes, solo se debe relacionar el agua como un ingrediente cuando se ha añadido al producto, razón por la cual, no debía incluirse el agua como el ingrediente principal, por ser esta el ingrediente principal de la leche⁹², así que al ser la leche el ingrediente principal de los productos elaborados y comercializados por los investigados no debían incluir el agua como ingrediente principal por no tratarse de un ingrediente añadido al producto.

Una vez descartada la desatención de la norma sanitaria citada previamente, el análisis de los dos requisitos restantes de la conducta desleal en mención no tiene objeto, por ser claro que la misma no se verificó"⁹³.

Así las cosas, el Despacho comparte la opinión expresada por la Delegatura en su Informe Motivado en cuanto a la inexistencia de una posible conducta de competencia desleal por violación de normas de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. En efecto, HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN, en su calidad de productores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias, indicaron en el rótulo o etiqueta de sus productos como ingrediente principal la leche, pese a que otros productores señalaron como ingrediente principal el agua.

Como bien lo indica la Delegatura la Resolución No. 5109 del 29 de diciembre de 2005 expedida por el entonces MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL)dispone en el numeral 5.2.1 del artículo 5 lo siguiente:

"5.1.2. En la cara principal de exhibición del rótulo o etiqueta, junto al nombre del alimento, en forma legible a visión normal, aparecerán las palabras o frases adicionales necesarias para evitar que se induzca a error o engaño al consumidor con respecto a la naturaleza y condición física auténtica del alimento que incluyan, pero no se limiten, al tipo de medio de cobertura, la forma de presentación, condición o el tipo de tratamiento al que ha sido sometido; tales como deshidratación, concentración, reconstitución, ahumado, etc.".

A su turno, según el literal d) del artículo 5.2.1 ibídem:

"La lista de ingredientes deberá figurar en el rótulo, salvo cuando se trate de alimentos de un único ingrediente.

(...)

d) En la lista de ingredientes deberá indicarse el agua añadida, excepto cuando el agua forme parte de ingredientes tales como la salmuera, el jarabe o el caldo empleados en un alimento compuesto y declarados como tales en la lista de ingredientes. No será necesario declarar el agua u otros ingredientes volátiles que se evaporan durante la fabricación.

(... )" (subrayado fuera del texto original).

De la anterior disposición normativa se observa que si bien es cierto deberá indicarse el agua añadida, como afirma la Delegatura, no se requiere indicar el porcentaje de agua de cada uno de los ingredientes de que se compone el producto, pues basta con manifestar que se añade agua al producto ya que como bien se razona el agua, a su turno, es el ingrediente principal de la leche y ésta a su vez lo es de los productos elaborados y comercializados por los investigados.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho ordenará el archivo de la investigación en favor de los productores investigados HATO GRANDE, VILLA AURA, DOÑA LECHE, EL POMAR, HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN, en lo que se refiere al cargo por la violación del artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

7.4.5. Sobre la imputación de las conductas a ÉXITO, GRANDES SUPERFICIES y OLÍMPICA, en relación con la infracción al artículo 11 de la Ley 256 de 1996 y al numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

En relación con las conductas imputadas en las Resoluciones de Apertura en contra de los comercializadores investigados ÉXITO, OLÍMPICA y GRANDES SUPERFICIES, y por las cuales la Delegatura efectúa su recomendación en el sentido de imponer una sanción⁹⁴, este Despacho observa que las pruebas que podrían fundamentar la imposición de una sanción en contra de los investigados datan del 22 de marzo de 2011⁹⁵. Por lo anterior este Despacho encuentra que, frente a las conductas imputadas a ÉXITO, GRANDES SUPERFICIES y OLÍMPICA en la presente actuación administrativa, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra caducada.

Sobre este punto, resulta pertinente señalar que en materia de protección a la competencia existe una norma especial respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Autoridad Única de Competencia (Superintendencia de Industria y Comercio), contemplada en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, así:

"Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado".

De esta forma, es claro que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia cuando se investigan conductas violatorias de las leyes de competencia es de cinco (5) años contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva o de competencia desleal, o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas continuadas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que las últimas pruebas que sustentan la imputación de las conductas en contra de los comercializadores investigados datan del 22 de marzo de 2011, resulta claro para el Despacho que en el presente caso ya transcurrió el término de caducidad de cinco (5) años establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 arriba citado.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho ordenará el archivo de la investigación en favor de los comercializadores investigados ÉXITO, GRANDES SUPERFICIES y OLÍMPICA, en lo que se refiere al cargo por la violación al artículo 11 de la Ley 256 de 1996 y al numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

OCTAVO: Monto de la sanción

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad"⁹⁶.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer a las personas jurídicas, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción, es decir SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($68.945.500.000.00.), por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, dentro de las cuales se incluyen las normas sobre competencia desleal.

En efecto, numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

"Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

"Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

Parágrafo. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.

De otra parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a las personas naturales, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción, es decir MIL TRECIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL PESOS ($1.378.910.000.00.), por colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar una conducta violatoria de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas las normas sobre competencia desleal.

En efecto, numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

"Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

"Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada.

Parágrafo. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella".

De acuerdo con lo anterior, la autoridad de competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley.

En síntesis, entonces, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En el presente caso, los criterios que se relacionan con el efecto de la conducta, es decir el impacto que la conducta tenga sobre el mercado y el beneficio obtenido por los infractores, no son aplicables en el presente caso por cuanto la sanción se impone por la comisión de actos desleales de engaño que fueron susceptibles de inducir a error al consumidor respecto de la naturaleza y características de los productos involucrados. Por esta razón, en la presente actuación no se determinó el impacto de la conducta.

En cuanto al criterio relacionado con la dimensión del mercado afectado, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas, de una parte, con el mercado de la leche cuya importancia está demostrada por el rol determinante que este producto representa en la nutrición humana, además de desempeñar un papel importante en las dietas de los niños de poblaciones con bajo nivel de ingestión de grasas y acceso limitado a otros alimentos de origen animal. Igualmente, la leche es uno de los productos constitutivos de la canasta familiar, la cual incluye los bienes y servicios que puede demandar cualquier hogar en el país, ya sean de ingreso bajo, medio o alto. La importancia de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, se relaciona con el hecho de ser productos derivados de la leche, presentando algunas características cercanas a este último producto (usos, presentación, entre otros) pero con precios y una composición nutricional diferente, cuya población objetivo corresponde a los primeros estratos de la población. Estos productos, que son relativamente nuevos, corresponden a un mercado incipiente y en proceso de consolidación, por lo que este Despacho considera que, al presentar características similares a las de la leche, existía una alta posibilidad de que los consumidores de dichos productos no contaran con la información relevante respecto de las diferencias existentes entre ambos, a fin tomar su decisión de consumo.

La aplicación del criterio de conducta procesal de los investigados genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que los investigados ejercieron su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio poi esta misma causa. En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que los investigados no presentan antecedentes por infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica.

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, el Despacho tendrá en cuenta el tiempo de duración en que los investigados comercializaron los productos señalados incluyendo en sus empaques los elementos constitutivos de engaño y que fueron susceptibles de inducir a error a los consumidores, esto es el periodo investigado comprendido entre el año 2005 y el año 2011.

Finalmente, sobre los criterios relacionados con el grado participación de la persona implicada y la cuota de mercado de las empresas infractoras, al momento de dosificar la sanción se valorará la participación que las personas jurídicas y naturales a sancionar tuvieron en el mercado de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias durante el periodo investigado.

El Despacho igualmente tendrá en cuenta la recomendación de la Delegatura en el sentido de imponer una sanción de tipo pedagógico, por lo que el monto de la sanción se verá disminuido en relación con el valor de las multas que normalmente se imponen por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia. Ahora bien, el Despacho no encuentra pertinente impartir una orden o instrucción en el sentido de que se modifiquen las expresiones o imágenes que resulten directamente evocativas de la leche en los empaques de los investigados, toda vez que se advierte que varios de los productos involucrados en el presente caso o han salido del mercado, o efectivamente han sido modificados retirando las alusiones directas y expresas a la leche.

En conclusión, en aplicación de los criterios antes mencionados, para efectos de fijar el monto específico de la sanción de cada investigado, el Despacho tendrá en cuenta un porcentaje aproximado del 3% de los ingresos obtenidos por las ventas de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias para el periodo investigado (2005-2011), monto que en todo caso no excederá el 5% del patrimonio, teniendo en cuenta lo indicado previamente en relación con el carácter pedagógico de la presente sanción.

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra procedente en el presente caso imponer las siguientes sanciones:

10.1. Sanción a pagar por EL MORTIÑO.

Para EL MORTIÑO, UNA MULTA DE CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($165.469.200.00) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMMLV).

Esta sanción equivale al 2.8% aprox. de las ventas del producto involucrado en el periodo investigado (2005-2011), al 5% aprox. de su patrimonio del año 2011⁹⁷, y equivale al 0.23% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.2. Sanción a pagar por PROLECHE.

Para PROLECHE, una multa de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($315.080.935.00) equivalentes a CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (457 SMMLV).

Esta sanción equivale al 3% aprox. de las ventas del producto involucrado en el periodo investigado (2005-2011), al 0.3% aprox. de su patrimonio del año 2011 y al 0.45% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.3. Sanción a pagar por GRANOS Y CEREALES.

Para GRANOS Y CEREALES, una multa de NOVENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($97.902.610.00) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (142 SMMLV).

Esta sanción equivale al 3% aprox. de sus ingresos correspondientes a las ventas del producto involucrado durante el periodo investigado (2005-2011) y al 0.14% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.4. Sanción a pagar por LECHECOL.

Para LECHECOL, una multa de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.615.285.00) equivalentes a VEINTISIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (27 SMMLV).

Esta sanción equivale al 0.4% aprox, de sus ingresos correspondientes a las ventas del producto involucrado durante el periodo investigado (2005-2011), al 5% aprox. de su patrimonio líquido del año 2011⁹⁸ y al 0.02% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.5. Sanción a pagar por LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL).

Para LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ (propietaria de TROPICAL GEL), una multa de CIENTO OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE (5108.933.890.00) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (158 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] aprox. de sus ingresos corres ondientes a las ventas del producto involucrado durante el periodo investigado (2005-2011), [Texto reservado] al aprox. de su patrimonio líquido del año 2010⁹⁹ y al 0.15% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.6. Sanción a pagar por MARY LUZ MAYORGA CORONADO (Propietaria de INDULÁCTEOS).

Para MARY LUZ MAYORGA CORONADO (Propietaria de INDULÁCTEOS), una multa de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE (5266.819.085.00) equivalentes a TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (387 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] aprox. de sus ingresos correspondientes a las ventas del producto involucrado durante el periodo investigado (2005-2011), al [Texto reservado]  aprox. de su patrimonio líquido del año 2011¹⁰⁰ y al 0.38% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.7. Sanción a pagar por HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO).

Para HECTOR FABIO MARÍN MIRANDA (propietario de PANCO), una multa de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.378.910.00) equivalentes a 2 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Texto reservado] Aprox. de sus ingresos correspondientes a las ventas del producto involucrado durante el periodo investigado (2005-2011), [Texto reservado] aprox. de su patrimonio del año

2011¹⁰¹ y al 0.016% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que COMPAÑÍA LECHERA DEL MORTIÑO LTDA. identificada con NIT 832008464-9, PROCESADORA DE LECHES S.A. PROLECHE S.A. identificada con NIT 890903711-3, GRANOS Y CEREALES DE COLOMBIA S.A.S. identificada con NIT 800110279-1, LECHECOL S.A.S. identificada con NIT 830043658-1, LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio COMPAÑIA COMERCIAL TROPICAL GEL, identificada con Cédula de Ciudadanía 51.880.456, MARY LUZ MAYORGA CORONADO, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio INDULÁCTEOS, identificada con Cédula de Ciudadanía 63.308.369, y HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PRODUCTOS PANCO TULUÁ, identificado con Cédula de Ciudadanía 6.466.301, violaron el régimen de competencia desleal por haber actuado en contravención del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER las siguientes sanciones:

1.1. A COMPAÑÍA LECHERA DEL MORTIÑO LTDA identificada con NIT 832008464-9, multa de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($165.469.200.00) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMMLV).

1.2. A PROCESADORA DE LECHES S.A. PROLECHE S.A. identificada con NIT 890903711-3, multa de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($315.080.935.00) equivalentes a CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (457 SMMLV).

1.3. A GRANOS Y CEREALES DE COLOMBIA S.A.S. identificada con NIT 800110279-1, multa de NOVENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($97.902.610.00) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (142 SMMLV).

1.4. A LECHECOL S.A.S. identificada con NIT 830043658-1, multa de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.615.285.00 equivalentes a VEINTISIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (27 SMMLV).

1.5. A LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, propietaria del establecimiento de comercio COMPAÑIA COMERCIAL TROPICAL GEL, identificada con Cédula de Ciudadanía 51.880.456, multa de CIENTO OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($108.933.890.00) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (158 SMMLV).

1.6. A MARY LUZ MAYORGA CORONADO, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio INDULÁCTEOS, identificada con Cédula de Ciudadanía 63.308.369, multa DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($266.819.085.00) equivalentes a TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (387 SMMLV).

1.7. A HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, propietario del establecimiento de comercio PRODUCTOS PANCO TULUÁ, identificado con Cédula de Ciudadanía 6.466.301, multa de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.378.910.00) equivalentes a 2 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEGUNDO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de PASTERIZADORA LA PRADERA S.A.S. identificada con NIT 860023519-1, PRODUCTOS NATURALES DE LA SABANA S.A. identificada con NIT 860004922-4, INVERSIONES LA POSTRERA S.A.S. identificada con NIT 810006709-09, COMPAÑÍA PROCESADORA Y DISTRIBUIDORA DE LÁCTEOS LTDA identificada con NIT 860043347-5, COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLÁNTICA LTDA. identificada con NIT 890101897-2, PASTEURIZADORA SANTO DOMINGO S.A. identificada con NIT 830018198-1, COMERCIALIZADORA MUNDILECHE E.U. identificada con NIT 80601597, GLORIA COLOMBIA S.A. identificada con NIT 830507278-9, PASTEURIZADORA HATO GRANDE LTDA. identificada con NIT 90022457-1, LÁCTEOS VILLA AURA S. EN C.S. identificada con NIT ?

900019374-8, DOÑA LECHE ALIMENTOS S.A. identificada con NIT 80014282-0, EL POMAR S.A. identificada con NIT 860512466-6, NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PASTEURIZADORA BONEST identificado con Cédula de Ciudadanía 19.499.251, y JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE identificado con Cédula de Ciudadanía 92.507.773, por la infracción contemplada en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de PASTEURIZADORA HATO GRANDE LTDA. identificada con NIT 90022457-1, LÁCTEOS VILLA AURA S. EN C.S. identificada con NIT 900019374-8, DOÑA LECHE ALIMENTOS S.A. identificada con NIT 80014282-0, EL POMAR S.A. identificada con NIT 860512466-6, HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PRODUCTOS PANCO TULUÁ, identificado con Cédula de Ciudadanía 6.466.301, y NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PASTEURIZADORA BONEST identificado con Cédula de Ciudadanía 19.499.251, por la infracción contemplada en el artículo 58 de la Ley 256 de 1996, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de ALMACENES ÉXITO S.A. identificado con NIT 890900608-9, SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. identificada con NIT 890107487-3, y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. identificada con NIT 830025638-8, por las infracciones contempladas en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 y el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO QUINTO: ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, COMPAÑÍA LECHERA DEL MORTIÑO LTDA, PROCESADORA DE LECHES S.A. PROLECHE S.A., GRANOS Y CEREALES DE COLOMBIA S.A.S, LECHECOL S.A.S., LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, propietaria del establecimiento de comercio COMPAÑIA COMERCIAL TROPICAL GEL, MARY LUZ MAYORGA CORONADO, propietaria del establecimiento de comercio INDULÁCTEOS, y HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, propietario del establecimiento de comercio PRODUCTOS PANCO TULUÁ informan que:

Mediante Resolución No. No 26724 de 2016 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra COMPAÑÍA LECHERA DEL MORTIÑO LTDA , PROCESADORA DE LECHES S.A. PROLECHE S.A., GRANOS Y CEREALES DE COLOMBIA S.A.S, LECHECOL S.A.S., LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, en calidad de propietaria del establecimiento de comercio COMPAÑIA COMERCIAL TROPICAL GEL, MARY LUZ MAYORGA CORONADO, propietaria del establecimiento de comercio INDULÁCTEOS, y HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PRODUCTOS PANCO TULUÁ, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO SEXTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a PASTERIZADORA LA PRADERA S.A.S., PRODUCTOS NATURALES DE LA SABANA S.A., INVERSIONES LA POSTRERA S.A.S., COMPAÑÍA LECHERA DEL MORTIÑO LTDA., COMPAÑÍA PROCESADORA Y DISTRIBUIDORA DE LÁCTEOS LTDA., COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLÁNTICA LTDA., PASTEURIZADORA SANTO DOMINGO S.A., PROCESADORA DE LECHES S.A. PROLECHE S.A.; GRANOS Y CEREALES DE COLOMBIA S.A.S., COMERCIALIZADORA MUNDILECHE E.U., GLORIA COLOMBIA S.A., LECHECOL S.A.S., LIDA BUITRAGO JIMÉNEZ, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio COMPAÑIA COMERCIAL TROPICAL GEL, MARY LUZ MAYORGA CORONADO, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio INDULÁCTEOS, JOSÉ ALBEIRO ARCILA DUQUE, PASTEURIZADORA HATO GRANDE LTDA., LÁCTEOS VILLA AURA S. EN C.S., DOÑA LECHE ALIMENTOS S.A., EL POMAR S.A., HÉCTOR FABIO MARÍN MIRANDA, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PRODUCTOS PANCO TULUÁ, NÉSTOR WILLIAM BELLAIZÁN ALFONSO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio PASTEURIZADORA BONEST, ALMACENES ÉXITO S.A., SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 10 MAY 2016

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

[Datos de carácter reservado]

*.*.*

1 Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2 Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3 Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal.

4 Decreto 2153 de 1992, artículo 52, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

5 Folios 3776 a 3807 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

6 Folios 3695 a 3697 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

7 Folios 3699 a 3706 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

8 Folios 3733 a 3740 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

9 Folios 3753 a 3760 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

10 Folios 4117 a 4124 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente.

11 Folios 4335 a 4363 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente.

12 Folios 6583 a 6587 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.

13 Folios 8408 a 8415 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.

14 Folios 8960 a 8968 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.

15 Audiencia celebrada el 22 de agosto de 2013. Folios 9102 a 9104 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente.

16 Mediante Memorando No. 10-81730-1008-4 del 8 de febrero de 2016.

17 Por ejemplo: "alimento lácteo" o "contiene lactosa como componente natural de la leche".

18 Los investigados LA POSTRERA, EL MORTIÑO, COOLECHERA, SANTO DOMINGO, MUNDILECHE, DOÑA LECHE, JOSE ALBEIRO ARCILA DUQUE y NÉSTOR WILLIAM BALLAIZÁN ALFONSO (Propietario de BONEST), no presentaron escrito de descargos frente al Informe Motivado. De otra parte, la investigada PROLECHE presentó su escrito de descargos frente al Informe Motivado de manera extemporánea por fuera del término de los veinte (20) días hábiles correspondientes al traslado del Informe Motivado, establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, mientras que GRANOS Y CEREALES presentó escrito de descargos con un poder adjunto que fue otorgado por una persona que no ostenta la calidad de representante legal de la sociedad, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal aportado con el mismo escrito.

19 Folios 10054 a 10059 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

20 Folios 9942 a 9949 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

21 Folios 9965 a 9971 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

22 Folios 1012 a 10023 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

23 Folios 9903 a 9909 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

24 Folios 9899 a 9902 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

25 Folios 9972 a 9984 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

26 Folios 10060 a 10062 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

27 Folios 10009 a 10011 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

28 Folios 10024 a 10053 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

29 Folios 9985 a 10008 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

30 Folios 9910 a 9941 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

31 Folios 1063 a 1064 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

32 El Informe Motivado fue comunicado al apoderado de PROLECHE, mediante comunicado No. 10-81730-120-4 de 2016-02-09 y entregado a la mano el día 10 de febrero de 2016 (Folio 9862 del Cuaderno Público 27 del expediente). El escrito de descargos fue presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio mediante radicado No. 10-081730-01059-0004 de 2016-03-14.

33 Folios 9874 a 9898 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

34 Acta No. 48 del Consejo Asesor de Competencia del 04 de abril de 2016. Folios 10073 a 10078 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

35 Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

36 Consejo Privado de Competitividad: "Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia". Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, "Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

37 OCDE corresponde a la sigla en inglés para Organisation for Economic Cooperation and Development (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico).

38 OCDE: "Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia" Octubre de 2014, págs. 2 y 3.

39 Corte Constitucional, Sentencia C-649 de junio 20 de 2001

40 Mediante la cual se archivó la investigación contra ROSALINA ACOSTA TORRES, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio VILLA DEL TONEL, por la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos 10, 15 y 18 de la Ley 256 de 1996, esto es, actos de competencia desleal administrativa de confusión, explotación de la reputación ajena y violación de normas, así como si incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

41 Por ejemplo, en la Resolución No. 80847 de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio dijo que:"Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia [Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010. Versión Pública Hoja No 7. ]. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva [Unión Europea, Caso T-111/2008, MasterCard Inc, MasterCard Europe SPRL v. Commission, 24 de mayo de 2012], lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo".

42 Ver Tabla No. 4 del Informe Motivado, pp. 84,85 y 86.

43 De acuerdo con el registro sanitario otorgado por el INVIMA, esta presentación recibe la denominación de "bebida láctea", "alimento lácteo" y "preparación alimenticia pasteurizada", "ultra pasteurizada" y "ultra alta temperatura UHT'.

44 De acuerdo con el registro sanitario otorgado por el INVIMA, esta presentación recibe las denominaciones de "mezcla láctea en polvo", "alimento lácteo en polvo" y "preparación láctea en polvo".

45 Folios 265 y 266 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

46 Folios 886 y 887 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.

47 De acuerdo con la Federación Nacional de Comerciantes (FENALCO), el formato de Superetes o minimercados, se sitúa en la línea media entre la tienda de barrio y el supermercado, cuenta con un surtido básico de alta rotación, tiene un promedio de cinco empleados y un área de venta entre 50 y 400 metros cuadrados. Tomado de: http://www.fenalco.com.co/contenído/2923/Los%20supereteso/020seo/020fortalecen%2Opor%20suo/020cercano/0C370  ADa%20"20precioso/020bajos. Fecha de consulta: 4 de marzo de 2016.

48 "Artículo 3. Propósitos de las actuaciones administrativas. Modificase el número 1 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992 que en adelante será del siguiente tenor.

"Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Parágrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta."

49 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de febrero de 1997. Expediente No. 3488.

50 Disponible en: http://www.fao.org/agriculture/dairy-gateway/leche-y-productos-lacteosicomposicion-de-la-lechetes/IVtoQgfnhCUk. Consultado el 4 de marzo de 2016.

51 Calcio, magnesio, selenio, riboflavina, vitamina B12 y ácido pantoténico.

52 Dicha canasta se determina a partir de los productos que más pesan en el gasto de consumo de los hogares, aquellos cuya participación de gasto en los últimos años presenten una tendencia creciente, y aquellos artículos cuya demanda puede crecer de manera importante en mediano y largo plazo, y adquieran una importancia inusitada. Disponible en: htto://www.dane.qov.co/index.phia/construccion-alias/indicadores-economicos-alrededor-de-laconstruccion-ieac/86-economicas/precios/3022-prequntas-frecuentes-ioc. Consultado el 4 de marzo de 2016.

53 Esta última imputación fue efectuada exclusivamente en contra de ÉXITO, GRANDES SUPERFICIES y OLÍMPICA.

54 Folio 433 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

55 Folio 435 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

56 Folio 508 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

57 Folio 514 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

58 htto://serviciospub.sic.gov.co/Sic/ConsultaEnLinea/2013/RegistroSignos.oho?zaawscersderwerrteyr=ool%F1mkiuiut drsesdfrcdfds&úwx=ltiS0sLc2L2qbWRpn6Wfmn= Consulta: marzo 31 de 2016.

59 Folio 517 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

60 Folio 528 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

61 Folio 531 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

62 Folio 535 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

63 htto://serviciosbub.sic.gov.co/Sic/ConsultaEnLinea/2013/RegistroSignos.php?zaawscersderwerrteyr=polo/0F1mkiuiut drsesdfrcdfds&owx=ltiS0sLc2L2gbWJknJ6hlo== Consulta realizada el 1 de abril de 2016.

64 Folio 552 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

65 Folio 546 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

66 Folio 642 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

67 Hojas No. 13 y 14 de la Resolución 15304 de 2011. Folios 860 y 861 del Cuaderno Público 7 del Expediente.

68 Hojas No. 15 y 16 de la Resolución 15304 de 2011. Folios 862 - 863 del Cuaderno Público 7 del Expediente.

69 Folio 3346 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente.

70 Folio 607 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

71 Consulta efectuada el 20 de abril de 2016 http://www.rues.org.co/RUES Web/consultas/DetalleRMExt?codigo camara=09&matricula=0019203709

72 Folio 376 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

73 Folio 10061 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

74 Folio 502 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

75 Folio 512 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

76 Folio 541 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

77 Folio 634 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

78 Folio 633 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

79 Folio 632 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

80 Folio 631 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

81 Como lo ha indicado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina los signos evocativos son aquellos que "...sugieren en el consumidor o en el usuario ciertas características, cualidades o efectos del producto o servicio, exigiéndole hacer uso de la imaginación y del entendimiento para relacionar aquel signo con este objeto..." Interpretación prejudicial surtida en el Proceso 072-lp-2012.

82 Folio 8176 del Cuaderno Público 22 del Expediente.

83 Folio 650 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

84 Folio 651 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

85 Folio 652 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

86 Folio 429 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

87 Folio 428 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

88 Folios 389 y 390 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

89 Folio 637 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

90 "5.2. Lista de ingredientes:

5.2.1 La lista de ingredientes deberá figurar en el rótulo, salvo cuando se trate de alimentos de un único ingrediente.

(a) La lista de ingredientes deberá ir encabezada o precedida por un título apropiado que consista en el término "ingrediente" o la incluya;

(b)

Deberán enunciarse todos los ingredientes por orden decreciente de peso inicial (m/m) en el momento de la fabricación del alimento."

91 "d) En la lista de ingredientes deberá indicarse el agua añadida, excepto cuando el agua forme parte de ingredientes tales como la salmuera, el jarabe o el caldo empleados en un alimento compuesto y declarados como tales en la lista de ingredientes. No será necesario declarar el agua u otros ingredientes volátiles que se evaporan durante la fabricación".

92 De acuerdo con lo indicado en la Resolución de Apertura por cada 100 gr. de leche 88 gr. son agua, para el ganado bovino. Resolución SIC 15304 del 25 de marzo de 2011. p. 20.

93 Informe Motivado, página 161.

94 La Delegatura encontró que los comercializadores investigados ÉXITO, OLÍMPICA y GRANDES SUPERFICIES, infringieron lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 y el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, ya que en el proceso de comercialización de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos y/o preparaciones alimenticias, los productos fueron identificados como leche, haciéndolos pasar como un producto con calidad y condiciones nutricionales diferentes, lo cual está prohibido por la normativa sanitaria anteriormente citada, sumado al hecho de que su colocación, disposición y exhibición en góndolas y lineales de venta dentro de los establecimientos de comercio no permitía su diferenciación respecto de la leche, situación que era susceptible de inducir a error al consumidor respecto de la naturaleza y características de los productos.

95 Visitas administrativas realizada el 22 de marzo de 2011 al establecimiento de comercio CARREFOUR ubicado en la Carrera 30, acta obrante a folios 674 a 680 del cuaderno Público No. 5 del Expediente; Visitas administrativas realizadas EL 22 DE MARZO DE 2011 a establecimientos de comercio BODEGUITA SURTIMAX CENTRO y ALMACENES ÉXITO CENTRO COMERCIAL SAN MARTÍN, actas obrantes respectivamente a folios 675 a 678 y 670 a 672 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente; y Visita administrativa realizada al establecimiento de comercio de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA ubicado en la carrera 4 No. 18-42, acta obrante a folios 690 a 703 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

96 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Exp. Rad. D-4059.

97 Estados financieros a diciembre de 2011. Folios 4821 y 4822 del Cuaderno Reservado No. 3.

98 Declaración de renta correspondiente al año 2011 obrante a folio 6208 del Cuaderno Reservado No. 9 del Expediente.

99 Declaración de renta correspondiente al año 2010 obrante a folio 8115 del Cuaderno Reservado No. 17 del Expediente.

100 Declaración de renta correspondiente al año 2011 obrante a folio 7112 del Cuaderno Reservado No. 13 del Expediente.

101 Información financiera obrante a folios 4403 y 4404 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.