Resolución sancionatoria N° 24835 de 2025

RESOLUCIÓN 24835 DE 2025

(abril 30)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 18-73379                                                         VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que, mediante la Resolución No. 41052 de 19 de julio de 2022 (en adelante "Resolución No. 41052 de 2022" o "Resolución de Apertura de Investigación"), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la "Delegatura") ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos en contra de la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS INTEGRALES PARA LA COMUNIDAD - ASIPCOM (en adelante "ASIPCOM"), la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DE LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN-ASOPOPAYÁN (en adelante "ASOPOPAYÁN") y la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL RESTAURANTE ESCOLAR DE LA ZONA CENTRO DEL TAMBO- ASOTAMBO (en adelante "ASOTAMBO"), para determinar si incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición prevista en numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM), MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL (miembro de la junta directiva de ASIPCOM), LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYÁN para la época), JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) y EDINSON PINO SANTIAGO (contador de ASIPCOM), para determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado y, en consecuencia, si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició con ocasión de la comunicación radicada con el No. 18-73379-0 del 12 de febrero de 2018^[1], en la cual la GOBERNACIÓN DEL CAUCA (en adelante la "GOBERNACIÓN") informó a esta Superintendencia que evidenció la existencia de hechos indicativos de un presunto acuerdo restrictivo de la competencia entre algunos oferentes de la Licitación Pública No. 009 de 2017, cuyo objeto era "[p]restar el servicio de alimentación escolar a los niños, niñas, adolescentes y Jóvenes registrados, priorizados y focalizados en la matrícula oficial SIMAT, de las instituciones y centros educativos oficiales de la entidad territorial certificada en educación Departamento del Cauca, de conformidad con los estudios previos elaborados por la entidad y los Lineamientos Técnico Administrativos PAE MEN contenidos en la Resolución 16432 de 2015 parte integrante del contrato, y en los términos y alcances establecidos en el mismo". El referido proceso de selección contractual estaba distribuido en seis (6) zonas, compuestas por los siguientes municipios:

TABLA No. 1. MUNICIPIOS QUE COMPONÍAN CADA ZONA EN EL PROCESO DE  SELECCIÓN OBJETO DE LA QUEJA

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente^[2].

El pliego de condiciones dispuesto por la GOBERNACIÓN estableció como una de las causales de rechazo de las propuestas que un oferente presentara propuestas para más de dos zonas, sin importar la modalidad en que este se presentara, es decir, de manera individual o como parte de una estructura plural. La GOBERNACIÓN manifestó que, durante la revisión de las propuestas, evidenció la existencia de comportamientos presuntamente coordinados en la presentación de las ofertas de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, tales como (i) que en las ofertas de estos tres agentes se indicó el mismo equipo de trabajo, con excepción del coordinador operativo, por prohibición expresa establecida en el pliego de condiciones, (ii) que el contenido y fundamento de las observaciones presentadas por estos agentes era el mismo e, inclusive, estas tenían los mismos errores de digitación y fueron radicadas de forma consecutiva; (iii) que las pólizas de garantía de seriedad de la oferta tenían una numeración consecutiva y (iv) que las tres asociaciones fueron representadas por la misma persona en la audiencia de adjudicación que se llevó a cabo el 26 y 31 de enero de 2018.

TERCERO: Que el 18 de enero de 2021, mediante radicado 18-73379-5, la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia (E) ordenó el inicio de una averiguación preliminar con el objetivo de establecer si existía evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación por la presunta comisión de conductas violatorias del régimen de protección de la libre competencia económica en la Licitación Pública No. 009 de 2017, adelantada por la GOBERNACIÓN.

CUARTO: Que entre el 12 y el 14 de octubre de 2021, el Coordinador del Grupo de Trabajo Elite contra Colusiones comisionó a miembros de esta Superintendencia para que adelantaran visitas administrativas en las instalaciones de ASIPCOM^[3], PMT LTDA. ASESORÍAS GERENCIALES^[4], ASOPOPAYAN^[5] y [a GOBERNACIÓN^[6]. Adicionalmente, el 30 de agosto de 2022, la Delegatura practicó de manera virtual la declaración de JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO)^[7].

QUINTO: Que, del análisis de la información suministrada por la GOBERNACIÓN y las pruebas recaudadas en desarrollo de las visitas administrativas de inspección realizadas en esta actuación, la Delegatura infirió que, en primer lugar, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN habrían planeado y ejecutado un acuerdo colusorio, consistente en una serie de conductas sistemáticas y continuadas, tendientes a coordinar su comportamiento para repartirse geográficamente las zonas en algunos procesos de selección. En consecuencia, a juicio de la Delegatura, la elección de las zonas a las que se presentaba cada uno de estos agentes fue producto de la concertación previa entre ellas y no de un actuar autónomo e independiente.

En segundo lugar, la Delegatura encontró que estas asociaciones también Habrían simulado competir en el proceso de Licitación No. 008 de 2018 para la zona 4 y los procesos de selección abreviada No. 01 y 02 de 2019, para aumentar su probabilidad de resultar adjudicatarios.

En tercer lugar, la Delegatura tuvo indicios de que ASIPCOM, ASOPOPAYAN y ASOTAMBO habrían facilitado la materialización del acuerdo colusorio mediante

(i) el intercambio de información sensible, incidiendo en una evidente coordinación en la preparación conjunta de las propuestas, presentación de documentos similares en las ofertas, la coordinación en la presentación de observaciones y subsanaciones, la expedición de garantías, entre otros comportamientos de los agentes en cada uno de los procesos de selección contractual investigados; (ii) la elaboración de diferentes documentos de sus propuestas en un mismo dispositivo electrónico y (iii) el diseño y estructuración de la forma en que implementarían el acuerdo colusorio para participar en los procesos de selección investigados, plasmándolo en diferentes documentos que pudieron ser recaudados por la Delegatura durante la investigación administrativa.

De manera puntual, luego de analizar la información recaudada durante la etapa de averiguación preliminar, en la Resolución de Apertura de Investigación la Delegatura encontró que:

- ASIPCOM es una entidad de carácter social, sin ánimo de lucro y de la economía solidaria, entre cuyas finalidades está "ofrecer un trabajo organizado a los programas que se manejan en entidades públicas y privadas (...) en la prestación de servicios en los programas de alimentación escolar" y que se dedica principalmente a la prestación de servicios de alimentación escolar que contratan entidades estatales, particularmente en el departamento del Cauca. Esta actividad correspondería al 99% de las actividades que desarrolla ASIPCOM. Durante el periodo investigado, el representante legal de esta asociación era JOSE A LIRIO DACTO YACUMAL, quien se habría encargado de determinar si la asociación se presentaba a un proceso de selección y si lo hacía de manera individual o mediante una estructura plural.

Entre las personas encargadas de analizar y decidir si ASIPCOM participaba en un proceso de selección estaban también MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL (miembro de la junta directiva de ASIPCOM) y EDINSON PINO SANTIAGO (contador de ASIPCOM).

- ASOPOPAYÁN es una entidad sin ánimo de lucro a la que le fue reconocida personería jurídica mediante la Resolución No. 1630 del 2 de diciembre de 1994 del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante "ICBF"). Entre sus objetivos está "[p]ropender por el mejoramiento de la situación nutricional y alimentaría de los niños en edad de 5 a 16 años, matriculados o no en las escuelas primarios oficiales" y "[Recibir y administrar los recursos que aporte el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal y otras entidades o los propios, para el funcionamiento de los Restaurantes Escolares y controlar que los fondos se destinen únicamente a los fines para los cuales fueron asignados". En consonancia con ello, esta asociación se dedica exclusivamente a participar en procesos de selección contractual para ejecutar los Programas de Alimentación Escolar (en adelante "PAE").

Durante el periodo investigado, específicamente entre 2012 y 2023, su representante legal era LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO, quien, mientras ejercía su cargo como representante legal de ASOPOPAYÁN, prestó sus servicios de manera independiente a otros agentes el mercado tales como ASIPCOM y ASOTAMBO. Ella se encargaba, junto con EDISON SANTIAGO PINO (contador de ASIPCOM), _r de analizar y evaluar la posibilidad de que ASOPOPAYÁN participara en procesos públicos de contratación para ejecutar el PAE, así como de preparar los documentos necesarios para presentar las propuestas.

- ASOTAMBO es una asociación de padres de familia a la cual le fue reconocida personería jurídica mediante la Resolución No. 1463 de 3 de octubre de 1994. Sus objetivos como asociación son los mismo de ASOPOPAYÁN. Aun cuando en el Registro Único Empresarial y Social (en adelante "RUES") no aparece registro alguno de ASOTAMBO, la Delegatura encontró probado que durante el periodo investigado y hasta la actualidad su representante legal es JAIME LASSO CAMPO desde el año 2009. Esta asociación se ha dedicado a prestar el servicio de alimentación escolar en los PAE en el departamento del Cauca desde el año 2009.

JAIME LASSO CAMPO se encarga de controlar, dirigir y ejecutar todas las funciones de la asociación, tales como la escogencia del personal que ha trabajado en la asociación, el manejo de la información contable, la destinación de los recursos y tiene poder de decisión sobre los procesos de contratación pública a los que se presenta ASOTAMBO.

- Que ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO han sostenido una estrecha relación entre sí, por lo cual, incluso, se han presentado bajo estructuras plurales a algunos procesos de contratación públicos. Para la Delegatura, esta situación se relaciona con otras circunstancias que explican una conducta presuntamente concertada y coordinada de estas asociaciones al participar en los procesos de selección objeto de escrutinio en esta investigación administrativa. Entre dichas circunstancias están:

(i) Las relaciones de prestación de servicios profesionales que tuvieron, por ejemplo, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYÁN para la época) con ASIPCOM entre 2017 y 2021, JAIME LASSO CAMPO (representante legal ASOTAMBO) con ASIPCOM entre 2018 y 2021 y JOSE ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal ASIPCOM) con ASOTAMBO de 2018 a 2019.

(ii) La existencia de personal transversal a las tres asociaciones, especialmente en lo relativo a las funciones asociadas con su participación en procesos públicos de selección contractual. En este punto, se destaca principalmente la participación de EDINSON PINO SANTIAGO (contador de ASIPCOM), quien habría prestado su colaboración simultánea a las tres asociaciones para preparar y presentar sus ofertas económicas.

(iii) Las similitudes de las propuestas de las tres asociaciones en los procesos de selección investigados, particularmente con relación a las pólizas de seriedad de la oferta y otros documentos.

(iv) Que, en ejecución de los contratos que les fueron adjudicados, se habría presentado entre las asociaciones un intercambio del personal destinado a la ejecución de las labores del contrato.

SEXTO: Que mediante comunicaciones de fecha 29 de agosto de 2023, estando dentro del término legal a que se refiere el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992^[8], los siguientes investigados presentaron descargos y solicitaron pruebas: JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL^[9], MARTA LUCIA DACTO YACUMAL^[10], ASOTAMBO^[11], JAIME LASSO CAMPO^[12], ASOPOPAYÁN^[13] y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO^[14].

Este Despacho corroboró que ASIPCOM presentó descargos mediante los documentos identificados con los radicados No. 18-73379-256 y 18-73379-258 de 29 de agosto de 2023. Sin embargo, debido a que a ASIPCOM le fue notificada la Resolución de Apertura de Investigación el 19 de julio de 2023, la presentación de sus descargos mediante los escritos referidos fue extemporáneo.

OCTAVO: Que en este trámite no se presentaron ofrecimientos de garantías.

NOVENO: En el desarrollo de la investigación adelantada por la Delegatura se expidieron los siguientes actos administrativos:

TABLA No. 2. RESOLUCIONES EXPEDIDAS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

DÉCIMO: Que el 9 de diciembre de 2024^[15], agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia presentó ante la Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con los resultados de la etapa de investigación, en el cual recomendó, respecto de los agentes de mercado:

- Declarar responsable y sancionar a ASIPCOM porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- Declarar responsable y sancionar a ASOPOPAYÁN porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- Declarar responsable y sancionar a ASOTAMBO porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Para la Delegatura existen elementos de juicio suficientes para determinar que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN ejecutaron un acuerdo anticompetitivo que tuvo como finalidad la colusión en los procesos de contratación objeto de investigación. Para la Delegatura existió un actuar coordinado consistente en (i) acordar las zonas a las que se presentaron en los procesos de selección investigados, repartiéndose geográficamente el mercado en cada proceso de selección y (ii) simular competencia, específicamente en los siguientes procesos contractuales: Licitación Pública No. 008 de 2018 y las Selecciones Abreviadas 01 y 02 de 2019. Adicionalmente, para la Delegatura los investigados desplegaron una serie de comportamientos que facilitaron la materialización del acuerdo. A su criterio, estas conductas reúnen los elementos de configuración de un acuerdo colusorio, de conformidad con lo señalado por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

De otra parte, en relación con las personas naturales vinculadas a los agentes de mercado investigados, la Delegatura recomendó:

- Declarar responsable y sancionar a JOSÉ A LIRIO DACTO YACUMAL porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

- Declarar responsable y sancionar a MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

- Declarar responsable y sancionar a LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

- Declarar responsable y sancionar a JAIME LASSO CAMPO porque está  demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

- Declarar responsable y sancionar a EDINSON PINO SANTIAGO porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

- En la investigación se demostró que existía una relación estrecha entre ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO, la cual se pudo evidenciar a partir de cinco circunstancias en particular.

La primera de ellas consiste en que los representantes legales de estas asociaciones, es decir, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) prestó servicios a ASOTAMBO; JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) prestó servicios a ASIPCOM y ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYÁN) prestó sus servicios a ASOTAMBO y a ASIPCOM. En segundo lugar, el personal encargado de la elaboración de documentos para la presentación de las propuestas prestaba sus servicios de manera transversal a las tres asociaciones, con lo cual se dio el intercambio de información sensible. En tercer lugar, la Delegatura encontró que, las tres asociaciones acudían a la misma aseguradora, a través del mismo intermediario de seguros, para la obtención de las pólizas para presentarse en los procesos de selección contractual. En cuarto lugar, las asociaciones investigadas participaron de manera conjunta en algunos procesos contractuales, vinculándose mediante la conformación de uniones temporales. Por último, estas asociaciones intercambiaron el personal que tenían a su disposición para ejecutar los contratos que les habían sido adjudicados por la GOBERNACIÓN.

DÉCIMO PRIMERO: Que, en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones frente al mismo^[16].

DÉCIMO SEGUNDO: Que, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 92 de 2022, se escuchó al Consejo Asesor de Competencia^[17], el cual recomendó sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

DÉCIMO TERCERO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

13.1. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

"Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella" (subrayas y negrillas fuera de texto original).

"Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La Ubre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

La jurisprudencia constitucional ha indicado que la libre competencia económica es un derecho individual y, a la vez, colectivo, cuyo propósito es alcanzar un estado de competencia real en el que se asegure la obtención de un lucro para el empresario, así como la generación de beneficios para el consumidor, con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo^[18].

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos, y le corresponde al Estado actuar como un corrector de las desigualdades y distorsiones que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de esas libertades individuales^[19]. Así lo ha sostenido la Corte:

"La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores"^[20] (subraya y negrilla fuera de texto original).

En consecuencia, cuando un agente del mercado infringe la libre competencia económica, vulnera un derecho de todos, tanto a los consumidores – demandantes de bienes y/o servicios– como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir al mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por esta razón, proteger la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados garantiza unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios.

A su vez, se ha entendido que, en las economías de mercado como la colombiana, la competencia es un factor que incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico. Al respecto, se ha destacado que la libre competencia económica genera importantes efectos positivos sobre la demanda y la oferta de un bien y/o servicio considerado^[21]. Por un lado, el efecto más conocido e inmediato de mayores grados de competencia en el mercado es la reducción en los niveles de precios que se materializa gracias a la existencia de una pluralidad de oferentes que genera un escenario de rivalidad entre competidores que buscan capturar esa demanda de bienes y servicios. Por el otro lado, desde el punto de vista de la oferta, un mayor nivel de competencia incentiva a las firmas a preservar o aumentar su participación en el mercado, a fin de satisfacer las expectativas que los consumidores tienen sobre cada una de ellas, con una mayor variedad de productos con mejores calidades. Es así como, desde la oferta, mayores niveles de competencia no solo traen consigo el reposicionamiento de las firmas, sino que, a su vez, generan efectos positivos sobre la productividad e innovación e, incluso, sobre el nivel de empleo, trasladando los beneficios de ese escenario de competencia a los consumidores o demandantes de esos productos.

Igualmente, se ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen tasas más altas de crecimiento en su ingreso percápita^[22], respecto de aquellas caracterizadas por "competencia débil, mercados concentrados y altas barreras de entrada" que deriva en "estancamiento, crecimiento pobre e ineficiencia económica"^[23].

Conforme a lo anterior, la libre competencia económica constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de mayores ofertas, precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las Industrias logran ser más competitivas nacional e internacionalmente sin que su competitividad esté ligada a la protección del Estado o a la intervención estatal de la actividad, sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas generan beneficios para los consumidores, el buen funcionamiento de los mercados y la eficiencia económica, bienes jurídicos que deben ser tutelados por esta autoridad de competencia según se desprende del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial, que se traducen en la pérdida de incentivos para poner a disposición de los consumidores bienes con mejores calidades. Estas conductas también afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, menor innovación, menor funcionalidad, entre otros aspectos, que los que tendrían aquellos bienes y servicios que se hubieran llegado a producir en un escenario de plena competencia.

Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la libre competencia económica afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario incrementar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer el orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales^[24]. Otros documentos académicos hablan de aumentos de hasta el 60%^[25] en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Ahora, la Superintendencia de Industria y Comercio, responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, debe desplegar su facultad de vigilancia, inspección y control respecto de los procesos de selección de contratistas adelantados por las entidades estatales –incluidos los de aquellas entidades públicas no sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública^[26]–, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en diferentes actos administrativos, una práctica anticompetitiva en la fase precontractual produce, entre otros, los siguientes efectos negativos:

"(i) iimita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia: (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos"^[27].

Para lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes que infringen la libre competencia en procesos de selección adelantados por la administración pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[28]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso – propuestas complementarias–; (v) en procesos de selección que se repiten en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo de un periodo^[29] y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos^[30]. En este último esquema, se presentan dos o más ofertas que, en realidad, no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, porque existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente^[31].

En conclusión, esta Entidad, en cumplimiento de su objetivo constitucional, debe velar por el interés general, mediante el fomento de la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, debido a que los bienes y servicios que demanda son necesarios para el cumplimiento de sus funciones^[32]. Es así como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hace necesario que los procesos de selección que adelanta la administración se encuentren en línea con los fines y principios estatales, a fin de permitir el libre acceso de diversos oferentes y de propender por una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en la contratación pública, sino también la libre competencia en el mercado nacional.

13.2. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen ei régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico" (Subraya fuera de texto original).

Así, en virtud de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[v]e/ar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, en consecuencia "[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

En consecuencia, según lo señalado en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

13.3. Marco normativo de la presente investigación

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, a continuación, se presentan las normas jurídicas que sirven de marco normativo de la presente actuación administrativa, de forma que este Despacho pueda establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece la colusión como un acuerdo contrario a la libre competencia económica en los procesos de selección contractual llevados a cabo por el Estado, al señalar lo siguiente;

"Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" (subrayas y negrillas fuera de texto original).

Esta Superintendencia ha indicado que la colusión es un comportamiento en el que "dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo para afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo"^[33]. Se trata, entonces, de un comportamiento ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar independientemente, como parte de la rivalidad competitiva, y que, contrario a esto, actúan de forma coordinada buscando suprimir esta rivalidad esperada entre ellos. El carácter restrictivo de estos comportamientos impide la autonomía y el secreto entre los proponentes y lo reemplaza por la coordinación entre ellos.

En estos escenarios, esta circunstancia impide la participación de otros oferentes dentro del mercado, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva, pues los agentes coludidos se liberan de las presiones competitivas propias del proceso de selección, en búsqueda de que el contrato sea adjudicado a un proponente determinado y, en algunos casos, pretendiendo compartir beneficios derivados de ese comportamiento coordinado. Esto supone que este acuerdo restrictivo de la competencia priva al Estado y a la sociedad de los beneficios de la libre competencia económica propios de una economía de mercado. Esta Superintendencia ha resaltado que:

"Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones^[34], la colusión en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los  proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos"^[35].

Ahora bien, es importante destacar que en este tipo de conductas restrictivas de la competencia el precio no es el único factor que la autoridad de competencia debe tener en cuenta al momento de investigar la conducta. Es claro que una colusión puede configurarse tanto en los eventos en que la coordinación de los proponentes se predica de la oferta económica de sus propuestas, como en aquellos casos en los que se coordinan respecto de cualquier otro factor o variable relevante para la operación de una dinámica de competencia. Esto es así, ya que en un proceso de selección contractual, el análisis de la entidad contratante no se limita al precio del producto o servicio demandado, sino que se consideran factores como la calidad de la prestación y su oportunidad, así como la experiencia y capacidad de los oferentes.

De esta forma, cualquier factor de competencia que sea manipulado por los competidores coludidos desdibuja las características propias de un mercado en libre competencia y es idóneo para afectar la competencia en la contratación estatal. Por ello, los requisitos habilitantes, así como los aspectos técnicos y financieros diferentes del precio de una propuesta, son verdaderos factores de competencia y resultan determinantes para obtener la victoria en un proceso de selección, de manera que deben ser determinados por los oferentes de manera autónoma e independiente, alejados de un ejercicio de coordinación entre ellos^[36].

Es igualmente importante resaltar que la colusión se configura por la realización de un comportamiento coordinado que resulte idóneo para afectar la dinámica competitiva en el marco de un proceso de selección. No se trata, entonces, de una figura que solo pueda constituirse por un número limitado de conductas, pues es un comportamiento ilegal puede configurarse por cualquier tipo de estrategia en la medida en que reúna los elementos de configuración previstos en la normativa aplicable. Ejemplo de ello se encuentra en los eventos en los que los proponentes formulan observaciones coincidentes para promover que los pliegos se amolden a sus intereses o aquellos en los que aprovechan mecanismos de desempate basados en el azar^[37].

Cuestión distinta es que las autoridades de protección de la competencia han identificado cierto tipo de conductas o estrategias usuales entre colusores, tales como la formulación de propuestas encubiertas, la supresión de las ofertas o el planteamiento de esquemas de rotación de propuestas; los cuales son comportamientos habituales entre quienes deciden coludirse, pero que no corresponden a los únicos supuestos de hecho que permitirían concluir que se ha configurado un acuerdo restrictivo en un proceso de selección contractual. Esto, toda vez que los acuerdos anticompetitivos suelen ser dinámicos y flexibles y, por esta razón, los comportamientos que desarrollan los colusores varían a medida que se van ejecutando en el tiempo. Aunque suelen presentarse algunas identidades en la dinámica anticompetitiva, los colusores ajustan su comportamiento para mantener la vigencia y unidad de propósito del acuerdo.

Estas circunstancias, en lugar de romper la continuidad del acuerdo, la refuerzan.

Bajo esa lógica, con fundamento en decisiones previas y aportes de la doctrina, esta Superintendencia ha establecido factores que podrían ser indicativos de la existencia de colusión en procesos públicos de contratación;

"(...) (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente^[38]; (ii) se abstienen o no presenta propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso - propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[39]; (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas; y (vii) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos. En este último esquema, hay dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente"^[40].

Aunado a lo anterior, esta Entidad ha identificado otro tipo de señales de advertencia que podrían ayudar a la detección de una posible conducta colusoria^[41], con fundamento en lo establecido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante "OCDE"). Estas son:

- Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Del mismo modo, el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables por su objeto implica que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de la idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia. Esto supone que, en estos casos, se hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. Así, entendiendo que la aptitud de las conductas colusorias en licitaciones o concursos está dada por ley, a la Autoridad no le es exigible verificar los efectos o daños reales causados en el mercado, así como los beneficios ilegales obtenidos por los infractores, para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

De esta forma, los agentes del mercado y las personas naturales vinculadas a estos, que incurran en cualquier violación de las disposiciones sobre protección de la competencia, como las anotadas, se encuentran expuestas respectivamente a la responsabilidad prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, los cuales señalan:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías. Imponer, por cada violación v a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarlos mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (...)" (subrayas y negrillas fuera de texto original).

13.4. La conducta anticompetitiva en el caso concreto

Con el propósito de evidenciar las relaciones existentes entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, Ias cuales facilitaron la configuración de un acuerdo colusorio entre estas asociaciones en al menos seis procesos públicos de selección contractual adelantados por la GOBERNACIÓN y en relación con el PAE, a continuación, se presentarán algunos elementos de contexto sobre la creación, estructura y funcionamiento de estas asociaciones. Previo a detallar dichas circunstancias, se explicará brevemente el marco normativo que rige la actividad de estas asociaciones.

El artículo 38 de la Constitución Política establece el derecho de libre asociación para el desarrollo de las actividades que las personas realizan en sociedad. La Corte Constitucional ha reconocido que, en su faceta positiva, este derecho implica la facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, mediante una estructura organizativa que es reconocida por el Estado y que es jurídicamente capaz^[42]. Por consiguiente, si bien el derecho de asociación no supone indefectiblemente el desarrollo de una actividad económica, tampoco la excluye en sí misma. Por ello, y con la finalidad de distinguirlas de otro tipo de centros de imputación jurídica con fines de lucro como las sociedades comerciales, se ha calificado a estas estructuras organizativas como Entidades Sin Ánimo de Lucro, las cuales son jurídicamente capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones y de estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente, por virtud de la ejecución de las actividades propias de su objeto.

Entre dichas personas jurídicas están las asociaciones, como es el caso de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, las cuales son entidades sin ánimo de lucro del sector de la economía solidaria^[43]. Para el caso puntual de ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO, que son asociaciones de padres de familia, su marco normativo también incluye algunas de las disposiciones a que se refiere el Decreto 1075 de 2015, cuyo artículo 2.3.4.10. señala algunas de sus finalidades^[44], sin perjuicio de aquellas que los constituyentes señalen en los estatutos de dicha entidad. Sin embargo, es relevante señalar que ello no excluye la posibilidad de que para la consecución de las finalidades sociales que les son propias, estas entidades desplieguen actividades en el mercado, tales como participar en procesos de selección contractual.

En ese sentido, con independencia de las actividades de orden social o comunitario que lleven a cabo este tipo de entidades sin ánimo de lucro, en la medida que estas asociaciones desplieguen actividades en el mercado, les serán aplicables las normas sobre libre protección de la competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. En consecuencia, los objetivos sociales perseguidos por estas entidades no podrán implicar un parámetro de interpretación distinto respecto de las actividades que estas desplieguen en el mercado.

Como lo destaca la norma referida, las disposiciones sobre protección de la competencia deberán ser acatadas por todo aquel que desarrolle una actividad económica, o incluso quien afecte o pueda afectar el desarrollo de esta actividad, con independencia de la forma o naturaleza jurídica. De esta forma, las asociaciones como las aquí investigadas, son destinatarias del régimen de libre competencia económica colombiano, más aún, cuando estas deciden participar los procesos de contratación que adelantan las entidades públicas, y ejecutan comportamientos que tienen o pueden tener efectos totales o parciales en los mercados nacionales, como lo son los procesos de contratación pública.

Precisado lo anterior, a continuación, se expondrán algunos elementos de contexto sobre la creación, organización y funcionamiento de los agentes investigados.

13.4.1. Sobre la creación, estructura, actividad y funcionamiento de las asociaciones

13.4.1.1. ASIPCOM

La asociación ASIPCOM es una entidad de carácter social, sin ánimo de lucro y de economía solidaria. Esta fue constituida mediante Acta No. 1 del 18 de marzo de 2004, inscrita en la Cámara de Comercio del Cauca el 22 de junio de 2004. La finalidad de esta asociación es "(...) brindar servicios a sus asociados y a la comunidad en general buscando que se garantice el derecho al trabajo y que su habilidad familiar se desarrolle en una forma más humana. (...) Ofrecer un trabajo organizado a los programas que se manejan en entidades públicas y privadas como icbf, alcaldías, gobernaciones, ONGs, fundaciones y demás entidades, que redunden en el beneficio de la primera infancia, niños, niñas, jóvenes y adolescentes, (...) en la prestación de servicios en los programas de alimentación escolar, programas de almuerzos [y] constituir consorcios, uniones temporales, convenios o contratos de asociación que le permita participar en licitaciones públicas, celebrar contratos con el estado en cumplimiento de su objeto social(...)"^[45].

Los estatutos de ASIPCOM señalan su estructura de gobierno. Particularmente, el artículo 10 de este documento indica que la asociación cuenta con una Asamblea General, que es la máxima autoridad de ASIPCOM, una Junta Directiva, comisiones de trabajo y fiscal. En lo que respecta a la Asamblea General, esta se conforma por los asociados fundadores y demás afiliados, realiza reuniones ordinarias cada tres meses y extraordinarias en caso de urgencia. Entre las funciones de la Asamblea se encuentran la elección de la junta directiva y del Fiscal, aprobar el presupuesto general y "[a]nalizar los balances que le presente la junta directiva"^[46].

Por su parte, entre las funciones de la junta directiva de ASIPCOM están ^M[d]ir/g/r y resolver asuntos relacionados con la Asociación, dentro de los términos que estos estatutos lo permitan", revisar las cuentas presentadas por el tesorero, "[p]resentar cada tres (3) meses en las sesiones ordinarias de la Asamblea General, un balance y un informe de labores, los cuales deben llevar las firmas de todos los miembros de la junta directiva", "[a]probar previamente, todo gasto mayor de un salario mínimo mensual" y "[n]ombrar delegados y elegir las comisiones"^[47]. Según la información que reposa actualmente en el RUES, los miembros de junta directiva son JOSE ALIRIO DACTO YACUMAL, MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. Por último, mediante el Acta No. 25 de 24 de noviembre de 2009⁴⁸, se designó como representante legal de esta asociación a JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL, quien actualmente ocupa el cargo y hace parte de la junta directiva. Asimismo, de acuerdo con lo manifestado por JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL durante las visitas administrativas adelantadas por la Delegatura, MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL también ocupaba el cargo de representante legal suplente^[49], no obstante, actualmente el único que figura como representante legal de la asociación de acuerdo con la información que reposa en el RUES es JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL.

Ahora bien, los miembros de la junta directiva de ASIPCOM también hacen parte de la estructura organizativa de la asociación. La asociación cuenta con las siguientes áreas administrativas: (i) área administrativa y contable, de la cual están a cargo [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], quien es miembro principal de la junta directiva y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]^[50]; (ii) un área logística, de la cual está a cargo [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] miembro principal de junta directiva, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. Adicionalmente, la revisora fiscal de ASIPCOM es [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y la asociación cuenta con otros profesionales vinculados mediante contratos de prestación de servicios, específicamente para la ejecución de contratos de los cuales ASIPCOM resulte adjudicatario^[51].

En relación con las actividades que desarrolla ASIPCOM y la distribución de funciones, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL señaló que la actividad económica principal de ASIPCOM es la prestación de servicios de alimentación escolar que contratan con entidades del Estado.

"Delegatura: ¿Usted podría contarnos señor José Alirio cuál es el objeto de la asociación? ¿A qué se dedican?

J.A.D.Y: El objeto de la asociación es la prestación de servicios.

Delegatura: ¿Qué tipo de servicios?

J.A.D.Y: El tema de alimentación escolar, atención a programas del ICBF, programas de la Alcaldía, Gobernación. Esa es como la actividad principal que estamos ejerciendo en este momento.

(...)

Delegatura: ¿La asociación ASIPCOM se dedica a contratar con el Estado?

J.A.D.Y: Sí.

Delegatura: ¿En qué tipo de procesos?

J.A.D.Y: Eh, licitaciones públicas"^[52].

En relación con las actividades económicas de la asociación, JOSÉ A LIRIO DACTO YACUMAL manifestó que la contratación con entidades estatales representa el 99% de las actividades de ASIPCOM, mientras que el restante 1% obedece a contratación privada que la asociación realiza regularmente con un aliado estratégico^[53]. Las personas pertenecientes a la asociación que dirigen los asuntos relacionados con la participación de ASIPCOM en procesos públicos de selección contractual son JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL. En esa línea, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL manifestó que, en su calidad de representante legal de ASIPCOM, imparte órdenes al interior de la asociación, firma contratos, da el visto bueno a toda la contratación de personal, asiste a las reuniones donde solicitan su presencia, determina la forma en que ASIPCOM se presenta a los procesos de contratación, así como los demás aspectos administrativos y financieros de ASIPCOM^[54].

"Delegatura: Señor José Alirio, ¿queremos saber cómo desarrolla usted su trabajo? ¿cuáles son sus funciones al interior de la asociación?

J.A.D.Y: La actividad principal que yo desarrollo son firmar los contratos con las entidades firmar contratos con los otros bancos, que son los acuerdos fiduciarios; contratos con los -así sea verbal o escrito- con los proveedores; dar visto bueno a la contratación del personal, tanto administrativo, profesional, logístico y de transporte; y asistir a todas las reuniones donde pidan mi presencia como representante legal.

Delegatura: ¿Quién imparte las órdenes al interior de la asociación?

J.A.D.Y: La imparto yo o la imparte la subgerente.

Delegatura: ¿Me recuerda el nombre?

J.A.D.Y: Marta Lucía

(...)

Delegatura: ¿Quién determina al interior de la asociación si se van a presentar de forma asociativa o de forma individual?

J.A.D.Y: Yo

(…)

Delegatura: ¿Quién decide a qué zona presentarse?

J.A.D.Y: Yo.^[55]"

Es decir que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL se encarga de analizar la rentabilidad de que ASIPCOM participe en los procesos de contratación^[56] y de determinar los procesos en los que participa la asociación y la forma en que participaría.

Por otra parte, MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, miembro principal de la junta directiva de la asociación, desempeña diversas funciones transversales en ASIPCOM, algunas de ellas relacionadas con la participación de la asociación en procesos de selección contractual. Concretamente, desde hace seis años^[57], se encarga junto con JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL de analizar la viabilidad y rentabilidad de presentarse a procesos de contratación y de supervisar la elaboración de las propuestas. De acuerdo con los hallazgos de la Delegatura, estas labores incluyen la revisión de las propuestas presentadas por esta asociación en los procesos de contratación objeto de la presente investigación^[58], es decir, al menos, desde el 2018 hasta el 2020^[59]. Adicionalmente, es responsable de analizar la viabilidad técnica de los-procesos contractuales a los que se presenta ASIPCOM^[60]. Es importante aclarar que ¿durante las visitas administrativas adelantadas por la Delegatura, JOSE ALIRIO DACTO YACUMAL señaló que para la comunicación y el manejo de la información de la asociación utilizan principalmente un correo común de la asociación y un dispositivo de cómputo que es manejado por él y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL^[61].

Conforme indicó JOSÉ A LIRIO DACTO YAC U MAL en la declaración rendida durante las visitas administrativas practicadas por la Delegatura, en ASIPCOM son principalmente seis personas las encargadas de manejar diversos aspectos de la preparación, elaboración y presentación de ofertas en procesos públicos de selección contractual:

"Delegatura: Al interior de ASIPCOM ¿Quiénes elaboran las propuestas que se presentan? Es decir, ¿quiénes elaboran la parte jurídica, la parte financiera, la parte técnica? ¿Lo hace una persona?

J.A.D.Y: No, lo hacemos todo el equipo. El equipo de la licitación somos seis personas, está pues está la abogada, que es donde ella mira la parte jurídica, si cumplimos o no.

Delegatura: ¿Quién es la abogada? ¿Nos regala su nombre por favor?

J.A.D_.Y En este momento ella es contratada por licitación, su nombre es  [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] Ella se contrata es por los períodos de si ganamos o perdemos se cancela la …[i]ngualable. En la parte jurídica pues la la doctora [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] parte financiera pues los contadores, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], en la parte logística nos apoyamos de los ingenieros de alimentos (...)

Delegatura: ¿Quién maneja el SECOP o la plataforma donde se presentan?

J.A.D. Y: El SECOP pues todos lo cacharreamos.

Delegatura: ¿Si? ¿Todos tienen la clave o el acceso?

J.A.D.Y: Si pues, los que formamos la licitación.

Delegatura: ¿Hay una persona encargada de subir toda la propuesta?

J.A.D.Y: Si, ya cuando está ya armada, ella se encarga de subir, la doctora [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] o también el contador, contratamos a EDINSON PINO.

Delegatura: ¿Además de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y?

J.A.D.Y: EDINSON PINO es también... nos da un apoyo a la hora de las licitaciones.

Delegatura: ¿Y su apoyo consiste en qué?

J.A.D.Y: Pues, mirar en la parte financiera, recoger el RUP, sí cumplen con los códigos, la parte financiera así, coloquemos el valor de la ración de esto... no nos bajemos a la media aritmética, para poderle pegar a la media aritmética o aproximarnos; y hacer el estudio de los competidores "ah mira a ellos no les alcanza, ellos no se van a presentar en este lado", entonces todo, hacer unas proyecciones"^[62].

De esta forma, aun cuando JOSÉ A LIRIO DATO YACUMAL manifestó que en ASIPCOM cuentan con dos contadores y una revisora fiscal, la asociación también contrata los servicios profesionales de asesores externos para los asuntos relacionados con los procesos de contratación. En particular, la asociación recibía la asesoría de EDINSON PINO SANTIAGO (asesor contable externo de ASIPCOM) en la revisión de los requisitos financieros solicitados en cada proceso de selección^[63] y" entregar la propuesta" a la entidad contratante correspondiente^[64], esto desde aproximadamente el año 2018^[65]. De igual forma, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (asesora legal de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN para las licitaciones) prestaba su asesoría a la asociación en la verificación de los requisitos jurídicos de los procesos de contratación a los que se ha presentado la asociación. Además, ella es una de las personas encargadas de presentar la propuesta a la entidad contratante en el momento en que estuviera lista^[66].

13.4.1.2. ASOPOPAYAN

Es una entidad sin ánimo de lucro que pertenece al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, le fue reconocida personería jurídica mediante la Resolución No. 1630 del 2 de diciembre de 1994^[67] del ICBF. De conformidad con sus estatutos, entre sus objetivos está "[p]ropender por el mejoramiento de la situación nutricional y alimentaría de los niños en edad de 5 a 16 años, matriculados o no en las escuelas primarios oficiales" y "[r]ecibir y administrar los recursos que aporte el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal y otras entidades o los propios, para el funcionamiento de los Restaurantes Escolares y controlar que los fondos se destinen únicamente a los fines para los cuales fueron asignados"^[68].

Los estatutos de ASOPOPAYAN señalan que la estructura de gobierno de la asociación consta de una Asamblea General, una Junta Directiva y Comités de Trabajo^[69]. La Asamblea General está conformada por todos los padres de familia o acudientes de los niños beneficiarios de los restaurantes escolares, los directores y un representante de la escuela^[70], y tiene entre sus funciones "d) orientar el destino de los recursos de la Asociación". Por su parte, la Junta Directiva es elegida por un periodo de un (1) año y se integra por un presidente, un secretario, un tesorero, un vocal, un fiscal y un representante del ICBF con voz, pero sin voto, el cual es designado por el director regional del ICBF, y entre sus funciones está "administrar y controlar los recursos de la Asociación de acuerdo con las normas a que deben ceñirse para cumplir con los objetivos propuestos"^[71].

LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYÁN para la época de los hechos) fue la presidente y representante legal de esta asociación desde el 14 de noviembre de 2012, cuando fue elegida en Asamblea General mediante el Acta No. 5 del 14 de noviembre de 2012^[72]. No obstante, conforme obra en el Expediente, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO renunció al cargo el día 2 de marzo de 2023^[73]; situación queque corroborada por ella^[74]. Entre las funciones de la presidente de ASOPOPAYÁN, se encuentran "[a]ctuar como representante legal de la Asociación”, "[o]rdenar los gastos para los programas de la Asociación" y "[r]egistrar conjuntamente con el Tesorero su firma en las cuentas de ahorro o bancos, cuando estas existan^[75].

Frente a la organización interna de ASOPOPAYÁN, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO manifestó que, para la época de los hechos investigados, algunas de las personas pertenecientes a la asociación y que ocupaban cargos en ella se habían retirado. Sin embargo, precisó que para el año 2017 ella fungía como representante legal y presidente de la asociación y, de esta forma, para decidir presentarse a los procesos de selección contractual se convocaba a la junta directiva para que autorizara la participación en el proceso de contratación y, posteriormente, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y LUIS ALBEIRO JIMÉNEZ (tesorero de ASOPOPAYÁN para la época) se encargaban de reunir la documentación necesaria para presentar la propuesta^[76]. Asimismo, señaló que ella era la persona encargada al interior de ASOPOPAYÁN de decidir a qué zona se iba a presentar la asociación en cada proceso de contratación^[77].

Por otra parte, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO manifestó que, debido a su calidad de entidad sin ánimo de lucro, ASOPOPAYÁN no contaba con un revisor fiscal, así como tampoco tenía un contador. No obstante, señaló que para los eventos en que la asociación se presentaba a un proceso de selección contractual, esta recibía la asesoría de otras personas, como EDINSON PINO SANTIAGO.

"Delegatura: ¿Quién es el contador de la Asociación?

L.A.M.G: En este momento, pues de la asociación en sí tampoco no hemos tenido contador, sino que cuando nos hemos presentado en alguna licitación nos hemos presentado en unión temporal o en consorcio, entonces las otras personas que forman parte de la unión temporal o del consorcio son los que aportan esa parte.

Delegatura: ¿El contador?

L.A.M.G: Aja, el contador.

Delegatura: Usted recuerda el proceso de selección Licitación Pública No. 009 de 2017? ¿Lo recuerda?

(…)

Delegatura: No señora, ustedes ahí se presentaron solos, ahí iba mi pregunta.

L.A.M.G: Ah si, nosotros nos presentamos solos como asociación porque pues ya teníamos experiencia con lo del PAE porque la anterior representante y las anteriores personas ya habían manejado el programa de alimentación escolar, entonces ya había una experiencia y con la experiencia ya podíamos nosotros presentarnos a las otras licitaciones, claro.

Delegatura: Y por ejemplo en este caso de la licitación del 2017 ¿quién era el contador de la asociación para reunir todos esos documentos que pedía la Entidad?

L.A.M.G: No, esa licitación la monté yo, la montamos nosotros.

Delegatura: ¿Usted solamente?

L.A.M.G: No, no no, si tuve ayuda de otras personas.

Delegatura: ¿De qué personas?

L.A.M.G: Pues de un... como le digo yo, de EDINSON PINO, y de ellos... ¿Si? Pero de resto lo revisé yo.

Delegatura: ¿EDINSON PINO en qué le colaboró cuando usted me dice que le ayudó?

L.A.M.G: Porque el me miraba lo que era la parte contable, la parte financiera, el es el que me colabora actualizando el RUT, todo eso. Entonces, con él podíamos ver si sise podía cumplir, si se cumplía, pues nos presentábamos, sino no porque no nos íbamos a desgastar en algo que no íbamos a cumplir"^[78].

De esta forma, EDINSON PINO SANTIAGO asesoraba a ASO POPAYÁN para (i) tomar la decisión de presentarse en procesos de contratación en los que ASOPOPAYÁN participó; (ii) verificar la "parte contable" de las propuestas; (iii) proyectar algunos documentos de las propuestas; (iv) revisar que las propuestas "qued[aran] bien"-, y (v) que los documentos enviados a las entidades contratantes del PAE estuvieran completos^[79]. Por otra parte, desde 2017 ASOPOPAYÁN también recibía la asesoría jurídica de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] para la revisión de los pliegos de condiciones, diligenciamiento de formatos y representación en las audiencias de los procesos de selección a los que la asociación se presentara^[80].

En relación con las actividades que desarrolla ASOPOPAYÁN, durante la declaración rendida durante las visitas administrativas practicada por la Delegatura, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO señaló que la asociación participa en procesos de contratación con la GOBERNACIÓN para ejecutar los Programas de Alimentación Escolar- PAE en el Departamento del Cauca;

"Delegatura: ¿Cómo es el modelo de negocio de la asociación? ¿En qué consiste todo lo que realiza la asociación?

L.A.M.G: No, a ver, ¿en qué consiste? Pues se puede contratar con el Estado, en este caso lo hemos hecho con la Gobernación del Cauca, con la Alcaldía, ¿si? Y digamos se puede participar en las licitaciones, en todas las convocatorias que haya.

Delegatura: ¿La asociación solamente se dedica a contratar con el Estado? ¿O también con empresas privadas?

L.A.M.G: No, hasta ahora no, que yo sepa no, solo con el Estado"^[81].

Respecto de las funciones desempeñadas por LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO como representante legal de ASOPOPAYÁN, para la época de los hechos investigados ella fue la encargada de decidir si ASOPOPAYÁN se presentaba de forma individual o asociativa en determinado proceso de selección^[82], en cuáles zonas se presentaba y, para determinar la zona, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO revisaba si ASOPOPAYÁN cumplía con los requisitos solicitados en el proceso, la capacidad y las exigencias del pliego de condiciones^[83]. Adicionalmente, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO actuaba como la representante legal suplente en las uniones temporales que ASOPOPAYÁN conformó para participar en los procesos de contratación^[84].

13.4.1.3. ASOTAMBO

ASOTAMBO es una asociación de padres de familia, es decir, igualmente una entidad sin ánimo de lucro que hace parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, a la que el ICBF le reconoció personería jurídica mediante la Resolución No. 1463 del 3 de octubre de 1994^[85]. Entre los objetivos principales de ASOTAMBO se encuentran "[pjropender por el mejoramiento de la situación nutricional y alimentaria de los niños en edad de 5 a 16 años, matriculados o no en las escuelas primarías oficiales^[86]" y "[r]ecibir y administrar los recursos que aporte el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal y otras entidades o los propios, para el funcionamiento de los Restaurantes Escolares y controlar que los fondos se destinen únicamente a los fines para los cuales fueron asignados"^[87].

Según señalan los estatutos de ASOTAMBO, esta está compuesta de una Asamblea General, una Junta Directiva y tiene la facultad de crear en su interior Comités de Trabajo^[88]. La Asamblea General es el máximo organismo de la asociación y está compuesta por todos los padres de familia y acudientes de los niños beneficiarios de los restaurantes escolares, el director y los maestros de las Escuelas. De acuerdo con el artículo noveno de los estatutos de ASOTAMBO, la Asamblea General debe reunirse ordinariamente cada 6 meses y extraordinariamente cuando la Junta Directiva lo considere necesario. No obstante, de acuerdo con lo manifestado por JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO), este órgano no se reúne hace más de 10 anos^[89].

De otro lado, la Junta Directiva está integrada por un presidente, un secretario, un tesorero, un vocal, un fiscal y un representante del ICBF con voz, pero sin voto, y tiene entre sus funciones "[establecer la coordinación necesaria con los servicios de educación, salud. Otras entidades oficiales o privadas para brindar una atención integral a los niños" y "[administrar y controlar los recursos de la Asociación, de acuerdo con las normas a que deben ceñirse para cumplir con los objetivos propuestos"^[90]. La Junta Directiva está compuesta por JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO), [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (último tesorero nombrado en ASOTAMBO), [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (última revisora fiscal nombrada en ASOTAMBO) y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (último secretario nombrado en ASOTAMBO)^[91]. En la práctica, la Junta Directiva de la asociación no se reúne periódicamente, sino de manera esporádica cuando se hace necesario^[92]. Es preciso señalar que la Junta Directiva es la encargada de autorizar a JAIME LASSO CAMPO para efectuar las acciones necesarias para que ASOTAMBO se presente en los procesos de contratación, incluyendo aquellos que fueron objeto de la presente investigación administrativa^[93].

Los estatutos de ASOTAMBO señalan que el presidente ejercerá la representación legal de la asociación. En ese orden de ideas, también hace parte de las funciones de quien ocupa este cargo "[f]irmar conjuntamente con el Tesorero su firma (sic) en las cuentas de ahorro o bancos, cuando éstas existan"^[94]. Mediante el Acta No. 01 de 1 de abril de 2009 se designó a JAIME LASSO CAMPO como representante legal de ASOTAMBO^[95]. Actualmente, ASOTAMBO no figura en la base de datos del RUES, no obstante, esta Superintendencia no ha recibido manifestación alguna de parte de ASOTAMBO o JAIME LASSO CAMPO indicando que este último ya no ocupa dicho cargo.

Respecto de las actividades que desarrolla la asociación, JAIME LASSO CAMPO señaló durante la investigación administrativa que ASOTAMBO se ha dedicado a prestar el servicio de alimentación escolar^[96]. A partir del 2009 comenzó a hacerlo mediante la participación en procesos de contratación públicos, siendo esta la principal actividad de la asociación^[97]. ;

Frente a las funciones desempeñadas por JAIME LASSO CAMPO como representante legal de ASOTAMBO, fue posible establecer que él desarrolla actividades relacionadas con los aspectos administrativos, económicos y contables de ASOTAMBO. En ese sentido, ha controlado, dirigido y ejecutado todas las funciones de la asociación, incluyendo aquellas que no le corresponden como presidente de acuerdo con los estatutos^[98]. Entre las funciones que desempeña están también: (i) escoger al personal que ha trabajado en la asociación^[99]; (ii) manejar la información de la asociación, incluida la contable, ya que la asociación no puede asumir los costos de profesionales que brinden apoyo permanente sobre el asunto^[100]; (iii) disponer de los recursos^[101] y (iv) decidir sobre la participación de ASOTAMBO en los procesos de contratación^[102]. Para efectos de llevar a cabo dichas funciones, JAIME LASSO CAMPO tiene autorizada su firma para realizar cualquier transacción con la cuenta corriente de la asociación^[103].

Ahora bien, de manera puntual, frente a los procesos de contratación en los que participa ASOTAMBO, JAIME LASSO CAMPO se encarga de (i) estructurar las propuestas que presenta la asociación^[104] y (ii) determinar las condiciones bajo las cuales se presenta, entre esas, las zonas a las cuales ASOTAMBO se presentaría, de conformidad con la capacidad financiera de la asociación^[105]. En relación con ese aspecto, ASOTAMBO no ha tenido preferencia para presentarse a una zona en específico, pues ha operado en todo el departamento del Cauca^[106].

No obstante, JAIME LASSO CAMPO manifestó haber recibido ayuda de profesionales externos a ASOTAMBO para obtener asesoría sobre las propuestas que presentó la asociación, al menos entre 2018 y 2019, En concreto, habría recibido asesoría contable de EDINSON PINO SANTIAGO y asesoría jurídica de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]^[107].

Una vez expuestos los elementos que se probaron durante la investigación con relación al funcionamiento de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, para este Despacho resultan claras las siguientes circunstancias que, como se detallará más adelante, han tenido una incidencia notable en la configuración de la conducta anticompetitiva:

(i) Que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se dedican principalmente, y sin perjuicio de las finalidades sociales y/o comunitarias que persigan, a prestar el servicio del PAE en el departamento del Cauca. Para ello, estas asociaciones participan mayoritariamente en procesos públicos de contratación;

(ii) Que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL (miembro de la junta directiva de ASIPCOM) son las personas encargadas de decidir los procesos públicos de selección contractual a los que se presenta ASIPCOM, y de dirigir la elaboración y presentación de las propuestas al interior de la asociación;

(iii) Que ASIPCOM recibió la asesoría externa de EDINSON PINO SANTIAGO como contador para la revisión de los requisitos financieros de cada proceso de contratación y presentar las propuestas a la entidad contratante a través del cargue de documentos en el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante "SECOP");

(iv) Que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL utilizan un mismo equipo de cómputo para el manejo de la información de ASIPCOM;

(v) Que, para el periodo investigado, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYÁN para la época) era la persona responsable de determinar los procesos de contratación a los que se presentaría ASOPOPAYÁN. Asimismo, era la encargada de dirigir y preparar las propuestas que presentaría la asociación, con el apoyo de EDINSON PINO SANTIAGO;

(vi) Que JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) es quien determina a cuáles procesos de selección se presenta ASOTAMBO y, el encargado de dirigir los aspectos administrativos de la asociación;

(vii) Que EDINSON PINO SANTIAGO prestó su asesoría de manera simultánea a ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN para la participación de estas asociaciones en procesos públicos de selección contractual relacionados con la prestación del servicio del PAE. De Igual forma, estos tres agentes también recibieron la asesoría jurídica de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] para la revisión de los requisitos jurídicos necesarios en cada proceso de contratación.

Teniendo claro lo anterior, a continuación, se presentarán los elementos que se encontraron probados durante la investigación y que facilitaron la conducta anticompetitiva identificada por la Delegatura, atendiendo también a las dinámicas de organización y funcionamiento de cada una de las referidas asociaciones.

13.4.2. Aspectos que facilitaron la conducta anticompetitiva

En este apartado se presentarán una serie de elementos que no hacen parte de los aspectos organizacionales de los agentes investigados, pero que se encontraron probados durante la presente investigación administrativa y que este Despacho encontró que fueron relevantes para la configuración de la conducta anticompetitiva reprochada por la Delegatura.

(i) La asesoría externa común de ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO

Conforme se indicó en el apartado anterior, para lo relacionado con los procesos de contratación a los que se presentaron ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO en el periodo investigado, estas asociaciones recibieron la asesoría de EDINSON PINO SANTIAGO y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] En este apartado se presentarán de manera detallada los elementos que se acreditaron en la investigación sobre este punto, y la forma en que este aspecto, analizado de manera _r conjunta con los demás elementos, facilitó a ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO el despliegue de la conducta anticompetitiva.

Los representantes legales de estas asociaciones corroboraron que acudían a asesoría externa para la preparación de estos documentos. Así, por un lado, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) señaló que se contrataban asesores externos para la elaboración de las propuestas^[108], quienes actuaban bajo la supervisión de él y de MARTA LUCIA DACTO YACUMAL. Igualmente, se acreditó que ASOPOPAYÁN contaba con asesoría externa para la revisión de las propuestas. Finalmente, el representante legal de ASOTAMBO también indicó que recibían asesoría externa para la revisión de requisitos de los pliegos de condiciones establecidos por la entidad contratante y, así, determinar la viabilidad de que la asociación se presentara al proceso de contratación. Estas tres asociaciones contrataban la asesoría contable y jurídica de los mismos profesionales y con la misma finalidad, facilitándose así el intercambio de información sensible relacionada con las propuestas que estos presentarían y, desde luego, favoreciendo el despliegue de la conducta anticompetitiva identificada por la GOBERNACIÓN e investigada por la Delegatura en el presente trámite.

- La asesoría contable de EDINSON PINO SANTIAGO a ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO

EDINSON PINO SANTIAGO prestó sus servicios de asesoría a ASIPCOM entre 2018 y 2020 bajo la supervisión de JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL^[109], aun cuando ASIPCOM contaba con otros profesionales en la misma área del conocimiento^[110]. Sus labores allí consistieron en la revisión de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, la estructuración de las propuestas que serían presentadas por ASIPCOM en estos procesos contractuales^[111] y el cargue de las propuestas de esta asociación en el SECOP. Es importante señalar que, conforme indicó JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL, EDINSON PINO SANTIAGO incluso contaba con las credenciales de acceso a la plataforma SECOP para poder realizar las labores antes señaladas^[112].

EDINSON PINO SANTIAGO también prestó su asesoría durante este tiempo a ASOPO PAYAN^[113], puntualmente durante el período en que se llevaron a cabo los procesos de selección contractual investigados. LUZ AIDER MALDONDO GALLEGO señaló que la asesoría de EDINSON PINO SANTIAGO consistió en (i) el análisis de los procesos de contratación a los que podría presentarse ASOPOPAYÁN, lo que supone que, al igual que la asesoría prestada a ASIPCOM, EDINSON PINO SANTIAGO revisaba los requisitos técnicos y de capacidad financiera exigidos por la entidad contratante y analizaba la viabilidad de que ASOPOPAYÁN se presentara a los procesos de selección contractual;

(ii) la determinación de los procesos públicos de selección contractual en los que podría presentarse ASOPOPAYÁN^[114]; (iii) la elaboración de documentos relacionados con las propuestas, así como la formulación de observaciones durante el proceso de selección^[115]; y (iv) la determinación de que los documentos enviados a las entidades contratantes estuvieran completos^[116].

Del mismo modo, EDINSON PINO SANTIAGO brindó su asesoría profesional de manera concomitante a ASOTAMBO. Puntualmente, entre aproximadamente 2017 y 2018^[117], EDINSON PINO SANTIAGO asesoró a ASOTAMBO en la revisión de requisitos de capacidad para los procesos de selección contractual a los que podía presentarse:

"Apoderado Jaime Lasso Campo: Don Jaime, cuándo se inician los procesos, eh, las propuestas... ¿usted recibe asesoría?, ¿recibe ayuda de alguien al momento de presentarse a esos procesos?

J.L.C: Claro, eso se hace, porque de todas maneras en mi calidad de representante uno no se las sabe todas, eso es de lógica. Hay que apoyarse en la gente profesional. En este caso sí, yo he tenido que apoyarme en personas que sepan de contabilidad, de términos jurídicos, porque es que la licitación es eso, no solamente es tener usted experiencia y manejo de PAE, sino que hay que tener una asesoría jurídica donde a usted lo orienten si aplica o no aplica. Lo mismo, una asesoría contable, si usted logra la capacidad que tiene, aplica o no aplica, porque como los términos o las leyes de la gobernación o en el término de ley siempre van cambiando, y uno tiene que estar actualizado en esos procesos. Claro, doctor.

Siempre... [inaudible]. En mi caso, si lo he hecho cuando hacía las licitaciones sí buscaba quién me colaborara en esos temas

Apoderado Jaime Lasso Campo. Eh, acaba de manifestar que sí recibe ayuda, tanto en el tema contable, para el tema de estos procesos, como en el tema legal. ¿Usted podría manifestar quién, qué personas han sido o le han colaborado con el tema de las asesorías?

J.L.C: Si claro, claro, en la parte contable pues eh yo tenía un compañero, muy amigo, porque nos hicimos conocidos, el Dr. Edinson Pino, guíen me asesoraba, asesoraba pues contablemente "ve sí. mira si te alcanza la asociación, haca esto y haga esto" y de resto el tema de la licitación lo hacía yo. Pa'l tema jurídico, si la doctora [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] quien me colaboraba también. Ella hacía parte, en ese proceso medio orientaba en el tema jurídico. Eran las dos personas que que que pues se necesitaban en esos momentos, para el tema de las licitaciones, de acuerdo a las zonas a las que se fuese a presentar, porque el municipio del Cauca... perdón el departamento del Cauca tiene zonas pequeñas y a ratos no necesita tanta como tanta experiencia para poder licitar" (subrayado propio)^[118].

Dicha asesoría se reflejaba también en algunos de los documentos que fueron presentados por estos agentes en los procesos de contratación investigados. Así, por ejemplo, en la Licitación Pública No. 009 de 2017, a la cual se presentó ASOTAMBO a competir por la Zona 1, ASOPO PAYAN a la Zona 3 y ASIPCOM a las Zonas 4 y 6, EDINSON PINO SANTIAGO certificó la calidad de Mípyme de ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN y ambas asociaciones presentaron la misma fotocopia de la tarjeta profesional del contador, así como la misma certificación de antecedentes disciplinarios expedida por la Junta Central de Contadores expedida el 10 de octubre de 2017:

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN NO. 1. CERTIFICACIÓN MIPYME ASOTAMBO Y ASOPOPAYÁN, TARJETA PROFESIONAL Y CERTIFICACIÓN DE ANTECEDENTES DE EDINSON PINO SANTIAGO

CERTIFICACIÓN MIPYME ASOTAMBO	CERTIFICACIÓN MIPYME ASOPOPAYÁN

TARJETA PROFESIONAL DE EDINSON PINO SANTIAGO PRESENTADA POR ASOTAMBO	TARJETA PROFESIONAL DE EDINSONPINO SANTIAGO PRESENTADA POR ASOPOPAYÁN
CERTIFICACION ANTECEDENTES DE EDINSON PINO SANTIAGO PRESENTADA POR ASOTAMBO	CERTIFICACIÓN DE ANTECEDENTES DE EDINSON PINO SANTIAGO PRESENTADA POR ASOPOPAYÁN

Fuente: Expediente^[119].

- La asesoría jurídica de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] a ÁSIPCOM, ASOPOPAYAN y ASOTAMBO

Del mismo modo, también resultó probado durante la investigación administrativa que las tres asociaciones acudieron a la asesoría jurídica de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. De acuerdo con el representante legal de ASIPCOM, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] era la asesora jurídica en los temas relacionados con las licitaciones a las que se presentaba ASIPCOM^[120].

En principio, los representantes legales de ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y JAIME LASSO CAMPO, respectivamente, negaron que la referida abogada les prestara servicios jurídicos a estas asociaciones para lo relacionado con los procesos públicos de contratación^[121] o, incluso, conocerla^[122]. Sin embargo, durante los interrogatorios surtidos en la etapa de investigación, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO indicó que recibía el apoyo de una asesora externa para la revisión y preparación de las propuestas que presentaba ASOPOPAYÁN.

"Apoderado ASOTAMBO: Luz Aider, usted en el momento de presentarse al proceso licitatorio, o elaborar la propuesta, ¿la hacía usted como representante dentro de sus funciones o alguien más le colaboraba con esta elaboración?

L.A.M.G: A ver, pues nosotros, la asociación mirábamos, revisábamos, lo que eran los requisitos ehh que necesitábamos para cumplir en la licitación, tales como documentos de representación legal, las hojas de vida que necesitábamos, que nos pedían en los pliegos. La información de todos los pliegos, esa... digamos la revisábamos nosotros mismos, pero ya para presentar en sí la propuesta, los documentos ya legales eh si nos colaboraba una asesora jurídica en su diligenciamiento.

Apoderado ASOTAMBO: En el momento, Luz Aider, de presentarse a las audiencias de adjudicación ¿se presenta usted como representante legal o contrata a otra persona para que la represente?

L.A.M.G: Ehh digamos que ahí mirábamos cómo iba la audiencia de adjudicación, y teniendo en cuenta los oferentes aceptados si nos tocaba verificar muchos aspectos de la licitación, de requisitos que nos solicitaban e los mismos pliegos de condiciones, de formatos, entre otros aspectos, lo que era la parte jurídica la misma persona nos colaboraba, la misma asesora que revisaba nuestros documentos nos colaboraba en el momento de la audiencia"^[123].

En el mismo sentido, en la etapa de investigación, JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) señaló que [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] le prestaba asesoría jurídica para la que ASOTAMBO se presentara a los procesos de contratación^[124]. Entonces, es claro que LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y JAIME LASSO CAMPO como representan legales de ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO no solamente conocían a [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] sino que efectivamente la contrataban para asesorar a estas asociaciones en lo relacionado con la revisión de requisitos y estructuración de las propuestas en los procesos de selección contractual.

Para este Despacho resulta claro que ASIPCOM, SOTAMB y ASOPOPAYÁN, además de recibir la asesoría legal de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] eran conscientes de que la abogada prestaba una asesoría simultánea a estas tres asociaciones. Pese a que JOSE ALIRIO DACTO YACUMAL señaló que no conocía con certeza si esta abogada prestaba su asesoría para los mismos temas a otras asociaciones, lo cierto es que [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] se presentó en calidad de apoderada de ASIPCOM, ASOPOPAYAN y ASOTAMBO en la audiencia pública de adjudicación de la Licitación Pública No. 009 de 2017.

IMAGEN NO. 2. ACTA FINAL DE LA AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 009 DE 2017

Fuente: Expediente^[125].

(ii) La conformación de estructuras plurales entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN

En el proceso se evidenció que el relacionamiento entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN no se originó a partir de la conformación de estas uniones temporales, sino que estas asociaciones y sus representantes legales se ' conocieron a partir de su participación en los procesos de contratación con el ICBF^[126]. De esta forma, además de la asesoría común que estas tres asociaciones recibían de EDINSON PINO SANTIAGO y los demás elementos que se expondrán más adelante, la conformación de estas estructuras plurales permitió y favoreció el estrechamiento de lazos entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN.

De esta manera, y según se expondrá de manera detallada en el apartado 13.4.4 de esta Resolución, los comportamientos de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN en cada uno de los procesos de contratación analizados perseguían aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios y, en algunos de estos casos, valiéndose de la conformación de estructuras plurales. En ese orden de ideas, los representantes legales de las asociaciones investigadas reconocieron haber conformado, en diversas ocasiones, uniones temporales entre sí, para así poder cumplir de manera conjunta los requisitos exigidos por los pliegos^[127].

"De lega tura: ¿Tiene familiares o amigos que trabajen para otros participantes de PAE?

L.A.M.G: Familiares, no.

Despacho: ¿Y amigos?

L.A.M.G: Pues no, es decir, conozco a las otras personas que se han presentado y con las que estoy trabajando en este momento, pues porque con ellos hemos trabajado siempre en consorcios, en uniones temporales o así.

Delegatura: ¿Nos podría indicar cuáles son esas personas a que hace referencia?

L.A.M.G: Ehm, una asociación de padres de familia de la zona centro del Tambo, que hemos hecho... que es la última unión temporal que se hizo. Y con ASIPCOM, con ellos dos he trabajado antes"^[128].

Estos agentes conformaron estructuras plurales al menos desde 2017 y durante el periodo en el que se presentaron a los procesos contractuales objeto de escrutinio, especialmente en los siguientes procesos de selección contractual: (i) Licitación Pública No. 008 de 2018, (ii) Selección Abreviada de menor cuantía No. 01 de 2019, (iii) Selección Abreviada de menor cuantía No. 02 de 2019, (iv) Licitación Pública No. 01 de 2019 y (v) Licitación Pública No. DC-SED-LP-342 de 2020.

Las uniones temporales conformadas en los procesos de contratación investigados fueron las siguientes: En la Licitación Pública No. 008 de 2018, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN conformaron la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019, a través de la cual se presentaron a las Zonas 4 y 5. En la Selección Abreviada No. 01 de 2019, nuevamente ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO conformaron la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA y en la Selección Abreviada No. 02 de 2019 estas mismas asociaciones conformaron la UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO. Por último, en la Licitación Pública No. 09 de 2019 estas asociaciones se presentaron como miembros de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 a la Zonas 1 y 3.

(iii) La obtención de pólizas a través del mismo intermediario de seguros por parte ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO

Durante la investigación se acreditó que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN obtenían las pólizas de seriedad de la oferta exigidas por la entidad contratante con la misma aseguradora y, más relevante aún, eran obtenidas a través del mismo intermediario de seguros. Esto hacía parte de la coordinación entre estos agentes para presentarse en los diferentes procesos de contratación.

Los representantes legales de las asociaciones investigadas coincidieron en señalar que gestionaban la obtención de pólizas para participar en procesos de contratación del PAE con [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (intermediario de seguros), a quien conocían desde el ICBF era la entidad encargada de llevar a cabo estos procesos de selección contractual^[129]. De esta forma, en la totalidad de los procesos de contratación analizados en los que se pudo evidenciar esta sincronía entre las asociaciones, los agentes investigados obtuvieron las pólizas de seriedad de la oferta o, incluso, aquellas de cumplimiento, a través del mismo intermediario.

Ahora bien, inclusive en algunos de estos casos, las pólizas no solo fueron expedidas mediante la misma aseguradora y a través del mismo intermediario, sino que su expedición data del mismo día y las pólizas tienen números consecutivos. Esta cuestión permite a este Despacho descartar otros motivos que puedan justificar esta situación y, por el contrario, asociado con los demás elementos que se expondrán en esta Resolución, permite concluir razonablemente que existía una coordinación en la preparación, elaboración y obtención de documentos de las propuestas que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN presentaban.

Así, por ejemplo, en la Licitación Pública No. 009 de 2017 en la que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se presentaron a diferentes zonas, fue posible evidenciar que las pólizas presentadas por estos tres agentes fueron obtenidas el mismo día, a través del mismo intermediario, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] e, incluso, aquellas de ASOTAMBO y ASOPOPAYAN tenían números consecutivos y, respecto de las presentadas por ASIPCOM los números de la póliza eran cercanos a los de estas últimas.

IMAGEN NO. 3. PÓLIZAS DE SERIEDAD DE LA OFERTA LICITACIÓN PÚBLICA N0.009 DE 2017

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASOTAMBO PARA LA ZONA 1

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASOPOPAYÁN PARA LA ZONA 3

a.

PÓLIZAS DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADAS POR ASIPCOM PARA LAS ZONAS 4 Y 6

Fuente: Expediente^[130].

Lo propio sucedió con [as pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NINEZ INTEGRAL (conformada por ASOPOPAYAN y ASOTAMBO) y ASIPCOM dentro de la Licitación Pública No. 009 de 2019, de la cual la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL resultó adjudicataria de las zonas 1 y 3 y ASIPCOM de la zona 5. En esta ocasión, Nuevamente las pólizas fueron obtenidas por intermedio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], en la misma fecha y con números consecutivos.

IMAGEN NO. 4. PÓLIZAS PRESENTADAS POR ASIPCOM, ASOTAMBO Y ASOPOPAYÁN PARA LA LICITACIÓN PÚBLICA N0.009 DE 2019

PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO PRESENTADA POR ASIPCOM PARA LA ZONA 5

Fuente: Expediente^[131].

(iv) Los vínculos contractuales de los representantes legales de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN con asociaciones distintas a las que representaban ^*

La estrecha relación entre ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO implicó, también, que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y JAIME LASSO CAMPO prestaban simultáneamente sus servicios a asociaciones distintas respecto de las cuales ocupaban el cargo de representantes legales. De manera puntual, esto se encontró acreditado a partir de las declaraciones e interrogatorios surtidos durante la investigación administrativa, así como documentos contables y reportes de información hechos a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante DIAN), a través de los cuales se pudo constatar la vinculación contractual entre estas personas naturales y las otras asociaciones investigadas diferentes a las que ocupaban el cargo de representante legal, particularmente entre 2017 y 2021.

En primer lugar, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYAN) manifestó haber prestado sus servicios a ASOTAMBO y a ASIPCOM^[132]. Respecto de su relación con ASOTAMBO, fue posible establecer que LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO prestó sus servicios a esta asociación en 2018. Esta cuestión fue refrendada a partir de la información reportada por la DIAN donde se evidenció que en 2018 ASOTAMBO le pagó la suma de 4'687.631 COP por concepto de servicios^[133].

De igual forma, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO prestó sus servicios a ASIPCOM de manera constante entre 2017 y 2020^[134], pues de ello dan cuenta los balances de comprobación de los años 2017, 2018, 2019 y 2020. También en el organigrama de ASIPCOM que fue entregado a los miembros de la Delegatura durante las visitas administrativas adelantadas entre el 12 y el 14 de octubre de 2021, en el cual se evidencia que se incluían como parte de la asociación a LUZ AIDER MALDONADO y JAIME LASSO CAMPO.

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN NO. 5- ORGANIGRAMA ASIPCOM

Fuente: Expediente^[135].

LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO declaró que su vinculación a ASIPCOM estaba relacionada con "apoyo en bodega, apoyo en la entrega de los paquetes y armado de los paquetes alimentarios para llevar a las instituciones y hacer entrega de las instituciones también. También me encargo de la parte de lo que es la factura y todo eso, como los cobros y ya, eso"^[136]. En particular, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASIPCOM celebraron un contrato de prestación de servicios profesionales el 3 de abril de 2021. El objeto de dicho contrato consistió en la prestación de servicios como auxiliar de oficina, logística y bodega para la ejecución de los contratos en los que ASIPCOM fuera la adjudicataria para prestar el servicio de alimentación escolar^[137].

En segundo lugar, y según se evidencia en el organigrama de ASIPCOM, JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) también prestó sus servicios a ASICOM como parte del personal de bodega^[138]. JAIME LASSO CAMPO confirmó haber prestado servicios de manera independiente a otros agentes del mercado en relación con el transporte y orientación en las zonas del departamento del Cauca que conocía, incluyendo a ASIPCOM y ASOPO PAYAN^[139]. Al respecto, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) corroboró que JAIME LASSO CAMPO le prestó estos servicios a ASIPCOM cuando la asociación a la que JAIME LASSO CAMPO representa no había resultado seleccionada en los procesos de contratación^[140].

JAIME LASSO CAMPO fue contratado por ASIPCOM bajo la modalidad de prestación de servicios entre 2018 y 2021, período en el cual también ocupaba el cargo de representante legal de ASOTAMBO. Igualmente, los balances de comprobación de 2018 y 2019 de ASIPCOM dan cuenta de cuentas por cobrar, cuentas por pagar y gastos causados a nombre de JAIME LASSO CAMPO^[141], así como los reportes hechos por ASIPCOM a la DIAN por 480.000 COP por concepto de otros costos y 4'910.000 COP por concepto de servicios^[142].

En tercer lugar, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) prestó sus servicios a ASOTAMBO. Si bien JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL no se refirió a esta situación^[143], la información reportada por ASOTAMBO a la DIAN dio cuenta de que en el 2018 ASOTAMBO le pagó a JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) 1'500.000 COP y, en el 2019, 25'000.000 COP en el 2019 por concepto de servicios^[144].

Es importante precisar que estas vinculaciones se presentaron durante el periodo investigado, es decir entre 2017 y 2021 aproximadamente. En ese sentido, para este Despacho es claro que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y JAIME LASSO CAMPO prestaban sus servicios a otras asociaciones diferentes a las que ocupaban el cargo de representantes legales, bajo una consciencia clara de que desarrollaban funciones en favor de asociaciones que eran competidores efectivos de aquellas de las cuales eran representantes legales.

Los elementos anteriores permiten evidenciar la existencia de estrechos vínculos entre ASIPCOM, ASOTAMBO, ASOPOPAYÁN y cada uno de sus representantes legales. No solo es posible hablar de una relación comercial a partir de la conformación de figuras plurales para presentarse en los procesos de contratación adelantados por la GOBERNACIÓN, sino también de una cercanía que favorecía el intercambio de información sensible entre estos agentes como competidores dentro de cada uno de los mercados (procesos de selección contractual) a los que se presentaban, la cual tenía unas repercusiones claras en las dinámicas competitivas de los procesos de contratación en los que estos agentes participaban.

En efecto, durante la etapa de investigación fue posible constatar que hubo intercambio de información sensible relacionada con los términos, de las propuestas presentadas por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN para todos los procesos de selección escrutados durante esta investigación. Esto, toda vez que se encontró información sobre las propuestas presentadas por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN (o las uniones temporales que estas últimas conformaban) en el computador de ASIPCOM, el cual era manejado por JOSÉ A LIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL (miembro de la junta directiva de ASIPCOM), entre la que se incluía documentos en versiones editables idénticos a los efectivamente presentados y cuadros de seguimiento, aspecto que se ahondará en los apartados subsiguientes.

Bajo esa lógica, los elementos expuestos y, especialmente, la cercanía entre los representantes legales de las asociaciones investigadas y la contratación por parte dé estos agentes de la asesoría externa de EDINSON PINO SANTIAGO, fueron elementos determinantes para la configuración de la conducta anticompetitiva imputada por la Delegatura.

Una vez descritos estos elementos que dan cuenta de la cercanía entre los agentes de mercado investigados, se hará una descripción de los seis procesos de selección contractual en lo que se materializó la conducta investigada. La Delegatura encontró que la conducta investigada se desplegó a través de dos modalidades. Una primera modalidad consistió en la distribución de las zonas en las que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se presentaría, y una segunda modalidad consistente en la coordinación de los comportamientos de las investigadas para la elaboración y presentación de las ofertas con el fin de simular competencia entre ellos. En la investigación se encontró que en un proceso de selección contractual se presentaron ambas modalidades. Por último, este Despacho encontró que la conducta anticompetitiva estudiada es de tracto sucesivo, ya que los procesos analizados fueron adelantados manera consecutiva por la GOBERNACIÓN en los años 2017, 2018, 2019 y 2020 y adicionalmente existen elementos que dan cuenta que el actuar coordinado de los agentes de mercado investigados se desplegó en similares condiciones en cada uno de estos procesos, lo que evidencia el actuar coordinado y unívoco.

13.4.3. Procesos de selección contractual en los que se materializó la conducta anticompetitiva

En primer lugar se presentarán los procesos en los que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN concertaron de manera previa las zonas a las que se presentarían en tres de los procesos de selección contractual investigados. Los procesos en los que se evidenció este acuerdo anticompetitivo fueron la (i) Licitación Pública No. 009 de 2017; (ii) la Licitación Pública No. 09 de 2019 y (iii) la Licitación Pública DC-SED-LP-342 de 2020.

13.4.3.1. Procesos de selección contractual en los que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN acordaron una repartición de las zonas a las que se presentarían

I. Licitación Pública No. 009 de 2017

La GOBERNACIÓN abrió este proceso de selección contractual el 19 de diciembre de 2017^[145], para contratar la prestación del servicio de alimentación escolar en el departamento del Cauca. Este proceso fue dividido en seis (6) zonas, cada una compuesta por diferentes municipios:

TABLA No. 3. DIVISIÓN DE ZONAS EN LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 009 DE 2017

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente^[146].

De acuerdo con el pliego de condiciones, cada proponente podía presentarse máximo a dos zonas^[147], pues presentarse a más zonas era considerada una causal de rechazo de la propuesta. Por otra parte, los factores dispuestos para la selección de los proponentes fueron los siguientes:

IMAGEN No.6. FACTORES DE SELECCIÓN INCLUIDO EN EL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 009 DE 2017

Fuente: Expediente^[148].

Los factores económicos dispuestos en el pliego suponían que el precio no era Un factor competitivo, pues se requería que la propuesta económica presentada se ajustara al valor total de la zona ofertada. De esta manera, el valor ofertado no podía ser superior o inferior a aquel dispuesto por la GOBERNACIÓN. Bajo ese entendido, el puntaje obtenido en este criterio residía en el "mejoramiento de los ciclos de menús", el cual consistía en que los participantes propusieran un mejoramiento de los complementos de los menús ofrecidos para el día de los niños (en el mes de abril) y/o Halloween, adicionando un producto a base de dulce y azúcares. Este mejoramiento sería calificado, hasta por un máximo de doscientos (200) puntos, así:

IMAGEN NO. 7. PUNTAJE DEL "MEJORAMIENTO DE LOS COMPLEMENTOS" EN EL FACTOR ECONÓMICO DEL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 009 DE 2017

Fuente: Expediente^[149].

Por otra parte, (os factores técnicos dispuestos en el pliego obedecían a criterios relacionados con el equipo de trabajo presentado por los proponentes. En ese orden de ideas, se exigía a los oferentes vincular a los siguientes profesionales dentro de su personal disponible para la ejecución del contrato:

- Un profesional en nutrición y dietética, ingeniería de alimentos, ingeniería agroindustrial con experiencia profesional de mínimo de 2 años, quien se desempeñaría como Coordinador Operativo;

- Un profesional de las áreas de contaduría pública o administración de empresas, con experiencia profesional de mínimo un año; y

- Un profesional, técnico o tecnólogo en ingeniería de alimentos, agroindustrial o sistemas, con experiencia relacionada de mínimo un año.

Entre las condiciones establecidas, los competidores no podían presentar el mismo coordinador operativo, pues la GOBERNACIÓN podría abstenerse de otorgarle puntaje en este criterio a los proponentes que así lo hicieran^[150]. Por último, el factor de apoyo a la industria nacional implicaba que los proponentes debían señalar el porcentaje de personal de origen nacional que utilizarían en la ejecución del contrato, mediante una declaración suscrita por el proponente. Dependiendo del porcentaje de personal nacional que aportara el proponente, la GOBERNACIÓN asignaría un puntaje. Si el 100% del personal era nacional, entonces la entidad asignaba el máximo puntaje dispuesto en los pliegos, es decir, 200 puntos^[151].

Sobre la conformación de las propuestas, la GOBERNACIÓN definió que debían organizarse en dos (2) sobres cerrados. Uno se identificaría como sobre No. 1 y debía contener "la información y documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos habilitantes: capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera, organizacional, etc"^[152]. El otro se identificaría como sobre No. 2 que contendría la propuesta económica^[153]. A cada una de las zonas ofertadas se presentaron los siguientes proponentes:

TABLA NO. 4. PROPONENTES POR ZONAS

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente^[154].

Conforme se observa, ASOTAMBO se presentó a la zona 1^[155],ASOPOPAYAN se presentó a la zona 3^[156], y ASIPCOM se presentó a las zonas 4^[157] y 6^[158]. De estos proponentes, ASOTAMBO resultó adjudicataria de la zona 1, ASIPCOM de la zona 6 y ASOPOPAYAN no fue seleccionada en la zona 3^[159].

De acuerdo con el material probatorio recaudado durante la investigación administrativa adelantada por la Delegatura, fue posible establecer que ASOTAMBO, ASIPCOM y ASOPOPAYÁN coordinaron y acordaron la forma en que cada uno de estos agentes se presentaría al proceso de selección, puntualmente en relación con las zonas a las que se presentarían. Es decir, existió una concertación previa entre estas asociaciones para determinar las zonas a las que se presentarían, generando una eliminación de la rivalidad que pudiera existir entre estos agentes si hubieran decidido libremente competir por una misma zona. Son principalmente seis los elementos que prueban la coordinación entre estos agentes y permiten colegir que su conducta dentro del proceso contractual estaba orientada un acuerdo anticompetitivo entre ellos:

(i) Las similitudes entre los documentos presentados en las propuestas de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN. Las semejanzas entre los documentos que se presentaron, especialmente, en las tablas de contenido de las propuestas, las declaraciones de apoyo a la industria nacional y las cartas de intención de los equipos de trabajo;

(ii) Las similitudes en las pólizas de seriedad de la oferta presentadas por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en cada una de sus propuestas. En este caso se comprobó que estas pólizas fueron expedidas en la misma fecha, por la misma aseguradora, mediante el mismo intermediario de seguros e, incluso, contaban con números de expedición consecutivos o cercanos. Lo mismo se pudo constatar en relación con las garantías únicas de cumplimiento presentadas por ASOTAMBO y ASIPCOM para las zonas respecto de las cuales fueron adjudicatarias.

(iii) El equipo de trabajo presentado en las propuestas de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN para la ejecución de los contratos fue el mismo, con excepción del coordinador operativo. Estas asociaciones presentaron el mismo personal, específicamente los profesionales del área contable o administración de empresas y los profesionales técnicos o tecnólogos en ingeniería de alimentos, agroindustrial o de sistemas.

(iv) ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se coordinaron para presentar las observaciones y subsanaciones en este proceso de contratación.

(v) En el computador de ASIPCOM, manejado por JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, se encontraron documentos relacionados con la propuesta presentada por ASOTAMBO para participar por la zona 1 en este proceso de contratación. Estos documentos se encontraron en formato editable¹ y sin firmas.

vi) Las tres asociaciones fueron representadas por la misma apoderada, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], en la audiencia de adjudicación adelantada los días 26 y 31 de enero de 2018^[160].

A continuación, se pasan a detallar cada uno de estos elementos y a exhibir los hallazgos relacionados con estos, los cuales, analizados de manera integral, conducen indefectiblemente a concluir que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN coordinaron su comportamiento para presentarse en la Licitación Pública No. 009 de 2017.

(iv) Sobre las similitudes entre los documentos presentados por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN

Revisados los documentos que conformaron las propuestas presentadas por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se advierten notables similitudes en las tablas de contenido de las propuestas, las declaraciones de apoyo a la industria nacional y las cartas de intención de los equipos de trabajo. Como se indicará en detalle más adelante, estas semejanzas no se explican por la existencia de modelos dispuestos por la GOBERNACIÓN como entidad contratante y, por el contrario, obedecen a la articulación entre estos agentes y la maximización de recursos para hacer que el proceso de presentación de las ofertas de estos agentes fuera más eficiente.

En ese sentido, durante la investigación adelantada fue posible establecer que las tablas de contenido de las propuestas presentadas por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN eran similares en varios aspectos. Sin embargo, conviene aclarar que la GOBERNACIÓN no dispuso ningún formato para este documento.

El índice de los documentos presentados por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO en el Sobre No. 2 fue similar en su organización, uso de mayúsculas, aunque variaba en la numeración y la tipografía.

IMAGEN NO. 8 TABLA DE CONTENIDO SOBRE NO. 2 ASOPOPAYÁN Y ASOTAMBO

Fuente: ExpedienteN.

De igual manera, se encontró que las tablas de contenido de las propuestas de ASIPCOM y ASOTAMBO sobre los documentos del sobre No. 1 también eran similares.

IMAGEN No. 9. TABLA DE CONTENIDO. SOBRE 1. LICITACIÓN PÚBLICA NO.   009 DE 2017

ASIPCOM (zona 4)	ASIPCOM (zona 6)
Fuente: Imagen tomada de la propuesta  presentada por ASIPCOM[162].	Fuente: Imagen tomada de la, propuesta presentada por ASIPCOM[163].

ASOTAMBO (zona 1)

Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASOTAMBO^[164].

Sobre las declaraciones de apoyo a la industria nacional, las semejanzas también fueron notables, máxime cuando la GOBERNACIÓN tampoco había dispuesto ningún formato de guía para su presentación. Las declaraciones presentadas por ASIPCOM para las zonas 4 y 6, así como aquellas presentadas por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO para las zonas 3 y 1, respectivamente, coincidieron en aspectos como la estructura, redacción, ortografía, aspectos de estilo como la inclusión de negrillas para resaltar a la GOBERNACIÓN como destinatario del documento o los nombres de los representantes legales y de la asociación, entre otros asuntos. Incluso, en la carta presentada por ASOPOPAYÁN es posible advertir que fue utilizado un formato idéntico al de ASOTAMBO y ASIPCOM, pues se, hizo una inserción de los datos de la representante legal de ASOPOPAYÁN sin siquiera revisar la coherencia del texto. Esto, dado que se hizo referencia a LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO como "identificado con la cédula de ciudadanía (...)^[165]".

IMAGEN NO.10. DECLARACIÓN PROPUESTAS DE ASOPOPAYÁN, ASOTAMBO Y ASIPCOM

Declaración propuesta ASOPOPAYAN	Declaración propuesta ASOTAMBO

Fuente: Expediente^[166].

DECLARACION ASIPCOM (zona 4)

Fuente: Expediente^[167].

Frente a las cartas de intención sobre el personal de trabajo para la ejecución del contrato la situación no fue distinta. Dentro de los requerimientos del pliego, específicamente con relación al factor del "Equipo de trabajo", se solicitó a los proponentes presentar las cartas de intención de los profesionales incluidos dentro del equipo de trabajo, en la cual cada persona manifestara su interés inequívoco de participar en la ejecución del contrato^[168]. La GOBERNACIÓN no brindó a los proponentes un formato en particular para la elaboración del documento, con lo cual las coincidencias que presentan estos textos obedecen a otros motivos.

Las cartas de intención presentadas por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN coincidían en su encabezado, contenido y sentido del texto. Ahora bien, aunque las cartas presentadas por ASIPCOM no tenían tantas coincidencias frente a las presentadas por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO, lo cierto es que también se asemejaban en aspectos de estilo como el uso de negrillas para resaltar las mismas palabras, el mismo uso de expresiones como "estimados señores", aspectos ortográficos, la misma fecha de constancia del documento, entre otros. De igual forma, las tres asociado representaron como profesional para el cargo administradora de empresas a [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].

IMAGEN No. 11. CARTA DE INTENCIÓN- GLORIA AMPARO BASTIDAS CARUCHE- ASOPOPAYÁN, ASOTAMBO Y ASIPCOM

Fuente: Expediente^[169].

CARTA DE INTENCIÓN- GLORIA AMPARO BASTIDAS CARUCHE- ASOPOPAYÁN

Fuente: Expediente^[170].

CARTA DE INTENCIÓN                     (zona 4)                                  - ASIPCOM

Fuente: Expediente^[171].

Conforme se evidencia de las imágenes anteriores, son varios los aspectos en los que se parecen las cartas de intención presentadas por estos agentes. Además de tratarse de la misma profesional, para el caso puntualmente expuesto, las cartas de intención de ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN tenían la misma estructura y, como ya se indicó, eran idénticas en algunos aspectos de estilo como el encabezado, el uso de negrillas, el manejo de expresiones como "estimados señores" y las marcaciones ortográficas, como el uso de comas y puntos. Asimismo, se evidenciaron también similitudes entre dichas cartas de intención y la presentada por ASIPCOM, especialmente, ya que en todas ellas se transcribe el objeto del contrato.

(iv) La expedición de las pólizas de seriedad de la oferta y garantías de cumplimiento de manera coordinada

Las pólizas de seriedad de la oferta que fueron presentadas por ASIPCOM (para las zonas 4 y 6), ASOPOPAYÁN (para la zona 3) y ASOTAMBO (para la zona 1) coincidieron en haber sido gestionadas y obtenidas a través del mismo intermediario de seguros, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y expedidas todas ellas por SEGUROS DEL ESTADO S.A.S. (en adelante "SEGUROS DEL ESTADO"). Como consecuencia de dicha coordinación entre los agentes, las pólizas resultaron ser expedidas en la misma fecha, el 29 de diciembre de 2017, y con números de expedición consecutivos o cercanos.

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN NO. 12. PÓLIZAS DE SERIEDAD DE LA OFERTA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 009 DE 2017

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASOTAMBO PARA LA ZONA 1

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASOPOPAYÁN PARA LA ZONA 3

PÓLIZAS DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADAS POR ASIPCOM PARA

LAS ZONAS 4 Y 6

Fuente: Expediente^[172].

Como se advierte, todas las pólizas fueron expedida por SEGURODEL ESTADO y quien actuó como intermediario fue [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] Todas fueron expedidas el 29 de diciembre de 2017 y sus números de expedición eran consecutivos (40-44-101044986, 40-44-101044987 y 4044-101044988), con excepción de la póliza presentada por ASIPCOM para participar por la zona 4 de la Licitación Pública No. 009 de 2017. A lo largo de la investigación administrativa, fue posible constatar que esta no era una situación atípica, pues esta dinámica se reiteró en la totalidad de los procesos de contratación investigados. La misma situación se presentó con la constitución de la garantía única de cumplimiento y responsabilidad civil extra contractual por parte de ASIPCOM^[173] y ASOTAMBO^[174], quienes fueron adjudicatarios de las zonas 6 y 1, respectivamente. Las garantías presentadas por estos agentes fueron nuevamente expedidas por SEGUROS DEL ESTADO y a través del mismo intermediario ([INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]) Ambas garantías fueron expedidas el 13 de febrero de 2018 y tenían números de expedición consecutivos^[175].

(iv) La presentación del mismo equipo de trabajo para la ejecución del contrato

Dentro de las exigencias establecidas por el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 007 de 2017 se indicó que diferentes proponentes no podrían incluir dentro de su equipo de trabajo al mismo Coordinador Operativo. Sin embargo, dicha condición no se hacía aplicable respecto de los cargos de (i) profesional en áreas de contaduría o administración de empresas y (ii) profesional, técnico o tecnólogo en ingeniería de alimentos, agroindustrial o de sistemas.

En atención a dichos requisitos, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN presentaron en sus propuestas a personas diferentes como Coordinadores Operativos para la ejecución del contrato. No obstante, las tres asociaciones presentaron a [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] como la profesional en contaduría o administración de empresas. Así mismo, ASIPCOM y ASOPOPAYÁN presentaron a [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] como profesional, técnico o tecnólogo en ingeniería de alimentos, agroindustrial o de sistemas, mientras que ASOTAMBO presentó a otra persona. Veamos:

TABLA No. 5. EQUIPO DE TRABAJO PRESENTADO por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente,
(subrayado propio)

(iv) La coordinación de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en la presentación de observaciones y subsanaciones

En adición a los elementos ya expuestos, en los que es claramente perceptible la coordinación y sincronía del comportamiento entre las tres asociaciones investigadas para la obtención y presentación de sus propuestas, de los documentos del proceso de contratación fue posible evidenciar que los agentes también acordaban sus pautas de comportamiento en las etapas de presentación de observaciones y durante la subsanación de la oferta.

En relación con la presentación de observaciones, fueron dos los aspectos que demostraron la coordinación entre los agentes investigados. Por un lado, forma en que fueron presentadas y, por el otro, el contenido, de estas. De manera concreta, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN presentaron sus observaciones y subsanaciones durante el término de traslado al informe de verificación de requisitos habilitantes y factores de selección publicado por la GOBERNACIÓN^[180]. Estas fueron radicadas por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en la misma fecha y de manera consecutiva:

TABLA No. 6. RADICACIÓN DE OBSERVACIONES Y SUBSANACIONES

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

Adicionalmente, el sentido de las observaciones presentadas por estos agentes, así como su contenido, estructura y organización de los textos, fueron semejantes.,En particular, ASIPCOM -quien se presentó a la zona 4- y ASOPOPAYÁN -que se presentó a la zona 3- formularon la misma observación sobre la ausencia de cumplimiento de la experiencia requerida por parte del técnico profesional en procesamiento de alimentos que fue presentado por el CONSORCIO SOMOS CAUCA -proponente en las zonas 3 y 4-. Ahora bien, al margen del sentido en que ambos agentes presentaron su observación, los textos presentados fueron similares en su contenido, estructura y redacción. A continuación, se puede observar que los documentos de ASOPOPAYAN y ASIPCOM eran idénticos en muchos de sus párrafos, las fuentes de información utilizadas, la puntuación, las imágenes insertas al documento y hasta el uso de determinadas expresiones.

IMAGEN No. 13- OBSERVACIONES ASIPCOM Y ASOPOPAYÁN LICITACIÓN PÚBLICA No. 009 DE 2017

Fuente: Expediente^[181].

OBSERVACIÓN PRESENTADA POR ASIPCOM

Fuente: Expediente^[182].

- Frente a las subsanaciones presentadas por ASIPCOM (zona 4^[183] y 6^[184]), ASOPOPAYÁN (zona 3^[185]) y ASOTAMBO (zona 1^[186]), estas son similares, pues (i) tienen la misma organización del título del documento; (ii) el encabezado está escrito y organizado de la misma forma, incluyendo las palabras resaltadas en negrilla; (iii) tienen la misma frase "Cordial Saludo:" con las mismas mayúsculas y el mismo signo de puntuación al final; y (iv) redactaron de forma exacta las siguientes oraciones: "Por medio del presente documento y encontrándonos dentro del término previsto para presentar aclaraciones en lo que corresponde a la experiencia (...)", "(...) interés en participar en el proyecto (...)", "(...) del proceso de licitación pública No 009 de 2017, de conformidad con las observaciones publicadas por la Entidad (...)"^[187].

(iv) Algunos documentos presentados por ASOTAMBO fueron elaborados en el computador de ASIPCOM

En el equipo de cómputo de ASIPCOM, el cual es manejado por JOSÉ A LIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, se encontraron documentos diferentes documentos relacionados con las propuestas presentadas por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en diferentes procesos de contratación. Específicamente sobre la participación de ASOTAMBO en la Licitación Pública No. 009 de 2017, en el computador de ASIPCOM se encontró un documento en formato editable y sin firmas, correspondiente a los textos de la propuesta (sobre No. 1 y 2) que efectivamente presentó ASOTAMBO para participar por la zona 1. Puntualmente, se encontraron las tablas de contenido, carta de presentación de la propuesta, declaración de inhabilidades, certificaciones de pagos de aportes a seguridad social, anexos de la propuesta económica, cartas de intención y certificación del tamaño de la empresa (Mipymes), entre otros. La fecha de creación de este documento es de 29 de diciembre de 2017 a las 10:21 p.m., es decir, cuatro días antes de la fecha de cierre del proceso^[188].

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN No. 14. DOCUMENTOS ENCONTRADOS EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM y DOCUMENTOS PRESENTADOS PORASOTAMBO EN SU PROPUESTA

TABLA DE CONTENIDO DEL SOBRE No. 1

CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA

ESPACIO EN BLANCO

CERTIFICACIÓN ACREDITACIÓN MIPYMES

Fuente: Expediente^[189].

ESPACIO EN BLANCO

(iv) ASIPCOM, ASOPO PAYAN y ASOTAMBO fueron representados por la misma apoderada en la audiencia de adjudicación

La audiencia de adjudicación de la Licitación Pública No. 009 de 2017 fue llevada a cabo los días 26 y 31 de enero de 2018^[190]. De conformidad con lo expuesto en el numeral 13.4.2 de este acto administrativo, en esta audiencia, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM), JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) y LUZ AIDER MALDONAD GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYÁN) confirieron poder a [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] para que los representara.

Los anteriores elementos evidencian un comportamiento coordinado entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en la Licitación Pública No. 009 de 2017. Es claro que estos agentes no actuaron como proponentes autónomos e independientes durante este proceso de selección contractual, sino que acordaron los términos en los que iban a participar e, incluso, llegaron a preparar y elaborar de manera conjunta algunos de los documentos de las propuestas que presentaron.

II. Licitación Pública LP-09-2019

Este proceso de contratación se declaró abierto el 31 de diciembre de 2019 mediate la Resolución No. 15642 de 2019 de la GOBERNACIÓN^[191]. Nuevamente, el objeto de este contrato era la prestación del servicio de alimentación escolar (PAE) en el departamento del Cauca. Conforme se señaló en el pliego de condiciones, el proceso de contratación se dividió en cinco zonas y los proponentes podían presentarse máximo a dos zonas, so pena de rechazo de las propuestas^[192]:

TABLA No. 7. ZONAS. LICITACIÓN PÚBLICA No. 09 DE 2019

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información del proceso contractual¹⁹³.

Los factores de selección establecidos en el pliego incluían un aspecto técnico, otro económico, el incentivo de apoyo a la industria nacional y la contratación de personal discapacitado. Los puntajes máximos que se podía obtener por cada uno de estos criterios eran los siguientes:

IMAGEN No. 15. FACTORES DE SELECCIÓN. LICITACIÓN PÚBLICA No. 09 DE 2019

Fuente: Pliego de condiciones de la Licitación Pública 09 de 2019^[194].

El factor técnico suponía la evaluación de dos aspectos, por una parte, el equipo de trabajo presentado por el proponente y, por otra, las compras locales. El primero de estos aspectos exigía a los proponentes vincular a personas que ocuparan el cargo de enlaces operativos. Los enlaces operativos debían ser personas mayores de edad, bachilleres, con un año de experiencia laboral y que residieran en la zona a la que se estaba presentando el proponente. El puntaje otorgado para este factor dependía de la cantidad de enlaces operativos que presentara el proponente, es decir, si se presentaba un enlace operativo (lo mínimo) el puntaje era de 100, mientras que si presentaban cuatro enlaces operativos el puntaje otorgado era de 450^[195].

La GOBERNACIÓN también exigió dentro de este criterio la vinculación de un coordinador operativo como parte del personal mínimo requerido^[196]. La inclusión del coordinador operativo no otorgaría puntaje para el equipo de trabajo que componía el factor técnico de selección.

El criterio de compras locales implicaba que se asignaría un puntaje a las propuestas que dentro de su oferta incluyeran comprar a agentes de la economía local (municipal o departamental) los insumos y elementos necesarios para la preparación de los bienes y/o servicios ofertados. El puntaje otorgado por este factor variaba entre 100 y 200 puntos dependiendo del porcentaje de insumos y elementos a adquirir a miembros de la economía local.^[197].

Por otra parte, el factor económico contemplaba únicamente la oferta económica, sin embargo, esta debía corresponder con el valor establecido por la Entidad contratante por lo que se trataba de un factor que no era competitivo^[198]. Sin embargo, el factor de incentivo a Ja industria nacional sí era un factor competitivo, puesto que la GOBERNACIÓN asignaba un mayor o menor puntaje (entre O y 100 puntos), dependiendo del porcentaje del personal contratado que fuera de origen nacional¹⁹⁹. También el pliego de condiciones establecía un incentivo para la contratación de personal con discapacidad, el cual consistía en que el proponente que acreditara entre 1 y 200 trabajadores con discapacidad obtendría 10 puntos adicionales^[200].

Los interesados debían presentar sus propuestas en dos sobres, el primero con la información y documentos que acreditaran el cumplimiento de los requisitos habilitantes y, el segundo, con la propuesta económica y los demás documentos sobre otros requisitos establecidos en el pliego. A esta licitación pública se presentaron los siguientes agentes:

TABLA NO. 8. PROPONENTES. LICITACIÓN PÚBLICA NO. 09 DE 2019

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente^[201].

Como se a preda, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN conformaron la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para presentarse a las zonas 1 y 3, mientras que ASIPCOM se presentó como proponente singular a las zonas 4 y 5. En este caso en particular, la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 resultó adjudicataria de las dos zonas a las que se presentó y ASIPCOM resultó serlo de la zona 5^[202]. En este proceso de licitación las asociaciones investigadas coordinaron su comportamiento para la estructuración, elaboración, modificación, presentación de las propuestas, así como para la ejecución de los contratos ejecutados. Esta circunstancia se encuentra acreditada a partir de situaciones similares a aquellas descritas en el apartado inmediatamente anterior, con relación a la Licitación Pública No. 009 de 2017, estas son:

(i) Las similitudes entre los documentos presentados en las propuestas de ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020. Las semejanzas entre los documentos se presentaron, especialmente, en las tablas de contenido de las propuestas, las declaraciones de apoyo a la industria nacional y las cartas de intención de los equipos de trabajo;

(ii) Las pólizas requeridas para la etapa precontractual y contractual que presentó ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 en cada una de sus propuestas fueron expedidas por la misma aseguradora, mediante el mismo intermediario de seguros.

(iii) ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se coordinaron para presentar las observaciones y subsanaciones en este proceso de contratación.

(iv) En el computador de ASIPCOM, manejado por JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, se encontraron documentos relacionados con la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 en este proceso de contratación.

A continuación, se presentarán en detalle los elementos que acreditan cada una de estas circunstancias _y que prueban que ASIPCOM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL NINEZ INTEGRAL 2020 (ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) acordaron previamente las zonas a las que se presentarían. Esto supuso, entonces, que la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 y ASIPCOM renunciaron a la rivalidad por participar por una misma zona en este proceso contractual.

(i) Las similitudes en los documentos presentados por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020

En los documentos que componen las dos ofertas presentadas por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 fue posible evidenciar dos tipos de similitudes. En primer lugar, los documentos cargados a la página web del SECOP para este proceso de contratación por ASIPCOM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 fueron nominados de la misma forma por los proponentes, con variaciones sobre la asociación de la que se trataran los aludidos documentos y además fueron organizados de la misma manera^[203].

En segundo lugar, nuevamente existían similitudes en los documentos que conformaban las propuestas presentadas por estos agentes. En este caso en particular, la GOBERNACIÓN tampoco hizo entrega de formatos para guía u orientación de los proponentes, con lo cual las semejanzas entre los documentos se explican razonablemente por la existencia de acuerdos y coordinación entre ASIPCOM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para la preparación y elaboración de las propuestas.

Las similitudes entre los documentos se presentaron en las tablas de contenido, la declaración de no estar incurso e inhabilidades e incompatibilidades, la declaración de apoyo a la industria nacional, las cartas de intención del personal propuesto para la ejecución del contrato y las manifestaciones sobre incentivos a compras locales. A continuación, se presentarán estos elementos.

Sobre las tablas de contenido, las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (integrada por ASOTAMBO y ASOPO PAYAN) para la zona 1^[204] y 3^[205] y ASIPCOM (zona 4^[206] y 5^[207]) fueron parecidas en su organización. Las únicas diferencias se centraron en la tipografía, la numeración de los ítems, algunos signos de puntuación y palabras utilizadas. Es importante destacar que las tablas de contenido corresponden a un documento meramente formal, cuyo diseño y estructuración es propio de cada agente que se postula a participar, con lo cual las coincidencias en estos documentos obedecen a una elaboración conjunta de estos.

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IMAGEN No. 16. TABLAS DE CONTENIDO. SOBRE 2. UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (INTEGRADA PORASOTAMBO Y ASOPOPAYÁN) Y ASIPCOM

UNION TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL  2020 (zona 1)	UNION TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (zona 3)
Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020[208].	Fuente; Imagen tomada de la propuesta presentada por UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020[209].
ASIPCOM (zona 4)	ASIPCOM (zona 5)
Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASIPCOM[210].	Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASIPCOM[211].

Frente a las, declaraciones sobre inhabilidades e incompatibilidades, la GOBERNACION exigió que los proponentes hicieran esta declaración, pero no suministró ningún tipo de formato para ello. No obstante, las declaraciones allegadas por ASIPCOM, en las propuestas para las zonas 4 y 5, y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020, en sus propuestas para las zonas 1 y 3, fueron parecidas en diferentes aspectos. Por un lado, se asemejaban en el encabezado, tipografía, redacción, contenido, e, inclusive, contaban con los mismos errores ortográficos, tales como la ausencia de tildes.

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IMAGEN NO. 17. - DECLARACIÓN DE APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL DE LA UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL (ZONA 1) Y ASIPCOM (ZONA 4)

Declaración presentada por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020	Declaración presentada por ASIPCOM

Fuente: Expediente^[212].

La misma situación se presentó con relación a la declaración de apoyo a la industria nacional. ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 elaboraron documentos parecidos en su encabezado, estructura y en su contenido^[213]. De igual manera, las cartas de intención del personal mínimo requerido que dispusieron ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ 2020 para la ejecución del contrato contaban con grandes similitudes.

Específicamente, las cartas de intención que presentaron estos proponentes, suscritas por la persona que se encargaría de ser el Coordinador Operativo, y aquellas del personal denominado como "Enlace Operativo" eran similares en (i) su encabezado, (ii) la descripción del destinatario, (iii) el uso similar de algunas expresiones y signos de puntuación y (iv) la descripción completa del objeto del proceso contractual. Es importante recalcar que todos estos son elementos de estilo y redacción deliberadamente escogidos y utilizados por los proponentes, que no siguen la lógica de un formato suministrado por la Entidad contratante, con lo cual, la semejanza en dichos aspectos resulta relevante para el análisis de la coordinación entre los agentes.

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IMAGEN No. 18- CARTAS DE INTENCIÓN DEL COORDINADOR OPERATIVO DE LA UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL (ZONA 1) Y ASIPCOM (ZONA 5)

DECLARACIÓN PRESENTADA POR LA UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020	DECLARACIÓN PRESENTADA POR ASIPCOM

Fuente: Expediente^[214].

IMAGEN NO. 19. CARTA DE INTENCIÓN. ENLACE OPERATIVO. UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (INTEGRADA POR ASOTAMBO Y ASOPOPAYÁN) Y ASIPCOM

UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL  2020 (zona 1)	ASIPCOM (zona 4)

Fuente: Expediente^215].

En cuanto a la semejanza de los documentos presentados por estos agentes para la Licitación Pública No. 09 de 2019, el último de los documentos en el que fue posible advertir esta coordinación fue el referido a las manifestaciones de incentivos a compras locales. Los textos presentados: (i) tenían el mismo encabezado; (ii) coincidían en el contenido y el texto en mayúscula; (iii) incluyeron la misma frase "Estimados señores:", seguido del mismo signo de puntuación; (iv) incluyeron el siguiente texto, inclusive con el mismo espaciado "(...) identificado como aparece al pie de mi firma, obrando en mi calidad de representante legal de la (...) de manera clara, expresa e inequívoca (...) la Licitación Pública No. 09 de 2019, me comprometo a realizar (...) de insumos y elementos necesarios para la preparación de los alimentos en establecimientos de comercio de las economías locales de los municipios y/o del departamento del cauca, en un porcentaje del veinte (20%) por ciento para le ejecución del contrato (...)"^[216].

Ahora bien, en relación con la oferta económica que debían presentar los proponentes, ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 decidieron apartarse del formato entregado por la GOBERNACIÓN e incluir un apartado muy similar que se refiere al valor total de la propuesta. Veamos:+

IMAGEN NO. 20. OFERTA ECONÓMICA- ASIPCOM Y UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020

ASIPCOM (zona 4)	UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (zona 1)

Fuente: Expediente^[217].

(ii) Las pólizas requeridas para la etapa precontractual _r y contractual fueron obtenidas por ASIPCOM y la UNIÓN

TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 mediante la misma aseguradora y el mismo intermediario de seguros

De manera análoga a lo sucedido en la Licitación Pública No. 009 de 2017, las pólizas de seriedad de la oferta presentadas por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) fueron expedidas por la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO y obtenidas por intermedio de^[218]. Lo propio se pudo evidenciar con la expedición de la garantía única de cumplimiento destinada a cubrir obligaciones y riesgos y la garantía de responsabilidad civil extracontractual a favor de terceros, que fue exigida a la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 y ASIPCOM^[219].

(iii) La coordinación en la presentación de observaciones y/o subsanaciones al informe de evaluación por parte de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 y ASIPCOM

ASIPCOM, quien se presentó a las zonas 4 y 5, y la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020, quien participó por las zonas 1 y 3, presentaron observaciones al informe de evaluación en áreas en las que no habían participado. Resulta particularmente llamativo que, aunque estos agentes habían renunciado a competir por una misma zona, estos coordinaban su comportamiento durante el proceso licitatorio a tal punto que, incluso, la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ 2020 presentó observaciones con relación con la pugna competitiva de ASIPCOM por la zona 5. Veamos:

Frente al proceso competitivo por la zona 5, ASIPCOM presentó observaciones frente a la propuesta presentada por el CONSORCIO ASOPADRES PAE 2020^[220]. Sus observaciones buscaron que se rechazara la propuesta hecha por este Consorcio, toda vez que a su criterio esta no cumplía con varios de los requisitos exigidos por el pliego de condiciones^[221].

Ahora bien, la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 también presentó observaciones frente a la propuesta presentada por el CONSORCIO ASOPADRES PAE 2020, en principio únicamente en relación con el proceso competitivo de la zona 3. No obstante, dentro de las solicitudes de rechazo hechas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 también se solicitó el rechazo de la oferta presentada por el COSORCIO ASOPADRES PAE 2020 para la zona 5, es decir, para una de las zonas a las que se presentó ASIPCOM. A continuación, se exponen algunos extractos del texto de las observaciones presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020.

IMAGEN No. 21. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR LA UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020

Fuente: Expediente^[222].

En síntesis, la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 salió en defensa del proceso competitivo de ASIPCOM, aunque en condiciones normales de competencia no debería tener interés en ello, pues no era una de las zonas por las cuales estaba compitiendo. Luego, a juicio de este Despacho, la coordinación entre los agentes era clara y soporta los análisis que se expondrán más adelante con relación a la forma en que se materializó la conducta colusoria en los procesos de contratación Selección Abreviada No. 01 y 02 de 2019, en los cuales ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN acordaron comportarse como agentes "autónomos" y aparentar competir.

(iv) El computador de ASIPCOM contenía información relacionada con la participación de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 en el proceso de licitación

En el computador de ASIPCOM, el cual era manejado por JOSÉ A LIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, se encontró información relacionada con la participación de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) en el proceso contractual objeto de análisis en este acápite. La información hallada corresponde a (i) archivos en formato Excel, en los cuales se relacionaba información sobre los índices o indicadores financieros de estas asociaciones y otros datos relacionados con las propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020; (ii) archivos en formato editable, diligenciados y sin firmas, que correspondían a los documentos efectivamente presentados por dicha unión temporal para participar por las zonas 1 y 3; y (iii) archivos asociados con la ejecución de los contratos que fueron adjudicados a ASIPCOM y a la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ 2020. A continuación, pasan a exponerse de manera detallada estos hallazgos.

- De los archivos en formato Excel encontrados en el computador de ASIPCOM

En primer lugar, en el computador de ASIPCOM se encontró un archivo en formato Excel denominado "LICITACIÓN 2019-2020", cuya última fecha de modificación es el 26 de diciembre de 2019, es decir, entre la publicación del proyecto del pliego de condiciones y la publicación de los pliegos definitivos que se dio el 31 de diciembre de 2019. Este archivo contiene, entre otras, información relevante para la determinación sobre la participación de ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en la Licitación Pública No. 09 de 2019 y la estructuración de sus propuestas. Esto, en particular, ya que dicho archivo contenía al menos tres hojas en las que se relacionaba información de este tipo; la cual coincide con el comportamiento de estos agentes en la referida Licitación Pública.

Por un lado, se encontró una hoja denominada "INDICES", en la cual se hacía referencia a estas asociaciones e, incluso, a JAIME LASSO CAMPO y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO, sus representantes legales. Puntualmente, esto último se puede observar, ya que en el cuadro correspondiente a la zona centro (zona 1) se escribió "LUZ-SOL", mientras que en la zona macizo (zona 3) estaba "JAIME". Asimismo, en el cuadro correspondiente a la zona norte (zona 4) y zona sur (zona 5) estaba la palabra "ASIPCOM".

IMAGEN NO. 22. DOCUMENTO EXCEL.LICITACION 2019-2020. INDICES

Fuente: Expediente^[223].

Del mismo modo, este documento contenía otra pestaña bajo el nombre "ENLACES Y COORDINADOR", en la cual se relacionaron la totalidad de las zonas en las que se dividió el proceso de contratación, los municipios que abarcaban cada una de estas y las personas que la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) y ASIPCOM presentarían en sus propuestas para el cargo de coordinador operativo para cada zona, y aquellas que ocuparían el cargo de enlaces.

IMAGEN No. 23. ARCHIVO.DOCUMENTO EXCEL.LICITACION 2019- 2020.INDICES. ENLACES Y COORDINADOR

Fuente: Expediente^[224].

Revisadas las propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para participar por las zonas 1^[225] y 3^[226], fue posible evidenciar que, en efecto, esta unión temporal presentó como parte del personal para la ejecución de los contratos a las personas señaladas en el cuadro que reposa en el computador de ASIPCOM. Lo mismo se pudo evidenciar con relación al personal presentado por ASIPCOM, pues esta presentó a las personas indicadas en el documento Excel como coordinadores y enlaces en la zona 4, con excepción de "SULMA NELLY DÍAZ" para el cargo de enlace operativo,^[227] y en la zona 5, con excepción de la coordinadora operativa y de "YADI" para el cargo de enlace ^[228].

Por otra parte, la hoja "RESUMEN ZONAS" de este documento también contenía información sobre los indicadores financieros de ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO. A partir de ello, para este Despacho es dable concluir que las 3 asociaciones realizaron los cálculos para revisar en cuáles zonas podían presentarse.

IMAGEN No. 24. DOCUMENTO EXCEL.LICITACION 2019-2020. RESUMEN ZONAS

Fuente: Expediente^[229].

- Archivos encontrados que guardan correspondencia con la documentación que hacía parte de las propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020

En segundo lugar, en el computador de ASIPCOM se encontraron documentos en formato editable que corresponden con aquellos que fueron presentados por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para participar por las zonas 1 y 3. Los documentos encontrados se relacionan a continuación:

- Acta de reunión extraordinaria de la Junta Directiva de ASOTAMBO de 17 de diciembre de 2019: Mediante esta Acta se autorizó a ASOTAMBO a participar en la Licitación Pública No. 09 de 2019^[230]. De acuerdo con las propiedades del documento, este fue creado el 7 de enero de 2020 a las 6:25 p.m. y modificado el 8 de enero de 2020 a las 10:28 p.m., esto es, antes del cierre del proceso y apertura en acto público de las propuestas, 13 de enero de 2020^[231].

- Cinco documentos editables, diligenciados y sin firmas que contenían varias versiones de los documentos presentados por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para presentarse a las zonas 1^[232] y 3^[233]: Si bien se encontraron diversos documentos al respecto, es necesario hacer referencia puntual a dos de ellos, uno relacionado con la propuesta presentada por esta unión temporal para la zona 1 y, el otro, para la zona 3. Estos documentos son especialmente relevantes porque, además de contener información asociada con las propuestas efectivamente presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NINEZ INTEGRAL 2020, fue posible establecer que fueron modificados en la madrugada del 13 de enero de 2020, es decir, la fecha máxima del cierre de la Licitación Pública No. 009 de 2019.

En primer lugar, se encontró el documento "Propuesta UT Niñez Integral 2020- Asoc Pop y Tambo 2020 (1) 31 DICIEMBRE^[234]". Este documento fue creado el 31 de diciembre de 2019 y posteriormente modificado el 13 de enero de 2020 a las 12:25 a.m., fecha que coincidiría con la fecha efectiva de cierre de recepción de propuestas determinada por la GOBERNACION^[235]. El documento encontrado coincide con la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para la zona 1, con excepción de la propuesta económica. Este documento contenía, por ejemplo, el texto de conformación de la unión temporal, la carta de presentación de la oferta, cartas de intención del personal propuesto para la ejecución del contrato, entre otros. A continuación, se presentará la comparación de uno de los documentos encontrados en el computador de ASIPCOM y los presentados por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020.

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IMAGEN No. 25. COMPARACIÓN DOCUMENTOS DEL COMPUTADOR DE ASIPCOM Y DOCUMENTOS PRESENTADOS POR LA UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020

DOCUMENTOS ENCONTRADOS EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM	DOCUMENTOS DE LA OFERTA DE LA UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (zona 1)

Fuente: Expediente^[236].

Asimismo, se encontraron tres versiones de un documento denominado "Propuesta UT Niñez Integral 2020 - Asoc Pop y Tambo 2020 (1) 31 DICIEMRE zona 3 macizo"^[237], el cual fue creado el 1 de enero de 2020 a las 8:28 p.m., y modificado el 13 de enero de 2020 a las 12:24 a.m., es decir, el día de cierre del proceso contractual. El documento coincide con la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para participar por la zona 3, con excepción de la propuesta económica.

- Archivo en formato.Zip contentivo de otros cuatro documentos en formato editable en los que se encontraban las dos propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020: El documento denominado "16. ENVIO_DOCUMENTO_CON_AJUSTE_DE_LA_PROPUESTA_DE_ASIPCO M.zip" contiene 4 documentos en formato editable, de los cuales dos de ellos corresponden a las dos propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 para participar por las zonas 1 y 3. Una vez cotejados, los documentos de este archivo comprimido corresponden las versiones finales que fueron presentadas a la Entidad contratante. De igual forma, estos archivos hallados en el computador de ASIPCOM fueron modificados el 12 de enero de 2020 a las 12.35 a.m., esto es, un día antes de la fecha de cierre fijada por la GOBERNACION^[238]:

IMAGEN NO. 26. ARCHIVO ZIP

Fuente: Expediente^[239].

- Documentos en versión editable que corresponde a las subsanaciones presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020^[240]: Específicamente, se encontró el documento que lleva por nombre "Observaciones UT Niñez Integral 2020 - Asoc Pop y Tambo 2020 (1) 31 DICIEMRE macizo.docx", el cual coincide en muchos aspectos con las observaciones que fueron presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020^[241].

IMAGEN No. 27. OBSERVACIONES Y SUBSANACIONES.

Observaciones y subsanaciones presentadas por UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 - zona 1	Observaciones y subsanaciones de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL encontradas en el computador de ASIPCOM
Fuente: Observaciones y subsanaciones presentadas en la Licitación Pública 09 de 2019[242].	Fuente: Archivo encontrado en el computador de ASIPCOM[243].

Si bien JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) manifestó que los documentos para las propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 (conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) se elaboraron en en un café internet^[244], lo cierto es que estos documentos fueron encontrados en el computador de ASIPCOM, el cual era manejado por JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL.

- Documentos relacionados con la ejecución de los contratos de las zonas 1 y 3 que le fueron adjudicadas a la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020: Se encontraron, entre otros documentos, (i) la copia de los formatos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca sobre de remisión de víveres y elementos de aseo de los contratos adjudicados a la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020^[245], (ii) el acta de suspensión del contrato No. 1 con la firma de JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO)^[246]; (iii) el acto modificatorio No. 01 al Contrato 139 de 2020 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Cauca^[247]; (iv) varios documentos en formato Word y PDF de los contratos con los enlaces operativos suscritos por JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) como representante legal de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTREGAL 2020^[248]; (v) un documento en formato Excel con varios datos de contacto de las zonas en las que tanto ASIPCOM como la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 fueron adjudicatarias^[249].

Visto lo anterior, es claro que ASOTAMBO y ASOPOPOPAYÁN, como miembros de la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020, y ASIPCOM coordinaron su comportamiento, intercambiaron información sensible y concertaron la forma en que se presentarían al proceso de Licitación Pública No. 09 de 2019. Aun cuando las similitudes entre los documentos y la sincronicidad en la obtención de las pólizas exigidas o la presentación de observaciones ya son una muestra fehaciente de tal circunstancia, la información encontrada en el computador de ASIPCOM es reveladora en relación con la configuración de este acuerdo anticompetitivo.

Ahora bien, de manera análoga al comportamiento que estos agentes desplegaron en la Licitación Pública No. 009 de 2017 y la Licitación Pública No. 09 de 2019, en la Licitación Pública DC-SED-LP-342 de 2020 se presentó la misma situación. Allí, las asociaciones investigadas concertaron previamente su participación en el proceso contractual, fijando las zonas a las que cada una se presentaría, esta vez de manera individual, para así renunciar a la rivalidad competitiva y aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. En el siguiente acápite se presentarán los elementos que prueban el despliegue de la conducta anticompetitiva den dicho proceso de contratación.

III. Licitación Pública DC-SED-LP-342 de 2020

La GOBERNACIÓN inició este proceso de contratación el 22 de enero de 2021^[250], cuyo objeto era también la contratación del servicio de alimentación escolar para el departamento del Cauca. Este proceso fue dividido en cinco zonas, así:

TABLA No. 9. DIVISIÓN DE ZONAS EN LA LICITACIÓN PÚBLICA DC-SED-   LP-342-2020

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente^[251].

Los factores de selección establecidos para este proceso de contratación fueron similares a los fijados para los procesos de contratación previamente analizados y nuevamente se incluyó la restricción de que cada proponente podía presentarse máximo a dos zonas, so pena de rechazo de su propuesta^[252]:

TABLA No. 10. FACTORES DE SELECCIÓN. LICITACIÓN PÚBLICA DC-SED LP-342-2020

Fuente: Elaboración SIC con base en la información del proceso de selección que integra el expediente^[253].

En esta ocasión, ASIPCOM y ASOTAMBO se presentaron cada uno a dos zonas, mientras que ASOPOPAYÁN se presentó solo a una. A continuación, se relacionan los proponentes de cada zona.

TABLA No. 11. PROPONENTES QUE SE PRESENTARON A CADA UNA DE LAS ZONAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. DC-SED-LP-342-2020

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente^[254].

Como se aprecia, ASOTAMBO se presentó para las zonas 1 y 2, ASOPOPAYÁN para la zona 3 y ASIPCOM para las zonas 4 y 5, es decir, en ningún caso coincidieron en participar por una zona, pues concertaron renunciar a la pugna competitiva. Los elementos que permitieron establecer que dicha acción fue producto de un acuerdo previo de estos agentes y no obedeció a una decisión competitiva independiente y autónoma fueron los siguientes:

(i) Las similitudes entre los documentos presentados en las propuestas de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN. Las semejanzas entre los documentos se presentaron, especialmente, en la carta de presentación de la oferta, el certificado de reciprocidad, los certificados de contratación de personal caucano, y los certificados de contratación de personal caucano. De igual forma, la denominación y organización de los archivos es la misma, con la inclusión de las expresiones "Tambo", "Asopopayan" o "Asipcom", en función del proponente del que se tratase.

(i) Las similitudes en las pólizas presentadas por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en cada una de sus propuestas. Estas fueron expedidas en la misma fecha, por la misma aseguradora, mediante el mismo intermediario de seguros y contaban con números de expedición consecutivos o cercanos.

(iii) En el computador de ASIPCOM, se encontraron documentos relacionados con la propuesta presentada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN.

En el siguiente apartado se expondrán en detalle cada una de las pruebas que fundamentan estos elementos y se analizará cómo, nuevamente, se trata del producto de la concertación entre ASOTAMBO, ASIPCOM y ASOPOPAYÁN.

(i) Sobre las similitudes en los documentos presentados por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN

Varios de los documentos que presentaron estas asociaciones en sus propuestas son similares en su organización, estructura y contenido. De manera puntual, los documentos en los que fue posible advertir estas similitudes son las cartas de presentación de la oferta, el certificado de reciprocidad y los certificados de contratación de personal caucano. En este apartado se expondrán las semejanzas entre estos documentos y la forma en que esto refleja la coordinación y concertación entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN.

En primer lugar, en relación con las cartas de presentación de las propuestas, y a diferencia de lo sucedido en las Licitaciones Públicas No. LP-009 de 2017 y LP-09 de 2019, en este proceso de contratación la GOBERNACIÓN estableció un formato para este documento. Sin embargo, la coordinación entre ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO se hizo evidente, ya que estas asociaciones se apartaron de dicho formato al modificar o incluir otros elementos, los cuales fueron idénticos entre sí.

Por ejemplo, en el modelo aportado por la GOBERNACIÓN el párrafo inicial de la carta de presentación establecía la siguiente frase; “(…) la siguiente propuesta para_____________(objeto) (...)"^[255]. A diferencia de lo establecido en este formato, en sus cartas de presentación, ASOPOPAYÁN^[256] y ASOTAMBO^[257] modificaron la oración así: "(...) la siguiente propuesta para prestar: (…)” De manera similar, en la indicación del objeto del proceso, ambos proponentes incluyeron la siguiente expresión de manera exacta: "prestar: EL CONTRATISTA".

Continuando con las semejanzas en la carta de presentación, el modelo otorgado por la GOBERNACIÓN contempló una serie de declaraciones establecidas como viñetas o ideas puntuales que no estaban establecidas en forma de párrafo. La última viñeta sobre la manifestación de no estar incurso en causales de incompatibilidad e inhabilidad fue modificada por los proponentes al dividirla sin justificación alguna.

IMAGEN No. 28- MODELO CARTA DE PRESENTACIÓN ENTREGADO POR LA GOBERNACIÓN

Fuente: Expediente^[258].

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IMAGEN NO. 29- CARTAS DE PRESENTACIÓN DE ASOTAMBO Y ASOPOPAYÁN

CARTA DE PRESENTACIÓN ASOPOPAYÁN	CARTA DE PRESENTACIÓN ASOTAMBO

Fuente: Expediente^[259].

En segundo lugar, entre los documentos exigidos por el pliego estaba el certificado de reciprocidad. Los proponentes debían incluir este certificado si el pro ponente era extranjero^[260]. Sin embargo, y pese a no tratarse de proponentes extranjeros, ASIPCOM^[261] y ASOPOPAYÁN^[262] aportaron un documento señalando que "(...) no aplica la presentación de este documento de reciprocidad solicitado en el pliego en el numeral 3.3. literal d.". Dichos documentos no solo tenían el mismo propósito y su contenido era similar, sino que también se asemejaban en aspectos formales como el encabezado y la redacción:

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IMAGEN NO. 30. CERTIFICADO DE RECIPROCIDAD

ASIPCOM	ASOPOPAYÁN
Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASIPCOM[263].	Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASOPOPAYAN[264].

En tercer lugar, la GOBERNACIÓN estableció un formato para el Anexo No. 7, correspondiente a la experiencia general y específica de cada proponente. ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN presentaron documentos similares que se apartaban en algunos aspectos del modelo propuesto por la Entidad Contratante, especialmente al haberse omitido los títulos que tenía el modelo e incluido otros elementos:

IMAGEN NO. 31. ANEXO NO. 7. EXPERIENCIA

FORMATO DISPUESTO POR LA ENTIDAD	ASIPCOM
uente: Imagen tomada del pliego de condiciones[265].	Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASIPCOM[266].
ASOTAMBO	ASOPOPAYAN
Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASOTAMBO[267].	Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASOPOPAYAN[268].

En cuarto lugar, los certificados de contratación de personal caucano presentados por ASIPCOM^[269], ASOPOPAYAN^[270] y ASOTAMBO^[271] eran bastante parecidas. Si bien la GOBERNACIÓN no estableció un documento modelo de este certificado, las similitudes en la redacción del documento permiten inferir que su elaboración fue producto de la coordinación entre estos agentes. Por ejemplo, se hace el mismo uso de ciertas expresiones como "(...) obrando en mi calidad de representante legal de..."y de manera clara, expresa (...)" e, incluso, los 'tres documentos incurren en las mismas imprecisiones ortográficas, tales como la omisión de tildes en las palabras "secretaria", "educación" y "contratare".

Por último, la denominación de cada uno de los archivos cargados por estos proponentes al SECOP y la organización de dichos documentos fue idéntica. De conformidad con las imágenes forenses obtenidas de la página web del SECOP en relación con este proceso del contratación^[272], los documentos cargados por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN tenían los mismos nombres y organización, únicamente estaban diferenciados por la asociación a la que se referían.

IMAGEN No. 32- DOCUMENTOS DE LA OFERTA DE ASOTAMBO Y ASOPOPAYÁN

DOCUMENTOS ASOTAMBO	DOCUMENTOS ASOPOPAYÁN

DOCUMENTOS ASIPCOM

Fuente: Expediente^[273].

(ii) Similitudes en las pólizas presentadas por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN

Del mismo modo en que sucedió en los demás procesos de contratación que se han presentado en este acto administrativo, para participar en la Licitación Pública DC-SED-LP-342 de 2020, los agentes investigados presentaron pólizas que fueron expedida por SEGUROS DEL ESTADO y obtenidas por intermedio de[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] Algunas de estas pólizas cuentan con números consecutivos y, en su mayoría, fueron expedidas en la misma fecha^[274]:

IMAGEN No. 33. GARANTÍA DE SERIEDAD DE LAS OFERTAS

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente^[275].

Tal y como se evidencia en la tabla anterior, las pólizas presentadas por estos agentes fueron, en su mayoría, expedidas el 29 de enero de 2021. Asimismo, la garantía presentada por ASIPCOM para la zona 4 y aquella de ASOTAMBO para participar por la zona 1 cuentan con números consecutivos. En todo caso, tal y como se ha evidenciado en los procesos ya abordados y como sucede en los otros procesos de selección investigados, las pólizas fueron adquiridas a través del mismo intermediario de seguros y expedidas por la misma entidad aseguradora.

(iii) En el computador de ASIPCOM se hallaron documentos relacionados con las propuestas presentadas por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN

Como se ha venido observando en el análisis de los anteriores procesos de selección investigados, el intercambio de información sensible entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN era habitual. En el computador de manejo de JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL se encontraron documentos en formato editable que coinciden con los archivos efectivamente allegados por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN para participar por las zonas 1, 2 y 3, respectivamente. Concretamente, los documentos encontrados son:

- Las observaciones presentadas por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en formato editable

En el equipo de cómputo de ASIPCOM se hallaron dos archivos en formato Word, que a pesar de no estar suscritos, se corresponden en su contenido con las observaciones presentadas por ASOTAMBO^[276]. La coincidencia se presenta tanto en su organización como en la redacción idéntica de los diferentes apartados e, incluso, en el resaltado de ciertas frases o palabras. A continuación, se hace la comparación de los documentos referidos documentos:

IMAGEN NO. 34. COMPARACIÓN OBSERVACIONES ENCONTRADAS EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM Y DOCUMENTOS PRESENTADOS POR ASOTAMBO Y ASOPOPAYÁN

DOCUMENTO ENCONTRADOS EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM	DOCUMENTO PRESENTADO POR ASOTAMBO
Fuente: Expediente[277].	Fuente: Expediente[278].

-La carta de intención de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] supervisor operativo de ASOTAMBO

En el computador de ASIPCOM se encontró un archivo correspondiente a la carta de intención del supervisor operativo presentado por ASOTAMBO. Este archivo estaba en formato editable y con el espacio para las firmas de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (supervisor operativo presentado por ASOTAMBO) y JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO). El documento encontrado en el computador de ASIPCOM corresponde con la carta de intención del supervisor operativo, debidamente suscrita [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y JAIME LASSO CAMPO, que presentó ASOTAMBO en su propuesta para participar en el proceso de selección por las zonas 1 y 2. Ambos documentos son idénticos. Veamos:

IMAGEN No. 35 DOCUMENTO ENCONTRADO EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM-DOCUMENTO PRESENTADO POR ASOTAMBO

DOCUMENTO ENCONTRADO EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM	DOCUMENTO PRESENTADO POR ASOTAMBO
Fuente: Expediente[279].	Fuente: Expediente[280].

Las similitudes en documentos, la expedición de las pólizas y el recurrente intercambio de información sensible permite razonablemente concluir que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁÑ acordaron previamente su participación en la Licitación DC-SED-LP-342 de 2020. Esto, particularmente al haber definido claramente las zonas a las que se presentarían y la forma de hacerlo, puesto que también se evidenció una coordinación en la preparación y elaboración de documentos necesario para presentar las propuestas.

Expuestos ya los procesos de selección en los que se presentó la primera modalidad del acuerdo colusorio desplegado entre las asociaciones investigadas, el cual consistió en que estos agentes concertaron previamente las zonas a las cuales se presentarían para, así, renunciar a la rivalidad competitiva, en el siguiente apartado se presentarán de manera detallada los procesos de selección en los que se evidenció la segunda modalidad del acuerdo colusorio. Es decir, se presentarán los procesos de contratación en los cuales ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁÑ simularon competir para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Estos procesos también tenían como objeto la contratación de los servicios del PAE y fueron adelantados por la GOBERNACIÓN.

13.4.3.2. Procesos de selección contractual en los que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN simularon competir

A continuación, se expondrán los procesos de selección contractuales en los que los investigados ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se coordinaron para elaborar y presentar las ofertas con el propósito de simular competencia entre ellos. Los procesos en los que se corroboró este acuerdo anticompetitivo fueron (i) la Licitación Pública No. 008 de 2018, (ii) la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019 y (iii) la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019.

I. Licitación Pública No. 008 de 2018

A través de la Resolución No. 00052-01-2019 del 3 de enero de 2019, "Por medio de la cual se ordena la apertura de la Licitación Publica Nro. 08 de 2018", la GOBERNACIÓN inició el trámite contractual para la prestación del servicio de alimentación escolar en el departamento del Cauca. Este proceso fue dividido en cinco (5) zonas, cada una conformada por diferentes municipios:

TABLA No. 12. ZONAS. LICITACIÓNPÚBLICA 008 DE 2018

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

Uno de los parámetros dispuesto en el pliego de condiciones del proceso contractual se relacionaba con la cantidad de zonas a las que podía presentarse un oferente. En concreto, cada oferente podría a presentarse máximo a 2 zonas, pues de presentarse a más zonas sus propuestas podrían ser rechazadas con fundamento en la causal 16 del numeral 3.2 del pliego^[281].

De otra parte, los criterios de calificación de las ofertas para la selección de los proponentes que fijó la GOBERNACIÓN fueron los siguientes:

IMAGEN No. 36. FACTORES DE SELECCIÓN. LICITACIÓN PÚBLICA No. 008 DE 2018

Fuente: Pliego de condiciones de la Licitación Pública 008 de 2018^[282].

Dentro del factor de selección técnico, el equipo de trabajo tenía el mayor peso respecto al número de puntos a otorgar, pues obtenía mayor puntaje el proponente que ofreciera hasta 4 enlaces operativos por cada zona, por lo que dicho ofrecimiento le otorgaría 400 puntos. Vale la pena indicar que los enlaces operativos correspondían al equipo de trabajo adicional al mínimo exigido en los pliegos para la ejecución del contrato, que correspondía a un coordinador operativo, que hacía parte de los requisitos habilitantes^[283].

Respecto a la experiencia adicional en la prestación del servicio de alimentación escolar como factor de calificación, esta era calificada de la siguiente manera:

IMAGEN NO. 37. PUNTAJE POR FACTOR DE EXPERIENCIA

Fuente: Pliego de condiciones de la Licitación Pública 008 de 2018^[284].

De esta forma, obtendría el mayor puntaje (300 puntos) el proponente que acreditara con hasta 3 contratos, el 100% del valor del presupuesto oficial de cada zona.

El tercer factor de ponderación técnico correspondía al incentivo a las compras locales, cuyo puntaje le sería asignado al proponente que se comprometiera a realizar compras de alimentos, bienes y servicios producidos o comercializados en las economías locales de los municipios del departamento del Cauca, cuyo puntaje se asignaría de la siguiente manera:

IMAGEN No. 38. INCENTIVO DE COMPRAS LOCALES

Fuente: Adenda No. 2 de la Licitación Pública 008 de 2018^[285].

El factor económico dispuesto en el pliego suponía que el precio no era un factor competitivo, pues se requería que la propuesta económica presentada se ajustara al valor total de la zona ofertada. De esta manera, el valor ofertado no podía ser superior o inferior a aquel dispuesto por la GOBERNACIÓN, so pena de que la oferta fuera rechazada^[286].

Respecto al factor de apoyo a la industria nacional, este implicaba que los proponentes debían señalar el porcentaje de bienes, servicios y personal de origen nacional que utilizarían en la ejecución del contrato, mediante una declaración suscrita por el proponente. Dependiendo del porcentaje ofrecido por el proponente, la GOBERNACIÓN asignaría un puntaje. Si el 100% de los bienes, servicios y personal era nacional, entonces la Entidad asignaba el máximo puntaje dispuesto en los pliegos, es decir, 90 puntos^[287].

El último factor de calificación correspondía a la vinculación de personas en condición de discapacidad, para lo cual el personal mínimo para otorgar puntaje sería calculado en proporción al número total de trabajadores de planta que tuviese cada proponente, de la siguiente manera^[288]:

IMAGEN No. 39. PUNTAJE OTORGADO POR VINCULACIÓN LABORAL DE
PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD

Fuente: Adenda No. 2 de la Licitación Pública 008 de 2018^[289].

De acuerdo con el cronograma del proceso, el cierre y, por ende, el plazo para presentar propuestas sería el 14 de enero de 2019, por lo que, de acuerdo con el acta de cierre del proceso y apertura de propuestas, fueron presentadas las ofertas que se relacionan a continuación:

TABLA No. 13. PROPONENTES POR ZONAS LICITACIÓN PÚBLICA NO 008 DE 2018

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

Las investigadas ASOTAMBO y ASOPO PAYAN participaron en el proceso como un proponente plural a través de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019, presentando oferta a las zonas 4 y 5. Por su parte, ASIPCOM se presentó en las zonas 1 y 4.

Conforme al informe motivado elaborado por la Delegatura y a las pruebas que obran en el expediente, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN se coordinaron para participar en este proceso de contratación. Cada investigado se presentó a una zona diferente, sin embargo, coincidieron en otra (zona 4), lo cual respondió a un acuerdo previo entre ambos agentes económicos que aparentaron independencia respecto de las zonas en las cuales se presentarían, con el fin de no someter a competencia su participación en el proceso de contratación. Lo anterior quedó probado en el expediente de la siguiente manera:

(i) Sobre las similitudes entre los documentos presentados por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN)

Respecto a los documentos allegados con sus propuestas por parte de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) y ASIPCOM, se encuentran evidentes similitudes respecto de las zonas 1, 4 y 5, por lo que le es dable concluir a este Despacho que la UNIÓN TEMPORAL NIÑEZ INTEGRAL 2020 y ASIPCOM coordinaron su actuar en la elaboración de las propuestas. Los documentos en los que se encontraron estas similitudes o identidades son:

a. Rótulos de los sobres No. 1 y 2 y la tabla de contenido de la propuesta

El numeral 3.1.6 del pliego de condiciones señaló los datos que debían contener los sobres mediante los cuales se presentaría la propuesta por parte de cada oferente. Estos debían: (i) incluir el nombre o la razón social del oferente remitente; (ii) incluir la Dirección y teléfono del remitente (iii) estar dirigido al DEPARTAMENTO DEL CAUCA-SECRETARÍA DE EDUCACION Y CULTURA; (iv) identificarse con la "Licitación Pública No. _____ de 2018. Objeto '________” e (v) indicar si era: "SOBRE NUMERO 1" o "SOBRE NUMERO 2". Lo usual es que cuando las entidades públicas disponen de formatos, estos sean diligenciados por el proponente para presentar en el respectivo proceso de selección, sin embargo, los investigados incluyeron información adicional a estos formatos relativa a requisitos habilitantes respecto del sobre No. 1 para la zona 4; la cual es coincidente respecto a ambos proponentes, así:

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN NO. 40. RÓTULOS DEL SOBRE No. 1 DE LAS PROPUESTAS PRESENTADAS POR LA UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 Y ASIPCOM

Fuente: Expediente^[290].

La misma situación se presentó respecto del rótulo de los sobres No. 2 contentivos de las ofertas económicas, en los que se incluyeron factores económicos y el número de folios de la propuesta^[291] como información adicional del rótulo.

Al igual que en otros de los procesos contractuales adelantados por la GOBERNACIÓN que fueron analizados, la entidad no estableció un formato respecto de las tablas de contenido de los sobres de las propuestas. A pesar de ello, estas tablas de las propuestas presentadas por los investigados fueron semejantes en su organización. Las diferencias en los documentos estaban enfocadas en la tipografía, la numeración de los ítems, algunos signos de puntuación y palabras utilizadas, como se evidencia a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN No. 41. TABLAS DE CONTENIDO. SOBRE 1. UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (INTEGRADA POR ASOTAMBO Y ASOPO PAYAN) Y ASIPCOM

UNION TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (zona 4)	ASIPCOM (zona 4)
Fuente; Imagen tomada de la propuesta presentada por UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA[292].	Fuente; Imagen tomada de la propuesta presentada por ASIPCOM[293].

La misma situación se presentó respecto a los rótulos y tablas de contenido de los sobres No. 2 de las propuestas presentadas por los investigados; lo cual no tiene una explicación diferente a que estos documentos y, por ende, las propuestas fueron elaboradas conjuntamente entre la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA y ASIPCOM, es decir, se trató de una completa coordinación entre dos agentes económicos que debían actuar con absoluta independencia.

b. Declaración de inhabilidades e incompatibilidades y aportes de seguridad social y parafiscales

Respecto a este documento que debía ser presentado en la oferta, la GOBERNACIÓN tampoco dispuso formato alguno, sin embargo, las investigadas presentaron documentos con varias similitudes, como se evidencia a continuación:

IMAGEN No. 42. FORMATOS DE DECLARACIÓN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PRESENTADOS POR LA UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 Y ASIPCOM EN LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 008 DE 2018

Fuente: Expediente^[294].

Resulta evidente la identidad en la estructura de ambas declaraciones, desde el título, la redacción y la estructura; aspectos todos que permiten concluir que fueron elaborados por la misma persona o al menos de manera conjunta entre ambos proponentes. Esta misma declaración fue allegada con las ofertas que se presentaron para las zonas 1 y 5, respecto de las cuales solo una de las investigadas se presentó.

Esta misma situación se presentó respecto a la certificación en la que se tenía que hacer constar que los proponentes se encontraban a paz y salvo con el sistema general de seguridad social integral y aportes parafiscales, respecto a la cual son evidentes las similitudes de los documentos utilizados por los investigados, en lo que tiene que ver con su estructura, orden y denominación. Respecto a esto último, ambas certificaciones utilizaron la expresión "formato" para referirse a este documento, a pesar de qué esta denominación no fue asignada por la GOBERNACIÓN en el pliego de condiciones, tal y como se muestra a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN No. 43. FORMATO PAZ Y SALVO SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES. UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (INTEGRADA POR ASOTAMBO Y ASOPO PAYAN) Y ASIPCOM

UNION TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (zona 4)	ASIPCOM (zona 4)
Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA[295].	Fuente: Imagen tomada de la propuesta presentada por ASIPCOM[296].

Como si lo anterior fuera poco, tanto la declaración de no estar incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad, así como el denominado formato de paz y salvo en pago de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales fueron encontrados en archivos editables en el computador de ASIPCOM conforme la visita adelantada por la Superintendencia en las oficinas de esta entidad entre el 12 y el 14 de octubre de 2021.

c. Compromiso anticorrupción y apoyo a la industria nacional

Entre los anexos del pliego de condiciones del proceso contractual se encontraba el Anexo No. 11 correspondiente al "Compromiso Anticorrupción", el cual fue diligenciado de manera similar en cuanto a la redacción del texto por la UNIÓN TEMPORAL, ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) y ASIPCOM. Por ejemplo, en los numerales 2 y 4, se adicionaron los objetos contractuales, lo cual era ajeno al formato predispuesto. Las mismas similitudes se encuentran en los formatos allegados con las propuestas presentadas por los investigados para las zonas 1 y 5. Así mismo, estos documentos en formato editable fueron encontrados en el computador de ASIPCOM, los cuales fueron obtenidos durante la visita administrativa adelantada por esta Superintendencia en las oficinas de esta entidad^[297].

De la misma forma, la certificación relativa al incentivo de la industria nacional, que correspondía a uno de los factores calificables del proceso de contratación tampoco fue predispuesta por la GOBERNACIÓN en algún tipo de formato. Sin embargo, en las ofertas que aparentaban independencia los documentos presentados para acreditar este incentivo también presenta evidentes similitudes^[298].

d. La expedición de certificados de autoridades el mismo día y en horas concomitantes

Los investigados allegaron junto con su oferta los certificados de antecedentes solicitados por la Entidad contratante, los cuales cuentan con coincidencias en su fecha y hora de expedición, es decir, fueron obtenidos de manera consecutiva, lo cual se explica a partir de la coordinación entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN. Estos fueron, en particular, el certificado de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los antecedentes penales, requerimientos, judicial es y el registro nacional de medidas correctivas expedidos por la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA. Todos estos fueron obtenidos por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO) el mismo día y en horas concomitantes, como se evidencia a continuación:

TABLA No. 14. DOCUMENTOS APORTADOS POR UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 Y ASIPCOM

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información con base en los documentos presentados por la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 y ASIPCOM

durante el proceso de selección de la Licitación Pública No. 008 de 2018.

(ii) La expedición de las pólizas de seriedad de la oferta se realizó de manera coordinada

Las pólizas de seriedad de la oferta que fueron presentadas por ASIPCOM para la zona 1 y la zona 4 y por la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPO PAYAN) para la zona 4 y zona 5 coinciden en que fueron tramitadas a través del mismo intermediario de seguros [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y expedidas por la misma compañía SEGUROS DEL ESTADO. Como consecuencia de la coordinación entre los investigados, las pólizas fueron expedidas con tan solo un día de diferencia y tienen números consecutivos próximos.

IMAGEN NO. 44. PÓLIZAS DE SERIEDAD DE LA OFERTA. ASIPCOM Y UNIÓN

TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019

POLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASIPCOM PARA LA  ZONA 1

Fuente: Expediente^[305].

ESPACIO EN BLANCO

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR LA UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 PARA LA ZONA 5

Fuente: Expediente^[306].

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR LA UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 PARA LA ZONA 4

Fuente: Expediente^[307].

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASIPCOM PARA LA ZONA 4

Fuente: Expediente^[308].

Si bien SEGUROS DEL ESTADO expidió las pólizas de otros partícipes en el proceso contractual como la FUNDACIÓN PACIFIC INTERNATIONAL (zona ) , el CONSORCIO PAE 2019 (zona 1), la FUNDACIÓN NIÑEZ, MUJER Y FAMILIA (zona 1 y 5), la FUNDACIÓN INFANCIA Y NUTRICIÓN (Zona 1 y 5), el CONSORCIO ALIMENTAR CAUCA 2019 (zona 5), la mayoría de estos proponentes lo hicieron a través de un intermediario diferente. La expedición de las pólizas a través de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] fue un patrón de la coordinación alcanzado por ASIPCOM y la UNION TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) durante todos los procesos de contratación objeto de la presente investigación administrativa.

(III) Coordinación de ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) para la presentación de observaciones al informe de evaluación de las ofertas

Sumado a las anteriores evidencias sobre la coordinación del comportamiento por parte de las investigadas, este Despacho ha podido verificar que durante la etapa precontractual, ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) presentaron observaciones al informe de evaluación de las propuestas realizado por la entidad contratante, las cuales fueron previamente concertadas entre las investigadas.

Desde el punto de vista formal, las observaciones presentadas por los investigados frente a la evaluación realizada por la GOBERNACIÓN respecto de la propuesta presentada por el COSORCIO PAE 2019 son similares. En primer lugar, ASIPCOM observó que la sociedad DISTRICAURA ERA S.A.S., integrante de este proponente plural, no cumplía con las condiciones de experiencia señaladas en el pliego de condiciones, en tanto estaba acreditando experiencia como subcontratista, lo que tenía limitaciones en el pliego. En segundo lugar, ASOPOPAYÁN, integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019, presentó una observación indicando que ninguno de los integrantes del consorcio observado se encontraba registrados en la plataforma SIRI de la Procuraduría General de la Nación, lo que impedía hacer una verificación de sus antecedentes disciplinarios. Como se advirtió, si bien desde el punto de vista material, las observaciones son diferentes, desde el punto de vista formal (la estructura del documento (destinatario, encabezado, asunto y primer párrafo) es coincidente, como se evidencia en las imágenes a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN NO. 45. OBSERVACIÓN. ASIPCOM Y ASOPO PAYAN

OBSERVACION PRESENTADA POR ASIPCOM A LA PROPUESTA DEL CONSORCIO PAE 2019

Fuente: Expediente^[309].

OBSERVACIÓN PRESENTADA POR ASOPOPAYÁN A LA PROPUESTA DEL CONSORCIO PAE 2019

Fuente: Expediente^[310].

Siguiendo el mismo patrón, la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) y ASIPCOM presentaron observaciones en relación con la oferta del CONSORCIO ACCIÓN SOLIDARIA (integrado por la FUNDACIÓN LICEO COMERCIAL CIUDAD DEL BORDO y la CORPORACIÓN CIUDAD SIN FRONTERAS) para la zona 4, cuyo contenido, en este caso y a diferencia del anterior, es el mismo. Es decir, existe una identidad material o de fondo entre las observaciones presentada. Así, Ja observación que presentó ASIPCOM estaba dirigida a la CORPORACIÓN CIUDAD SIN FRONTERAS, integrante del citado consorcio, mientras que aquella presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 estaba dirigida a la FUNDACIÓN LICEO COMERCIAL CIUDAD DEL BORDO, también integrante del consorcio.

IMAGEN No. 46. OBSERVACIÓN. ASIPCOM Y ASOPOPAYÁN

OBSERVACIÓN PRESENTADA POR ASIPCOM A LA PROPUESTA DEL CONSORCIO ACCIÓN SOLIDARIA

Fuente: Expediente^[311].

OBSERVACIÓN PRESENTADA POR ASOPOPAYÁN A LA PROPUESTA DEL CONSORCIO ACCIÓN SOLIDARIA

Fuente: Expediente^[312].

(iv) Información sensible de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) en el computador de ASIPCOM

En el equipo de cómputo de ASIPCOM, el cual era manejado por JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, se encontraron diferentes documentos relacionados con propuestas presentadas por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en diversos procesos contractuales. Esto, en una situación de competencia efectiva, no sería posible en tanto cada competidor prepara su propuesta de manera independiente sin poder tener acceso a información sensible de sus competidores.

Respecto de la participación de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) en la Licitación Pública No. 008 de 2018, se encontró un documento en formato editable y sin firmas, correspondiente a los textos de la propuesta (sobre No. 1 y 2) que efectivamente presentó la Unión Temporal para participar por las zonas 4 y 5. Puntualmente, los archivos "Propuesta Zona 4 UT Alimentar Cauca 2019 - PAE Gobernación 2019"^[313] y "Propuesta Zona 5 UT Alimentar Cauca 2019 - PAE Gobernación 2019"^[314] contienen el rótulo de los sobres, las tablas de contenido, la carta de presentación de la propuesta, la declaración de inhabilidades, el compromiso anticorrupción, la propuesta económica diligenciada, la certificación de apoyo a la industria nacional, la certificación de incentivos a las compras locales, la carta sobre la conformación de la Unión Temporal, el equipo de trabajo, entre otros. Vale la pena indicar que estos fueron los mismos documentos efectivamente presentados por la Unión Temporal para cada una de las zonas:

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN No. 47. DOCUMENTOS ENCONTRADOS EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM-DOCUMENTOS PRESENTADOS POR LA UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019

RÓTULO DEL SOBRE No. 1

CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA

COMPROMISO DE INCENTIVOS A LAS COMPRAS LOCALES

Fuente: Expediente^[315].

Todo lo anterior acredita que ASIPCOM participó en la elaboración de las ofertas de las zonas 4 y 5 de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019; archivos que fueron creados el 26 de septiembre de 2018 a las 3:15 p.m., antes del cierre del proceso.

También debe destacar el Despacho que en el computador de ASIPCOM se encontró la propuesta económica que efectivamente presentó la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 para las zonas 4 y 5 con los respectivos valores para cada una de estas:

IMAGEN No. 48. DOCUMENTOS ENCONTRADOS EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM-DOCUMENTOS PRESENTADOS POR LA UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019

OFERTA ECONÓMICA ZONA 4

Fuente: Expediente^[316].

ESPACIO EN BLANCO

OFERTA ECONÓMICA ZONA 5

Fuente: Expediente^[317].

De la información incorporada en esta pestaña se pueden identificar claramente las zonas en las que se presentó ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN), esto es, las zonas 1 y 4 en relación con la primera, y 4 y 5 en relación con la segunda. Este archivo también incluyó información sensible de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019, como el equipo de trabajo (Anexo 8), la propuesta económica (Anexo 7), los indicadores financieros, la experiencia mínima y la adicional de la unión temporal entre otra información:

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN No. 49. ZONAS PROPUESTAS

"ZONAS PROPUESTAS"

Fuente: Expediente^[318].

De la información incorporada en esta pestaña se puede identificar claramente las zonas en las que se presentó ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN), esto es zonas, 1 y 4 la primera y 4 y 5 la segunda.

Este archivo también incluyó información sensible de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN) como el equipo de trabajo (Anexo 8), la propuesta económica (Anexo 7), los indicadores financieros, la experiencia mínima y la adicional de la unión temporal entre otra información:

IMAGEN NO. 50. ANEXO 8 Y ANEXO 7

"Equipo de trabajo Anexo 8"

Fuente: Expediente^[319].

"Propuesta económicas Anexo 7"

Fuente: Expediente^[320].

Por último, en el computador de ASIPCOM también se encontraron documentos de carácter corporativo e interno de la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019 (integrada por ASOTAMBO y ASOPO PAYAN), como las actas de junta directiva, el documento de constitución de la Unión Temporal, las cartas de intención del equipo de trabajo del coordinador y de algunos enlaces operativos^[321].

II. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019

Mediante la Resolución No. 033-04-2019 del 12 de abril de 2019^[322], la GOBERNACIÓN dio apertura al proceso de contratación para la prestación del servicio de alimentación escolar en los municipios de Guapi, López de Micay y Timbiquí, denominada Zona Pacífica del departamento del Cauca^[323]. Esta zona, correspondiente al número 6, fue declarada desierta en la Licitación Pública No. 008 de 2018.

Este proceso de contratación contempló como criterios de selección específicos factores técnicos, factor económico, apoyo a la industria nacional y personal en situación de discapacidad. Sin embargo, la oferta económica no correspondía a un factor de competencia, en tanto las propuestas que se presentaran y superaran o fueran inferiores al presupuesto oficial serían rechazadas por la entidad contratante^[324]. Así, el criterio determinante para resultar adjudicatario del proceso correspondía a factores técnicos, específicamente: (i) equipo de trabajo y (ii) experiencia adicional del proponente. Lo anterior se incorporó en el pliego en los siguientes términos:

IMAGEN No. 51. FACTORES DE SELECCIÓN INCLUIDO EN EL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO DE LA SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA No. 01 DE 2019

Fuente: Expediente^[325].

Respecto al equipo de trabajo, el Anexo Técnico No. 1 de la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019, señaló las Especificaciones Técnicas a cargo del Contratista para la Atención del PAE, numeral 1.2.7, requiriendo que el futuro operador estaría en la obligación de vincular un Coordinador Operativo quien debía tener una formación académica mínima profesional en Nutrición y Dietética, ingeniería de Alimentos, Química de Alimentos, Ingeniería Industrial, Ingeniería Agroindustrial, Administración de empresas o profesiones afines; con experiencia profesional certificada de mínimo un (1) año a partir de la expedición de la tarjeta profesional en los casos establecidos por la ley, en temas relacionados con servicios de alimentación y/o suministro de alimentos"^[326].

Ahora bien, respecto al equipo de trabajo como factor de selección señaló el numeral 5.2.1. del pliego de condiciones definitivo lo siguiente:

IMAGEN No. 52. EQUIPO DE TRABAJO REQUERIDO EN LA SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA NO. 01 DE 2019

Fuente: Pliego de condiciones Selección Abreviada de menor cuantía no. 01 de 2019, expediente^[327].

De esta manera, obtendría el mayor puntaje (400 puntos) el proponente que ofreciera cuatro (4) enlaces operativos. En segundo lugar, como factor técnico calificable se encontraba la experiencia adicional en el servicio de alimentación escolar, que se acreditaba con certificaciones, cuyos contratos debían ser diferentes a los presentados como habilitantes, por lo que obtendría el mayor puntaje (400 puntos) el proponente que acreditara máximo tres (3) contratos cuya sumatoria del presupuesto ejecutado superara el 100% del valor del presupuesto oficial destinado para la ejecución del futuro contrato.

El tercer factor de selección correspondía al apoyo a la industria nacional, mediante el cual se otorgaban 50 puntos al proponente que ofreciera el mayor porcentaje de bienes, servicios y personal de origen nacional conforme en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 y los artículos 2.2.1.2.4.1.3 y 2.2.1.2.4.2.1 del Decreto 1082 de 2015^[328]. Por su parte, el cuarto y último factor de selección correspondía al ofrecimiento o participación en la ejecución del contrato de personas en condición de discapacidad, lo cual otorgaba un total de 10 puntos. Si bien la entidad diseñó la asignación de puntaje mediante una escala que iba de 1 a más de 200 trabajadores, en cualquier caso, el puntaje máximo sería de 10 puntos^[329].

Conforme al acta de cierre y apertura de las propuestas del 16 de abril de 2019, presentaron oferta seis (6) proponentes, así:

TABLA No. 15. PROPONENTES

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente³³⁰.

Dentro de los oferentes se encontraban los investigados ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPO PAYAN, estos dos últimos conformaron la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA. Es decir, presentaron dos (2) ofertas con apariencia de independencia, sin embargo, como se explicará más adelante, lo que buscaban era aumentar las probabilidades de ser adjudicatarios del contrato. En la citada acta de cierre y apertura de propuestas se observa que las ofertas presentadas fueron:

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IMAGEN No. 53 - ACTA DE CIERRE Y APERTURA DE PROPUESTAS DE LA SELECCIÓN ABREVIADA - MENOR CUANTÍA SM- SEC CAUCA No. 01 DE 2019

Fuente: Acta de Cierre y Apertura de Sobres selección abreviada de menor cuantía No. 01 de 2019, expediente^[331].

Agotadas todas las etapas señaladas en el cronograma del proceso de contratación, la GOBERNACIÓN profirió la Resolución No. 04479-05-2019 del 8 de mayo de 2019, mediante la cual adjudicó el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019 a ASIPCOM^[332].

Sin embargo, respecto a las propuestas presentadas por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA, el proponente CONSORCIO CAUCA GRANDE presentó una observación mediante la cual se le puso de presente a la GOBERNACIÓN que los cuatro (4) enlaces operativos presentados en las dos ofertas eran los mismos, lo cual dejaba incursos a los proponentes en la causal de rechazo señalada en el numeral 7, del acápite 3.2 del pliego de condiciones del proceso^[333]. A pesar de esta advertencia, la entidad contratante, una vez analizada esta observación, consideró que:

“(…) de conformidad con la verificación realizada por el comité asesor de los documentos estatutarios y legales en general presentados en la propuesta y que hacen parte integral del proceso, cada una tiene su conformación y no se encuentran hechos que relacionen al uno con el otro, concluyendo que se trata de dos proponentes independientes, ASIPCOM como persona jurídica y la UT compuesta por dos personas jurídicas diferentes a ASIPCOM.

De igual manera, se tiene que de la documentación allegada no se verifica que ASIPCOM y los integrantes de la UT Zona Costa, pertenezcan a un grupo empresarial, pues la mera coincidencia de direcciones no es un sustento legal fehaciente para determinar que se trate del mismo proponente"[334].

Nótese que la coordinación entre los proponentes investigados fue tan evidente que uno de los oferentes participantes en el proceso contractual puso de presente a la GOBERNACIÓN el comportamiento contrarío a la libre competencia. Sin embargo, la entidad presentó una respuesta que evidentemente no correspondía con lo indicado en la observación, en tanto el enfoque de la respuesta fue lo correspondiente a que los participantes fueran integrantes de un grupo empresarial. Por lo tanto, la contratante omitió indagar sobre la otra parte de la causal de rechazo, atinente a que en la práctica se tratara del mismo proponente. La GOBERNACIÓN pudo haber puesto de presente la observación formulada por el competidor a los investigados con el fin de que rindieran las explicaciones del caso sobre la identidad de los nombres de los enlaces operativos.

El material probatorio recaudado durante la presente investigación administrativa permite establecer que a pesar de que ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA, conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, se presentaron en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019 de manera aparentemente independiente, en realidad lo hicieron de manera coordinada simulando un escenario de competencia. A continuación, se detallarán cada uno de los elementos probatorios que sustentan la anterior conclusión:

(i) Similitudes entre los documentos presentados por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN)

En la declaración de no estar incursas en inhabilidades e incompatibilidades allegadas con las propuestas presentadas por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN), se evidencian claras similitudes. Estas semejanzas no tienen explicación en que la GOBERNACIÓN haya dispuesto formatos o modelos para la presentación de esta declaración, por lo que obedece a la coordinación de los investigados para aumentar las posibilidades de que uno de ellos resultara adjudicatario del proceso de contratación.

IMAGEN No. 54. documentos presentados por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACIFICA

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Saltan a la vista las similitudes de la declaración de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades de ambos investigados, estos documentos tienen la misma estructura, redacción y errores, tales como la omisión de artículos, como "/a" al inicio de "Asociación" y "Unión Temporal". Asimismo, el documento tiene un idéntico título en mayúsculas, esto es, "DECLARACIÓN DE NO ESTAR INCURSO EN INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES" y el destinatario está escrito de la misma manera y con un guion en la mitad que separa a la Gobernación de la Secretaría. Lo anterior permite concluir que el documento fue elaborado de manera conjunta entre ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA, (conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN).

(ii) La expedición de las pólizas de seriedad de la oferta y garantías de cumplimiento de manera coordinada

Durante la investigación quedó acreditado que ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO) hicieron uso del mismo intermediario para la obtención de las pólizas de seriedad de la oferta, las cuales fueron expedidas por SEGUROS DEL ESTADO. Adicionalmente, fue posible pudo verificar que los números de las pólizas tenían consecutivos próximos y que estas fueron expedidas con tan solo un día de diferencia, como se evidencia a continuación.

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IMAGEN No. 55. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO, AMPARO DE SERIEDAD DE LA OFERTA PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA NO. 001 DE 2019

PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO, AMPARO SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASIPCOM

Fuente: Expediente^[339]

PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO, AMPARO SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA

Fuente: Expediente^[340]

Si bien otros proponentes presentaron pólizas de cumplimiento de la compañía SEGUROS DEL ESTADO, como la FUNDACIÓN LLEVANT EN MARTXA POR LOS NIÑOS MARGINADOS CONSTRUCTORES DE PAZ y la FUNDACIÓN AMIGOS UNIDOS POR EL PACÍFICO, ninguno de ellos tuvo la intermediación de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] lo cual refuerza la conclusión de que se trataba de un comportamiento derivado de una coordinación previa entre los investigados.

Lo anterior permite evidenciar que la obtención de la póliza de seriedad de la oferta por parte de las investigadas para el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019, a través de un mismo intermediario, en fechas cercanas y con números próximos, correspondió a una coordinación el comportamiento de las investigadas con el fin de aparentar independencia y por ende un escenario de competencia. Sin embargo, esto resulta un elemento estructurante de un acuerdo restrictivo de la competencia en su modalidad colusoria.

(iii) Ofrecimiento del mismo equipo de trabajo para la ejecución del contrato por parte de los invetigados

De conformidad con el Anexo Técnico No. 1 del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 001 de 2019, numeral 1.2.7, el proponente debía vincular a un coordinador operativo y tenía la posibilidad de vincular a un enlace operativo. Sin embargo, como factor técnico calificable, el pliego de condiciones contempló en el numeral 5.2.1 que el operador que vinculara a cuatro (4) enlaces operativos obtendría el máximo puntaje de este factor. Para estos efectos, en las propuestas presentadas el 16 de abril de 2019, ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO) ofrecieron el mismo equipo de enlaces operativos, como se evidencia a continuación:

TABLA NO. 16. EQUIPO DE TRABAJO PROPUESTO POR LA UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (INTEGRADA POR ASOPOPAYÁN Y ASOTAMBO) Y ASIPCOM

Fuente: Elaboración SIC con base en las propuestas presentadas por las investigadas^[341].

Como si lo anterior no fuera suficiente, fue posible corroborar que el Coordinador Operativo presentado en la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO), EDISON EMIR FERNÁNDEZ CRESPO, había trabajado en varias oportunidades en ASIPCOM. Esto, considerado de manera aislada, no llamaría la atención, sin embargo, analizado integralmente junto con todas las circunstancias acreditadas durante la investigación, evidencia la ausencia de independencia entre las investigadas al momento de presentar sus ofertas en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019.

Adicionalmente, conforme a las hojas de vida de los enlaces operativos ofrecidos por los investigados en sus ofertas, este Despacho ha podido corroborar que también [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] presentada como enlace operativo en las dos referidas propuestas, estuvo vinculada con ASIPCOM entre el 1 de enero y el 15 de diciembre de 2018; tiempo durante el cual apoyó la coordinación y ejecución del PAE en el municipio de Guapi^[342].

(iv) La expedición de certificados de autoridades el mismo día y en horas concomitantes

Tal como evidenció de manera detallada la Delegatura en el informe motivado, ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYAN y ASOTAMBO) allegaron junto con su oferta, certificados de antecedentes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de la COÑTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, los cuales fueron obtenidos el mismo día y en horas concomitantes, como se evidencia en el cuadro siguiente:

TABLA No. 17. CERTIFICADOS PRESENTADOS POR ASIPCOM Y LA UNIÓN
TEMPORAL COSTA PACÍFICA

Fuente: Elaboración SIC con base en las propuestas presentadas por las investigadas^[343].

Considera este Despacho que no existe explicación plausible alguna para este tipo de comportamiento diferente a que la obtención de la mayoría de estos documentos fue coordinada entre los investigados, pues revisadas las demás ofertas presentadas en este proceso de contratación, se encuentra que ninguna otra tiene las mismas fechas de expedición de las certificaciones. Por ejemplo, las aportadas en la propuesta de la ASOCIACION DE PADRES DE FAMILIA DE LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DEL TAMBO tienen fecha de expedición de 15 de abril de 2019^[344], las de la FUNDACIÓN LLEVANT EN MARXA tienen, en su mayoría, fecha de expedición del 22 de marzo de ese mismo año^[345] y las de la FUNDACIÓN AMIGOS UNIDOS POR EL PACÍFICO tienen fecha de expedición 29 de marzo de 2019^[346].

(v) Información encontrada en el curso de la visita administrativa llevada a cabo en ASIPCOM durante los días 12, 13 y 14 de octubre de 2021

Los días 12, 13 y 14 de octubre de 2021 se llevó a cabo la visita administrativa en las oficinas de ASIPCOM. Durante esta diligencia, se recaudaron documentos en uno de los computadores de esta asociación, los cuales contenían información sensible de, la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO), la cual, en apariencia, competía con ASIPCOM en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 001 de 2019.

Dentro de los documentos encontrados en el computador de ASIPCOM se encuentra en formato editable el archivo que contenía los anexos diligenciados de la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA, como por ejemplo el "Anexo No. 7, PROPUESTA ECONÓMICA":

IMAGEN No.56. ANEXO No. 7. PROPUESTA ECONÓMICA PRESENTADA POR LA UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA Y DOCUMENTO ENCONTRADO EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM.

Así mismo, en el computador de ASIPCOM se encontró el Documento de Constitución de la Unión Temporal Costa Pacífica en formato editable, de fecha 12 de abril de 2019, cuyo contenido es el mismo que se encuentra en este documento aportado en la oferta del proponente plural que obra a folio 9 de la propuesta.

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IMAGEN No.57. ANEXO No. 7. DOCUMENTOS CONSTITUCIÓN UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA PRESENTADA POR LA UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA Y DOCUMENTO ENCONTRADO EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM

Todo lo anterior permite, evidenciar que documentos sensibles de la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA fueron elaborados por o con la colaboración de ASIPCOM o fueron aprobados por esta asociación. Esto permite acreditar la coordinación entre las investigadas para simular competencia en el proceso de contratación, lo cual constituye una evidente conducta colusoria contraria a las normas de libre competencia y acredita que se trató de una estrategia que buscaba incrementar las probabilidades de ambas empresas de resultar adjudicatarias en el proceso de selección.

Finalmente, está acreditado que ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO) presentaron sus propuestas simultáneamente. En efecto, conforme al cronograma del proceso contractual^[351], los proponentes tenían plazo para presentar sus ofertas hasta el 16 de abril de 2019 a las 12:00 p.m. Cumplido este plazo se levantó la respectiva acta de cierre y apertura de propuestas por parte de la GOBERNACIÓN, en la que quedó constancia de que se presentaron seis (6) ofertas con el siguiente orden de llegada:

IMAGEN No. 58. ACTA DE CIERRRE Y APERTURA DE PROPUESTAS

Fuente: Acta de cierre y apertura de propuestas del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019.

Las ofertas allegadas por los seis (6) proponentes fueron presentadas entre las 8:43 a.m. y las 11:50 a.m., la de ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO) se presentaron a las 11:19 a.m. y 11:29 a.m., es decir, con 10 minutos de diferencia, por lo que no tiene explicación razonable la proximidad en la presentación de las ofertas diferente a la coordinación por parte de los investigados. Lo anterior aisladamente sería una situación normal, por cuanto suele suceder que los proponentes en los procesos de contratación presenten sus ofertas en la hora límite del cierre del proceso. Sin embargo, en el presente caso esta circunstancia, interpretada en conjunto con los demás elementos probatorios, acredita la coordinación entre las asociaciones el acuerdo colusorio alcanzado entre las partes.

III. Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019

Mediante la Resolución No. 03342-04-2019 del 18 de marzo de 2019, la GOBERNACIÓN ordenó la apertura de la convocatoria pública para la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019 para la prestación del servicio de alimentación escolaren los municipios de Cajibío, El Tambo, Morales, Piendamó, y Silvia, denominada Zona Centro del departamento del Cauca^[352]. Esta zona fue declarada desierta en la Licitación Pública No. 008 de 2018.

Este proceso de contratación contempló como criterios de selección específicos: factores técnicos, económico, apoyo a la industria nacional y personal en situación de discapacidad. Sin embargo, así como en la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019, la oferta económica no correspondía a un factor de competencia, en tanto las propuestas que se presentaran y superaran o fueran inferiores al presupuesto oficial serían rechazadas por la entidad contratante. Así, el criterio determinante para resultar adjudicatario del proceso correspondía a factores técnicos, específicamente: (i) equipo de trabajo y (ii) experiencia adicional del proponente. Lo anterior se incorporó en el pliego en los siguientes términos:

IMAGEN No.59. FACTORES DE SELECCIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA NO. 02 DE 2019

Fuente: Pliego de condiciones Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019, expediente^[353].

El Anexo Técnico No. 1 de los pliegos de condiciones del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019 señaló las Especificaciones Técnicas a cargo del Contratista para la atención del PAE, requiriendo en el numeral 1.2.7 que el futuro operador debía vincular un Coordinador Operativo, quien debía tener una formación académica mínima profesional en Nutrición y Dietética, ingeniería de Alimentos, Química de Alimentos, Ingeniería Industrial, Ingeniería Agroindustrial, Administración de empresas o profesiones afines; con experiencia profesional certificada de mínimo un (1) año a partir de la expedición de la tarjeta profesional en los casos establecidos por la ley, en temas relacionados con servicios de alimentación y/o suministro de alimentos"^[354].

De la misma manera que la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019, la GOBERNACIÓN, respecto al equipo de trabajo como factor de selección, señaló en el numeral 5.2.1 del pliego de condiciones definitivo lo siguiente:

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IMAGEN No.60. EQUIPO DE TRABAJO REQUERIDO EN LA SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA No. 02 DE 2019.

Fuente: Pliego de condiciones Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019, expediente^[355].

Conforme a este factor de calificación, sería acreedora del máximo puntaje, es decir 400 puntos, la oferta que ofreciera cuatro (4) enlaces operativos. Respecto a la experiencia adicional en la prestación del servicio de alimentación escolar como factor de calificación, esta era calificada de la siguiente manera:

IMAGEN No.61. EXPERIENCIA ADICIONAL EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR REQUERIDA EN LA SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA No. 02 DE 2019

Fuente: Pliego de condiciones Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019, expediente^[356].

La experiencia adicional se acreditaría mediante certificaciones, cuyos contratos debían ser diferentes a los presentados como habilitantes, obteniendo el mayor puntaje (400 puntos) el proponente que acreditara mediante máximo tres (3) contratos el valor correspondiente a la sumatoria del 100% del presupuesto del presupuesto oficial del presupuesto oficial.

Sumado a los anteriores factores técnicos, este proceso de contratación incluyó un criterio adicional correspondiente al incentivo a las compras locales, respecto de los alimentos, bienes y servicios producidos o comercializados en los municipios en los que se debía prestar el servicio de alimentación escolar.

El tercer factor calificable en el proceso de selección se acreditaría mediante una declaración suscrita por el proponente, mediante la cual ofreciera el mayor  porcentaje de bienes, servicios y personal de origen nacional, lo cual lo haría acreedor de 50 punto. Finalmente, el último factor de ponderación correspondería al ofrecimiento de personal en condición de discapacidad.

El 16 de abril de 2019 fue el cierre del proceso, por lo que, conforme al acta de cierre y apertura de las propuestas, presentaron oferta cinco (5) proponentes, dentro de los que se encuentran los Investigados, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPO PAYAN, estos dos últimos mediante la UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO. Es decir, presentaron dos (2) ofertas con apariencia de independencia, sin embargo, como se explicará más adelante los investigados, con el fin de aumentar las probabilidades de ser adjudicatarios del contrato coordinaron su comportamiento durante todo el proceso de contratación. En el acta de cierre y apertura de propuestas se observa que las ofertas presentadas fueron:

IMAGEN No. 62 - ACTA DE CIERRE Y APERTURA DE PROPUESTAS DE LA SELECCIÓN ABREVIADA - MENOR CUANTÍA SM- SEC CAUCA NO. 02 DE 2019

Fuente: Acta de Cierre y Apertura de Sobres selección abreviada de menor cuantía No. 02 de 2019, expediente^[357].

Cumplidas las etapas señaladas en el proceso de contratación, la GOBERNACIÓN, a través de la Resolución No. 04480-05-2019 del 8 de mayo de 2019, adjudicó el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019, a ASIPCOM^[358].

Por otra parte, llama la atención del Despacho que, tanto en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019 como en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019, las únicas ofertas habilitadas hayan sido las de ASIPCOM y las de ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO, quienes en ambos procesos participaron como proponentes plurales. Lo anterior a pesar de que en el primer proceso participaron seis (6) proponentes y en el segundo cinco (5).

A continuación, se evidenciará cómo, de conformidad con los medios probatorios que obran en el expediente, este Despacho encuentra probado que las investigadas actuaron también de manera coordinada en este proceso de contratación, con el fin de asegurar la adjudicación del proceso contractual a uno de los agentes partícipes en el acuerdo colusorio. Los elementos probatorios que sustentan la anterior conclusión son:

(i) Información encontrada en el curso de la visita administrativa llevada a cabo en ASIPCOM durante los días 12, 13 y 14 de octubre de 2021

Como se advirtió anteriormente, durante la visita administrativa realizada a ASIPCOM en el computador de esta asociación se encontraron documentos de quienes fungieron como sus supuestos competidores, esto es ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO. De esta forma, se encontró un archivo editable con el nombre "propuesta unión temporal para la gobernación selección abreviadas[8647].docx" que correspondía a la totalidad de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO), para el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019, cuyo contenido correspondía a la carta de identificación de los sobres, la tabla de contenido, los anexos, el documento de constitución de la Unión Temporal, entre otros documentos que corresponden a los efectivamente presentados en la propuesta allegada el 16 de abril de 2019 por parte de la UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO), en el mismo orden que se encontraba en el computador de ASIPCOM. A continuación, se ponen de presente a modo de ejemplo, la tabla de contenido del sobre No. 1, cuyo orden no fue predispuesto por la entidad contratante:

IMAGEN No. 63. DOCUMENTO PRESENTADO EN LA SELECCIÓN ABREVIADA No. 02 DE 2019-DOCUMENTO ENCONTRADO EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM

Este archivo también contenía la declaración que debía hacer el proponente de no estar incurso en inhabilidades o incompatibilidades, conforme al literal h del numeral 3.3 del pliego de condiciones. Es decir que, ASIPCOM tenía en su poder la declaración que a la postre fue presentada por la UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO, la cual, a su vez, también fue presentada por ASIPCOM, es decir, la fecha de suscripción y el orden del contenido de las citadas certificaciones que fueron allegadas con las propuestas que aparentaban independencia son las mimas, lo que indica que este documento fue elaborado por la misma persona, todo lo cual se evidencia a continuación:

IMAGEN No. 64. FORMATOS DE DECLARACIÓN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PRESENTADOS POR LA UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO (INTEGRADA POR ASOPOPAYÁN Y ASOTAMBO) Y ASIPCOM EN EL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA NO. 002 DE 2019

Fuente: Expediente^[361].

ESPACIO EN BLANCO

IMAGEN No. 65. FORMATO DE DECLARACIÓN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO (INTEGRADA POR ASOPOPAYÁN Y ASOTAMBO) ENCONTRADA EN EL COMPUTADOR DE ASIPCOM

Fuente: Expediente^[362].

De la misma forma, en el computador de ASIPCOM se encontró el archivo "OFICIO OBSERVACIONES UT.docx", que contenía las observaciones realizadas por la UNIÓN TEMPORAL ZONA CENTRO al informe de evaluación de la oferta del CONSORCIO CAUCA GRANDE^[363].

Como se puede evidenciar, el contenido de estos documentos es el mismo, con igual uso de mayúsculas y con el mismo orden. Con lo anterior queda plenamente corroborado que documentos sensibles de la UNIÓN TEMPÓRAL ZONA CENTRO fueron elaborados en el equipo de cómputo de ASIPCOM, es decir, estos dos proponentes se coordinaron con el fin de reducir la competencia para aumentar la probabilidad de adjudicación del proceso de selección a una de estas entidades.

De otra parte, el Anexo No. 11 del pliego de condiciones del proceso de contratación correspondía al compromiso anticorrupción que se encontraba en un formato dispuesto por la GOBERNACIÓN para facilitar su diligenciamiento por parte de los proponentes. Sin embargo, llama la atención que este anexo fue modificado sustancialmente por los investigados^[364], al incluir el objeto del proceso contractual en iguales términos por ambos proponentes. Esto es inusual, en tanto que en aquellos casos en que la entidad contratante pone a disposición de los participantes formatos o documentos tipo, estos son simplemente diligenciados en sus espacios en blanco. Al presentarse esta modificación idéntica en los compromisos anticorrupción adjuntos a cada propuesta se acredita por parte de este Despacho la coordinación de los investigados en el proceso contractual, lo cual tenía como finalidad asegurar el resultado deseado, esto es, la adjudicación del proceso a uno de los investigados.

(ii) La expedición de certificados de autoridades el mismo día y en horas concomitantes

Los investigados presentaron junto con su oferta, los certificados de antecedentes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, los de la CO NT RALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y los antecedentes penales y requerimientos judiciales y el registro nacional de medidas correctivas expedidos por la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, obtenidos por ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO) que fueron obtenidos el mismo día, esto es el 28 de marzo de 2019, y en horas concomitantes, como se evidencia a continuación:

TABLA No. 18. HORA DE OBTENCIÓN DE LOS CERTIFICADOS EXIGIDOS EN EL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA NO. 02 DE 2019

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

Una vez revisadas las demás propuestas que fueron presentadas en el proceso contractual, se evidencia que ninguno de los certificados adjuntos a estas fue expedido el mismo día, por lo que no existe explicación diferente a que su consecución fue coordinada entre ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA (integrada por ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO). Igualmente, la acreditación de esta coordinación se refuerza en tanto estos documentos fueron los mismos que presentaron los investigados en la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019.

(iii) La expedición de las pólizas de seriedad de la oferta de manera coordinada

Al igual que en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de ¿019, en este caso también los investigados tramitaron las pólizas de seriedad de las ofertas a través de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] en su calidad de intermediario de seguros, las cuales fueron expedidas por la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO. Estas pólizas tienen fecha de expedición de tan solo un día de diferencia y tenían consecutivos próximos, así:

IMAGEN No. 67. - PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA No. 001 DE 2019

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR ASIPCOM

Fuente: Expediente^[369]

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA PRESENTADA POR UNIÓN TEMPORAL COSTA PACÍFICA

Fuente: Expediente^[370]

Otros proponentes adjuntaron pólizas de seriedad de la oferta de SEGUROS DEL ESTADO, como el CONSORCIO PAE 2019 y la FUNDACIÓN COMUNIDADES Y MUNICIPIOS. Sin embargo, ninguno tuvo el acompañamiento del mismo intermediario, lo cual refleja el acuerdo de los investigados para coordinar su comportamiento, todo con la finalidad de cumplir el objetivo de que uno de los agentes coludidos resultara adjudicatario del proceso contractual.

13.4.4. La estrategia económica implementada por los investigados

Este acápite da cuenta de las actuaciones coordinadas realizadas por ASIPCOM, ASOPO PAYAN y ASTAMBO, las cuales estuvieron encaminadas para mejorar sus posibilidades dentro de los procesos de Licitación Pública No. 008 de 2018, 09 de 2019 y DC-SED-LP-342 de 2020 y de Selección Abreviada No. 01 y No. 02 de 2019 adelantados por la GOBERNACIÓN.

En primer lugar, en cuanto a las licitaciones públicas, las investigadas coordinaron entre sí para distribuirse las zonas habilitadas de cada proceso, siguiendo los requisitos financieros exigidos por la GOBERNACIÓN en los pliegos de condiciones y su capacidad información financiera. Como resultado de ello, ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO lograron repartirse entre sí la mayor cantidad de zonas habilitadas en los procesos y, paralelamente, evitar competir entre sí. De igual manera, en las selecciones abreviadas, en el caso probable de, que dos o más oferentes resultaran en empate, ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO duplicaron las probabilidades de resultar adjudicadas al simular ser competidoras, a diferencia de haber actuado de forma independiente en un escenario de competencia real. A continuación se expondrán las particularidades de las Licitaciones Públicas objeto de investigación, con el fin de, posteriormente, presentar el análisis del método utilizado por las asociaciones investigadas para desplegar la práctica anticompetitiva.

13.4.4.1. Características generales de las Licitaciones Públicas No. 008 de 2018, 09 de 2019 y DC-SED-LP-342 de 2020

Cada una de estas licitaciones públicas estableció zonas conformadas por municipios del departamento del Cauca en las cuales diferentes oferentes podían aplicar en el proceso. De esta manera, en una licitación pública cada oferente tenía la capacidad de aplicar a una o más zonas y competir con aquéllos que hubiesen aplicado a la misma zona. De ahí que, las Licitaciones Públicas No. 008 de 2018, 09 de 2019 y DC-SED-LP-342 de 2020 establecieron cinco zonas cubriendo 35 de los 42 municipios del Departamento, las cuales se exponen en la siguiente tabla:

TABLA No. 19. DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA DE LAS ZONAS DE LAS LICITACIONES PÚBLICAS: LP No. 008 DE 2019, 09 DE 2019 Y DC-SED-LP-342 DE 2020

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[371].

Aunado a lo anterior, cada licitación pública estableció requisitos generales para determinar la participación de oferentes; por ejemplo, requisitos de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y capacidad organizacional. En particular, a la capacidad financiera y capacidad organizacional, presentaban los siguientes indicadores financieros que se explican a continuación:

TABLA No. 20. FÓRMULAS DE LOS INDICADORES DE CAPACIDAD FINANCIERA Y CAPACIDAD ORGANIZACIONAL, COMO REQUISITOS PARA CADA LICITACIÓN PÚBLICA

INDICADOR CAPACIDAD FINANCIERA	FÓRMULA
Liquidez
Endeudamiento
Razón cobertura de intereses
Capital de trabajo
INDICADOR CAPACIDAD ORGANIZACIONAL	FÓRMULA
Rentabilidad del activo
Rentabilidad del patrimonio

Fuente: Elaboración propia conlase en la información que integra el expediente^[372]

En específico, se presentan a continuación los requerimientos relacionados con la capacidad financiera y organizacional para cada licitación pública.

TABLA No. 21. REQUERIMIENTOS PARA LOS INDICADORES SOBRE CAPACIDAD FINANCIERA Y CAPACIDAD ORGANIZACIONAL

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra elexpediente^[373].

Adicionalmente, para estas tres licitaciones públicas analizadas en este acápite, la GOBERNACION estableció requisitos específicos para cada una de las zonas que los oferentes podían aplicar; en particular, para el capital de trabajo, el cual correspondió a un porcentaje en del presupuesto total para cada zona de cada licitación pública. A continuación, se presentan los diferentes presupuestos totales:

TABLA No.22. PRESUPUESTO TOTAL PARA CADA ZONA DE CADA LICITACIÓN PÚBLICA

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[374].

(i) Método utilizado por ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO en las licitaciones públicas

Ahora bien, se evidenciará cómo ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO, a través de los requisitos del capital de trabajo, distribuyeron entre sí las diferentes zonas de las Licitaciones Públicas 008 de 2018, 09 de 2019 y DC-SED-LP-342 de 2020, con el propósito de acaparar la mayor cantidad de zonas habilitadas en las, y, a su vez, evitar competir entre sí. En principio, ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO cumplieron con los requisitos de los Indicadores de capacidad financiera y de capacidad organizacional que aplicaban de forma general para todas las zonas establecidas para todas las licitaciones públicas investigadas, tal como se muestra a continuación.

En lo referente a la licitación pública No. 008 de 2018, en la siguiente tabla se presenta la información financiera de las investigadas:

TABLA No.23. INFORMACIÓN FINANCIERA PARA LAS INVESTIGADAS EN LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 008 DE 2018

INFORMACION FINANCIERA VIGENCIA 2017

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[375].

Por su parte, en la licitación pública No. 09 de 2019 se presentó la siguiente información financiera:

TABLA No. 24. INFORMACIÓN FINANCIERA PARA LAS INVESTIGADAS EN LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 09 DE 2019

Fuente: Elaboración propia conjase en la información que integra el expediente^[376].

Finalmente, en lo referente a la licitación pública No. DC-SED-LP-342 de 2020:

TABLA No.25. INFORMACIÓN FINANCIERA PARA LAS INVESTIGADAS EN LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. DC-SED-LP-342 DE 2020

Fuente: Elaboración propia conlase en la información que integra el expediente^[377].

No obstante, en cuanto a los requisitos específicos de cada zona, no todas las investigadas cumplieron el valor mínimo de capital de trabajo requerido. A continuación, se presentan los capitales de trabajo presentados por cada una de las investigadas en cada una de las licitaciones públicas analizadas y, paralelamente, se comparan con los capitales de trabajo mínimo de cada zona de cada licitación^[378].

En primera instancia, para la licitación pública No. 008 de 2018. Es importante denotar que ASÓPOPAYÁN Y ASOTAMBO conformaron la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTAR CAUCA 2019. Con ésta, lograron completar el capital de trabajo requerido para aplicar a la zona 4, sin esta unión temporal no hubiera sido posible la aplicación a esta zona.

TABLA No. 26. INFORMACIÓN SOBRE CAPITAL DE TRABAJO MÍNIMO DE LAS INVESTIGADAS PARA LA LICITACIÓN PÚBLICA No. 008 DE 2018

INFORMACIÓN FINANCIERA VIGENCIA 2017
ZONA	CAPITAL DE TRABAJO MÍNIMO REQUERIDO	ASIPCOM $907.931.667	ASOPOPAVÁN $405.503.179	ASOTAMBO $352.584.971	OFERENTES
		UT AUMENTAR CAUCA 2019 $750.088.150
1	$ 495.995.400	Aplicó			1
2	$ 242.262.800				0
3	$ 305.740.200				0
4	$ 684.723,800	Aplicó	Aplicó en UT	2
5	$ 447.645.400		Aplicó en UT	1
ZONAS CON OFERENTES	4 de 5

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[379].

Al igual que la licitación anterior, ASOTAMBO Y ASOPOPAYAN conformaron una unión temporal con nombre UT NIÑEZ INTEGRAL 2020 en la licitación pública No. 09 de 2019. Esto les permitió cumplir los requerimientos de capital de trabajo para aplicar a la zona 1 que, de lo contrario, de forma individual no hubieran podido cumplir.

TABLA No. 27- INFORMACIÓN SOBRE CAPITAL DE TRABAJO MÍNIMO DE LAS INVESTIGADAS PARA LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. 09 DE 2019

INFORMACIÓN FINANCIERA VIGENCIA 2018
ZONA	CAPITAL DE TRABAJO MÍNIMO REQUERIDO	ASIPCOM $2.389.794.260	ASOPOPAYÁN $521.054.065	ASOTAMBO $582.950.858	OFERENTES
		UT ALIMENTAR CAUCA 2019 $1.104.004.923
1	$ 594.617.800		Aplicó en UT	1
2	$ 360.044.800				0
3	$ 441.028.400				0
4	$ 1.121.978.200	Aplicó			1
5	$ 621.825.00	Aplicó			1
ZONAS CON OFERENTES	3 de 5

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[380].

Por último, en el caso de la licitación pública No. DC-SED-LP-342 de 2020 la información sobre capital de trabajo mínimo de las investigadas:

TABLA No.28- INFORMACIÓN SOBRE CAPITAL DE TRABAJO MÍNIMO DE LAS INVESTIGADAS PARA LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. DC-SED-LP-342 DE 2020

INFORMACIÓN FINANCIERA VIGENCIA 2019
ZONA	CAPITAL DE TRABAJO MÍNIMO REQUERIDO	ASIPCOM $2,562.782.608	ASOPOPAYÁN $687.084.006	ASOTAMBO $638.153.508	OFERENTES
1	$ 615.693.474			Aplicó
2	$ 304.565.184			Aplicó
3	$ 366.765.300		Aplicó
4	$ 1.049.609,880	Aplicó y
5	$ 603.415.494	Aplicó
ZONAS CON OFERENTES	5 de 5

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[381]

Ahora bien, al analizar las distribuciones de las zonas en las que cada una de las investigadas aplicó, es importante para esta Superintendencia dar cuenta que ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO no demuestran una preferencia por alguna zona en particular. Si bien las zonas habilitadas entre el 2018 y 2020 tuvieron la misma distribución y municipios, el comportamiento evidenciado de estas dos investigadas no presenta alguna preferencia por alguna zona, toda vez aplicaron a diferentes zonas a lo largo de los tres años de las tres licitaciones públicas analizadas en este acápite.

En específico, estas dos investigadas aplicaron a las zonas habilitadas 4 y 5 en la Licitación Pública No. 008 de 2018, cuando conformaron la UT ALIMENTAR CAUCA 2019; en específico, esta zona 4 es la que requiere un mayor capital de trabajo como requisito. Por su parte, en la Licitación Pública No..09 de 2019, las mismas dos investigadas se presentaron a la zona 1 por medio de la UT NIÑEZ INTEGRAL 2020. Finalmente, en la Licitación Pública No. DC-SED-LP-342 de 2020, ASOPOPAYÁN aplicó a la zona 1 y ASOTAMBO a las zonas 1 y 2.

En definitiva, ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO aplicaron entre las tres a 12 zonas habilitadas en las licitaciones públicas investigadas de 2018, 2019 y 2020; sin embargo, únicamente coincidieron y compitieron en una zona de las 1 y 2 zonas aplicadas. Dicho de otra forma, a lo largo de los tres años analizados en este acápite, las tres investigadas no coincidieron ni compitieron en el 83,33% de todas sus aplicaciones.

Siguiendo con lo anterior, ASIPCOM cumplió con los requerimientos mínimos de capital de trabajo en todas las zonas habilitadas de las tres licitaciones públicas entre 2018 y 2020 y, por tanto, tenía capacidad de ser oferente en cualquier zona habilitada de las tres licitaciones. No obstante, en cinco de seis oportunidades ofertó en zonas en las que no coincidía ni competía con ASOPOPAYÁN ni con ASOTAMBO a lo largo de esos tres años.

De la misma manera, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO cumplieron los requerimientos mínimos de capital de trabajo en ocho zonas habilitadas en las licitaciones investigadas, de un total de 21 zonas habilitadas entre 2017 y 2020. A pesar de esto, ambas empresas investigadas no coincidieron ni compitieron en el 100% de las aplicaciones realizadas.

Incluso, la única situación en la que ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO se cruzaron en una zona habilitada fue al ofertar como unión temporal en dos oportunidades: zona 4 en la licitación pública No. 008 de 2018 (UT ALIMENTAR CAUCA 2019) y zona 1 en la licitación pública No. 09 de 2019 (UT NIÑEZ INTEGRAL 2020). Por lo anterior, se determina que ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO utilizaron la estrategia de abarcar la mayor cantidad de zonas habilitadas disponibles en las licitaciones públicas analizadas que fueron presentadas por la GOBERNACIÓN entre 2018 y 2020, con el objetivo de evitar coincidir y no competir entre ellas en los procesos de licitación y, de esta manera, presentar mayores facilidades para resultar adjudicatarios en comparación a otros oferentes.

13.4.4.2. Características generales de las Selecciones Abreviadas No. 001 de 2019 y No. 002 de 2019

Las selecciones abreviadas No. 001 de 2019 y No. 002 de 2019 se desarrollaron con el objetivo de adjudicar las zonas habilitadas que se declararon desiertas en la licitación pública No. 008 de 2018, zona Costa Pacífica y zona Centro, las cuales se presentan en la tabla a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

TABLA No. 29- DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA DE LAS ZONAS DE LAS SELECCIONES ABREVIADAS No. 001 DE 2019 Y No. 002 DE 2019

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[382].

Ambas selecciones abreviadas precisaron características uniformes, como lo fue el método de asignación de puntajes, tal como lo contemplaron los pliegos de condiciones definitivos:

TABLA No. 30- FACTORES DE SELECCIÓN PARA LAS SELECCIONES ABREVIADAS ANALIZADAS

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[383].

No obstante, los criterios de asignación del puntaje en ambas selecciones abreviadas permitían que el empate entre los oferentes fuese altamente probable al obtener el máximo puntaje. De esta manera, ambos pliegos de condiciones tenían previsto el siguiente esquema de desempate:

"En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones (de conformidad con la numeración asignada).

Si después de aplicar las anteriores reglas persiste el empate, se procederá a aplicar las reglas sucesivas y excluyentes del artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015 en aras de lograr un desempate.

Si persistiere el empate se procederá a un sorteo por balotas"^[384].

De esta manera, como se presentaba una alta probabilidad de empate resultado de obtener el máximo puntaje, los primeros criterios de desempate no resolverían esta situación. De ahí que, el sorteo de balotas se estableció como mecanismo de desempate en los pliegos de condiciones definitivos.

En ambas selecciones abreviadas, ASIPCOM, ASOPO PAYAN y ASOTAMBO simularon ser competidores y actuar de forma conjunta con el objetivo de mejorar sus probabilidades de resultar adjudicados. Por otro lado, en el caso donde hubieran aplicado de forma de independiente, las investigadas hubieran presentado la misma probabilidad de adjudicación que los demás oferentes del proceso. Por tanto, se realizará el cálculo de probabilidades de adjudicación por medio del sorteo de balotas en las selecciones abreviadas 001 de 2019 y 002 de 2018 para ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO en el caso de que hubiera habido dos o más ofertas empatadas. Para esto, se utilizará la ecuación de probabilidad simple que se muestra a continuación:

En específico, se calculará la probabilidad de resultar adjudicado en un escenario en donde las investigadas actuaron de forma coordinada simulando competir y se comparará con la probabilidad de adjudicación en un escenario de competencia real entre todos los oferentes, en donde cada oferente estaba limitado a presentar una aplicación.

(i) Selección abreviada No. 001 de 2019

La selección abreviada No. 001 de 2019, que buscó adjudicar la zona Costa Pacífica de la licitación pública No. 08 de 2018, que resultó desierta, presentó seis oferentes, entre ellos ASIPCOM y la UNIÓN TEMPORAL COSTA PACIFICA, conformada por ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN.

TABLA No.31. OFERENTES PARA LA SELECCIÓN ABREVIADA 001 DE 2019

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[385].

Así pues, en un escenario de competencia, todos los proponentes presentan la misma probabilidad de resultar adjudicados en un proceso aleatorio. En particular, al presentar seis proponentes, la probabilidad de adjudicación es igual a 16,67%, tal como se calcula de forma siguiente:

Este aumento de probabilidad en 16,67 puntos porcentuales se presentó toda vez que las investigadas actuaron de forma coordinada, tal como si hubieran presentado dos ofertas en el proceso de desempate. Así pues, ASIPCOM, ASOMTAMBO y ASOPOPAYÁN, en donde estas dos últimas conformaron la UT COSTA PACÍFICA, aumentaron su probabilidad adjudicación en comparación a los otros oferentes que compitieron y actuaron de forma independiente entre sí.

(ii) Selección Abreviada No. 002 de 2019

TABLA No.32. OFERENTES PARA LA SELECCIÓN ABREVIADA 002 DE 2019

Fuente: Elaboración propia con base en la información que integra el expediente^[386]

De ahí que, en un escenario de competencia en el que los cinco proponentes tienen la misma probabilidad de resultar adjudicados, la probabilidad de adjudicación es igual a 20,00%:

Por otro lado, en un escenario de coordinación en donde ASIPCOM y la UT ZONA CENTRO (ASOTAMBO Y ASOPAPAYÁN) actuaron de forma coordinada en donde simularon competir, su probabilidad de resultar adjudicadas pasó de 20,00% al 40,00%, lo que implica un aumento de 20 puntos porcentuales, tal como se presenta a continuación:

Este aumento de probabilidad en 20 puntos porcentuales se da porque las investigadas actuaron de forma coordinada, tal como si hubieran presentado dos ofertas. De esta manera, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, aumentaron sus probabilidades de adjudicación en comparación con a los otros oferentes que compitieron entre sí y se presentaron de forma independiente.

DÉCIMO CUARTO: Sobre la idoneidad de la conducta investigada para afectar la competencia y su impacto en el mercado

Los procesos públicos de selección contractual se erigen como una herramienta importante para asegurar la provisión de bienes y servidos públicos necesarios para el correcto cumplimiento de los fines del Estado en las mejores condiciones y calidades posibles. En ese sentido, tal y como la Superintendencia lo ha referido en decisiones anteriores^[387], la eficiente ejecución de los procesos de selección contractual permite, no solo el libre acceso y la libre concurrencia de diversos oferentes a los mismos, sino, a su vez, una asignación eficiente de los recursos públicos. En consecuencia, cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia, pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

Teniendo en cuenta lo anterior, es reprochable que los proponentes de un proceso de contratación pública realicen cualquier tipo de conducta coordinada que tenga el efecto, o incluso la potencialidad, para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el Estado. Se defrauda, así, el interés público que atañe al cumplimiento de los fines estatales, y afecta la participación de los demás proponentes que concurren al proceso de contratación. Así, este tipo de conductas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional a la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Además, debe reiterarse que en el contexto de la contratación estatal el régimen de libre competencia económica tiene como uno de sus propósitos que todas las personas que deseen participar de un proceso de selección (proponentes) puedan acceder con igualdad de oportunidades a formular sus ofertas. Además, alineado con este propósito, se protege la libre participación de los proponentes como expresión de un ejercicio de autonomía y sana rivalidad, a partir del cual se obtengan las mejores condiciones de contratación para el Estado y, por ese medio, se tutelen otros intereses constitucionalmente protegidos.

En línea con lo anterior, los comportamientos encaminados a determinar la forma de participación de los proponentes o los términos de sus propuestas, así como simular autonomía, individualidad y competencia en el marco de los procesos de selección, cuando en realidad lo que existe es un comportamiento coordinado entre los proponentes, constituye una práctica anticompetitiva. Estos comportamientos resultan idóneos para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los demás proponentes que sean parte de dicho proceso contractual.

Así, los comportamientos como los que aquí se analizan podrían también resultar idóneos para impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado, no únicamente en relación con las afectaciones a los recursos públicos, sino al cumplimiento mismo de las funciones del Estado. Lo anterior, por cuanto el comportamiento coordinado o concertado de los proponentes puede conducir, en la práctica, a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus posibilidades de ser seleccionadas. Esto, en últimas puede provocar condiciones menores favorables para la Entidad contratante, no solo en la afectación de los recursos, sino en la calidad de los bienes proveídos por los adjudicatarios de los procesos de selección contractual que se vean afectados por estas prácticas.

En relación con los procesos de selección investigados en el curso de esta investigación, los cuales fueron adelantados por la GOBERNACIÓN, es posible concluir que su comportamiento respondió a una concertación previa entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN. Esta concertación se concretó en las dos modalidades en las que se presentó el acuerdo colusorio. Por un lado, en la Licitación Pública No. 009 de 2017, la Licitación Pública No. 09 de 2019 y la Licitación Pública DC-SED-LP-342 de 2020, se probó que el acuerdo consistió en analizar los índices financieros de estas asociaciones para, así, determinar la forma de que estos agentes participarían en dichos procesos de selección y los términos de sus propuestas. Por otra parte, en los casos de las Selecciones Abreviadas No. 1 y 2 de 2019 y la Licitación Pública No. 008 de 2018, esta concertación implicó una estrategia diseñada a simular competencia. En ambos casos, la finalidad perseguida por estos agentes era aumentar las probabilidades de que estas asociaciones resultaran adjudicatarias de los procesos de selección.

De esta forma, al analizar de manera conjunta e integral los elementos probatorios relacionados previamente, el Despacho considera que la conducta colusoria desarrollada por los investigadas fue idónea para limitar y falsear la libre competencia económica en los procesos de contratación objeto de investigación. Esta conclusión se ve respaldada por el análisis de probabilidad presentado en el numeral anterior, a través del cual fue posible corroborar que, en efecto, la estrategia desplegada por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPO PAYAN fue idónea para afectar las dinámicas competitivas, tanto así que en distintos casos estos agentes resultaron adjudicatarios.

Cabe señalar que esta Superintendencia ha destacado que la idoneidad de los comportamientos relacionados con colusiones en procesos de contratación estatal se da por el mismo mandato de la ley. Esto da a entender que en este tipo de restricciones y a efectos de determinar la existencia de la restricción anticompetitiva desde su componente típico y antijurídico, no es exigible verificar los efectos reales causados en el mercado o los beneficios obtenidos por parte de los agentes de mercado coludidos. En este sentido, es la misma norma la que establece que este tipo de comportamientos terminan siendo reprochables por "objeto", lo cual conlleva un elemento de lesión al bien jurídico que está implícito en su misma consagración legal. Lo descrito ha sido manifestado por esta Superintendencia en distintas decisiones sancionatorias:

"Es preciso anotar en este punto que el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables "por objeto" quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción"^[388].

Por otra parte, en una decisión reciente, mediante la Resolución No. 64839 de 2022, esta Superintendencia estableció que la vulneración al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por la existencia de un acuerdo colusorio por objeto, obliga a esta autoridad de competencia a reprochar y a sancionar la conducta desplegada por los proponentes:

"Este es el caso, precisamente, de algunos de los acuerdos restrictivos de la competencia descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los cuales hacen referencia a una conducta en la que dos (2) o más agentes de mercado llegan a un acuerdo que tiene por objeto la colusión en licitaciones públicas. Como ya fue explicado, el hecho que esta norma encuentre censurable la existencia de este tipo de acuerdos por su objeto, hace que los mismos deban ser investigados y sancionados en caso de encontrarse probada su existencia, sin que sea necesario un análisis exhaustivo sobre los efectos ocasionados por los mismos en el mercado.

Así, es posible advertir que, desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia, resulta contrario a las mismas que dos (2) o más proponentes en un proceso de selección realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así, no solo a los demás proponentes que compiten por ese mercado, sino también el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales. Por este motivo, estas conductas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, toda vez que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos".

Así, en el presente caso ha quedado demostrado que las conductas desplegadas por los agentes investigados en los seis procesos de selección contractual estudiados fueron idóneas para limitar la libre competencia. Esto, porque, en algunos casos, se renunció a la rivalidad y se eliminaron las presiones competitivas para estas asociaciones, al estarse determinando previamente las zonas a las cuáles participar. En otros casos, se redujeron las presiones competitivas al simular competir y, por esta vía, se aumentaron las probabilidades de resultar adjudicatarios.

DÉCIMO QUINTO: Consideraciones sobre los argumentos presentados por los investigados en el trámite de la actuación administrativa

En cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. Dentro del término concedido para tal fin se pronunciaron ASIPCOM^[389], JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL^[390], MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL^[391], ASOPOPAYÁN^[392], LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO^[393], ASOTAMBO^[394] y JAIME LASSO CAMPO^[395]. A continuación, este Despacho procede a pronunciarse sobre los principales argumentos que plantearon los investigados, para lo cual los agrupará en bloques temáticos.

15.1. Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia

Respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia, el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO (representante legal de ASOPOPAYÁN) expuso en los descargos, así como durante la audiencia de la que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 y finalmente en el escrito mediante el cual se pronunció del informe motivado, que esta institución jurídica había operado respecto de los hechos relacionados con la Licitación Pública No. 009 de 2017, la Licitación Pública No. 008 de 2018, la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2019, la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 02 de 2019, la Licitación Pública No. 09 de 2019 y la Licitación Pública DC-SED-LP-342-2020, en tanto trascurrieron más de cinco (5) años desde su adjudicación^[396].

Por otro lado, el apoderado de ASIPCOM, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL (miembro principal de la Junta directiva de ASIPCOM) indicó que respecto a los procesos contractuales que tienen como fundamento hechos o circunstancias que están comprendidas entre los años 2017 a 2019 y que pueden relacionarse con conductas violatorias del régimen de libre competencia, "ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad"^[397].

En el mismo sentido, el apoderado de ASOTAMBO y JAIME LASSO CAMPO señaló que había operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia respecto de Licitación Pública No. 009 de 2017, en tanto habían trascurrido más de cinco (5) años desde el acto de adjudicación, esto es, desde el 31 de enero de 2018^[398].

Para este Despacho, los referidos argumentos deben desestimarse por lo que se explica a continuación:

El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 estableció un término de caducidad de cinco (5) años para que esta Superintendencia adelante la facultad sancionatoria que le fue atribuida sobre violaciones del régimen de protección de la libre competencia económica. Respecto de la contabilización del término, dicha norma señala dos supuestos que dependen del carácter de la conducta ejecutada. La primera hace referencia a la conducta instantánea y la segunda a la conducta continuada en el tiempo:

"La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado" (Subrayado y negrilla fuera de texto original).

De conformidad con el artículo citado, el elemento fundamental de la caducidad en materia de libre competencia corresponde a si el comportamiento investigado es de carácter instantáneo o continuado. Es decir, resulta de la mayor importancia determinar si la conducta investigada corresponde a aquella que se consuma con un solo acto jurídico o corresponde a aquellas en las cuales se trata de varios actos y estos tienen entre sí elementos en común y unidad de propósito como fue acreditado con la investigación adelantada por la Superintendencia.

En el presente caso, las actuaciones desplegadas por las investigadas no se trataron de actos aislados y separados entre sí, sino que correspondieron a una conducta o comportamiento coordinado que tenía por finalidad defraudar la competencia en varios procesos contractuales. A continuación, se presentan los elementos que permiten aseverar que se trató de una conducta continuada y, por consiguiente, que no es dable contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia de manera individualizada para cada uno de los procesos de contratación investigados.

En primer lugar, de los elementos expuestos en el numeral 13.4 de este acto administrativo queda claro que se trata de una sola conducta objeto de reproche, es decir, si bien la conducta se ejecutó en seis (6) procesos de selección contractual distintos, lo cierto es que se trató de una misma conducta. Fue posible evidenciar que la conducta de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN fue transversal y uniforme a lo largo de los procesos de contratación analizados, aun cuando se pudo establecer que la conducta colusoria se desarrolló en dos modalidades -la concertación de las zonas a las que se presentarían en algunos procesos y la coordinación de las propuestas con la finalidad de simular competir, en otros-, se pudo evidenciar que el comportamiento de estos agentes fue uniforme y persistente a lo largo de los seis procesos contractuales investigados. Esto, viene dado a partir de los siguientes elementos:

- Los comportamientos de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, así como de las personas naturales investigadas, tendientes a materializar el acuerdo colusorio, fueron esencialmente los mismos a lo largo de los seis procesos de contratación. Puntualmente, la concertación entre estos agentes y el diseño de las estrategias a seguir es un tema que fue persistente entre 2017 y 2021, pues así lo revelan las declaraciones otorgadas por los representantes legales de las asociaciones cuando señalan que recibían el apoyo de EDINSON PINO SANTIAGO para la revisión de la documentación e, igualmente dan cuenta de ello los documentos que se encontraron en el computador de ASIPCOM, los cuales corresponden a cuadros de seguimiento sobre la participación de ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO en los procesos de contratación y documentos editables que eran semejantes o idénticos a aquellos que fueron presentados por estas últimas dos asociaciones en sus propuestas. Sobre este último aspecto, es importante señalar que el intercambio de información sensible entre estas asociaciones fue una situación que se presentó de manera constante en todos los procesos de contratación escrutados.

- Asimismo, las pruebas que dan cuenta de la materialización de la conducta en los procesos de contratación son esencialmente las mismas, evidenciando que el patrón de conducta de los investigados siempre era el mismo. En todos los procesos de selección investigados se encontró que (i) hubo similitudes en los documentos de los oferentes; (ii) que siempre se acudía al mismo intermediario de seguros para la obtención de pólizas y; (iii) que el comportamiento de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN frente a la presentación de subsanaciones u observaciones era más o menos uniforme. Luego, es claro que había una tendencia de comportamientos que iban siempre orientados a la materialización del acuerdo colusorio.

- Los procesos de selección contractual adelantados por la GOBERNACIÓN y que fueron investigados durante esta actuación fueron sucesivos. En ese orden de ideas, al haberse acreditado que el comportamiento de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN fue persistente a lo largo de estos procesos y continuo, no es dable afirmar que se trate de conductas distintas y separadas frente a cada proceso de contratación, sino que, por el contrario, se trató de una sola conducta que se prolongó en el tiempo ente 2017 y 2021.

Entonces, no es procedente, como pretenden los investigados, que la caducidad investigada se estudie y contabilice respecto a cada proceso contractual de manera independiente, pues la perspectiva necesaria para el análisis de esta institución jurídica respecto a los comportamientos contrarios a la libre competencia exige determinar si los actos investigados tienen unidad entre sí; lo cual ocurre en el presente caso y hace que se trate de un comportamiento continuado que perdura en el tiempo, por lo que, en aplicación del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, la contabilización debe realizarse a partir del acto de adjudicación del último proceso de contratación analizado.

Así las cosas, y conforme a lo expuesto previamente, el Despacho puede afirmar que según las pruebas que obran en el expediente se encuentra acreditado que los investigados coordinaron su comportamiento contrario a las normas de libre competencia entre los años 2017 y 2021, resultando afectados 6 procesos de selección contractuales en el departamento del Cauca en este periodo.

La contabilización del término de caducidad inicia, en este caso, desde el acto administrativo de adjudicación del último proceso de selección en donde actuó cada investigado, ya que este fue el último acto de ejecución de la conducta violatoria al régimen de protección de la competencia, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 previamente citado y toda vez que, en términos generales, la estrategia anticompetitiva de los investigados se prolongó hasta la adjudicación de cada contrato, pues hasta el día en que se determinó la propuesta ganadora de cada proceso, la entidad contratante consideró a las ofertas de estos proponentes como posibles adjudicatarios de cada proceso. De acuerdo con la citada disposición, el extremo final del término de contabilización será la fecha de notificación del acto administrativo sancionatorio.

El último proceso de selección en el marco del cual fueron investigados ASIPCOM, ASOPOPAYÁN, ASOTAMBO, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL, MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, LUZ AIDER MALDONADO y JAIME LASSO CAMPO fue la Licitación Pública DC-SED-LP-342-2020. Desde el acto de adjudicación del referido proceso proferido el 24 de febrero de 2021^[399] no se han cumplido los cinco (5) años con los que cuenta la Superintendencia para imponer una sanción y notificarla a los investigados. De acuerdo con lo anterior, no encuentra el Despacho que haya operado el fenómeno de la caducidad en relación con los referidos investigados.

15.2. Sobre las facultades para la práctica de visitas administrativas de inspección y el recaudo de información

En sus observaciones al Informe Motivado presentado por la Delegatura, ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO indicaron que las visitas administrativas de inspección llevadas a cabo por esta Superintendencia los días 12, 13 y 14 de octubre de 2021 requerían de una orden previa y concertación con la Fiscalía General de la Nación. En esa medida, señalan que la información recaudada durante dichas visitas administrativas adelantadas en fase de averiguación preliminar debían ser excluidas y son ilegales. Asimismo, señalaron que se practicó la declaración de LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO sin garantizársele la presencia de un abogado, lo cual viola sus garantías constitucionales al debido proceso, intimidad y no autoincriminación.

Revisado el argumento presentado por los investigados, este Despacho considera que este no está llamado a prosperar. En primer lugar, se hará referencia al marco jurídico aplicable a las visitas administrativas de inspección y el recaudo de pruebas durante esta diligencia. Posteriormente, se hace un breve análisis de las circunstancias en las que se realizó el recaudo de las pruebas señaladas como ilegales por parte de los recurrentes, de conformidad con la información que reposa en el expediente No. 18-73379.

15.2.1. Marco jurídico de las visitas administrativas de inspección

El numeral 56 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022 atribuye a esta Superintendencia la facultad de practicar visitas de inspección y practicar pruebas, como parte de las actividades de inspección, vigilancia y control que le competen. En particular, la mencionada disposición señala lo siguiente:

"La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (...) 56. Realizar visitas de inspección, decretar v practicar pruebas v recaudar toda la información conducente. con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley" (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-165 de 2019 fijó unos lineamientos para la práctica de estas visitas de inspección. En primer lugar, aclaró que, como en cualquier otra actuación judicial o administrativa, estas deberán desarrollarse con apego a las normas procesales aplicables, que para el caso concreto resultan ser aquellas contenidas en la el CPACA y el Código General del Proceso (en adelante "CGP") ante la ausencia de norma especial que regule la materia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del CPACA, el cual señala lo siguiente:

"Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código".

En segundo lugar, dado que no existe norma especial sobre el recaudo de pruebas en las visitas administrativas, la Corte Constitucional precisó en que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del CPACA^[400], durante las visitas administrativas podrán decretarse y practicarse pruebas bajo los siguientes criterios: (i) serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código General del Proceso; (ii) no se requerirán requisitos especiales para la petición, aporte y práctica de pruebas durante esta diligencia administrativa; (iii) no procede recurso alguno contra la solicitud de pruebas durante la diligencia, sin embargo, ello no significa que en estos procedimientos se vulnere el derecho de defensa de los administrados y que no sean aplicables a este procedimiento las normas relativas al decreto, práctica, contradicción y admisibilidad de las pruebas contenidas en el CGP y; (iv) que las facultades probatorias se encuentran delimitadas en relación con su objeto y tema de la prueba a aquellas que guarden relación de conexidad con las funciones que le han sido atribuidas a esta Superintendencia. Sobre el tercer criterio, la Corte aclaró que los investigados pueden ejercer su derecho de contradicción sobre las pruebas una vez iniciada la investigación, es decir, tras la expedición de la Resolución de Apertura de Investigación, formulación de pliego de cargos, en el que se identifican plenamente los hechos y las normas que son objeto de posible infracción por parte de los investigados.

En tercer lugar, la Corte Constitucional explicó que las visitas administrativas no constituyen allanamiento, violación de domicilio o suponen vulneración del derecho a la intimidad. Lo anterior, toda vez que estas encuentran fundamento en las funciones de inspección, vigilancia e intervención del Estado, de conformidad con lo dispuesto el artículo 15 de la Constitución Política^[401], y respecto de las cuales no resulta oponible el carácter reservado de dicha información, por virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Comercio^[402] y el artículo 27 del CPACA^[403]. De manera particular sobre la solicitud de documentos privados, informes, libros y papeles del comerciante, esta Corporación manifestó lo siguiente:

”[e]l derecho a la intimidad de las personas sometidas a la inspección, vigilancia y control de las superintendencias no se ve vulnerado cuando estas solicitan documentos privados, informes, libros y papeles del comerciante que guarden conexidad con el ejercicio de las funciones que por ley les corresponden. Así lo señaló la Corte en la sentencia T-787 de 2004 al indicar que: "no corresponde al fuero personal o privado de los sujetos, la obligación de presentar libros de contabilidad y demás papeles del comerciante, pues el artículo 15 de la Constitución Política, los somete al escrutinio fiscal, a la inspección de la Administración y al control judicial, en los casos y bajo las condiciones que señale la ley." Igual posición ha adoptado el Consejo de Estado al afirmar que "en los términos del artículo 15 constitucional, no habría en principio una violación del derecho a la intimidad, pues precisamente dicho artículo establece "...Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley (…)"^[404].

En ese orden de ideas, la mencionada providencia aclaró que la revisión, búsqueda y retención de documentos durante las visitas administrativas tampoco constituye registro o interceptación de comunicaciones privadas. Se precisó que con ello no se vulnera un ámbito protegido del derecho a la intimidad, al tratarse de documentos relacionados con la actividad del comerciante.

En la misma providencia la Corte indicó la práctica de estas diligencias y el recaudo de las referidas pruebas no requiere orden judicial previa que lo autorice, sino que estas pueden desarrollarse sin previo aviso de las personas jurídicas y/o naturales visitadas. En particular, esta Corporación señaló lo siguiente:

"(...) no existe un deber constitucional ni legal en cabeza de las superintendencias de informar, previamente, la realización de las vistas de inspección pues; (i) como se expondrá en la sección E infra, las visitas administrativas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior; (ii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso no vulnera el debido proceso administrativo. Los materiales probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán -en cada caso concreto- objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias, por lo tanto, los sujetos investigados no verán afectado su derecho de defensa; y (iii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima consistente en fortalecer las facultades administrativas de las superintendencias. En este sentido, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, la finalidad de las visitas administrativas es la de recaudar las pruebas necesarias para determinar si las entidades investigadas están cumpliendo con sus obligaciones legales. Naturalmente, dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el "factor sorpresa" pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante"^[405].

En ese orden de ideas, carece de fundamento lo argumentado por los investigados, toda vez que las visitas administrativas adelantadas por la Delegatura durante la fase de averiguación preliminar no requerían de ningún tipo de orden judicial y, mucho menos, ningún tipo de coordinación entre autoridades administrativas -o con otros órganos de control- para la práctica de pruebas. A continuación, se pasará a estudiar las circunstancias en que se desarrolló la visita administrativa a ASOPOPAYÁN, la cual fue atendida por LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO, y se indicarán los motivos por los cuales no son de recibo los argumentos propuestos investigados sobre la ilegalidad de la diligencia y de las pruebas allí recaudadas.

15.2.2. Sobre la visita administrativa realizada a ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y las pruebas recaudadas

Según la información que reposa en el expediente No. 18-73379, durante la fase de averiguación preliminar la Delegatura adelantó una visita administrativa de inspección a ASOPOPAYÁN los días 12, 13 y 14 de octubre de 2021^[406]. En desarrollo de las mismas, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO fue informada del tipo de procedimiento que se estaba llevando a cabo y, conforme consta en la grabación de la declaración tomada durante la visita administrativa, se le advirtió de las consecuencias derivadas de jurar en falso faltando a la verdad, así como también se le leyeron los derechos que le asistían de conformidad con el artículo 33 de la Constitución Política, entre los que se encuentra el derecho de no autoincriminación^[407]. Con dicho conocimiento, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO declaró bajo la gravedad del juramento y manifestó su aquiescencia con la práctica de pruebas durante la visita administrativa, por lo cual no es de recibo el argumento propuesto por el apoderado de LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN.

Ahora bien, el apoderado de LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN manifiesta erradamente que en la práctica de dichas visitas administrativas no se le garantizó a LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO la presencia de un abogado, por lo que también esto vulneró su derecho al debido proceso y no autoincriminación. Esta consideración es desacertada, pues la presencia de un abogado que asesore a las personas visitadas no es una condición para la validez de dicha diligencia y, por el contrario, es una facultad del visitado de solicitar la presencia de un abogado de su confianza. Sobre este asunto se pronunció el Consejo de Estado, al señalar lo siguiente:

"Las normas citadas no prevén que el testimonio deba ser practicado con la presencia del apoderado del declarante. En consecuencia, dicho requisito no hace parte del debido proceso administrativo ante la Superintendencia de Valores en la práctica de visitas (...) Aunque es verdad que en el momento del interrogatorio dentro de las visitas los testigos no pueden ser contrainterrogados, existe la posibilidad de que dentro del término de traslado del acta de conclusiones, el interesado solicite la práctica de las mismas, o de complementar, aclarar u objetar las preguntas"^[408]. (Subrayado y negrilla fuera del texto original)

En este orden de ideas, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO tuvo la facultad de solicitar la asistencia de un abogado y no lo hizo. Por el contrario, siendo informada del objeto de la visita administrativa, las consecuencias de su declaración y los derechos que le asistían, otorgó su consentimiento para la práctica de la visita administrativa y, también, para el recaudo de información contenida en el dispositivo celular de su manejo.

Sobre este último aspecto, es importante precisar que, conforme se indicó en el apartado inmediatamente anterior, dentro de las facultades que la ley ha asignado a esta Superintendencia en el marco de las visitas administrativas de inspección está el recaudo de información contenida en dispositivos electrónicos como teléfonos celulares, correos electrónicos y computadores, desde los cuales se maneje información relacionada con la actividad comercial que desempeñe la persona, en este caso como representante legal de ASOPOPAYAN para la época. Conforme se señaló previamente y según lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-165 de 2019, el ejercicio de estas facultades, esto es la revisión, búsqueda y retención de documentos durante las visitas administrativas, no constituye registro o interceptación de comunicaciones privadas, por lo que tampoco se hace necesaria una orden de autoridad judicial y, mucho menos, solicitar la colaboración de órganos de control como la Fiscalía General de la Nación.

En desarrollo de la visita practicada a ASOPOPAYÁN, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO manifestó que por medio de su dispositivo celular manejaba información relacionada con su actividad como representante legal de ASOPOPAYÁN. En ese sentido, la Delegatura le solicitó su autorización para realizar el recaudo de información del dispositivo. LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO otorgó su autorización, tal y como se evidencia en la grabación de la declaración practicada y en el acta de visita administrativa.

"Delegatura: Eh, señora Luz Aider, como nos ha indicado que usted, pues, por medio de su teléfono contacta a las personas para realizar su trabajo y todo esto, entonces ehm le vamos... el Despacho le a pedir la autorización para acceder a su teléfono celular y hacer una copia del mismo. ¿Nos da la autorización para hacerlo?

L.A.M.G: ¿Cómo así?

elegatura: Digamos que una de las atribuciones que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio es que nosotros podemos recaudar pruebas cuando hacemos las visitas administrativas. Entonces, las pruebas pueden ser todos estos documentos que le estamos pidiendo, las pruebas pueden ser computadores, pueden ser correos electrónicos y pueden ser celulares. Usted en este momento no tiene computador y tampoco tiene correo electrónico, el único equipo que nos ha mencionado que maneja en su trabajo es su celular, entonces por este motivo le estamos solicitando autorización para acceder a su celular.

L.A.M.G: Pero ¿eso si es legal?

Delegatura: Si señora.

L.A.M.G: Porque eso no es un... digamos, ¿eso es privado?

Delegatura: Sí señora, como usted también ahí maneja el trabajo y nos lo ha manifestado en toda la declaración, entonces si celular no es solamente personal sino que tiene un carácter mixto, lo utiliza para cosas del trabajo y para cosas personales.

L.A.M.G: Pues el celular yo simplemente miro qué es lo que han mandado y qué es lo que... pero no no mando, no envío de acá información porque yo no hago esa parte de enviar información desde acá. Yo simplemente lo tengo para abrir el correo que les estoy mencionando, pero otra cosa sería de pronto ya quien tiene la clave de eso.

Delegatura: No, yo no me estoy refiriendo al correo electrónico que nos mencionó, porque sabemos que ese usted pues ya no tiene la clave. Le estoy diciendo que usted utiliza su celular digamos para llamar al señor Jaime Lasso, para llamar a las personas con las que trabaja, con las que hace las propuestas, entonces, en esa medida le estamos solicitando la autorización para poder acceder a su celular.

L.A.M.G: De llamadas? No entiendo

Delegatura: Usted nos dijo durante la declaración que, digámosle comunica con el señor Lasso por teléfono, o, no sé, con el señor [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] que les ayuda en la parte contable; según lo que usted nos manifestó. Y ¿como se comunica con ellos? Por su celular. Si nos hubiera dicho que se comunicaba por [con] ellos de forma personal, no le estaría haciendo este requerimiento.

L.A.M.G: Claro, pues es que generalmente nosotros asistimos, si nosotros estamos desarrollando un trabajo, eh tenemos un horario de trabajo. De ocho a doce y de dos a seis, entonces toda esa parte la hacemos cuando nos reunimos verbalmente. Lógico.

Delegatura: Sí señora. Pero, como usted nos manifestó en la declaración, su celular también es una herramienta de trabajo, porque se comunica con las personas que trabajan con usted por su celular. Por eso le estoy solicitando la autorización para acceder a su celular.

L.A.M.G: No veo el por qué, si de todas formas las cosas se hacen verbalmente.

Delegatura: Sí señora. Entonces, le comunico, le voy a informar qué consecuencias tiene el no permitirnos el acceso a su celular.

L.A.M.G: No, pues sí, igual no tengo nada qué ocultar.

Delegatura: Entonces, ¿nos permite el acceso?

L.A.M. G: Sí, claro"^[409].

De esta forma, resulta claro que de manera libre y espontánea LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO autorizó el acceso a su dispositivo celular para el recaudo de información relacionada con su actividad en ASOPOPAYÁN. Luego, de conformidad con lo expuesto, el argumento presentado por el apoderado de LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN con relación a que dicha prueba es de carácter ilícito, carece de fundamento.

15.3. Del desistimiento del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y del rechazo de la prueba testimonial de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]

ASIPCOM, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL, MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO indicaron que la decisión adoptada por la Delegatura sobre prescindir del testimonio [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] de constituye una violación al debido proceso de los investigados. Esto, toda vez que dicho testimonio era fundamental para estructurar la teoría del caso de la defensa. Adicionalmente, ASOPOPAYAN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO manifestaron que la Delegatura debía correrles traslado de la decisión tomada con respecto a prescindir de la prueba testimonial de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], ya que de esta forma se garantizaba su derecho a la impugnación.

De igual forma, ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONAD GALLEGO señalaron que el rechazo del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (intermediario de seguros) constituye una violación al derecho al debido proceso de los investigados, pues esto hace parte de las herramientas de defensa de los investigados y, en esa medida, a su criterio la Delegatura solamente decretó las pruebas que soportan su teoría del caso.

En primer lugar, este Despacho se pronunciará sobre la legalidad de la decisión de la Delegatura de desistir del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (asesora jurídica de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN). Para este Despacho dicha decisión no vulneró el derecho al debido proceso de los investigados, por las razones que pasan a exponerse.

15.3.1. Del desistimiento del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]

Mediante el numeral 5.3.2.2 de la Resolución No. 70534 de 10 de noviembre de 2023 (en adelante "Resolución No. 70534 de 2023") la Delegatura decretó como prueba dentro de la presente investigación el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] (asesora jurídica de ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYAN

para los procesos de licitación). Dicha prueba fue solicitada por LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN. En el artículo 7 de dicho acto administrativo se señaló que la diligencia se realizaría de manera virtual el 30 de noviembre de 2023 a las 9:00 a.m. Dicha prueba fue practicada, sin embargo, esta audiencia no quedó grabada. Así, mediante el numeral 10 de la Resolución No. 6853 de 4 de marzo de 2024 (en adelante "Resolución No. 6853 de 2024) se indicó que la declaración no quedó grabada y, en esa medida, "(...) de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del CPACA, la Delegatura procederá a corregir la irregularidad presentada y repetirá la audiencia de testimonio con el propósito de garantizar el acceso a la grabación y el debido proceso de los investigados" Bajo esa lógica, el artículo 10 de dicho acto administrativo dispuso lo siguiente:

"REPETIR el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]para que declare sobre "la relación laboral que presume la SIC sobre la abogada y ASIPCOM" y "demostrar que la misma es una profesional del derecho que asesora a diferentes empresas en procesos licitatorios (...)" de conformidad con las razones expuestas en el numeral 10 de la parte considerativa de la presente resolución.

Por lo tanto, en la Resolución referida (Resolución No. 6853 de 2024) se determinó que la práctica del testimonio se realizaría el 18 de marzo de 2024 a las 2:00 p.m. No obstante, llegada esta fecha, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] no se presentó y el apoderado de ASOPOPAYAN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO solicitó el aplazamiento la referida diligencia. El fundamento de dicha solicitud de aplazamiento fue la presentación de un recurso de queja, motivo por el cual el apoderado señaló que "hasta que no se determine por la Superintendente dicha solicitud se debe aplazar la presente diligencia". De esta situación quedó constancia en Acta de 18 de marzo de 2024, por medio de la cual se indicó lo siguiente:

"En Bogotá D.C, el 18 de marzo de 2024, siendo las 2:00 p.m., el Despacho conformado por ÁLVARO JOSÉ RODRÍGUEZ IZA, ANA MARÍA TORRES CANO y JORGE LEONARDO GAONA LÓPEZ, miembros de la Delegatura para la Protección de la Competencia, a través de la plataforma Microsoft Teams deja constancia de la no comparecencia virtual de identificada con cédula de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] ciudadanía No. [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] de Popayán a fin de adelantarla repetición de su testimonio. La práctica de esta prueba fue ordenada mediante la Resolución No. 6853 del 04 de marzo de 2024 en el trámite No. 1873379, y comunicada al apoderado de los investigados solicitantes de la prueba -ROBINSON LUNA PARRA-, mediante los radicados 18-73379-324 y 18-73379-325 del 04 de marzo de 2024.

(...)

Se deja constancia que a las 2:05 p.m. ROBINSON LUNA PARRA envió a grupocoiusiones@sic.gov.co una solicitud de aplazamiento de la diligencia con fundamento en que presentó recurso de queja y "hasta que no se determine por la Superintendente dicha solicitud se debe aplazar la presente diligencia"^[410].

El recurso de queja a que se refirió el apoderado de ASOPOPAYAN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO Lo interpuso el 14 de marzo de 2024, es decir, dos días hábiles antes de la fecha para la que estaba programado el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] en contra de la Resolución No. 6853 de 2024 "por la cual se resuelven unos recursos, unas solicitudes de nulidad y se adoptan otras disposiciones". Esto, especialmente ya que a través de dicho acto administrativo se "denegó el recurso de apelación interpuesto a la resolución 70534 de 2023". La inconformidad en la que sustentó su recurso versa sobre el rechazo de las solicitudes de exclusión de las pruebas recaudadas durante la etapa de averiguación preliminar y el rechazo de algunas pruebas testimoniales. De igual forma, en el referido escrito el apoderado indicó que no era procedente lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución No 6853 de 2024 sobre la repetición del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] en concreto señaló lo siguiente:

IMAGEN No. 60- RECURSO DE QUEJA ASOPOPAYÁN Y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO

Fuente: Expediente^[411].

Sumado al recurso y a la manifestación sobre este hecha en la audiencia, mediante comunicación escrita del mismo 18 de marzo de 2024^[412] el apoderado reiteró la solicitud de aplazamiento del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] comoquiera que, a su criterio, debía resolverse previamente el recurso de queja referido. Evaluado lo anterior, mediante la Resolución No. 20277 de 25 de abril de 2024 la Delegatura rechazó por improcedente el referido recurso de queja y se refirió a la oposición de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDE MALDONADO GALLEGO a la repetición del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]^[413] Sin embargo, en dicha Resolución la Delegatura decidió fijar nueva fecha para la práctica de su testimonio. En concreto, en la Resolución 20277 de 2024 la Delegatura indicó que:

"(...) en atención a lo dispuesto en el artículo 218 del CGP, ASOPOPAYÁN no aportó prueba que acreditara una justa causa para la inasistencia de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] a la práctica del testimonio cuya repetición fue ordenada por la Delegatura por medio del ARTÍCULO 10. de la Resolución No. 6853 de 2024. A la fecha, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO, como solicitante de la prueba en comento, tampoco lo ha hecho. Por lo tanto, de conformidad con las facultades otorgadas en el numeral 1 del artículo 218 del CGP, sería procedente prescindir del testimonio, el cual fue decretado de conformidad con lo dispuesto en e/ numeral 5.3.2.2. del ARTÍCULO 5 de la Resolución No. 70534 de 2023. Sin embargo, teniendo en cuenta que los recurrentes han manifestado que la prueba fue útil para soportar las explicaciones que han presentado en el marco de esta actuación, la Delegatura reprogramará la declaración. Para lo anterior, la Delegatura fijará nueva fecha y hora para la práctica de la prueba" (Subrayado fuera del texto original).

El testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] fue reprogramado por segunda vez para el 10 de mayo de 2024, sin embargo, la llamada a testimoniar no compareció a la diligencia^[414]. Conforme quedó consignado en el acta, una vez instalada la audiencia, el apoderado de LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN señaló que la apoderada no podía comparecer a la diligencia, ya que estaba atendiendo una auditoría de un ente de control y solicitó la reprogramación de la diligencia.

Finalmente juego de dos intentos de repetir el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] mediante la Resolución No. 29031 de 5 de junio de 2024, la Delegatura decidió prescindir de dicha prueba. Lo anterior, toda vez que, a su criterio, al haber decidido repetir dicho testimonio y programar nuevamente la diligencia, respetó la garantía al debido proceso de los investigados. Adicionalmente, con relación a la segunda fecha programada, la Delegatura consideró que la Resolución No. 20277 de 2024 -mediante la cual se fijó nueva fecha y hora para la práctica de dicho testimonio- fue notificada a LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN el 3 de mayo de 2024, con lo cual los investigados tuvieron tiempo suficiente para procurar y gestionar la comparecencia de la testigo.

Revisados estos antecedentes, este Despacho considera que la decisión de la Delegatura de prescindir del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]no vulneró ninguna garantía procesal de los investigados. Por el contrario, para este Despacho resulta claro que la no comparecencia de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] en dos ocasiones es un motivo sólido y suficiente para que la Delegatura haya prescindido de dicha prueba. A continuación se indicarán las razones que fundamentan esta postura.

En primer lugar, observa este Despacho que fue correcta la decisión acogida por la Delegatura programa la audiencia para la toma del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. Contrario a lo que aducen LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN, no es aplicable el procedimiento dispuesto por el artículo 126 del CGP^[415] con relación a la reconstrucción del expediente. Esto, por cuanto no se encuentran dados los presupuestos a que se refiere la norma, pues, en realidad, no puede afirmarse que hubo una pérdida parcial del expediente. Si bien la referida audiencia se practicó y de ella se levantó un acta^[416] que reposa en el expediente, lo cierto es que la referida grabación jamás existió, con lo cual no se encuentra dado el principal presupuesto de la reconstrucción de expedientes a que se refiere la norma precitada.

Ahora bien, tal y como se desprende del artículo 126 del CGP, la figura de la reconstrucción de expedientes presupone que la recomposición del expediente se hace con base en lo manifestado por las partes. En concreto, el procedimiento señalado por dicha disposición establece que:

"(...) 1. El apoderado de la parte interesada formulará su solicitud de reconstrucción y expresará el estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida en él. La reconstrucción también procederá de oficio.

2. El juez fijará fecha para audiencia con el objeto de comprobar la actuación surtida y el estado en que se hallaba el proceso. para lo cual ordenará a las partes que aporten las grabaciones y documentos que posean. En la misma audiencia resolverá sobre la reconstrucción.

3. Si solo concurriere a la audiencia una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el expediente con base en la exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en ella. (…)”. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Entonces, la figura de reconstrucción de expedientes no resultaba aplicable para este caso, pues, en atención al principio de inmediación de la prueba a que se refiere el artículo 6 del CGP^[417], lo razonable era proceder a la repetición de la audiencia. En particular, conviene resaltar que el principio de inmediación tiene como una de sus funciones garantizar la legalidad del acto jurídico, con lo cual, la práctica directa de la prueba evita que se generen distorsiones en el relato brindado por quien otorga el testimonio.

En esa medida, dado que el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] tenía como objeto aclarar algunos hechos relacionados con la asesoría jurídica que esta prestaba a ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en la estructuración de propuestas y la participación de estos agentes en los procesos de licitación investigados, lo más idóneo no era proceder a la reconstrucción de esta pieza procesal, sino repetir a prueba misma y que fuera del dicho mismo de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] que se obtuviera el conocimiento de tales hechos, y no de las versiones que sobre el caso otorgaran los investigados. De igual forma, esta decisión garantizaba plenamente el derecho de contradicción de los investigados, con lo cual es una medida garantista y adecuada. Por ello, la decisión de la Delegatura de repetir el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] fue acertada.

En segundo lugar, de las actuaciones procesales que reposan en el expediente es posible advertir que la Delegatura fue diligente en la citación y reprogramación del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. Por el contrario, la inasistencia de la citada en dos ocasiones, sumado a la oposición reiterada de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO de que se llevara a cabo la repetición de dicho testimonio y la pretensión de invocar la nulidad del proceso por dicha causa, da cuenta de un posible incumplimiento de los deberes procesales que le corresponden a ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO. Los numerales 7 y 8 del artículo 78 del CGP, en concordancia con el artículo 217 del mismo estatuto, disponen lo siguiente en relación con la colaboración de las partes en la práctica de las pruebas:

"Artículo 78: Son deberes de las partes y sus apoderados:

(...)

7. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.

8. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.

(...)

Artículo 217:

La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo. Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente.

Cuando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que este debe darle.

En la citación se prevendrá al testigo y al empleador sobre las consecuencias del desacato". (Subrayado fuera del texto original)

En esa medida, tras dos citaciones a las que no concurrió [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y respecto de las cuales ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO no buscaron garantizar la comparecencia de la testigo, la decisión adoptada por la Delegatura resulta adecuada y proporcionada. Esto, también al amparo de lo dispuesto en el artículo 218 del CGP, el cual señala lo siguiente:

"En caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así:

1. Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca (...)".

En ese sentido, yerran los recurrentes al afirmar que la decisión de la Delegatura no se ajusta a un criterio de legalidad, pues incluso a partir de la primera inasistencia de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] esto es para la audiencia programada el 18 de marzo de 2024- ya la Delegatura podía haber prescindido de la prueba. Entonces, para este Despacho es claro que la decisión adoptada por la Delegatura se ajustó a derecho, por cuanto se orientó la actuación administrativa de conformidad con los principios de eficacia, economía y celeridad procesal, evitando dilaciones injustificadas y, en ningún caso se vulneró el derecho al debido proceso de los investigados.

Ahora bien, es importante resaltar que, a Juico de este Despacho, la decisión de prescindir de la prueba de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] no vulneró el derecho al debido proceso que le asiste a los investigados, particularmente desde la óptica de los hechos susceptibles de ser probados con dicho testimonio. En particular, el objeto de la prueba, según lo enunciado por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO en su solicitud, era probar "la nula probabilidad de la presunta colusión y se desvirtuará los elementos utilizados por la SIC en desarrollo del pliego de cargos"^[418]. Bajo esta lógica, aun cuando el habría resultado ilustrativo el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] para profundizar en los servicios que prestaba simultáneamente a ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, lo cierto es que a partir de las demás pruebas que obran en el expediente fue posible concluir que, en todo caso, la asesoría brindada por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] indicaba una coordinación entre las asociaciones investigadas y que entre ellas existían dinámicas que favorecían el intercambio de información sensible. Esta situación resulta probada también a partir de las declaraciones e interrogatorios de los representantes legales de las asociaciones investigadas, y se corrobora con los demás elementos indiciarios analizados a lo largo de este acto administrativo.

De otra parte, con relación a lo señalado por LUZ AIDER MALDONADO GALLEGÓ y ASOPOPAYÁN sobre la necesidad de que la Delegatura corriera traslado a los investigados sobre la decisión de prescindir del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] este Despacho estima que tal consideración es errada. Esto, ya que, a propósito de la naturaleza de los actos administrativos expedidos en las actuaciones administrativas por infracciones al régimen de protección a la libre competencia, el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 señala que " Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas".

En el caso que nos ocupa, la decisión tomada por la Delegatura mediante la Resolución No. 29031 de 2024 fue la de prescindir del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] mas no se determinó rechazar el decreto de la prueba. Por el contrario, dicha prueba fue debidamente decretada mediante la Resolución No. 70534 de 2023. Luego, el acto administrativo a través del cual se decide prescindir de dicha prueba, es decir la Resolución No. 29031 de 2024, es un acto de trámite, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009, por lo que ni se debía correr traslado del mismo a los investigados, ni procede recurso contra estos. De esta forma, el argumento propuesto por los investigados carece de fundamento y, en consecuencia, no es dable afirmar que se ha visto vulnerado el derecho al debido proceso de los investigados por esta causa.

15.3.2. Del rechazo de la prueba testimonial de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]

Mediante el numeral 5.3.2.4 de la Resolución No. 70534 de 2023 la Delegatura rechazó la prueba solicitada por LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN, esto es, el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. En particular, mediante el referido numeral del acto administrativo se indicó lo siguiente:

Rechazar el testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] con el objeto de que "a través de él se demostrará que no hay una prohibición o limitación para que se venda pólizas de seguros a los mismos oferentes de un proceso de licitación". El sustento de esta decisión es que dicha declaración no está relacionada con los hechos que motivaron la apertura de investigación. En este sentido, el testimonio referido no resulta pertinente en relación con los hechos objeto de investigación, toda vez que la venta libre de pólizas de seguro no está siendo objeto de discusión en esta actuación.

Dicha prueba fue solicitada por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO para "demostra[r] que no hay una prohibición o limitación para que se venda pólizas de seguros a los mismos oferentes de un proceso de licitación". Como se aprecia, la Delegatura rechazó la prueba solicitada, toda vez que esta no se relaciona con los hechos que dieron origen a la Resolución de Apertura de Investigación.

Este Despacho está de acuerdo con la referida decisión. El rechazo de la esta prueba hace parte de las facultades de la Delegatura como instructor de las investigaciones por posibles prácticas restrictivas de la competencia, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del Código General del Proceso (en adelante "CGP") serán rechazadas las pruebas que sean *(...) notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles".

El testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] estaba dirigido a probar una situación que por sí misma no requería una prueba y que, más aún, no es un aspecto relevante en el marco de los hechos objeto de investigación, ya que no constituye el objeto de reproche. Si bien durante la investigación se ha destacado la obtención de pólizas y garantías de cumplimiento por parte de ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO de la misma empresa aseguradora y, más importante aún a través del mismo intermediario de seguros [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] esto ha sido así como quiera que forma parte de los elementos indicadores que conforman la cadena indiciaría por virtud de la cual se ha probado el acuerdo anticompetitivo existente entre dichos agentes.

De esta forma, la obtención de pólizas por intermedio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] no es una conducta reprochable a la luz de las normas de protección a la libre competencia económica, pero si se trata de un hecho indicador relevante sobre la concertación y coordinación que dominó el comportamiento competitivo de las asociaciones investigadas en los procesos de selección contractual objeto de estudio. Así, al partir del presupuesto de la legalidad de la venta de pólizas a diferentes proponentes en un proceso público de contratación, la prueba solicitada por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO era impertinente e inútil, como quiera que su práctica río guardaba relación alguna con el objeto central de la investigación adelantada por la Delegatura, esto es, la concertación entre las asociaciones y sus representantes legales para determinar la forma en que se presentarían a los procesos de contratación adelantados por la GOBERNACIÓN y los términos de sus propuestas.

En consecuencia, el rechazo del testimonio de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] fue una decisión en derecho, al amparo de lo dispuesto por el artículo 168 del CGP y a partir de la cual no es posible esgrimir que se vulneraron las garantías procesales de los Investigados.

15.4. Sobre las solicitudes realizadas por los investigados durante la actuación administrativa

ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO indicaron que durante la presente investigación administrativa, su apoderado ha realizado diversas solicitudes, entre las que se encuentran la solicitud de exclusión probatoria, nulidades, recusaciones y recursos de apelación y queja, los cuales a su criterio no han sido resueltos o han sido resueltos de manera deficiente.

Revisado el expediente y las piezas procesales en comento, este Despacho considera que dicha consideración es errada y, por lo demás, no existe causal que suponga alguna irregularidad dentro del cauce procesal de esta investigación. Para ello, este Despacho considera pertinente hacer una relación de las solicitudes elevadas por el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO. La siguiente tabla muestra las solicitudes en comento, el acto mediante el cual fueron resueltas y el sentido en que fueron resueltas;

TABLA No. 33- SOLICITUDES RESUELTAS

Fuente: Elaboración del Despacho con base en la información que reposa en el expediente.

Conforme se evidencia en la anterior tabla, todas las solicitudes elevadas por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO que son de competencia de esta Superintendencia han sido resueltas y que son de su competencia. Según indicaron estos investigados en su escrito de observaciones al informe motivado, cursa actualmente una queja disciplinaria en contra de los servidores públicos de la Delegatura que han adelantado la presente investigación administrativa. Esta solicitud habría sido radicada ante la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Vigilancia Administrativa bajo radicados E-2024-380071 y D-20243704959^[424].

En ese sentido, en sus observaciones al informe motivado, ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO indicaron que "para ello solicito al SUPERINTENDENTE se sirva solicitar los audios de la audiencia y verificar que se puso en conocimiento en desarrollo de la audiencia la denuncia por extralimitación interpuesta en contra del delegado y los miembros de la delegatura para la protección de la competencia". Este Despacho verificó que durante la audiencia a que se refiere el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, llevada a cabo el 20 de junio de 2024, el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO puso de presente las siguientes situaciones:

(i) La solicitud de nulidad del procedimiento administrativo sancionatorio 18-73379 y que, como consecuencia de ello, no era posible que se surtiera la referida audiencia hasta tanto no se resolviera dicha solicitud de nulidad: Frente a esta solicitud el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la época manifestó al apoderado que, si bien se tuvo por recibida dicha solicitud, la misma no debe ser resuelta como condición para dar continuidad al procedimiento administrativo, pues esta no tiene la capacidad de suspenderlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009^[425].

(ii) La queja disciplinaría interpuesta en contra del Superintendente Delegado y los miembros de la Delegatura vinculados a la presente investigación administrativa: De acuerdo con lo manifestado por el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO, la mencionada solicitud implicaba que los servidores públicos sobre quienes se interpuso la queja tuvieran que pronunciarse previamente sobre la existencia de causales de impedimento para poder llevar a cabo la referida audiencia. Asimismo, manifestó que, de no declararse impedidos, esta situación "abría la puerta" al apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO para presentar una recusación en contra de estos funcionarios, situación que debía resolverse de manera inmediata^[426].

Sobre este aspecto se pronunció el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la época durante la audiencia. Indicó que la formulación de denuncias administrativas solo podría configurar un impedimento para el funcionario público, de conformidad con las causales a que se refiere el artículo 11 del CPACA. En consecuencia, manifestó que no debía declararse ningún impedimento y que podría continuarse con la actuación. En relación con la solicitud de recusación, el Superintendente Delegado manifestó su improcedencia con fundamento en lo dispuesto 142 del CGP^[427].

De igual forma, en la reanudación de la referida audiencia, la cual se llevó a cabo el 29 de julio de 2024, el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO se pronunció sobre la recusación presentada en la primera sesión en que se llevó a cabo dicha audiencia. Al respecto, la Superintendente Delegada indicó que el cambio de servidor que ocupa el cargo de Superintendente Delegado obedece a razones del servicio y no a la recusación interpuesta.

De esta forma, este Despacho encuentra se han resuelto la totalidad de las solicitudes elevadas por el apoderado de LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN, así como aquellas realizadas por los demás investigados, con lo cual no se advierte ninguna irregularidad que vicie el presente procedimiento administrativo.

15.5. Atipicidad de la conducta adelantada por los investigados y ausencia de afectación de la competencia

Expresó el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO (representante legal de ASOPOPAYÁN) en el escrito de observaciones al informe motivado^[428] que la conducta investigada por la Superintendencia es atípica en tanto no está probada la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia entre los investigados.

En el mismo sentido, en el escrito a través del cual el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO (representante legal de ASOPOPAYÁN) formuló observaciones al informe motivado de la delegatura^[429], también manifestó que comportamiento adelantado por sus representadas no presentó ninguna afectación del mercado, ni a la pluralidad de oferentes. Además, sostuvo que la Delegatura no había señalado cuáles eran los hechos o actos que materializaron la colusión en las licitaciones ni cómo se configuró la supuesta distribución de adjudicaciones.

Igualmente, el apoderado de ASIPCOM, JOSE A LIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM) y MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL (miembro principal de la Junta directiva de ASIPCOM) manifestó que del material probatorio recaudado no se podía advertir que los procesos de selección contractual en los que participaron sus representados hayan sido afectados en su normal desarrollo, ni que con el comportamiento desplegado por las investigadas se haya restringido la competencia, por lo que, a su juicio, el comportamiento de los investigados gozaba de presunción de buena fe; la cual no ha sido desvirtuada.

Para el Despacho, estos argumentos no están llamados a prosperar en virtud de que se acreditó durante toda la investigación que la conducta desplegada por ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO, JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL (representante legal de ASIPCOM), MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL (miembro principal de la junta directiva de ASIPCOM), LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO (representante legal de ASOPOPAYAN para la época de los hechos investigados) y JAIME LASSO CAMPO (representante legal de ASOTAMBO) y EDINSON PINO SANTIAGO (asesor externo) violó el régimen de libre competencia, específicamente el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En el proceso quedó acreditado que, por una parte, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN concertaron de manera previa las zonas a las que se presentarían en tres de los procesos de selección contractual investigados: (i) la Licitación Pública No. 009 de 2017; (ii) la Licitación Pública No. 09 de 2019 y (iii) la Licitación Pública DC-SED-LP-342 de 2020.

Por otra parte, se evidenció que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN simularon competir para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en tres de los procesos de selección contractual investigados: (i) la Licitación Pública No. 008 de 2018; (ii) la Selección Abreviada No. 01 de 2019 y (ii) la Selección Abreviada No. 02 de 2019.

La libre competencia en nuestro ordenamiento jurídico se expresa en todas las actividades económicas; en unas con matices específicos y en otras como mayor o menor intensidad. En las compras públicas, que se materializan a través de procesos de contratación estatal, la libre competencia o libre concurrencia, como también se la denomina en este caso particular, adquiere una relevancia única, en tanto los recursos económicos necesarios para su ejecución son de naturaleza pública. Así mismo, los procesos de contratación tienen como propósito el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general. Es por esto que cualquier conducta que tenga la potencialidad de afectar la libre competencia, debe ser censurado por el Estado en tanto perjudica la "libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica"^[430].

Así las cosas, la coordinación de agentes económicos con el fin de aparentar independencia y simular autonomía para modificar los resultados de la adjudicación de los procesos contractuales viola la libre competencia, sin necesidad de requerirse que mediante la conducta desplegada los investigados hayan obtenido beneficio específico alguno o se haya efectivamente materializado el propósito defraudatorio buscado por los agentes.

Como lo ha dicho esta Superintendencia en otras oportunidades, los acuerdos restrictivos de la competencia que se refieren a procesos de contratación no exigen la verificación de los efectos reales causados en el mercado o que estos le hayan reportado beneficios a los agentes económicos, como la efectiva adjudicación del contrato^[431]. El propio numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dispone que este tipo de comportamientos se pueden materializar por objeto, lo que "quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un Juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios Henales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción"^[432] (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

En efecto, de manera reiterada esta Superintendencia ha manifestado que fingir autonomía y competencia en un proceso de contratación estatal, o concertar la forma de participación de los agentes económicos, es un comportamiento que se enmarca dentro de las infracciones que para el efecto dispone el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Este comportamiento viola los principios de libre competencia económica y selección objetiva, debido a que impide o tiene la potencialidad de evitar que se materialicen las condiciones de igualdad que deberían regir en este tipo de mercados y que falsea la libre competencia^[433].

En el caso analizado, e independientemente que no se requiera la generación de un efecto en el mercado, este Despacho encontró en el caso particular que el comportamiento estudiado afectó la igualdad^[434], la transparencia y generó asimetrías de información en los procesos de selección investigados^[435]. Ahora, incluso bajo el presupuesto de que no es necesaria la prueba de los efectos concretos respecto del comportamiento colusorio, cabe resaltar que en cuatro (4) de los seis (6) procesos de selección contractual investigados, al menos, uno de los investigados resultó adjudicatario del contrato.

Por último, conforme a la estructuración de los pliegos de condiciones realizada por la GOBERNACIÓN respecto a los factores de evaluación, calificación o ponderación, la oferta económica correspondiente al precio o valor que debía pagar la entidad estatal al contratista por la prestación del servicio de alimentación escolar no correspondía a un elemento de competencia efectiva, en tanto debían sujetarse al presupuesto oficial del proceso contractual. Sin embargo, cabe señalar que la coordinación desplegada por los investigados a fin de aumentar las posibilidades de adjudicación de los procesos contractuales o las zonas en las que presentaban ofertas cuando el proceso contractual así lo establecía, disminuyó los incentivos para garantizar la calidad del servicio prestado, esto es, de alimentación escolar, que valga la pena decirlo, compromete la seguridad alimentaria de los niños, niñas y adolescentes del departamento del Cauca.

15.6. Falsa motivación de los actos administrativos expedidos durante la investigación

ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO afirmaron a través de su apoderado que la investigación adolecía de la motivación suficiente y necesaria para establecer la realización de la conducta anticompetitiva acusada, sumado a que esta entidad no cuenta con las pruebas necesarias para llegar a la conclusión de que los investigados prestaban sus ofertas con el fin de simular competencia; por el contrario, el apoderado señaló que cada propuesta fue presentada de forma individual sin propósito diferente al que cada asociación resultara adjudicataria de los procesos contractuales.

Contrario a lo afirmado por el apoderado, los hechos imputados en le Resolución de Apertura de Investigación se encuentran plenamente acreditados en el expediente, esto es, que los investigados se coordinaron para actuar con apariencia de independencia en un lapso comprendido al menos entre el año 2017 y 2021, durante el cual resultaron afectados seis (6) procesos contractuales por el comportamiento anticompetitivo. Así las cosas, para este Despacho no hay duda de la existencia de un comportamiento que resulta contrario a la libre competencia y, de manera específica, corresponde a la tipología señalada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 1992.

Todas las anteriores circunstancias se encuentran debidamente probadas en el expediente a través de pruebas documentales, las declaraciones e interrogatorios practicados. Estas pruebas, también permitieron establecer cadenas indiciarias, las cuales conducían a inferir la existencia el acuerdo colusorio desplegado por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN.

Al respecto, conviene señalar que el Consejo de Estado ha precisado el concepto de falsa motivación, indicando que;

"La falta de motivación, que no es equiparable a la "falsa motivación", es la omisión de motivar el acto administrativo imputable a la autoridad que lo profiere, lo cual constituye un vicio de procedimiento, y, por ende, una causal de nulidad por expedición irregular del acto, mientras que la "falsa motivación" supone que sí hubo motivación, pero ésta no corresponde a los hechos. Ahora bien, para determinar si se ha o no omitido motivar el acto, no basta con la inclusión de expresiones genéricas (las famosas frases “passe par touf") (sic), sino una relación de los motivos concreto (sic) que fundamentan el acto, desde el punto de vista de los fundamentos de derecho y hecho"^[436].

Así las cosas, contrario a lo afirmado por el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO, las decisiones adoptadas por la Superintendencia están suficientemente motivadas y no adolecen de falsa motivación en tanto se sustentan en hechos debidamente acreditados a través de pruebas debidamente incorporadas en el expediente. Este Despacho considera conveniente precisar que lo propio se predica de los demás actos administrativos expedidos durante la investigación administrativa, especialmente aquellos referidos al decreto y rechazo dé pruebas solicitadas por los investigados, pues, contrarío a lo señalado por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO, se evidencia que se hizo un análisis sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del CGP.

15.7. Sobre la renuncia de LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO al cargo de representante legal de ASOPOPAYÁN

LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y ASOPOPAYÁN manifestaron que "La delegatura no motivo, la solicitud realizada en el desarrollo del proceso investigativo, por la señora LUZ AIDER MALDONADO respecto de la renuncia de su cargo como representante legal de ASOPOPAYÁN, con el fin de que se tuviera en cuenta para la "suspensión o modificación" de la conducta por la cual se formuló el pliego de cargos (...) dijo [la] delegatura que serían resueltas por la Delegatura de conformidad con las evidencias expuestas en el capítulo 4. De este informe motivado, de lo cual no se pronunció al respecto". Estudiado dicho argumento, este Despacho estima que este carece de fundamento por las razones que pasan a exponerse.

En primer lugar, las garantías son una institución jurídica propia del régimen de protección a la libre competencia económica, tanto en Colombia como en otros ordenamientos jurídicos. Estas se erigen como una vía adicional a la sanción o archivo de la investigación administrativa, a través de la cual los investigados ofrecen una serie de compromisos o garantías que, de ser considerados suficientes e idóneos por la autoridad nacional de protección de la competencia, derivan en la terminación anticipada de la investigación. En ese orden de ideas, el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009 señala lo siguiente en relación con el ofrecimiento de garantías:

"Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigado"

Es preciso señalar que, de conformidad con lo manifestado en el considerando OCTAVO de este acto administrativo, en la presente investigación no se realizaron ofrecimientos de garantías. Sin embargo, el apoderado de ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO señala en sus observaciones al informe motivado presentado por la Delegatura que esta Superintendencia no ha resuelto dicha solicitud. Entonces, revisado el escrito de descargos presentado por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO no se advierte que se haya propuesto un esquema de garantías para la terminación anticipada de las garantías, más se encuentra que se realizó la siguiente afirmación:

"(...) al no ser contratada por este tipo de empresas que ejecutan programas de alimentación escolar, al ver como la SIC relaciona posibles colusiones por su contratación, situación que conllevo a que ningún operador de alimentación escolar haya vuelto a contar con sus servicios en el departamento del Cauca. Motivo por el cual la señora MALDONADO renuncio a la representación legal del programa de restaurantes escolares de los colegios de la ciudad de Popayán. Situación que debe ser revisada desde la SIC, pues esa renuncia es una garantía de que los presuntos hechos colusorios no se presentaran, al no estar ya operando la Asociación de padres de familia de los restaurantes escolares de la ciudad de Popayán por la renuncia de quien ejercía su representación legal, situación que por sustracción de materia suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga"^[437].

El extracto transcrito del escrito de descargos presentados por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO da cuenta de que existió para esta última investigada una motivación en presentar su renuncia al cargo de representante legal de ASOPOPAYÁN, No obstante, es preciso señalar que dicha solicitud no fue presentada en debida forma como un ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la investigación administrativa. Esto, entendiendo que esta es una institución jurídica especial y que su adherencia es facultativa del investigado, no es dable qué la autoridad entre a interpretar la voluntad del investigado sobre el ejercicio -o no- de esta prerrogativa. Por tal motivo, dicha afirmación no recibió -ni debía recibir- el tratamiento jurídico establecido para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022 y lo dispuesto en la Guía de Ofrecimiento de Garantías de esta Superintendencia^[438].

En ese orden de ideas, lo indicado por ASOPOPAYÁN y LUZ AIDER MALDONÁDO GALLEGO en sus observaciones al informe motivado desconoce el hecho de que la citada manifestación no fue formulada efectivamente como un ofrecimiento de garantías y, en consecuencia, no era dable a esta Superintendencia interpretarla de esta forma.

DÉCIMO SEXTO: Responsabilidad individual de los investigados

Este Despacho procede a determinar la responsabilidad que le asiste a cada uno de los Investigados imputados dentro de la actuación administrativa. Lo anterior, teniendo en cuenta la Resolución de Apertura de Investigación, los escritos de defensa; el Informe Motivado y sus observaciones, así como también las pruebas que obran en el Expediente y la respectiva valoración que se surtió previamente.

16.1. Responsabilidad de los agentes de mercado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece:

"ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)".

Así las cosas, se definirá la responsabilidad de cada uno de los agentes de mercado imputados en la presente actuación administrativa.

16.1.1. Sobre la responsabilidad individual de ASIPCOM, ASOPOPAYÁN y ASOTAMBO

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente administrativo, se logró establecer que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, en su condición de agentes del mercado, incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición prevista en numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Ello, pues planearon y ejecutaron un acuerdo colusorio, consistente en una serie de conductas sistemáticas y continuadas, en al menos seis procesos públicos de selección contractual adelantados por la GOBERNACIÓN y en relación con él PAE.

Por una parte, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN concertaron de manera previa las zonas a las que se presentarían en tres de los procesos de selección contractual investigados: (i) la Licitación Pública No. 009 de 2017;

(ii) la Licitación Pública No. 09 de 2019 y (iii) la Licitación Pública DC- SED-LP-342 de 2020.

Por otra parte, ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN simularon competir para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en los restantes tres procesos de selección contractual investigados, estos son: (i) la Licitación Pública No. 008 de 2018; (ii) la Selección Abreviada No. 01 de 2019 y (iii) la Selección Abreviada No. 02 de 2019.

En el proceso se acreditó que fueron relevantes para la configuración de la conducta anticompetitiva reprochada: (i) la asesoría externa contable recibida por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN por parte de EDINSON PINO SANTIAGO, pues esta circunstancia facilitó el intercambio de información sensible entre estos agentes y; (ii) la estrecha relación que sostenían estas asociaciones, tanto a través de la conformación de estructuras plurales para la participación en procesos públicos de contratación, como mediante las relaciones profesionales de sus representantes legales, pues durante esta investigación pudo establecerse que JAIME LASSO CAMPO, LUZ AIDER MALDONADO GALLEGO y JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL prestaban sus servicios coetáneamente a asociaciones distintas respecto de las cuales ocupaban el cargo de representante legal. Estas situaciones habrían favorecido el intercambio de información sensible entre ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN y permitido que estos agentes concertaran su participación en los procesos de contratación adelantados por la GOBERNACIÓN para la contratación de los servicios del PAE en el departamento del Cauca.

Ahora bien, conforme se evidenció en el material probatorio expuesto y detallado en el numeral 13.4 de este acto administrativo, la conducta colusoria desplegada por ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN en los procesos de contratación escrutados en este trámite se habría evidenciado a partir de elementos de contexto como los referidos previamente, es decir, las relaciones entre las asociaciones y sus representantes legales, la asesoría recibida por EDINSON PINO SANTIAGO y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], Pero también a través de elementos que daban cuenta del comportamiento competitivo de estos agentes en los procesos de contratación analizados. En concreto, las similitudes en los documentos de las propuestas presentadas por estas asociaciones, la expedición de pólizas a través del mismo intermediario de seguros y -en muchos casos- bajo números de expedición consecutivos, la postulación (en sus ofertas) de las mismas personas como trabajadores para la ejecución del contrato por él cual participaban y, naturalmente, la información sensible y de carácter competitivo de ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN que fue encontrada en el equipo de cómputo de ASIPCOM.

Así, con sustento en el material probatorio relacionado y detallado en el numeral 13.4, queda plenamente acreditado que ASIPCOM, ASOTAMBO y ASOPOPAYÁN, en su condición de agentes del mercado, incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición prevista en numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

16.2. Responsabilidad de los colaboradores o facilitadores por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 dispone:

"ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”.

Sobre el particular, debe precisarse que en el análisis de la responsabilidad de las personas naturales debe tenerse en cuenta el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que dispone que los administradores, entre ellos, los representantes legales de las personas jurídicas tienen el deber de obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. Por ello, la responsabilidad de las personas deberá analizarse, entre otras, teniendo en cuenta las normas relativas a la responsabilidad de los administradores.

Con fundamento en lo expuesto, esta Superintendencia analizará la responsabilidad de las personas vinculadas a la presente actuación administrativa en lo que respecta a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

16.2.1. Responsabilidad de JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL

El material probatorio que fue estudiado y analizado a lo largo de este acto administrativo permite concluir a este Despacho que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL autorizó, facilitó y ejecutó la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, correspondiente al acuerdo colusorio que ASIPCOM, ASOPO PAYAN y ASOTAMBO realizaron para participar en 6 procesos de selección. Lo anterior pudo ser constatado por este Despacho a partir de los elementos que se presentarán a continuación.

A partir del material probatorio relacionado en el numerales 13.4 de esta Resolución, este Despacho pudo constatar que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En síntesis, este Despacho encontró probadas las siguientes circunstancias:

Primero, que mediante el Acta No. 25 de 24 de noviembre de 2009^[439], JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL fue designado como representante legal de ASIPCOM y actualmente ocupa el cargo y hace parte de la junta directiva, de acuerdo con la información que reposa en el RUES. Este investigado manifestó en su declaración que, en su calidad de representante legal de ASIPCOM, imparte órdenes al interior de la asociación, firma contratos, da el visto bueno a toda la contratación de personal, asiste a las reuniones donde solicitan su presencia, determina la forma en que la asociación se presenta a los procesos de contratación, así como los demás aspectos administrativos y financieros de ASIPCOM^[440].

Segundo, se evidenció que JOSÉ ALIRIO DACTO YACUMAL, junto a MARTA LUCÍA DACTO YACUMAL, dirige los asuntos relacionados con la participación de ASIPCOM en los procesos públicos de selección contractual. Este se encarga de analizar la rentabilidad de que ASIPCOM participe en los procesos de selección contractual^[441], de determinar los procesos en los que se presenta la asociación y la forma en la que participa y de dirigir la elaboración y presentación de las propuestas al interior de la asociación.