Resolución sancionatoria N° 26266 de 2019

RESOLUCIÓN 26266 DE 2019

(Julio 5)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012⁽¹⁾ (en adelante, “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura") ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra las estructuras plurales y agentes del mercado que se relacionan en las Tablas No. 1 y 2 que se presentan a continuación, para determinar si incurrieron en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones públicas).

Tabla No. 1. Estructuras plurales investigadas

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012

Tabla No. 2. Agentes del mercado investigados

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012

Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación y formuló pliego de cargos contra las personas naturales que se relacionan en la Tabla No. 3 del presente acto administrativo, para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas imputadas a las estructuras plurales y agentes del mercado referidos previamente en las Tablas No. 1 y 2.

Tabla No. 3. Personas vinculadas a las estructuras plurales y/o agentes del mercado investigados

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012

SEGUNDO: Que la actuación administrativa inició con el memorando con Rad. No. 11-1329-00 del 6 de enero de 2011,⁽²⁾ mediante el cual el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó adelantar una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía evidencia suficiente para abrir una investigación formal por la presunta ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia en unos procesos de licitación contractual adelantados por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (en adelante “IDU").

Lo anterior, como consecuencia de la revisión del informe "Comisión de Seguimiento a la Contratación de Bogotá” (en adelante “EL INFORME”) del 5 de noviembre de 2010,⁽³⁾ elaborado por la Comisión de seguimiento creada para apoyar el control político por miembros del Polo Democrático Alternativo, dirigida para ese entonces por el concejal CARLOS VICENTE DE ROUX, en el que se revisaron cinco (5) sectores específicos, a saber: movilidad, servicios públicos domiciliarios, hábitat, integración social y salud.

Así, una vez revisado EL INFORME, la Delegatura encontró que en el sector de movilidad respecto de los procesos de selección adelantados por el IDU, existía evidencia de posibles prácticas restrictivas de la competencia en atención de los siguientes hallazgos:

-  La relación de parentesco entre MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN.

-  Las declaraciones publicadas en los medios de comunicación a través de las cuales se conoció que los contratistas EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN influían en la elección de los directores de diferentes entidades estatales, entre ellas, el IDU.

-  Las "coimas” que, según MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, le habían solicitado para NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS (hermano del entonces Alcalde de Bogotá) y MIGUEL ANGEL MORALESRUSSI (Contralor Distrital para la época de los hechos), lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el INFORME en el que se indicó que “(...) en la oficina del abogado Alvaro Dávila, en presencia de Julio Gómez y Emilio Tapia, me pidieron una comisión del 6% para el hermano del alcalde y del 2% para el contralor"⁽⁴⁾.

- Los vínculos existentes entre NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, nexos de amistad y promoción de campañas electorales así: ^u[s]e sabe que éste último acompañó a Moreno a hacer campaña electoral en Córdoba, especialmente en Sahagún, de donde es oriundo, y que en ese municipio la votación por el candidato alcanzó los 3.880 votos en marzo pasado, mientras que en las elecciones parlamentarias anteriores había obtenido sólo seis"⁽⁵⁾

- La creciente participación de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA como contratista de diferentes entidades, especialmente en el IDU, toda vez que se estableció que “[d]e ocupar una posición económica más bien modesta pasó a participar, en consorcio con Héctor Julio Gómez González, en contratos con el IDU por un valor de $173.000 millones -como Tapia responde, por interpuestas personas, por alrededor del 20% del capital de los consorcios, su participación en esos contratos sería del orden de los $35.000 millones”.

- Los procesos de selección contractual en los cuales resultaron adjudicatarios consorcios y uniones temporales conformados por empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA eran equivalentes a "(…) casi el 20% del valor contratado por el IDU en 2009 (básicamente obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005)"⁽⁶⁾.

- La intermediación que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA habría adelantado ante el IDU para que no se declarara la caducidad de los contratos adjudicados a las uniones temporales conformadas por las empresas de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO (en adelante y de manera conjunta “GRUPO NULE”), y su gestión para que se efectuara la cesión de los mismos en favor de terceros.

Durante la averiguación preliminar la Delegatura recaudó la información relacionada con los procesos de selección adelantados por el IDU respecto de los proyectos de malla vial y valorización, por lo que se adelantaron múltiples visitas administrativas en las que se recaudaron pruebas documentales y declaraciones, entre otras.

Adicionalmente, se efectuaron requerimientos de información dirigidos a entidades como la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, el IDU y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante “DIAN”). Se incorporaron al Expediente documentos como el denominado “Contraloría de Bogotá examina toda la contratación del Distrito para el periodo comprendido entre 2004-2009”⁽⁷⁾ del 27 de septiembre de 2011, el Acta de preacuerdo celebrado entre la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y la sentencia⁽⁸⁾ proferida el 10 de abril de 2012 por el Juzgado 40 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, entre otros.⁽⁹⁾

Mediante la Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012, la Delegatura ordenó abrir una investigación y formuló pliego de cargos contra las estructuras plurales y agentes del mercado que fueron referidas en las Tablas No. 1 y 2 del presente acto administrativo, con el fin de determinar si habían incurrido en las conductas previstas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y/o infringido la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, con fundamento en la Resolución de Apertura de Investigación, se pretendía establecer si las personas naturales relacionadas en la Tabla No. 3 del presente acto administrativo, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con las conductas imputadas a las estructuras plurales y los agentes del mercado.

En relación con la infracción de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura sustentó su imputación en declaraciones y pruebas documentales recolectadas en la averiguación preliminar que daban cuenta de la existencia de un acuerdo entre los agentes del mercado atrás relacionados para presentar propuestas de forma coordinada, con el fin de ser adjudicatarios de los procesos de selección contractual que adelantó el IDU durante el periodo 2008 - 2012.

La anterior conducta la habrían ejecutado BITÁCORA, TRANSLOGISTIC, COSTCO, INCA, CRESOCIAL, FUDAHOY, EQUIPLUSS, COESPRO y ARKGO que pertenecían a las mismas unidades de control y dirección, pero que en el mercado afectado aparentaban ser competidores, lo que les permitió presentar más de una propuesta en nueve (9) procesos de selección adelantados por el IDU que se señalan a continuación:

Tabla No. 4. Identificación de procesos de selección contractual objeto de investigación

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012

Al mismo tiempo, la Delegatura sostuvo que los pliegos de condiciones facilitaron que los agentes del mercado investigados participaran en los procesos de selección contractual adelantados por el IDU.

Finalmente, en relación con las personas naturales investigadas vinculadas a los agentes del mercado, la Delegatura sostuvo que habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes del mercado.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas,⁽¹⁰⁾ mediante Resolución No. 80815 del 7 de octubre de 2015,⁽¹¹⁾ la Delegatura ordenó el decreto de las pruebas que se consideraron conducentes, pertinentes y útiles para la investigación. Posteriormente, de acuerdo con los principios de economía y celeridad que orientan las actuaciones administrativas, establecidos en los numerales 12 y 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 por medio de las Resoluciones No. 6823 del 17 de febrero de 2016⁽¹²⁾ y 60911 del 16 de septiembre de 2016 se prescindió de algunas pruebas decretadas, entre las cuales se encuentran interrogatorios, testimonios y algunas pruebas documentales. La etapa probatoria se cerró mediante la Resolución No. 60911 del 16 de septiembre de 2016.⁽¹³⁾

CUARTO: Que el 27 de diciembre de 2017, una vez culminó la etapa probatoria y se agotó el trámite previsto en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)⁽¹⁴⁾ en el cual recomendó declarar administrativamente responsables y sancionar por incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 a algunos agentes del mercado investigados y, adicionalmente, declarar administrativamente responsables y sancionar por la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, a algunas personas naturales a ellos vinculadas. Así mismo, recomendó archivar la actuación administrativa en relación con las estructuras plurales investigadas.

Por último, recomendó archivar la actuación administrativa respecto de las conductas imputadas en la Resolución de Apertura de Investigación, en favor de TRANSLOGISTIC y BITÁCORA, comoquiera que dichas empresas se encuentran liquidadas y, por tal motivo, a pesar de haber sido responsables de las conductas investigadas sería imposible hacer efectiva una sanción.

A continuación se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de declarar administrativamente responsables a algunos de los agentes del mercado y personas naturales investigadas:

La Delegatura encontró que se configuró un acuerdo anticompetitivo general, el cual tenía por objeto la adjudicación de los procesos de selección adelantados por el IDU durante el periodo 2008-2012 a determinadas personas, las cuales habían pactado con servidores públicos, entre esos el entonces Alcalde de Bogotá, la efectiva adjudicación de los procesos de selección contractual a cambio del pago de coimas.

Adicionalmente, verificó que los proponentes actuaron de manera coordinada a través de la presentación de varias propuestas en cada uno de los procesos de selección objeto de investigación, con el fin de aparentar competencia y aumentar las probabilidades de ser adjudicatarios en los diferentes procesos de selección contractual.

La Delegatura encontró demostrado que el acuerdo anticompetitivo general se articuló, por un lado, desde las concertaciones provocadas por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ con servidores públicos tales como LILIANA PARDO GAONA (Directora del IDU), INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO (Subdirector Jurídico del IDU) y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO (Subdirector de Infraestructura del IDU), para estructurar los procedimientos que garantizarían la adjudicación de contratos de “malla vial” y “valorización" a las empresas que representaban los intereses de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Inclusive, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, se habría reunido con el Contralor Distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI y el Personero de Bogotá D.C. FRANCISCO ROJAS BIRRY, con el fin de evitar el “mido político” en la ejecución del acuerdo colusorio.

Por otro lado, encontró probado que los investigados materializaron el acuerdo anticompetitivo con el fin de resultar adjudicatarios de diez (10) contratos celebrados con el IDU en el marco de nueve (9) procesos de selección contractual, para lo cual, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE habrían utilizado sus estructuras empresariales.

El acuerdo general identificado por la Delegatura consistía en que, en primer lugar, los funcionarios del IDU entregaban los proyectos de pliegos de condiciones con tres (3) o seis (6) meses de anterioridad a su publicación, con el fin de que los contratistas pudieran estructurar sus propuestas con mayor tiempo y de la misma manera solicitaran las modificaciones que consideraran pertinentes.

Una vez presentadas las propuestas, los servidores públicos entregaban a los contratistas la información de la evaluación de las propuestas de manera anticipada y, con esta información privilegiada, los contratistas preparaban las observaciones para lograr la exclusión de las propuestas de los demás competidores. Según la información resaltada por la Delegatura, este acuerdo fue la contraprestación del apoyo a la campaña de SAMUEL MORENO ROJAS por la Alcaldía de Bogotá.

Adicionalmente, la Delegatura encontró probado que, de forma coordinada y sistemática, existió una rotación en la adjudicación de algunos de los contratos involucrados en el acuerdo anticompetitivo general. Con el fin de desarrollar este acuerdo anticompetitivo se usaron las siguientes empresas que eran controladas por algunos de los investigados.

Tabla 5. Empresas que coludieron

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con el Informe Motivado

Bajo ese contexto, dentro de la dinámica colusoria del acuerdo anticompetitivo general descrito, la Delegatura probó que en cada uno de los procesos de selección contractual y ejecución de los contratos (ver Tabla No. 4) se presentaron conductas que evidenciaron la colusión en las distintas etapas del proceso de selección, entre ellas:

(i) Antes de la publicación de los pliegos, los investigados conocían los pre-pliegos de la licitación, lo que les daba una ventaja significativa a la hora de presentar las ofertas. Adicionalmente, había una manipulación y direccionamiento de los pliegos para establecer requisitos habilitantes específicos que solo podrían ser cumplidos por los proponentes que hacían parte del acuerdo colusorio.

(ii) Durante la elaboración y presentación de propuestas, en ocasiones, se alteraban los estados financieros de las sociedades que hacían parte de las uniones temporales que se presentaban como proponentes e inclusive se falsificaban documentos. Adicionalmente, empresas con un controlante común se presentaban en varios consorcios simulando ser competidores cuando en realidad estaban actuando de manera coordinada.

(iii) Durante el proceso de selección, los investigados presentaban observaciones de manera coordinada en contra de sus competidores con el fin de que sus ofertas fueran rechazadas.

(iv) Durante la ejecución del contrato, en ocasiones, el representante legal de las uniones temporales era el mismo interventor del contrato. Así mismo, se designaba como encargados de la ejecución del contrato a investigados que no eran adjudicatarios del contrato. Por ejemplo, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA siempre estaba a cargo de la construcción de los puentes peatonales y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ de la construcción de los andenes, aun cuando sus empresas no fueran adjudicatarias de los contratos.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, cuyos argumentos se resumen a continuación:

5.1. Observaciones presentadas por ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO

- La firma que aparece en las ofertas obedece a que ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO se desempeñó como arquitecto de apoyo dentro del departamento de licitaciones de las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y dicho departamento le habría solicitado firmar como representante legal de CALLE 153, pues el gerente de la constructora se encontraba ausente. Una vez se adjudicó el contrato a CALLE 153, se firmó un documento de traspaso de la representación legal del consorcio a MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, quien en su momento era la gerente de COSTCO.

-  ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO no fue el representante legal durante la etapa contractual y “solo fu[e] incluido para poder cumplir con los requisitos mínimos para presentar una propuesta a una entidad en el proceso de licitación".

- La declaración rendida por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ aclara que los

“empleados no sabían de los actos de colusión por el (sic) cometidos con Emilio José Tapia”, pues todas las personas integrantes de sus empresas no estaban enteradas de la organización criminal orquestada.

-  En el Informe Motivado se evidencia que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ también señaló que los integrantes del CONSORCIO CALZADA SUR y sus representantes legales no tenían conocimiento del acuerdo que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, el GRUPO NULE y ÁLVARO DÁVILA tenían con el IDU.

-  ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO no fungió como representante legal de ninguna empresa cuestionada, ni tenía antecedentes familiares con ninguno de los representantes legales o con los autores de la colusión. Como empleado solo obedeció las directrices de la empresa para la que laboraba. Las funciones que desarrolló se relacionaron con la elaboración de los presupuestos de las licitaciones en el departamento designado para tal efecto, actividad totalmente legal y válida para un profesional del ramo de la construcción.

-  ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO no tuvo ningún grado de participación o facilitación en la etapa de fase preliminar, celebración o ejecución de la colusión. Su participación se limita a la fase de oferta y cumpliendo órdenes de superiores, bajo el principio de buena fe.

-  Bajo la condición de trabajador subordinado está plenamente acreditado que ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO figuró en un solo documento precontractual cuestionado, de donde no puede colegirse a título de responsabilidad objetiva ningún tipo de culpa o dolo, menos la comisión del delito de colusión, ni la participación, facilitación o cualquier otro verbo rector.

- ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO fue víctima y empleado de la organización de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, persona que para el 2009 era totalmente respetable dentro del gremio constructor. Por lo tanto, al suscribir una oferta solo cumplía órdenes e instrucciones dentro de una relación laboral que en su momento eran válidas y ajustadas a la legalidad.

-  Nunca conoció que estaba participando de un reparto fraudulento de contratos del Estado, ni fue determinador de ningún tipo de circunstancia, ni tuvo conocimiento de esa posibilidad.

-  La administración está en la obligación de hacer un juicio de ponderación no solo en el hecho investigado sino de la realización de la conducta desplegada y del grado de culpa y conexión con la comisión de la falta. La mayoría de empleados de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ obedecieron sus instrucciones desconociendo por completo la ilicitud de los acuerdos previos que éste realizó con funcionarios públicos y contratistas del Estado para la repartición de contratos estatales.

- No obra evidencia de que ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO hubiese participado de las negociaciones con los funcionarios del IDU, como LILIANA PARDO GAONA e INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, entre otros, ni con los políticos SAMUEL MORENO ROJAS y su hermano IVAN MORENO ROJAS, ni con el Contralor ni Personero cuestionados, y menos con los contratistas del Estado.

-  Tanto el consorcio como la unión temporal, son figuras de asociación que propician la unión de dos o más personas naturales o jurídicas para presentar una propuesta tendiente a la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Esa unión no constituye una entidad jurídica distinta a sus miembros integrantes, razón que tuvo en cuenta el investigador para concluir que respecto a CALLE 153 no generaría ninguna recomendación de sanción pues sus miembros integrantes y sus representantes legales serían los directamente cuestionados, por tanto si fue liberada la responsabilidad de tal figura asociativa más la de su representante legal que actuó única y exclusivamente al momento de ofertar.

-  A la luz de la teoría general de las obligaciones, el mandante es quien asume todos los riesgos del encargo. Por tanto, la responsabilidad es únicamente de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien en virtud de un mandato solicitó a ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO suscribir la oferta económica.

-  El Contrato No. 047 de 2009 suscrito entre el IDU y CALLE 153 debe generar todos sus efectos, relativos tanto a derechos como a obligaciones, respecto de quienes sí fueron sus miembros integrantes, es decir, COOPMUNICIPAL, MAUROS FOOD y COESPRO.

-  Hizo falta un análisis sobre el grado de participación de ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO bajo lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, pues de existir un responsable serían aquellos miembros integrantes del consorcio y tos oferentes coludidos que causaron perjuicios a terceros y recibieron “coimas” y “dad/Vas” derivadas de una conducta abiertamente ilegal.

-  Con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 y de aceptar la tesis de que la conducta es objetiva, respecto de ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO operó la caducidad de la facultad sancionatoria en razón a que el supuesto acto de facilitación (suscribir una oferta en la Licitación Pública 010 de 2009) fue una conducta instantánea y se consumó en 2009, sin ningún otro tipo de participación en las prácticas restrictivas de la competencia orquestadas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ con funcionarios públicos y otros contratistas.

-  ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO solicitó ser escuchado en el proceso.

5.2. Observaciones presentadas por COSTCO

- COSTCO no fue debidamente notificado y tuvo conocimiento a través de otras personas vinculadas que habían sido señalados de una posible sanción.

- SERVIO TULIO GONZÁLEZ HUMANEZ se desempeñó como director de FUDAHOY entre el 24 de mayo de 2005 y el 23 de octubre de 2008, y para el periodo objeto de investigación ya no era director de dicha fundación.

-  A FUDAHOY no se le adjudicó ningún contrato, aunque sí participó en los procesos de selección IDU-LP-DTE-001 -2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009.

- COSTCO era parte de la UT VIAS DE BOGOTÁ, quien resultó adjudicataria del proceso licitatorio IDU-LP-DG-006-008 (Grupo 4) y suscribió el Contrato No. 072 de 2008, cuando SERVIO TULIO GONZÁLEZ HUMANEZ no era el representante legal. Adicionalmente, dicho contrato fue cedido al CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO y SERVIO TULIO GONZÁLEZ HUMANEZ tampoco era el representante legal.

- SERVIO TULIO GONZÁLEZ HUMANEZ no hizo parte de acuerdos restrictivos de la competencia como representante legal de COSTCO. Desde el 20 de diciembre de 2010 el contrato fue cedido por lo que no pudo haber participado de ninguna de las reuniones de adjudicación del contrato con otros investigados ni con servidores públicos para favorecer a COSTCO. Dicha empresa era manejada completamente por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

- Con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 al no determinarse en relación con COSTCO una conducta sucesiva o continuada operó la caducidad de la facultad sancionatoria en razón a que han transcurrido más de cinco (5) años desde el último y único hecho que la vincula, esto es, el proceso licitatorio IDU-LP-DG-010-2009, cuyo contrato fue cedido desde el 26 de abril de 2010.

- Se solicita que se señale hora y fecha para escuchar a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ para que amplié su declaración, con el fin de demostrar la participación de COSTCO en los hechos que iniciaron la investigación.

5.3. Observaciones presentadas por BETA, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES y SERGIO TORRES REATIGA.⁽¹⁵⁾

- El Informe Motivado no señala la existencia de prueba alguna que sirva de indicio o plena prueba que acredite que BETA, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES y SERGIO TORRES REATIGA hayan participado o facilitado un acuerdo colusorio o que en general incurrieron en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- La presunción de inocencia administrativa implica que (i) la carga de la prueba corresponde a quien formula o inicia la investigación y (ii) la presunción de inocencia no se desvirtúa sino luego de haberse adelantado un proceso con todas las garantías y siempre que el investigador obtenga certeza de la culpabilidad del investigado. Al no obrar prueba alguna en el expediente que evidencie que BETA, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES y SERGIO TORRES REATIGA participaron en acuerdos colusorios se debe proceder al archivo.

- BETA, MIRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES y SERGIO TORRES REATIGA no están vinculadas al grupo empresarial de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

- BETA, a través de SERGIO TORRES REATIGA, participó en el CONSORCIO CALLE 94 por una invitación de H&H ARQUITECTURA S.A. y su dueño JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE quienes estaban vinculados con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA para “servirse de su experiencia y capacidad, y así poder participar en la licitación para adelantar sus maniobras colusorias".

- Está incólume la presunción de buena fe y de inocencia. La existencia del grupo empresarial entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA no se conocía para la fecha en la cual se dio apertura a los procesos de licitación.

- Ni SERGIO TORRES REATIGA ni los empleados de BETA elaboraron la propuesta para la licitación y únicamente verificaron si los precios ofertados eran adecuados.

- SERGIO TORRES REATIGA no conoció la propuesta presentada por CONEXIÓN, ni a CESCO, JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO, INGENIERIA SÓLIDA, IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ, GLS CONSTRUCTION CORPORATION, ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SÁLAZ, INSUMIL ni a LAURA PATRICIA HINCAPIÉ.

5.4. Observaciones presentadas por CRESOCIAL y WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ

- WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ no participó en ninguna reunión en la cual se hubieran pactado acuerdos anticompetitivos para presentar varias propuestas para una misma licitación.

- Si bien WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ tiene un parentesco con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ (quien es el esposo de su hermana), no participaba en las reuniones o negocios que este último hacía y nunca se reunió con otros participantes del CONSORCIO AVENIDA 19.

- No tenía conocimiento de las empresas EQUIPLUSS, GEOS, HIDRUS, MAUROS FOOD, COESPRO ni de COOPMUNICIPAL. Sí conocía a ARKGO e INCA que pertenecían a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

- HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como era su costumbre, solicitó la hoja de vida de CRESOCIAL para conseguirle trabajo, sin informar que iba a hacer parte de un consorcio para la ejecución vías o andenes o de construcción. WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ no firmó ninguna propuesta, ni la conoció, el oficio de la fundación era hacer proyectos sociales.

- El contenido de las declaraciones de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en el Informe Motivado debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir sancionar a CRESOCIAL y WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ. De allí se desprende que en ningún momento faltaron a la ética empresarial o comercial.

- Tanto CRESOCIAL como WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ fueron investigados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la CONTRALORÍA DISTRITAL y ninguna de esas entidades encontró mérito alguno para sancionarlos.

5.5. Observaciones presentadas por RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ

- No existe prueba alguna que demuestre que RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ incurrió en las conductas que le fueron indilgadas.

- Se desconoció el derecho de defensa debido a que existieron actuaciones administrativas posteriores que no fueron debidamente notificadas. Fue mediante la página web de la emisora W RADIO que RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ volvió a conocer del proceso.

- RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ era el representante legal de TRANSLOGISTIC, empresa que hacía parte de UT GTM, cuyo representante legal era MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, quien tenía todas las facultades para efectuar cualquier acto a nombre de la unión temporal sin que fuera necesaria la participación de RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ. Este último únicamente debía allegar información a TRANSLOGISTIC (experiencia y calidades de la empresa). En ningún momento modificó o alteró documentos para conseguir que le fuera asignado a la unión temporal el Contrato No. 071 de 2008.

- La propuesta de UT GTM no fue elaborada por RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ sino por el grupo de licitaciones que, tal y como lo señala el Informe Motivado, se encargaba de elaborar las propuestas para su posterior firma por el representante legal del consorcio, en este caso, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN.

- Todos los actos de corrupción que se dieron en el proceso de selección contractual IDU-LP-DG- 006-2008, estuvieron fuera del conocimiento de RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, quien nunca participó en ninguna reunión que tuviera ese tipo de acciones como fin. No podía tener conocimiento de que BITACORA participaría en esa licitación.

- RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ participó de buena fe en el consorcio y no conocía las maniobras que se llevaban a cabo. Por el contrario, su aporte dentro del consorcio se “limitó única y exclusivamente a aportarla información de la empresa”.

- No puede suponerse que RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ conoció o participó de los hechos sin que exista prueba alguna que lo vincule. Él no era parte activa o determinante dentro del GRUPO NULE.

- El Informe Motivado toma como fundamento la Resolución 126-0070070 de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en la que se declara que TRANSLOGISTIC hacía parte de un grupo empresarial y aplica las sanciones a los controlantes. En dicha resolución no se sanciona a RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ ni tampoco se señala que sea parte determinante del grupo empresarial.

- Ninguna de las pruebas testimoniales o documentales sirve de sustento para considerar que RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ conoció o participó en algunas de las conductas investigadas, por lo que no puede sancionarse sin que medie prueba que controvierta su inocencia.

5.6. Observaciones presentadas por FUDAHOY

- LUBER GÓMEZ VANEGAS desempeñó el cargo de representante legal de FUDAHOY desde el 24 de marzo de 2012 hasta la fecha y nunca fue parte de acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de selección contractual, tampoco participó en ninguna reunión con los investigados con la finalidad de favorecer a FUNDAHOY.

-  FUNDAHOY "participó en los procesos licitatorios IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009 e hizo parte del acuerdo colusorio” pero no le fue adjudicado ningún contrato.

- El comportamiento continuado requerido para los casos de colusiones, no se dan para el caso de FUDAHOY porque los únicos actos finales tuvieron lugar en 2009. Con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 transcurrieron más de cinco (5) años desde las fechas de adjudicación de los contratos dentro de los procesos licitatorios en los que participó, por lo que operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

5.7. Observaciones presentadas por MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES

- No fue debidamente notificada y tuvo conocimiento de la investigación a través de otras personas vinculadas a la investigación.

- MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES fue representante legal de COSTCO hasta el 20 de diciembre de 2010 (acto inscrito en la Cámara de Comercio hasta el 12 de enero de 2011), pero “solo era una empleada que recibía las directrices del dueño de la misma HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y una remuneración mensual por realizar labores correspondientes a la ejecución técnica de las obras”.

- MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES no hizo parte de acuerdos restrictivos en los procesos de selección contractual objeto de investigación, ni tampoco participó en las reuniones con BITÁCORA, COSTCO y CARENA.

- En el Informe Motivado no se explican las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la supuesta participación de MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES en las prácticas restrictivas de la competencia, limitándose a apreciaciones subjetivas y sin fundamento probatorio, lo que es violatorio del derecho constitucional al debido proceso.

- Con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, operó la caducidad de la facultad sancionatoria debido a que MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES estuvo vinculada como representante legal de COSTCO hasta el 20 de abril de 2010. Han transcurrido más de siete (7) años desde que dejó de ser representante legal de COSTCO. Teniendo en cuenta que en los procesos de colusión debe considerarse el comportamiento continuado, no se señala en el Informe Motivado cuál fue el último comportamiento terminado o ejecutado.

- Cada una de las decisiones y manejo de COSTCO eran tomadas exclusivamente por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES en su calidad de arquitecta, tenía la responsabilidad de avalar las propuestas en las cuales participaba COSTCO, en este orden de ideas, solo cumplió órdenes de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZALEZ.

- Debe resaltarse que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ se hizo responsable de las diversas conductas tanto en la jurisdicción penal como administrativa, lo que fue corroborado ante la Superintendencia de Industria y Comercio y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

-  MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES colaboró a través de declaraciones y soportes documentales con la finalidad de esclarecer los hechos y alcanzar un beneficio por colaboración.

- Se solicita que se señale hora y fecha para escuchar a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y amplié su declaración con el fin de demostrar que MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES nunca se reunió con servidores públicos del IDU.

5.8. Observaciones presentadas por RICARDO GODOY ARTEAGA

- RICARDO GODOY ARTEAGA fue representante legal de ARKGO hasta el 29 de noviembre de 2012, pero “solo era un empleado que recibía las directrices de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y un salario mensual por desarrollar las actividades de ejecución técnica de las obras”.

- RICARDO GODOY ARTEAGA no hizo parte de acuerdos restrictivos de la competencia ni participó en ninguna de las reuniones con estructuras plurales, agentes del mercado o personas vinculadas a los investigados. Si bien es cierto que ARKGO participó en el proceso licitatorio LP- DTE-01-2009, él no intervino en ninguna reunión, ni antes, ni durante el proceso de selección, de igual manera nunca conoció, ni tuvo trato con ninguno de los representantes legales de las empresas participantes y mucho menos con ningún funcionario público.

- En el Informe Motivado no se exponen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en las prácticas restrictivas de la competencia, y solo se presentan apreciaciones subjetivas sin fundamento probatorio.

- RICARDO GODOY ARTEAGA nunca conoció, antes ni durante el proceso licitatorio a IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ como representante legal de INGENIERO CIVIL CONSTRUCTOR ni a GUILLERMO DÁVILA SOLANO representante legal de EQUIPLUSS y solo después de adjudicado el contrato a CONEXION entró en contacto con ellos.

- El actuar de RICARDO GODOY ARTEAGA en su calidad de ingeniero y arquitecto era avalar las propuestas en las cuales participaba ARKGO. HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ era quien participaba en reuniones con servidores públicos.

- La renuncia de RICARDO GODOY ARTEAGA se produjo el 29 de noviembre de 2012, por lo cual han pasado más de cinco (5) años de la posible conducta violatoria. En todo caso, en el Informe Motivado no se señala cuál fue el último comportamiento ejecutado.

- RICARDO GODOY ARTEAGA colaboró a través de declaraciones y soportes documentales con la finalidad de esclarecer los hechos y alcanzar un beneficio por colaboración.

- Se solicita que se señale hora y fecha para escuchar a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ para que amplié su declaración, con el fin de demostrar que RICARDO GODOY ARTEAGA nunca se reunió con servidores públicos del IDU.

5.9. Observaciones presentadas por LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO

- El actuar de LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO “(...) no fue doloso y, por el contrario, fue engañado (...) lo único que hizo fue enviar su hoja de vida y (sic) al ser informado que iba a ser normado (sic) como representante legal de una de las empresas del grupo INDECON S.A., que mucho tiempo después se tendría conocimiento que pertenecían al carrusel de la contratación, pero que, para el momento de los hechos no se tenía conocimiento alguno de los actos presuntamente dolosos realizados por estas personas”.

- LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO firmó unos documentos según el requerimiento de ANDREA QUINTERO para adelantar la inscripción en el RUT en el entendido de que a los pocos días le sería enviado el contrato laboral que suscribiría con GEOS. Sin embargo, nunca recibió el contrato y ANDREA QUINTERO le manifestó que los documentos debían haber sido enviados a archivo si no lo habían nombrado.

-  LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO no trabajó en GEOS y se vinculó laboralmente con RIVECOL DEL CARIBE S.A.S. desde el 30 de mayo de 2009 hasta el 30 de octubre de 2009.

- Aun cuando LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO le solicitó a ANDREA QUINTERO que le consiguiera citas con el GRUPO NULE y con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA para ofrecerles los productos de RIVECOL DEL CARIBE S.A.S., estas reuniones nunca tuvieron lugar y él nunca conoció a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA ni a ningún empleado (ni siquiera las instalaciones) del GRUPO NULE.

- LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO se enteró que figuraba como representante legal de GEOS cuando lo llamaron de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que asistiera a una diligencia dentro de la investigación penal adelantada contra dicha sociedad.

- Dentro de la investigación penal, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN encontró que se había girado un cheque por GEOS que supuestamente había sido firmado por LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, sin embargo, al practicar la prueba grafológica se evidenció que la firma no correspondía. Posteriormente, se certificó que no existía ninguna investigación en etapa procesal alguna contra LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO.

- LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO nunca suscribió ningún documento ni ejecutó ningún acto como representante legal de GEOS ni de PUENTE CALLE 63, pues nunca fue nombrado, posesionado, ni vinculado laboralmente, luego nunca autorizó, ni ejecutó o toleró conductas violatorias sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Así mismo, se desconoce qué documentos fueron allegados a la Cámara de Comercio para hacer la inscripción de su supuesto nombramiento como representante legal.

- No es aplicable el régimen sancionatorio relativo al incumplimiento de las normas sobre promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pues de serlo, se transgreden los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y buena fe y se limitaría el derecho de defensa de los particulares.

- La conducta de LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO no debe ser vista bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, sino desde el fin perseguido que es establecer quién infringió las normas de las prácticas comerciales restrictivas, no es suficiente el hecho que hubiese figurado como representante legal, debe establecerse cuál fue su actuar y en qué momento comprometió su responsabilidad y bajo qué circunstancias figuró como representante legal.

5.10 Observaciones presentadas por HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE

- El entendimiento del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 se “hace trizas" en el Informe Motivado, pues no se comprende qué relación existe entre la liquidación de los contratos estatales y la ilicitud de las conductas ya que 7os efectos que se deriven de las conductas ilícitas no son determinantes al momento de establecer una conducta anticompetitiva. Es claro que al sistema jurídico no le importa si los sujetos ganan o pierden plata con tales conductas, de manera que el concepto de "cometido” jamás puede confundirse con la repartición de los beneficios derivados de la obtención fraudulenta del contrato, esto llegaría al absurdo de entrar a probar el beneficio reportado de tales actos, cuando lo cierto es que en este tipo de comportamientos no necesariamente se gana plata”.

-  Las conductas de HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE no hicieron parte de todos los contratos que se investigan, sin embargo, la Delegatura “unió todas las conductas investigadas para establecer una caducidad y sanción en conjunto”, siendo esto una violación al debido proceso y el derecho a la igualdad.

- No se hizo un análisis individual de las conductas para realizar el cálculo de caducidad. En todo caso, las conductas no fueron desplegadas hasta la ejecución de cada contrato.

- Existió una imposibilidad de una defensa proporcionada y razonable. En el presente caso se requería una ruptura procesal para garantizarle a los investigados que por cada hecho generador de responsabilidad se adelantará una sola actuación procesal, permitiendo un ejercicio claro, razonable y proporcional por parte de los investigadores y una defensa técnica adecuada por parte de los investigados, tal y como se establece en otros procedimientos como la Ley 600 de 2000, Ley 610 de 2000 y Ley 734 de 2002.

- Las pruebas que estructuran la investigación contra HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE no son más que un testimonio incoherente rendido por MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO y el resto de información probatoria es impertinente como las conformaciones internas de las empresas relacionadas con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO TAPIA ALDANA, el acta de preacuerdo de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, las informaciones suministrada por MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO y los acuerdos internos celebrados por el GRUPO NULE.

- Ejercer una defensa seria y razonable en el caso concreto es “un desafío interminable pues, en primer lugar; corresponde hacer una lectura extensa y dispendiosa de innumerables hechos y conductas todas inconexos (sic) y en segundo lugar, corresponde extraer de esa infinidad de casos, cuál corresponde a nuestro caso y a partir de allí, aislar el caso, la prueba y la colusión, ejercicio este totalmente violatoria (sic) del derecho fundamental a la defensa (…)”.

- Para probar la posible colusión, la actuación administrativa debió estructurarse bajo un esquema de unidad procesal serio y razonable donde se hubiera individualizado cada supuesto del hecho colusorio, y no "bajo este desorden exacerbado que no es más que un relato periodístico acerca de las supuestas irregularidades ocurridas en el Distrito Capital, pero alejados de una técnica jurídica que garantice el debido proceso y la defensa legítima de los acusados (...) estableciendo casos aislados dentro de un caso gigante totalmente inconexo en donde solo lo ata la palabra mediática “carrusel de contratación” (...)”.

- En cuanto a la participación de varias empresas y fundaciones pertenecientes a la familia de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, el Informe Motivado no determina cuál es la relación de HIDRUS con dichas empresas y fundaciones, limitándose a señalar la participación de HIDRUS en el CONSORCIO CALLE 94, CONSORCIO LIBERTADORES y CONSORCIO OCCIDENTAL sin probar el grado de participación del investigado.

- En cuanto a la “concertación de maquinaciones fraudulentas por parte de los miembros del GRUPO NULE”, dicha prueba no puede ser usada contra HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, ya que la misma fue trasladada sin el lleno de todos los requisitos legales.

- Es necesario discriminar cada hecho o conducta, como la terminación de las mismas, ya que como se evidencia no todos los investigados cometieron los mismos hechos, ni todas las conductas fueron desplegadas hasta la ejecución de los contratos. Por lo anterior, la recomendación de sancionar sin realizar la graduación de la sanción a cada investigado y sin tener en cuenta su conducta, resulta una violación al principio de proporcionalidad de la sanción.

- Debe declararse la nulidad de los testimonios de MANUEL ALEJANDRO BOTERO y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ por tratarse de pruebas mal trasladadas a la presente investigación administrativa. El testimonio de MANUEL ALEJANDRO BOTERO es una prueba obtenida en abierta violación al debido proceso, comoquiera que no se practicó con las formalidades exigidas (previas, concomitantes y posteriores) tanto en el numeral 40 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009, así como el artículo 228 del Código de Procedimiento de Civil, no se permitió su contradicción y menos tachar al testigo de sospechoso. Además, ese testimonio es incoherente, desinformado, amañado y calumnioso, por lo que se presentó una querella en marzo de 2011 ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

- Se solicita la nulidad del testimonio de MANUEL ALEJANDRO BOTERO y, en su lugar, ordenar la ratificación del testimonio en los términos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que se trata de una declaración rendida sin intervención de la persona contra la cual se aduce.

- Las conductas colusivas deben probarse y no pueden presumirse. “Si bien es cierto que HIDRUS (antes HYH ARQUITECTURA S.A.) participó en asocio con varias de las supuestas sociedades de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ, tal situación jamás conlleva a determinar una supuesta colusión, pues lo cierto es que jamás y nunca hubo una conducta colusiva por parte de la sociedad HyH ARQUITECTURA y JAVIER HADDAD”.

- Es absurdo hablar de un "carrusel de la contratación" cuando el único contrato comprometido es el de OCCIDENTAL que no fue un acuerdo colusorio y terminó siendo un “infortunio" para HIDRUS como consecuencia de las múltiples sanciones y desequilibrios contractuales que obligaron legalmente a acudir al procedimiento de reorganización empresarial.

- Más allá de la declaración “maliciosa y desinformada” de MANUEL ALEJANDRO BOTERO, no existe ninguna prueba ni razón que permita concluir la existencia de una colusión, ni siquiera hay indicios como la identidad en la presentación de las propuestas, la falta de interés de alguno de los miembros, una misma infraestructura, que las propuestas hayan sido elaboradas por el mismo equipo, usando formatos idénticos, etc. Los documentos aportados por MANUEL ALEJANDRO BOTERO prueban y corroboran la ausencia de un acuerdo colusorio entre los investigados y las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ.

- En el presente caso no se verifica ninguna “señal de advertencia” sobre la existencia de una conducta colusoria, ya que: (i) no se encuentra establecido el intercambio de información entre los funcionarios y los investigados para manipular los pliegos de condiciones; (ii) no se verifica que en el contrato ganado se haya implantado un precio de oferta muy bajo, garantizando así la adjudicación, pero estableciendo posibilidades dentro del contrato para reestablecer su equilibrio o extender su tiempo de ejecución; (iii) dentro de la presentación de la oferta no se identifica un acuerdo colusorio en donde se verifiquen condiciones irreales frente a los precios y las condiciones contractuales, no hubo posturas encubiertas, no hubo supresión de ofertas y menos se verifica un acuerdo en el que los investigados hayan participado en la repartición de mercado contractual; y (iv) tampoco se verifica el supuesto indicio de concentración durante la ejecución del contrato más allá del giro ordinario de los negocios.

- Existe nulidad de la prueba documental relacionada con la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Penal del Circuito de Conocimiento contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ, en razón a que, si bien la prueba no compromete la responsabilidad de HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, en su obtención y arrimo, fue practicada con ausencia del procedimiento exigido por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, (i) no se allegó en copia autentica; (ii) tal prueba se practicó en un proceso penal sin audiencia y contradicción de los investigados y (iii) el preacuerdo entre la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ se encuentra anulado.

- La conclusión de que las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ e HIDRUS realizaron un acuerdo colusorio para beneficiarse con mayores probabilidades para ganar el contrato con el IDU es totalmente débil y destruible por su generalización debido a que se soporta en la mera afirmación de MANUEL ALEJANDRO BOTERO.

5.11. Observaciones presentadas por MAUROS FOOD, COESPRO, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL.⁽¹⁶⁾

- Según lo afirmado por la Delegatura, la investigación tiene como fundamento que los investigados fueron parte de un cartel cuyo objetivo era coludirse en licitaciones, por lo cual, es evidente que la caducidad debe empezar a contarse desde el momento en el cual el cartel logró su objetivo, esto es, desde la adjudicación por parte de la entidad contratante. Por lo anterior, y dado que los contratos fueron adjudicados en 2009, ya transcurrió el término de caducidad previsto en la norma. Si en gracia de discusión se aceptara que los efectos del cartel se prolongan a lo largo del contrato, la última fecha sería la declaratoria de caducidad de los contratos.

- Acoger la tesis de la Delegatura según la cual en el cálculo de la caducidad debe tenerse en cuenta el procedimiento legal que enmarca la liquidación de un contrato estatal, haría que el ejercicio del ius puniendi estatal en materia de prácticas anticompetitivas pudiera depender de factores externos al proceso que “pondrían en vilo la vigencia de los principios de seguridad jurídica y los derechos a una tutela administrativa efectiva”.

- El término de caducidad de la acción sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría que contarse como se cuenta el término para la caducidad de la acción contractual, es decir, desde el vencimiento de los seis (6) meses que tienen las partes - administración y contratista- para hacerlo de mutuo acuerdo o de forma unilateral, pues vencido este término la entidad contratante pierde su competencia para realizar la liquidación y debe someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

- En la sentencia del 23 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que: “(...) la Sala reitera que la conducta reprochable, de conformidad con la normatividad referenciada, se agota en el acuerdo colusorio, sin que puedan considerarse los beneficios que tengan los pactantes en razón del acuerdo, como parte de la conducta típica, es decir, cuando se consolidan los efectos del acuerdo colusorio”.

- De acuerdo con el Consejo de Estado en sentencia del 13 de Noviembre de 2014 (Exp. No. 2013- 00254-01), “(...) ese acuerdo colusorio es de ejecución sucesiva y se prolonga hasta la obtención del cometido, que para la materia contractual se extiende hasta la fecha de adjudicación del contrato (…)”.

- De aceptarse la tesis sobre la caducidad del Informe Motivado "(...) la externalidad surgida de un proceso contractual hacia un proceso por prácticas restrictivas de la competencia derivaría en que la entidad presuntamente víctima de una cartelización tendría los incentivos para no liquidar el contrato a fin de que la autoridad de competencia pueda investigar indefinidamente al contratista, lo cual contraría los principios que limitan el ius puniendi”.

- Frente a MAUROS FOOD y COESPRO, debe tenerse en cuenta que, al decretarse la caducidad del Contrato No. 047 de 2009, estas terminaron plenamente su actividad empresarial, por cuanto, según lo señala el Consejo de Estado al analizar el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 “la declarativa de caducidad es el aniquilamiento de la relación contractual”.

- Con respecto a lo señalado por JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN de INGENIERÍA SÓLIDA, debe aclararse que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL no tenía conocimiento de la adjudicación, celebración, ejecución ni cesión del contrato desarrollado con PEATONAL AUTOPISTA SUR. No conocía a JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN y los documentos empresariales de COESPRO eran utilizados indiscriminadamente, sin anunciar su uso. Además, la presentación de COESPRO dentro de la oferta no fue autorizada por LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL lo cual quedó demostrado ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el proceso adelantado contra EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

- En el presente caso no se encuentra ni una sola manifestación que indique que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL hicieron parte de la adjudicación de los contratos, de las mesas de reparto de los mismos, de su ejecución o de reuniones con entidades públicas o funcionarios (más allá de la manifestación presentada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ).

- EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA tenía acceso a los documentos empresariales y los utilizaba de manera indiscriminada en diferentes procesos. Los investigados solo tuvieron conocimiento de su participación en algunos procesos de selección cuando ya se habían iniciado los procesos penales ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y se allegaron los documentos que involucraban a COESPRO y MAUROS FOOD. Adicionalmente, a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL no les imputaron cargos dentro de procesos penales al estar plenamente probado que habían sido víctimas de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

- LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL solo autorizó la participación de COESPRO y MAUROS FOOD en dos procesos licitatorios (IDU-LP-DTE-001-2009 y IDU-LP-DG-010-2009), los cuales le fueron presentados por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA. Se aclara que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL accedió a participar en estos dos procesos porque en su momento la reputación de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA era intachable y quería incursionar en la construcción.

- Inicialmente, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA se reunió con LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y le mostró los documentos de sus sociedades para acreditar su experiencia, ante lo cual este último decidió participar en los procesos. Sin embargo, en una reunión posterior, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA le informó que no cumplía con los requisitos del pliego de condiciones y que sí era posible utilizara MAUROS FOOD como miembro de la estructura plural para presentar oferta. En dicha reunión, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL le manifestó que esto no era posible, ya que nunca habían participado en procesos de construcción, ante lo cual EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA respondió que no había inconveniente. Tal y como se demostró en el proceso adelantado ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA les dio un uso indebido a los documentos de MAUROS FOOD.

- No se niega la “unidad de negocio" entre COESPRO y MAUROS FOOD. El hecho de que estas hicieran parte del patrimonio de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y se presentasen dentro de una misma licitación y bajo la misma oferta, no es prueba de restricción del mercado, de vulneración de la selección objetiva ni de colusión, ya que al ser personas jurídicas distintas pueden integrarse para consecución de un objeto común, sin que esa condición este prohibida por la ley.

- HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS es el hijo de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y fue este último quien, dejándose llevar por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, le dio la orden a su hijo de participar dentro de los procesos contractuales.

- Las empresas de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL nunca se presentaron de forma separada ni intentaron fingir un escenario de competencia; por el contrario, en las actas de cierre de los procesos licitatorios se evidencia que COESPRO y MAUROS FOOD siempre estuvieron dentro de la misma oferta.

- Las ofertas nunca fueron “armadas” por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS ni por LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL ni ninguno de los empleados de esas sociedades (COESPRO y MAUROS FOOD), ya que los investigados no conocían a los competidores, al mercado, ni participaban en el sector de la construcción.

- EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA orquestó la estrategia para armar estructuras empresariales con la finalidad de presentar proponentes que pudiera manejar, pero sobre todo y en el caso de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL que tuvieran capital y desconocimiento en el sector.

- La declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ, donde manifestó que se ha sentado en reuniones con LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, por tratarse de la declaración de un “coimputado”, la misma supone una valoración especial con el fin de no conculcar el principio de presunción de inocencia. Adicionalmente, la reunión referida tuvo lugar cuando tuvo conocimiento de la posible caducidad del CONSORCIO CALLE 153, mucho después de que se presentaran las ofertas y se adjudicaran los contratos. En ese momento, se desconocía la cantidad de empresas que manejaba HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ.

- De la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ, se evidencia que al hacer referencia a COESPRO y MAUROS FOOD, las refiere como pertenecientes a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA. Esa afirmación no es cierta puesto que él nunca hizo parte de su constitución, juntas, accionistas, representación legal ni ningún órgano de dirección o incluso ni siquiera como empleado, contratista, proveedor o algún otro vínculo con estas sociedades. Lo único que tenía en su poder era los documentos empresariales que utilizó a su capricho e interés en el concierto delictivo con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ.

- Al analizar el Expediente, resulta claro que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL nunca hicieron parte de reuniones, citas o encuentros con la finalidad de definir ofertas o requisitos, así como tampoco estuvieron al frente de ninguna de las licitaciones.

- Las declaraciones de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ frente a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL no poseen ninguna idoneidad legal, actitud suficiente o pertinencia para demostrar las circunstancias relativas a la comisión de una conducta punible investigada y sus consecuencias. Se le da una connotación diferente a la confesión de HÉCTOR JULIO GOMEZ GUTIÉRREZ y se señalan circunstancias que no manifestó. Dicha prueba no es útil y presenta incongruencias para determinar el conocimiento que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL tenía de las conductas ilícitas de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ

- En relación con la rotación de las ofertas existía desconocimiento de las actuaciones de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA frente a la manera como se orquestaban la adjudicación de las ofertas y como se desplegaba su actuar con funcionarios del IDU. LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL tuvo conocimiento una vez iniciado su proceso ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en que no se le imputaron cargos al encontrar que había sido una víctima y nunca realizó ninguna maniobra de colusión, corrupción o violación al principio de selección objetiva y transparencia.

-  Conforme el acervo probatorio, principalmente las pruebas trasladadas desde la justicia penal, y contrario a la conclusión de la Delegatura, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL no participaron de ningún acuerdo restrictivo de la competencia.

- No se tienen en cuenta otras pruebas que se encuentran dentro del Expediente, como la declaración de MANUEL ALEJANDRO BOTERO, así como tampoco se tiene en cuenta la declaración, confesión y/o acuerdo procesal de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, así como tuvieron en cuenta la de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN entendió que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL fue una víctima de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

- Se desconoció la presunción de inocencia. Deben tenerse en cuenta la demás pruebas y la ausencia de pronunciamientos de que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL asistieran a reuniones en donde hayan participado para fraguar cualquier conducta para realizar colusión tales como, modificar pliegos, concertar presentaciones con otras empresas o modificar, alterar o cualquier forma de estropear de selección objetiva, así como de otra conducta.

- Se solicita que se programe audiencia para que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL puedan rendir versión libre. Adicionalmente, “[q]ue se oficie a la fiscalía 88 seccional de la unidad Nacional Anticorrupción, a fin de que remita copia del interrogatorio o declaración del señor Emilio Tapia Aldana”.

5.12. Observaciones presentadas por AMARILIS GAMBOA SEVERICHE

- AMARILIS GAMBOA SEVERICHE fue la representante legal de FUDAHOY hasta el 5 de noviembre de 2011; solo era una empleada que recibía directrices de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ y un salario mensual por hacer las actividades correspondientes a la ejecución de proyectos sociales.

- No hizo parte de ningún acuerdo restrictivo de la competencia, ni participó en ninguna de las reuniones que llevaron a cabo los investigados con la finalidad de favorecer a FUDAHOY.

- En el Informe Motivado no se especifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la participación de AMARILIS GAMBOA SEVERICHE en el acuerdo colusorio. Existen apreciaciones subjetivas, sin fundamento probatorio.

- Tal y como lo indicó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ en su declaración, él era el encargado de todas las decisiones relativas a FUDAHOY y las mismas eran ejecutadas por el Departamento de Licitaciones y Contratos.

- HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ se hizo responsable de las diversas conductas en la jurisdicción penal y administrativa. Fue él, los servidores públicos del IDU y otras personas jurídicas y naturales referidas en el Informe Motivado, quienes recibían los respectivos beneficios.

- No existen razones para vincular a AMARILIS GAMBOA SEVERICHE con lo sucedido en los procesos licitatorios objeto de análisis, ya que no existe ninguna conducta que demuestre su participación en la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia.

- En el presente caso debe aplicarse la regla de caducidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, en virtud de la cual debe archivarse la investigación, ya que han transcurrido más de cinco (5) años desde su renuncia a la representación legal de FUDAHOY -esto es, el 5 de noviembre de 2011.

- AMARILIS GAMBOA SEVERICHE colaboró a través de declaraciones y soportes documentales con la finalidad de esclarecer los hechos y alcanzar un beneficio por colaboración.

5.13. Observaciones presentadas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ

- El acta de preacuerdo celebrado con la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y la sentencia proferida el 10 de abril de 2012 por el Juzgado Cuarenta (40) Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, utilizados como prueba fundamental en la investigación, fueron anulados en su totalidad, no existen en la realidad.

La declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ fue utilizada para probar varios elementos dentro de la investigación y es tomada casi como único fundamento base para sancionar a las personas naturales y jurídicas.

- RICARDO GODOY ARTEAGA, TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, RODOLFO SIERRA GÓMEZ, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ y AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, tal y como se ha afirmado en todas las investigaciones penales, fiscales y disciplinarias, no tenían conocimiento de los acuerdos anticompetitivos ejecutados ni de los actos dolosos que se cometieron en las licitaciones.

- Las propuestas no fueron ejecutadas en las empresas de ARKGO, INCA, COSTCO, FUNARKGO o FULNACER, fueron realizadas en las oficinas de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA en lo que se refería a obras de valorización, y en lo relacionado con obras de malla vial, se ejecutaron en las oficinas del GRUPO NULE. Por tanto, los representantes legales de estas empresas solo acataron órdenes de enviar o entregar hojas de vida con la respectiva experiencia, siendo su desempeño absolutamente técnico en el campo de la ejecución de los proyectos.

SEXTO: Que mediante escrito con radicado No. 11-1329-2024-0001 ⁽¹⁷⁾ HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, actuando en nombre y representación de MAUROS FOOD, presentó “Solicitud de declaratoria de impedimento” en contra del entonces Superintendente de Industria y Comercio, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO.

SÉPTIMO: Que mediante Resolución No. 1248 del 26 de junio de 2018, surtido el trámite correspondiente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo resolvió rechazar la recusación formulada en contra del entonces Superintendente de Industria y Comercio, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO.

OCTAVO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 16 de agosto de 2018 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a ARKGO, EQUIPLUSS, INCA, GEOS, HIDRUS, COESPRO, MAUROS FOOD, COSTCO, CRESOCIAL y FUDAHOY, por infringir lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Así mismo, sancionar a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, RICARDO GODOY ARTEAGA, ANDRÉS HERNANDO NIETO, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, RODOLFO SIERRA GÓMEZ, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ y AMARLIS GAMBOA SEVERICHE por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con las conductas dispuestas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Adicionalmente, el Consejo Asesor de Competencia recomendó exonerar o archivar la investigación en favor de UT VÍAS DE BOGOTÁ, UT GTM, CONEXIÓN, CALLE 153, OCCIDENTAL, PEATONALES CENTENARIO, PEATONALES, PUENTE CALLE 63, CALLE 134, PEATONALES AUTOPISTA SUR, ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS, LAURA PATRICIA HINCAPIÉ VILLAMIZAR, IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ, JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO, JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES, NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS, ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA, LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ, JUAN GAVIRIA JANSA, TERESA GUTIÉRREZ BARCON, JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN, GLF, INGENIERO CIVIL CONSULTOR, CESCO, BETA, ZR INGENIERÍA, CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, METALCONT, GRAN DI LAVORI, CARENA, INGENIERÍA SÓLIDA, INSUMIL, COOPMUNICIPAL, SERGIO TORRES REATIGA y DIEGO PAVA BETANCUR, por las conductas imputadas en la Resolución de Apertura de Investigación.

Finalmente, el Consejo Asesor de Competencia recomendó archivar la investigación en favor de TRANSLOGISTIC y BITÁCORA, comoquiera que dichas empresas se encuentran liquidadas y, por tal motivo, a pesar de haber sido responsables de las conductas investigadas, es imposible hacer efectiva una sanción.

NOVENO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

9.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desabolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con los numerales 8, 11,12 y 19 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y adoptar medidas u órdenes a que haya lugar de acuerdo con la ley, entre otras.

9.2 Marco Normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra las estructuras plurales (ver Tabla No. 1) y los agentes del mercado (ver Tabla No. 2) referidos previamente en el presente acto administrativo, por la presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia).

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Esta Superintendencia, ha identificado tres diferentes conductas independientes que se encuentran descritas en la disposición normativa citada, las cuales son: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primera, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y, finalmente, (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Ahora bien, es importante aclarar que se podrán identificar conductas que sin estar descritas en el Decreto 2153 de 1992, infrinjan lo establecido en la prohibición general. Efectivamente, en los casos de conductas contrarias de la libre competencia económica en procesos de selección contractual, además del acuerdo restrictivo de la competencia indicado en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por lo general, también se está frente a la adecuación normativa de conductas anticompetitivas enmarcadas en la segunda caracterización de la prohibición general como son las “prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia”.

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, define el acuerdo como todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. De manera que un acuerdo implica la existencia de unos hechos que permiten colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada.

En tal medida, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (...)”.

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas. En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que “tenga por objeto” la colusión en las licitaciones o concursos. En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia, aquel acuerdo que tenga por efecto: (i) la distribución de adjudicaciones de contratos; (ii) distribución de concursos o (iii) la fijación de términos de las propuestas.

Se entiende por objeto la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado. Por su parte, la conducta por efecto, es aquella que permite verificar el resultado lesivo sobre la libre competencia en el mercado con independencia de la intención inicial de los agentes.

En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan en un mismo proceso de selección contractual sea considerada anticompetitiva, reprochable y contraria a la libre competencia, de acuerdo con lo dispuesto en la norma citada, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo encaminado a afectar el proceso competitivo de selección contractual adelantado por la entidad contratante.

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación contra las personas naturales (ver Tabla No. 3) vinculadas con las estructuras plurales y/o agentes del mercado, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 que señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)" (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece la responsabilidad de las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren la conducta anticompetitiva objeto de investigación.

9.3. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas previamente, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por las estructuras plurales y los agentes del mercado (ver Tablas No. 1 y 2) configuran una infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

De encontrar que los investigados incurrieron en las conductas imputadas, deberá establecerse si las personas naturales a ellos vinculadas (ver Tabla No. 3), colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por las estructuras plurales y los agentes de mercado, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.4. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en (a contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)". (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos. Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores."⁽¹⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia.⁽¹⁹⁾

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE):

“Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia estén mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios”⁽²⁰⁾

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas comprenden los carteles empresariales y los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles empresariales constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros.⁽²¹⁾

Por su parte, la adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

Para que se predique el acuerdo restrictivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se requiere de un comportamiento en el que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma jurídica que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdo” contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.

Así las cosas, lo que resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta se reconoce internacionalmente como colusión en procesos de contratación pública (bid rigging o collusive tendering en inglés) y es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado: ⁽²²⁾

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado “Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia”. En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.⁽²³⁾

Por lo anterior; cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado.”

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades,⁽²⁴⁾ la colusión en la contratación estatal puede producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (y) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Por lo anterior, este tipo de conductas son reprochadas a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, descripción típica del ordenamiento jurídico colombiano que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas.

Es preciso anotar en este punto que, el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables “por objeto”, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad de Competencia. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual la Autoridad no deba entrar a verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

No está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal.⁽²⁵⁾

Por otro lado, se pone de presente que esta Superintendencia ha desarrollado gracias a su propia experiencia y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia internacional, que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente;⁽²⁶⁾ (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (y) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo;⁽²⁷⁾ y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas.

En línea con lo expresado por la OCDE⁽²⁸⁾, esta Superintendencia ha identificado una serie de señales de advertencia⁽²⁹⁾ que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria:

- Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Así mismo, esta Superintendencia ha identificado, entre otras, una serie de estrategias o esquemas de colusión⁽³⁰⁾ que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación:

- Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación -media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta.

- Supresión de ofertas o no presentación de las mismas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello.

- Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos.

- Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Superintendencia publicó una serie de factores⁽³¹⁾ que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual:

- Pocos proveedores del bien o servicio a contratar.

- Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio.

- Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante.

- La inexistencia o poco cambio tecnológico.

- Estabilidad en formatos y formas de evaluación.

- Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos.

- Facilitación de contacto entre proponentes -actuales o potenciales-.

 - Uso de fórmulas de fácil manipulación o muy sensibles a ofertas irracionales.

Dadas las consideraciones anteriores, este Despacho pasará a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas.

9.5. Sobre el acuerdo colusorio en el caso concreto

Para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado, de acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, la ejecución de conductas contrarias a la libre competencia económica en el marco de los procesos de selección contractual relacionados en la Tabla No. 4 del presente acto administrativo, adelantados por el IDU. Las conductas anticompetitivas desplegadas por los agentes del mercado se adecúan a la descripción típica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, así mismo, las conductas desplegadas por las personas naturales a ellos vinculadas, se tipifican en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Para dar cuenta de lo anterior, este Despacho, en primer lugar, hará algunas consideraciones previas sobre la definición del mercado relevante. Luego, se expondrá la génesis del acuerdo anticompetitivo general entre servidores públicos y algunos investigados. Seguidamente, se presentarán las estructuras empresariales utilizadas por los investigados para falsear la libre competencia en los procesos de selección contractual objeto de investigación. Después, se realizará un análisis sobre las conductas ejecutadas para coludirse en las diferentes fases de los nueve (9) procesos de selección contractual y, como una muestra adicional del acuerdo anticompetitivo general, se aludirá a la rotación de ofertas evidenciada en el presente caso. Finalmente, se presentarán algunas conclusiones respecto de las conductas anticompetitivas imputadas, de cara a los hechos demostrados en el marco de la presente actuación administrativa.

9.5.1. Sobre la definición del mercado relevante

La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercado relevante en los casos de prácticas comerciales restrictivas ejecutadas en el marco de procesos de contratación pública. Al respecto, ha indicado que, en dichos casos, dado que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, el mercado corresponde a cada proceso de contratación en el que se presentó la conducta restrictiva de la libre competencia económica.

En efecto, en la Resolución No. 40875 de 2013, este Despacho señaló lo siguiente:

"Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección”⁽³²⁾.

Adicionalmente, en la Resolución No. 19890 de 2017, indicó que:

“(...) a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes”⁽³³⁾.

La definición del mercado para los casos de colusión en procesos de selección contractual, difiere de la definición geográfica y de producto que se utiliza en otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, el mercado para los casos de colusión nace de la interacción entre la demanda representada en la necesidad que tiene la entidad contratante y que la lleva a actuar como comprador en busca de ofrecimientos en las mejores condiciones para satisfacerla y, la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos conocidos como proponentes que pretenden ser adjudicatarios.

Las condiciones especiales de este mercado lo caracterizan como: (i) temporal por cuanto nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato en que deviene (ii) excluyente por cuanto una vez definido no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo (barrera a la entrada), excluyendo de esta forma cualquier futura competencia por la adjudicación del contrato e (iii) independiente por cuanto el escenario de contienda que se genera es ajeno a los demás mercados en los que los agentes participantes pueden competir.

Esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de contratación pública el mercado relevante es el proceso contractual mismo, no es propia o exclusiva de la autoridad colombiana, sino que guarda correspondencia con los pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel internacional. Así por ejemplo, en Decisión No. 10-D-05 del 27 de enero de 2010, relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, la autoridad francesa señaló:

"De manera constante, cada mercado público que o asa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud”⁽³⁴⁾. (Traducción libre, negrilla y subrayado fuera de texto original).

Sobre el mismo punto, la Autoridad de la Competencia de Hungría señaló qué:

“En los casos de contratación pública, una de las obligaciones del licitador es que debe especificar la fecha hasta la que se pueden presentar las propuestas. Después de esa fecha, queda claro para el licitador cuán amplio o estrecho es el círculo de empresas que pueden presentar una oferta y, por lo tanto, pueden considerarse como competidores. El licitador puede identificar a estos competidores, por lo que no es necesario el método habitual de definición de mercado. Sostenemos que el objetivo mismo de la definición de mercado es identificar qué compañías están presentes en un mercado determinado y cómo pueden competir unas con otras. Si se puede responder a estas preguntas sin la medida habitual de sustituibilidad de producto y geográfica, entonces se puede prescindir de la definición de mercado. La influencia de una empresa en el resultado de la licitación pública (poder de mercado) es proporcional al número de competidores independientes que también pueden presentar una oferta, (...)”.⁽³⁵⁾ (Traducción libre).

En el mismo sentido se refirió el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile, quien estableció en la sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado relevante es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada. Puntualmente señaló lo siguiente:

“(…) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso y la regulación vigente. (...) Dadas las características del proceso de licitación especificadas anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso.

(…)

[E]ste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto”⁽³⁶⁾. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Por lo anterior, este Despacho coincide con lo indicado por la Delegatura en que para el caso en concreto se define como mercado relevante cada uno de los procesos de selección adelantados por el IDU, los cuales son:

Tabla No. 6. Identificación de procesos de selección contractual objeto de Investigación

Fuente: Resolución No. 61497 de 2012

En los referidos procesos de selección contractual se concretaron las prácticas restrictivas de la competencia aquí investigadas, y se afectó la libre competencia dadas las diversas conductas endilgadas en sus distintas modalidades dentro del acuerdo anticompetitivo general censurado.

9.5.2. El acuerdo anticompetitivo general. Concertaciones entre servidores públicos y algunos investigados

Según la OCDE⁽³⁷⁾ la colusión entre oferentes en la contratación pública es uno de los numerosos problemas que tienen que encarar los grupos de adquisiciones públicas de las entidades del Estado cuando emprenden sus procesos de contratación. En ocasiones, otras cuestiones son: "pocos oferentes; falta de competencia entre los oferentes; fijación de precios por parte de tos oferentes en procesos distintos a los de licitación; leyes y reglamentos inadecuados; ineficiencias en los procedimientos de contratación; y funcionarios públicos de las contrataciones deshonestos o corruptos”.

Precisamente, el incremento de los costos en un proceso licitatorio como consecuencia de la colusión es usado por los perpetradores de un acuerdo anticompetitivo para pagar sobornos a funcionarios públicos corruptos. Al respecto, la OCDE⁽³⁸⁾ ha considerado que:

"La colusión entre oferentes tiene lugar cuando las empresas conspiran entre sí para aumentar los precios o disminuir la calidad de bienes y servicios que son adquiridos por organizaciones públicas y privadas mediante un proceso de licitación, en lugar de que las empresas compitan auténticamente unas con otras para ganar una licitación. La colusión entre oferentes en procesos de contratación es un tipo muy específico de colusión o de actividad de cártel con consecuencias importantes y negativas económicamente. Los participantes de los cárteles suelen estar bien organizados, tienen muchos recursos y tienden a actuar en secreto. Ningún país es inmune a estas prácticas ilegales. A veces, parte del incremento de los costos los usan las compañías participantes para pagar a funcionarios públicos corruptos. Además de quitarles recursos a los grupos compradores (y en último término a los contribuyentes en el caso de las licitaciones gubernamentales), estas prácticas pueden desalentar la participación de compañías competidoras, disminuyendo la confianza del público en los procesos de contratación competitiva y socavando los beneficios de un mercado competitivo”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Bajo ese contexto, este Despacho advierte que el caso analizado en esta oportunidad es. sin dudarlo, uno de los más reprochables entratándose de prácticas restrictivas comerciales en lo que se refiere a colusiones en materia de contratación estatal, debido a que no solo se restringió la libre competencia económica que debía imperar en nueve (9) procesos de selección contractual que tenían por objeto la reparación de la malla vial y las obras de valorización en Bogotá, sino que además el acuerdo general censurado incluyó un entramado altamente sofisticado que lamentablemente contó con la participación deliberada de diferentes servidores públicos que desconocieron los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez y lealtad que estaban en la obligación de acatar estrictamente en el desempeño de sus cargos.

A continuación se presentan unas situaciones de contexto sumamente relevantes para comprender la estructuración y ejecución del acuerdo anticompetitivo general que configuró la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) en el presente caso. En criterio de este Despacho las conductas que se describen revelan la confección y puesta en marcha del acuerdo anticompetitivo general.

En efecto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, se encuentra debidamente acreditado que el acuerdo inició con una serie de concertaciones previas que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ realizaron con servidores públicos, con el fin de lograr la adjudicación de los contratos celebrados con el IDU para el periodo 2008 - 2012. El despliegue de esa conducta tenía como inequívoca finalidad lograr la efectiva adjudicación de los contratos a los investigados y el pago de comisiones a servidores públicos que facilitaron la adjudicación de los contratos.

De esta manera, el acuerdo general se comenzó a gestar mucho antes de la apertura de los procesos de selección contractual investigados, de conformidad con la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien relaciona este momento con el inicio de la financiación de la campaña de la Alcaldía de Bogotá D.C. del entonces candidato SAMUEL MORENO ROJAS en el año 2007, aproximadamente. Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración afirmó que:

"(...) cuando usted financia a un político para un cargo de alcalde, gobernador, ese tipo de cosas, siempre hay unos compromisos contractuales porque es la forma como se le va devolver el favor al contratista o a la persona que invierte en la campaña, en ese momento en el año 2008 eso fue lo que sucedió, nosotros (HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA) ayudamos a SAMUEL MORENO y al Polo a llegar a la alcaldía de Bogotá y pues obviamente tenían que pagarle a uno con contratos, así funciona aquí y funciona en todo el país”.⁽³⁹⁾ (Subrayado fuera de texto original).

En el caso concreto, tal y como lo señaló el Informe Motivado, la forma en la cual se hizo efectiva la contraprestación por la financiación de la campaña de SAMUEL MORENO ROJAS a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, fue a través de los denominados “acuerdos de gobernabilidad”,⁽⁴⁰⁾ que correspondían con la “repartición del gobierno" entre los contratistas de conformidad con la financiación aportada por estas personas en la campaña, a través de la asignación de entidades para cada uno de los contratistas.⁽⁴¹⁾ En este sentido, a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA les fue asignado el IDU, por lo que todas las licitaciones y proyectos que iban a ser adelantados en el periodo 2008 - 2012 por esta entidad serian manejados por dichos contratistas.⁽⁴²⁾

Ahora bien, para poder participar con sus empresas en los procesos adelantados por el IDU, buscaron a otras personas que pudieran cumplir los requisitos exigidos para cada uno de los procesos de selección. Para el efecto, realizaron inicialmente una alianza con el GRUPO NULE en cabeza de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN.

Con el fin de consolidar la estructura a través de la cual iba a manejarse la adjudicación de los diferentes contratos con el IDU, el primer paso fue contar con una persona de “confianza" de los contratistas en la dirección de esa entidad, por lo que se nombró a LILIANA PARDO GAONA como directora del IDU, quien era amiga de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.⁽⁴³⁾ Así pues, contar con alguien que tuviera la capacidad de beneficiar a los contratistas,⁽⁴⁴⁾ facilitaba la ejecución de las conductas objeto de investigación.

Para llevar a cabo el nombramiento de LILIANA PARDO GAONA como directora del IDU, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA utilizó su influencia sobre el entonces Alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, tal y como lo indicó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración:

“(...) él (EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA) jugaba su monopolio con todas las entidades del distrito, pero era la persona que había puesto el gobierno, malo o bueno, era la persona que habían puesto a negociar con todos, entonces pues uno tenía que hacer caso a lo que dijera EMILIO TAPIA, es decir era una persona que manejaba el poder de, es decir manejaba el poder de Samuel Moreno e Iván Moreno, no se movía nada sin que lo dijera Emilio, no porque lo decidiera Emilio, sino porque él era el que tenía que ir a preguntar si sí o no, o si esto funcionaba o no, y los compromisos eran con él, en mi caso, yo nunca , llegué a un compromiso con Samuel Moreno o con Iván Moreno, porque los compromisos eran a través de Emilio Tapia, entonces el manejaba todo el poder del distrito en lo que se refería al tema de la contratación, no solamente en el IDU, absolutamente en todas.”⁽⁴⁵⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Una vez nombrada LILIANA PARDO GAONA como directora del IDU, inició la planeación de la forma en la cual se adjudicarían los diferentes contratos. Para tal efecto, INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, Subdirector Jurídico del IDU, fue el encargado de tener comunicación directa con los contratistas.

Un primer aspecto que fue ideado entre los contratistas e INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO consistió en concertarse con quienes precisamente presidian los entes de control del distrito con la finalidad de asegurar la impunidad de las conductas anticompetitivas. En tal medida, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ fue el encargado de negociar con MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, entonces Contralor Distrital y FRANCISCO ROJAS BIRRY entonces Personero de Bogotá D.C., para que la adjudicación de los contratos se llevará a cabo sin ningún “ruido político"⁽⁴⁶⁾. Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

"(…) en ese mismo último trimestre yo me reúno con el contralor por primera vez, en la contraloría de Bogotá y le comento que se va a realizar, de las licitaciones que nos vamos a presentar, de los posibles socios con lo que nos vamos a presentar que son el grupo NULE, él me dice que muy importante el tema, que él en que puede ayudar, yo le digo que simplemente lo quería notificar, de lo que se iba a hacer y cómo se iba a realizar; le comento que cualquier cosa con Inocencio para esos procesos y que para otras cosas me escriba a mi celular y estaba listo a atenderle, de la misma forma me reuní con el PERSONERO DE BOGOTÁ, y comenté exactamente lo mismo, con ese apoyo político me reuní con EMILIO TAPIA ALDANA le comenté ya todo lo que se había hecho políticamente y que todo estaba alineado, el por su parte me dijo que él tenía todo controlado en la administración, el siguiente paso era reunirse con la directora del IDU la Dr. LILIANA PARDO en residencias Tequendama, durante el mismo año 2008 a esta reunión la DRA. PARDO asistió con INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y hablamos sobre todo lo que se ha avanzado con EL CONTRALOR, CON EL PERSONERO, CON LA ADMINISTRACIÓN y que vamos para adelante, es todo."⁽⁴⁷⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, no cabe duda para este Despacho de que existió una concertación que incluyó a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, el GRUPO NULE y diferentes servidores públicos del distrito que podían influir en la contratación sobre los términos iniciales del acuerdo anticompetitivo y que además, con la finalidad de asegurar el éxito de su estrategia ilegal, incluía “notificar” al Contralor Distrital y al Personero de Bogotá D.C.

Así, conforme se probó por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en la sentencia del 10 de mayo de 2011 contra HECTOR JULIO GÓMEZ GONZALEZ, como consecuencia de esa concertación se acordó el pago de comisiones a los servidores públicos involucrados para que facilitaran la adjudicación de los contratos objeto de investigación.

“(...) los medios de prueba evidencian que en el segundo semestre de 2008, se llevó a cabo un acuerdo de voluntades entre los miembros del denominado "Grupo NULE'', MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, servidores del orden Distrital como: el Alcalde Mayor de Bogotá SAMUEL MORENO ROJAS, el Contralor MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, la Directora del IDU LILIANA PARDO GAONA, los Subdirectores Jurídico y de Infraestructura INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LUIS EDUARDO MONTENEGRO y el empleado JORGE ARMANDO MOJICA, el Senador NESTOR IVÁN MORENO ROJAS, el entonces Representante a la Cámara GERMÁN OLANO, y entre otros particulares: ÁLVARO DÁVILA PEÑA, VÍCTOR JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA ALDANA, JAIRO ARÉVALO, JHON JAIRO AREVALO y MANUEL PASTRANA SAGRE, prometiendo los contratistas a los restantes el pago de sendas comisiones (.. )”⁽⁴⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra demostrado el hecho incontrovertible de la existencia de un “acuerdo de voluntades” entre servidores públicos y contratistas con la ilegitima finalidad de afectar deliberadamente la dinámica competitiva de los procesos de selección contractual que llevaría a cabo el IDU para el periodo 2008 - 2012.

De acuerdo con lo expuesto, los servidores públicos que hicieron parte de la concertación inicial del acuerdo general para la adjudicación de los contratos objeto de investigación y que colaboraron en la ejecución de la conducta anticompetitiva en los procesos de selección contractual con el IDU, fueron:

Cuadro No. 1. Identificación de servidores públicos involucrados en la conducta restrictiva de la competencia objeto de análisis

Fuente: Elaboración SIC con base en la información del Expediente.

La puesta en marcha de la ejecución del acuerdo general empezó con el suministro de información privilegiada de cada proceso de selección contractual previamente a su publicación, tal y como lo afirmó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración:

“(…) la directora a través de Inocencio nos entregaba los términos de referencia antes de que saliera las licitaciones antes de que salieran en la página web, entonces obviamente ya uno tenía ventajas porque ya sabía qué era lo que iba a salir dentro de 3 meses o 6 meses teníamos la posibilidad de decir venga a nosotros nos parece que el cupo de crédito está muy alto póngalo está en el 20% póngalo en el 10%, pero esto no quería decir que simplemente hubiesen empresas que cumplieran con el 10%, era un poco más para que todos cupiéramos dentro del 10% porque habían pocas que cumplían con el 20% ¿si me hago entender? Era como tratar de participar con todos (...)”⁽⁴⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Con el suministro anticipado de información privilegiada relacionada con los “términos de referencia" de las licitaciones, los investigados no solo estaban en capacidad de preparar en forma anticipada sus propuestas, sin esperar ningún tipo de publicación oficial de la entidad contratante, contando con tiempo suficiente para conformar consorcios o uniones temporales para presentarse en cada proceso,⁽⁵⁰⁾ sino que además tenían la posibilidad de pedir la modificación de algunas condiciones establecidas en los pre-pliegos con el fin de favorecer indebidamente los intereses de las empresas que hacían parte del acuerdo colusorio y de este modo participar ilegítimamente en la elaboración de los pliegos definitivos.

Esa etapa, la elaboración de los pliegos de condiciones, ha sido considerada por esta Superintendencia⁽⁵¹⁾ como una etapa altamente vulnerable que puede prestarse para manipulaciones. Dentro de las prácticas más comunes se encuentra, precisamente, el intercambio de información sensible o privilegiada entre funcionarios públicos “deshonestos o corruptos" y los futuros proponentes con el fin de direccionar la adjudicación del contrato estatal, señal de advertencia que contrario a lo afirmado por los investigados fue evidenciada y probada en el presente caso.

En efecto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, encontró probado que “JULIO GÓMEZ (...) tuvo injerencia en la elaboración de los pliegos de condiciones a través de empleados del IDU con conocimiento de LILIANA PARDO”,⁽⁵²⁾ lo que evidentemente les generaba a los investigados una ventaja competitiva absolutamente inmerecida e ilegal. Con esa injerencia, es clara la distorsión inicial de los procesos competitivos, debido a que sobre el pliego de condiciones gira toda la etapa de selección del contratista, es decir, la precontractual, y tal acto concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada proceso de selección contractual, selección objetiva que fruto de esa indebida injerencia resultó alterada y direccionada.

Una vez publicados los pliegos de condiciones, los investigados presentaban observaciones masivamente con el fin de lograr las modificaciones que los beneficiaran y que se ajustaran a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y de experiencia. Al respecto, HÉCTOR JULIO GOMEZ GONZÁLEZ manifestó:

“(...) luego que salgan los términos de referencia entonces el proceso que hace todos los contratistas si quieren cambiar algo, así tu no participes llamas a 10 compañeros tuyos y les dices venga loco escriba diez correos a la entidad y le dice que la experiencia de 250 salarios mínimos que están pidiendo es muy alta que por qué no la bajan, eso no esté regulado en la ley 80 ni nada, entonces que hace un empleado así no esté dentro del grupo que está ayudando en una licitación pero el encargado de una licitación dice, pero mire es que 20 contratistas que se están quejando de esto, bájele pero esto no quiere decir que los 20 vayan realmente a concursar (... )”.⁽⁵³⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Entregadas las propuestas, tal y como lo determinó el Informe Motivado, los servidores públicos tenían dos compromisos específicos. El primero, correspondía a dar la información de la evaluación de las propuestas presentadas de manera anticipada, en este sentido HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZALEZ afirmó que:

“(...) nosotros conocíamos toda esa información, es decir conocíamos quien iba de primero quien iba de segundo quien iba de tercero, porqué iban a sacar a este porqué iban a sacar al otro, también colaborábamos en decir saquen a este saquen al otro obviamente por razones jurídicas que la entidad pudiera cumplir (....)"⁽⁵⁴⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

El segundo compromiso era buscar la exclusión de los proponentes dentro del proceso de selección, tal y como lo explicó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZALEZ al indicar que:

“[s]abíamos a quién atacar inmediatamente, vuelvo y te digo no se atacaba por cosas ilegales, se atacaba por cosas legales pero que teníamos el privilegio de conocerlo porque estábamos trabajando con la entidad, cosa que los otros no podían hacerlo por la oportunidad y ya, y después de eso ya se adjudican los contratos y obviamente uno sigue trabajando con la entidad pues por la ejecución”⁽⁵⁵⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, el permanente acceso a información privilegiada y la injerencia que tenían en la entidad contratante, al punto de tener un grado de influencia para excluir potenciales competidores, lamentablemente deja en evidencia una perversa amalgama entre servidores públicos y contratistas para anular cualquier ambiente competitivo y, por el contrario, propiciar una “colaboración”, a todas luces ilegal, con la finalidad de direccionar los procesos de selección contractual al arbitrio de los agentes colusores.

Un ejemplo de esta conducta se dio en la adjudicación de los Contratos No. 071 y 072.⁽⁵⁶⁾ En este sentido se probó que:

“Presentadas las propuestas quedaron en una posición desventajosa, motivo por el cual rechazaron a los postulantes requeridos para poder ser adjudicatarios. Los restantes habían sido beneficiarios en otro grupo y de acuerdo con los pliegos de condiciones no podían ser nuevamente seleccionados quedando solo ellos con esa posibilidad. En ese trámite habrían participado INOCENCIO MELÉNDEZ y LILIANA PARDO (...).

Los ajustes necesarios se hicieron en una oficina que funciona en un hotel cercano al IDU, en la que se efectuaba la distribución de los contratos y la modelación de los procesos licitatorios, con el conocimiento de LILIANA PARDO, INOCENCIO MELENDEZ y la asistencia de JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA y MAURICIO GALOFRE.” (Negrilla fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, este Despacho coincide con la conclusión del Informe Motivado en relación con que el despliegue de las conductas antes descritas, representa una clara y evidente violación al régimen de competencia económica, debido a que se llevaron a cabo actos tendientes a beneficiar a unos competidores específicos, direccionando los procesos de selección contractual, sin evaluar realmente la idoneidad de estos contratistas para ejecutar las obras contratadas. Se aclara en este punto que las anteriores conductas, si bien constituyen una clara y evidente violación al régimen de competencia económica, son presentadas a manera de contexto y sirven como antesala para hacer más comprensible el análisis de los comportamientos colusorios que se concretaron en los diferentes procesos de selección contractual.

Adicionalmente, debe agregarse que no solo está plenamente acreditada la fase primigenia de creación o ideación del acuerdo general que se censura en el presente acto administrativo, sino que además se encuentra demostrada su efectiva puesta en marcha mediante la realización de diversos actos tales como reuniones para pactar los términos del acuerdo ilegal, estrategias para asegurar la mayor impunidad posible corrompiendo a los entes de control, suministro y acceso a información privilegiada, injerencia y direccionamiento de los requisitos establecidos en los pliego de condiciones, todo con el propósito de adjudicar los procesos de selección contractual a unos contratistas previamente definidos de conformidad con el convenio ilegal realizado entre servidores públicos y algunos investigados, obviando el ambiente de rivalidad y libre competencia que debía imperar.

9.5.3. Sobre las estructuras empresariales utilizadas por los investigados para coludir los procesos de selección contractual objeto de investigación

De acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, para este Despacho se encuentra probado que las empresas TRANSLOGISTIC, BITÁCORA, GEOS, ARKGO, INCA, COSTCO, CRESOCIAL, FUDAHOY, MAUROS FOOD, COESPRO, EQUIPLUSS e HYDRUS que conformaban los consorcios y uniones temporales investigadas, eran controladas por: GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE.

A continuación se expondrán las estructuras empresariales utilizadas por los investigados que actuaban como controlantes de algunas empresas investigadas para presentar las propuestas en los procesos de selección contractual objeto de investigación.

9.5.3.1. De la estructura empresarial utilizada por GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA

Mediante Resolución No. 1236-0070070 del 9 de julio de 2010 la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES declaró la situación de Control Conjunto y de Grupo Empresarial de lo que se denominó el “GRUPO NULE”. En esta resolución se señaló:

"1. De acuerdo con los hechos señalados es claro que vinculadas se direccionan para la consecución de la finalidad propuesta por la matriz que en esta caso se encuentra conformada por los controlantes conjuntos Señores Guido Alberto Nule Mariño (sic), Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla.

Poder de decisión derivado del derecho de propiedad que ostentan de manera conjunta en más del 50% del capital directamente en las sociedades MNV S.A. y GAS KPITAL GR S.A. e indirectamente a través de estas compañías en:

1. Kpital Energy S.A.

2. Translogistic S.A.

3. Compañía de Energía del Tolima S.A. E.S.P.

4. Enertolima Inversiones S.A. E.S.P.

5. Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P.

6. Bitácora Soluciones Compañía Ltda.

7. Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A.

8. Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores

9. Aguas Kpital S.A. E.S.P.

10. Aguas Kpital Bogotá S.A. E.S.P.

11. Aguas Kpital Macondo S.A. E.S.P.

12. Aguas del Alto Magdalena S.A. E. S.P.

13. Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.

14. Aguas de los Patios S.A. E.S.P.

2. Por consiguiente, de acuerdo con lo expresado en el artículo 260 del código de comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, es procedente declarar la situación de control conjunto advertida.

Como consecuencia de la situación de control conjunto señalada por parte de los señores Guido Alberto Nule Mariño (sic), Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla, se deriva la conformación de un Grupo Empresarial, en la medida en que existe un objetivo económico común tendiente a desarrollar obras de infraestructura a Nivel Nacional, registrándose una participación de las vinculadas en la concesión y construcción de vías mediante la suscripción de uniones temporales y consorcios."⁽⁵⁷⁾

En este sentido, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES resolvió declarar como controlantes conjuntos a GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y, en consecuencia, la existencia de un grupo empresarial conformado por TRANSLOGISTIC y BITACORA,⁽⁵⁸⁾ entre otras empresas.

A partir de lo expuesto, este Despacho encuentra demostrado el hecho de que las sociedades investigadas, TRANSLOGISTIC y BITÁCORA, hacen parte de un grupo empresarial, el cual es controlado por GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA.

Adicionalmente, se resalta que la declaración del Grupo Empresarial realizada por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES fue posterior a la participación de GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA en los procesos de selección contractual aquí analizados. Esta circunstancia deja en evidencia que los investigados, con su participación a través de TRANSLOGISTIC y BITÁCORA, tenían la deliberada intención de aparentar escenarios de rivalidad y fingir competencia, que en realidad no existía al tener las empresas un controlante común, con el fin de alterar la selección objetiva del contratista por parte del IDU.

9.5.3.2. De la estructura empresarial utilizada por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA

De conformidad con las pruebas obrantes en el Expediente y una vez analizada la información suministrada por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, se encontraron las siguientes pruebas que dan certeza de que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA era accionista de la sociedad GEOS y por tal motivo influía directamente en las decisiones comerciales de la sociedad investigada:

Imagen No. 1. Acta de junta de la empresa GEOS CONSULTING S.A.⁽⁵⁹⁾

Fuente: Información remitida por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ (resaltado fuera de texto)

Imagen No. 2. Acta de la asamblea de socios de GEOS ⁽⁶⁰⁾

Fuente: Información remitida por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

Adicionalmente, en la sentencia del 5 de mayo de 2015 proferida por el Juzgado 42 Penal de Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá D.C., se afirmó lo siguiente:

“La forma de EMILIO TAPIA para asegurar el dinero a favor de los MORENO era presentando ofertas mercantiles ante los contratistas adjudicatarios de las adjudicaciones a través de su empresa GEOS CONSULTIN (sic) y dando apariencia de sus contratos que no ejecutaba.”⁽⁶¹⁾

De lo anterior se concluye que: (i) EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, para la época de los hechos, participaba de forma directa en las decisiones que se tomaban en GEOS debido a su participación accionaria; y (ii) hacía uso de esta sociedad para ejecutar las conductas anticompetitivas, debido a que, como lo afirmó en la referida providencia judicial, a través de la presentación de ofertas mercantiles a nombre de GEOS aseguraba el pago de las comisiones prometidas a SAMUEL MORENO ROJAS y NESTOR IVÁN MORENO ROJAS.

9.5.3.3. De la estructura empresarial utilizada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ

De las pruebas obrantes en el Expediente, puede constatarse que las sociedades ARKGO, INCA, COSTCO y las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY, para la época de los hechos, hacían parte de una misma unidad económica y de propósito, la cual era controlada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: correcto, señor GÓMEZ ha sido accionista dueño, ha tenido vínculo con alguna empresa en Colombia?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: si

DELEGATURA: ¿Con qué empresas?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Ehhh, Con ARKGO, mi empresa se llamada ARKGO LTDA. Yo era el dueño de esa empresa, bueno soy el dueño de esa empresa todavía. Tenía otras empresas no recuerdo ahora, pero era una fundación se llamaba FUNARKGO de la cual yo era fundador de esa fundación y no recuerdo en que otra empresa participaba, pero digamos en el tema de la construcción este era las empresas.

DELEGATURA: Correcto ¿Qué relación tenía con la empresa INCA LTDA?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Bueno mire en este tema, yo creo que es importante, antes de que empecemos con esa serie de preguntas me parece que es importante de una vez aclararle varias cositas. Mire, yo creo que el carrusel de la contratación, ahí, ustedes están investigando según la resolución que me llego, como 50 empresas, 50 particulares también, mucha gente muchas personas, yo no puedo, yo no puedo decir por parte de todas las personas quien participó y quien no participó lo que sí puedo yo decir es qué nivel de responsabilidad tuvieron unas personas dentro del proceso y que nivel de responsabilidad no tuvieron. Ehh porque le digo esto, porque dentro de lo ustedes estén investigando tienen al señor Ricardo Godoy, que fue el representante legal de la Constructora ARKGO en ese momento, tienen al señor JOHN JAIRO ARAGÓN y al señor CAMILO ARAGÓN que son los dueños de INCA que eran sobrinos políticos míos, tienen a la niña DIANA PAOLA ARÉVALO, tienen a la niña SONIA MARCELA HERRERA, que eran los dueños de COSTCO que eran también sobrinos políticos míos también, tienen MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES que era la representante legal de COSTCO, tienen a JOSE LUIS RUIZ que era el representante legal de la constructora INCA, tienen a AMARILIS GAMBOA que era la representante legal de una fundación que no recuerdo para el momento bien si era FUNALCER, bueno, no recuerdo pero creo que era FUNALCER, tienen a mi cuñado WILLIAM ARÉVALO como representante legal de FUNARKGO, creo no se me escapa ninguno, pero ehh ahora puedo, digamos leer que otras personas tienen ahí, pero digamos que en primera instancia esas personas no tienen nada que ver con el proceso carrusel de la contratación, prueba de eso es que la Fiscalía en su investigación penal no los haya responsables de absolutamente de ningún acto de corrupción ni interés indebido en la contratación, viendo desde del lado penal, que como usted me lo aclara es totalmente distinto el derecho de la SUPERINTENDENCIA, entonces, prueba de eso es que la fiscalía no les abre ninguna investigación, porque realmente no tuvieron actuaciones que rayaran dentro de los intereses indebidos para fiscalía, y a su vez dentro de la competencia desleal que ustedes están investigando, porque razón, porque es que yo puedo entender que las cosas son distintas dentro del o penal y lo administrativo, pero eh digamos esas empresas eran totalmente independientes, tanto COSTCO como INCA como ARKGO, jurídicamente son independientes, administrativamente eran independientes, tomaban sus decisiones cada una, cada una tenía su representante legal independiente, su equipo de gerente, su equipo de gente, su equipo de licitaciones, ósea cada una andaba con su estructura completa, ehh pero realmente yo era el que les decía preséntense acá, preséntense allá, hagan esta propuesta acá, preséntense en IDU pero nunca había una conexión entre ellos, además a mí no me interesaba que eso sucediera. Entonces es bueno aclarar de que esas personas realmente no tienen absolutamente nada que ver, no, ojala que dentro de las audiencias de la SUPERINTENDENCIA pueda comprender que no tienen, que no tienen, que no han rayado dentro de un problema comercial, que eran empleados míos, por lo tanto eran subordinados a las a las directrices que yo podía dar, para presentarse a una licitación, para hacer un contrato para ejecutar cualquier cosa, entonces que digamos que ya que usted me pregunta usted lo de INCA, entonces pues quisiera aclarar eso, y realmente es uno de mis de mis objetivos de esta investigación, tratar de que realmente las personas que tengamos que ver en esto pues si estamos presos y cometimos errores y reconozco los errores que yo puede haber cometido pero también es loable que uno tenga que decir quien realmente cometió los errores y quién no.”⁽⁶²⁾

En este sentido, en la imputación realizada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ se afirmó lo siguiente:

“(...) a través de sus empresas CONSTRUCTORA ARKGO, COSTCO e INCA, controladas por él (HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ) utilizando como instrumentos a sobrinos, cuñados, parientes, empleados y amigos mediante la constitución de consorcios y a través de contratos se gestión empresarial”⁽⁶³⁾.

Lo anterior fue verificado y probado de acuerdo con la información suministrada por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.⁽⁶⁴⁾ Respecto de los representantes legales de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, este Despacho puede corroborar las coincidencias relacionadas con las personas que ocuparon ese cargo en las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY y de las sociedades INCA y ARKGO.

De acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012, existen dos coincidencias respecto de las personas que ocuparon el cargo de representante legal de las sociedades antes mencionadas: en primer lugar, una relación familiar entre estas personas; en segundo lugar, una rotación de los cargos de representantes legales entre las empresas mencionadas a lo largo del tiempo.

En primer lugar, encuentra acreditado que IVÁN MAURICIO ARÉVALO BARRIOS, WILLIAM AREVALO RAMÍREZ (representantes legales de las fundaciones FUNARKO y FUNALCER), JHON JAIRO ARAGÓN ARÉVALO (representante legal de INCA) y DIANA PAOLA ARÉVALO GIRALDO (representante legal de COSTCO) hacen parte del núcleo familiar de JANNETT ARÉVALO RAMÍREZ esposa de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Adicionalmente, de conformidad con la declaración rendida por RICARDO GODOY ARTEAGA (representante legal de ARKGO), éste manifestó ser familiar de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

En este punto, es importante aclarar que este tipo de vínculos familiares preexistentes no es en sí mismo reprochable por las normas de protección de la libre competencia económica, por el contrario, es común que muchas empresas se estructuren en relaciones familiares lo cual es acorde con la libre iniciativa privada y la libertad de empresa. No obstante, esas relaciones familiares preexistentes sí pueden ser un indicio que, desde una perspectiva lógica y de sana crítica, valorado en conjunto con el acervo probatorio obrante en el Expediente, hace más explicables y comprensibles los comportamientos de coordinación que configuraron propiamente el acuerdo colusorio.

El anterior entendimiento incluso ha sido ratificado por la jurisprudencia administrativa al señalar que la práctica colusoria por su naturaleza requiere previo conocimiento de quienes efectúen el acuerdo restrictivo de la competencia. Al respecto, se ha sostenido que:

“(...) Mal haría la Sala considerar que se probó el acuerdo restrictivo de la competencia sólo teniendo en cuenta la relación personal y comercial entre quienes fueron sancionados por la Superintendencia demandada, sin embargo, la ocurrencia de este elemento materia de prueba, con otros elementos tácticos y probatorios, sí permite establecer la incursión en este tipo de conductas reprochables.”⁽⁶⁵⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

En segundo lugar, se logra verificar que existió una rotación de cargos debido a que las siguientes personas ejercieron la representación legal en más de una de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como se señala a continuación:

- HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ fue representante legal de CRESOCIAL y ARKGO.

- IVÁN MAURICIO ARÉVALO BARRIOS fue representante legal de CRESOCIAL e INCA.

- WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ fue representante legal de FUDAHOY, CRESOCIAL y COSTCO.

- SERVIO TULIO GONZÁLEZ HUMANEZ fue representante legal de FUDAHOY y COSTCO.

- RICARDO GODOY ARTEAGA fue representante legal de INCA y ARKGO.

Ahora bien, respecto de los miembros de junta directiva, socios o accionistas de las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY, se encontró que los familiares de JANETT ARÉVALO RAMÍREZ, esposa de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, tenían participación económica y hacían parte de las juntas directivas de CRESOCIAL, FUDAHOY, ARKGO, INCA y COSTCO. Adicionalmente, se encontraron las siguientes coincidencias:

- HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ tuvo participación económica en FUNARKGO y para la misma fecha fue socio de ARKGO.

-  FUDAHOY y ARKGO tuvieron participación económica en CRESOCIAL.

- WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ tuvo participación económica en FUDAHOY y en COSTCO. Adicionalmente, fue miembro de junta directiva en CRESOCIAL.

- JANETT ARÉVALO RAMÍREZ tuvo participación económica en CRESOCIAL y para la misma fecha fue socia de ARKGO.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho concluye que entre las sociedades ARKGO, INCA, COSTCO y las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY existe una unidad de propósito y dirección en cabeza de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Lo anterior, debido a que se evidenciaron patrones de rotación de cargos de junta directiva y representación legal, así como de participación económica en las sociedades y fundaciones antes descritas, por parte de familiares de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y JANNETT ARÉVALO RAMÍREZ, lo cual confirma la intención de configurar una unidad de propósito y control.

9.5.3.4. De la estructura empresarial utilizada por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL

De acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, este Despacho ratifica que las sociedades MAUROS FOOD y COESPRO, para la época de los hechos, hacían parte de una misma unidad económica y de propósito, la cual era controlada por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, de la siguiente manera: ⁽⁶⁶⁾

LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL, para la época de los hechos (años 2007 al 2011), eran accionistas y miembros de la junta directiva de MAUROS FOOD y eran a su vez socios de COESPRO. Es pertinente señalar que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL pasaron a ser accionistas de MAUROS FOOD con ocasión de la cesión de la cuota o parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, tal y como consta en la Escritura Pública No. 534 del 14 de marzo de 2008 otorgada en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá D.C.⁽⁶⁷⁾

Con respecto de los representantes legales de MAUROS FOOD y COESPRO se observa que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL fueron representantes legales de MAUROS FOOD y COESPRO de forma simultánea para la época de los hechos.

Finalmente, puede corroborarse que tanto la dirección de domicilio (Calle 17 No, 116-76) como el dominio de correo electrónico (@maurosfood.com) utilizados por MAUROS FOOD y COESPRO son los mismos, como se muestra a continuación:

Imagen No. 3. Certificado de existencia /representación legal de la sociedad MAUROS FOOD ⁽⁶⁸⁾

Fuente: Información remitida por la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA (Resaltado fuera de texto).

Imagen No. 4. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad COESPRO ⁽⁶⁹⁾

9.5.3.5. De la estructura empresarial utilizada por JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE

De las pruebas obrantes en el Expediente, este Despacho encuentra demostrado que las sociedades EQUIPLUSS e HIDRUS, para la época de los hechos actuaban de forma coordinada.

Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Arquitecto ¿conoce usted al señor JAVIER ADAD CURE?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: si claro, JAVIER HADAD, él es el dueño de H&H, de HIDRUS, es un grupo tal cual cómo funciona todo, y con ello hacemos unos acuerdos para trabajar en las obras, digamos que él llega tarde, él no participa para ser honesto, el no participa, en la el no participa en la conjunción o en todo lo que se llevó a cabo, de los términos de referencia y ni se reúne con Liliana Pardo, él no tiene nada que ver eso, él llega acá después, me lo presenta Emilio, y logramos hacer un acuerdo, él sabe que nosotros tenemos el manejo del IDU, le contábamos todo este tema, hacíamos un acuerdo, para que el participe en una sociedad, con Emilio, Julio y Javier, sobre los temas de valorización, por eso es que aparece ya sus empresas en los contratos de valorización. Pero él llega a valorización, aparece sus empresas en los contratos de valorización, EQUIPLUSS, H&H, y otra que no recuerdo, obviamente pues él ya sabía, en ese momento hacemos un acuerdo sobre las obras de valorización, él se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutar la calle 153, Emilio ejecuta los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes.⁽⁷⁰⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

La anterior manifestación fue corroborada con la información de HIDRUS y EQUIPLUSS que obra en el Expediente. De esta se desprende que JAIME FALS MARTÍNEZ para la época de los hechos fue miembro de junta directiva de HIDRUS y posteriormente fue nombrado representante legal y miembro de junta directiva de EQUIPLUSS. Los cargos que ostentaba JAIME FALS MARTÍNEZ en las sociedades HIDRUS y EQUIPLUSS fueron ejercidos de manera simultánea.⁽⁷¹⁾

A partir de lo expuesto, este Despacho puede concluir que las cinco (5) estructuras plurales descritas previamente, revelan el diseño de todo un andamiaje en que GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, simulando escenarios de competencia entre empresas que tenían una misma unidad de propósito y dirección, alteraban y distorsionaban la selección objetiva del contratista por parte del IDU en los diferentes procesos de selección afectados con las conductas anticompetitivas.

9.5.4. La materialización del acuerdo anticompetitivo general en los nueve (9) procesos de selección contractual

Para este Despacho está plenamente acreditado, de conformidad con las pruebas obrantes en el Expediente, la ejecución de conductas contrarias a la libre competencia económica en el marco de los procesos de selección contractual relacionados en la Tabla No. 4 del presente acto administrativo, adelantados por el IDU. Estas conductas anticompetitivas se adecúan al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

El despliegue de estas conductas tuvo como resultado la efectiva adjudicación de los contratos a los investigados e incluso el pago de comisiones a servidores públicos que facilitaron la adjudicación de los contratos, lo cual se evidenció tanto en la etapa pre-contractual como en la etapa de ejecución de los contratos. En efecto, se encuentra suficientemente demostrado que la ejecución del acuerdo anticompetitivo general entre los investigados comprendió nueve procesos de selección contractual con la finalidad de ser adjudicatarios de diez (10) contratos celebrados con el IDU, a través de la presentación de múltiples propuestas con varias empresas que aparentaban ser competidoras en el mercado, cuando en realidad eran controladas por personas determinadas, con la finalidad de falsear la competencia.

Concretamente, la materialización de estas conductas se llevó a cabo a través de la coordinación de varios contratistas a través de las cinco (5) estructuras plurales descritas previamente, quienes acordaron presentar más de una propuesta en cada proceso de selección contractual con el fin de aumentar la probabilidad de ser adjudicatarios y así asegurar la ejecución del acuerdo ilegal realizado con los servidores públicos.

En el presente acápite este Despacho analizará los nueve (9) procesos de selección contractual en que se distorsionó la libre competencia y presentará las múltiples pruebas que demuestran la forma en que los investigados ejecutaron las conductas anticompetitivas en las diferentes etapas de los procesos de selección contractual.

9.5.4.1. Conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en los procesos de selección contractual

A continuación se presentan las pruebas que permiten evidenciar las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en los procesos de selección contractual. Con tal propósito, se presentan diferentes evidencias que demuestran la existencia de un “acuerdo de voluntades" que involucraba contratistas y funcionarios del IDU, así mismo el suministro de información privilegiada por parte de servidores públicos a contratistas antes de la publicación de los pre pliegos de condiciones, la fijación de un único mecanismo de selección con la finalidad de direccionar la adjudicación de los contratos y favorecer a los investigados, y el establecimiento de requisitos habilitantes específicos que únicamente podían ser cumplidos por algunos proponentes coludidos, entre otras conductas.

Así, en la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, este Despacho encuentra ratificada la existencia del acuerdo anticompetitivo entre MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y ÁLVARO DÁVILA y MIGUEL ANGEL MORALESRUSSI y servidores públicos para la adjudicación los contratos derivados del proceso de selección, tal y como fue señalado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en la sentencia proferida contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS:

“En este caso se ha establecido hasta ahora, que el acuerdo de voluntades entre MIGUEL NULE, en representación del grupo por él liderado y ALVARO DAVILA, como intermediario representando los intereses de los hermanos IVAN y SAMUEL MORENO ROJAS y del contralor Distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, involucraban a contratistas, particulares y funcionarios del IDU, de prometer cancelar comisiones si resultaban adjudicatarios del IDU, de prometer cancelar comisiones si resultaban adjudicatarios de los contratos 071 y 072 de 2008, lo cual efectivamente ocurrió a través de la manipulación de los procesos licitatorios en el IDU, desde la elaboración de los pliegos de condiciones, incluyendo requisitos con el fin de favorecer y rechazado arbitrariamente en la audiencia de adjudicación a los proponentes requisitos para quedar sólo ellos como oferentes hábiles para su selección.”⁽⁷²⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

El primer hecho dentro del proceso de selección contractual IDU-LP-DG-006-2008 en el cual se evidencia la ejecución del acuerdo anticompetitivo entre los servidores públicos y unos contratistas, como MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, fue el suministro de la información relativa al proceso de selección por parte de los servidores públicos antes de la publicación de los pre pliegos de condiciones, tal y como lo afirmó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración:

"DELEGATURA: En la etapa previa al proceso de selección ¿tuvo Usted contacto con los funcionarios de IDU para que le entregaran los pre términos?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: sí ya eso se lo respondí.

DELEGATURA: ¿del 071 y 072?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: ajá

DELEGATURA: ¿Estos fueron entregados por INOCENCIO MELÉNDEZ?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: ajá, sí señora.”⁽⁷³⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Este hecho necesariamente generó una ventaja competitiva ilegal, pues permitió que las personas que contaban con esa información, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, iniciaran la elaboración de la propuesta que sería presentada en el proceso de selección contractual con suficiente antelación y en detrimento de los demás competidores.

Adicionalmente, este Despacho evidencia que existieron algunas circunstancias durante el proceso de selección contractual que generaron la irregularidad del proceso y dejan ver el direccionamiento de los contratos con el fin de favorecer a unos proponentes, como por ejemplo, establecer en los pliegos de condiciones un único mecanismo de selección de la propuesta económica, como se indicó en el escrito de acusación presentado por la FISCALÍA contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ:

“Se impuso el método estadístico de la “media geométrica" en los procesos licitatorios analizados, para seleccionar la propuesta económica más favorable a la entidad cuando en otras licitaciones se utilizó un sistema de sorteo por balotas para seleccionar el método aplicable ya fuera la media geométrica, la mediana o el valor bajo dentro del rango, hecho este que genera dudas frente a la transparencia y objetividad de la selección de contratistas”⁽⁷⁴⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

La fijación de un único mecanismo de selección conlleva a que el proceso sea predecible, lo que facilita la fijación de los precios en las propuestas en los casos en que los contratistas piensan presentar más de una propuesta, o cuando tienen un acuerdo colusorio con otro competidor. Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó:

“DELEGATURA: el eliminar el sistema de balotas ¿qué fin tenía al final?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Lo que pasa es que el sistema permite, tiene tres formas, es decir si sale uno entonces se va a calificar su propuesta por medio de media aritmética, si sale dos se va calificar por media geométrica y sale tres se sale a calificar más barato, entonces había que quitar el sistema para decir esta vaina se va por media aritmética, pues todo el mundo sabe cómo se hace una media aritmética, entonces uno dice bueno, vamos a suponer que vamos a participar 20 de los 20 por lo general cumplen estos, entonces son 15, y todos estarán dentro del 5%, si se bajan el 5% yo me voy a bajar en tanto y como llevo tres propuestas o llevo cuatro, la media va subir o va bajar, de acuerdo a donde usted más jale porque usted es el que más peso tiene, pero usted nunca sabe cómo le desmostare en el anterior con cuanto grupos se presenta el otro, otro debe estar pensando igual... ese es el juego

DELEGATURA: y ¿así fue en los procesos de malla vial y valorización?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Sí.”⁽⁷⁵⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, en los pliegos de condiciones se estableció como único mecanismo de selección de la propuesta económica la media geométrica, lo cual es un hecho fuera de lo común en los procesos de contratación dado que, por regla general, para seleccionar el mecanismo a través del cual se elegirá la propuesta económica más favorable para la Entidad contratante, usualmente se realiza un sorteo a través del sistema de balotas o se asigna un número para cada uno de los mecanismos (media geométrica, media aritmética, media armónica o menor valor) y se elige el mecanismo de acuerdo con los últimos dígitos de la TRM⁽⁷⁶⁾ correspondiente al día de la adjudicación.

De otra parte, este Despacho encuentra acreditado que la licitación pública IDU-LP-DTC-015-2008 fue uno de los procesos manipulados con el fin de beneficiar a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA con ayuda de servidores públicos.

Al respecto, la sentencia No. 187 de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ,⁽⁷⁷⁾ determinó que el proceso contractual en estudio fue manipulado, así:

"2.1.2 Sobre los contratos 071 y 072 de 2008 y 018, 019, 029, 037, 068 y 079 de 2009: Según el escrito de acusación, Héctor Julio Gómez González, a través de distintos consorcios en los que mantuvo control económico y de gestión, concurrió como proponente y adjudicatario en el proceso de adjudicación de esos contratos. En asocio con algunos particulares y servidores públicos, logró el direccionamiento, modificación, creación o supresión de los requisitos contenidos en los prepliegos y pliegos de condiciones, para cerrarles el acceso a los demás participantes de la licitación y así obtener la adjudicación”⁽⁷⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

La aceptación de cargos dentro del proceso penal por parte de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ es una evidencia indiscutible de que efectivamente se logró llevar a cabo la manipulación y direccionamiento del pliego de condiciones de la licitación pública número IDU-LP- DTC-015-2008, y así materializar el acuerdo realizado con servidores públicos, lo que permitió la entrada de más empresas vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y otros investigados como proponentes supuestamente competidores.

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, este Despacho también encuentra demostrado que la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DTC-002-2009 fue pactada entre servidores públicos del IDU de una parte, y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, de la otra.

Lo anterior encuentra respaldo en la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ dentro del marco del principio de oportunidad ante la FISCALÍA TERCERA DELEGADA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en la cual manifestó la forma cómo lograron ser adjudicatarios del contrato derivado de dicho proceso contractual y la importancia que tuvo la concertación previa con los funcionarios distritales INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LILIANA PARDO GAONA:

“Paralelamente, a todo esto que he mencionado anteriormente, EMILIO TAPIA Y YO, hacia finales del primer trimestre del año 2009, en medio de todo el problema anteriormente mencionado, nos reunimos con INOCENCIO MELENDEZ (sic) y hablamos sobre los proyectos de VALORIZACIÓN, el Dr. INOCENCIO MELENDEZ nos da el listado de las licitaciones que van a salir, y nos hace la recomendación de que no vayamos a hacer uniones temporales con el grupo NULE, que tienen muchos problemas con la 26, y con los distritos de malla vial, con ese listado EMILIO TAPIA y YO nos ponemos a armar los posibles grupos para concursar (...) de nuevo me reúno con ia Dra. LILIANA PARDO, esta reunión va se hizo en la casa de ella en el barrio Rosales. (...) ella nos dice que ni por las curvas ayudaría si los NULE estén metidos en los nuevos consorcios o uniones temporales, yo le certifico que no es así que no se preocupe, y que nos ayude que nosotros cumplimos con las obras y los compromisos que se puedan pactar, es decir, le hablé de comisiones dinerarias, por cada contrato de valorización adjudicado y ella aceptó, dijo que ok. lo mismo que la pasada de malla vial”⁽⁷⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Así las cosas, lo declarado prueba que al igual que en todos los procesos de valorización HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA conocieron con anterioridad los términos de referencia de las licitaciones del proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009.

El conocimiento del pre-pliego de condiciones les dio una ventaja en tiempo frente a los demás interesados en ofertar, ya que como lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, recibían estos documentos de tres (3) a seis (6) meses de anticipación a ser publicados por el IDU, lo que les permitía organizarse de mejor forma y poder elaborar las ofertas que iban a presentar dentro del proceso de la licitación pública.

Del mismo modo, se determinó la forma cómo se concertó la ayuda de LILIANA PARDO GAONA para todos los procesos de valorización, la cual fue posible a través de dádivas por cada licitación pública que se adjudicó. Por ello, y como procedimiento para lograr los objetivos pactados, LILIANA PARDO GAONA se comprometió a colaborar desde el inicio del proceso hasta lograr la adjudicación, dejando a cargo de los procesos a los servidores públicos del IDU, específicamente a INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA,⁽⁸⁰⁾ este último fue quien controló todas las etapas del proceso de selección acá analizado tal y como se verá más adelante.

Respecto de la licitación pública analizada, y que derivó en el Contrato No. 018 de 2009, existió una manipulación del pliego de condiciones por parte de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y otros investigados, tal y como lo determinó la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en el PREACUERDO, donde con base en el informe de policía judicial No. 606042 suscrito por ALEJANDRA RAMÍREZ JARAMILLO, argumentó:

“CONTRATO 018: (...) Aquí fue evidente la concertación frente al pliego de condiciones para que Héctor Julio Gómez González y otros salieran favorecidos. Se incluyó mediante adenda número 1 el sistema de facturación promedio mensual de obras civiles, para lo cual se debía informar este valor en uno de los últimos tres años fiscales, o uno de los tres últimos años anteriores a la fecha de cierre de licitación. Entonces la exigencia financiera aumentó, cerrando el acceso a otros proponentes."⁽⁸¹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Lo anterior permite demostrar que el andamiaje montado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA en el IDU les permitió manipular el pliego de condiciones para restringir la entrada a más competidores y direccionar el pliego para que se ajustara a las ofertas que iban a presentar. Esto evidencia que el pacto con LILIANA PARDO GAONA se mantuvo en todas las etapas de la licitación pública, debido a que conocieron los documentos oficiales del proceso antes de ser públicos y se manipuló el pliego de condiciones para su beneficio.

Adicionalmente, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se encuentra demostrado que en la licitación pública IDU-LP-DTE-001-2009 hubo direccionamiento de los pliegos de condiciones, debido a que se establecieron requisitos habilitantes específicos que únicamente podían ser cumplidos por proponentes que hubieren contratado anteriormente con el distrito, como se expone a continuación:

“En el contrato 020 de 2009, se solicita en los pliegos de condiciones como experiencia general, que el proponente haya ejecutado en los últimos 10 años fiscales o en los último 10 años anteriores a la fecha de la licitación, cuyo objeto sea: Construcción o rehabilitación o adecuación de infraestructura de espacio público urbano, además dentro de estos contratos los que se tiene que acreditar en la experiencia general, debe reunir otras exigencia como experiencia específica, deberá haber ejecutado dos contratos terminados o en ejecución en los últimos 7 años fiscales o en los últimos 10 años anteriores a la fecha de la licitación, que hayan consistido en la construcción y adecuación de andenes, ciclo rutas, alamedas o plazoletas que incluyan redes subterráneas de servicios públicos diferentes a acometidas domiciliarias y cuyo valor expresado en SMMVL sea igual o superior al 200% del valor total del presupuesto oficial y el proponente deberá haberlo celebrado con entidad estatal.

[Si] se analiza con detenimiento la experiencia general, está dentro del rango normal de requisitos técnicos para la construcción de la obra, pero lo solicitado en la experiencia específica fomenta la desigualdad entre proponentes, perturba la selección objetiva (...) mírese bien que en la experiencia específica, se solicita que el proponente haya construido obras que solamente se han hecho en Bogotá, como las ciclo rutas, además de ellos que anteriormente hubiera celebrado contratos con el Estado, en este orden de ideas solo tendrían la posibilidad de acceder al proceso de selección las mismas firmas que ya el distrito les ha adjudicado antes contratos”.⁽⁸²⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Lo anterior demuestra que el acuerdo anticompetitivo general se materializó en el proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009 a través de la fijación de requisitos que cumplían, casi que exclusivamente los proponentes que ya hubieran contratado con el IDU las obras de valorización o malla vial, lo que facilitaba la entrada a los procesos de selección contractual de las empresas.

Igualmente, con las pruebas recaudadas durante la investigación, y la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante esta Superintendencia,⁽⁸³⁾ se encuentra probado que este último en coordinación con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA concertó con funcionarios del IDU la adjudicación del proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009, circunstancia que se dio con la colaboración en todas las etapas del proceso de LILIANA PARDO GAONA, directora del IDU para la época de los hechos, quien armó un equipo en el IDU con los servidores públicos INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA. Esta cooperación comenzó con la entrega de los términos de referencia, que incluía pre-pliegos de condiciones y estudios previos, de la siguiente manera:

DELEGATURA: ¿Qué por qué conocía los pliegos de condiciones, y si conocía un documento adicional sobre procesos?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ Ok, ok, exacto, no, no, entonces digamos, el compromiso de esos empleados públicos era que para uno poder ganarse una licitación lo que necesita es eso, poder conocer los términos, conocer los estudios previos para ver de qué forma lo van a pedir, que van a pedir, cuales son las condiciones económicas, financieras, contables, primero para ver si uno cumple, segundo para ver que equipos conforma uno (...)”⁽⁸⁴⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Al tener conocimiento de los pre-pliegos de condiciones, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA pudieron armar las propuestas con las cuales se iban a presentar y participar con tres agentes económicos aparentemente independientes, como se expondrá más adelante. Nótese que el “compromiso" que tenían como consecuencia del acuerdo anticompetitivo les permitía a los investigados acceder a información altamente privilegiada sobre el proceso de selección contractual como las “condiciones económicas, financieras, contables".

En consecuencia, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó que junto con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE tuvieron la posibilidad de cambiar algunos aspectos del pliego definitivo de condiciones de la licitación, lo que les permitió que los agentes de mercado con los cuales se presentaron cumplieran con los requisitos impuestos. Lo anterior lo explicó de la siguiente manera:

"(...) y digamos que ese era el acuerdo básico que teníamos con Inocencio Meléndez y Liliana Pardo, si existía la posibilidad de que se pudiera cambiar alguna cosa en los términos de referencia o que no se cambiara, realmente se cambió lo de las balotas, se bajaron algunos cupos de crédito algunas cosas, pero realmente la información privilegiada que teníamos básicamente era esa, conocer los términos en ese momento histórico de la licitación.”⁽⁸⁵⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, para este Despacho no queda duda de que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE y los servidores públicos del IDU lograron que se manipulara el pliego de condiciones del proceso de selección IDU- LP-DTE-005-2009, con el fin de que los tres agentes económicos conformados cumplieran los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que las empresas que venían contratando con el Estado resultaran adjudicatarias. Lo anterior, debido a que exigieron que se acreditara la experiencia específica a través de obras con el Estado, lo que imposibilitó la entrada de competidores que certificaran experiencia en el extranjero y proyectos privados.

Por otra parte, también se encuentra demostrado que en la licitación pública IDU-LP-DTC-013-2009 hubo direccionamiento de los pliegos de condiciones, debido a que se establecieron requisitos habilitantes específicos que solo podían ser cumplidos por proponentes que hubieren contratado anteriormente con el distrito, como se muestra a continuación:

“2.1.2 Sobre los contratos 071 y 072 de 2008, y 018, 019, 029, 037, 068 y 079 de 2009: Según el escrito de acusación, Héctor Julio Gómez González, a través de distintos consorcios en los que mantuvo control económico y de gestión, concurrió como proponente y adjudicatario en el proceso de adjudicación de esos contratos. En asocio con algunos particulares y servidores públicos, logró el direccionamiento, modificación, creación o supresión de los requisitos contenidos en los prepliegos y pliegos de condiciones, para cerrarles el acceso a los demás participantes de la licitación y así obtener la adjudicación”⁽⁸⁶⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Entre los requisitos que excluían a otros proponentes se encontraban los requisitos de experiencia específica en los cuales se exigía que los proponentes certificaran un puente construido en área urbana por un valor igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del presupuesto oficial y, adicionalmente, debían certificar contratos celebrados con entidades del Estado colombiano. Lo anterior lleva a concluir que “(...) estas condiciones pudieron ser muy restrictivas para la participación de Contratistas en el presente proceso de selección”⁽⁸⁷⁾.

Adicionalmente, los investigados tuvieron una ventaja competitiva debido a que les fue entregado, por parte de un servidor público del IDU, los pliegos de condiciones previamente a su publicación. Lo anterior fue confirmado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien declaró lo siguiente acerca de este proceso de selección:

"DELEGATURA: ¿Les hizo entrega INOCENCIO MELENDEZ JULIO, de los pre términos, al igual que en todos los casos?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: sí, al igual que todos”.⁽⁸⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, se demuestra la materialización del acuerdo anticompetitivo en el proceso de selección IDU-LP-DTC-013-2009 a través de la entrega de la información del proceso con antelación a la publicación de la misma.

En idéntico sentido, en el proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 se ejecutaron conductas similares a las que se llevaron a cabo en los procesos antes analizados. Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Vamos hablar ahora del contrato 047-2009 que deriva de la licitación LP-SGI-010-2009, en este proceso participó el consorcio calzada sur en la unión temporal SIV y el conso(sic), perdón, disculpe, participó el CONSORCIO CALZADA SUR, el CONSORCIO CALLE 153 y la UNIÓN TEMPORAL SV y el CONSORCIO LIBERTADORES.

Al respecto, vamos a recordar el objeto del proceso, era la contratación de la calzada sur de la avenida de la sirena calle 153 desde la avenida paseo de los libertadores, autopista norte hasta la avenida Boyacá en Bogotá ¿recuerda el proceso?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ sí

DELEGATURA: ¿Recuerda que participación tuve usted en este proceso?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: La misma que tuve en todos los contratos de valorización”.⁽⁸⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Sobre el particular, este Despacho llama la atención en que en el presente proceso de selección analizado existieron varias irregularidades, lo que facilitó el direccionamiento de la adjudicación del contrato. El hecho más notorio que lleva a esta conclusión corresponde al de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego condiciones, entre los cuales se incluía la acreditación de experiencia en la construcción, rehabilitación o adecuación de infraestructura vial urbana, y la construcción, rehabilitación o adecuación de infraestructura de espacio público urbano en Colombia, lo cual solo lo podían cumplir unas pocas empresas.

Al respecto, obra como prueba dentro del Expediente el Informe de Policía Judicial No. 582799 del 20 de enero de 2011 presentado por la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en el que se afirmó:

“Los contratos 029, 037 y 047 presentan las mismas condiciones, la experiencia es tan especifica que solo los mismos contratistas puede (sic) acceder al proceso de selección, añadiéndole a esto algo inusual, todos los contratos aquí descritos tienen como regla general que los proponentes debieron haber contratado con el Estado Colombiano anteriormente, en este orden de ideas, observado detenidamente la experiencia solicitada del contrato 068 no se pide ese requisito, precisamente cuando el consorcio adjudicatario CONEXIÓN, está integrado por ARKGO y una empresa extranjera GLF CONSTRUCCIÓN CORPORACIÓN (sic). Recuérdese que en el contrato 047, esa fue una de las observaciones que uno de los proponentes hizo al IDU en lo que concernía a la experiencia “(...) Con lo estableció aquí, la participación de proponentes que tengan una gran experiencia, ejecutando ese tipo de contratos en otros países no tendría la posibilidad de participar, pues específicamente se requiere que el proponente haya contratado anteriormente con el Estado colombiano (...)”. Ahora bien, no se explica, como si el objeto de valorización y malla vial, por qué aquí no se pidieron los mismos requisitos específicos, para adjudicar el contrato. Por qué rechazo (sic) la observación descrita del contrato 042 y ahora en este contrato si es viable precisamente cuando es JULIO GÓMEZ (dueño de la firma ARGO) (sic) uno de los mayores contratista de Bogotá a quien se le adjudica el contrato."⁽⁹⁰⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Además de tener una ventaja competitiva por ser los contratistas beneficiarios de los procesos de selección que llevara a cabo el IDU, los requisitos de los pliegos eran adecuados para asegurar la participación y facilitar la adjudicación a las empresas vinculadas a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Nótese que si bien es cierto que la entidad contratante elabora los pliegos de condiciones en el marco de unas exigencias o parámetros, sin que ello implique una estandarización de los mismos, ya que, en cada caso concreto, el objeto a contratar determinará los requisitos de la propuesta, así como los factores de calificación objetiva que permitirán seleccionar la más conveniente a la administración pública contratante,⁽⁹¹⁾ no es menos cierto que los pliegos de condiciones no pueden contener o fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento o como en el caso analizado, una experiencia tan especifica e "inusual” que su única explicación razonable sea el claro direccionamiento del proceso de selección contractual.

De acuerdo con el material probatorio, este Despacho además encuentra probado que previo a la publicación de los términos de referencia de la licitación pública IDU-LP-SGI-021-2009, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y el GRUPO NULE conocieron los documentos oficiales del proceso de selección. Lo anterior, en razón al acuerdo con funcionarios del IDU, que tuvo como objetivo que se apoyara en todas las etapas del proceso de contratación hasta lograr la respectiva adjudicación.

Lo anterior, tal y como lo declaró HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante esta Superintendencia⁽⁹²⁾, en reuniones previas a la publicación de los términos de referencia del proceso se definió la forma cómo tenían que presentarse al proceso y el apoyo que tenían que recibir de los servidores públicos del IDU. Esta conducta inició con la remisión de los pre-pliegos del proceso de selección contractual por parte LILIANA PARDO GAONA, a través de INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, a los contratistas investigados. Lo anterior, lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ:

“(…) lo que pasa es que si la directora sí sabía cuáles eran las empresas, la directora a través de INOCENCIO nos entregaba los términos de referencia antes de que saliera las licitaciones antes de que salieran en la página web, entonces obviamente ya uno tenía ventajas porque ya sabía qué era lo que iba a salir dentro de 3 meses o 6 meses (...) En cada momento histórico de la licitación pues teníamos una ayuda distinta, en ese momento pues eran los pre términos (...)”.⁽⁹³⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Estos encuentros, donde se fraguó todo el actuar delictivo y anticompetitivo también se tuvieron como probados en la sentencia proferida el 10 de abril de 2012 por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en que argumentó:

"En los términos del preacuerdo que nos ocupa, se ha señalado en el escrito de acusación que este se configuró por el acuerdo de voluntades entre GÓMEZ GONZÁLEZ, Emilio José Tapia Aldana, Alvaro Dávila Peña y el grupo empresarial NULE, entre otros con el objetivo de conseguir los contratos de malla vial, de valorización y fase III de Transmilenio de la ciudad, que fueron adjudicados por el IDU, lo anterior se extractó de las manifestaciones de Inocencio Meléndez, quien da cuenta de las reuniones de los antes nombrados en diversos lugares de la capital, especialmente en el Tequendama (...)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Así las cosas, lo expuesto permite demostrar que LILIANA PARDO GAONA, en cumplimiento del acuerdo anticompetitivo, gestionó todo lo necesario en la entidad contratante para que las pretensiones de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y el GRUPO NULE salieran adelante. Entre su actuar delictivo y anticompetitivo, puso a disposición a INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA, dos servidores públicos del IDU que, por la naturaleza de su cargo, podían manipular las licitaciones públicas a su disposición y asegurar la adjudicación.

Una vez se publicó el pliego de condiciones del proceso IDU-LP-SGI-021-2009, es fácil evidenciar cómo los investigados utilizaron la maquinaria que tenían en el IDU, compuesta por INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, LILIANA PARDO GAONA y LUIS EDUARDO MONTENEGRO, para modificarlos a su conveniencia, ya que cambiaron, en lo que tiene que ver con la “EXPERIENCIA EN DISEÑO DE OBRAS”, la forma como se venía acreditando la experiencia específica dentro de las licitaciones públicas de valorización.

De esta forma, el IDU eliminó la obligación que tenían los proponentes de haber "celebrado directamente con Entidades Estatal Colombiana como contratista, no como subcontratista”,⁽⁹⁴⁾ y se dejó abierta la posibilidad de acreditarla con experiencia en obras en el extranjero. La anterior prerrogativa permitió que en las propuestas presentadas por los investigados pudiera participar la empresa extranjera GLF en CONEXIÓN. Lo anterior se analiza en el Informe de Policía Judicial No. 593758 del 15 de marzo de 2011 suscrito por el ingeniero ANDRÉS ORLANDO CÓRDOBA ORJUELA, que tuvo como objetivo "REALIZAR ANÁLISIS DEL CONTRATO IDU 068, INCLUYENDO INSPECCIÓN FÍSICA A LAS OBRAS Y ARCHIVOS"⁽⁹⁵⁾, en el cual estableció:

“Llama poderosamente la atención que para esta licitación, contraria a las demás de valorización estudiadas, no se pidió que los contratos para acreditar la experiencia fueran celebrados directamente como Contratista de una Entidad Estatal Colombiana, no como subcontratista, y que a su vez la experiencia en construcción del puente vehicular o paso vehicular deprimido del consorcio ganador, fuera certificada por el integrante GLF CONSTRUCTION CORPORATION, mediante un contrato celebrado con el Departamento de Transporte de Florida (Estados Unidos de América)"⁽⁹⁶⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Este Despacho también encuentra otro ejemplo de la materialización del acuerdo anticompetitivo en el proceso de selección IDU-SAMC-SGI-004-2009 donde los investigados presentaron una (1) propuesta, como se muestra a continuación:

Tabla No. 7. Propuesta presentada por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-SAM C-SG1-004- 2009

En el CONSORCIO PEATONALES se ve reflejada la participación de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, a través de las empresas ARKGO e INCA, y de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA a través de la empresa GEOS. Respecto de esta propuesta, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“HJGG: El representante legal era APOLINAR FRANCO, no lo conozco, yo lo conozco después en la ejecución, era una personaje puesto por CONSTRUCCIONES MECÁNICAS SA, que hace parte del consorcio, los integrantes del consorcio CONSTRUCTORA ARKGO, no sabía si tenía, si este señor APOLINAR sabia de los acuerdos, no tengo idea. CONSTRUCTORA ARKGO, es de mi propiedad ya saben el comportamiento con respecto a los empleados y a representante, GEOS era de EMILIO TAPIA, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS eran del grupo antioqueño, que era también de EMILIO TAPIA, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS fue traída por JULIÁN GÓMEZ como les conté en respuestas anteriores que era socio de Emilio, por lo tanto fue puesto por Emilio, no tengo idea si el señor de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS sabia o no, de los acuerdos, y CONSTRUCTORA INCA que también es mía.”⁽⁹⁷⁾

Lo anterior es relevante en la medida en que una vez se publicó el pliego de condiciones, se cerró el proceso de selección y se evaluaron las propuestas, el IDU a través de Resolución No. 3562 del 10 de septiembre de 2009, declaró desierta la licitación pública IDU-LP-DTC-020-2009, por no cumplir ningún proponente con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Posteriormente, a través de la Resolución No. 4740 del 13 de noviembre de 2009, el IDU adjudicó el proceso de selección abreviada IDU-SAMC-SGI-004-2009 al proponente PEATONALES integrado por ARKGO, GEOS, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, APOLINAR FRANCO GIRALDO e INCA.

A partir del análisis realizado y las pruebas obrantes en el Expediente, este Despacho puede concluir que el acuerdo anticompetitivo fue claramente materializado en la etapa precontractual de los procesos de selección contractual IDU-LP-DG-006-2008, IDU-LP-DTC-015-2008, IDU-LP-DTE- 001-2009, IDU-LP-DTC-002-2009, IDU-SAMC-SGI-004-2009, IDU-LP-DTE-005-2009, IDU-LP-DG- 010-2009, IDU-LP-DTC-013-2009 y IDU-LP-SGI-021-2009. En efecto, no solo ha quedado demostrada la existencia de un “acuerdo de voluntades” que involucraba contratistas y funcionarios del IDU, además se encuentran plenamente acreditadas conductas propias de un escenario de colusión como el suministro de información privilegiada por parte de servidores públicos a contratistas antes de la publicación de los pre pliegos de condiciones, la fijación de un único mecanismo de selección con el propósito de direccionar la adjudicación de los contratos y favorecer a los investigados, y el establecimiento de requisitos habilitantes específicos que únicamente podían ser cumplidos por algunos proponentes coludidos, entre otras conductas.

9.5.4.2. Conductas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas en los procesos de selección contractual

A continuación se presentan las pruebas que permiten evidenciar las conductas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas en los procesos de selección contractual. Con tal propósito, se presentan diferentes evidencias que demuestran que los investigados actuaron en forma coordinada con el fin de lograr la adjudicación de contratos, elaboraron conjuntamente propuestas que, en un escenario de competencia, debían ser elaboradas en forma independiente, alteraron documentos contractuales en los casos en que no lograban direccionar requisitos como “patrimonio" o “experiencia”, así mismo, cómo aparentes competidores presentaron documentos idénticos para acreditar experiencia y la existencia de múltiples reuniones en que los investigados realizaban seguimiento al acuerdo anticompetitivo con el propósito de “poder eliminar propuestas", entre otras conductas.

En tal medida, se encuentra demostrado que el acuerdo colusorio se materializó en la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008 en la presentación de dos (2) propuestas a través de UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ, conformadas por empresas pertenecientes al GRUPO NULE y empresas controladas por HÉCTOR JULIO GOMEZ GONZÁLEZ, como se evidencia a continuación.

Tabla No. 8 Miembros de la UT GTM adjudicataria del Contrato No. 071 de 2008 ⁽⁹⁸⁾

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la propuesta presentada por la UT GTM

Tabla No. 9 Miembros de la UT VÍAS DE BOGOTÁ adjudicataria del Contrato No. 072 de 2008⁽⁹⁹⁾

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la propuesta presentada por la UT VIAS DE BOGOTÁ

Es de resaltar que las empresas TRANSLOGISTIC (miembro de la UT GTM) y BITÁCORA (miembro de la UT VÍAS DE BOGOTÁ) hacen parte del GRUPO NULE, como se mencionó en el acápite 9.5.3.1 del presente acto administrativo. Igualmente, las empresas COSTCO (miembro de la UT GTM) e INCA (miembro de la UT VÍAS DE BOGOTÁ) son controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, tal y como se demostró en el acápite 9.5.3.3. del presente acto administrativo.

Así mismo, puede evidenciarse que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, representante legal de la UT GTM y, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, representante legal de la UT VÍAS DE BOGOTÁ, para la época de los hechos estaban relacionados con el GRUPO NULE. El primero como familiar de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO; y el segundo conocido como “el cocinero" de los NULE, tal y como lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ:

“DELEGATURA: Conforme la información que obra en el expediente, en estos procesos se presentaron dos uniones temporales, además de otros proponentes, la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ y la UNIÓN TEMPORAL GTM, la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ tenía como representante legal al señor JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, ¿sabe quién es él?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Ajá, él es el cocinero de los Nule. Que yo no sabía que era el cocinero de los Nule sino hasta después.

DELEGATURA: ¿Porque me dice que el cocinero de los Nule?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: porque yo no sabía, cuando hicimos el acuerdo, en la pregunta que les dijo con respecto al porcentaje que tenía yo que era ... el 70 % los Nule y el 30% nosotros, y que ellos tenían absolutamente todo, que ese era un acuerdo tenían la representación y el manejo de todo, después de adjudicados los contratos hacemos una reunión, hacemos un comité de obra, para, no recuerdo si fue el primero, segundo o tercero, un comité cualquiera, y entonces a eso de las 2 de la tarde, no, no miento como 11:00 de la mañana tal vez, Guido Nule y Manuel nos ofrecen un sándwich...

DELEGATURA: ¿En dónde?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: En el edificio de ellos en la 93 con 11, porque pues, digamos las comida media mañana, entonces nosotros decimos que sí, bueno, el señor viene con un mesero, este viene con la servilleta toda la cosa, nos trae los sándwiches, después terminamos el comité que uno de los primeros comités que hacemos, digo bueno, entonces levantemos el acta, porque siempre levantamos un acta del comité, y en ese momento, bueno entonces llame al representante legal, a ver quién era el representante legal para que pues firme esta vaina, porque tiene firmarla el representante legal para que sea validada, ni la puede firmar yo como representante de INCA ni la puede firmar usted ni Manuel ni Guido, y en ese momento es cuando el vuelve a llamar al mesero y entonces viene y firma el mesero, entonces cuando yo quedo así como medio asombrado (...)”⁽¹⁰⁰⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, para este Despacho se encuentra demostrado que UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ actuaron de forma coordinada con el fin de lograr la adjudicación de los contratos de malla vial, ya que las empresas que conformaron las uniones temporales antes mencionadas eran controladas por MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NUEL VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y los representantes legales de las uniones mencionadas estaban vinculados con MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NUEL VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. Se destaca que las personas involucradas en la elaboración de las propuestas sabían que la presentación de dos o más propuestas estaba prohibida, de acuerdo con el “acuerdo de probidad" que suscribieron al momento de la entrega de las propuestas.

Adicionalmente, se encuentra acreditado que las propuestas presentadas por UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ, de conformidad con las pruebas que obran en el Expediente, no se elaboraron de forma independiente y, por el contrario, fueron elaboradas por los miembros del GRUPO NULE, de acuerdo con lo manifestado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ:

“DELEGATURA: ¿Quién conformó las propuestas para presentarse en estos procesos?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: eh no mire, en el tema de las propuestas de la malla vial, las propuestas las hicieron los Nule, en sus oficinas”.⁽¹⁰¹⁾

 (...)

"DELEGATURAa: ¿Las propuestas las realizaron los Nule, tanto unión temporal vías de Bogotá como GMT?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Ambas: ⁽¹⁰²⁾

(…)

"DELEGATURA; Señor Héctor julio Gómez, ¿quién determinó el valor de las propuestas a presentar en estos procesos?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Los Nule porque ellos la hicieron. ⁽¹⁰³⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Por su parte, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ manifestó lo siguiente en relación con la elaboración de las propuestas de UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ:

“(...) En la empresa había un grupo de licitaciones que lideraba MIGUEL NULE y MAURICIO GALOFRE, cuya entrada era restringida para las personas que no hacían parte del grupo de licitaciones, ellos eran los que armaban las propuestas para las licitaciones, después de que estaba armadas, foliadas, llamaban a las personas que iban a ser representantes de esa unión temporal para que firmaran la carta de presentación de la propuesta como representante legal.”⁽¹⁰⁴⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, en la dinámica colusoria las propuestas eran “armadas” por un grupo determinado, cuando lo esperado en un escenario de libre competencia es que los diferentes competidores interesados en la adjudicación de un contrato en un proceso de selección contractual elaboren en forma independiente y sin ningún tipo de injerencia indebida las propuestas que serán presentadas a la entidad contratante. Esa estructuración conjunta de las propuestas anulaba por completo cualquier escenario de competencia en los procesos de selección contractual.

Además de la elaboración coordinada de las propuestas por el GRUPO NULE, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, en el interrogatorio llevado a cabo por la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,⁽¹⁰⁵⁾ manifestó que en la elaboración de las propuestas se llevó a cabo la modificación de unos documentos en los siguientes términos:

"Preguntado: ¿qué documentos se tuvieron que alterar para lograr la adjudicación del contrato 071 de 2008?

Contestó: para el de G TM no se tuvo que alterar nada.

Preguntado: ¿qué documentos se tuvieron que alterar para lograr la adjudicación en el Contrato 072 de 2008?

Contestó: Se alteraron los balances y estados Financieros de CARENA, la modificación fue el Patrimonio se aumentó para poder cumplir y el cupo de Crédito. Estas alteraciones se hacían a los documentos que llegaban del extranjero, se sacaba copia y sobre las copias se alteraba el valor, en cuanto a la alteración del cupo de crédito se hacía el documento en Italiano y se mandaba a traducir y se ponía el logo del Banco de Italia es decir el documento se hacía aquí y yo era el encargado de hacerlo. En este también se alteró la o arte de la experiencia de CARENA en vías Urbanas para que cumpliera.”.⁽¹⁰⁶⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, la estrategia cartelista que perpetraron los investigados contemplaba realizar cualquier tipo de maniobra ilegal que fuera necesaria con el propósito de asegurar la participación de los agentes coludidos en los procesos de selección contractual y falsear la libre competencia. En tal medida, no solo realizaban una estructuración conjunta de las propuestas, sino que además alteraban los documentos necesarios para cumplir con las condiciones que no lograban direccionar como en este caso, el “patrimonio” y la “experiencia”.

Por otra parte, este Despacho encontró demostrado que en las propuestas presentadas por UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ, INCA y COSTCO acreditaron experiencia a través de contratos celebrados con COOPMUNICIPAL, como se muestra a continuación:

Imagen No. 5. Contrato celebrado entre COOPMUNICIPAL e INCA

Fuente: Propuesta presentada por la UT GTM dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008 ⁽¹⁰⁷⁾

Imagen No. 6. Contrato celebrado entre COOPMUNICIPAL y COSTCO

Fuente: Propuesta presentada por la UT VÍAS DE BOGOTÁ dentro del proceso de selección IDU-LP-DG- 006-2008 ⁽¹⁰⁸⁾

Llama la atención, en primer lugar, que dos proponentes acrediten la misma experiencia con contratos similares, así como que dentro de los pliegos de condiciones se permitiera acreditar experiencia específica a través de contratos de administración delegada. Al respecto la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA manifestó lo siguiente:

“Del análisis de la experiencia específica presentada por la UT Vías de Bogotá 2009 y GTM a través de Costco ingeniería y Constructora Inca Ltda., respectivamente, se desprende que se incluyeron en el pliego de condiciones como requisitos habilitantes, que se aceptara contratos de Administración Delegada, situación que permitió tomar ventaja a las empresas de COSTCO e INCA las que contaban con este requisito toda vez que las mismas celebraron contratas de este tipo con COOPMUNICIPAL. Lo anterior hace significar que este requisito se estableció con el propósito de que fueran favorecidos en el proceso de selección estos contratistas."⁽¹⁰⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, para este Despacho no solo se encuentran acreditadas actuaciones coordinadas entre competidores para la presentación de las propuestas por parte de UT GTM y de UT VÍAS DE BOGOTA, debido a que estas fueron elaboradas por las mismas personas y los documentos presentados para acreditar experiencia, en el caso de INCA y COSTCO, eran idénticos, sino que además se evidencia el direccionamiento del proceso de selección contractual debido a la inexplicable coincidencia de que se aceptara acreditar experiencia específica a través de contratos de administración delegada. Adicional mente, se probó que la propuesta de la UT VÍAS DE BOGOTÁ fue presentada de forma irregular, pues se llevó a cabo la modificación y falsificación de documentos con el fin de cumplir los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones.

Por otra parte, en el proceso licitatorio IDU-LP-DTC-015-2008 se encuentra demostrado que los investigados presentaron dos (2) propuestas independientes, como se muestra a continuación:

Tabla No. 10. Propuestas presentadas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTC-015-2008

Algunas empresas que conforman PEATONAL AUTOPISTA SUR y el CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO miembro del CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR, e INCA miembro del CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR.

Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS integrante del CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR, y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, quien participó en este proceso a través de la empresa COESPRO, integrante del CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR.

Según HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL tenía conocimiento del acuerdo colusorio y de la forma en la que se participaba en estos procesos de valorización, tal y como lo mencionó en su declaración:

“DELEGATURA: ¿Porqué dice Usted que el señor VILLALOBOS sabia de sus empresas?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Ah, porgue me senté muchas veces con él.”⁽¹¹⁰⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Lo anterior fue confirmado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante esta Superintendencia,⁽¹¹¹⁾ así:

“DELEGATURA: Empecemos por el CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR, el representante legal era el señor OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA.

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Bueno, él era el que conocía perfectamente el tema y era uno de los empleados de EMILIO TAPIA. De CONSTRUCTORA ARKGO ya les comenté, INGENIERÍA SÓLIDA era una empresa puesta por EMILIO TAPIA, era de Antioquía. COESPRO era de LUIS HERNANDO VILLALOBOS que era de EMILIO TAPIA, y METALCONT era una de las empresas antioqueñas también puesta por Emilio”⁽¹¹²⁾

Adicionalmente, este Despacho encuentra probado que dentro del proceso de selección IDU-LP- DTC-002-2009 los investigados presentaron dos (2) propuestas independientes, como se muestra a continuación:

Tabla No. 11. Propuestas presentadas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009

Algunas empresas que conformaron PUENTE CALLE 63 y el CONSORCIO OBRA 334, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO integrante del CONSORCIO OBRA 334, e INCA integrante del CONSORCIO PUENTE CALLE 63.

Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS, integrante del CONSORCIO PUENTE CALLE 63, y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, quien tenía conocimiento del acuerdo, participó en este proceso a través de la empresa COESPRO integrante del CONSORCIO OBRA 334.

Así las cosas, este Despacho coincide con la conclusión del Informe Motivado en relación con que al presentarse dos agentes de mercado que actuaban de manera coordinada y conformados por empresas que hacían parte de una misma unidad de dirección, se configura una prueba adicional de la materialización del acuerdo colusorio general entre los dos proponentes en el proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009, el cual tenía como finalidad que cualquiera de las dos propuestas resultara ganadora. Lo anterior fue ratificado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración:

“Sí, sí, con respecto a eso, en el CONSORCIO PUENTE CALLE 63 la representante legal es EDITH ADRIANA GONZÁLEZ MEDINA, ella era empleada mía, creo que para ese momento era la representante legal de INCA, para ese momento ya no era Tulia Andrea, no, pero, creo que ella era representante legal en ese momento, así como fue representante legal del consorcio, pero no tenía idea de los acuerdos que yo tenía. Con la CONSTRUCTORA INCA, ya le respondí exactamente lo mismo, ninguna persona tenía idea de los acuerdos. GEOS que era de EMILIO TAPIA; CONSTRUCCIONES MECÁNICAS era del grupo antioqueño como lo dije, y DIEGO PAVA la verdad no sé quién es ese señor, me imagino alguna persona natural que colocaron ahí, algo aportaba, mejor dicho, no sé porque está ahí, pero imagino yo que sí. En el CONSORCIO OBRA 334, constructora ARKGO es mía, ya conoce ese tema, INGENIERÍA SÓLIDA COLOMBIANA es del grupo antioqueño dominado por EMILIO TAPIA, debajo estén COESPRO y METALCONT que son un grupo de EMILIO TAPIA.”⁽¹¹³⁾

Finalizado el proceso de selección por medio de Resolución No. 3145 del 18 de agosto de 2009 LUIS EDUARDO MONTENGRO QUINTERO, en representación del IDU, adjudicó el Contrato No. 018 de 2009 a PUENTE CALLE 63, agente de mercado conformado por CONSTRUCTORA INCA, GEOS, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS y DIEGO PAVA BETANCUR. Es pertinente aclarar que LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA fue uno de los funcionarios del IDU que puso LILIANA PARDO GAONA con el fin de cumplir con lo pactado con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, lo cual fue corroborado por este último, quien en interrogatorio ante la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA explicó:

“Con el DR LUIS EDUARDO MONTENEGRO y LEONARDO TOUS, hicimos varias reuniones los meses anteriores a la adjudicación de las obras de valorización, tanto en la oficina donde EMILIO TAPIA trabajaba en la oficina de la 118, como en el apartamento de soltero de EMILIO TAPIA, en el barrio Rosales, en donde tratábamos de qué manera se estaban presentando las propuestas, quien iba adelante, quien iba detrás y el Dr. LUIS EDUARDO MONTENEGRO, nos daba ideas, al igual que MANUEL PASTRANA, con respecto a los parafiscales y con respecto a posibles interpretaciones a que podía llegara la institución de acuerdo a la experiencia específica que hablan presentado algunos proponentes, para darla discusión antes de la adjudicación y poder eliminar propuestas, antes de la entrega, como después de la entrega. En las reuniones iniciales antes de la adjudicación, se pactó una comisión de ayudar para el Dr. LUIS EDUARDO MONTENEGRO, después de la adjudicación, presionó varias veces para este dinero, pero los proyectos estaban tan mal planeados, que no se le pudo entregar nada, al SR MONTENEGRO.”⁽¹¹⁴⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Lo anterior demuestra que los proponentes PUENTE CALLE 63 y CONSORCIO OBRA 334 fueron los agentes económicos utilizados para lograr materializar los acuerdos pactados entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y funcionarios del IDU. Nótese que se realizaron “varias reuniones” donde se hacía seguimiento a la dinámica colusoria y en las que incluso un funcionario del IDU daba ideas de cómo “poder eliminar propuestas” en el proceso de selección contractual.

De otra parte, en el proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009 los investigados presentaron tres (3) propuestas independientes, como se muestra a continuación:

Tabla No. 12. Propuestas presentadas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009

Algunas de las empresas que conforman el CONSORCIO EJE VIAL y el CONSORCIO AVENIDA 19, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO, CRESOCIAL y FUDAHOY integrantes del CONSORCIO AVENIDA 19, e INCA, miembro del CONSORCIO EJE VIAL.

Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS, integrante del CONSORCIO EJE VIAL y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL quien participó en este proceso a través de la empresa COESPRO, integrante de CALLE 134. Adicionalmente, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó a través de su empresa HIDRUS en el CONSORCIO EJE VIAL y la empresa EQUIPLUSS que participó como integrante del CONSORCIO AVENIDA 19.

Así las cosas, al presentarse tres agentes de mercado que actuaban de manera coordinada y conformadas por empresas que hacían parte de una misma unidad de dirección, se configura la prueba de la materialización del acuerdo colusorio entre los tres (3) proponentes en el proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009, el cual tenía como finalidad que cualquiera de las tres propuestas resultara ganadora. Lo anterior lo ratificó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en declaración:

"DELEGATURA: Vamos hablar ahora del CONTRATO 020-2009 que deriva de la licitación LP-DTE-001-2009, el objeto de este proceso era la construcción de andenes en la avenida 19 entre calles 134 y 161, correspondientes al proyecto código de obra 404 del 180 2005 de valorización ¿lo recuerda?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ Si sí, sí de acuerdo en las (...) en el CONSORCIO EJE VIAL, que esta CONSTRUCTORA INCA, perdón el RL no lo sé, ehh, CONSTRUCTORA INCA que era empresa que yo representaba, como les digo ninguna persona tenía conocimiento del tema, esta GEOS CONSULTING que se dé EMILIO TAPIA, tenía el conocimiento claro y H&H ARQUITECTURA que es de JAVIER HADDAD pues tenía el conocimiento claro, en el CONSORCIO AVENIDA 19 está la FUNDACIÓN FUNARKGO y la FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER que era de WILLIAM AREVALO representante legal de la FUNDACIÓN FUNALGRO, y AMARALIS GAMBOA que era de FUNALCER, no tenían ese conocimiento, EQUIPLUSS es de JAVIER HADDAD, sí tenía conocimiento, y en CONSORCIO CALLE 134 y COOPMUNICIPAL ya les comente es una empresa que vive en Bucaramanga el señor no tenía conocimiento sobre los acuerdos míos, que yo tenía con los funcionarios nunca se reunieron con ningún funcionario público, MAURO'S FOOD que del señor VILLALOBOS que es de EMILIO TAPIA y COESPRO que es de EMILIO TAPIA.

DELEGATURA: ¿Tiene usted alguna prueba documental o algún tipo de prueba respecto del conocimiento de JAVIER HADDAD?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: pues prueba documental no, porque pues la prueba documental, no hay una prueba documental de un acuerdo, pero lo único que era pues que era obviamente en negocio que teníamos los tres con EMILIO TAPIA, yo creo que eso es lo puede corroborar el señor TAPIA”.⁽¹¹⁵⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, se presentaron tres (3) propuestas de manera coordinada con el fin de que una de ellas fuera la adjudicataria del contrato. La presentación de ofertas a través de estos tres consorcios se repitió en el proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009, como se analizará más adelante.

Así mismo, en el proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009 este Despacho encuentra que los investigados presentaron tres (3) propuestas independientes, como se muestra a continuación:

Tabla No. 13. Propuestas presentadas por los investigados

Fuente: Elaborado por la SIC de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009

Las empresas que conforman el CONSORCIO CENTRAL y el CONSORCIO OCCIDENTAL, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO, CRESOCIAL y FUDAHOY integrantes del CONSORCIO CENTRAL, e INCA integrante del CONSORCIO OCCIDENTAL.

Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS, integrante del CONSORCIO OCCIDENTAL. Adicionalmente, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, quien tenía conocimiento y participó del acuerdo, participó en este proceso a través de la empresa COESPRO y MAUROS FOOD, integrantes del CONSORCIO AVENIDA 15. Por su parte, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó a través de su empresa HIDRUS en el CONSORCIO OCCIDENTAL y la empresa EQUIPLUSS que participó en CONSORCIO CENTRAL.

Al presentarse tres (3) agentes de mercado que actuaban de manera coordinada y conformados por empresas que hacían parte de una misma unidad de dirección, se configuró un indicio que permite inferir la concreción del acuerdo colusorio entre los supuestos competidores con el propósito de asegurar la adjudicación del contrato en el proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009. La presentación de estas propuestas tenía como finalidad que cualquiera de los proponentes resultara adjudicatario del proceso de selección objeto de investigación. Lo anterior lo ratificó HÉCTOR JULIO GOMEZ GONZÁLEZ en su declaración:

"DELEGATURA: En este proceso se presentaron varios consorcios, entre ellos los siguientes: CONSORCIO OCCIDENTAL, CONSORCIO AVENIDA 15 y el CONSORCIO CENTRAL ¿lo recuerda?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Si.

DELEGATURA: En este consorcio occidental, que fue el consorcio adjudicatario del proceso, la representante legal era la señora TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, y los miembros del consorcio eran constructora INCA, GEOS CONSULTING y H&H ARQUITECTURA, al respecto le pregunta el Despacho, de estas empresas y sus representantes legales quienes sabían de más de una propuesta por parte suya y de...

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Con respecto a eso y le respondí sobre constructora INCA, ya eso lo tiene claro, en el tema de GEOS CONSULTING pues es Emilio, lo tenía perfectamente claro, lo que no sé es si, quien más tenía conocimiento allá, COESPRO que es Luis Hernando. Ah, perdón, H&H ARQUITECTURA que es JAVIER HADDAD.

DELEGATURA: ¿Respecto del CONSORCIO AVENIDA 15?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: El CONSORCIO AVENIDA 15, está COOPMUNICIPAL que como les dije era amigo mío, MAUROS FOOD que es de Hernando Villalobos.

(...)

DELEGATURA: Arquitecto, retomemos de nuevo.

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: No, CONSORCIO AVENIDA 15, cierto del 029, COOPMUNICIPAL que era HÉCTOR ADOLFO SIERRA que era amigo mío, es más él vive en Bucaramanga, él no tenía ni idea de los acuerdos míos, ni de nadie, simplemente, yo le pedía prestada la empresa para ese tipio de cosas y ya, MAUROS FOOD que es LUIS HERNANDO VILLALOBOS y COESPRO que es EMILIO TAPIA. Y en el CONSORCIO CENTRAL, está CONSTRUCTORA ARKGO, que ya sabe, o sea, con respecto a CONSTRUCTORA ARKGO, FUNARKGO y FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER, pues ellos son empresas que están bajo mi tutela, ya les dije cuál era el comportamiento que yo tenía con ellos con respecto a las licitaciones, y el señor EQUIPLUSS que es de JAVIER HADDAD.

DELEGATURA: Y JAVIER HADDAD ¿tenía conocimiento?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Ah sí claro, tenían un acuerdo con él.”⁽¹¹⁶⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como se evidencia, dentro del presente proceso de selección se presentaron tres (3) propuestas coordinadas lo cual genera necesariamente una ventaja competitiva en desmedro de quienes no hicieron parte del cartel. Adicionalmente, se evidenció que solo quedaron habilitadas siete (7) propuestas, por lo que los investigados contaban con una probabilidad más alta de ser adjudicatarios.

Igualmente, dentro del presente proceso de selección IDU-LP-DTC-013-2009 los investigados presentaron una (1) propuesta, como se muestra a continuación:

Tabla No. 14. Propuesta presentada por los investigados

Fuente: Elaborado por la SIC de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTC-013-2009.

Respecto de esta propuesta, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Dentro de este proceso de selección se presentaron tres consorcios, perdón, se presentó un consorcio, este es el CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO, cuyo representante legal era OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA ¿recuerda este consorcio?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Sí, sí. Ornar es amigo de Emilio, CONSTRUCTORA ARKGO es la mía, COESPRO es puesta por EMILIO, que es del señor VILLALOBOS que si te das cuenta el papá del HAYDER MAURICIO, que es dueño de la otra empresa, MAUROS FOOD, que en este caso es COESPRO, y se trae ZR INGENIERÍA que es NÉSTOR FRANCISCO yo lo conocí después pero es una empresa que puso Emilio de los antioqueños para conformarla.

DELEGATURA: respecto al señor OMAR ALFONSO PEREZ TEJADA, ¿Usted sabe si este señor tenía conocimiento de los acuerdos que tenía usted, EMILIO TAPIA?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Sí, sí, total,

DELEGATURA: ¿Porque tiene seguridad de eso?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Tengo seguridad porque Emilio andaba, o sea ellos eran las personas con las cuales Emilio tenía digamos que tenía toda la confianza y que manejábamos este tema.

DELEGATURA: ¿Estuvo en alguna conversación, presenció alguna conversación?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Huy muchas, es más yo creo en el tema de Ornar digamos, yo no sé si acuerdan de un señor Alejandro Botero quien fue el que denunció todo este tema, es decir toda la información que tiene Botero para ese momento es tomada y extractada de Ornar, es decir él le succiona a Ornar toda esa información de todo este carrusel y de todas estas cosas, realmente la información del carrusel sale de ahí, sale de Omar Tejada con Alejandro Botero.

DELEGATURA: ¿Sabe Usted si la empresa ZR INGENIERÍA S.A. tenía conocimiento de los acuerdos que realizaban para ganarse este contrato?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Sí, sí, lo que pasa, es acá no presentaron no presentamos una sola propuesta,... no sé por qué ja ja ja ja no sé por qué, no tengo idea…

(...)

DELEGATURA: De acuerdo a la información que usted nos había dado anteriormente ¿esta propuesta fue elaborada por EMILIO TAPIA?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: yo ahora estaba cayendo en cuenta yo no sé si la elaboró EMILIO o la elaboró, yo creo que sí, yo no recuerdo muy bien, si la elaboraron allá, ellos tuvieron la ejecución de todo el contrato y el manejo de todos los contratos de los puentes peatonales, pero la verdad yo no recuerdo si la hicieron donde Emilio o en mi oficina.

DELEGATURA: Arquitecto, de los representantes legales de las empresas relacionadas a sus empresas ARKGO, INCA, y los socios de esta empresas, ¿alguno tenían conocimiento?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: ni los representantes legales, ni los socios, no mira, los negocios los manejaba yo, solamente yo."⁽¹¹⁷⁾

A partir de lo expuesto, este Despacho puede corroborar que aunque solo se presentó una propuesta en el referido proceso de selección contractual, los investigados lo hicieron de conformidad con la práctica anticompetitiva llevada a cabo con el objeto de participar en los procesos de selección contractual y ser adjudicatarios de los contratos que celebrara el IDU, específicamente los contratos de malla vial y valorización, como es el caso.

De otra parte, es relevante señalar que PEATONALES CENTENARIO, a través de sus observaciones logró que tres (3) propuestas fueran rechazadas, como se muestra a continuación:

“Con relación a este particular, el proponente CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO (...), realizó observaciones frente a la informe de evaluación inicial, mediante comunicaciones radicadas en el IDU con los Nos. 078148 y 078247, solicitando entre otras, la NO ADMISIÓN y en otros casos ratificar la NO ADMISIÓN de los proponentes CONSORCIO CICLOPUENTES, CONSORCIO INFRAESTRUCTURA CICLOPUENTES (...), UNIÓN TEMPORAL PROURBANOS JS (...), CONSORCIO CONSTRUPUENTES BOGOTÁ (...), las anteriores por incumplir con el requisito de experiencia específica antes analizado, al considerar que el o los funcionario miembros del Comité Evaluador del área técnica no revisaron cuidadosamente la experiencia acreditada por los proponentes y no la compararon adecuadamente con lo exigido en los pliegos de condiciones; teniendo en cuenta que ninguno de los puentes aportados para certificar la experiencia específica sumaban el 50% del presupuesto oficial exigido en los pliegos de condiciones. De estas observaciones únicamente no procedió la formulada en contra de UNIÓN TEMPORAL PROURBANOS SJ, continuando ADMISIBLE, las demás propuestas fueron declaradas NO ADMISIBLES. Mediante las mismas comunicaciones se solicitó excluir o declarar NO ADMISIBLE al CONSORCIO CICLO CENTENARIO (...) por haber presentado dentro de sus propuestas Precios Unitarios con valores superiores en unos casos al 100% u en otros casos menores al 90% del Precio Unitario Oficial.”⁽¹¹⁸⁾

Tal y como se consideró en el Informe Motivado, este Despacho concluye que en la evaluación económica únicamente entraron dos (2) proponentes de los seis (6) que se habían presentado al inicio del proceso, los cuales fueron el consorcio BERNARDO ANCIZA OSSA LÓPEZ y PEATONALES CENTANARIO. Lo anterior fue consecuencia de los requisitos excesivamente exigentes que se establecieron en el pliego, lo cual permitió que pocos proponentes se pudieran presentar, lo que facilitó también la exclusión de varios proponentes una vez se inició el proceso de selección. Esto demuestra la intención de direccionar el contrato para favorecer a PEATONALES CENTENARIO, el cual fue el adjudicatario del proceso de selección objeto de investigación.

En este punto resulta pertinente indicar que no le asiste razón a HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDA CURE al afirmar que no se verifica que en el contrato ganado se haya implantado un precio de oferta muy bajo, garantizando así la adjudicación, cuando lo cierto es que el “precio” no es el único factor determinante para alterar la libre competencia en un proceso de selección contractual. Precisamente, el caso analizado es un ejemplo en que puede evidenciarse toda una dinámica ilícita para falsear la competencia, excluyendo competidores e incluso permitiendo asegurar la adjudicación del contrato.

Así mismo, dentro del presente proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 los investigados presentaron tres (3) propuestas independientes, como se muestra a continuación:

Tabla No. 15. Propuestas presentadas por los investigados

Fuente: Elaboración propia de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009

Los miembros del CONSORCIO CALZADA SUR y el CONSORCIO LIBERTADORES reflejan claramente la presentación de dos propuestas por parte de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y JAVIER ESTEBAN HADDA CURE, con la participación de EMILIO JÓSE TAPIA ALDANA.

En tal medida, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ participó en el CONSORCIO CALZADA SUR con las empresas ARKGO, CRESOCIAL y FUDAHOY; y en el CONSORCIO LIBERTADORES con la empresa INCA. Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó:

“DELEGATURA: En este proceso entró como proponente en CONSORCIO CALZADA SUR, quiero que miremos por favor los integrantes, y le comente usted al despacho le informe si los integrantes del CONSORCIO CALZADA SUR y sus representantes legales tenían conocimiento del acuerdo que tenían con el IDU para la adjudicación de estos contratos, Emilio tapia, Nule, Alvaro Dávila, y demás personas.

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: No, ninguno de ellos por parte mía, de las empresas que yo coloque en esa unión temporal ninguno tenía conocimiento, ni Amarilis, ni William ni Ricardo, simplemente como le digo yo... ehh

DELEGATURA: voy a dar los nombres completos

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Entonces yo se los digo. CONSTRUCTORA ARKGO, RICARDO POVEDA ARTEAGA, representante legal, no tenía conocimiento de los acuerdos, tenía conocimiento de presentar una propuesta, pero no tenía conocimiento de los acuerdos. WILLIAM ARÉVALO RAMIREZ, representante legal de la FUNDACIÓN FUNARKGO, tampoco tenía ese conocimiento ni la señora AMARILIS GAMBOA SEVERICHI de la FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER, ellos no tenían conocimiento de los acuerdo internos que yo tenía con el IDU, o con Emilio, es mas no conocen a Emilio, nunca se reunieron con él ni con funcionarios públicos.

EQUIPLUSS, era la empresa de JAVIER HADDAD, no conozco al señor JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO, por lo tanto no se si tenía conocimiento o no, tenía conocimiento Javier que era el dueño, que es el verdadero dueño de esta empresa, CORTÁZAR & GUTIERREZ, no los conozco no tengo idea, pero me imagino que sabían que iban a participar.”.⁽¹¹⁹⁾

Por su parte, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó en el CONSORCIO CALZADA SUR con la empresa EQUIPLUSS; y en el CONSORCIO LIBERTADORES con la empresa HIDRUS. Estas dos empresas actuaban de manera coordinada en el mercado y, posteriormente, pasarían a compartir cargos administrativos, como es el caso de JAIME FALS MARTÍNEZ.

Es de resaltar que, de acuerdo a la declaración rendida por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE tenía conocimiento de las propuestas que eran presentadas dentro de un mismo proceso y acerca de las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Al respecto, este último mencionó:

“DELEGATURA: Correcto señor Gómez ¿JAVIER HADDAD CURE sabía que se presentaba en los procesos más de una propuesta por cada una de las empresas?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Si

DELEGATURA: ¿Tenía conocimiento?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Si, todo lo sabíamos.

DELEGATURA: ¿Él sabía que INCA, ARKGO eran empresas suyas?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Sabía que eran mis empresas, sabia cuáles eran las de Emilio que eran GEOS, MAUROS FOOD, COESPRO, digamos eran las de Emilio, fas de él eran EQUIPLUSS, eran H&H y otra que no recuerdo el nombre, sabia las de Nule, porque el tenia negocios con los Nule no solo aquí en Bogotá, si no en otras partes, (...) entonces si él lo conocía todo. (...) el señor de MAUROS FOOD por ejemplo sabía que su empresa se estaba utilizando para..."⁽¹²⁰⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Por último, CALLE 153, adjudicatario del Contrato No. 047 de 2009, estaba conformado por empresas que, aparentemente, no estaban vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, o a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, o a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, sin embargo, las empresas MAUROS FOOD y COESPRO que eran empresas de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, sí hacían parte del acuerdo colusorio. Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Quién llevó a MAUROS FOOD y COESPRO en esta licitación?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: EMILIO TAPIA”⁽¹²¹⁾

"DELEGATURA: ¿Cuándo hablamos del señor de MAUROS FOOD a quien se refiere?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: LUIS HERNANDO VILLALOBOS, él era el dueño de... bueno no si la empresa era de él, pero pues era una empresa de alimentación, eso no es ilegal que una empresa participe en una unión temporal para hacer una vía, porque la ley permite que si tú necesitas plata puede ser un almacén de ropa, pero, pone la plata se puede participar, entonces, igual ellos sabían, cuál era el poder que teníamos en ese momento el IDU....

DELEGATURA: Y ¿sabía que las empresas que usted representaba eran suyas?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Sí claro, todo el mundo lo sabía

DELEGATURA: ¿Por qué dice usted que el señor VILLALOBOS sabia de sus empresas?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Ah, porgue me senté muchas veces con él.”⁽¹²²⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Respecto de COOPMUNICIPAL no se encontraron pruebas de su participación en el acuerdo colusorio y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó que las personas vinculadas a esta empresa tenían conocimiento de la propuesta que iba a ser presentada más no del acuerdo restrictivo de la competencia que se estaba materializando. En este sentido manifestó:

“Con respecto al CONSORCIO CALLE 153 (...) COOPMUNICIPAL que es RODOLFO SIERRA GÓMEZ es amigo mío, no tenía conocimiento de tos acuerdos, tenía conocimiento de la propuesta, más no de los acuerdos. MAUROS FOOD pues ya hablamos del señor Villalobos ahí en ambas empresas, MAUROS FOOD y COESPRO, que están juntas en la misma licitación".⁽¹²³⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A pesar de que no se tiene prueba de que COOPMUNICIPAL o su representante legal hiciera parte del acuerdo anticompetitivo investigado, este Despacho coincide con el Informe Motivado en relación que llama la atención el hecho de que la experiencia que acreditó ARKGO la hizo a través de un contrato de administración delegada celebrado con COOPMUNICIPAL, como se muestra a continuación:

Imagen No. 7. Contrato celebrado entre COOPMUNICIPAL y ARKGO

Fuente: Propuesta presentada por el CONSORCIO CALZADA SUR dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-01 0-2009⁽¹²⁴⁾

Lo anterior es relevante debido a que ARKGO acreditó su experiencia a través de un contrato celebrado con una empresa competidora dentro del mercado relevante IDU-LP-DG-010-2009.

Por otro lado, las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, INCA y COSTCO, para acreditar experiencia en el proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008, también lo hicieron a través de contratos de administración delegada celebrados con COOPMUNICIPAL, tal y como se mencionó en el acápite 9.5.4.2 del presente acto administrativo. Lo anterior indica que las empresas vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ actuaron de manera similar y coordinada dentro de los procesos de selección investigados con las facilidades otorgadas por COOPMUNICIPAL a través de los contratos de administración delegada.

A su vez, en el proceso de selección contractual IDU-LP-SGI-021-2009, este Despacho encuentra acreditado que se presentaron dos propuestas integradas por empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y el GRUPO NULE, como se muestra a continuación:

Tabla No. 16. Propuestas presentadas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009

En el presente proceso de selección contractual, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ participó a través de INCA y ARKGO, empresas integrantes del CONSORICO CALLE 94 y CONEXIÓN respectivamente. JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó a través de las empresas EQUIPLUSS e HIDRUS, integrantes de CONEXIÓN y CONSORCIO CALLE 94 respectivamente. Finalmente, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA participó a través de su empresa GEOS la cual era integrante del CONSORCIO CALLE 94.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, GLF participó como integrante de CONEXIÓN debido a que, para la época de los hechos, GLF había llevado a cabo un contrato con el GRUPO NULE con el fin de participar a través de figuras asociativas en los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado que tuvieran por objeto la construcción de obras civiles. Este contrato, en la cláusula segunda establecía lo siguiente:

“SEGUNDA.- PROCESOS DE SELECCIÓN: Los procesos de selección a los cuales se refiere este Acuerdo son los de construcción y concesión de infraestructura vial exclusivamente. Los demás procesos, incluidos pero no limitado a, los del sector ferroviario, portuario y de consultoría serán regulados en Acuerdos independientes entre las partes, caso por caso y sin que ni el Grupo Nule ni GLF tengan directa o indirectamente más del 50% de la respectiva unión temporal, consorcio, promesa de sociedad futura o de cualquier otra modalidad asociativa"⁽¹²⁵⁾

Lo anterior fue confirmado por RAUL MAGGIONI en el testimonio llevado a cabo ante esta Superintendencia el 19 de noviembre de 2015, en el cual manifestó lo siguiente:

“(...) en esos momentos estábamos estudiando los mercados y Colombia como decía antes, es realmente interesante, hemos empezado a frecuentar los convenios que se hacen, todas las naciones los hacen para promover los proyectos, y estaba todo el desarrollo que el IDU estaba dando por el Transmilenio, por etc., por las adecuaciones de las calles urbanas por el Transmilenio, el Túnel de la Línea, algunas carreteras importantes de ferrovías, y es un país extremadamente interesante. En esto hemos empezado a frecuentar los convenios, los congresos, etc., y hemos ido obviamente preguntando quien podía ser una empresa de apoyo, en el sentido que esa es la costumbre cuando vamos a enfrentarnos a otro país ha si lo hemos hecho en todas partes del mundo (...) en ese sentido todos los que hemos, varios ministros y viceministros que hemos encontrado y consultado obviamente en esos congresos, todos nos decían el grupo NULE, el grupo de los hermanos y sobrinos NULE, que al momento eran lo más, decimos, allegados al mercado, y hemos averiguado, y efectivamente eso se daba (...)”⁽¹²⁶⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Por lo anterior, este Despacho puede deducir que el GRUPO NULE tuvo participación en el presente proceso de selección contractual a través del GLF, sin embargo, es importante señalar que no se encontró probada la intención por parte de GLF de llevar a cabo un acuerdo contrario a la libre competencia, sino que por el contrario, llevaron a cabo un acuerdo con el GRUPO NULE para entrar a participar en los proceso de selección adelantados por el Estado, sin tener el conocimiento de que el GRUPO NULE participaba con más de una propuesta o bajo un acuerdo contrario de la libre competencia económica con otros proponentes, como ocurrió en el caso objeto de investigación.

De otra parte, se encuentra corroborada la participación de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE en los procesos de valoración como es el presente caso, a lo que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, en la declaración rendida ante esta Superintendencia, manifestó lo siguiente:

“Pregunta: ¿Arquitecto, conoce usted al señor JAVIER HADDAD CURE?

HJGG: Sí, claro. JAVIER HADDAD, él es el dueño de HYH, de HIDRUS, es un grupo tal cual cómo funciona todo, y con ello hacemos unos acuerdos para trabajar en las obras, digamos que él llega tarde, el no participa para ser honesto, el no participa, en la él no participa en la conjunción o en todo lo que se llevó a cabo, de los términos de referencia y ni se reúne con LILIANA PARDO. Él no tiene nada que ver eso, él llega acá después, me lo presenta Emilio, y logramos hacer un acuerdo, él sabe que nosotros tenemos el manejo del IDU, le contábamos todo este tema, hacíamos un acuerdo, para que el participe en una sociedad, con Emilio, Julio y Javier, sobre los temas de valorización. Por eso es que aparece ya sus empresas en los contratos de valorización, pero él llega a valorización, aparece sus empresas en los contratos de valorización, EQUIPLUS, HYH, y otra que no recuerdo, obviamente pues él ya sabía. En ese momento hacemos un acuerdo sobre las obras de valorización, él se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutarla calle 153, Emilio ejecutada los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes”⁽¹²⁷⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

La participación de los investigados en el presente proceso de selección contractual deja ver la intención de aumentar sus probabilidades de ser adjudicatarios del proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009 con la presentación de dos (2) propuestas. Esta conducta se desplegó en contra de los intereses de los demás oferentes y constituyó una práctica restrictiva de la competencia que distorsionó la sana rivalidad dentro del proceso e impidió que se llevara a cabo una selección objetiva del proponente idóneo.

Adicionalmente, se encuentra probada la colaboración llevada a cabo por parte de servidores públicos del IDU, como es el caso de LILIANA PARDO GAONA quien nombró en el comité evaluador del proceso a una persona ele confianza con el fin de facilitar la adjudicación del proceso de selección contractual a CONEXIÓN. Lo anterior fue afirmado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en los siguientes términos:

“(...) hablamos sobre las nuevas licitaciones de valorización y EMILIO le pide que entre a trabajar al IDU, una persona de confianza de él, que se llama LEONARDO TOUS (...) El oficio de LEONARDO TOUS, es para que haga parte del grupo evaluador, pues sería llave de LUIS EDUARDO MONTENEGRO y de INOCENCIO MELÉNDEZ en el comité evaluador, ella se compromete con eso y así se hace, pero LEONARDO TOUS no entra al comité evaluador si no como asesor de MONTENEGRO (.. .)”⁽¹²⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Consecuencia de lo anterior, en la valoración del proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009, se evidenció una irregularidad en la evaluación de las ofertas económicas, en donde no se respetó el orden de elegibilidad inicialmente determinado. Esta situación, la detalló el Informe de Policía Judicial No. 593758 del 15 de marzo de 2011, el cual estableció:

"Se observó además, que debido a la metodología empleada por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU para la evaluación de las propuestas, en la cual, luego de realizar la evaluación inicial se presenta un orden de elegibilidad y se conoce el valor de la propuesta económica de todos y cada uno de los proponentes, dicho orden de elegibilidad no es respetado, ya que si luego de las observaciones presentadas por decisiones del comité evaluador se considera rechazar o declarar no admisible alguna o algunas de las propuestas, se recalculan los puntajes y el orden de elegibilidad, permitiéndose de cierta forma un manejo de este orden en la evaluación final, ya que los proponentes saben cuáles son las contrapartes para las que deben buscar el rechazo, a fin de buscar la adjudicación para sí del contrato. Esto es evidente en el caso particular de esta licitación pública, donde encontramos que el CONSORCIO CONEXIÓN (adjudicatario) en la evaluación inicial se encontraba en la posición seis (6) del orden de elegibilidad, encontrándose en la primera (1) posición la UNIÓN TEMPORAL BOGOTÁ NORTE 949, después de realizar cinco (5) rechazos, la UNIÓN TEMPORAL BOGOTÁ NORTE 949 quedo (sic) en la tercera (3) posición y el CONSORCIO CONEXIÓN en la primera (1), por lo que este último fue adjudicatario”.⁽¹²⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Así las cosas, y ante la evidente manipulación del proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009 desde antes de la publicación del pre pliego de condiciones hasta la evaluación final de las ofertas, CONEXIÓN se adjudicó mediante resolución número 4632 del de 2009 la licitación pública en cuestión. El 9 de noviembre de 2009, se firmó el contrato de consultoría y obra número 068 de 2009, con posterior acta de inicio el 26 de noviembre del mismo año.

Para este Despacho no queda duda de que esta adjudicación fue el resultado del acuerdo colusorio general entre los agentes de mercado conformado por las empresas ya mencionadas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE y el GRUPO NULE. Respecto de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, se tiene que aportó su empresa personal GEOS, e invitó a MAUROS FOOD, BETA y SERGIO TORRES REÁTIGA. Además, se pudo determinar a través de los descargos presentados ante esta Superintendencia por CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR, que los mismos fueron invitados a participar al CONSORCIO CONEXIÓN por JORGE CASILIMAS, representante legal en Colombia de GLF.

Finalmente, dentro del proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009 fueron evidentes varias irregularidades por parte de PEATONALES. En primer lugar, es de anotar que GEOS no cumplía con las condiciones para hacer parte de este consorcio, como se muestra a continuación:

“Dentro de las observaciones presentadas por la Contraloría Distrital en relación a este contrato referido a las estructuración de este consorcio se indicó que "No tiene explicación que GEOS Consulting S.A. participe del Consorcio cuando tiene un K (capital) de contratación negativo, y capital de trabajo y patrimonio con idéntico valor (muestra que durante el año 2008 no tuvo operaciones) y escaso monto ($34.812.889)"

De igual manera la Contraloría Distrital frente a la adjudicación de este contrato encontró lo siguiente "Esta Contraloría observa que se declaró Admisible al Consorcio Peatonales, que resultó adjudicatario del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. IDU-SAMC-SGI-004-2009. a pesar de no cumplir con el requisito habilitante de la experiencia específica requerida en los pliegos de condiciones, por cuanto, el IDU a pesar de haber solicitado aclaraciones frente a la experiencia específica estas no fueron subsanadas satisfactoriamente”⁽¹³⁰⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Adicionalmente, ARKGO quien no poseía la mayor participación en el consorcio, nombró inicialmente al representante legal de este, como se evidencia a continuación:

“La Constructora Arkoo a pesar de no poseer mayoría de participación en el Consorcio colocó inicialmente el Representante Legal, lo que podría explicarse por la mayor capacidad de contratación que tenía; sin embargo, los demás proponentes cumplían sobradamente la Capacidad Residual Exigida (30.345 SMMLV) como Constructor.”⁽¹³¹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Sin embargo, quien contaba con la mayor capacidad de contratación era CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, empresa que tenía la menor participación en el consorcio:

“Construcciones Mecánicas a pesar de aportar el cuatro (4%) por ciento del patrimonio del consorcio, refleja una importante capacidad de contratación (55.288,63 SMMLG), un significativo valor en el capital de trabajo; tan soto tiene una participación del 1%”⁽¹³²⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como se evidencia, PEATONALES, adjudicatario del proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009, tenía varias irregularidades, lo que permite a este Despacho concluir que el acuerdo celebrado con los servidores públicos se ejecutó sin importar las condiciones del proponente al que se le asignara el contrato, con tal de que hiciera parte de las empresas de los investigados en el presente trámite administrativo.

A partir del análisis realizado y las múltiples pruebas obrantes en el Expediente, este Despacho concluye que el acuerdo anticompetitivo se materializó en la elaboración y presentación de las propuestas en los procesos de selección contractual IDU-LP-DG-006-2008, IDU-LP-DTC-015-2008, IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-DTC-002-2009, IDU-SAMC-SGI-004-2009, IDU-LP-DTE-005- 2009, IDU-LP-DG-010-2009, IDU-LP-DTC-013-2009 y IDU-LP-SGI-021-2009. De tal modo, contrario a lo afirmado por algunos investigados, se puede verificar que dentro de la presentación de las ofertas sí se materializó el acuerdo colusorio con el propósito de crear condiciones irreales frente a las condiciones de los procesos de selección contractual, precisamente con posturas encubiertas y supresión de ofertas. En efecto, se encuentra suficientemente acreditado que los investigados actuaron en forma coordinada con el fin de lograr la adjudicación de contratos, elaboraron conjuntamente propuestas que, en un escenario de competencia, debían ser elaboradas en forma independiente, alteraron documentos contractuales en los casos en que no lograban direccionar requisitos como “patrimonio" o “experiencia” también se evidenció cómo aparentes competidores presentaron documentos idénticos para acreditar experiencia y así mismo la existencia de reuniones en que los investigados realizaban seguimiento al acuerdo anticompetitivo con el propósito de “poder eliminar propuestas" en los procesos de selección contractual, entre otras conductas.

9.5.4.3. Conductas desplegadas durante el proceso de selección contractual y la ejecución de los contratos

A continuación se presentaran las pruebas que permiten evidenciar las conductas desplegadas durante el proceso de selección contractual y la ejecución de los contratos. Con tal propósito, se presentan diferentes evidencias que demuestran la existencia de un actuar coordinado en la ejecución de los contratos, irregularidades relacionadas con que en ocasiones el interventor del contrato y el contratista que ejecutaba la obra era la misma persona lo que facilitaba un escenario de colusión, además cesiones de contratos para que otras empresas que hacían parte del acuerdo anticompetitivo pasaran a ejecutarlos, también el hecho de que, sin ninguna explicación económica o jurídica razonable, un proponente competidor pasara a ejecutar el contrato del adjudicatario, además de la concentración en la ejecución de ciertos contratos -construcción de andenes o puentes peatonales- en cabeza de algunos investigados pese a que no fueran adjudicatarios, entre otras conductas.

En tal medida, para este Despacho se encuentra acreditado que durante el proceso de selección IDU-LP-DG-006-2012 se evidenció una circunstancia que, aunque exógena al proceso, demuestra el actuar anormal de las personas involucradas en la investigación, indicativo de una irregularidad dentro del mismo. Esto es la participación de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN como representante de UT GTM y a la vez como representante del CONSORCIO PRO3, el cual era uno de los interventores de los contratos que iban a ser adjudicados a través del proceso IDU-LP-DG- 006-2012.

Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“En los días siguientes a la evaluación del proceso, me llama INOCENCIO MELENDEZ de emergencia que necesitaba hablar conmigo urgente, me reúno con él en el hotel del parque y me comenta que estaban adjudicando las propuestas de interventoría y que habían problemas con los NULE se habían ganado la interventoría llamada consorcio PR03 pero que había un problema enorme y era que el representante legal de la UNIÓN TEMPROAL GTM, que se había ganado el grupo de vías, era el mismo representante legal de PRO3 el sr MAURICIO GALOFRE

(...)

Yo me comunico con MAURICIO GALOFRE le pregunto que si eso es cierto, que él es el mismo representante de una interventoría y me lo confirma que sí, que es cierto y le digo que van a descalificar las dos propuestas, le pregunto qué porqué no nos había dicho nada, él me dice que se les había olvidado, que por favor pidamos ayuda, la ayuda es que les permitan cambiar el nombre del representante legal de PRO3.

(...)

Dos días después llaman al sr MAURICIO GALOFRE y cambian al representante legal, de esta manera logran los NULE la interventoría”⁽¹³³⁾. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Lo anterior fue ratificado por MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN en los siguientes términos:

"Preguntado: ¿cómo se vio beneficiado el Consorcio GTM, siendo usted el representante legal de la Interventoría y al mismo tiempo el contratista para los contratos de Malla Vial?

Contestó: Como se puede beneficiar cualquier contratista que tiene la obra y la interventoría. Como los recursos se manejaban en una cuenta con firma conjunta con el contratista y el interventor este control no existía porque éramos los mismos.

Preguntado: ¿el IDU tenía conocimiento de esta situación? y ¿qué funcionarios específicamente sabían de este tema?

Contestó: Los funcionarios que sabían no se quienes supongo que eran todos porque era evidente porque el representante legal de GTM era el mismo de PRO3. El comité evaluador y quienes redactaron las minutas del contrato, incluso ellos se dieron cuenta y nos avisaron a través de ÁLVARO DÁVILA y tuvimos que cambiar el representante legal de PRO3.”⁽¹³⁴⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

El hecho de que el interventor del contrato y el contratista que ejecuta la obra sea una misma persona y pertenezca a un mismo grupo facilita la práctica de conductas ilícitas en la ejecución del contrato. Esto se evidenció en la ejecución de los Contratos No. 071 y 072 del 2008, pues en estos contratos se introdujo una modificación en la cual el manejo de anticipo se llevó a cabo a través de una cuenta a nombre del interventor y del contratista sin la participación del IDU, como se muestra a continuación:

“PRIMERA. Modificar el penúltimo párrafo de la cláusula quinta del contrato 071 del 2008 el cual quedará así:

'El anticipo será amortizado mínimo en un VEINTE POR CIENTO (20%) de cada Acta de Recibo Parcial de Obra...'

Y el PARÁGRAFO - MANEJO DEL ANTICIPO, el cual quedara (sic) así:

EL CONTRATISTA deberá abrir una cuenta de ahorros a nombre suyo y del interventor quien vigilará el bueno manejo y correcta inversión del anticipo. El CONTRATISTA deberá justificar los giros y movimientos que se realicen en la cuenta y suministrarle al interventor toda la información que éste le requiera. Un vez abierta la cuenta, el IDU girará el anticipo el cual únicamente podrá invertirse de acuerdo con el Plan de Inversión del mismo, actividad que deberá ser verificada detalladamente por el interventor. Los rendimientos financieros generados deberán ser consignados mensualmente en la cuenta indicada por el /DU”⁽¹³⁵⁾.

Lo anterior configuró una de las conductas que permitió la pérdida del anticipo de los Contratos No. 071 y 072 de 2008, pues en el transcurso de la ejecución del Contrato No. 071 de 2008 se declaró la ocurrencia del siniestro por el manejo que se dio del anticipo, lo que terminó con la declaración de caducidad del contrato y la no ejecución de la obra contratada.

De otra parte, una vez los contratos fueron adjudicados, UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ continuaron llevando a cabo conductas ajenas a una escenario de rivalidad y competencia, en el documento que se presenta a continuación, y especialmente en los apartes resaltados, se puede constatar que en el proceso de selección sometido a análisis se encuentra acreditado un actuar completamente coordinado entre UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ en la ejecución de los Contratos No. 071 y 072 de 2008:

Imagen No. 8. Documento referente a actas de reunión para la ejecución de las obras a cargo de la UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ

Fuente: Información recaudada en la visita de inspección realizada por la SUPERINTENDENCIA a las instalaciones de la empresa MNV S.A. (Resaltado fuera de texto).

Como puede observarse, de lo anterior se extraen los siguientes aspectos relevantes:

- El manejo de los Contratos No. 071 y 072 estaba a cargo de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ esto es INCA y COSTCO.

- En las reuniones a las que hacen referencias las actas, se hicieron presentes miembros de UT GTM y de UT VÍAS DE BOGOTÁ, lo cual es un indicio adicional de la cercanía entre ambos competidores y del hecho de que ambos trabajaban de manera conjunta.

-  UT GTM que resultó adjudicataria del Contrato No. 071 de 2008, no conocía los costos y utilidades reales correspondientes al mencionado contrato, ya que en uno de los puntos tratados en la reunión afirman que: ⁰Elavoración (sic) de Presupuesto//Presentar el presupuesto de obra (Verdadero) con el fin de determinar ganancias y/o perdidas. //Fecha límite: 11 de Julio de 2009.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Ello indica que los cálculos referentes a costos y utilidades de la ejecución de las obras no habrían sido estimados por el proponente previamente a la presentación de la oferta económica dentro del proceso de selección. Es decir que la oferta presentada no era una oferta certera, por el contrario, era una oferta presentada con el único objetivo de salir como adjudicataria del contrato, lo que ponía en riesgo la eficaz ejecución de este.

 En la carta que abre el documento de la Imagen No. 8, se informa acerca de los pasos a seguir en la ejecución de los contratos. Esta carta está dirigida a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA en su condición de gerente del GRUPO NULE. Esto último reafirma la voluntad de existencia de un grupo empresarial encabezado por los miembros de la familia NULE, tal y como lo indica la resolución que declaró la existencia del grupo empresarial emitida por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Lo anterior se configura como una prueba de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia si se tiene en cuenta que la empresa TRANSLOGISTIC era parte de la UT GTM y que la empresa BITÁCORA era parte de la UT VÍAS DE BOGOTÁ, los cuales de forma simulada eran competidores dentro del proceso de selección contractual IDU-LP-DG-006-2008.

- La carta está firmada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su calidad de presidente de un grupo empresarial. Del contenido de la misma, se infiere que COSTCO e INCA son empresas que hacen parte del “Grupo Empresarial” señalado.

- Finalmente, se evidencia la cercanía que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA tenía con los Contratos No. 071 y 072 de 2008, ya que participaba en las reuniones en las que se trataban los temas relacionados con su ejecución y manejo. Esto llama la atención, si se tiene en cuenta que, en principio EMILIO JOSE TAPIA ALDANA no tiene vínculos con las empresas y contratistas que resultaron adjudicatarios de dichos contratos.

Por otra parte, este Despacho comprobó que los Contratos No. 071 y 072 fueron cedidos, permitiendo que empresas que hacían parte del acuerdo anticompetitivo pasaran a ejecutar los contratos. Esta actuación hizo parte del acuerdo colusorio como se presenta a continuación.

Respecto del Contrato No. 071 de 2008, este fue cedido a través del Otrosí No. 1 a las siguientes empresas:

Tabla No. 17. Empresas cesionarias de la participación en la UT GTM

Fuente. Elaboración SIC de acuerdo con el Otrosí No. 1 al Contrato No. 071 de 2008.⁽¹³⁶⁾

En la cesión realizada a través del Otrosí No. 1 al Contrato No. 071 de 2008, TRANSLOGISTIC cedió su participación a HIDRUS y al GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A. Llama la atención la cesión realizada a la empresa HIDRUS, pues como puede evidenciarse en los contratos de valorización que son analizados en este acto administrativo, esta empresa y su representante legal hicieron parte del acuerdo colusorio que buscaba la adjudicación de los mismos.

Este contrato tuvo otra cesión a favor de HIDRUS quien quedó con una participación mayoritaria en UT GTM, como se muestra a continuación:

Tabla No. 18. Empresas cesionarias de la participación en la UT GTM

Fuente. Elaboración SIC de acuerdo con la cesión de participación dentro del Contrato No. 071 de 2008.⁽¹³⁷⁾

De otra parte, en el Contrato No. 072 de 2008 se llevó a cabo una cesión del contrato en la cual la UT VÍAS DE BOGOTÁ cedió su posición contractual al CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO, el cual estaba conformado por INCA y ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.

Con la cesión de este contrato, INCA pasó a ejecutar las obras contratadas a través de los Contratos No. 071 y 072 de 2008. Es de resaltar que COSTCO, miembro de UT VÍAS DE BOGOTÁ, e INCA, para la época de los hechos eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, lo que lleva a concluir que entre las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ había un actuar coordinado para lograr la cesión del Contrato No. 072 de 2008 a favor de INCA.

Respecto de estas cesiones, se estableció que las mismas se llevaron a cabo conforme un acuerdo celebrado entre el GRUPO NULE, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, con el fin de evitar la caducidad de los contratos. Al respecto HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente en relación con el Contrato No. 072 de 2008:

“INOCENCIO MELENDEZ. EMILIO TAPIA Y YO, nos reunimos en un apartamento que tenía EMILIO TAPIA en Rosales, una cuadra antes del Club El Nogal, e INOCENCIO MELENDEZ nos dice, que la Dra. LILIANA PARDO nos manda decir que los proyectos están demasiado emproblemados, y que eso va a terminar mal, así es como tomamos la decisión de reunimos con EMILIO y yo, con los NULE y plantearles que no hay nada que hacer, que ellos deben salir de los contratos y cederlos, pues están haciendo mucho daño, pues ya teníamos hasta citaciones de SEGUREXPO a las empresas, los Sres. NULE, a pesar de tener toda la responsabilidad por la malversación de (os anticipos, dicen que ellos ceden pero si les damos a cambio un dinero, y empiezan a pedir una cantidad de plata enorme que ni EMILIO TAPIA, ni yo, teníamos, además que era absurdo darles plata por dos contrato que estaban literalmente malos, (...) ÁLVARO DÁVILA que representaba a los NULE y a GLF me presenta el GRUPO ORTIZ de ESPAÑA, que también era representado por él, y que también estaban interesados en entrar a SEGUREXPO para buscar el aval de la aseguradora, el Dr. JUAN PABLO LUQUE que era el gerente SEGUREXPO, también estaba muy interesado en la cesión, pues habían hecho varias reuniones y sabía de mi preocupación por el estado de los NULE, le planteo la empresa que vamos a presentar, ellos analizan la hoja de vida entonces le digo al Sr. LUQUE que la nueva unión temporal sería integrada por CONSTRUCTORA INCA, y el GRUPO ORTIZ de España, se habló mucho de la cesión, de YO CON YO. debido a que la UNION TEMPORAL inicial estaba constituida por BITACORA (NULE). COSTCO (JULIO GÓMEZ) y CARENA DE CONSTRUZIONI (NULE) y la nueva unión temporal sería GRUPO ORTIZ y CONSTRUCTURA INCA (JULIO GÓMEZ).

(...)

Esta nueva unión temporal, amortiza todo el anticipo, es decir reponemos la plata que se han llevado los NULE, como también el de la comisión girada a EMILIO TAPIA a través de su empresa GEOS.”⁽¹³⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De otra parte, respecto del Contrato No. 071 de 2008, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente:

“La Unión Temporal inicial, estaba conformada por CONSTRUCTORA INCA, TRANSLOGISTIC, y GLF de Italia. GLF intentó quedarse con el contrato, pero no cedieron los NULE, así es como EMILIO TAPIA y YO nos reunimos con ellos y planteamos a JAVIER HADDAD CURE y su empresa HYH, que también era socio de los NULE en un contrato que tenían juntos con la DIAN y se le plantea que JAVIER HADDAD traería al grupo FRANCO DE ESPAÑA, para cumplir con la parte financiera, al final se recorre el mismo camino de la cesión anterior y se toara hacer la cesión y el contrato empieza a ejecutarse.”⁽¹³⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Es importante señalar que JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE hizo parte del acuerdo colusorio para lograr la adjudicación de los contratos derivados de los procesos de selección de valorización. Por ello, es relevante su participación a través de su empresa HIDRUS en la cesión del Contrato No. 071 de 2008. Para este Despacho también se encuentra acreditado que las cesiones se lograron realizar gracias a la intermediación de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, tal y como lo estableció el Juzgado 42 Penal de Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá D.C. en la sentencia del 5 de mayo de 2015, en la cual señaló:

“(...) TAPIA ALDANA fue la persona encargada de no hacer caducar los contratos de malla vial de Bogotá sino cederles la participación de los NULE a otras empresas, para obtener el 100% del valor de los contratos y no aplicarla garantía de buen manejo de los anticipos de los contratos”⁽¹⁴⁰⁾. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con lo expuesto, no existe duda de que en el proceso de selección contractual IDU-LP- DG-006-2008, las empresas COSTCO e INCA, controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, y las empresas TRANSLOGISTIC y BITÁCORA del GRUPO NULE, acordaron llevar a cabo actos ilícitos a lo largo del proceso de selección contractual y durante el desarrollo del contrato, con el fin de ser adjudicatarios de los mismos y obtener la ejecución de las obras contratadas.

Por otra parte, este Despacho encontró en relación con el proceso de selección IDU-LP-DTC-015- 2008 que entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA había un acuerdo para la ejecución de los contratos celebrados con el IDU que les fueran adjudicados, en el caso concreto EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA era el encargado de elaborar las ofertas y ejecutar las construcciones correspondientes a puentes peatonales, como ocurrió en la licitación pública analizada, tal y como se muestra a continuación:

“Entonces, las propuestas del deprimido de la 94, de la construcción de los andenes de la 15 y de 19, y la construcción de la calle 153, se hizo en ARKGO o INCA de acuerdo a...digamos se hizo bajo mi responsabilidad, lo que tiene que ver con puentes peatonales, todas esas propuestas las desarrolló EMILIO en sus oficinas, en GEOS allá con su grupo, entonces, digamos que esos los dos grupos de valorización, en cuanto a las obras de valorización”,⁽¹⁴¹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Es importante señalar que el adjudicatario del Contrato No. 019 de 2009 fue el CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR en el cual no participó EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA dado que su empresa se presentó como integrante de uno de los consorcios competidores. Por lo anterior, este Despacho no encuentra explicación económica ni jurídica que justifique que un proponente competidor ejecute el contrato del adjudicatario, a excepción de que exista un acuerdo previo para el efecto, como lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Con lo expuesto previamente, para este Despacho resultan infundadas las afirmaciones de algunos investigados al señalar que no se verifica el supuesto indicio de concentración durante la ejecución del contrato más allá del giro ordinario de los negocios. De las evidencias presentadas es incontrovertible que, fruto del acuerdo colusorio, se tenía una conducta coordinada para que, por ejemplo, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA siempre estuviera a cargo de la construcción de los puentes peatonales y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ de la construcción de los andenes, aun cuando sus empresas no fueran adjudicatarias de los contratos.

Igualmente, para este Despacho en el proceso de selección contractual IDU-LP-DTE-001-2009 se encontró que en la ejecución del Contrato No. 020 de 2009 surgieron problemas con el manejo del anticipo, lo cual conllevó la declaratoria de incumplimiento del contrato y la aplicación de la cláusula penal. Lo anterior encuentra su sustento en lo siguiente:

“El Consorcio Calle 134, recibió la suma de CUATRO MIL CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($4.059.507.773) por concepto de Anticipo, equivalente 40% del valor del Contrato. Y a fecha 2 de octubre de 2010, de acuerdo a lo reportado en el último informe de buen manejo del anticipo para esa fecha es decir el No. 48 presentado el 27 de septiembre de 2010, el contratista había utilizado TRES MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA YUNMIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($3.903.571.604), valor que corresponde al 96.1% del total entregado.

No se explica entonces que, si de acuerdo a los informes de buen manejo del anticipo se han invertido TRES MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($3.903.571.604) correspondientes al 96.1% del mismo, de los cuales el 56.8% han sido destinados para compra de materiales y accesorios y el 20.3% para el pago de salarios y jornales, la interventoría en sus informes indique (sic) para el 2 de octubre de 2010 7a inversión ejecutada corresponda a DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS M/CTE ($2.304.177.617), correspondientes al 22.70% del valor del contrato, presentado un atrasado del 61.70%', y que dicho atraso se debe entre otros 'al no pago de salarios el personal de administración en la obra, ni a los subcontratistas y a la falta de materiales en obra'. Los evidentes problemas financieros que ha presentado el Consorcio Calle 134 en la ejecución del contrato, no son coherentes con el postulado indicado por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU durante el proceso de adjudicación, relacionado a que los requisitos financieros y experiencia tan estrictos, se hacían necesarios para escoger el mejor contratista y garantizar la eficiente ejecución del contrato”⁽¹⁴²⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De lo anterior se concluye que la razón del incumplimiento del contrato fue la inadecuada utilización del anticipo por parte de CALLE 134, comoquiera que no era el proponente idóneo para ejecutar este contrato, pues su selección como contratista se dio como el resultado de un acuerdo restrictivo de la competencia llevado a cabo entre servidores públicos del IDU y contratistas, y se facilitó con la presentación de más de una propuesta dentro del proceso de selección contractual.

Es de resaltar que la mayor utilidad derivada de un acuerdo colusorio entre proponentes no es solamente ser los adjudicatarios del contrato, sino obtener la mayor cantidad de beneficio de su conducta ilícita, lo cual puede evidenciarse con la malversación del anticipo, debido a que la misma fue posible por la adjudicación del contrato al proponente coludido, como ocurrió en el presente caso.

Así mismo, este Despacho encontró acreditadas conductas desplegadas en el proceso de selección contractual IDU-LP-DG-010-2009. De acuerdo con la declaración rendida por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y, posteriormente, en la declaración rendida dentro del presente trámite, manifestó que la persona encargada de ejecutar el Contrato No. 074 de 2009 era JAVIER ESTEBAN HADDAD CURA, como se muestra a continuación:

“DELEGATURA: Arquitecto ¿conoce Usted al señor JAVIER HADDAD CURE?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Sí claro

DELEGATURA: ¿Quién es él?

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: JAVIER HADAD, él es el dueño de H&H, de EQUIPLUSS, de HIDRUS, es un grupo tal cual cómo funciona todo, y con él hacemos unos acuerdos para trabajar en las obras, digamos que él llega tarde, él no participa para ser honesto, el no participa en la conjunción o en todo lo que se llevó a cabo, de los términos de regencia y ni se reúne con Liliana Pardo, él no tiene nada que ver eso, él llega acá después, me lo presenta Emilio, y logramos hacer un acuerdo, él sabe que nosotros tenemos el manejo del IDU, le contamos todo este tema, hacíamos un acuerdo, para que el participe en una sociedad, con Emilio , Julio y Javier; sobre los temas de valorización, por eso es que aparece ya sus empresas en los contratos de valorización. Si té te das cuenta él no aparece en Malla Vial pero él llega para valorización, aparece sus empresas en los contratos de valorización, aparece EQUIPLUSS aparece H&H. y otra que no recuerdo cual empresa, obviamente pues él va sabía, en ese momento hacemos un acuerdo sobre las obras de valorización que se iban a ejecutar, él se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutarla calle 153. Emilio ejecutaba los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes. Esas son las obras de valorización"⁽¹⁴³⁾. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE llevaron a cabo un acuerdo para ejecutar los contratos que les fueran adjudicados de acuerdo con el objeto de cada uno, por lo que, el Contrato No. 047 de 2009 estaba a cargo de JAVIER ESTEBAN HADDA CURE.

Adicionalmente, el contrato tuvo problemas en su ejecución debido a la irregularidad en los estudios previos, lo cual generó retrasos en la obra e hizo evidente que JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE estaba ejecutando ese contrato. Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó que:

“La calle 153 que era ejecutada por el Sr. JAVIER HADAD (sic), también tenía problemas de trazado y diseño, no estaban los diseños del cruce de la avda. Boy acá ni los de la desembocadura de la calle 153 a la autopista el norte, ni las especificaciones interiores de la obra en general, y para colmo de males teníamos la posición intransigente de un funcionario del IDU que era el coordinador del deprimido de la 94.”⁽¹⁴⁴⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con las declaraciones de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, este Despacho encuentra acreditado que producto de la conducta sistemática del acuerdo general que se censura en el presente acto administrativo, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE ejecutó el Contrato No. 047 de 2009 a pesar de no ser su adjudicatario, pues ninguna de las empresas vinculadas a este último participaron en el CONSORCIO CALLE 153, lo que evidencia de forma clara la materialización del acuerdo colusorio durante la ejecución del Contrato No. 047 de 2009.

Adicionalmente, en el proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009 este Despacho encuentra demostrado, que una vez suscrito el Contrato No. 068 de 2009 por parte del IDU y CONEXIÓN comenzaron los contratiempos en la ejecución de los diseños y las obras, lo que deja ver la materialización del acuerdo anticompetitivo.

Un primer aspecto que llama la atención tuvo ocurrencia en la revisión de la etapa de estudios y diseño, en la cual se verificó que era necesario desviar la totalidad de las redes matrices de alcantarillado sanitario y pluvial, lo que provocó que mediante Acta No. 3 del 29 de noviembre de 2009 se aumentara la cuantía de la obra en $17.000.000.000. La primera multa impuesta a CONEXIÓN se dio como consecuencia de la no actualización de la póliza de garantía de cumplimiento.

A raíz de los sobrecostos que implicó el desvío de redes de alcantarillado, el contrato se suspendió hasta que el IDU y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá definieran cuál iba a ser la alternativa a construir. La reanudación fue prevista para el 26 de junio de 2010, fecha en la cual no se superaron las dificultades, por lo que se volvió a suspender el contrato hasta el 1 de julio de 2010. El IDU a través del Otrosí No. 3 modificó el plazo inicial de estudios y diseños en ocho (8) meses, lo cual no se cumplió por CONEXIÓN, lo que provocó que posteriormente se suspendiera el proceso.

En relación con los incumplimientos mencionados, estableció CESCO en los descargos presentados ante esta Superintendencia,⁽¹⁴⁵⁾ que una vez se presentaron los problemas de diseño de la obra, los integrantes mayoritarios del consorcio los excluyeron junto a INGENIERO CIVIL CONSULTOR de la ejecución de los diseños y la obra en general, por medio un “contrato de colaboración empresarial. En este documento, las dos empresas fueron denominadas como “EMPRESAS DE CALÍ" y tuvo como fin que se retiraran del consorcio, lo que provocó que CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR intentaran ceder su porcentaje de participación dentro de CONEXIÓN, lo que no fue posible dado que el IDU declaró la caducidad del contrato antes de llevar a cabo la cesión antes descrita.

A causa de lo anterior, CESCO interpuso una tutela contra el IDU, con el objetivo de deslindar la responsabilidad con los demás integrantes del consorcio por el incumplimiento de obligaciones y la inhabilidad impuesta. La acción constitucional fue fallada el 3 de febrero de 2012⁽¹⁴⁶⁾ en primera instancia por el Juez Veinte (20) Civil Municipal de Cali, en la cual tuteló transitoriamente el derecho al debido proceso amenazado a CESCO.

Respecto del manejo del anticipo, se encontró que CONEXIÓN tramitó la suma de $13.030.715.994.oo, correspondiente al 40% del valor de las obras y de construcción y redes, a lo que el IDU respondió con la consignación de un valor por anticipo neto de $12.118.565.874.00. La anterior suma, fue depositada en una fiducia mercantil, debido a que GLF había pactado en el contrato de colaboración celebrado con el GRUPO NULE lo siguiente:

“Las partes convienen que los dineros que sean entregados a la UT, Consorcio o cualquier otra forma asociativa o promesa de sociedad futura de la cual haga parte GLF, se manejarán a través de un Patrimonio Autónomo para el manejo de dichos dineros, del cual hará parte GLF y al cual se le dará instrucción de manera conjunta para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de cada uno de los pagos que realice el Contratante girará a GLF el porcentaje de remuneración pactado en la presente cláusula, calculado sobre el valor efectivamente recibido por el Patrimonio Autónomo”.⁽¹⁴⁷⁾

Lo anterior provocó que el anticipo entregado a CONEXIÓN no se perdiera, como ocurrió en algunos de los contratos de “Valorización”. La suma correspondiente al anticipo, fue devuelto el 19 de octubre de 2011, como consta en el documento No. 3245, donde el IDU recibió la suma de $12.069.522.788.00 y, con el Comprobante No. 3333, la suma de $4.617.866,72 por reintegro de rendimientos financieros de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y 17 días de octubre de 2011.

Después de la declaratoria de múltiples incumplimientos parciales por parte de CONEXIÓN y de la caducidad del contrato, el 20 de marzo de 2012 se suscribió el Acta No. 19 de liquidación del contrato por parte de CONEXIÓN, el interventor del contrato y el IDU. En el documento, se estableció que después de la Resolución No. 4967 del 12 de diciembre de 2011, en donde se declaró el siniestro en su amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de $830.886.045.oo, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 5266 del 28 de diciembre de 2011, consideró el IDU, que el saldo a favor del contratista fue insuficiente para compensar el total de los siniestros, por lo que, mediante oficio No. 20114350873501 el IDU requirió el pago al garante líder SEGUROS CONFIANZA S.A., quien a través de oficio radicado ante el IDU el 31 de enero de 2012, se negó a realizar el pago. Así las cosas, mediante memorando del 14 de febrero de 2012, la entidad remitió los soportes a la D/T de Gestión Judicial para que se iniciara lo pertinente al cobro. Finalmente el contrato fue liquidado el 20 de marzo de 2012 a través del acta No. 19.

A partir del análisis realizado y las múltiples pruebas obrantes en el Expediente, este Despacho puede concluir que el acuerdo anticompetitivo se materializó concretamente en la ejecución de algunos contratos en los procesos de selección contractual IDU-LP-DG-006-2012, IDU-LP-DG-010- 2009 y IDU-LP-SGI-021-2009. En efecto, las diferentes evidencias acreditan la existencia de un actuar coordinado en la ejecución de los contratos analizados, irregularidades como que en ocasiones el interventor del contrato y el contratista que ejecutaba la obra era la misma persona lo que facilitó el escenario de colusión reprochado, además cesiones de contratos para que en una hecho inaudito otras empresas que hacían parte del acuerdo anticompetitivo pasaran a ejecutarlos, también el hecho de que, sin ninguna explicación económica o jurídica, un proponente competidor pasara a ejecutar el contrato del adjudicatario, también la concentración en la ejecución de ciertos contratos -construcción de andenes o puentes peatonales- en cabeza de algunos investigados pese a que no fueran adjudicatarios, entre otras conductas.

9.5.4. Rotación de ofertas

El acuerdo anticompetitivo general analizado no solo se materializó en las diferentes fases de los procesos de selección contractual bajo la dinámica ilegal que se analizó en los acápites precedentes, sino que además este Despacho a partir de las pruebas que obran en el Expediente evidencia un patrón de comportamiento anticompetitivo por parte de los proponentes que ofertaron en los procesos de selección contractual IDU-LP-DTC-002-2009, IDU-LP-DTC-015-2008, IDU-LP- DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009, en los cuales se presentaron a través de estructuras plurales conformadas por las mismas empresas, pero la adjudicación de los procesos se dio de manera rotativa alterando las condiciones de competencia que debían imperar, como se muestra a continuación:

Tabla No. 19. Comparación de los consorcios que se presentaron en los procesos de selección IDU-LP-DTC-002-2009 e IDU-LP-DTC-015-2008

Fuente: Elaboración SIC

Tabla No. 20. Comparación de los consorcios que se presentaron en los procesos de selección IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009

Fuente: Elaboración SIC

A partir de lo expuesto, puede evidenciarse que tanto en el proceso IDU-LP-DTC-002-2009 como en el proceso IDU-LP-DTC-015-2009 se presentaron dos (2) consorcios integrados por las mismas empresas. En similar sentido, en los procesos IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009 se presentaron tres (3) consorcios integrados por las mismas empresas.

El comportamiento analizado permite evidenciar que estructuras plurales conformadas por las mismas empresas se presentaban en los diferentes procesos de selección contractual y que los adjudicatarios de los procesos eran diferentes en cada caso y precisamente eran consorcios conformados por empresas coludidas. Este hecho valorado en conjunto con las múltiples pruebas que obran en el Expediente y que dan cuenta del acuerdo reprochado, permite advertir a este Despacho no solo un actuar altamente coordinado para la concreción del acuerdo anticompetitivo general, sino que además acredita un claro patrón de rotación con el propósito ilegitimo de asegurar el éxito de la estrategia colusoria. Este tipo de comportamientos es completamente ajeno y contrario a un escenario de competencia donde se espera que la adjudicación del contrato estatal sea el resultado de un auténtico proceso competitivo y no de un actuar coordinado que busca simular y anular la competencia con el ilegítimo propósito de aumentar las probabilidades de ser adjudicatario.

Lo anterior es un indicio lo suficientemente sólido para concluir que se configuró un actuar coordinado que permitió la “rotación de las ofertas" en los en los diferentes procesos de selección objeto de investigación.

Precisamente, la OCDE ha definido la rotación de ofertas en los siguientes términos:

“Rotación de ofertas: En los esquemas de rotación de ofertas las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan tomar turnos para ganar (es decir, ser el oferente que califique con precios más bajo). La forma en que la rotación de ofertas se implementa puede variar. Por ejemplo, los conspiradores podrían decidir asignar a cada empresa valores monetarios aproximadamente iguales para cierto tipo de contratos o asignar los volúmenes que correspondan al tamaño de cada compañía.”⁽¹⁴⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Para este Despacho, como se dijo antes, de conformidad con las pruebas que obran en el Expediente, se encuentra plenamente acreditada la existencia de un acuerdo anticompetitivo con el propósito de lograr ilegalmente la adjudicación de los contratos que suscribiera el IDU para el periodo 2008 - 2012 y, adicionalmente, que el mencionado acuerdo incluía la rotación de la ejecución de los contratos adjudicados. Al respecto, se cuenta con la siguiente evidencia:

“(...) en ese momento hacemos un acuerdo [HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE] sobre las obras de valorización que se iban a ejecutar, él [JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE] se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutar la calle 153, Emilio ejecutaba los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes. Esas son las obras de valorización.”⁽¹⁴⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

En tal medida, para el caso de los procesos descritos en la Tabla No. 20, los cuales tenían por objeto la construcción de puentes peatonales, bajo la dinámica colusoria pactada debían ser ejecutados por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, así la empresa de este no hubiera sido adjudicataria de los procesos, como efectivamente ocurrió.

De otra parte, los procesos de selección contractual IDU-LP-DTE-001-2009 y IDU-LP-DTE-005- 2009 tenían por objeto la construcción de andenes y el objeto del proceso de selección IDU-LP-DG- 010-2009 era la construcción de la calzada sur de la Calle 153. La ejecución de los dos primeros procesos de selección estaban a cargo de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y el último estaba a cargo de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, a pesar que las empresas de estas personas no fueran los adjudicatarios de los procesos de selección.

Así las cosas, se encuentra suficientemente demostrado que en la ejecución del acuerdo colusorio censurado se pactó la rotación de la adjudicación de procesos, la cual se materializó a través de la presentación de consorcios conformados por las mismas empresas en los procesos de selección antes mencionados con el fin de adjudicárselos de manera rotativa.

Con todo lo expuesto, está plenamente demostrada la existencia de un acuerdo colusorio general creado entre algunos investigados con servidores públicos y que se ejecutó a través de cinco (5) estructuras empresariales, el cual se materializó en nueve (9) procesos de selección contractual adelantado por el IDU y abarcó las fases previas, concomitantes y posteriores de la adjudicación de los contratos con lo que no queda ninguna duda para este Despacho que dichos comportamientos se tipifican en la conducta reprochada en el numeral 9 del artículo 47 de Decreto 2153 de 1992.

9.5.5. Conclusiones respecto de las conductas anticompetitivas imputadas

Con todo lo expuesto, está plenamente demostrada la existencia de un acuerdo anticompetitivo general que consistió inicialmente en las concertaciones que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ realizaron con servidores públicos, con el fin de lograr la adjudicación de los contratos celebrados con el IDU para el periodo 2008 - 2012, específicamente los que tenían por objeto la reparación de la malla vial y las obras de valorización.

En virtud de tal acuerdo colusorio, se desplegaron diferentes conductas con el propósito de obtener como resultado la efectiva adjudicación de los contratos a los investigados e incluso el pago de comisiones a servidores públicos que facilitaron la adjudicación de los contratos, lo cual se evidenció tanto en la etapa pre-contractual como en la etapa de ejecución de los contratos. Este sistema que dio fruto a los investigados, comprendió nueve (9) procesos de selección contractual con la finalidad de ser adjudicatarios de diez (10) contratos celebrados con el IDU, a través de la presentación de múltiples propuestas con varias empresas que aparentaban ser competidoras en el mercado, cuando en realidad eran controladas por personas determinadas, con la finalidad de falsear la libre competencia económica.

En efecto, está plenamente probado en el Expediente que:

- La fase primigenia de creación o ideación del acuerdo general inició con una serie de concertaciones previas que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ realizaron con servidores públicos, con el fin de lograr la adjudicación de los contratos celebrados con el IDU para el periodo 2008 - 2012.

- Esas concertaciones fueron provocadas por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ con servidores públicos tales como LILIANA PARDO GAONA (Directora del IDU), INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO (Subdirector Jurídico del IDU) y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO (Subdirector de Infraestructura del IDU), para estructurar los procedimientos que garantizarían la adjudicación de contratos de “malla vial” y “valorización" a las empresas que representaban los intereses de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

- Incluso, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ se habría reunido con el Contralor Distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI y el Personero de Bogotá D.C. FRANCISCO ROJAS BIRRY, con el fin de evitar el “ruido político'' en la ejecución del acuerdo anticompetitivo general.

- Con el propósito de aparentar escenarios de rivalidad e independencia y aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios de los diez (10) contratos celebrados con el IDU en el marco de nueve (9) procesos de selección contractual, a través de las empresas TRANSLOGISTIC, BITÁCORA, GEOS, ARKGO, INCA, COSTCO, CRESOCIAL, FUDAHOY, MAUROS FOOD, COESPRO, EQUIPLUSS e HYDRUS se conformaban consorcios y uniones temporales, sin embargo dichas empresas en realidad eran controladas por: GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE.

-  La materialización de la estrategia anticompetitiva general implementada por los agentes investigados se concretó a través de la coordinación de varios contratistas, quienes acordaron presentar más de una propuesta en cada proceso de selección contractual con el fin de aumentar la probabilidad de ser adjudicatarios y así asegurar la ejecución del acuerdo realizado con los servidores públicos.

- Antes de la publicación de los pliegos, los investigados conocían los pre-pliegos de la licitación, lo que les daba una ventaja significativa a la hora de presentar las ofertas. Adicionalmente, había una manipulación y direccionamiento de los pliegos para establecer requisitos habilitantes específicos que solo podrían ser cumplidos por los proponentes que hacían parte del acuerdo colusorio.

- Durante la elaboración y presentación de propuestas, en ocasiones se alteraban los estados financieros de las sociedades que hacían parte de las uniones temporales que se presentaban como proponentes e incluso se falsificaban documentos. Adicionalmente, empresas con un controlante común se presentaban en varios consorcios simulando ser competidores cuando en realidad estaban actuando de manera coordinada.

- Como parte de la estrategia anticompetitiva, durante el proceso de selección contractual, los investigados presentaban observaciones de manera coordinada en contra de sus competidores con el fin de que sus ofertas fueran rechazadas, y así aumentar la probabilidad de ser adjudicatarios.

- Durante la ejecución del contrato, en ocasiones, el representante legal de las uniones temporales era el mismo interventor del contrato. Así mismo, se designaba como encargados de la ejecución del contrato a investigados que no eran adjudicatarios del contrato. Por ejemplo, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA siempre estaba a cargo de la construcción de los puentes peatonales y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ de la construcción de los andenes, aun cuando sus empresas no fueran adjudicatarias de los contratos. Lo anterior se encuentra probado dentro del Expediente en los siguientes procesos de selección contractual: IDU-LP-DG-006-2008, IDU-LP-DTC-015-2008, IDU- LP-DTC-002-2009, IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009, IDU-LP-DG-010-2009 y IDU- LP-SGI-021-2009.

- Adicionalmente, en los procesos de selección contractual IDU-LP-DTC-013-2009 y IDU-SAMC- SGI-004-2009, aunque solo se presentó una propuesta por parte de los investigados, en todo caso les fueron adjudicados los contratos debido a que hacían parte del acuerdo general llevado a cabo con los servidores públicos.

- Se identificó un patrón de comportamiento por parte de los proponentes que ofertaron en los procesos de selección IDU-LP-DTC-002-2009, IDU-LP-DTC-015-2008, IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009, en los cuales se presentaron a través de estructuras plurales conformadas por las mismas empresas, pero la adjudicación de los procesos se dio de manera rotativa evidenciando la coordinación de los investigados para asegurar la dinámica anticompetitiva.

- A partir de lo anterior, está plenamente acreditado, de acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, la ejecución de conductas contrarias a la libre competencia económica en el marco de los procesos de selección contractual relacionados en la Tabla No. 4 del presente acto administrativo, adelantados por el IDU. Las conductas anticompetitivas desplegadas por los agentes del mercado se adecúan al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, así mismo, las conductas desplegadas por las personas naturales a ellos vinculadas, se tipifican en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.5.6. Sobre la infracción a la prohibición general. Artículo 1 de la Ley 155 de 1959

La conducta de prohibición general está contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que prevé:

“Artículo 1. Prohibición general. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(…)”

Esta Entidad ⁽¹⁵⁰⁾ y la propia Corte Constitucional -en Sentencia C-032 de 2017 en la que declaró la exequibilidad de la norma citada- han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe "ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos.

En tal medida, este Despacho procede a manifestarse respecto a la posible infracción por parte de los investigados a la prohibición general, establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que la misma fue imputada en la Resolución de Apertura de Investigación. Al respecto, como ha sido reiteradamente la posición de esta Superintendencia, cuando se evidencia que un investigado vulnera lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 relativo a la colusión en procesos de contratación pública, necesariamente también hace lo propio con la prohibición general dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En efecto, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ha sido interpretado por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir o limitar la competencia en un mercado.⁽¹⁵¹⁾ De esta manera, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

En resumen, cuando una conducta se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia previstas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadraría en lo dispuesto por la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas los procedimientos, prácticas o sistemas que limiten la competencia, sin excluir los expresamente descritos por la ley. Sin embargo, lo anterior no significa que una violación a la prohibición general también implique automáticamente la violación de una de las prácticas consideradas como anticompetitivas por el Decreto 2153 de 1992, toda vez que una práctica puede tender a limitar la libre competencia pero no estar enlistada en las conductas anticompetitivas del Decreto 2153 de 1992.⁽¹⁵²⁾

Para este Despacho se encuentra acreditado con las pruebas obrantes en el Expediente que los investigados crearon, desarrollaron e implementaron todo un acuerdo anticompetitivo con el propósito de limitar la libre competencia en nueve (9) procesos de selección contractual, con lo que incurrieron en un comportamiento colusorio al simular ser competidores reales, independientes y autónomos, cuando en realidad obedecían a un mismo interés, con estrategias coordinadas bajo la dirección y control de cinco (5) estructuras empresariales, sin que existiera ninguna voluntad concurrencial o competitiva, con lo que infringieron no solo lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sino también lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

DÉCIMO: Impacto de la conducta en el mercado

Una vez acreditada la conducta anticompetitiva por parte de los investigados en los nueve (9) procesos de selección contractual analizados, este Despacho procederá a ilustrar el impacto que la conducta tuvo en el mercado. Si bien lo anterior no resulta esencial para concluir sobre la responsabilidad de los investigados en la comisión de las infracciones, lo cierto es que para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta necesario que todos los agentes de mercado conozcan el efecto negativo significativo que este tipo de prácticas anticompetitivas generan en la economía.

En el 2018, de acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas - DANE, el Producto Interno Bruto (PIB) de Colombia fue de 976 billones de pesos, de los cuales 142 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el Estado se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, por otro, mayores beneficios al Estado mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

En primer lugar, la participación de agentes en procesos de selección que se hacen pasar como competidores independientes y autónomos sin serlo en realidad, tiene la potencialidad de generar efectos nocivos en cualquier tipo de proceso competitivo. Lo anterior, dado que dichas conductas: (i) pueden afectar el buen y justo arbitrio de la entidad contratante, la cual parte de la premisa de que existió una sana y transparente rivalidad entre los proponentes; y (ii) disminuye.de manera ilegítima las probabilidades de que los demás participantes, realmente autónomos entre sí, resulten ganadores en un respectivo proceso de selección contractual.

En últimas, principios como la igualdad y la selección objetiva en los que se basa la contratación estatal en Colombia encuentran fundamento en consideraciones de libertad de competencia económica, en la medida en que se apoyan en la libertad de acceso para los proponentes, en la transparencia en materia de requisitos y condiciones, y en la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la formulación de la mejor oferta para las entidades contratantes. De ahí la importancia de su consideración y análisis al momento de evaluar conductas anticompetitivas en el marco de procesos de contratación estatal.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino también el interés particular de los demás proponentes que participan en competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacional mente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

En el caso que ocupa el presente acto administrativo, la conducta anticompetitiva de los investigados afectó diez (10) contratos, en el marco de nueve (9) procesos de selección contractual, celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del Distrito Capital ⁽¹⁵³⁾ - respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización, estos últimos basados en el Acuerdo No. 180 de 2005 del Concejo de Bogotá D.C. (en adelante, CONCEJO DE BOGOTÁ). El valor total del presupuesto oficial para estas obras ascendió a más de 290 mil millones de pesos, lo que equivale al 3% del PIB de construcción de carreteras y vías de ferrocarril, de proyectos de servicio público y de otras obras de ingeniería civil para Colombia en 2009, de acuerdo con cifras del DANE.

En el acuerdo en mención, el CONCEJO DE BOGOTÁ estableció la necesidad de “ejecutar un conjunto de obras orientadas a optimizar los sistemas de movilidad y de espacio público en Bogotá D.C." con el último fin de elevar la productividad de la ciudad y mejorar la malla vial que soporta la prestación del servicio de transporte público colectivo.⁽¹⁵⁴⁾ Lo anterior se materializó en el establecimiento de un cobro por Contribución de Valorización por Beneficio Local en el Distrito Capital de Bogotá que se soportaba en que las obras para las cuales se destinaría el recaudo de la contribución producirían un beneficio a toda la ciudadanía y, en especial, a la propiedad inmobiliaria localizada en el sector de construcción de las obras en mención.

Que el Distrito lograra cumplir con el objetivo de mejorar el sistema vial de la ciudad resultaba de mayor importancia en un contexto en el que los hogares bogotanos, de acuerdo con la Encuesta de IPSOS de Percepción "Bogotá Cómo Vamos 2009”, estaban teniendo, desde 2008, menores niveles de satisfacción sobre el estado de las vías en la ciudad,⁽¹⁵⁵⁾ y mayores niveles de percepción en los tiempos de trayecto al trabajo o estudio -en 2009 el 82% de los encuestados sintió que el trayecto tomaba igual o más tiempo que en 2008-. Adicionalmente, servicios de transporte público como Transmilenio, bus y buseta o ejecutivo eran en 2009 los medios de transporte escogidos por cerca del 68% de los bogotanos, lo que hace evidente la necesidad de la ciudad de contar con la realización eficiente de obras tendientes a optimizar la prestación de este tipo de servicios de transporte.

Estos objetivos del Distrito de Bogotá son acordes con la visión de organismos internacionales como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), que considera que proyectos de transporte e infraestructura eficientes, accesibles, sostenibles y seguros en las ciudades promueven el desarrollo económico y la calidad de vida.⁽¹⁵⁶⁾

Teniendo en cuenta lo anterior, conductas que, como las aquí reprochadas, tengan como objeto seleccionar de manera artificial el adjudicatario de los contratos, haciendo uso de estrategias que incluso involucraron a funcionarios públicos y que se extendieron en todas las etapas de los procesos contractuales, desdibujan de manera importante la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos, que para el caso de las obras de valorización correspondían a aportes extra de los ciudadanos, con destinación específica, y que usualmente no son contemplados como parte de la canasta básica de consumo de bienes y servicios. Este tipo de destinación de los recursos recae, sobre todo, en hogares de menores recursos cuyos niveles de ahorro podrían incluso ser negativos.

Esto último lo que indica es que, producto del acuerdo anticompetitivo reprochado, los bogotanos tuvieron que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte aprobado por el CONSEJO DE BOGOTÁ, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que no estuvieran cartelizados y ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores.

DÉCIMO PRIMERO: Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por algunos investigados, a continuación este Despacho abordará los argumentos que no hayan sido respondidos en consideraciones anteriores.

11.1. Consideraciones del Despacho sobré las solicitudes probatorias realizadas en las observaciones al Informe Motivado

MAUROS FOOD, COESPRO, COSTCO, ANDRÉS NIETO URQUIJO, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, RICARDO GODOY ARTEAGA, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y AMARILIS GAMBOA SEVERICHE realizaron diversas solicitudes probatorias en las observaciones al Informe Motivado. Entre ellas, aportaron pruebas documentales, requirieron ser escuchados en el procedimiento y solicitaron la ampliación de la declaración rendida por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Al respecto, este Despacho debe señalar que dichas solicitudes probatorias no serán tenidas en cuenta en esta oportunidad por las razones que pasan a exponerse a continuación.

En primer lugar, el procedimiento administrativo especial para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, establece para este tipo de trámite una oportunidad probatoria primigenia y concreta al señalar que “[c]uando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.” (Negrilla fuera de texto original).

Así, existe una oportunidad probatoria específica y previa a la adopción de una decisión en la presente actuación, es decir, un momento procesal oportuno en que los investigados en un procedimiento administrativo por una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas están facultados para solicitar o aportar las pruebas que consideren pertinentes para demostrar sus postulaciones a efectos de que con posterioridad las mismas puedan practicarse e incorporarse al respectivo trámite.

En tal medida, debe advertirse que dada la naturaleza del traslado del Informe Motivado a los investigados y a los terceros interesados, sumado a la existencia de una etapa o fase probatoria previa en que se ha tenido la posibilidad de ejercer ampliamente el derecho a la prueba, tales observaciones no se constituyen en una oportunidad probatoria adicional en este tipo de actuaciones.

Aceptar lo contrario, sería tanto como atentar contra el principio de legalidad que debe gobernar los procedimientos de esta Superintendencia y, a su vez, desconocer el principio de preclusividad ⁽¹⁵⁷⁾ en virtud del cual se establecen las diferentes etapas en que deben cumplirse los diferentes procedimientos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos que le son propios, transcurrida la cual no pueden adelantarse.

Así las cosas, las solicitudes probatorias realizadas por los investigados en las observaciones al Informe Motivado no serán analizadas por este Despacho, por lo menos, en este estado del trámite al encontrarse precluída la oportunidad probatoria, lo anterior sin perjuicio de que si eventualmente los documentos aportados obran previamente como prueba en el Expediente se les asigne el valor legal que les corresponda en el presente acto administrativo.

11.2. Consideraciones del Despacho sobre las solicitudes de nulidad

HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE señalaron que debe declararse la nulidad de los testimonios de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ por tratarse de pruebas indebidamente trasladadas a la presente investigación administrativa.

Para tal efecto, alegaron que el testimonio de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO es una prueba obtenida en abierta violación al debido proceso, comoquiera que no se practicó con las formalidades exigidas (previas, concomitantes y posteriores) tanto en el numeral 40 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009, así como el artículo 228 del Código de Procedimiento de Civil, no se permitió, su contradicción y menos tachar al testigo de sospechoso. Además, indicaron que ese testimonio es incoherente, desinformado, amañado y calumnioso, por lo que se presentó una querella en marzo de 2011 ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Adicional a la nulidad del testimonio, solicitaron que se ordene su ratificación en los términos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que se trató de una declaración rendida sin intervención de la persona contra la cual se adujo.

Así mismo, señalaron que existe nulidad de la prueba documental relacionada con la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Penal del Circuito de Conocimiento contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ, en razón a que, si bien la prueba no compromete la responsabilidad de HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, a su juicio, en su obtención y arrimo, fue practicada con ausencia del procedimiento exigido por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, (i) no se allegó en copia autentica; (ii) tal prueba se practicó en un proceso penal sin audiencia y contradicción de los investigados y (iii) el preacuerdo entre la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ fue anulado.

Del mismo modo, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ alegó que el acta del preacuerdo celebrado con la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y la sentencia proferida el 10 de abril de 2012 por el Juzgado Cuarenta (40) Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, utilizados como prueba fundamental en la investigación, fueron anulados en su totalidad y que no existen en la realidad.

Por otra parte, HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE señalaron que para probar la posible colusión, la actuación administrativa debió estructurarse bajo un esquema de unidad procesal serio y razonable donde se hubiera individualizado cada supuesto del hecho colusorio, y no "bajo este desorden exacerbado que no es más que un relato periodístico acerca de las supuestas irregularidades ocurridas en el Distrito Capital pero alejados de una técnica jurídica que garantice el debido proceso y la defensa legítima de los acusados (...) estableciendo casos aislados dentro de un caso gigante totalmente inconexo en donde solo lo ata la palabra mediática "carrusel de contratación" (...)".

En ese mismo sentido, indicaron que se requería una ruptura procesal para garantizarle a los investigados que por cada hecho generador de responsabilidad se adelantara una sola actuación procesal, lo que a su juicio permitiría un ejercicio claro, razonable y proporcional por parte de los investigadores y una defensa técnica adecuada por parte de los investigados, tal y como se establece en otros procedimientos como la Ley 600 de 2000, Ley 610 de 2000 y Ley 734 de 2002.

Los argumentos expuestos por los investigados para pretender la nulidad de algunas pruebas y, a su vez del trámite administrativo, no tienen ningún mérito de prosperidad y deberán ser rechazados por las razones que pasan a exponerse a continuación.

Lo primero que debe anotarse es que dentro del sistema jurídico colombiano existe un subsistema normativo que conforma el régimen de protección de la libre competencia económica (conformado, entre otros, por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011), que resulta casi íntegro en términos procesales. De manera previsible, el legislador dispuso que en lo no previsto en las normas procesales especiales que constituyen el régimen de protección de la libre competencia económica se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo -hoy Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. A su vez, el Código de Procedimiento Civil -hoy Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso-, principalmente, en lo que tiene que ver con el régimen probatorio.

En tal medida, en el procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la competencia económica existe una etapa de averiguación preliminar, donde esta Superintendencia concreta la mayoría de sus funciones de inspección, vigilancia y control del régimen de protección de la libre competencia económica, la cual se encuentra prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, así:

“Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Según la norma de referencia, a la etapa de averiguación preliminar le antecede una actuación inicial cuya finalidad es determinar la admisibilidad y prioridad de cada caso. Una vez verificadas estas características procede entonces adelantar la averiguación preliminar, trámite que antecede al acto de apertura formal de la investigación con la formulación del pliego de cargos.

De tal manera, se debe recordar a los investigados que la etapa de averiguación preliminar es una actuación de la administración que no está sujeta a formalidad alguna, no es obligatoria y tiene como finalidad recaudar las evidencias que permitan establecer la necesidad o no de iniciar una investigación, como lo ha reconocido el Consejo de Estado.⁽¹⁵⁸⁾ Además, dicha etapa tiene carácter reservado y aún no se ha vinculado a ninguna persona, en la medida que los presuntos infractores no han sido identificados y, por lo mismo, en esta etapa existe una manifiesta imposibilidad fáctica y jurídica para notificar a una “persona determinada” de cualquier decisión de impulso de las funciones de inspección, vigilancia y control que se llegare a adoptar.

Al respecto, se ha referido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: ⁽¹⁵⁹⁾

“Distinto es el caso de la etapa preliminar en donde ciertamente no existen administrados involucrados en calidad de partes sino que se realiza por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio acopio de las quejas y probanzas sobre las cuales realizará luego el análisis que conducirá a abrir o no investigación formal por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia contenidas en el Decreto 2153 de 1992 y en la ley 155 de 1959. Respecto de las diligencias previas existe reserva y así lo ha decidido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.'' (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Este elemento de reserva tiene mucha importancia en las funciones de la Superintendencia por cuanto su intervención en esta etapa busca demostrar, sumariamente, la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia en el mercado. Con lo anterior, esta Superintendencia propende por causar el menor impacto posible con sus actuaciones preliminares, con la firme intención de no interferir con el dinamismo propio de los mercados hasta no tener algún grado de conocimiento que amerite su intrusión.

En similar sentido, lo reconoció el Consejo de Estado al referirse al procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en los siguientes términos: ⁽¹⁶⁰⁾

“(...) Según se puede leer en la norma [art. 52], la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no. abrir una investigación administrativa. de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento. (...)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, es importante distinguir las diferencias que existen en las etapas que tiene la actuación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia, pues a partir de ellas se puede definir el rol, condición y derechos que le asiste a los administrados que intervienen en cada una de las fases preliminar y formal del trámite. Se insiste, la etapa de averiguación preliminar tiene como finalidad verificar la ocurrencia de unos hechos, identificar a los posibles autores de una conducta y determinar una posible infracción a las normas sobre protección de la competencia.

Bajo ese contexto, esta Superintendencia en la etapa de averiguación preliminar se encuentra investida de facultades constitucionales y legales para ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control con la finalidad de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, realizar el acopio de probanzas y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

De esta forma, resulta pertinente comenzar por evidenciar que, justamente, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, prevén que:

“Artículo 1. Funciones Generales. (...) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (...)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. (...)”.

En contraste con la fase de averiguación preliminar, a partir de la notificación personal del acto de apertura de la investigación y formulación de cargos se adquiere propiamente la calidad o rol de “investigado” y se cuenta con las oportunidades procesales establecidas en el régimen de protección de la libre competencia económica para ejercer en debida forma el derecho de defensa y contradicción, tal y como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 al señalar que “[c]uando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, debido a que la recepción de la declaración de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO se realizó en la etapa de averiguación preliminar es dable concluir que no existía la posibilidad de que se realizara algún tipo de contradicción de la prueba, esto precisamente en razón a que, para ese entonces, no se había formulado pliego de cargos y no participaban del trámite o actuación administrativa sujetos procesales formalmente vinculados a la misma. En otras palabras, la contradicción de esa prueba por parte de los investigados tendría su escenario natural, como efecto sucedió, a partir de la notificación personal del acto de apertura de la investigación y formulación de cargos, allí sí con todos los rigores de la norma procesal aplicable, donde los investigados están facultados incluso para solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer con esa finalidad.

Ahora bien, la declaración recibida de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO era hasta antes de la oportunidad brindada para que fuera controvertida, una prueba sumaria entendida como “(...) aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida”.⁽¹⁶¹⁾ Con todo, es de mencionar que tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional “(...) la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba”,⁽¹⁶²⁾ razón por la cual su apreciación al momento de la resolución de apertura de investigación, como ocurrió en este caso, era totalmente válida y no comporta nulidad alguna.

Como se advirtió antes, dentro de la investigación que adelanta esta Superintendencia los investigados pueden ejercer su derecho de controvertir todas las pruebas utilizadas en la Resolución de Apertura de la Investigación y formulación de cargos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, una vez se ha iniciado la etapa de investigación formal y en los momentos procesales pertinentes para ello.

En este caso concreto, resulta importante resaltar que la declaración de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO rendida dentro de la averiguación preliminar, fue ratificada posteriormente en diligencia del 5 de abril de 2016⁽¹⁶³⁾, oportunidad procesal pertinente para ejercer el derecho de contradicción de la prueba. No obstante, los investigados y sus apoderados no se presentaran a la misma para ejercer este derecho. Como si fuera poco, la diligencia se reiteró en dos ocasiones más, el 15 y 1 de julio de 2016, ⁽¹⁶⁴⁾ momento procesal en que los apoderados de los investigados tampoco comparecieron.

En tal medida, este Despacho encuentra que la solicitud de nulidad de la declaración de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO es improcedente en razón a que, en varias ocasiones, se garantizó plenamente a los investigados el derecho de contradicción dentro de la investigación de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y las normas procesales pertinentes, en ese sentido tampoco es viable acceder a que se ordene ninguna clase de ratificación en este estado del trámite administrativo.

Entonces, se hace evidente que el derecho de defensa y contradicción, sobre las pruebas recaudadas en la averiguación preliminar, en cualquier caso, estuvo plenamente garantizado a cualquier investigado una vez les fue notificado el acto de apertura de la investigación y formulación de cargos, momento en que contaron con la plena posibilidad de solicitar o aportar pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y, adicionalmente, en las distintas oportunidades en que se ratificó dicha declaración. Distinto es el hecho de que los investigados, por negligencia o decisión propia, guarden silencio o se abstengan de ejercer su derecho de contradicción de las pruebas o que ante la contundencia o eficacia de las pruebas obrantes en el Expediente el ejercicio de su derecho de contradicción sea infructuoso, circunstancias que no pueden ser atribuidas a esta Entidad y que mal podrían ser interpretadas como un desconocimiento del derecho de defensa y contradicción y, por esa vía, alegar en forma infundada una supuesta nulidad.

Igualmente, este Despacho encuentra que las afirmaciones dirigidas a señalar que lo declarado por MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO es “incoherente, desinformado, amañado y calumnioso" son completamente infundadas debido a que brilla por su ausencia cualquier esfuerzo argumentativo para demostrar las supuestas falencias de que adolece dicha prueba. Por el contrario, realizada una valoración en conjunto, y a la luz de la sana crítica y las máximas de la experiencia, se logra verificar que la declaración guarda total concordancia con los demás medios de prueba que obran en el Expediente, por lo que el planteamiento presentado al respecto es a todas luces improcedente.

De otra parte, los investigados censuraron que existe nulidad de la prueba documental relacionada con la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Penal del Circuito de Conocimiento contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ en razón a que no se allegó en copia autentica. Al respecto, debe señalarse que dicha prueba no requiere ser incorporada al Expediente en copia auténtica tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“(...) tanto a los documentos públicos como a los privados se les puede atribuirla cualidad de auténticos si existe certeza sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito o firmado. Adicionalmente, ciertos documentos se presumen auténticos, es decir que están exentos de la necesidad de probar quién fue su autor, como es el caso de todos los documentos públicos y de los documentos privados enumerados en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil”⁽¹⁶⁵⁾.

Así mismo, es importante señalar que la sentencia proferida por el JUZGADO 40 PENAL DEL CIRCUITO tiene como fundamento los mismos aspectos fácticos que el preacuerdo suscrito entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (“PREACUERDO"). Precisamente, esa prueba documental fue allegada al Expediente con un acta de inspección realizada por esta Superintendencia ^[166] suscrita por el Fiscal Auxiliar Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, quien tenía dicho documento al momento de la recolección, motivo más que suficiente para no requerir el documento la autenticación que se extraña por los investigados.

En todo caso, la sentencia proferida por el JUZGADO 40 PENAL DEL CIRCUITO es un documento público que goza de presunción de autenticidad y que como lo confirma la Corte Constitucional, está exento de la necesidad de probar quien es su autor. Precisamente, sobre ese documento existe certeza de quien lo ha elaborado, con independencia de si el documento es allegado en original o en copia se presume auténtico, hecho que permite que sea valorado.

Ahora bien, debe recordarse que la presunción de autenticidad, de que gozan todos los documentos públicos, es una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contra, a diferencia de las presunciones iuris et de iure o de pleno derecho, es decir, presunción que no la admite. En tal medida, si lo que pretenden los investigados es cuestionar algún aspecto de la autenticidad de la prueba documental, en el trámite administrativo gozaron plenamente de la posibilidad de desvirtuar esa presunción a través de la tacha de falsedad. Al respecto, llama la atención de este Despacho el hecho de que no se promoviera ninguna tacha en el momento en que los investigados conocieron de la prueba, por lo que los hechos allí contemplados mantienen incólume su eficacia probatoria, con independencia de que no se aportara en copia autentica, máxime cuando resultan totalmente concordantes con los demás medios de prueba que obran en el Expediente.

En otra censura, los investigados afirmaron que el PREACUERDO no puede ser utilizado como prueba dentro del presente trámite administrativo debido a que se practicó en un proceso penal sin audiencia y contradicción de los investigados y se encuentra anulado. En este sentido, es menester iniciar por reiterar que los investigados tuvieron la posibilidad de controvertir el PREACUERDO en el momento procesal correspondiente de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Así, para este Despacho el PREACUERDO es una prueba documental válidamente aducida dentro del presente trámite administrativo y que, a efectos de su valoración, es contentiva de unos hechos que posteriormente fueran confirmados mediante providencia judicial ⁽¹⁶⁷⁾ al agotar el juicio adelantado contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, hechos que previamente fueron valorados en conjunto con otros medios de prueba que obran en el Expediente.

Ahora bien, en relación con la eficacia probatoria que pueda tener esa prueba documental, este Despacho considera que el PREACUERDO es un convenio en materia penal sobre los términos de la imputación, la aceptación total o parcial de los cargos o diferente tipificación de la conducta, celebrado entre la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el imputado o acusado y que tiene como objetivo específico la rebaja de la pena. Los presupuestos para su procedibilidad son: (i) la prueba de responsabilidad aceptada por el procesado (ii) la no violación de garantías fundamentales y (iii) en los casos en los que el imputado ha obtenido un incremento patrimonial como consecuencia del delito debe reintegrar al menos el 50% del mismo y asegurar el recaudo del remanente conforme a lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.

El documento contentivo del PREACUERDO, dada su naturaleza, contiene una narración precisa y detallada de los hechos que permiten la adecuación punitiva correspondiente conforme a los tipos penales que se pretenden imputar por parte de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y sobre los cuales se aspira obtener una rebaja de pena. En tal medida, si bien el PREACUERDO fue anulado por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., dicha decisión no tuvo correspondencia alguna con la veracidad o no de los supuestos tácticos y pruebas descritas en el mismo, toda vez que la motivación utilizada recayó exclusivamente en la falta de control material sobre la tipicidad de las conductas y el juicio de adecuación adelantado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para fijar la correspondencia fáctica entre los hechos imputados y la calificación jurídica dada a los mismos, así como el grado de autoría y participación para otorgar las rebajas de las penas a imponer a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Por ende, la citada anulación del PREACUERDO que alegan los investigados no afecta los hechos allí contenidos y que, se reitera, no fueron desvirtuados de ninguna manera por esa instancia judicial y menos aún en esta sede administrativa por parte de los investigados. Tan es así que los mismos supuestos tácticos y las pruebas allí enunciadas fueron la fundamentación de la sentencia proferida el 10 de mayo de 2011 por el JUZGADO 40 PENAL DEL CIRCUITO contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ guardando coincidencia en la reproducción de los mismos tanto en el PREACUERDO anulado como en la citada sentencia, lo cual es fácilmente verificable mediante un ejercicio de simple comparación entre estos documentos.

Como puede apreciarse, las pruebas documentales referidas guardan total coherencia con los demás medios probatorios que obran en el Expediente y que no fueron desvirtuados por los investigados. De tal modo, la solicitud de nulidad presentada por los investigados en relación con las pruebas documentales previamente referidas no tiene ningún mérito de prosperidad y se rechaza.

Por último, el argumento dirigido a sugerir que en el presente trámite administrativo era necesaria una “ruptura procesal” como se dispone en la Ley 600 de 2000, la Ley 610 de 2000 o la Ley 734 de 2002, con el propósito de que por cada hecho generador se adelantara una sola actuación y, con ello, se permitiera una defensa técnica adecuada por parte de los investigados, no está llamado a prosperar y se rechaza por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, debe anotarse que ninguna de las normas procesales (Ley 600 de 2000, Ley 610 de 2000 o Ley 734 de 2002) referidas por los investigados es aplicable o está llamada a gobernar la presente actuación administrativa. Como se dijo antes, para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, existe un procedimiento especial previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, en que las normas que echan de menos los investigados y con que pretenden fundamentar una supuesta ruptura de la unidad procesal no hacen parte del presente procedimiento y, por sustracción de materia, no es una circunstancia constitutiva de nulidad que tenga mérito de prosperidad, por lo que cualquier censura encaminada a exigir la aplicación de dichas normas es completamente improcedente.

Adicionalmente, debe recordarse a los investigados que, en principio, la norma llamada a Henar los vacíos del procedimiento especial en materia de prácticas comerciales restrictivas es la Ley 1437 de 2011 que, precisamente, en su artículo 3, numerales 12 y 13, establece que todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios de economía y celeridad, los que se verían desconocidos al patrocinar una postulación de adelantar una actuación administrativa por cada hecho generador de responsabilidad, como lo pretenden los investigados.

Aceptar la tesis que sugieren en relación con la procedencia de una supuesta ruptura de la unidad procesal en el presente trámite con el propósito de adelantar una sola actuación administrativa por cada hecho generador de responsabilidad, sería tanto como exigir que en materia penal al investigarse y juzgarse el delito de concierto para delinquir, que para su estructuración requiere que varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, se exigiera una ruptura de la unión procesal para adelantar una investigación por separado, cuestión que haría imposible determinar cualquier tipo de responsabilidad.

En cualquier caso, lo cierto es que tal postulación lejos de pretender garantizar una defensa técnica, que dicho sea de paso ha sido ampliamente materializada por parte de los investigados en la presente actuación administrativa, deja latente que su intención es tratar infructuosamente de que los hechos sean valorados de forma separada, inconexa y descontextualizada con el único propósito de que exista una imposibilidad de comprender un comportamiento colusorio que se encuentra plenamente demostrado y que por su naturaleza exige de un análisis en conjunto.

Así las cosas, los argumentos presentados no tienen ningún mérito de prosperidad, son a todas luces improcedentes y, a su vez, contrarían a los principios de eficacia, economía y celeridad que gobiernan las actuaciones administrativas, máxime cuando no existe ningún fundamento o exigencia legal en relación con que se deba adelantar una sola actuación por cada hecho generador de responsabilidad.

11.3. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos relacionados con la supuesta falta de notificación en el trámite administrativo

Algunos investigados señalaron en las observaciones al Informe Motivado supuestas irregularidades en las notificaciones realizadas en el trámite administrativo. Sobre el particular, COSTCO y MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES sostuvieron que no fueron notificados y tuvieron conocimiento de que habían sido señalados de una posible sanción a través de otras personas vinculadas en la investigación.

Por su parte, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ señaló que se desconoció el derecho de defensa en razón a que existieron actuaciones administrativas posteriores a la apertura de la investigación que no le fueron debidamente notificadas. Agregó que volvió a conocer del proceso mediante la página web de la emisora W RADIO.

En tal medida, en virtud de los reproches presentados por los investigados que, en esencia y al unísono, se dirigen a reprochar las notificaciones realizadas en la actuación administrativa, lo cual tiene incidencia directa en su derecho de defensa y contradicción, en esta oportunidad este Despacho detendrá su atención en los siguientes asuntos. En primer lugar, establecer cuál es el trámite de notificación de los actos que se expiden en un procedimiento por prácticas restrictivas de la competencia y, en segundo lugar, determinar si los trámites de notificación surtidos en el presente caso se ajustaron a las reglas procedimentales establecidas para tal fin.

Lo primero que debe anotarse aquí es que conforme a la jurisprudencia administrativa,⁽¹⁶⁸⁾ la notificación se ha definido como el acto material de comunicación, mediante el cual se ponen en conocimiento del interesado las decisiones que profiere la Administración, en cumplimiento del principio de publicidad, para que aquel pueda ejercer su derecho de defensa. En idéntico sentido, en palabras de la Corte Constitucional, “(…) la notificación tiene como finalidad garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo, de manera que se garanticen los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído. Las notificaciones permiten que materialmente sea posible que los interesados hagan valer sus derechos, bien sea oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la Autoridad, dentro del término que la Ley disponga para su ejecutoria. (...)” (Negrilla fuera de texto).

Como puede apreciarse, las notificaciones no son un asunto simplemente formal, por el contrario, de una parte, se traducen en la concreción del principio de publicidad que conforme al artículo 209 de la Constitución Política rige el ejercicio de la función pública y, por otra parte, encaman la garantía de derechos fundamentales como la defensa y contradicción, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 ibídem. Así, la Administración da a conocer sus decisiones, mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones. En consecuencia, como lo ha explicado la jurisprudencia administrativa, este requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, más no de validez; es decir, el acto nace a la vida jurídica desde su expedición, pero su fuerza vinculante comienza a partir del momento en que se ha producido su notificación o publicación, según sea el caso.

Sin perder de vista lo expuesto, es pertinente aclarar a los investigados que, si bien en la Ley 1437 de 2011 existen disposiciones normativas que regulan el trámite de notificaciones en el procedimiento administrativo sancionatorio, tratándose de procedimientos administrativos para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas existe una normatividad especial para el trámite de notificaciones y comunicaciones en la Ley 1340 de 2009, razón por la cual solo es posible remitirse a la Ley 1437 de 2011 únicamente en lo no previsto en el trámite especial, de conformidad con el artículo 47 ibídem.

En efecto, el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 158 del Decreto 19 de 2012, regula específicamente el trámite de notificaciones y comunicaciones en los procedimientos administrativos para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

“Artículo 23. Notificaciones y comunicaciones. Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente.

Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la Superintendencia de Industria y Comercio por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.

Los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos en el régimen de protección de la competencia, se comunicarán a la dirección que para estos propósitos suministre el investigado o apoderado y, en ausencia de ella, a la dirección física o de correo electrónico que aparezca en el registro mercantil del investigado.

Las notificaciones electrónicas estarán sujetas a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Por su parte, el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, guarda perfecta armonía con el trámite especial de notificación al disponer que"[c]uando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente (...)”. (Subrayado fuera de texto original).

Así, en primer lugar, a partir de la normatividad especial referida puede concluirse que los actos administrativos que deben notificarse personalmente en un procedimiento administrativo para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas son (i) la resolución de apertura de investigación; (ii) el que pone fin a la actuación; y (iii) los que deciden los recursos de la vía gubernativa. En segundo lugar, es posible concluir que se acudirá al artículo 68 de la Ley 1437 de 2011 en lo relacionado al trámite de la citación para notificación personal.

“Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. (...)” (Subrayado fuera de texto original).

De vuelta al trámite de notificación especial previsto en la Ley 1340 de 2009, también es importante advertir que si no se pudiere realizar la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se lleva a cabo por medio de aviso que se remitirá al interesado, bien por los medios convencionales o bien por cualquier “otro medio más eficaz”, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

Por otra parte, el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, tratando de contemplar aquel evento en que se desconozca la información para enviar la citación de notificación personal de la manera más eficaz al destinatario, prevé un emplazamiento para colocar en conocimiento del interesado las decisiones que profiera esta Superintendencia. Esto se cumple con la publicación del aviso, con copia íntegra del acto administrativo, en la página electrónica de la Superintendencia de Industria y Comercio y en todo caso, en un lugar de acceso al público por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. Finalmente, la norma en comento dispone que los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos en el régimen de protección de la competencia, simplemente se comunicarán a los interesados.

En resumen, el trámite de notificación especial previsto en el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009 contempla una serie de mecanismos para garantizar el conocimiento de la existencia de la actuación administrativa y de las decisiones que se profieran en su desarrollo, de manera que se garanticen los principios de publicidad y, en especial, los derechos de defensa y contradicción de los interesados. Estos mecanismos contemplan (i) notificaciones de carácter personal, por aviso o, incluso, una notificación por emplazamiento y (ii) comunicaciones para las demás decisiones que no se notifican.

Así las cosas, se ha logrado determinar cuál es el trámite de notificación de las decisiones que se expiden en un procedimiento por prácticas restrictivas de la competencia. Ahora, corresponde a este Despacho establecer si los trámites de notificación surtidos en el presente caso se ajustaron o no a las reglas procedimentales establecidas para ese fin. Para tal efecto, en relación con la Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012 -Resolución de Apertura de investigación- y los investigados que alegaron la indebida notificación, se verificará el medio empleado para lograrlo, el tipo de notificación y su respectiva fecha. Los resultados se presentan en la siguiente tabla.

Tabla No. 21. Notificación de la Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012

Fuente: Elaboración Superintendencia con la información que obra en el Expediente⁽¹⁶⁹⁾

A partir de lo expuesto, este Despacho puede evidenciar que el trámite de las notificaciones que se realizaron a los investigados en la actuación administrativa no adolece de ninguna irregularidad que pueda llevar a considerar que se desconoció el derecho de defensa y contradicción. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia cumplió a cabalidad con los requisitos legales a efectos de lograr la notificación del primer acto administrativo -resolución de apertura- a los investigados.

Como puede apreciarse, según el examen que acaba de presentarse de los diferentes trámites de notificación de la Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ se notificó personalmente de la investigación que adelantaba esta Superintendencia y, por su parte, COSTCO y MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES fueron notificados mediante la publicación de un aviso, con copia íntegra del acto administrativo, en la página web y en un lugar de acceso al público de esta Entidad por el término de cinco (5) días, trámite previsto por el legislador en el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009 y, por ende, totalmente legítimo a efectos de lograr su vinculación a la investigación.

De tal modo, los argumentos presentados por los investigados sobre el particular se rechazan por improcedentes al resultar completamente infundados.

11.4. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos relacionados con la valoración probatoria

Algunos investigados señalaron en las observaciones al Informe Motivado inconformidades en relación con la valoración de las pruebas. Para tal efecto, sostuvieron que no existe prueba que demuestre que incurrieron en las conductas que le fueron indilgadas. En similar sentido, indicaron que las pruebas testimoniales o documentales no sirven de sustento para considerar que participaron en algunas de las conductas investigadas, por lo que no pueden ser sancionados sin que medie prueba que controvierta su inocencia.

De otra parte, alegaron que en el Informe Motivado no se exponen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en las prácticas restrictivas de la competencia, y solo se presentan apreciaciones subjetivas sin fundamento probatorio. Así mismo, censuraron que la confesión de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ no posee ninguna idoneidad legal, actitud suficiente o pertinencia para demostrar las circunstancias relativas a la comisión de una conducta punible investigada y sus consecuencias. Igualmente, se le dan connotaciones diferentes y se señalan circunstancias que no ocurrieron y que es tomada como único fundamento para sancionar a las personas naturales y jurídicas.

En primer lugar, debe anotarse que las afirmaciones presentadas por algunos investigados en relación con la supuesta ausencia de pruebas o indebida valoración probatoria resultan totalmente infundadas, y no contienen ningún esfuerzo argumentativo para controvertir los hallazgos encontrados en acápites previos de este acto administrativo, en donde ha quedado en evidencia la existencia de un acuerdo anticompetitivo general, dinámica colusoria que se materializó en el marco de nueve (9) procesos de selección contractual adelantados por el IDU.

Pese a lo infundado de las afirmaciones de algunos investigados, es preciso hacer alusión a la forma como debe efectuarse la valoración probatoria en las actuaciones administrativas a la luz de las normas procesales aplicables. Sobre el particular, vale la pena recordar que, en Colombia, el juez o, en el caso que nos ocupa, la Superintendencia de Industria y Comercio en su condición de autoridad administrativa, tiene la obligación de hacer una apreciación en conjunto de las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia. Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso:

“Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

(...)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Frente al denominado principio de unidad de prueba o apreciación en conjunto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“(...) Adicionalmente, en el campo probatorio rige otro importante principio denominado “unidad de la prueba”, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad (...)”⁽¹⁷⁰⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en relación con la forma como debe hacerse la valoración probatoria, lo que se cita a continuación:

“(...) En ese orden de ideas (...) el régimen probatorio de los juicios administrativos concibe como prueba jurídica cualquier medio contentivo de información que sea útil para la formación del convencimiento del juez y (...) el principio de la libre valoración racional o libre convicción del juez, directamente relacionado con la libertad de los medios probatorios, se expresa en una doble connotación, por cuya virtud, en su aspecto negativo, implica ausencia de regulación que predetermine la eficacia o necesidad de un específico medio probatorio para un hecho concreto, mientras que en su ámbito positivo constituye un amplio reconocimiento al poder del juez para determinar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción.

(...)”⁽¹⁷¹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente:

“(...) conviene precisar que por virtud del sistema de valoración probatoria consagrado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, el juez está en el deber de evaluar, con sentido de integridad, los diversos medios de prueba aducidos por las partes para forjar su convicción acerca de los hechos materia de averiguación, (...). Lo anterior, por cuanto es posible que al considerarlos de manera aislada carezcan de significación probatoria, pero "... al unirlos o interrelacionarlos con otras pruebas, aflore todo su grado de persuasión para la elaboración del trazado fáctico del proceso” (G.J. t. CCVIII, pág.151).”⁽¹⁷²⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

También reiteró la Corte Suprema de Justicia que el propósito fundamental del análisis de las pruebas en conjunto estriba en que solo así se logra averiguar o encontrar las convergencias y divergencias de lo que se debate:

“(...) La valoración en conjunto de las pruebas, de que trata el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, supone “la comparación recíproca de tos distintos medios, con el propósito fundamental de averiguar por sus puntos de convergencia o de divergencia respecto de las varias hipótesis que en torno a lo que es materia del debate puedan suscitarse” (Casación Civil, Sentencia del 6 de junio de 1995).⁽¹⁷³⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A partir de lo anterior, puede afirmarse que el sistema jurídico colombiano prevé como principio esencial del análisis probatorio la valoración de las pruebas en conjunto, mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, principio que se predica también de las actuaciones administrativas, como las que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección de la libre competencia en Colombia.

Así mismo, respecto de la sana crítica, la doctrina sostiene lo siguiente:

"Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano.

En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizarla prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.”⁽¹⁷⁴⁾ (Negrilla fuera de texto original).

En tal medida, debe ponerse de presente que las conclusiones del Despacho en la Resolución Sancionatoria, en particular aquellas relacionadas con la existencia del acuerdo anticompetitivo general censurado en esta oportunidad, son el resultado de un análisis integral, en conjunto y no fraccionado del material probatorio como sugieren algunos investigados con el propósito de alegar que no existe prueba que determine su responsabilidad.

Lo anterior representa una razón más que suficiente por la que cualquier argumento de los investigados dirigido a desacreditar o valorar aisladamente la prueba, desconociendo la coincidencia que presenta con los demás elementos probatorios que obran en el Expediente deba ser rechazado, toda vez que una posición en ese sentido desconoce abiertamente la obligación legal de valoración conjunta de la prueba prevista en la ley procesal y en la jurisprudencia nacional.

11.5. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos relacionados con la pérdida de competencia por la caducidad de la facultad sancionatoria

Varios investigados alegaron en las observaciones al Informe Motivado que operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. Para tal efecto, ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO sostuvo que de aceptar la tesis de que la conducta es objetiva, operó la caducidad de la facultad sancionatoria en razón a que el supuesto acto de facilitación (suscribir una oferta en la Licitación Pública 010 de 2009) fue una conducta instantánea y se consumó en 2009, sin ningún otro tipo de participación en las prácticas restrictivas de la competencia orquestadas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ con funcionarios públicos y otros contratistas.

Así mismo, COSTCO señaló que al no determinarse una conducta sucesiva o continuada operó la caducidad de la facultad sancionatoria debido a que transcurrieron más de cinco (5) años desde el último y único hecho que la vincula, esto es, el proceso licitatorio IDU-LP-DG-010-2009, cuyo contrato fue cedido desde el 26 de abril de 2010. En similar sentido, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES sostuvo que han transcurrido más de siete (7) años desde que dejó de ser representante legal de COSTCO. Teniendo en cuenta que en los procesos de colusión debe considerarse el comportamiento continuado, no se señaló en el Informe Motivado cuál fue el último comportamiento terminado o ejecutado. De tal manera, operó la caducidad de la facultad sancionatoria debido a que estuvo vinculada como representante legal de COSTCO hasta el 20 de abril de 2010.

FUDAHOY indicó que el comportamiento continuado requerido para los casos de colusiones, no se da para su caso porque los únicos actos finales tuvieron lugar en 2009. A su juicio, transcurrieron más de cinco (5) años desde las fechas de adjudicación de los contratos dentro de los procesos licitatorios en los que participó FUDAHOY, por lo que operó la caducidad de la facultad sancionatoria. A su vez, AMARILIS GAMBOA SEVERICHE precisó que han transcurrido más de cinco (5) años desde su renuncia como representante legal de FUDAHOY, esto es, el 5 de noviembre de 2011. De otra parte, RICARDO GODOY ARTEAGA precisó que su renuncia se produjo el 29 de noviembre de 2012, por lo cual transcurrieron más de cinco (5) años de la posible conducta violatoria. En todo caso, sostiene que en el Informe Motivado no se señala cuál fue el último comportamiento ejecutado.

Por su parte, HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE indicaron que el entendimiento del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 se “hace trizas" en el Informe Motivado, pues no se comprende qué relación existe entre la liquidación de los contratos estatales y la ilicitud de las conductas ya que “los efectos que se deriven de las conductas ilícitas no son determinantes al momento de establecer una conducta anticompetitiva. Es claro que al sistema jurídico no le importa si los sujetos ganan o pierden plata con tales conductas, de manera que el concepto de “cometido” jamás puede confundirse con la repartición de los beneficios derivados de la obtención fraudulenta del contrato, esto llegaría al absurdo de entrar a probar el beneficio reportado de tales actos, cuando lo cierto es que en este tipo de comportamientos no necesariamente se gana plata”.

Así mismo, alegaron que existió una violación al debido proceso y el derecho a la igualdad en razón a que no hicieron parte de todos los contratos que se investigan y, pese a ello, se "unió todas las conductas investigadas para establecer una caducidad y sanción en conjunto”. Adicional mente, señalaron que no se hizo un análisis individual de las conductas para realizar el cálculo de caducidad y que, en todo caso, las conductas no fueron desplegadas hasta la ejecución de cada contrato.

Finalmente, MAUROS FOOD, COESPRO, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL al unísono señalaron que la caducidad se debe empezar a contar desde el momento en el cual el cartel logró su objetivo, esto es, desde la adjudicación por parte de la entidad contratante. Por lo anterior, y dado que los contratos fueron adjudicados en 2009, a su juicio, transcurrió el término de caducidad y, en gracia de discusión, si se aceptara que los efectos del cartel se prolongan a lo largo del contrato, la última fecha sería la declaratoria de caducidad de los contratos.

A partir de lo anterior, sostuvieron que acoger la tesis según la cual en el cálculo de la caducidad debe tenerse en cuenta el procedimiento legal que enmarca la liquidación de un contrato estatal, haría que el ejercicio del ius puniendi estatal en materia de prácticas anticompetitivas pudiera depender de factores externos al proceso que “pondrían en vilo la vigencia de los principios de seguridad jurídica y los derechos a una tutela administrativa efectiva". A su vez, sugirieron que el término de caducidad de la acción sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría que contarse como se cuenta el término para la caducidad de la acción contractual, es decir, desde el vencimiento de los seis (6) meses que tienen las partes -administración y contratista- para hacerlo de mutuo acuerdo o de forma unilateral, pues vencido este término la entidad contratante pierde su competencia para realizar la liquidación y debe someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así mismo, agregaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 23 de abril de 2015, indicó que “(...) la conducta reprochable, de conformidad con la normatividad referenciada, se agota en el acuerdo colusorio, sin que puedan considerarse los beneficios que tengan los pactantes en razón del acuerdo, como parte de la conducta típica, es decir, cuando se consolidan los efectos del acuerdo colusorio”. Y que el Consejo de Estado, en sentencia del 13 de noviembre de 2014, señaló que “(...) ese acuerdo colusorio es de ejecución sucesiva y se prolonga hasta la obtención del cometido, que para la materia contractual se extiende hasta la fecha de adjudicación del contrato (...)”.

Por último, en relación con MAUROS FOOD y COESPRO precisaron que al decretarse la caducidad del Contrato No. 047 de 2009 terminaron plenamente su actividad empresarial, por cuanto, según lo señala el Consejo de Estado al analizar el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 “la declarativa de caducidad es el aniquilamiento de la relación contractual”.

Los anteriores argumentos, que en esencia se dirigen a alegar que existe una falta de competencia temporal como consecuencia de que operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, no tienen mérito de prosperidad y deberán ser rechazados por las razones que se exponen a continuación.

Lo primero que debe anotarse es que cuando se trata de un procedimiento administrativo sancionatorio encaminado a definir la situación jurídica de una persona, la exigencia constitucional de competencia se relaciona directamente con el debido proceso, por cuanto “la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones con la certeza de que sus actos podrán producir efectos jurídicos”.⁽¹⁷⁵⁾

En consecuencia, cuando una autoridad administrativa actúa sin competencia -material, territorial o temporal ⁽¹⁷⁶⁾ se produce un defecto orgánico en la actuación, en tanto que 7a competencia tiene por finalidad delimitar el campo de acción de la autoridad judicial y/o administrativa, para asegurar así el principio de seguridad jurídica que representa un límite para ella misma, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas solo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen”.

Como se ha visto, una decisión adoptada sin competencia atenta directamente contra el principio constitucional de legalidad y, en consecuencia, en esta ocasión corresponde a este Despacho determinar si, como lo afirman algunos investigados, operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria o, por el contrario, se cuenta con plena competencia temporal para expedir el presente acto administrativo sancionatorio.

De esta forma, antes de realizar el análisis propuesto, es menester referirse a las providencias judiciales señaladas por los investigados en tomo a la caducidad de la facultad sancionatoria en materia de colusiones en procesos de selección contractual. Al respecto, este Despacho puede evidenciar que se trata de dos fallos judiciales. El primero, una sentencia de primera instancia del 23 de abril de 2015 y, el segundo, una sentencia del 13 de noviembre de 2014.

Sobre el particular, en primer lugar, debe llamarse la atención en relación con que las consideraciones expuestas en las providencias judiciales obedecen a las particularidades fácticas de los casos sometidos a control judicial y, particularmente, a los asuntos que se pretendían dilucidar en esa oportunidad. Así que realizar una lectura aislada e inconsulta del contexto fáctico en que se suscitaron los pronunciamientos judiciales, puede generar una interpretación errada sobre el correcto entendimiento de la configuración de la conducta y, en consecuencia, sobre caducidad de la facultad sancionatoria.

A modo de ejemplo, a partir de una revisión detallada de la sentencia de primera instancia del 23 de abril de 2015,⁽¹⁷⁷⁾ puede advertirse que la referencia jurisprudencial citada por los investigados para fundamentar la supuesta configuración de la caducidad tiene su génesis y obedece al análisis que, en otra oportunidad, realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en consideración a un caso con particularidades fácticas distintas al acá analizado y con el propósito de dilucidar un asunto diferente a la caducidad de la facultad sancionatoria. En dicha ocasión el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que:

“Es pertinente entonces distinguir entre lo que se considera como la conducta reprochable, y los efectos lesivos que dicha conducta genera, esto es, diferenciar entre el hecho de la ejecución de acuerdos para restringir el mercado, y el perjuicio que el mismo causa a la libre competencia.

(...)

Al respecto, debe reiterar la Sala su postura jurisprudencial, en el sentido de precisar que en este caso la conducta objeto de reproche es en efecto el acuerdo o convenio de los empresarios limitando la competencia, o restringiendo los bienes o servicios, dado que el artículo 47, numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 solo requiere que el referido acuerdo tenga por objeto la colusión en los procesos de selección de adjudicación de contratos, sin que exija la norma en el primer escenario que lo acordado haya surtido los efectos pretendidos, esto es, que con el mismo se logre su cometido o en este caso la efectiva adjudicación del contrato estatal y los beneficios consecuentes de la misma.

(...)

Como se dijo con anterioridad, es pertinente diferenciar la conducta reprochable que los efectos de la misma, siendo para el caso concreto la conducta el acuerdo para la distribución de la adjudicación del contrato, y los efectos, constituidos por todo lo que se haya logrado con el acuerdo lesivo, y los perjuicios causados al Estado en su calidad de consumidor, así como el daño a los otros proponentes en el proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica No. 8 de 2011.

Entonces, la Sala reitera que la conducta reprochable, de conformidad con la normatividad referenciada, se agotó en el acuerdo colusorio, sin que puedan considerarse los beneficios que tengan los pactantes en razón del acuerdo, como parte de la conducta típica, es decir, cuando se consolidan los efectos del acuerdo; siendo la conducta continuada por parte de los demandantes”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede apreciarse, los verdaderos motivos que llevaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en esa oportunidad, a concluir que no puedan considerarse los beneficios que tengan los pactantes en razón del acuerdo, como parte de la conducta típica, no están dadas en razón a que la conducta necesariamente se agote en el acto de adjudicación, sino por las particularidades propias del caso analizado en esa ocasión. Tan es así que la misma providencia reconoce que se trató de un “acuerdo para la distribución de la adjudicación del contrato” y, por obvias razones, en ese específico caso los beneficios no podían hacer parte de la conducta típica. Además, no puede perderse de vista que el asunto que se pretendía dilucidar en esa oportunidad, a la luz de las particularidades del caso sometido a examen, se contraía en distinguir o diferenciar entre el hecho de la ejecución de acuerdos para restringir el mercado y el perjuicio que se causa a la libre competencia -no la caducidad de la facultad sancionatoria-.

El anterior entendimiento resulta plenamente corroborado al realizar una lectura integral de la providencia en que inicialmente se refirió, previo a analizar el caso concreto sometido a examen en esa oportunidad, en relación con la tipificación de la conducta proscrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 que:

“(...) claramente el ordenamiento jurídico colombiano dispone herramientas tanto para su promoción, como para la prevención y sanción de prácticas que restrinjan este derecho para quienes tengan interés legítimo en la adjudicación de un negocio jurídico con una entidad pública. En efecto, el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 47 [numeral 9] consigna como conducta reprochable los acuerdos contrarios a la libre competencia.

De lo anterior se desprende que la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en i) la fijación del acuerdo colusorio, ii) el propósito de alterar el proceso de selección contractual, manifestado a través de acciones de los concordantes tendientes a obtener el fin deseado, y iii) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución.⁽¹⁷⁸⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, tal y como lo reconoce expresamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es evidente que, en ciertos casos, la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato y tienen efectos lesivos que se extienden en su ejecución y, en consecuencia, cesan con la liquidación del contrato estatal. Siendo esto así, no es posible acceder a las postulaciones de los investigados de extender las consideraciones de las providencias judiciales referidas, a efectos de declarar la caducidad de la facultad sancionatoria por el hecho incontrovertible de que no resultan aplicables al presente caso.

Adicionalmente, debe aclararse a los investigados que la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 es distinta e independiente de la declaratoria de caducidad de un contrato estatal o del “aniquilamiento de la relación contractual” previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, precisamente en razón a que la terminación de la relación contractual no significa per se la terminación de la conducta anticompetitiva, así lo demuestran casos como el analizado en esta oportunidad en que se evidenció un conducta general y sistemática que no se limitó a un único proceso de selección contractual.

Así mismo, teniendo en cuenta que los procesos de selección que interesan en esta actuación administrativa iniciaron después de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, es claro que la regla de caducidad aplicable a este caso es la prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

“Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado" (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Existiendo claridad sobre aspectos tratados previamente, este Despacho abordará el análisis de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia advirtiendo las particularidades fácticas que le son propias. En efecto, en el caso analizado en esta oportunidad existió una unidad del acuerdo restrictivo de la competencia que abarcó los diferentes procesos de selección contractual objeto de investigación.

Lo anterior implica que las conductas desplegadas en los nueve (9) procesos de selección contractual objeto de investigación, no se dieron como consecuencia de un acuerdo anticompetitivo independiente para cada proceso de selección contractual investigado, como convenientemente lo pretenden los investigados para predicar de uno o algunos hechos la caducidad de la facultad sancionatoria, sino que existió un acuerdo general, inicialmente llevado a cabo entre servidores públicos y contratistas con el fin de adjudicar los procesos de selección que llevara a cabo el IDU en el periodo 2008-2012, específicamente los procesos de selección que tenían por objeto la reparación de la malla vial y las obras de valorización, que posteriormente tuvo su materialización a través de la coordinación de varios contratistas. Quienes acordaron presentar más de una propuesta en cada proceso contractual con el fin de aumentar la probabilidad de ser adjudicatarios y así asegurar la ejecución del acuerdo realizado con los servidores públicos en los nueve (9) procesos de selección contractual.

En ese orden de ideas, y con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, resulta determinante establecer si la conducta reprochada en este caso es de carácter instantáneo o, por el contrario, es una conducta de carácter sucesivo. Para ese propósito, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo que ha dejado establecido la jurisprudencia, la conducta es instantánea cuando los hechos que la constituyen se consuman en un único momento, mientras que tiene carácter continuado cuando se constituye por una “pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configura la conducta descrita en la ley como sancionable”⁽¹⁷⁹⁾.

En ese sentido, no cabe duda para este Despacho acerca de que las conductas de colusión como las que aquí son objeto de análisis son definitivamente continuadas o de tracto sucesivo y se prolongan hasta la declaratoria de desierta del proceso de selección, hasta la adjudicación o hasta la liquidación del último contrato afectado por el acuerdo anticompetitivo general, dependiendo de si resulta exitosa la estrategia de los infractores (como en este caso) o no. tesis que incluso ya ha avalado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.⁽¹⁸⁰⁾

Al respecto, la jurisprudencia del máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo ha decantado su posición en relación con el momento en que inicia el cómputo de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, cuando se está frente a comportamientos o hechos sancionables ejecutados de manera continuada o permanente. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en constante y uniforme jurisprudencia ha sostenido:

"El aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria (...) sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación.”⁽¹⁸¹⁾

Así, el análisis de esa corporación ha sido uniforme en indicar que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, no se cuenta o computa desde el inicio del comportamiento dañino o contrario a la ley, pues tal regla es aplicable a acciones o conductas ejecutadas de manera instantánea; situación jurídica que cambia cuando se está frente a hechos o circunstancias constitutivas de sanción, ejecutadas de manera continuada, en razón a que el término de que trata la Ley, se cuenta desde el momento en que cese o desaparezca el comportamiento o hecho contrario al ordenamiento jurídico, que en el presente caso es la liquidación del último contrato estatal afectado por el acuerdo colusorio general.

En línea con lo anterior, la definición de conducta continuada que ha sido citada permite identificar sus elementos constitutivos, a saber: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) unidad de intención e (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable. Sobre la base de lo expuesto, la colusión en procesos de selección, prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por regla general es un comportamiento de carácter continuado en la medida en que normalmente reúne los tres elementos constitutivos expuestos.

En relación con (i) la pluralidad de acciones y omisiones, la experiencia a nivel mundial ⁽¹⁸²⁾ ha demostrado que, debido a la naturaleza del comportamiento objeto de estudio y a los mecanismos procesales de selección en los que se desenvuelve, normalmente la colusión se configura por un conjunto de actividades que incluye, entre otras, la concertación sobre las condiciones en que los proponentes coludidos participarán en el proceso de selección correspondiente, la coordinación de las observaciones que presentarán respecto de los pliegos de condiciones, la formulación estratégica y coordinada de las ofertas y, además, comportamientos que tienen lugar incluso después de la adjudicación y celebración del contrato en cuestión, orientados a la repartición de los beneficios derivados de la colusión (subcontratos, cesión del contrato adjudicado, pagos directos, etc.).

Nótese, sobre este particular, que los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente, cuando esta ocurre en cabeza de alguno de los colusores. Precisamente, es la propia jurisprudencia referida por lo investigados la que ha considerado que ''(…) la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en (...) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución.”.⁽¹⁸³⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Acerca de (ii) la unidad de intención, por supuesto referida a la pluralidad de acciones que constituyen el comportamiento continuado, debe llamarse la atención acerca de que todas y cada una de las conductas desplegadas por los colusores, independientemente de la etapa del proceso en que tengan lugar, están orientadas a la supresión de la rivalidad en el marco del concurso y a la repartición de los beneficios derivados de ese comportamiento,⁽¹⁸⁴⁾ actos o conductas de los que depende la consumación de los efectos, en los casos en los que alguno de los colusores resulta adjudicatario del contrato.

Finalmente, en lo que atañe a (iii) la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, es importante señalar que todas las acciones configurativas de la colusión, unidas por los propósitos mencionados, son constitutivas del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, en algunos casos, también constitutivas de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Con base en lo que se ha expuesto, este Despacho coincide con la conclusión del Informe Motivado en relación con que es claro que el comportamiento que interesa en esta investigación tuvo un carácter continuado y, por lo tanto, que el término de caducidad correspondiente habría empezado a correr desde el “último hecho constitutivo” del comportamiento ilegal. En consecuencia, es indispensable determinar en este caso cuál fue la última conducta constitutiva de la colusión que ejecutaron los investigados.

Como resulta evidente, la tarea de establecer la última conducta constitutiva de una colusión en procesos de selección exige precisar en qué consiste este tipo de comportamiento ilegal, para lo cual es posible acudir a los pronunciamientos que sobre el particular han proferido la Superintendencia de Industria y Comercio, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OCDE, así como a la literatura especializada sobre esta materia.

Con el fundamento anotado es posible afirmar que la colusión en procesos de selección es un comportamiento de carácter continuado, ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar independientemente y que está constituido principalmente por dos elementos: en primer lugar, por la supresión de la rivalidad entre los colusores con el propósito de liberarse de las presiones competitivas propias del concurso y, en segundo lugar, por la adopción de una serie de conductas encaminadas a repartirse entre ellos los beneficios que se deriven de la supresión de su rivalidad. Entre ese tipo de conductas normalmente se encuentran la celebración de subcontratos, la realización de pagos compensatorios, el desarrollo de nuevas licitaciones solo entre quienes se coludieron, la realización de ventas u otros negocios entre las partes del acuerdo y la formulación de aparentes reclamaciones para legitimar la repartición de beneficios, entre otras. Este tipo de comportamientos, como se puede apreciar, normalmente ocurren después de que alguno de los colusores resultó adjudicatario del contrato correspondiente.

La precisión anterior evidencia que hacen parte del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica materia de estudio, tanto los comportamientos encaminados a que alguno de los colusores obtenga la adjudicación del contrato correspondiente, como aquellos que tengan el propósito de repartir entre los colusores los beneficios derivados de la supresión de su rivalidad en aquellos eventos en que efectivamente ganan el contrato disputado.

La conclusión anotada -que está soportada en la literatura especializada en esta materia- encuentra sustento en un elemento característico de la colusión en procesos de selección que diferencia ese comportamiento de otro tipo de acuerdos que tienen lugar por fuera de esa clase de concursos: la manera en que se pacta entre los participantes la distribución de los eventuales beneficios que podría generar el comportamiento ilegal en cuestión.

Para explicar ese elemento característico es necesario resaltar que, como en el marco de la colusión en procesos de selección solo un proponente puede resultar adjudicatario del contrato correspondiente, los beneficios derivados del comportamiento ilegal quedan asignados en un primer momento solo a ese proponente que resultó adjudicatario. Solo él será el beneficiado con la celebración de un contrato en condiciones menos favorables para el Estado que aquellas que se habrían obtenido si hubiera existido competencia.

Ahora bien, dado que -como es obvio- los colusores que no resultan adjudicatarios no habrán cometido este comportamiento costoso e ilegal -un delito en caso de que tenga lugar en el marco de la contratación estatal- solo para beneficiar a un supuesto competidor, es evidente que ellos pretenden algún tipo de beneficio que compense su actuación. Por lo tanto, la colusión normalmente incluye un compromiso para la realización de una serie de actividades, posteriores a la adjudicación y la celebración del contrato, encaminadas a repartir entre todos aquellos que no resultaron adjudicatarios los beneficios de la colusión (subcontratos, pagos compensatorios, etc.). Así, es claro que esos pactos que versan sobre aspectos posteriores a la adjudicación y celebración del contrato también hacen parte de la colusión.

Una situación diferente se presenta con otro tipo de acuerdos que tienen lugar en mercados en los que no se materializa un proceso de selección contractual. A manera de ejemplo, nótese que si los fabricantes de un producto decidieran conformar un cartel para fijar los precios, los beneficios de un precio elevado debido a ese acuerdo los podría obtener directamente cada uno de los miembros, pues los percibirán por cada una de las ventas que realicen en el mercado. Por lo tanto, normalmente en este caso no hay necesidad de que mediante mecanismos posteriores (subcontratos, pagos compensatorios, etc.) los cartelistas repartan los beneficios de su comportamiento ilegal.

En relación con el elemento que se viene comentando la literatura especializada ha precisado lo siguiente:

"A diferencia de los acuerdos de precios o de repartición de mercados, la colusión en procesos de selección asigna los beneficios del comportamiento a uno de los miembros de la conspiración. Esos beneficios, por definición, deben ser compartidos con los demás colusores. Esa actividad de compartir los beneficios puede llevarse a cabo mediante la promesa de que en un proceso de selección posterior otro colusor resultará ganador o mediante pagos compensatorios directos o diferidos”.⁽¹⁸⁵⁾ (Subrayado fuera de texto original).

Como puede apreciarse, los pactos relacionados con la repartición de los beneficios esperados de la colusión, por definición, integran esa práctica restrictiva de la libre competencia económica. Por lo tanto, cada uno de esos comportamientos, en la medida que pueda ser individualizable y contribuya con la estructuración de los elementos constitutivos del comportamiento -previamente definidos-, debe ser considerado como un hecho constitutivo de la conducta ilegal. La consecuencia evidente de esta consideración es que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, el término de caducidad solo empezará a correr cuando se ejecute el último de esos comportamientos constitutivos de la colusión, aunque hubiera ocurrido con posterioridad a la adjudicación y celebración del contrato.

En tal medida, aceptar la postulación de los investigados relacionada con que la última actuación de una colusión en procesos de selección es la adjudicación del contrato y, sobre esa base, que a partir de ahí empieza a correr el término de caducidad de la facultad sancionatoria conduce a resultados contraevidentes y, adicionalmente, prohibitivos para la protección del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección.

Ciertamente, como quedó referido antes, la literatura especializada ha reconocido la existencia de una modalidad de colusión que consiste en que uno de los participantes del acuerdo obtiene la adjudicación en un proceso con la promesa de que permitirá que en un proceso posterior otro de los colusores obtenga el contrato correspondiente. Esa modalidad, de hecho, también aparece prevista en la normativa aplicable a este tipo de asuntos, pues el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe la colusión que tiene como efecto la "distribución de adjudicaciones de contratos” y la “distribución de concursos”.

A partir de lo anterior, que en una colusión como la evidenciada a lo largo del presente acto administrativo, se considere que la adjudicación en el primer proceso de selección es el último hecho constitutivo del comportamiento ilegal es, sin ninguna duda, una forma inadecuada de describir la realidad del acuerdo que medió entre los colusores. Supondría describir esa situación como una en la que los colusores celebraron diferentes acuerdos restrictivos de la libre competencia económica que resultaron independientes entre sí, aunque lo que demuestra el acervo probatorio obrante en el Expediente es que en realidad los diversos procesos de selección contractual que se repartieron hacían parte de un único acuerdo caracterizado porque la distribución de los beneficios se llevaría a cabo mediante la repartición de los diferentes procesos.

Adicionalmente, debe señalarse que aceptar los argumentos de los investigados implicaría que conductas sistemáticas como la evidenciada en el presente caso quedarían en la absoluta impunidad y a su vez, se limitaría la posibilidad de que la autoridad de competencia pudiera garantizar la efectividad de la libre competencia económica. Ciertamente, en la práctica sería extremadamente difícil detectar una colusión por distribución de adjudicaciones a partir del análisis aislado de un único proceso de selección como lo pretenden los investigados, particularmente ese comportamiento que tiene carácter ilegal y, por tanto, secreto, hace relevante la información de contexto que otorga una pluralidad de procesos que aparecen repartidos entre los colusores según un patrón determinado que, en realidad, solo puede ser percibido cuando se tiene la perspectiva de un análisis conjunto de todos los casos en los que ha tenido lugar.

Es importante aclarar que si bien para determinar desde qué momento empieza a correr el término de caducidad es relevante analizar los mecanismos de compensación que los colusores hubieran pactado y ejecutado, ello no quiere decir que para sancionar ese comportamiento deba acreditarse que los colusores lograron "su cometido”, pues como con claridad se dispone en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la colusión es un comportamiento que es sancionable no solo por efecto sino que además por objeto, esto es, desde que se realiza una conducta coordinada idónea para limitar la libre competencia económica en el marco de un proceso de selección contractual.

En resumen, para efectos de determinar el momento a partir del cual empieza a correr el término de caducidad en casos como el que ahora se analiza, es necesario establecer la existencia de comportamientos que, posteriores a la adjudicación y celebración del contrato correspondiente, sean individualizables y contribuyan eficientemente a la configuración de ese comportamiento ilegal, cuando en cabeza de uno de los colusores se da la adjudicación del contrato.

Esos comportamientos pueden consistir, entre otros, en subcontratos para compensar a los colusores que no obtuvieron la adjudicación, en pagos que se hagan con posterioridad a la celebración del contrato, en la repartición de procesos de selección y en otros muchos más, entre los que bien podrían incluirse la realización de pagos por parte del contratante al colusor que obtuvo el contrato correspondiente -pues por regla general esos pagos materializan la obtención de rentas explotativas derivadas de la colusión- y la liquidación del contrato de que se trate, puesto que, como lo ha precisado la jurisprudencia,⁽¹⁸⁶⁾ ese acto es un corte de cuentas en el que se hace un balance económico, se define el estado de la relación entre las partes del contrato y en el que pueden hacerse los últimos pagos explotativos derivados de la colusión.

Con fundamento en las consideraciones que han sido expuestas, es claro que en este caso la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio no puede considerarse caducada. En efecto, como ya quedó expuesto en este acto administrativo, la colusión que llevaron a cabo los investigados estuvo constituida por una serie de actos individualizables que se prolongaron mucho más allá del momento de la adjudicación de los contratos materia de investigación, de manera que ese momento no podría contarse como el punto a partir del cual empezó a correr el término de caducidad.

Ahora bien, como ese tipo de comportamientos individualizables que, por definición, contribuyeron a la constitución de la conducta ilegal que ahora se analiza incluyeron la celebración de subcontratos -iniciados en diciembre de 2009 pero vigentes durante toda la ejecución de los contratos materia de investigación- para compensar a los investigados, subcontratos estos que además implicaron la realización de pagos compensatorios por parte del colusor que obtuvo la adjudicación a aquellos que contribuyeron a ese propósito, es claro que ese tipo de conductas hacen parte del comportamiento restrictivo de la libre competencia materia de investigación y, por lo tanto, que mientras se llevaron a cabo no pudo arrancar el término de caducidad de la caducidad de la facultad sancionatoria.

Así mismo, dado que los pagos realizados por la entidad contratante por cuenta del contrato obtenido fraudulentamente con ocasión de la colusión constituyen una obtención de rentas explotativas por parte de los participantes en el acuerdo ilegal, al igual que el acto de liquidación en el que la entidad contratante y el colusor que obtuvo la adjudicación del contrato cerraron cuentas y se habrían realizado los últimos pagos explotativos, también es claro que solo después de este último acto es que empezó a correr el término de caducidad en cuestión, de conformidad con lo normado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso en concreto, existieron irregularidades en la etapa de ejecución de los contratos, las cuales evidencian la continuidad del acuerdo colusorio, como fue el caso de la cesión de contratos con empresas vinculadas a dicho convenio ilegal, la perdida de los anticipos en algunos contratos y la no ejecución de las obras. Adicional a lo anterior, se insiste en que no se trata de acuerdos diferentes en cada proceso de selección contractual, dado que la intención de los investigados era ser adjudicatarios de todos los procesos de selección que adelantara el IDU, por lo que el acuerdo se ha extendido en el tiempo y solo dejará de tener efectos anticompetitivos en todos los procesos de selección objeto de investigación con la liquidación de los contratos, como lo ha establecido la Superintendencia de Industria y Comercio en decisiones anteriores.

Al respecto actualmente, de conformidad con las pruebas que obran en Expediente en los Contratos No. 018 de 2009, 019 de 2009, 020 de 2009, y 079 de 2009 se venció el término para efectuar su liquidación. Frente a los Contratos No. 029 de 2009 y 047 de 2009 los mismos se encuentran en proceso de liquidación judicial.⁽¹⁸⁷⁾ La anterior información fue remitida a esta Superintendencia por parte del IDU bajo el radicado No. 15-127300 del 22 de marzo de 2017.

En este sentido, si bien es cierto que hasta tanto no se produzca la liquidación de los contratos atrás relacionados, la fecha a partir de la cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio no ha tenido ocurrencia, no es menos cierto que no se cuenta en el Expediente con información que demuestre si ese hecho ha tenido ocurrencia o no para tener un fecha exacta y, a partir de allí, iniciar el respectivo conteo del término de caducidad. No obstante, sí se encuentra acreditado a través del oficio remitido por el IDU que los Contratos No. 029 de 2009 y 047 de 2009, por lo menos, a 22 de marzo de 2017 no habían sido liquidados, lo que significa que la competencia temporal de esta Superintendencia se extiende, en el escenario más estricto, hasta el 22 de marzo de 2022, de conformidad con las particularidades fácticas del caso analizado y con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, no pueden ser de recibo para este Despacho los argumentos de los investigados tendientes a indicar que operó la caducidad de la facultad sancionatoria, pues compartir tales aseveraciones implicaría desconocer el ordenamiento jurídico y la interpretación acertada que ha realizado al respecto el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la Jurisdicción Contencioso Administrativo al analizar la caducidad de la facultad sancionatoria tratándose de conductas permanentes o continuadas.

11.6. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos relacionados con la responsabilidad en materia penal, disciplinaria y fiscal

CRESOCIAL y WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ señalaron en sus observaciones al Informe Motivado que fueron investigados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la CONTRALORÍA DISTRITAL y ninguna de esas entidades encontró mérito alguno para sancionarlos.

A su vez, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES y AMARILIS GAMBOA SEVERICHE resaltaron que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ se hizo responsable de las diversas conductas tanto en la jurisdicción penal como administrativa. En similar sentido, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ indicó que RICARDO GODOY ARTEAGA, TU LIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, RODOLFO SIERRA GÓMEZ, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ y AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, tal y como se ha afirmado en todas las investigaciones penales, fiscales y disciplinarias, no tenían conocimiento de los acuerdos anticompetitivos ejecutados ni de los actos dolosos que se cometieron en las licitaciones.

Por su parte, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ sostuvo que en la Resolución 126-0070070 de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en la que se declara que TRANSLOGISTIC hacía parte de un grupo empresarial y aplica las sanciones a los controlantes, no fue sancionado ni tampoco se señala que sea parte determinante del grupo empresarial.

Finalmente, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO reseñó que dentro de la investigación penal, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN encontró que había un cheque girado por GEOS que supuestamente había sido firmado por él, sin embargo, al practicar la prueba grafológica se evidenció que la firma no correspondía. Posteriormente, se certificó que no existía ninguna investigación penal en su contra.

Los argumentos expuestos por los investigados en relación con la atribución de responsabilidades en otros ámbitos en relación con aspectos censurados en la presente actuación administrativa no tienen mérito de prosperidad y deberán ser rechazados por las razones que se pasan a exponer a continuación.

En primer lugar, es importante anotar que en nuestro ordenamiento jurídico existen diferentes normas que protegen o tutelan distintos bienes jurídicos. Así, por ejemplo, en materia penal se criminalizan determinadas conductas con la finalidad de proteger bienes jurídicos específicos. Lo mismo sucede en materia administrativa con diferentes regímenes sancionatorios como el disciplinario, fiscal, ambiental, aduanero, entre otros. En tal medida, existe la posibilidad de que a un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, le sea censurada su conducta a la luz de diferentes tipos de responsabilidad, sin que uno sea presupuesto de otro.

Por ello, la Corte Constitucional ⁽¹⁸⁸⁾ ha precisado que se trata de juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.

En el caso concreto de esta Superintendencia el juicio de reproche que adelanta se trata de un procedimiento de índole administrativo y su objeto se contrae en determinar si existió una infracción a las normas que protegen la libre competencia económica, siendo absolutamente independiente de cualquier tipo de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal. De esta manera, el hecho de que el análisis de determinada conducta no genere responsabilidad en otros ámbitos como el penal, disciplinario o fiscal, no implica que esa conducta no pueda ser analizada por esta Superintendencia ni mucho menos sancionada.

Aceptar como excusa válida para liberarse de la responsabilidad como consecuencia de infringir las normas que protegen la libre competencia el hecho de que en otros escenarios no se encontró mérito alguno para sancionar a los investigados o que su conducta fue previamente analizada sin determinar ninguna responsabilidad, equivaldría a desconocer que existen bienes jurídicos con diferente naturaleza jurídica que comportan diferentes juicios de reproche como es el caso de la libre competencia económica.

Así las cosas, este Despacho considera que no basta con que ciertos aspectos de las conductas censuradas en esta oportunidad fueran analizados previamente por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA sin que se encontrara mérito alguno, para excusar, por esa vía, la responsabilidad de los investigados pues, se reitera, son juicios totalmente diferentes, con fundamento en normas jurídicas distintas y que protegen bienes jurídicos diversos.

11.7. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos relacionados con la supuesta responsabilidad objetiva, buena fe y la responsabilidad de los representantes legales

ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO señaló que bajo su condición de trabajador subordinado está plenamente acreditado que figuró en un solo documento precontractuaf cuestionado de donde no puede colegirse a título de responsabilidad objetiva ningún tipo de culpa o dolo, menos la comisión del delito de colusión, ni la participación, facilitación o cualquier otro verbo rector.

A su vez, indicó que fue víctima y empleado de la organización de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, persona que para el 2009 era totalmente respetable dentro del gremio constructor. Por lo tanto, al suscribir una oferta solo cumplía órdenes e instrucciones dentro de una relación laboral que en su momento eran válidas y ajustadas a la legalidad, desconociendo por completo la ilicitud de los acuerdos previos que éste realizó con funcionarios públicos y contratistas del Estado para la repartición de contratos estatales. Agregó que la administración está en la obligación de hacer un juicio de ponderación no solo en el hecho investigado sino de la realización de la conducta desplegada, el grado de culpa y su conexión con la comisión de la falta.

Así mismo, indicó que a la luz de la teoría general de las obligaciones, el mandante es quien asume todos los riesgos del encargo. Por tanto, la responsabilidad es únicamente de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien en virtud de un mandato solicitó suscribir la oferta económica.

De otra parte, CRESOCIAL y WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ señalaron que no tenían conocimiento de las empresas EQUIPLUSS, GEOS, HIDRUS, MAUROS FOOD, CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS ni de COOPMUNICIPAL y que solo conocían a ARKGO e INCA como pertenecientes a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Agregaron que fue este último quien, como era su costumbre, solicitó la hoja de vida de CRESOCIAL para conseguirle trabajo, sin informar que iba a hacer parte de un consorcio para la ejecución vías o andenes o de construcción y que WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ no firmó ninguna propuesta ni la conoció y que el oficio de la fundación era hacer proyectos sociales.

De igual modo, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ sostuvo que participó de buena fe en el consorcio y no conocía las maniobras que se llevaban a cabo. Por el contrario, su aporte dentro del consorcio se “limitó única y exclusivamente a aportarla información de la empresa".

Por otro lado, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO indicó que su actuar no fue doloso, por el contrario, fue engañado y que para el momento de los hechos no se tenía conocimiento alguno de los actos presuntamente dolosos realizados por estas personas. Así, indicó que su conducta no debe ser vista bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, por lo que no es suficiente el hecho que hubiese figurado como representante legal. De lo contrario, se transgreden los principios de culpabilidad, presunción de inocencia, de buena fe y se limitaría el derecho de defensa de los particulares.

Adicionalmente, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ señaló que las propuestas fueron realizadas en las oficinas de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA en lo que se refería a obras de valorización, y en lo relacionado con obras de malla vial, se ejecutaron en las oficinas del GRUPO NULE. En esa medida, los representantes legales de ARKGO, INCA, COSTCO, FUNARKGO o FULNACER solo acataron órdenes de enviar o entregar hojas de vida con la respectiva experiencia, siendo su desempeño absolutamente técnico en el campo de la ejecución de los proyectos.

Los argumentos expuestos por los investigados, que en esencia se dirigen a sugerir la existencia de un régimen de responsabilidad objetiva y que, además, consideran trasgredidos los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y buena fe en el presente trámite, no tienen mérito de prosperidad y serán rechazados por las razones que se pasan a exponer a continuación.

En primer lugar, debe anotarse que la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones, en relación con el ejercicio del ius puniendi del Estado, ha reclamado la presunción de inocencia y, en consecuencia, el principio de culpabilidad como elemento necesario que debe concurrir para la imposición de una sanción. Así, ha sostenido, en principio, que "[e]stá proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora”⁽¹⁸⁹⁾, tal y como lo sugieren algunos investigados.

No obstante, el anterior planteamiento no es absoluto y dependiendo del tipo de infracción administrativa en diversos preceptos jurisprudenciales ha existido un desarrollo diferente. En unos, aceptando la existencia de regímenes de responsabilidad objetiva, en otros, matizando o atenuado el ámbito de la responsabilidad subjetiva en materia administrativa sancionatoria.

Así, por ejemplo, la Corte Constitucional sobre la existencia de regímenes de responsabilidad objetiva, ha señalado que ''[e]n efecto, las sanciones por responsabilidad objetiva se ajustan a la Carta siempre y cuando (i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; (ii) tengan un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras).”⁽¹⁹⁰⁾

De otra parte, la Corte Constitucional ⁽¹⁹¹⁾ sobre la atenuación del ámbito de la responsabilidad subjetiva ha considerado que:

“(...) la Corte reitera su jurisprudencia constitucional en orden a señalar que el principio de presunción de inocencia es aplicable como criterio general en el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, la rigurosidad en su aplicación, propia del ámbito del derecho penal, no es trasladable in foto -con el mismo alcance integral- al derecho administrativo sancionador, dada la existencia de diferencias entre los regímenes (naturaleza de la actuación, fines perseguidos, ámbitos específicos de operancia, etc.), que lleva a su aplicación bajo ciertos matices o de manera atenuada (ámbito de la responsabilidad subjetiva). Incluso, excepcionalmente, podría establecerse la responsabilidad sin culpa (objetiva). (...)” (Negrilla fuera de texto original).

Como puede apreciarse, en el derecho administrativo sancionador, el principio de presunción de inocencia no tiene el mismo alcance y contenido que en materia penal, por cuanto se trata de ámbitos jurídicos con especificidades propias, en cuanto sus finalidades difieren sustancialmente.

En segundo lugar, es pertinente señalar que sobre el régimen de responsabilidad aplicable en materia de prácticas restrictivas de la competencia económica, la máxima corporación de la jurisdicción contencioso administrativo tuvo la oportunidad de dilucidar un alegato similar al presentado por los investigados en sus observaciones al Informe Motivado. Sobre el particular, el propio Consejo de Estado señaló que:

“Visto lo anterior, observa la Sala que la parte demandante incurre en error al formular el cargo de violación de los actos administrativos demandados relativo a que el tipo de responsabilidad atribuible a las empresas infractoras en este tipo de situaciones no es objetiva, sino subjetiva, bajo el entendido de que no basta sólo con la existencia del acuerdo.

Cierto es, como lo dicen los demandantes, que no basta con la sola demostración de la existencia del acuerdo de precios, sin embargo, no lo es tanto que además sea menester probar la intención que tenían las sociedades infractoras al momento de su celebración para que proceda la imposición de las sanciones de rigor.

Lo anterior tiene sentido si se observa que el tenor literal del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contentivo de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, señala claramente que además de la existencia del pacto de precios - sea cual sea su naturaleza - es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento en que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio - y que dicho sea de paso, no demostró -, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo, que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios.

(…)

Lo dicho además descarta de plano la teoría del actor según la cual el tipo de responsabilidad en el que la demandada sustentó la imposición de la multa es objetiva, como quiera que se aprecia un claro componente subjetivo en el tenor literal del numeral 1^o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al señalar que son prácticas comerciales restrictivas, aquellas que tengan por «objeto o efecto, la fijación directa o indirecta de precios»”⁽¹⁹²⁾ (Negrilla fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, el régimen de protección a la competencia económica, y específicamente los acuerdos reprochados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no comporta ningún tipo de responsabilidad objetiva. En los mismos, según lo ha analizado la jurisprudencia administrativa, existe un claro componente subjetivo, sin que ello quiera decir que para la atribución de responsabilidad sea menester probar la intención -dolo o culpa- de los infractores. El anterior entendimiento resulta corroborado por el propio Consejo de Estado al considerar que:

“Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas”⁽¹⁹³⁾ (Negrilla fuera de texto original).

Así mismo, el Consejo de Estado ha manifestado que el juicio de responsabilidad en materia administrativa sancionatoria, a diferencia de otros ámbitos, como el penal, en ocasiones admite un análisis objetivo que excluye cualquier valoración de los factores subjetivos de responsabilidad:

“(...) En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al régimen financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y fines de cada una de estas disciplinas son diferentes (...)”⁽¹⁹⁴⁾ (Subrayado fuera de texto original).

En tercer lugar, y en línea con lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia ha afirmado en múltiples ocasiones,⁽¹⁹⁵⁾ que en materia de derecho administrativo sancionador no es necesaria la determinación del factor subjetivo para efectos de la atribución de responsabilidad por cuanto basta únicamente con que se acredite el supuesto de hecho descrito en la norma presuntamente infringida, sin que ello implique un régimen de responsabilidad objetiva, como lo ha clarificado la jurisprudencia previamente referida.

De este modo, se ha considerado que “no se requiere la intencionalidad en la conducta desplegada por los agentes económicos; basta simplemente demostrarla potencialidad de causar daño -objeto- , independientemente del aspecto volitivo, de carácter doloso o culposo que hubiese podido tener el sujeto. Así bien, en la presente actuación administrativa no se ha señalado que la actuación de los investigados hubiese sido dolosa; no obstante, tal circunstancia no exime de responsabilidad frente al incumplimiento de las normas que comprenden el régimen de protección de la libre competencia económica (...)”⁽¹⁹⁶⁾. (Negrillas fuera de texto original).

Aceptar una interpretación diferente como lo pretenden los investigados, equivaldría a exonerar de responsabilidad a aquella persona que realiza un acuerdo colusorio con la simple intención de beneficiar unas empresas que se encuentran pasando por un momento económico difícil o exonerar a aquella persona que prefiere obtener una adjudicación de un contrato estatal mediante un acuerdo colusorio, antes que se fracase el proceso de selección contractual (declaratoria de desierta), lo cual es a todas luces contrario al régimen de libre competencia económica.

Así las cosas, este Despacho advierte que los argumentos de los investigados son un anhelo infundado por trasladar un componente propio del derecho penal al ámbito administrativo, que no puede ser patrocinado en esta sede. Por tal razón, resultan a todas luces improcedentes dichas postulaciones, pues la configuración de la falta administrativa y la atribución de responsabilidad en materia de infracciones al régimen de protección a la competencia económica son diferentes, como se ha explicado y demostrado con suficiencia.

En ese orden de ideas, esta Superintendencia hace énfasis en el hecho de que la sola pertenencia de una persona natural a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado y, por el contrario, tiene que existir algún elemento adicional que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión.⁽¹⁹⁷⁾

Sin embargo, para este Despacho no resulta suficiente para desligarse de responsabilidad en el régimen de protección de la libre competencia económica las simples afirmaciones de que únicamente se tenía la “condición de trabajador subordinado" o que “solo cumplía órdenes e instrucciones dentro de una relación laboral que en su momento eran válidas", máxime cuando se ostentaba la condiciones de representante legal de una empresa.

En efecto, esta Superintendencia ha señalado que es posible declarar la responsabilidad de las personas naturales cuando dentro de las investigaciones administrativas encuentre: (i) prueba sobre una conducta activa; (ii) prueba sobre una conducta pasiva cuando existe evidencia directa del conocimiento de la infracción o (iii) prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o, por lo menos, debió haber conocido la comisión de la conducta de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios, y a pesar de ello no adoptó medida alguna para evitar o cesar la conducta. Es precisamente en este último caso en el que nos encontramos frente a los investigados que alegan la supuesta existencia de un régimen de responsabilidad objetiva en la presente investigación.

Concretamente, al tratarse de comisión de conductas pasivas o por omisión por parte de las personas naturales, esta Superintendencia ha precisado que (a responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución, como también, a aquella persona que, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia.

Particularmente, la jurisprudencia administrativa ha indicado que “(...) la norma [numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992] considera como infracción desde las conductas activas, como ejecutar o autorizar, pasando por aquellas tangenciales, como facilitar o colaborar y llegando hasta las meramente permisivas, como tolerar”.⁽¹⁹⁸⁾ Es así como, para determinar el estándar probatorio que permite establecer la responsabilidad de las personas naturales, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza de su participación (a través de conductas activas o pasivas), sino, además, el modo en el que opera la conducta anticompetitiva. Al respecto se pone de presente lo señalado en la Resolución No. 103652 del 30 de diciembre de 2015,⁽¹⁹⁹⁾ en la cual se indicó:

"De esta manera, al entender el modus operandi de la infracción sancionada, es dado señalar que la participación de las personas naturales involucradas en la concreción de la conducta no necesariamente corresponde a un comportamiento activo o directo en la ejecución o implementación del cartel, por lo que las únicas pruebas idóneas no son las orientadas a demostrar dicha circunstancia -intervención activa y directa-, sino también aquellas que dan cuenta de un comportamiento pasivo o incluso omisivo (…)”. (Subrayado fuera de texto original).

Es importante aclarar que la valoración probatoria en los casos de comisión de conductas pasivas o por omisión, no se lleva a cabo simplemente por el cargo que ocupan las personas naturales - como erróneamente lo sugieren los investigados- sino que está determinado por las funciones ejercidas por los investigados, las cuales al ser representantes legales tienen una relevancia especial y constituyen un hecho determinante en la identificación de su responsabilidad, pues existen ciertas funciones que repercuten de manera determinante en el funcionamiento del agente de mercado y, con fundamento en ellas, se puede facilitar la ejecución de conductas anticompetitivas.

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa ⁽²⁰⁰⁾ ha señalado categóricamente que:

“(...) el hecho de que el demandante no haya interpuesto alguna denuncia, queja o que hubiere adoptado medida alguna, denota una conducta de tolerancia ante el acuerdo anticompetitivo, pero más aún, el hecho que teniendo un cargo directivo hubiera permitido que dicha infracción se presentara, también facilitó la comisión de la misma." (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, este Despacho considera importante detenerse en el desarrollo conceptual de uno de los principios que debe gobernar el actuar y la gestión de los representantes legales (administradores, miembros de junta directiva, entre otros), cual es, actuar “con la diligencia de un buen hombre de negocios”. Al respecto, la Corte Constitucional en su jurisprudencia⁽²⁰¹⁾ ha señalado que:

“Puede concluir la Corte, que en materia de sociedades, dada la importante labor que ^y desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a éstos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad.

Cabe recordar; que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenía, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir; con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.

(...) ha sido la propia ley la que le fija a los administradores el marco general de su actuación, obrar de buena fe, de manera leal y con la diligencia de “un buen hombre de negocios”, lo cual no puede más que denotar la profesionalidad, diligencia y rectitud con la que deben actuar los administradores en bienestar de los intereses de la sociedad y de sus asociados, atendiendo la importancia y relevancia del papel que cumplen en el desarrollo de sus funciones y el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que se les encomienda.

(...)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como puede observarse, a la luz del precedente constitucional, la diligencia y rectitud con la que deben actuar los administradores tiene como propósito asegurar no únicamente los intereses de sus asociados, sino también el bienestar de la sociedad. Esto es así, en razón a que precisamente la Constitución, en su artículo 333, dispone que la libertad económica y la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades y, a su vez, consagra que el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada debe enmarcarse dentro de los límites del bien común.

Por otra parte, sobre el concepto de la diligencia de un buen hombre de negocios, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ⁽²⁰²⁾ ha considerado que:

“2.1.3. La diligencia de un buen hombre de negocios hace relación a que las actuaciones de los administradores no sólo deben encontrarse acompañadas de la prudencia de un buen padre de familia, sino que su diligencia debe ser la que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté ajustada a la ley los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa. (...)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De esta forma, en virtud de la exigencia que tiene un representante legal de una empresa de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, este debe procurar informarse suficientemente antes de tomar decisiones y, a su vez, verificar que esas decisiones estén ajustadas a la ley. A partir de lo anterior, para este Despacho no son de recibo los argumentos de algunos investigados tendientes a señalar (i) que simplemente actuaron de buena fe; (ii) que se limitaron a suscribir o firmar documentos; (iii) que desconocían del reparto fraudulento de contratos del Estado; (iv) que no puede suponerse que conocieron del acuerdo anticompetitivo; (y) que solo eran representantes legales o (vi) que todo fue una estrategia orquestada únicamente por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GUTIÉRREZ, máxime cuando el caso analizado en esta oportunidad no se trató de una conducta aislada de ciertos investigados sino de un acuerdo anticompetitivo general altamente sofisticado con el ilegitimo propósito de falsear la libre competencia económica.

Aceptar semejantes excusas, significaría patrocinar que un representante legal sea instrumentalizado para infringir las normas que protegen la libre competencia económica, bajo el ingenuo pretexto de que tiene un rol simplemente autómata en la toma de decisiones, sin reparar en el alcance de las mismas, desconociendo (a importancia y relevancia del papel que cumplen en el desarrollo de sus funciones y el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que se les encomienda, lo que implica, entre otras cuestiones, velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales que, para el caso que nos ocupa, se traduce en el respeto por las normas que protegen la libre competencia económica.

Así las cosas, los argumentos presentados por los investigados sobre el particular se rechazan por improcedentes al resultar completamente infundados.

11.8. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos relacionados con los beneficios por colaboración

AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES y RICARDO GODOY ARTEAGA señalaron que, a su juicio, colaboraron a través de declaraciones y soportes documentales en la actuación administrativa con la finalidad de esclarecer los hechos y alcanzar beneficios por colaboración. Sobre el particular, este Despacho debe realizar las siguientes precisiones.

En primer lugar, debe aclararse que la obtención de beneficios por colaboración con la autoridad de competencia es una figura legal que se encuentra contemplada en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009. Esa figura se caracteriza como especie de “delación premiada”, en que un miembro de un cartel denuncia su existencia y a sus miembros y/o colabora con la entrega de información y pruebas de la misma, a cambio de beneficios que podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta, dependiendo de la calidad, utilidad y oportunidad de la información suministrada. Dicho programa fue reglamentado inicialmente en el Decreto 2896 de 2010 y, posteriormente, en el Decreto 1523 de 2015. En esas regulaciones se han establecido los diferentes requisitos para acceder al mencionado programa de clemencia y, además, los requisitos para la concesión de los respectivos beneficios.

Precisamente, en la Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012, mediante la cual se ordenó la apertura de la presente investigación, esta Superintendencia le señaló a los investigados:

“VIGÉSIMO NOVENO: Que en virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2896 de 2010 las personas vinculadas por medio de este acto administrativo, cuentan con la posibilidad de acceder a los beneficios por colaboración previstos en dichas normas.” (Subrayado fuera de texto original).

Pese a lo anterior, este Despacho evidencia que AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES y RICARDO GODOY ARTEAGA en la actuación administrativa no solicitaron acceso al programa de beneficios por colaboración en los términos de la normatividad vigente para la época de los hechos y, menos aún, cumplieron con ningún requisito que permita emitir un pronunciamiento sobre la concesión de algún beneficio por colaboración, de conformidad con lo previsto en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011.

En segundo lugar, debe precisarse que en una actuación por prácticas restrictivas de la competencia, aspectos relacionados con que los investigados “colaboraron a través de declaraciones" o aportaron “soportes documentales”, lejos de ser una facultad, implica el cumplimiento de un deber legal ante la autoridad de competencia.

Como se explicó anteriormente, el legislador dispuso que en lo no previsto en las normas procesales especiales que constituyen el régimen de protección de la libre competencia económica (Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, entre otras) se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo -hoy Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y, a su vez, el Código de Procedimiento Civil - hoy Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso-, principalmente, en lo que tiene que ver con el régimen probatorio.

En tal medida, el artículo 6 de la Ley 1437 de 2011, en su numeral 1, establece que correlativamente con los derechos que les asisten, las personas tienen, en las actuaciones ante las autoridades, el deber de acatar la constitución y las leyes. En tal virtud, los investigados tienen el deber de prestar a la autoridad administrativa la colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, tal y como lo preceptúa el numeral 8 del artículo 78 de la Ley 1564 de 2012.

Ahora bien, lo cierto es que la “conducta procesar de los investigados en una actuación por prácticas restrictivas de la competencia es un criterio a tener en cuenta al momento de la graduación de la multa a imponer, tanto para las jurídicas como naturales, conforme a los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Igualmente, la colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción, según el parágrafo del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

De tal modo, una vez verificado el hecho de que los investigados prestaron su colaboración en la práctica de pruebas, eventualmente tal circunstancia podrá ser tenida en cuenta en un efecto neutro para la graduación de la multa, por traducirse precisamente en el cumplimiento de un deber legal, como se explicó con suficiencia.

En este punto, para finalizar, es pertinente aclarar a los investigados que será precisamente en este acto administrativo, a la luz del principio de proporcionalidad, la gravedad de los hechos evidenciados y con fundamento en los criterios establecidos en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, en que se realiza el ejercicio de “graduación de la sanción a cada investigado” y no en el Informe Motivado, el cual por su naturaleza legal simplemente se limita a emitir una recomendación al Superintendente de Industria y Comercio sobre los resultados de la fase de instrucción de la investigación. Así mismo, se les recuerda a los investigados que este acto administrativo es susceptible del recurso de reposición para que se aclare, modifique, adicione o revoque en caso de ser procedente, con lo que se encuentra suficientemente garantizado su derecho de defensa y contradicción.

DÉCIMO SEGUNDO: Que una vez acreditado el comportamiento anticompetitivo imputado dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y emitido un pronunciamiento sobre las observaciones de los investigados al Informe Motivado sin que ninguna tuviera mérito de prosperidad, este Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados.

12.1 Responsabilidad de las estructuras plurales

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

"Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dispone lo siguiente:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros; los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(...)” (Subrayado fuera del texto original).

Este Despacho en consideración a la dinámica anticompetitiva sancionada en el presente caso debe llamar la atención en que si bien es cierto que la Constitución Política (art. 38) establece como derecho fundamental la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad y, en tal medida, la figura jurídica de los “consorcios" o “uniones temporales” corresponde al ámbito de la libertad de la actividad económica e iniciativa privada, esto no quiere decir que dichas figuras no estén sujetas a límites razonables en relación con otras intereses constitucionalmente relevantes (i.e. libre competencia económica). En este sentido, como se mencionó previamente, debe tenerse en cuenta que igualmente la Constitución, en su artículo 333, dispone que la libertad económica y la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades y esta norma superior consagra el derecho al libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.

Así, los “consorcios” y las "uniones temporales” como también sus miembros individualmente considerados, son destinatarios del régimen de protección de la competencia económica. Lo anterior implica que estas figuras legales no pueden ser utilizadas como vehículos o instrumentos que desborden la finalidad con la que fueron concebidas por el legislador, siendo indebidamente instrumentalizadas con la intención de falsear la libre competencia en los procesos de selección contractual y. por ende, se conviertan en una excusa para que sus miembros individualmente considerados se sustraigan indebidamente del cumplimiento de las normas que protegen la libre competencia.

En el mismo sentido, esta Superintendencia al referirse a otras figuras consagradas legalmente ha considerado que:

“(…) el hecho de que el contrato de mandato sea una figura jurídica consagrada en la Ley no implica que con ella se puedan perpetrar conductas ilegales. Aceptar esa tesis equivaldría a legalizar conductas como el mandato de varios competidores para que un tercero fije los precios del mercado, cuestión que por el hecho de estar bajo el ropaje de un mandato no dejaría de ser un cartel de precios ilegal.”⁽²⁰³⁾ (Negrilla fuera de texto original).

Por su parte, la "Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales" de esta Superintendencia, es clara al señalar que:

“Las asociaciones de empresas o gremios y las asociaciones de profesionales están obligadas a desarrollar sus actividades dentro del marco del régimen de protección de la competencia, el cual prohíbe, entre otros, los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia. Por lo tanto, una vez integrada la asociación por un número plural de sujetos, la misma adquiere los mismos deberes que cualquier otro particular en relación al régimen legal de protección de la competencia.

Lo anterior implica que a las asociaciones de empresas o gremios y a las asociaciones de profesionales les está prohibido promover o ejecutar directamente acuerdos contrarios a la libre competencia, o servir de plataforma para que los mismos se pacten o ejecuten”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con lo expuesto, si bien la libertad de asociación es un derecho fundamental, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho. Por esto, se ha reconocido que las asociaciones de empresas tienen límites legales en el ejercicio de sus cometidos, dentro de los cuales está el régimen de protección de la libre competencia económica. Entonces, la actuación de los “consorcios” o “uniones temporales” y de sus integrantes individualmente considerados, debe ser respetuosa de los límites que establece el derecho de la competencia y, en consecuencia, deben abstenerse de servir de plataforma o instrumento para promover o ejecutar acuerdos con el propósito de restringir o falsear la libre competencia económica.

En el presente caso, mediante la Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012 la Delegatura ordenó abrir una investigación y formuló pliego de cargos contra dos (2) uniones temporales y ochos (8) consorcios con el fin de determinar si habían incurrido en las conductas previstas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y/o infringido la prohibición general dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

No obstante, comoquiera que en relación con los agentes del mercado que las conformaron se demostró su responsabilidad en las conductas anticompetitivas, por lo que serán sancionadas en el presente acto administrativo, este Despacho acoge la recomendación de la Delegatura de abstenerse de imponer sanción a las “uniones temporales” y los “consorcios” y, en consecuencia, dispondrá el archivo de la investigación en su favor.

Ello en consonancia con la jurisprudencia reiterada tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en la que en repetidas ocasiones ha dicho que aunque los consorcios o uniones temporales se conforman con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta de adjudicación, celebración y ejecución del contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados,⁽²⁰⁴⁾ quienes para el presente caso, se reitera, también son investigados y, de ser el caso, serán sancionados.

En consecuencia, por las especificas razones anotadas previamente, se dispondrá archivar la investigación adelantada en favor de UT VÍAS DE BOGOTÁ, UT GTM, CONEXIÓN, CALLE 153, OCCIDENTAL, PEATONALES CENTENARIO, PEATONALES, PUENTE CALLE 63, CALLE 134 y PEATONALES AUTOPISTA SUR.

12.2.1. De la responsabilidad de los agentes del mercado

A continuación, se procederá a establecer la responsabilidad en la que incurrieron los agentes del mercado involucrados en la conducta anticompetitiva objeto de investigación.

12.2.1. Responsabilidad de ARKGO, INCA, COSTCO, CRESOCIAL y FUDAHOY

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, este Despacho demostró que las empresas ARKGO, INCA y COSTCO así como las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY pertenecían a una misma unidad de control en cabeza de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien, a pesar de no figurar como representante legal, miembro de junta directiva, accionista o asociado de las mismas, ejercía su dirección y control, lo que generó que entre estas empresas no existiera una competencia real.

Adicionalmente, se verificó que en los procesos de selección contractual objeto de investigación se presentaron como competidores, con el fin de aumentar las posibilidades de ser adjudicatarias de los contratos. Lo anterior se evidencia en la siguiente tabla:

Tabla No. 23. Participación de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en los procesos de selección objeto de investigación

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente

Igualmente, se encuentra acreditado que las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ participaron en los siguientes procesos de selección contractual en los que se presentó una propuesta de la que fue adjudicataria debido al acuerdo que se había llevado a cabo entre los contratistas y los servidores públicos.

Tabla No. 24. Participación de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en los procesos de selección objeto de investigación

Fuente: Elaboración SIC

Como puede evidenciarse, las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ participaron en todos los procesos de selección contractual objeto de investigación como aparentes competidores en dichos procesos. Estas empresas fueron utilizadas como instrumento para ejecutar el acuerdo inicialmente realizado entre contratistas y servidores públicos del Distrito, materializado con otras empresas vinculadas al GRUPO NULE, y a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDADA, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual adelantados por el IDU y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que pudiera percibirse en contra de las finanzas públicas.

Por lo anterior, este Despacho encuentra evidencia suficiente para concluir que ARKGO, INCA y COSTO, así como las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY, son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

12.2.2. De la responsabilidad de GEOS

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, este Despacho demostró que la empresa GEOS, bajo el control de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, fue participe del acuerdo anticompetitivo, con el fin de ser adjudicatario de los procesos de selección objeto de investigación.

Adicionalmente, se encuentra probado que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, a través de la empresa GEOS, perfeccionó un acuerdo colusorio general con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZALEZ, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, el GRUPO NULE, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS con el fin de presentar varias propuestas dentro de los procesos de selección y así facilitar la adjudicación de los procesos de selección.

Concretamente, se logró verificar que GEOS se presentó en los siguientes procesos de selección en competencia con empresas que hacían parte del acuerdo colusorio antes mencionado:

Tabla No. 25. Participación de GEOS en los procesos de selección objeto de investigación

Fuente: Elaboración SIC

Lo anterior fue verificado y probado en el presente acto administrativo, en donde se estableció la materialización del acuerdo colusorio general objeto de investigación con el que, en los procesos de selección antes mencionados, se presentaron varias propuestas en coordinación con otros proponentes supuestamente competidores con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que se pudiera percibir.

Por lo anterior, para este Despacho GEOS es responsable por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

12.2.3. De la responsabilidad de HIDRUS y EQUIPLUSS

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, este Despacho demostró que las empresas HIDRUS y EQUIPLUSS pertenecían a una misma unidad de control en cabeza de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, quien, a pesar de no figurar como representante legal, miembro de junta directiva, accionista o asociado de las dos empresas antes mencionada, ejercía dirección y control sobre las mismas, lo que generó que entre estas empresas no existiera una competencia real.

Adicionalmente, se verificó que en los procesos de selección contractual objeto de investigación se presentaron como competidores (cuando previamente habían acordado conformar el cartel), con el fin de aumentar las posibilidades de ser adjudicatarias de los contratos. Lo anterior se evidencia en la siguiente tabla:

Tabla No. 26. Participación de HIDRUS y EQUIPLUSS en los procesos de selección objeto  de investigación

Fuente: Elaboración SIC

Lo anterior fue verificado y probado en el presente acto administrativo, en donde se estableció la materialización del acuerdo colusorio general objeto de investigación a través del cual, en los procesos de selección antes mencionados, se presentaron varias propuestas en coordinación con otros proponentes competidores con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que se pudiera percibir.

Por lo anterior, para este Despacho HIDRUS y EQUIPLUSS son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

12.2.4. De la responsabilidad de MAUROS FOOD y COESPRO

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, este Despacho demostró que las empresas MAUROS FOOD y COESPRO pertenecían a una misma unidad de control en cabeza de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, quienes ejercían dirección y control sobre las empresas antes mencionadas, lo que generó que entre estas empresas no hubiera una competencia real.

Adicionalmente, se logró verificar que las empresas investigadas en el presente trámite administrativo participaron como proponentes, en coordinación con las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, en los siguientes consorcios:

Tabla No. 27. Participación de MAUROS FOOD y COESPRO en los procesos de selección objeto de investigación

Fuente: Elaboración SIC

Lo anterior fue verificado y probado en el presente acto administrativo, en donde se estableció la materialización del acuerdo colusorio general objeto de investigación con el que, en los procesos de selección antes mencionados, se presentaron varias propuestas en coordinación con otros proponentes competidores con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que se pudiera percibir.

Por lo anterior, para este Despacho MAUROS FOOD y COESPRO son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

12.2.5. Responsabilidad de TRANSLOGISTIC y BITÁCORA

De acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, este Despacho probó que las empresas TRANSLOGISTIC y BITÁCORA eran parte del denominado GRUPO NULE para la época de los hechos. Adicionalmente, se verificó que las empresas mencionadas participaron como aparentes competidores dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008, así como en el acuerdo llevado a cabo con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA con el fin de presentar varias propuestas en el referido proceso, lo cual configuró la materialización y ejecución del acuerdo colusorio objeto de investigación.

Por lo anterior, TRANSLOGISTIC y BITÁCORA son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en el proceso de selección contractual mencionado por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Sin embargo, según las pruebas obrantes en el Expediente, estas empresas se encuentran liquidadas y, actualmente, tienen cancelada su matrícula mercantil por lo cual, a pesar de haber sido responsables de la conducta investigada, este Despacho ordenará el archivo de la presente investigación adelantada en contra de TRANSLOGISTIC y BITÁCORA.

12.2.6. Responsabilidad de GLF, INGENIERO CIVIL CONSULTOR, BETA, ZR INGENIERÍA, CORTÁZAR & GUTIÉRREZ, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, METALCONT, GRANDI LAVORI, CARENA, INGENIERÍA SÓLIDA, INSUMIL, COOPMUNICIPAL, CESCO, SERGIO TORRES REATIGA y DIEGO PAVA BETANCUR

De acuerdo con la información que obra en el Expediente y en el desarrollo de la investigación, en síntesis, este Despacho verifica que no se probó que los agentes de mercado referidos en este acápite se hubieran reunido con los demás agentes del mercado investigados y respecto de los cuales se probó su responsabilidad previamente para llevar a cabo un acuerdo colusorio, como tampoco existe evidencia que logre establecer su participación o colaboración en la ejecución de las conductas investigadas en el presente trámite administrativo, pese a los indicios y pruebas que justificaron en su momento la apertura de investigación por cuenta de posibles conductas reprochables, en consecuencia, se dispondrá el archivo de la actuación administrativa a su favor.

En consecuencia, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el sentido de archivar la investigación adelantada en contra de GLF, INGENIERO CIVIL CONSULTOR, BETA, ZR INGENIERÍA, CORTÁZAR & GUTIÉRREZ, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, METALCONT, GRANDI LAVORI, CARENA, INGENIERÍA SÓLIDA, INSUMIL, COOPMUNICIPAL, CESCO, SERGIO TORRES REATIGA y DIEGO PAVA BETANCUR en relación con la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.3. De la responsabilidad de las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado

De acuerdo con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la lev. (...)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de industria y Comercio. Al Superintendente de industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la Imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (Subrayado fuera del texto original).

A continuación, se procederá a establecer la responsabilidad en la que incurrieron las personas vinculadas con los agentes del mercado en el presente trámite administrativo.

12.3.1. Responsabilidad de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente y en especial la declaración rendida por HÉCTOR JULIO GOMEZ GONZÁLEZ ante esta Entidad el 12 de enero de 2016, se encuentra acreditado que el investigado facilitó y ejecutó las conductas objeto de investigación.

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ejecutó la conducta anticompetitiva desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos y, así mismo, ejecutó el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

Respecto del acuerdo que se concretó con servidores públicos se demostró que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ tuvo una participación protagónica pues fue quien pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por el IDU durante el periodo 2008 - 2012, a cambio del pago de comisiones en favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU.

De otra parte, este Despacho encuentra acreditado que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ejecutó el acuerdo colusorio general con EMILIO JOSE TAPIA ALDANA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar la adjudicación a favor de los competidores coludidos.

La anterior conducta la ejecutó con la presentación de varias propuestas en las cuales participaban de manera simultánea empresas controladas por él, en coordinación con las empresas controladas por otras estructuras empresariales con las que se había cartelizado.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra responsable a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado y facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.3.2. Responsabilidad de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se probó que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA facilitó y ejecutó las conductas objeto de investigación. EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA ejecutó la conducta anticompetitiva desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos y, así mismo, ejecutó el acuerdo colusorio general llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

Respecto del acuerdo con servidores públicos, esta Entidad logró demostrar que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU en el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones a favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU.

De otra parte, se encuentra acreditado que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA llevó a cabo el acuerdo colusorio general con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar la adjudicación de los mismos a favor de los competidores coludidos. La anterior conducta la ejecutó a través de la presentación de varias propuestas en coordinación con las empresas controladas por otras estructuras empresariales.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra responsable a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto al haber ejecutado y facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.3.3. Responsabilidad de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se probó que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO facilitaron y ejecutaron las conductas objeto de investigación.

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO ejecutaron la conducta anticompetitiva desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos y, así mismo, ejecutaron el acuerdo colusorio general llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

Respecto del acuerdo llevado a cabo con servidores públicos, esta Entidad logró demostrar que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO pactaron con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU en el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de unas comisiones a favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y unos servidores públicos vinculados al IDU.

De otra parte, este Despacho demostró que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO llevaron a cabo un acuerdo colusorio general con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar al adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión.

La anterior conducta la ejecutaron a través de la presentación de varias propuestas en las cuales participaban de manera simultánea empresas pertenecientes al denominado GRUPO NULE y en coordinación con las empresas controladas por otras estructuras empresariales.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra responsables a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado y facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.3.4. Responsabilidad de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS facilitaron y ejecutaron las conductas objeto de investigación.

La forma a través de la cual LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS ejecutaron la conducta objeto de investigación se dio a través de la participación en un acuerdo anticompetitivo general llevado a cabo con competidores.

Su participación se dio con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar al adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión. La anterior conducta la ejecutaron en coordinación con las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra responsables a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado y facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.3.5. Responsabilidad de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se probó que JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE facilitó y ejecutó las conductas objeto de investigación.

La forma a través de la cual JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE ejecutó la conducta objeto de investigación se dio a través de su participación en un acuerdo anticompetitivo general llevado a cabo con competidores.

Su participación se dio con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar al adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión. La anterior conducta la ejecutó en coordinación con las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra responsable a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado y facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4. De la responsabilidad de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, RICARDO GODOY ARTEAGA, ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, RODOLFO SIERRA GÓMEZ, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ y AMARILIS GAMBOA SEVERICHE

La Superintendencia ha manifestado en decisiones anteriores ⁽²⁰⁵⁾ que la facultad que tiene de investigar y sancionar a las personas naturales que participen en acuerdos restrictivos de la competencia, como es el caso de la colusión en procesos de selección contractual. La responsabilidad que se atribuye en este caso está relacionada con colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas llevadas a cabo por los agentes del mercado. Al respecto, la Superintendencia ha manifestado lo siguiente:

"Teniendo en cuenta la posibilidad que existe en los mercado de crear personas jurídicas como vehículos comerciales que reciben la responsabilidad de las conductas que sus representantes, directivos, empleados o en general cualquier persona vinculada, las normas sobre protección de la competencia previeron la posibilidad de sancionar no sólo al vehículo comercial infractor, sino a aquellas personas que, ejecutaron, colaboraron, toleraron, facilitaron o autorizan la conducta violatoria de las disposiciones sobre protección de la competencia.”⁽²⁰⁶⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Así mismo, es pertinente resaltar que no es posible atribuir responsabilidad de la conducta establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, si no existe un agente del mercado responsable de la comisión de una conducta restrictiva de la competencia. Al respecto, esta Superintendencia ha señalado que:

“(...) para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las norma sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenece”.⁽²⁰⁷⁾ (Negrillas fuera de texto original).

En el presente caso, este Despacho encuentra que los representantes legales de las empresas y estructuras plurales encontradas responsables previamente, actuaban como voceros de dichos agentes del mercado, lo que, por lo menos, implica que facilitaron la ejecución de la conducta objeto de investigación, tal y como se consideró en el acápite 11.7 del presente acto administrativo.

Se insiste en que esta Superintendencia ha señalado que es posible declarar la responsabilidad de las personas naturales cuando dentro de las investigaciones administrativas encuentre: (i) prueba sobre una conducta activa; (ii) prueba sobre una conducta pasiva cuando existe evidencia directa del conocimiento de la infracción o (iii) prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o, por lo menos, debió haber conocido la comisión de la conducta de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios, y a pesar de ello no adoptó medida alguna para evitar o cesar la conducta.

Concretamente, al tratarse de comisión de conductas pasivas o por omisión por parte de las personas naturales, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución, como también, a aquella persona que, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia.

En este sentido, se encuentra responsable a las personas naturales que se relacionan a continuación por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.1. De la responsabilidad de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN facilitó las conductas objeto de investigación.

En efecto, se logró determinar que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, representante legal ⁽²⁰⁸⁾ de la UT GTM, para la época de los hechos estuvo vinculado al GRUPO NULE como familiar de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO.

Existe evidencia que demuestra que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN alteró documentos ⁽²⁰⁹⁾ necesarios para direccionar las condiciones de “patrimonio” y "experiencia” en los procesos de selección contractual y, con ello, facilitaba la estrategia cartelista.

Así mismo, pudo evidenciarse la participación de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN como representante de UT GTM y, a la vez, como representante del CONSORCIO PRO3, el cual era uno de los interventores de los contratos que iban a ser adjudicados a través del proceso IDU-LP-DG- 006-2012.⁽²¹⁰⁾

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN es responsable por incurrir en la responsabilidad dispuesta en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.2. De la responsabilidad de JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ facilitó las conductas objeto de investigación.

En efecto, se logró determinar que JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, representante legal ⁽²¹¹⁾ de la UT VÍAS DE BOGOTÁ, para la época de los hechos estaba vinculado al GRUPO NULE y era conocido como "el cocinero” ⁽²¹²⁾ de los NULE, tal y como lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Así mismo, se pudo evidenciar que conocía de la elaboración conjunta de las propuestas de UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ. Adicionalmente, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ fungió como representante legal ⁽²¹³⁾ de BITÁCORA para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.3. De la responsabilidad de RICARDO GODOY ARTEAGA

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que RICARDO GODOY ARTEAGA facilitó las conductas objeto de investigación.

En efecto, se logró determinar que RICARDO GODOY ARTEAGA fue representante legal ⁽²¹⁴⁾ de CONEXIÓN y, así mismo, fue representante legal⁽²¹⁵⁾ de PEATONALES. De conformidad con la declaración rendida por RICARDO GODOY ARTEAGA, éste manifestó ser familiar de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. En este punto, es importante aclarar que esa relación familiar preexistente constituye un indicio adicional que, desde una perspectiva lógica y de sana crítica, valorado en conjunto con el acervo probatorio obrante en el Expediente, hace más explicable y comprensible su participación en el acuerdo colusorio.

Adicionalmente, fungió como representante legal⁽²¹⁶⁾ de ARKGO para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que RICARDO GODOY ARTEAGA es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.4. De la responsabilidad de ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO facilitó las conductas objeto de investigación.

En efecto, se logró determinar que ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO fue representante legal ⁽²¹⁷⁾ de CALLE 153. Dicho consorcio fue adjudicatario del Contrato 047 de2009, conformado por empresas que, aparentemente, no estaban vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, o a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, o a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, sin embargo, las empresas MAUROS FOOD y COESPRO que eran empresas de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, hacían parte del acuerdo colusorio.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.5. De la responsabilidad de LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO facilitó las conductas objeto de investigación.

En efecto, se logró determinar que LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO fue representante legal ⁽²¹⁸⁾ de PUENTE CALLE 63. Adicionalmente, fungió como representante legal ⁽²¹⁹⁾ de GEOS para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.6. De la responsabilidad de OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA facilitó las conductas objeto de investigación.

En efecto, se logró determinar que OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA actuó como representante legal de PEATONALES AUTOPISTA SUR y PEATONALES CENTENARIO. Adicionalmente, HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó que OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA “es amigo" de EMILIO JÓSE TAPIA ALDANA.⁽²²⁰⁾

Ese vínculo preexistente también es un indicio que hace más explicable las irregularidades dentro del proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009 por parte de PEATONALES debido a que GEOS no cumplía con las condiciones para hacer parte de este consorcio. Preciosamente, GEOS era una empresa controlada por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.7. De la responsabilidad de TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS facilitó las conductas objeto de investigación.

TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, fue representante legal ⁽²²¹⁾ de OCCIDENTAL.

Adicionalmente, fungió como representante legal de INCA⁽²²²⁾ para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.8. De la responsabilidad de RODOLFO SIERRA GÓMEZ

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que RODOLFO SIERRA GÓMEZ facilitó las conductas objeto de investigación.

RODOLFO SIERRA GÓMEZ actuó como representante legal ⁽²²³⁾ de CALLE 134. Precisamente, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó que RODOLFO SIERRA GÓMEZ tenía conocimiento de la propuesta que se presentaba en los procesos de selección contractual, lo que implicaba que, por lo menos, con su actuar como representante legal de CALLE 134 facilitaba la ejecución del acuerdo anticompetitivo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que RODOLFO SIERRA GÓMEZ es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.9. De la responsabilidad de RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ facilitó las conductas objeto de investigación.

RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ actuó como representante legal ⁽²²⁴⁾ de TRANSLOGISTIC, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo. Precisamente, se probó que la empresa TRANSLOGISTIC, junto con BITÁCORA, era parte del denominado GRUPO NULE para la época de los hechos. Adicionalmente, se verificó que las empresas mencionadas participaron como aparentes competidores dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008, así como en el acuerdo general llevado a cabo con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA con el fin de presentar varias propuestas en el referido proceso, lo cual configuró la materialización y ejecución del acuerdo colusorio objeto de investigación.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.10 De la responsabilidad de MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES facilitó las conductas objeto de investigación.

MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES actuó como representante legal ⁽²²⁵⁾ de COSTCO para la época de los hechos, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo. Precisamente, COSTCO para la época de los hechos, hacía parte de una misma unidad económica y de propósito, controlada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.11. De la responsabilidad de WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ facilitó las conductas objeto de investigación.

WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ, como representante legal ⁽²²⁶⁾ de CRESOCIAL para la época de los hechos, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Adicionalmente, se demostró que WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ hace parte del núcleo familiar de JANNETT ARÉVALO RAMÍREZ esposa de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, vínculo que hace más explicable el contexto de facilitación de WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ como representante legal de CRESOCIAL en el acuerdo anticompetitivo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.4.12. De la responsabilidad de AMARILIS GAMBOA SEVERICHE

De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, se logró probar que AMARILIS GAMBOA SEVERICHE facilitó las conductas objeto de investigación.

AMARILIS GAMBOA SEVERICHE actuó como representante legal ⁽²²⁷⁾ de FUDAHOY para la época de los hechos, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo. Precisamente, FUDAHOY, para la época de los hechos, hacía parte de una misma unidad económica y de propósito, la cual era controlada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra suficientes evidencias para determinar que AMARILIS GAMBOA SEVERICHE es responsable por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

12.5. De la responsabilidad de IVAN ALBERTO ESTRADA PAZ, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES, NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS, ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA, LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ, JUAN GAVIRIA JANSA, LAURA PATRICIA HINCAPIE VILLAMIZAR, TERESA GUTIERREZ BARCON, JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN, ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS, JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO y JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO

En primer lugar, debe reiterarse que no es posible atribuir la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 respecto a que una persona natural o jurídica haya colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado una conducta restrictiva de la competencia por parte de un agente del mercado, si previamente no se ha determinado la responsabilidad de dicho agente del mercado. En efecto, para que se configure esta responsabilidad por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad del agente de mercado cuya conducta hubiesen colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado.⁽²²⁸⁾

Adicionalmente, en cualquier caso, de acuerdo con la información que obra en el Expediente y en el desarrollo de la investigación, este Despacho verifica que no se probó que las personas naturales referidas en el presente acápite les sea atribuible responsabilidad por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, pese a los indicios y pruebas que justificaron en su momento la apertura de investigación.

En consecuencia, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura y se dispondrá el archivo de la investigación en favor de IVAN ALBERTO ESTRADA PAZ, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES, NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS, ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA, LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ, JUAN GAVIRIA JANSA, LAURA PATRICIA HINCAPIE VILLAMIZAR, TERESA GUTIERREZ BARCON, JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN, ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS, JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO y JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO en relación con la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6. Monto de la sanciones

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”.⁽²²⁹⁾ (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por esta Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios, particularmente respecto de la construcción de obras de malla vial y valorización por parte del Distrito Capital, a través del IDU, que como se señaló anteriormente, resulta ser una de las más gravosas, teniendo en cuenta que el gasto del gobierno representa cerca del 15% del gasto total de la economía y que cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una asignación eficiente de los recursos públicos. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en el marco de compras públicas tendrá un impacto importante en la economía, la industria y el bienestar de la población colombiana.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

12.6.1. Agentes de mercado

12.6.1.1. Sanción a pagar por ARKGO

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ARKGO, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³⁰⁾– respecto de nueve (9) procesos de selección contractual relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos objeto de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de ARKGO es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que los consorcios PEATONALES, PEATONALES CENTENARIO, PEATONAL AUTOPISTA SUR y CONEXIÓN, de los que hizo parte la empresa como socia, pues resultaron siendo adjudicatarios en los procesos en los que participaron. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que ARKGO tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que mediante Resolución No. 14372 de 2012 esta Superintendencia sancionó a la investigada por haber obstruido la presente actuación administrativa. Teniendo en cuenta la existencia de dicha sanción, para el cálculo del monto de la multa a imponer en este acto administrativo, este criterio se aplicará de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada ARKGO, se le impondrá una multa de OCHO MIL TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.003.741.140.oo) equivalentes a NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9.665 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 9,67% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.2. Sanción a pagar por INCA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a INCA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³¹⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de INCA es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que los consorcios PEATONALES, PUENTE CALLE 63, OCCIDENTAL y CALLE 94, así como la UNIÓN TEMPORAL GTM, de los que hizo parte la empresa como socia, pues resultaron siendo adjudicatarios en los procesos en los que participaron. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que INCA tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que mediante Resolución No. 14371 de 2012 esta Superintendencia sancionó a la investigada por haber obstruido la presente actuación administrativa. Teniendo en cuenta la existencia de dicha sanción, para el cálculo del monto de la multa a imponer en este acto administrativo, este criterio se aplicará de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada INCA, se le impondrá una multa de SEIS MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.003.841.000.oo) equivalentes a SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (7.250 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 7,25% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.3 Sanción a pagar por COSTCO

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a COSTCO, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³²⁾– respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de COSTCO es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que la UT VÍAS DE BOGOTÁ 2009, de la que hizo parte la empresa como socia, pues resultó siendo adjudicataria en el proceso en el que participó. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que COSTCO tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GOMEZ GONZÁLEZ, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que COSTCO no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada COSTCO, se le impondrá una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 6,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.4. Sanción a pagar por CRESOCIAL

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a CRESOCIAL, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³³⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libré competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos. ....

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que CRESOCIAL tuvo una participación activa, como una de las fundaciones controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que CRESOCIAL no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada CRESOCIAL, se le impondrá una multa de DOS MIL CUATRO MILLONES CUARENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.004.040.720.oo) equivalentes a DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.420 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 2,42% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.5. Sanción a pagar por FUDAHOY

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a FUDAHOY, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³⁴⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que FUDAHOY tuvo una participación activa, como una de las fundaciones controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que FUDAHOY no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada FUDAHOY, se le impondrá una multa de DOS MIL CUATRO MILLONES CUARENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.004.040.720.oo) equivalentes a DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.420 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 2,42% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.6. Sanción a pagar por GEOS

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a GEOS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³⁵⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de GEOS es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que los consorcios PEATONALES, CALLE 63 y COSORCIO OCCIDENTAL, de los que hizo parte la empresa como socia, pues resultaron siendo adjudicatarios de los contratos en los procesos en los que participaron. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que GEOS tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que GEOS no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada GEOS, se le impondrá una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 6,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.7. Sanción a pagar por HIDRUS

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a HIDRUS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³⁶⁾– respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de HIDRUS es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que el COSORCIO CALLE 94, del que hizo parte la empresa como soda, pues resultó adjudicatario del contrato en el proceso en el que participó. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que HIDRUS tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que HIDRUS no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada HIDRUS, se le impondrá una multa de CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO TREINTA MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.217.130.800.oo) equivalentes a SEIS MIL TRESCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.300 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 6,3% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.8. Sanción a pagar por EQUIPLUSS

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a EQUIPLUSS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito.⁽²³⁷⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de EQUIPLUSS es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que el COSORCIO CONEXIÓN, del que hizo parte la empresa como socia, pues resultó adjudicatario del contrato en el proceso en el que participó. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que EQUIPLUSS tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que EQUIPLUSS no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada EQUIPLUSS, se le impondrá una multa de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($443.042.060.oo) equivalentes a QUINIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (535 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,53% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.9. Sanción a pagar por MAUROS FOOD

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a MAUROS FOOD, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³⁸⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de MAUROS FOOD es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que los consorcios CALLE 134 y CALLE 153, de los que hizo parte la empresa como socia, pues resultaron adjudicatarios de los contratos en los procesos en los que participaron. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que MAUROS FOOD tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que MAUROS FOOD no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada MAUROS FOOD, se le impondrá una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 6,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.1.10 Sanción a pagar por COESPRO

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a COESPRO, de acuerdo con el numeral15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²³⁹⁾– respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, nueve (9) procesos de licitación objeto de análisis de la presente actuación administrativa, pues su actuar coordinado en todas las etapas de los procesos contractuales afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Se resalta que el valor del presupuesto oficial agregado de los procesos de selección afectados supera 290 mil millones de pesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva resultó exitosa, toda vez que en todos los procesos de investigación, los cartelistas lograron aumentar de manera artificial las probabilidades de resultar adjudicatarios, aparentando ser competidores cuando no lo eran. El caso particular de COESPRO es ilustrativo del beneficio obtenido de la conducta que los consorcios PEATONAL AUTOPISTA SUR, PEATONALES CENTENARIO y CALLE 153, de los que hizo parte la empresa como soda, pues resultaron adjudicatarios de los contratos en los procesos en los que participaron. Adicionalmente, es importante resaltar que el beneficio no solo sucedió en la etapa contractual sino que, tal y como se demostró en acápites anteriores, el acuerdo anticompetitivo se extendió en todas las etapas de ejecución de dichos contratos, con lo cual el beneficio obtenido por la conducta también se ha extendido hasta la liquidación de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que COESPRO tuvo una participación activa y protagónica, como una de las empresas controladas por LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que COESPRO no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada COESPRO, se le impondrá una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 6,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2. Personas naturales

12.6.2.1. Sanción a pagar por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución, desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos hasta el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴⁰⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos. Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente y de manera protagónica en la ejecución del acuerdo anticompetitivo con sus competidores, que fue quien pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU durante el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones en favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU, y que incluso varias de las empresas controladas por él participaron simultáneamente en procesos de contratación aparentando ser competidores cuando en realidad no lo eran.

Se tiene entonces que a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ se le impondrá una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 6,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.2. Sanción a pagar por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución, desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos hasta el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴¹⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente y de manera protagónica en la ejecución del acuerdo anticompetitivo con sus competidores, a través de la presentación de varias propuestas en coordinación con las empresas controladas por otras estructuras empresariales, y que pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU durante el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones en favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU.

Se tiene entonces que a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA se le impondrá una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 6,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.3. Sanción a pagar por MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución, desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos hasta el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴²⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho encontró que el investigado ha sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de múltiples conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia. Mediante Resoluciones No. 54693 y 54695 de 2013 y Resolución No. 58961 de 2018, el investigado fue sancionado por esta Superintendencia por incurrir en conductas como la que se reprocha en el presente acto administrativo, esto es, por coludir en procesos de licitación pública ante diferentes entidades estatales, infringiendo así lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente y de manera protagónica en la ejecución del acuerdo anticompetitivo con sus competidores, que pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU durante el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones en favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU, y que incluso varias de las empresas controladas por el denominado GRUPO NULE participaron simultáneamente en procesos de contratación aparentando ser competidores cuando en realidad no lo eran.

Se tiene entonces que a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA se le impondrá una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 100% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.4. Sanción a pagar por MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución, desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos hasta el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴³⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencial mente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho encontró que el investigado ha sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de múltiples conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia. Mediante Resoluciones No. 54693 y 54695 de 2013 y Resolución No. 58961 de 2018, el investigado fue sancionado por esta Superintendencia por incurrir en conductas como la que se reprocha en el presente acto administrativo, esto es, por coludir en procesos de licitación pública ante diferentes entidades estatales, infringiendo así lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente y de manera protagónica en la ejecución del acuerdo anti competitivo con sus competidores, que pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU durante el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones en favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU, y que incluso varias de las empresas controladas por el denominado GRUPO NULE participaron simultáneamente en procesos de contratación aparentando ser competidores cuando en realidad no lo eran.

Se tiene entonces que a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA se le impondrá una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 100% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.5. Sanción a GUIDO ALBERTO NULE MARINO

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a GUIDO ALBERTO NULE MARINO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución, desde su inicio en las concertaciones realizadas con servidores públicos hasta el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴⁴⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho encontró que el investigado ha sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de múltiples conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia. Mediante Resoluciones No. 54693 y 54695 de 2013 y Resolución No. 58961 de 2018, el investigado fue sancionado por esta Superintendencia por incurrir en conductas como la que se reprocha en el presente acto administrativo, esto es, por coludir en procesos de licitación pública ante diferentes entidades estatales, infringiendo así lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente y de manera protagónica en la ejecución del acuerdo anticompetitivo con sus competidores, que pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU durante el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones en favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU, y que incluso varias de las empresas controladas por el denominado GRUPO NULE participaron simultáneamente en procesos de contratación aparentando ser competidores cuando en realidad no lo eran.

Se tiene entonces que a GUIDO ALBERTO NULE MARINO se le impondrá una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 100% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.6. Sanción a pagar por LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴⁵⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en la ejecución del acuerdo anticompetitivo con sus competidores, presentando varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitando la adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión.

Se tiene entonces que a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL se le impondrá una multa de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.134.820.oo) equivalentes a SIESCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (645 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 32,2% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.7. Sanción a pagar por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴⁶⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en la ejecución del acuerdo anticompetitivo con sus competidores, presentando varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitando la adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión.

Se tiene entonces que a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS se le impondrá una multa de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.134.820.oo) equivalentes a SIESCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (645 SMLMV).

12.6.2.8. Sanción a pagar por JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴⁷⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en la ejecución del acuerdo anticompetitivo con sus competidores, presentando varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitando la adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión.

Se tiene entonces que a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE se le impondrá una multa de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.134.820.00) equivalentes a SIESCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (645 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 32,2% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.9 Sanción a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴⁸⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencial mente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues fungió como representante legal de la UT GTM y del CONSORCIO PRO3, el cual era uno de los interventores de los contratos que iban a ser adjudicados a través del proceso IDU-LP-DG-006-2012, para la época de los hechos y estuvo vinculado activamente al GRUPO NULE. Como se indicó anteriormente, el investigado alteró documentos para direccionar condiciones en los procesos de selección contractual objeto de análisis.

Se tiene entonces que a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN se le impondrá una multa de QUINIENTOS UN MILLONES DIEZ MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($501.010.180.oo) equivalentes a SEISCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (605 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 30,25% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.11. Sanción a pagar por JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁴⁹⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada pollos cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho encontró que el investigado ha sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión y facilitación de múltiples conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia. Mediante Resoluciones No. 54693 y 54695 de 2013, el investigado fue sancionado por esta Superintendencia por incurrir en conductas como la que se reprocha en el presente acto administrativo, esto es, por facilitar y ejecutar la colusión en procesos de licitación pública ante diferentes entidades estatales, infringiendo así lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues fungió como representante legal de la UT VÍAS DE BOGOTÁ, y para la época de los hechos estuvo vinculado protagónicamente al GRUPO NULE, fungiendo como representante legal de BITÁCORA durante el periodo investigado, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo anticompetitivo reprochado.

Se tiene entonces que a JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ se le impondrá una multa de QUINIENTOS UN MILLONES DIEZ MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($501.010.180.oo) equivalentes a SEISCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (605 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 30,25% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.11 Sanción a pagar por RICARDO GODOY ARTEAGA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a RICARDO GODOY ARTEAGA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵⁰⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues fungió como representante legal de ARKGO y de CONEXIÓN, agentes que fueron encontrados responsables de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Se tiene entonces que a RICARDO GODOY ARTEAGA se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.12. Sanción a pagar por ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵¹⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues fungió como representante legal del CALLE 153, adjudicatario del Contrato 047 de 2009.

Se tiene entonces que a ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.13. Sanción a pagar por LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵²⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos fue Gerente General de GEOS y representante legal de PUENTE CALLE 63, agentes que fueron encontrados responsables de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Se tiene entonces que a LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencial mente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.14 Sanción a pagar por OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵³⁾- respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTÁ, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos actuó como representante legal de GEOS, de PEATONALES AUTOPISTA SUR y de PEATONALES CENTENARIO, agentes que fueron encontrados responsables de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Se tiene entonces que a OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.15. Sanción a pagar por TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵⁴⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que la investigada hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos actuó como representante legal de INCA, y de OCCIDENTAL, agentes que fueron encontrados responsables de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Se tiene entonces que a TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.16. Sanción a pagar por RODOLFO SIERRA GÓMEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a RODOLFO SIERRA GÓMEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵⁵⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos actuó como representante legal de CALLE 134 en donde tuvo la posibilidad de conocer la oferta que se presentó al proceso contractual, misma que fue resultado del acuerdo colusorio.

Se tiene entonces que a RODOLFO SIERRA GÓMEZ se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.17 Sanción a pagar por RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵⁶⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos actuó como representante legal de TRANSLOGISTIC, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo y que perteneció al denominado GRUPO NULE.

Se tiene entonces que a RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.18 Sanción a pagar por MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵⁷⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que la investigada hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos actuó como representante legal de COSTCO, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Se tiene entonces que a MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.6.2.19 Sanción a WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵⁸⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que el investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos actuó como representante legal de CRESOCIAL, fundación que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Se tiene entonces que a WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

12.6.2.20 Sanción a pagar por AMARILIS GAMBOA SEVERICHE

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada facilitó la conducta restrictiva de la competencia, específicamente en el acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores que se materializó en los diferentes procesos de selección contractual analizados en el presente acto administrativo.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los diferentes procesos de selección y sus objetivos. Lo anterior es relevante pues se trató de diez (10) contratos celebrados entre los cartelistas y el IDU -entidad que, para 2009, representaba cerca del 50% del gasto total de recursos públicos destinados a contratación por parte del distrito⁽²⁵⁹⁾ respecto de nueve (9) procesos de selección relacionados con obras de infraestructura en Bogotá, particularmente referentes a obras de malla vial y de valorización. Con la conducta desarrollada por los cartelistas, que se extendió en todas las etapas de los procesos contractuales y en la que incluso hicieron uso de estrategias que involucraron funcionarios públicos, se desdibujó la posibilidad de realización de las obras de manera eficiente, impidiendo que los bogotanos se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

Adicionalmente, se resalta que el comportamiento de los cartelistas provocó que los bogotanos tuviesen que sacrificar una mayor proporción de sus ingresos al aporte de valorización aprobado por el CONCEJO DE BOGOTA, por la obtención de obras que potencialmente pudieron haberse realizado con contratistas que ofrecieran mejores condiciones en materia de experiencia, precios, calidad y duración, entre otros factores. Con lo anterior, el impacto de la conducta sobre el mercado y sobre el bienestar de los consumidores fue significativamente negativo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que la investigada hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada facilitó la ejecución del acuerdo anticompetitivo, pues durante la época de los hechos actuó como representante legal de FUDAHOY, fundación que fue encontrada responsable de haber participado en el acuerdo restrictivo de la competencia censurado en el presente acto administrativo.

Se tiene entonces que a AMARILIS GAMBOA SEVERICHE se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830127258-0; EQUIPLUSS S.A. identificada con NIT. 802020032-0; CONSTRUCTORA INCA S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830030855-1; GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 801002992-6; HIDRUS S.A. identificada con NIT. 802006258-1; CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 900212015-5; MAURO'S FOOD S.A. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830058330-7; CONSTRUCTORES Y CONSULTORES DE INGENIERÍA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 800123931-2; FUNDACIÓN CREER SOCIAL - CRESOCIAL - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830102092-7; FUNDACIÓN FUTURA FUNDACIÓN HOY - FUDAHOY - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830070385-0; incurrieron en lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los agentes de mercado responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830127258-0, una multa de OCHO MIL TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.003.741.140.oo) equivalentes a NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9.665 SMLMV).

2.2 A EQUIPLUSS S.A. identificada con NIT. 802020032-0, una multa de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($443.042.060.oo) equivalentes a QUINIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (535 SMLMV).

2.3. A CONSTRUCTORA INCA S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830030855-1, una multa de SEIS MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.003.841.000.oo) equivalentes a SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (7.250 SMLMV).

2.4. A GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 801002992-6, una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

2.6. A HIDRUS S.A. identificada con NIT. 802006258-1, una multa de CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO TREINTA MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.217.130.800.oo) equivalentes a SEIS MIL TRESCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.300 SMLMV).

2.6. A CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 900212015 - 5, una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

2.7 A MAURO'S FOOD S.A. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830058330-7, una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

2.8 A CONSTRUCTORES Y CONSULTORES DE INGENIERÍA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 800123931-2, una multa de CINCO MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.001.820.640.oo) equivalentes a SEIS MIL CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.040 SMLMV).

2.9 A FUNDACIÓN CREER SOCIAL - CRESOCIAL - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830102092-7, una multa de DOS MIL CUATRO MILLONES CUARENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.004.040.720.oo) equivalentes a DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.420 SMLMV).

2.10 A FUNDACIÓN FUTURA FUNDACIÓN HOY - FUDAHOY - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830070385-0, una multa de DOS MIL CUATRO MILLONES CUARENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.004.040.720.oo) equivalentes a DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.420 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.338.877; EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.578.799; MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.511.491; MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.517.934; GUIDO ALBERTO NULE MARINO, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.198.865; LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.274.492; HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.907.337; JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.157.771; MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.572.981; JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.529.769; RICARDO GODOY ARTEAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.055.715; ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.425.075; LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.219.960; OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, identificado con cédula de ciudadanía No. 78.761.861; TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.255.876; RODOLFO SIERRA GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.706.194; RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.210.139; MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.527.176; WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.406.319; AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.621.174, incurrieron en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado y/o facilitado la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER las siguientes sanciones a las personas naturales responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

4.1. A HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.338.877, una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

4.2. A EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.578.799, una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

4.3. A MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.511.491, una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

4.4 A MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.517.934, una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

4.5. A GUIDO ALBERTO NULE MARINO, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.198.865, una multa de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.000.oo) equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

4.6. A LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.274.492, una multa de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.134.820.oo) equivalentes a SIESCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (645 SMLMV).

4.7. A HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.907.337, una multa de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.134.820.oo) equivalentes a SIESCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (645 SMLMV).

4.8 A JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.157.771, una multa de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.134.820.oo) equivalentes a SIESCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (645 SMLMV).

4.9 A MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.572.981, una multa de QUINIENTOS UN MILLONES DIEZ MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($501.010.180.oo) equivalentes a SEISCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (605 SMLMV).

4.10 A JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.529.769, una multa de QUINIENTOS UN MILLONES DIEZ MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($501.010.180.oo) equivalentes a SEISCIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (605 SMLMV).

4.11. A RICARDO GODOY ARTEAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.055.715, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.12. A ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.425.075, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.13. A LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.219.960, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.14. A OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, identificado con cédula de ciudadanía No. 78.761.861, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.15. A TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52 255.876, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.16. A RODOLFO SIERRA GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.706.194, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.00) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.17. A RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.210.139, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.18 A MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.527.176, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.19 A WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.406.319, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

4.20 A AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.621.174, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a las personas jurídicas y naturales sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de industria y Comercio, CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, EQUIPLUSS S.A., CONSTRUCTORA INCA S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN, GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN, HIDRUS S.A., CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, MAURO'S FOOD S.A. - EN LIQUIDACIÓN, CONSTRUCTORES Y CONSULTORES DE INGENIERÍA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, FUNDACIÓN CREER SOCIAL - CRESOCIAL - EN LIQUIDACIÓN y FUNDACIÓN FUTURA FUNDACIÓN HOY - FUDAHOY - EN LIQUIDACIÓN, así como HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, RICARDO GODOY ARTEAGA, ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, RODOLFO SIERRA GÓMEZ, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ y AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, informan que:

Mediante Resolución No. 26266 de 2019 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, EQUIPLUSS S.A., CONSTRUCTORA INCA S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN, GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN, HIDRUS S.A., CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, MAURO'S FOOD S.A. - EN LIQUIDACIÓN, CONSTRUCTORES Y CONSULTORES DE INGENIERÍA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, FUNDACIÓN CREER SOCIAL - CRESOCIAL - EN LIQUIDACIÓN y FUNDACIÓN FUTURA FUNDACIÓN HOY - FUDAHOY - EN LIQUIDACIÓN, así como contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, RICARDO GODOY ARTEAGA, ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, RODOLFO SIERRA GÓMEZ, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ y AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SEXTO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009 identificada con NIT. 900258788 - 8; UNIÓN TEMPORAL GTM identificada con NIT. 900258948 - 1; CONSORCIO CONEXIÓN identificado con NIT. 900322919 - 1; CONSORCIO CALLE 153 identificado con NIT. 900317294 - 5; CONSORCIO OCCIDENTAL identificado con NIT. 900242535; CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO identificado con NIT. 900312654-0; CONSORCIO PEATONALES identificado con NIT. 900323691-0; CONSORCIO PUENTE CALLE 63 identificado con NIT. 900307032-0; CONSORCIO CALLE 134 identificado con NIT. 900307016-0; CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR identificado con NIT. 900307163 - 6; por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SÉPTIMO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de GLF CONSTRUCTION CORPORATION identificada con No P93000019034; INGENIERO CIVIL CONSULTOR S.A.S. identificada con NIT. 805015780-2; CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA S.A.S. - CONSINBE S.A.S. identificada con NIT. 890108661-3; ZR INGENIERÍA S.A. identificada con NIT. 800000296-5; CORTÁZAR & GUTIÉRREZ LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT 800146372-4; CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 890002752-9; METALMECÁNICA Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA S.A.S. identificada con NIT. 860532313-3; GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. SUCURSAL COLOMBIA - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 800217896-7; CARENA S.P.A. IMPRESA DI COSTRUZIONI identificada con No 271490104; INGENIERÍA SÓLIDA S.A.S. COLOMBIA identificada con NIT. 800121238-7; INSUMIL S.A.S. identificada con NIT. 830085636-1; COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL identificada con NIT. 804010427-0; CESCO S.A. identificada con NIT. 890310993-8; BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830059379-1; TRANSLOGISTIC S.A. EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830110839-5; SERGIO TORRES REATIGA identificado con cédula de ciudadanía No. 3.707.869; DIEGO PAVA BETANCUR identificado con cédula de ciudadanía No. 10.517.578; por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ identificado con cédula de ciudadanía No. 14.441.109; MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES identificada con cédula de ciudadanía No. 41.425.145; NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS identificado con cédula de ciudadanía No. 19.240.710; ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA identificado con cédula de ciudadanía No. 79.272.592; LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 7.526.951; JUAN GAVIRIA JANSA identificado con cédula de ciudadanía No. 79.154.006; LAURA PATRICIA HINCAPIE VILLAMIZAR identificada con cédula de ciudadanía No. 37.279.138; TERESA GUTIERREZ BARCON identificada con cédula de extranjería No. 344.985; JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN identificado con cédula de ciudadanía No. 79.156.619; ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS identificada con cédula de ciudadanía No. 53.030.849; JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO identificado con cédula de ciudadanía No. 72.214.607; JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO identificado con cédula de ciudadanía No. 94.533.475; por la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO NOVENO. RECHAZAR las solicitudes de nulidad propuestas por los investigados de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO. RECONOCER personería jurídica a JULIETH VIVIANA NIÑO SEPULVEDA identificada con cédula de ciudadanía No. 1.010.197.423 y T.P. No. 237.206 del C.S. de la J., para que actúe en nombre y representación de RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTIZ con C.C. No. 72.210.139 en la presente actuación administrativa, en los términos y para los efectos del poder conferido.⁽²⁶⁰⁾

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. RECONOCER personería jurídica a CARLOS JULIÁN HUERTAS SALAZAR identificado con cédula de ciudadanía No. 80.853.833 y T.P. No. 194.550 del C.S. de la J., para que actúe en nombre y representación de MAURO'S FOOD S.A..- EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 830058330-7, CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. EN LIQUIDACIÓN identificada con NIT. 900212015 - 5, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.274.492 y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.907.337, en la presente actuación administrativa, en los términos y para los efectos del poder conferido.⁽²⁶¹⁾

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. RECONOCER personería jurídica a ALEXIS FARUTH PEREA SÁNCHEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 11.812.241 y T.P. No. 146.643 del C.S. de la J._t para que actúe en nombre y representación de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.274.492 y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.907.337, en la presente actuación administrativa, en los términos y para los efectos del poder sustituido.⁽²⁶²⁾

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, EQUIPLUSS S.A., CONSTRUCTORA INCA S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN, GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. – EN LIQUIDACION, HIDRUS S.A., CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, MAURO'S FOOD S.A. - EN LIQUIDACIÓN, CONSTRUCTORES Y CONSULTORES DE INGENIERÍA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, FUNDACIÓN CREER SOCIAL - CRESOCIAL - EN LIQUIDACIÓN, FUNDACIÓN FUTURA FUNDACIÓN HOY - FUDAHOY - EN LIQUIDACIÓN, UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009, UNIÓN TEMPORAL GTM, CONSORCIO CONEXIÓN, CONSORCIO CALLE 153, CONSORCIO OCCIDENTAL, CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO, CONSORCIO PEATONALES, CONSORCIO PUENTE CALLE 63, CONSORCIO CALLE 134, CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR, GLF CONSTRUCTION CORPORATION, INGENIERO CIVIL CONSULTOR S.A.S., CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA S.A.S. - CONSINBE S.A.S., ZR INGENIERÍA S.A., CORTÁZAR & GUTIÉRREZ LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN, METALMECÁNICA Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA S.A.S., GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. SUCURSAL COLOMBIA - EN LIQUIDACIÓN, CARENA S.P.A. IMPRESA DI COSTRUZIONI, INGENIERÍA SÓLIDA S.A.S. COLOMBIA, INSUMIL S.A.S., COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL, CESCO S.A., BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN, TRANSLOGISTIC S.A. - EN LIQUIDACIÓN, SERGIO TORRES REATIGA, DIEGO PAVA BETANCUR así como a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, RICARDO GODOY ARTEAGA, ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, RODOLFO SIERRA GÓMEZ, RAFAEL AUGUSTO BARVO ORTÍZ, MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ, AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, IVAN ALBERTO ESTRADA PAZ, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES, NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS, ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA, LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ, JUAN GAVIRIA JANSA, LAURA PATRICIA HINCAPIE VILLAMIZAR, TERESA GUTIERREZ BARCON, JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN, ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS, JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO y JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. COMPULSAR copias de la presente Resolución a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para lo de su competencia.

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 05 JUL. 2019

El Superintendente de Industria y Comercio

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

.

1. Folio 7522 a 7581 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo, cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 11-1329.

2. Folio 1 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.

3. Folio 31 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

4. Folio 52 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente, p. 8 del INFORME.

5. Folio 52 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente, p. 10 del INFORME.

6. Folio 52 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente, p. 11 del INFORME.

7. Folios 392 al 398 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

8. Folios 6278 al 6304 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

9. Folios 6305 al 6335 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

10. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

11. Folios 10488 del cuaderno Público No. 42 del Expediente.

12. Folios 13183 al 13188 del cuaderno Público No. 53 del Expediente.

13. Folios 13920 al 13924 del cuaderno Público No. 56 del Expediente.

14. Folio 14520 al 14638 del Cuaderno Público No. 59 del Expediente.

15. Las observaciones presentadas al Informe Motivado por BETA, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES y SERGIO TORRES REATIGA no serán objeto de pronunciamiento en el presente acto administrativo, en razón a que se acogerá integralmente la recomendación de archivo de la investigación adelantada en su contra.

16. HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL mediante escrito con Rad. No. 11-001329- -02034-0001 del 7 de junio de 2019 solicitaron “(...) declarar la caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad en la presente actuación Al respecto, sin perjuicio de la extemporaneidad de la anterior solicitud, en todo caso este Despacho se pronunciará en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio en el acápite 11.5 del presente acto administrativo.

17. Folio 15191 del Cuaderno Público No. 61 del Expediente.

18. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

19. Consejo Privado de Competitividad: “Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia". Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, “Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

20. OCDE, “Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia". Octubre de 2014, p. 2 y 3.

21. Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf.

22. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014.

23. Cita dentro de la cita: Cfr. OCDE, "Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia”, p. 9 “It is widely recognized that government procurement authorities are ofíen victimized by prívate sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. This is partly due to the large and stable volume of purchases undertaken by governments- procurement by central Colombian government groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent for the OECD's 34 member countries. There are over 2,000 organizations at the national and sub-national levels of government that purchase goods and services in Colombia."

24. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011.

25. “Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años".

26. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014.

27. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012.

28. OCDE, “Lineamientos para Combatirla Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas", p. 14.

29. Superintendencia de Industria y Comercio, *Guía Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal”, pp. 10 a 12.

30. Ibídem. p. 13.

31. Ibídem. pp. 14 y 15.

32. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40875 de 2013.

33. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 19890 de 2017 y Resolución No. 4604 de 2018.

34. Autoridad de la Competencia de Francia, Decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010 relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, p. 9. Disponible en: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d05.pdf

35. OECD Policy Roundtable, Market Defínition, Competition División, Paris, 2012, pp. 250. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/cornpetition/Marketdefinition2012.pdf

36. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Sentencia No. 112/2011, del 22 de junio de 2011, caso “Radios", celebración de acuerdos destinados a eliminar la competencia entre los oferentes de diversos procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora de frecuencia modulada, p. 34. Disponible en: http://www.cooperativa.cl/noticias/site/artic/20120111/asocfile/20120111215127/tdlc1 pdf

37. OCDE, Combatiendo la Colusión en los Procesos de Contratación Pública en Colombia. Informe del Secretariado sobre el Marco Jurídico y las Prácticas de Contratación Pública en Colombia. 2014.

38. Ibídem.

39. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 11:53. Archivo 160112._001

40. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto13:35. Archivo 160112._001.

41. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 13:47. Archivo 160112._001

42. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 14:48. Archivo 160112_001

43. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 19:50. Archivo 160112 _001

44. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 20:08. Archivo 160112_001

45. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 18:27. Archivo 160112_001

46. Folio 11788 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente.

47. Folio 11788 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. En Interrogatorio de Indiciado llevado a cabo porta Fiscalía Tercera Delegada ante Corte Suprema de Justicia, el 9 de agosto de 2013, a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

48. Folio 6476 (Respaldo) del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Instrucción No. 3. Sentencia del 10 de mayo de 2011. Única No. 34.282. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

49. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 23:32. Archivo 160112_001.

50. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 27:45. Archivo 160112_001.

51. Superintendencia de Industria y Comercio. Guía Práctica. Combatir la colusión en las licitaciones. Disponible en http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/artículos/2010/Guia_Contratacion.pdf

52. Folio 6486 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Instrucción No. 3. Sentencia del 10 de mayo de 2011. Única No. 34.282. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

53. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 32:38. Archivo 160112_001.

54. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 34:05. Archivo 160112_001.

55. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 34:10. Archivo 160112_001.

56. Folio 6486 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Instrucción No. 3. Sentencia del 10 de mayo de 2011. Única No. 34.282. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

57. Folio 12944 del Cuaderno Público No. 53 del Expediente. Resolución No. 1236-0070070 del 9 de julio de 2010 expedida por la Superintendencia de Sociedades, pp. 18 a 19.

58. Folio 12944 del Cuaderno Público No. 53 del Expediente. Resolución No. 1236-0070070 del 9 de julio de 2010 expedida por la Superintendencia de Sociedades, p. 20.

59. Folio 2191 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

60. Folio 2200 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

62. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 5:10 a 10:44. Archivo 160112_001.

63. Folio 6151 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

64. Folio 6151 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

65. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Sentencia del 23 de abril de2015. Rad. No. 25000234100 2014 00680 00.

66. Folio 2896 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

67. Folio 2889 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

68. Folio 2243 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente.

69. Folio 3131 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente.

70. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:02:37. Archivo 160112_001.

71. Folio 13929 del Cuaderno Público No. 56 del Expediente. Archivo denominado 129464 y Folio 8797 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente.

72. Folio 6495 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sata de Instrucción No. 3. Sentencia del 10 de mayo de 2011. Única No. 34.282. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

73. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:25:35. Archivo 160112_001.

74. Folio 10922 del Cuaderno Público No.49 del Expediente.

75. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 2:05:56. Archivo 160112_001.

76. Tasa Representativa del Mercado.

77. Sentencia No. 187 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, Procesado: HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, por el delito de cohecho y otros. M.P. LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS.

78. Folio 12434 del Cuaderno Público No. 51 del Expediente.

79. Folio 11798 a 11799 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente.

80. Sentencia No. 002 del 14 de Febrero de 2014 proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

81. Folio 6319 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

82. Folio 6552 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

83. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente.

84. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 27:38. Archivo 160112_001.

85. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 32:01. Archivo 160112_001.

86. Folio 12434 del Cuaderno Público No. 51 del Expediente.

87. Folio 6607 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

88. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 2:02:26. Archivo 16112_001.

89. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 0:00:10. Archivo 160112_002.

90. Folio 6552 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

91. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C", Sentencia del 24 de julio de 2013, Rad. No.: 05001-23-31-000- 1998-00833-01(25642).

92. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 54:58 a 55:44 Archivo 160112_001.

93. Folios 11781 y 11805 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 23:28. Archivo 160112_001.

94. Folio 11213 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente.

95. Evidencia No. 22 en el oficio que relaciona las pruebas que soportan el PREACUERDO entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y la FISCALIA GENERAL DE LA NACION.

96. Folios 6619 a 6632 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

97. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 10:21 Archivo 160112_002.

98. Folios 11208 al 11213 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Archivo denominado IDU-LP-DG-006-2008 - Propuesta 4 de 14. p. 131.

99. Folios 11208 al 11213 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Archivo denominado IDU-LP-DG-006-2008 - Propuesta 2 de 14. p. 67.

100. Folio 11780 del Cuaderno Público No.49 del Expediente. Minuto 1:15:10. Archivo 160112_001.

101. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:18:37. Archivo 160112_001.

102. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:27:36. Archivo 160112_001.

103. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:44:48. Archivo 160112_001.

104. Folio 11830 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Sentencia del 26 de enero de 2015 proferida por el Juzgado 36 Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento.

105. Folio 11833 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Sentencia del 26 de enero de 2015 proferida por el Juzgado 36 penal de circuito con funciones de conocimiento.

106. Folio 6474 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

107. Folio 112313 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Archivo denominado Propuesta 4 de 14. p. 163.

108. Folio 112313 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. Archivo denominado Propuesta 2 de 14. p. 219.

109. Folio 10923 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente.

110. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:05:37. Archivo 160112_001.

111. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente.

112. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Del segundo 4 al Minuto 2:32 del archivo de audio 16011-003.

113. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 14:00. Archivo 160112_001.

114. Folio 11800 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente.

115. Folio 11780 del Cuaderno Público No.49 del Expediente. Minuto 15:54. Archivo 160112_002.

116. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 05:50. Archivo 160112_002

117. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 11:53. Archivo 160112_001.

118. Folio 6607 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

119. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 0:00:10. Archivo 160112_002.

120. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:04:42. Archivo 160112-001.

121. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 0:03:30.Archivo 160112_002

122. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 1:05:37. Archivo 160112_001.

123. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 0:01:28. Archivo 160112_002.

124. Folio 6366 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. Archivo denominado 10 DE 25 CONSORCIO CALZADA SUR.

125. Folio 11456 (reverso) del Cuaderno Público No. 48 del Expediente.

126. Folio 11286 y 11287 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente.

127. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 62:37 Archivo 160112J301.

128. Folio 11799 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente.

129. Folio 6626 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

130. Folio 6321 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

131. Folio 6842 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

133. Folios 11792 al 11793 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. "En Interrogatorio de Indiciado llevado a cabo por la Fiscalía Tercera Delegada ante Corte Suprema de Justicia, el 9 de agosto de 2013, a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

134. Folio 6747 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. “En Interrogatorio de Indiciado llevado a cabo por la Fiscalía Tercera Delegada ante Corte Suprema de Justicia, el 21 de febrero de 2011, a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN”.

135. Folios 10791 al10793 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. Archivo denominado otrosí No. 3. P.3.

136. Folio 10793 del Cuaderno Público No.44 del Expediente. Documento denominado OTROSÍ No. 1

137. Folio 10793 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. Documento denominado ACUERDO DE CESIÓN.

138. Folios 11797 - 11798 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. “En Interrogatorio de Indiciado llevado a cabo por la Fiscalía Tercera Delegada ante Corte Suprema de Justicia, el 9 de agosto de 2013, a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ”.

139. Folio 11798 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. “En Interrogatorio de Indiciado llevado a cabo por la Fiscalía Tercera Delegada ante Corte Suprema de Justicia, el 9 de agosto de 2013, a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ:

140. Folio 10733 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente.

141. Folio 11780 del Cuaderno Público No. 49 del Expediente. Minuto 109:57 a 114:06.