Resolución sancionatoria N° 23881 de 2007

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 023881 DE 2007

(julio 31)

(Radicado 075313 de 1998)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 023881 DE 2007

Por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc decide acerca de la terminación de la etapa de verificación de cumplimiento de garantías dentro de la investigación que, por prácticas comerciales restrictivas, fue adelantada con radicación 98075313 contra las sociedades TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL y luego BELLSOUTH,) y COMCEL S.A. (absorbente de OCCEL y CELCARIBE).

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD HOC

En uso de sus facultades legales, en especial las establecidas en el artículo 4o, numeral 15 y 52 del Decretó 2153, y

CONSIDERANDO:

1. Que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 8307 del 30 de abril de 1999, abrió oficiosamente investigación administrativa con el fin de determinar si las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A; OCCEL S.A; CELUMOVIL S.A; EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., CELCARIBE y COCELCO estaban realizando acuerdos contrarios a la libre competencia como eran acuerdos de Precios y acuerdos discriminatorios.

2. Que en desarrollo de dicha investigación, las compañías mencionadas, según comunicación del 11 de agosto de 2000, ofrecieron constituir las garantías de que trata el numeral 12 del artículo 4o y el inciso cuarto del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

3. Que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución No.19444 del 1o de junio de 2001, confirmada y aclarada mediante Resoluciones Nos. 23439 y 26094 del 19 de julio y 16 de agosto de 2001, respectivamente, aceptó el ofrecimiento de suspensión de los acuerdos contrarios a la libre competencia, así como las garantías ofrecidas de seguimiento y de pólizas de seguro.

4. Que con ocasión del impedimento presentado por el actual Superintendente de Industria y Comercio, doctor Jairo Rubio Escobar, el cual fue aceptado por el señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo mediante Resolución No. 2243 del 3 de octubre de 2003, el señor Presidente de la República, a través del Decreto 2999 del 24 de octubre de 2003, designó como Superintendente de Industria y Comercio ad hoc al suscrito Superintendente de Sociedades, para decidir sobre la terminación de la etapa de seguimiento de las garantías aludidas en el numeral 2. de los presentes considerándoos.

5. Que el 12 de noviembre de 2003, mediante comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades con el número 2003-01-192297, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO-presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc varias peticiones relacionadas con las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en las Resoluciones números 19444 del 1o de junio de 2001, 23439 y 26094 del 19 de julio y 16 de agosto de 2001.

6. Que el 12 de diciembre de 2003, el doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, obrando como apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P, mediante escrito radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2003-01-206537, presentó ante Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc varias peticiones relacionadas con las decisiones adoptadas en las resoluciones antes señaladas.

7. Que el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Decreto 2999 de 2003, expidió la Resolución No. 02285 del 6 de febrero de 2004, por medio de la cual fue ordenada la remisión al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia la petición presentada por ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P.

8. Que a través de comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades el 26 de febrero de 2004 bajo el número 2004-01-018893, el doctor Martín Bermúdez Muñoz, apoderado de ORBITEL S.A., E.S.P., acusó recibo de la comunicación No. 98875313, expedida el 19 de los mismos mes y año por el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc, e informó que en la misma fecha había interpuesto recurso de reposición contra la Resolución 02285 del 6 de febrero de 2004.

9. Que mediante comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades el 1o de marzo de 2004 con el número 2004-01-019889, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, remitió a este Despacho "el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución No. 02285 del 16(sic) de febrero de 2004, por el doctor Martín Bermúdez Muñoz, apoderado de ORBITEL E.S.P., así como la solicitud presentada por el Dr. Juan Antonio Pizarro, tercer suplente del Presidente de Bellsouth Colombia S.A.".

10. Que el citado recurso fue resuelto mediante resolución No. 06741 del 30 de marzo de 2004, a través de la cual fue confirmada en todas sus partes la Resolución No. 02285 del 6 de febrero de 2004.

11. Que el doctor MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ, apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P., mediante comunicación radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio con el número 98075313-00490002 del 16 de abril de 2004 solicitó aclarar la parte motiva de la Resolución No. 06741 del 30 de marzo de 2004.

12 Que el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc, a través de la comunicación radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio bajo el número 98075313-00490010 del 7 de junio de 2004, dio respuesta a la anterior petición.

13. Que a través de la comunicación enviada al Superintendente de Industria y Comercio Ad-hoc, radicada en la 'Superintendencia de Sociedades con el número 2004-01-065271 del 29 de abril de 2004, el doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ efectuó nuevas peticiones relacionadas con la reapertura de la investigación administrativa cuya terminación fue ordenada por dicha entidad mediante Resolución No 19444 del 01 de junio de 2001 y solicitó aclarar y complementar el informe rendido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

14. Que la anterior petición fue atendida por el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc, con oficio radicado con el número 98075313-00490011 el 7 de junio de 2004.

15. Qué Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades bajo el número 2004-01-091162 del 18 de junio de 2004, adjuntó copia del Decreto No. 1770 del 2 de junio de 2004, por medio del cual fue modificado el Decreto 2999 de 2003.

16. Que con oficio radicado en la Superintendencia de Sociedades bajo el número 2004-01-093107 del 24 de junio de 2003, el Asesor del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio envió el original del oficio remitido por el doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P., en donde formulaba algunas peticiones con ocasión de la expedición del Decreto No 1770 del 2 de junio de 2004.

17. Que con base en las nuevas facultades otorgadas a través del Decreto No 1770 del 2 de junio de 2004, el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc expidió la Resolución No 16680 del 26 de julio de 2004, en la cual resolvió DECLARAR EL DECAIMIENTO O PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA de los actos administrativos allí señalados.

18. Que mediante escrito radicado en la Superintendencia de Sociedades el 9 de septiembre de 2004, bajo el numero 2004-01-128808, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia del la Superintendencia de Industria y Comercio, envió a este Despacho el recurso de reposición interpuesto el 3 de septiembre de 2004 por el Doctor JOSÉ ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR, apoderado de COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A., contra la Resolución 16680 del 26 de julio de 2004.

19. Que el mencionado recurso fue resuelto por este Despacho mediante la Resolución No. 25399 del 13 de octubre de 2004.

20. Que por medio de la comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades bajo el número 2004-01-167073 del 17 de noviembre de 2004, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio remitió al Superintendente Ad hoc, el original de la comunicación enviada por el doctor JOSÉ ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR, apoderado de COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A., a través de la cual solicita "ADICIÓN de la Resolución No 25399, de 13 de octubre de 2004."

21 Que la solicitud de adición de la Resolución No 25399 del 13 de octubre de 2004 fue resuelta mediante resolución 31272 del 20 de diciembre de 2004.

22. Que mediante Resolución 02527 del 10 de febrero de 2005 el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc' ordenó la práctica de pruebas de oficio.

23. Que el Delegado para la Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio recibido por el Superintendente Ad hoc el 1o de marzo de 2005, según radicado número 2005-01-035776, remitió los originales de las comunicaciones enviadas por los doctores DARÍO ARANGO DÍEZ, en su calidad de segundo suplente del Presidente de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes Bellsouth Colombia S.A.), en la que solicita la revocatoria directa de la Resolución No. 02527 del 10 de febrero de 2005, y por el doctor JOSÉ ORLANDO MONTEALEGRE, en su condición de apoderado de COMCEL S.A., quien solicita decretar la nulidad de la misma resolución.

24. Que el mismo Delegado, a través de oficio recibido por el Superintendente Ad hoc el 15 de marzo de 2005, según radicado número 2005-01-050436, remitió el original de la comunicación enviada por el doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, en su condición de apoderado de ORBITEL S.A., en la cual solicita rechazar las solicitudes de revocatoria directa y de nulidad presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A., respecto de la resolución No 02527 del 10 de febrero de 2005.

25. Que mediante Resolución 15214 del 28 de junio de 2005 fueron resultas las solicitudes de revocatoria directa antes indicadas.

26. Que con escrito radicado con el número 2005-01-138604 del 30 de agosto de 2005, el apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P. allegó documentos relacionados con el mercado de telecomunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, con el fin de que obraran como prueba en el expediente 98075313.

27. Que con comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades bajo el número 2005-01-173739 el' Jefe de División de Promoción de la Competencia remitió el original del oficio enviado por el doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ con el cual acompañó copia de la Resolución 29071 del 4 de noviembre de 2005, por medio de la cual, entre otras cosas, abrió investigación para determinar si COMCEL S.A., TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. presuntamente infringieron lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959.

28. Que con oficio radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2005-01185080 del 21 de septiembre de 2005, el Jefe de División de Promoción de la Competencia de la Superintendencia de industria y Comercio (SIC) remitió el original de las comunicaciones presentadas por el representante legal de ANDESCO y el apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P., relacionadas con el, expediente 98075313.

29. Que mediante Resolución 28119 del 26 de octubre de 2006 el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc concedió a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones acerca de las pruebas presentadas por ANDESCO y ORBITEL S.A.

30. Que con escrito allegado a la Superintendencia de Sociedades, radicado con el número 2005-01-192501 del 2 de diciembre de 2005 la apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. presentó recurso de reposición contra la Resolución 28119 del 26 de octubre de 2005, el cual fue resuelto mediante resolución 25407 del 25 de septiembre de 2006.

31. Que con oficio radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2005-01198837 del 15 de diciembre de 2005 el Jefe de División de Promoción de la Competencia de la SIC remitió el original de las comunicaciones enviadas por los doctores ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR, apoderado de COMCEL S.A., MÓNICA MURCIA PÁEZ, apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y LUCIO ENRIQUE MUÑOZ MUÑOZ, representante legal suplente de COMCEL S.A., a través de los cuales efectúan pronunciamiento acerca de las peticiones de ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P.

32. Que con comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades con el número 2006-01-047539 del 27 de febrero de 2006, el Jefe de División de Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio remitió el original del escrito enviado por el doctor GUSTAVO GALVIS HERNÁNDEZ, representante legal de ANDESCO, a través del cual efectúa pronunciamiento respecto de los escritos presentados por los apoderados de COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

33. Que con oficio radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2006-01-106188 del 31 de mayo de 2006, el Jefe de División de Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio remitió el original suscrito por el doctor GUSTAVO GALVIS HERNÁNDEZ, representante legal de ANDESCO, donde solicita decidir las solicitudes presentadas por ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P.

34. De las solicitudes relacionadas con la terminación de la etapa de seguimiento de garantía atinentes al expediente 98075313

34.1 El 22 de octubre de 2003 el doctor LUCIO MUÑOZ, representante legal suplente de COMCEL S.Á. solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio ratificar "...que la obligación contemplada en las Resoluciones Nos 19444 y 23439 del año 2001, en virtud de la cual se exige el envió de informes de tarifa fijo móvil para las empresas COMCEL, OCCEL Y CELCARIBE ya no son necesarios, toda vez que la obligación fue fijada por el plazo de dos años, término que ya venció este pasado mes de agosto."¹

34.2 El 12 de noviembre de 2003, mediante comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades con el número 2003-01-192297, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes –ANDESCO–, actuando de conformidad con las funciones asignadas en el artículo 29 de los estatutos ¡ de la Asociación, en nombre de los operadores de telefonía básica conmutada, presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc las siguientes peticiones..

" 1.1. Que se. hagan efectivas las pólizas constituidas por cada uno de los Operadores de Telefonía Móvil Celular, en adelante OTMC, en razón al incumplimiento de las garantías principales ofrecidas tendientes a no realizar acuerdos discriminatorios en las tarifas para el uso de la Red píe Telefonía Móvil Celular, en adelante RTMC aplicables a los usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada en adelante RTPBC, y a dar trato igualitario a sus usuarios, dentro de la investigación de la referencia.

1.2. Que se reanude la investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada contra Comcel- Occe! y Celumóvil (hoy Bellsouth) identificada mediante radicado No. 98075313, por posibles acuerdos discriminatorios y trato discriminatorio entre sus usuarios, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 47 y el numeral 2 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992.'²

34.3 El 12 de diciembre de 2003, el doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, obrando como apoderado dé ORBITEL S.A. E.S.P, mediante escrito radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2003-01-206537, presentó ante Superintendente de Industria y Comercio Ad-,Hoc la siguiente solicitud:

"...la REAPERTURA de la investigación de la referencia [Investigación abierta contra COMCEL-OCCEL, CELUMOVIL y CELCARIBE (Hoy COMCEL Y BELLSOUTH)], la cual fue abierta mediante resolución No. 8307 del 30 de abril de 1999 y se encuentra terminada a partir de la expedición de la resolución No. 19444 del 1o de junio de 200, mediante la cual se aceptaron las garantías ofrecidas por los investigados."³

35. De los argumentos de ANDESCO y ORBITEL S.A. sobre los cuales fundamentan sus peticiones.

35.1 Argumentos de ANDESCO

El presidente de ANDESCO aduce que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante resolución 8307 del 30 de abril de 1999, abrió de oficio investigación para determinar si Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., OCCEL S.A., CELUMOVIL S.A., EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., CELCARIBE y COCELCO estaban realizando:

a) Acuerdos de precios por concepto del uso de Red de Telefonía Móvil Celular –RTMC-(tiempo al aire) aplicable a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Conmutada - RTPBC- que realicen llamadas hacia los abonados de la RTMC.

b) Acuerdos discriminatorios con el objeto de y obteniendo el efecto de determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con terceros en la medida eh que las tarifas acordadas para el uso de la RTMC (tiempo al aire) aplicables a los suscriptores y usuarios de la RTPBC que realizan llamadas hacia la RTMC, eran injustificadamente mayores que las tarifas fijadas por dichos empresas por el uso del servicio para llamadas salientes de la red celular hacia la RTPBC.

Agrega que iniciada la investigación, los apoderados de las compañías mencionadas, mediante comunicación del 11 de agosto de 2000, ofrecieron las garantías de que tratan el numeral 12 del Artículo 4 y el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. En relación con los acuerdos discriminatorios, señala que cada una de las investigadas, realizó el compromiso de:

a) No realizar ejecutar o tolerar acuerdos tendientes a determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros en las tarifas para el uso de la RTMC aplicables a los usuarios de la RTPB que realicen llamadas hacia los abonados, de la RTMC.

b) Dar trato igual a los usuarios que fueran iguales.

c) Informar a la SIC semestralmente las variaciones de los precios aplicables a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Conmutada que realicen llamadas hacia los abonados de la RTMC durante el período respectivo así como las tarifas aplicadas a los usuarios de la RTMC cuando hacen una llamada hacia la RTPC.

d) Otorgar una póliza de seguro de cumplimiento que garantizara a la Superintendencia de Industria y Comercio el cumplimiento de las obligaciones que adquiriría en el evento dé que fueran aceptadas las garantías.

Señala que con base en lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 19444 del 1 de junio de 2001, aceptó el ofrecimiento de suspensión de las conductas por las cuales abrió investigación, siendo la garantía principal ofrecida por los investigados la suspensión de las conductas contrarias al régimen de competencia, partiendo del reconocimiento de los resultados del mercado que la Superintendencia de industria y Comercio encontró sospechosos.

Además, qué los operadores de telefonía móvil celular (OTMC) asumieron la obligación de realizar una serie de actuaciones, así como presentar informes que se remitirían a la Superintendencia de Industria y Comercio para garantizar que las conductas contrarias a la libre competencia no volverían a presentarse nunca más.

No obstante los compromisos adquiridos, dice el representante de ANDESCO, lo cierto es que algunos de los resultados en el mercado de llamadas desde la red de TPBC hacia la red de TMC que la Superintendencia de Industria y Comercio encontró sospechosos en su momento, desde el inicio de la investigación hasta ahora subsisten.

Lo anterior, ¡según el presidente de ANDESCO, presupone que en la práctica los investigados no han dado cumplimiento a las garantías principales ofrecidas que hacen referencia a la no realización de acuerdos discriminatorios y al otorgamiento de un trato no discriminatorió entre sus clientes.

Además, el presidente de ANDESCO realiza un análisis de la estructura tarifaría de las llamadas hacia o desde teléfonos fijos a celulares y viceversa, así como de la infraestructura técnica y de costos que ello implica. Concluye, con base en lo anterior, que desde ningún punto de vista está justificada la diferencia de tarifas que aplican los operadores de telefonía móvil a las llamadas fijo-móvil y móvil–fijo y que existe una posición de dominio de los operadores de celulares.

Sobre la posición dominante indica que, aunque la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio contra los operadores celulares no fue expresamente sobre la conducta de que trata el numeral 2 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, lo cierto es que dentro de las garantías generales ofrecidas por los OTMC

y aceptadas por la SIC, estaba garantizado que no habría un trato discriminatorio entre los usuarios de TMC, por lo cual procede la reanudación de la investigación no sólo por la conducta descrita en el numeral 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, sino también por el numeral 2 del artículo 50 del mismo decreto, más aún cuando estamos en presencia de usuarios en condiciones iguales a los cuales los OTMC les están dando un trato que no sólo es diferencial, sino también discriminatorio.

Por todo lo anterior, solicita la reanudación de la investigación.

35.2 Argumentos del doctor MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ, apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P.

Conforme quedó expuesto atrás, el apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P. solicitó la REAPERTURA de la investigación abierta contra COMCEL-OCCEL-CELCARIBE y CELUMOVIL S.A. (hoy COMCEL y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.), la cual fue abierta mediante resolución No. 8307 del 30 de abril de 1999 y terminada a partir de la expedición dé la resolución No. 19444 del 1o de junio de 2001, mediante la cual fueron aceptadas las garantías ofrecidas por los investigados.

Para el efecto, el doctor BERMÚDEZ MUÑOZ hizo un recuento de las conductas imputadas por la Superintendencia de Industria y Comercio a las sociedades que fueron investigadas esto es, 1) acuerdos de precios, 2) fijación injustificada de precios por la utilización de red para los usuarios de la red de telefonía pública básica conmutada por valores mayores que los fijados para las llamadas salientes de la red celular hacia la red fija y 3) discriminación injustificada, calificación esta última que, en sentir del citado apoderado, Coincide con la posición expresada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) en el informe sectorial año 2002.

Realiza un análisis al contenido de la resolución No 19444 del 10 de junio de 2001 y concluye que es un acto administrativo inmotivado e ilegal por cuanto las sociedades que fueron investigadas no ofrecieron ninguna garantía de la cual pudiera deducirse que ellas, en realidad,' suspenderían o modificarían la conducta relativa a pactar precio discriminatorios, por la cual estaban siendo investigadas.

Argumenta que tiene interés en la investigación que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por ser operador de TPBCL y resulta directamente afectada con la conducta investigada, pues la fijación de tarifas más elevada para la comunicación fijo-móvil que aquellas que se cobran en la comunicación móvil-fijo, produce una desviación injustificada d_ie la clientela del primer servicio hacia el segundo.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo cuarto de la Resolución 19444 de 2001, solicita la reapertura de la investigación.

Posteriormente, con escrito radicado en la Superintendencia de Industria y Comercio el 17 de noviembre de 2005, el apoderado de ORBITEL S.A. solicita al Superintendente Ad hoc disponer el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria de la decisión adoptada en la Resolución 19444 de 2001, en la medida que estaba demostrado que las sociedades que fueron investigadas no suspendieron las conductas que dieron origen al otorgamiento de garantías y solicitó hacer efectivas las mismas.

Argumenta, para el efecto, que las sociedades que fueron investigadas continuaron fijando tarifas discriminatorias en el servicio fijo – móvil y frente la requerimiento del Superintendente Ad hoc no remitieron ningún tipo de información, en franco desacato a lo dispuesto en la ley. Por el contrario, en lugar de rebajar las tarifas de dicho servicio las incrementaron, según las tarifas que trae a colación en su escrito.

Por otra parte, el doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ indica que es improcedente decretar la caducidad solicitada por los investigados, pues estamos frente a un caso de conductas de 'ejecución continuada y no de conductas terminadas; sustenta su afirmación con jurisprudencia del Consejo de Estado. A renglón seguido, expresa las razones por las cuales considera que: (i) debe declararse el decaimiento de la Resolución 19444 de 2001; (ii) los compromisos contraídos no fueron cumplidos; (iii) las obligaciones iban más allá de presentar simples informes; el contenido de los informes debía demostrar que habían cumplido con los compromisos ofrecidos.

Ulteriormente, hace un análisis de la información que fue remitida a la Superintendencia de Industria Comercio por las sociedades que fueron investigadas, de las pruebas solicitadas de oficio por el Superintendente Ad-hoc, así como de la renuencia de las investigadas a presentar las pruebas solicitadas de oficio y finaliza haciendo una evaluación del informe presentado por ANDESCO. Por todo lo anterior solicita declarar el decaimiento de la Resolución 19444 de 2001, hacer efectivas las garantías y reanudar la investigación.

36. De los argumentos presentados por los apoderados de COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. respecto de las peticiones de ANDESCO Y ORBITEL S.A.

36.1 Argumentos del apoderado de COMCEL S.A.

El doctor JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR, con escritos presentados el 14 de enero de 2'004 y 5 de diciembre de 2005, respectivamente, adujo lo siguiente:

- La falta de competencia del Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc para decidir asuntos diferentes a la terminación de la etapa de garantías, habida cuenta que el decreto que le asignó competencia sólo alude a esa materia y no a otras peticiones.

- La extinción de las garantías por vencimiento del plazo previsto por la Superintendencia de Industria y Comercio para la vigencia de las pólizas, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 19444 de 2001.

- La caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio C, al tenor del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, respecto de las conductas por las cuales fue aceptado el ofrecimiento de garantías, circunstancia que hacía improcedente la reapertura de la investigación.

- Falsedad de las acusaciones de ANDESCO respecto del incumplimiento de las garantías, habida cuenta que existe en el expediente un memorando interno suscrito por una funcionaria de la Superintendencia de Industria y Comercio en el que concluye que las empresas han venido cumpliendo con el esquema de seguimiento trazado en la Resolución 19444 de 2001 y, por lo tanto, sugiere el levantamiento de tales garantías. Adiciona a lo anterior una relación de las fechas y oficios en que, según el citado profesional del derecho, sus representadas cumplieron con los compromisos adquiridos.

- El mercado de la telefonía móvil celular y el de la telefonía fija son diferentes jurídica, económica y técnicamente. Por ende, no era posible predicar que las diferencias de tarifas fuera un trato discriminatorio.

- Inexistencia de la mal denominada "etapa de seguimiento de garantías", dado que las pólizas exigidas por la Superintendencia de Industria y Comercio fueron constituidas por el término requerido, esto es hasta el 31 de agosto de 2003.

36.2 Argumentos expuestos por los apoderados de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes BELLSOUTH COLOMBIA S.A.)

El 14 de enero de 2004 el doctor JUAN ANTONIO PIZARRO LEONGÓMEZ, representante legal de BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) efectuó pronunciamiento respecto del derecho de petición presentado por ANDESCO, en los siguientes términos:

- Bellsouth otorgó las pólizas de seguros ordenadas por la Superintendencia de Industria y 'Comercio hasta el 29 de agosto de 2003, con lo cual cumplió a satisfacción lo dispuesto en la Resolución 19444 de 2001.

- Bellsouth cumplió el esquema de seguimiento respecto de las conductas investigadas constitutivas corno acuerdos de precios, así como de las que pudieran implicar celebración de acuerdos discriminatorios, siendo prueba de ello el memorando interno suscrito por una funcionaria de la Superintendencia de Industria y Comercio en el que pone de presente el cumplimiento de los compromisos y, por consiguiente, sugiere el levantamiento de tales garantías.

- Inexistencia de un acuerdo de precios entre Bellsouth y los operadores de telefonía móvil celular, para lo cual pone de presente que su representada cobró $967 más IVA, al paso que las demás sociedades cobraron $950 más IVA.

- Inexistencia de un acuerdo discriminatorio, pues bajo ninguna circunstancia están dados los requisitos que demanda el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

De acuerdo con lo anterior, solicita proceder a la efectiva terminación de la investigación.

Por su parte, la doctora MÓNICA MURCIA PÁEZ, en su calidad de apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. después de relacionar los hechos acaecidos hasta este momento, considera que el Superintendente Ad hoc ha acumulado o involucrado en una misma actuación finalidades y trámites que son distintos y cuyos objetivos no son coincidentes ni desde el punto de vista de los hechos en que se fundan, ni de la argumentación jurídica, ni de la facultad que podría ejercer o la decisión que podría adoptar el Ad hoc, ni de la finalidad o cometido de la actuación.

Al respecto, aduce que la etapa de seguimiento de garantías" no es una etapa de la actuación diferente a la de la vigencia de las garantías, durante la cual una empresa a la que se le han aceptado garantías está obligada a dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Superintendencia, incluidas las correspondientes al esquema de seguimiento, siendo el mecanismo utilizado para el efecto la remisión periódica de la información por parte de los involucrados o de terceros.

La citada apoderada analiza el alcance y significado jurídico de la decisión sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías, argumentando que ésta no requiere decisión administrativa que así lo declare sino que opera por el solo transcurso del plazo. Distinto es que estando vigente el acto administrativo que aceptó las garantías, la administración en razón de conocer hechos que podrían constituir incumplimiento de las mismas adopte decisiones que impliquen su terminación anticipada y, por lo mismo, la revocatoria ó decaimiento. A renglón seguido, expone las razones por las cuales considera qué (i) la terminación normal de la etapa de garantías es el sólo transcurso del plazo y opera de pleno derecho y (ii) que la terminación anormal de la etapa de garantías es la que acaece antes del vencimiento del plazo fijado en el acto administrativo que aceptó las garantías.

Posteriormente, presenta las consideraciones relacionadas con los efectos de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo y su sometimiento a una condición resolutoria. Advierte que la atribución que tienen el Ad-hoc ha de entenderse que debe ser ejercida dentro del marco legal propio de la situación cuyo conocimiento le fue asignado, de suerte que le corresponde pronunciarse sobre la petición de COMCEL en la que consulta si operó la extinción de la obligación de envío de información establecida en el esquema de seguimiento de garantías, efecto jurídico de extinción que operó en agosto de 2003.

Agrega que para que el Ad hoc pudiera declarar el incumplimiento de las garantías es necesario que estuvieran dados una serie de elementos y piezas procesales que en el presente caso no aparecen, pues la actuación ha sido adelantada sobre afirmaciones genéricas y sin pruebas realizadas, en dos oficios allegados en forma que resulta ilegal al expediente, sin que exista relación directa con el acto administrativo que aceptó las garantías, a más que no están señalados de manera clara y concreta los hechos que constituirían ese incumplimiento, correspondiéndole a la administración probar y demostrar el mismo.

Afirma la apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. que resalta la improcedencia, legal y lógica, de declarar el decaimiento de un acto administrativo que ya decayó por el cumplimiento de la condición a la que está sujeta su fuerza ejecutoria, es decir, la llegada del plazo dispuesto en el mismo. En virtud de lo anterior, considera que la administración no puede entrar a revisar la Resolución 19444 de 2001, pues es un acto administrativo en firme, toda vez que creó una situación jurídica concreta a favor de particulares y sólo puede ser revocado con el consentimiento expreso de las sociedades que fueron investigadas.

Empero, admite, que si el Ad hoc llegase a verificar y a demostrar la existencia de un hecho o conducta de las investigadas que constituya incumplimiento de las garantías aceptadas, la, competencia no puede ir más allá de disponer una nueva investigación.

Después del anterior análisis, la doctora MÓNICA MURCIA PÁEZ analiza el cumplimiento de las garantías y concluye que su representada no ha incurrido en conducta alguna que constituya incumplimiento de los compromisos adquiridos con la Superintendencia de Industria y Comercio como garantías. Así mismo, explica los costos en que incurren las empresas del telefonía móvil que, en su sentir, justifican las tarifas más elevadas que aplican a los usuarios de llamadas fijo-móvil y, además que cumplió con el otorgamiento de las garantías exigidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por otra parte, la citada apoderada expresa las razones por las cuales considera que: (i) existe violación al debido proceso por aplicación retroactiva del Decreto 1770 de 2004, habida cuenta que la declaración de incompetencia del Ad hoc frente a las peticiones de ANDESCO y ORBITEL, una vez en firme, no podía ser destruida o restringidas por la expedición del citado decreto; (ii) ANDESCO y ORBITEL no ostentan la condición reconocida de partes ni de terceros interesados en esta actuación; (iii) no existe ni puede existir acumulación de procesos; (iv) los documentos aportados por ANDESCO y ORBITEL tienen un carácter restringido y (v) hubo prejuzgamiento del Ad hoc al solicitar en la Resolución 02525 de 2005, a las empresas investigadas, que discriminaran los parámetros y', criterios que fueron tenidos en cuenta para fijar las tarifas cobradas durante la vigencia de las garantías, pues con ello, según la libelista, el Ad hoc "concluyó" que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. había incumplido el esquema de seguimiento de garantías.

Finalmente, la doctora MURCIA PÁEZ efectúa observaciones al contenido de los escritos de ANDESCO y ORBITEL, así como a sus peticiones y concluye que las mismas no están relacionadas con los hechos de que trata el expediente 98075313 ni demuestran el incumplimiento que atribuyen a las empresas investigadas.

37. Que frente a loé anteriores argumentos, mediante escrito radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2006-01-047593 del 27 de febrero de 2006, el presidente de ANDESCO presentó comentarios a las consideraciones procesales efectuadas por los apoderados de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A. y con comunicación radicada en esta entidad con el número 2006-01-106188 del 31 de mayo de 2006, solita decidir de manera definitiva la presente actuación.

38. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

38.1 De las conductas a que aludió la Resolución 19444 de 2001

Mediante resolución No. 8307 del 30 de abril de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió oficiosamente investigación administrativa con el fin de determinar si las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A.; OCCEL S.A.; CELUMOVIL S.A.; EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., CELCARIBE y COCELCO estaban realizando acuerdos contrarios a la libre competencia como eran acuerdos de 'precios y acuerdos discriminatorios, en razón a los siguientes hechos que quedaron consignados en la Resolución 19444 de 2001, así:

"2.1 Acuerdo de precios

Por concepto del uso de la red de Telefonía Móvil Celular (tiempo al aire) aplicable a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Conmutada que realicen llamadas hacia los abonados de la Red de Telefonía Móvil Celular.

El 15 de enero de 1997 las empresas investigadas ejecutaron un incremento de la tarifa. Cabe señalar que el precio fijado fue exactamente el mismo en las 5 empresas, y

Posteriormente, el 1 de enero de 1998 las empresas investigadas incrementaron nuevamente sus tarifas, siendo una vez más la tarifa establecida la misma para todas las empresas.

2.2 Acuerdos discriminatorios

Las tarifas acordadas para el uso de la red de Telefonía Móvil Celular (tiempo al aire) aplicable a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada que realicen llamadas hacia los abonados de la 1 Red de Telefonía Móvil Celular, son mayores que las tarifas fijadas por dichas empresas cuando las llamadas salen de la red celular hacia la red TPBC." [Subraya fuera de texto).

38.2 De los ofrecimientos efectuados por las sociedades que fueron investigadas y de la aceptación de los mismos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En desarrollo de dicha investigación, las compañías mencionadas, con comunicación del 11 de agosto de 2000, ofrecieron:

a) Suspender las conductas por las cuales fue abierta la investigación, ofrecimiento que fue aceptado por la Superintendencia de Industria y Comercio⁴ y

b) Como garantía de la suspensión, la Superintendencia de Industria y Comercio aceptó los comportamientos descritos en la parte considerativa de la resolución 19444 de 2001, así como el esquema de seguimiento y las pólizas de seguro allí detalladas.⁵

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró, entre otros aspectos, lo siguiente:

"...La suspensión o la modificación de la conducta investigada, según sea el caso, es el deber principal que ofrece asumir el investigado. Por ello el primer análisis que realizará el Superintendente es si lo que se ofrece asegura o no, que, de cumplirse, el mercado se vería librado de las distorsiones que dieron origen a la investigación. Para ello el ofrecimiento debe hacerse en los mismos términos dé la resolución de apertura, pues el compromiso del infractor debe versar íntegramente sobre lo; supuestos investigados e implicar que se eliminará el elemento anticompetitivo en relación con éstos."⁶ [Subrayas y negrillas extratextual]

En la hipótesis que ahora se resuelve, las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular se comprometen a. adoptar los correctivos necesarios a fin de que no vuelva a presentarse la  situación que motivó la investigación. De este modo las investigadas parten del reconocimiento de los resultados del mercado  que esta Entidad encontró sospechosos y hacen una descripción pormenorizada de las conductas que están dispuestas a asumir para garantizar que no volverán a presentarse nunca más,' con lo cual está cumpliendo con el primer elemento objeto de evaluación por parte de este Despacho" ⁷ [Subrayas y negrillas fuera de texto].

En cuanto a la garantía, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró:

"...De esta forma, la garantía es una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede.

En el caso que nos ocupa ahora, la obligación principal es la que se describió al principio de este considerando y los riesgos que se deben neutralizar son los correspondientes al incumplimiento del compromiso."⁸ [Subrayas y negrillas fuera de texto].

Por lo que corresponde a los parámetros generales, la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó:

"...Para esta Entidad el correctivo incentiva los fines contemplados en el número 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, especialmente en lo referente a que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, que las empresas puedan participar libremente en los mercados y que en el mercado exista variedad de precios y oferentes." ⁹

En lo que toca cori el esquema de seguimiento la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que:

"...su función de verificación del adecuado funcionamiento de los mercados prevista en la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y normas concordantes no se verá satisfecha si se terminan las investigaciones sin que se dé un sistema de seguimiento que nos permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurarnos del desmonte de la conducta cuestionada. "¹⁰

Respecto de lo anterior, a pie de página dijo: "Este requisito (sistema de seguimiento) no implica que al aceptar la propuesta la Entidad pierda la posibilidad de usar sus facultades generales para la verificación de 10¹ aceptado para terminar la investigación."¹¹

En cuanto a las conductas que pudieran implicar celebración de acuerdos discriminatorios la Superintendencia de Industria y Comercio dispuso:

"El máximo órgano social colegiado o la junta directiva, deberá adoptar y aprobar el procedimiento a seguirse para la determinación de la tarifa por concepto de uso de la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) aplicable a los operadores de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBC), que realicen llamadas hacia los abonados de la RTMC, el cual incluirá el proceso interno de decisión y la  identificación de todos los parámetros y criterios que serán tenidos en cuenta para la determinación de  las tarifas."¹²

Por su parte, en la Resolución 26094 del 16 de agosto de 2001 quedó aclarado que, "...la implementación de un esquema de seguimiento completo y detallado tiene sustento en la necesidad de proporcionar a esta Entidad los elementos suficientes que le permitan verificar, si los oferentes a quienes les han sido aceptadas garantías, efectivamente están dando cumplimiento a los compromisos que adquirieron.

De esta forma, considera este Despacho que las obligaciones señaladas en las letras d) y e) de la citada resolución (19444 de 2001), resultan no solamente acordes sino además necesarias para el propósito descrito, en tanto permitan que esta Entidad pueda verificar de manera constante que el mercado no está siendo nuevamente afectado por los mismos hechos que en su momento dieron origen a la investigación. "¹³

38.3 Verificación del cumplimiento de los ofrecimientos efectuados por las sociedades que fueron investigadas.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, consignadas en la Resolución 19444 de 2001, modificada y aclarada por las Resoluciones 23439 y 26094 del mismo año, es que el Superintendente Ah-Hoc entra a pronunciarse:

38.3.1 De la suspensión de las conductas por las cuales fue abierta la investigación

Tal y como quedó señalado en el punto 38.2 de la presente providencia, el compromiso principal que adquirieron las sociedades que fueron investigadas, frente a la Superintendencia de Industria y Comercio, consistió en la suspensión de las conductas por las cuales fue abierta la investigación, esto es:

1) Suspender todo acuerdo de precios, por concepto del uso de la red de Telefonía Móvil Celular (tiempo al aire) aplicable a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Conmutada que realizaran llamadas hacia los abonados de la Red de Telefonía Móvil Celular.

Esto, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio pudo constatar cómo, el 15 de enero de 1997 y 1o de enero de 1998 las sociedades que fueron investigadas habían incrementado sus tarifas, y los precios fijados en dichas fechas eran iguales para todas las empresas investigadas.

En relación con dicha fijación de precios, no debe olvidarse que para ese entonces -año 1998-, los operadores de 6 RTPBCL en documento dirigido a la CRT ¹⁴ pusieron de presente que la tarifa por el uso de la RTMC por parte de los abonados de la RTPBC estaba a nivel nacional en $770 por minuto o fracción, sin que los usuarios de la RTPBC le aplicaran descuentos, franquicias de tiempo, diferencias horarias u otras condiciones especiales y que la tarifa fijada por los operadores de TMC por el uso del servicio para las llamadas salientes de la red celular hacia la RTPBC, estaba en un valor de $400 en promedio, escrito que, posteriormente, fue remitido por la Colisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

2) Suspender cualquier acuerdo discriminatorio relacionado con las tarifas acordadas para el uso de la red de Telefonía Móvil Celular (tiempo al aire) aplicable a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada que realizaran llamadas hacia los abonados de la Red de Telefonía Móvil Celular, pues estas tarifas eran mayores que las fijadas por dichas empresas cuando las llamadas salían de la red celular hacia la red TPBC.

Lo anterior, debido a que las sociedades que fueron investigadas vendrían acordando con el objeto de y obteniendo el efecto de determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con terceros en la medida que las tarifas fijadas para el uso de la Red de Telefonía Móvil Celular (tiempo al aire) aplicable a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada que realizaran llamadas hacia los abonados de de Red de Telefonía Móvil Celular, eran injustificadamente mayores que las tarifas fijadas por dichas empresas por el uso del servicio para llamadas salientes de la red celular hacia la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada.¹⁵

Siendo las anteriores conductas objeto de investigación y que el ofrecimiento de las sociedades investigadas consistió en la suspensión de las mismas, es necesario establecer si los ofrecimientos aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio efectivamente fueron cumplidos, con el fin de dar acatamiento a lo dispuesto en el artículo cuarto de la Resolución 19444 de 2001, según el cual "El fiel cumplimiento de los dispuesto en esta resolución, parte considerativa y resolutiva, es fundamento para la terminación en los términos del artículo 66 del código contencioso administrativo."

Como el punto central de las conductas investigadas en ese entonces, estaba relacionado, de una parte, con la fijación de precios y, de otra, con la diferencia injustificada de tarifas -iguales y mayores- que venían cobrando CELUMOVIL, COMCEL, OCCEL y CELCARIBE a los abonados de la RTPBC por el uso de la red celular, es necesario establecer si dichas conductas, en efecto, fueron suspendidas a partir de la expedición de la resolución 19444 de 2001, tal como quedó consignado en el artículo primero de la parte resolutiva de dicha providencia. Veamos:

Las tarifas cuestionadas tuvieron el siguiente comportamiento:

a) Desde 1998 hasta 2001

COMCEL Y OTRAS $770

BELLSOUTH            $770

b) Durante el año 2002

COMCEL Y OTRAS $832

BELLSOUTH            $879

c) Durante 2003

COMCEL Y OTRAS $950

BELLSOUTH            $967

Los anteriores datos están plenamente demostrados en la presente actuación, pues provienen de las muestras, aleatorias e informes impresos de las tarifas aplicables en los planes comerciales para llamadas fijo–móvil y móvil–fijo que suministraron las empresas investigadas en virtud de los ofrecimientos aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 19444 del 1o de junio de 2001.¹⁶

Prueba irrefutable, de ello es que los últimos informes de muestras recibidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, dieron cuenta que las citadas empresas aplicaron en el 2003, para las condiciones de comercialización de sus servicios, a los suscriptores usuarios para usuarios fijo–móvil (minuto), las siguientes tarifas:

BASES DE DATOS ACTUALIZADA COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (Año 2003)

Fuente: Documentos aportados por COMCEL S.A. a la Superintendencia de Industria y Comercio – Folio 351 de la actuación adelantada por el Superintendente de Industria y comercio Ad-hoc.

BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (año 2003

TARIFA DE FIJO A CELULAR $967

Fuente: Documentos aportados por BELLSOUTH COLOMBIA S.A. a la Superintendencia de Industria y Comercio – Folio 366 de la actuación adelantada por el Superintendente de Industria y comercio Ad-hoc.

Mientras dicho comportamiento tarifario fue incrementado por los operadores de la RTMC a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada por el servicio fijo-móvil, en el mismo !período la tarifa fijada por los operadores de la RTMC por el uso del servicio móvil-fijo, bajó en promedio de $400 a $200.

De lo anterior pueden extractarse las siguientes conclusiones, en torno a las tarifas que aplicaron los operadores de la RTMC a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada que realizaron llamadas hacia los abonados de la Red de Telefonía Móvil Celular, durante el tiempo en que estuvieron vigentes las garantías:

a) Las tarifas ¿obradas por COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL) por el servicio fijo–móvil, á partir del año 2001 hasta agosto de 2003, fueron incrementadas anualmente, así: año 2001 $770; año 2002 $832 y año 2003 $950. Cabe señalar que el precio fijado fue exactamente el mismo en las tres empresas, lo que demuestra que continuaron acordando precios.

Las tarifas que cobró CELUMOVIL (después BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) por el servicio fijo–móvil, a partir del año 2001 hasta agosto de 2003, también fueron incrementadas anualmente así: año 2001 $770; año 2002 $879 y año 2003 $967. Si bien estas tarifas no son iguales a las cobradas por los operadores COMCEL, OCCEL y CELCARIBE, no es menos cierto que también fueron incrementadas paralelamente, con las anteriores empresas, lo que demuestra que también se Mantuvo un acuerdo de precios.

b) Las tarifas cobradas por BELLSOUTH (Hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y por COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL) para el uso de la Red de Telefonía Móvil Celular (tiempo al aire) que aplicaron a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada que realizaran llamadas hacia los abonados de de Red de Telefonía Móvil Celular (servicio fijo-móvil), continuaron siendo mayores que las tarifas fijadas por dichas empresas por el uso del servicio para llamadas salientes de la red celular hacia la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (servicio móvil-fijo).

Frente a lo anterior, se impone proceder a verificar, de un lado, la reiterada fijación de precios junto con sus efectos jurídicos frente al transcurso del tiempo, a fin de determinar si ocurrió o no la caducidad d la facultad sancionatoria; y de otro, partiendo del hecho de que las tarifas cobradas por los operadores de la RTMC para el servicio fijo–móvil continuaron siendo mayores a las tarifas cobradas para el servicio móvil–fijo y habiendo sido incrementadas –como en efecto sucedió 1, si podría la Superintendencia de Industria y Comercio censurar dicho incremento en el !evento de que las mismas estuvieran debidamente justificadas. Cabe subrayar que la justificación de las tarifas fue uno de los compromisos ofrecidos por las empresas investigadas. En consecuencia, los anteriores aspectos serán analizados conforme a las siguientes consideraciones de orden fáctico y jurídico, respecto de cada una de las conductas objeto de verificación:

1o.) RESPECTO DEL ACUERDO DE PRECIOS

Conforme a lo establecido en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los acuerdos "que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios". (Subrayas fuera de texto).

Con el fin de determinar si los supuestos de hecho relacionados con la etapa de verificación de cumplimiento de garantías se adecuan a la disposición transcrita, se impone previamente analizar la adecuación normativa e identificar los elementos que la integran.

Adecuación Normativa

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, la configuración de esta conducta puede presentarse en cualquiera de los siguientes sentidos':

a) La existencia de un acuerdo que tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios.

b) La existencia de un acuerdo que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Conviene destacar que los eventos aludidos resultan independientes y susceptibles de aplicación propia, bastando la presencia de cualquiera de ellos, para dar lugar a la infracción del precepto establecido en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Veamos:

a) La existencia de Un acuerdo que tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios.

Los elementos constitutivos de esta infracción, son:

La presentación de dos o más empresas

En el caso de examen está acreditado conforme a los certificados de existencia y representación legal que COMCEL S. A., OCCEL S A, CELUMOVIL S. A., CELCARIBE y COCELCO, son sociedades comerciales diferentes. Cabe destacar que estas dos últimas fueron absorbidas por COMCEL S. A.

- Acuerdo con el objeto de fijar directa o indirectamente precios

Sobre el particular, el artículo 45 del citado decreto define el "Acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas". De esta definición, se advierte que las fuentes del acuerdo están conformadas por cualquiera de esas figuras, caracterizadas por un común denominador: la voluntad exterior, de la cual se deduce! un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta.

El "objeto" de la conducta está relacionado con aquellos comportamientos que en razón de su propia naturaleza, se revelan potencialmente idóneos o susceptibles de ocasionar un daño en el mercado o de causar un agravio a las finalidades de la libre competencia.

Expresado en otros términos: el "objeto" debe ser entendido como la potencialidad de una conducta para causar daño a un mercado, sin que sea menester que el resultado anticompetitivo se produzca.

Conforme a la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, "el ingrediente normativo de este supuesto recae sobre el carácter ilegal y la imposibilidad que tienen las empresas para fijar de manera concertada los precios de sus productos. Esta fijación, valga agregar, puede consistir en un precio determinado o determinable, ya sea de compra o de venta, e incluso sobre precios diferentes; rangos o umbrales de fijación (piso y techo); determinación de componentes (descuentos, intereses, márgenes de rentabilidad) y, en general, cualquier fórmula que sustraiga de la esfera individual de los competidores la asignación de los precios de sus productos, para dar paso a un comportamiento coordinado, capaz de anular este factor de competición" (Cfr. resolución 2182 del 1o de septiembre de 2004).

b) La existencia de un acuerdo que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Según lo hasta aquí señalado, las normas sobre competencia reprimen tanto el objeto, como el efecto de las conductas anticompetitivas, debiéndose agregar que, el supuesto relacionado con el efecto está dado por la puesta en práctica del acuerdo que la norma considera anticompetitivo. Es, decir, el efecto de la conducta tiene lugar desde el instante mismo en que los acordantes empiezan a ejecutar el acuerdo, dando cumplimiento a las estipulaciones definidas (fijación de precios).

En el caso que nos ocupa, los hechos que dieron origen a la apertura de la investigación mediante resolución número 8307 del 30 de abril de 1999, aluden a que las empresas investigadas acordaron precios para las llamadas fijo-móvil y móvil-fijo, coincidentes en sus valores y en la época en que se establecieron.

Igualmente, se encuentra acreditado en el expediente que para el año 2002 COMCEL S.A. fijó la tarifa en $832.oo para la llamada fijo-móvil y en $200.00 para la llamada móvil-fijo; por su parte CELUMOVIL, hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. la estableció en $879.00 para la llamada fijó-móvil y en $200.00 para la llamada móvil-fijo. Nótese bien que continúa la coincidencia en valor de la tarifa respecto de las llamadas móvil-fijo y se presenta una diferencia respecto, del valor de la tarifa para llamadas fijo-móvil, destacándose que las mismas fueron establecidas en la misma época.

Así mismo, para el año 2003 continúa la práctica donde COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MOVILES COLOMBIA S.A. fijaron en $950.00 y 967.00 respectivamente, las tarifas para las llamadas fijo-móvil y mantuvieron en $200.00 el precio de las llamadas móvil-fijo.

De la situación anterior se desprende, con absoluta claridad, la puesta en práctica del acuerdo de fijar precios entre empresas rivales en el mercado, evidenciándose la realización continuada de la conducta aquí examinada, en donde los últimos actos de fijación de precios se ejecutaron por parte de la empresas investigadas en el año 2003, realidad que nos lleva a examinar la aplicación o no de la institución de la caducidad, dejando en claro de entrada, que para la tipificación de la conducta en estudio, se requiere la acreditación de un acuerdo de fijación de precios que en el presente asunto se llevó a la práctica en continuadas oportunidades.

El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo dispone:

"Salvo disposición especial en contrarío, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas".

Para la aplicación del precepto anterior, se impone establecer, conforme a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, los extremos fácticos a fin de determinar si el transcurso del tiempo superó los tres años sin que la autoridad administrativa haya expedido el acto administrativo sancionatorio. En el caso concreto, tratándose de una conducta continuada la reiterada práctica de acordar precios en los años 1997, 1998, 2002 y 2003, el término de caducidad debe empezar a contarse desde el último acto del comportamiento investigado, y que tal como se señaló anteriormente éste se produjo en el año 2003, determinándose que respecto de las sociedades COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. ya han transcurrido más de tres (3) años sin que se haya expedido el acto administrativo sancionatorio, ni mucho menos que éste haya sido notificado ni que se encuentre en firme, siendo procedente declarar la caducidad de la facultad sancionatoria en la parte resolutiva de esta providencia.

2o. RESPECTO DE LOS ACUERDOS PARA DETERMINAR CONDICIONES DE VENTA O COMERCIALIZACIÓN DISCRIMINATORIA PARA CON TERCEROS.

Conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios aria libre competencia, entre otros, los acuerdos "que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros".

Adecuación Normativa

La configuración de la conducta descrita puede presentarse en cualquiera de los siguientes sentidos:

a. Que tenga por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta.

b. Que tenga por objeto o tenga como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria para con terceros.

De acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, la disposición aquí comentada contiene dos supuestos de hecho, donde el primero prohíbe aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta, en tanto que el 11 segundo hace lo propio respecto de aquellos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria para con terceros.

En este contexto, II presupuesto de "discriminación" solo es aplicable e indispensable para la configuración de aquellos acuerdos que recaigan sobre las condiciones de comercialización, pero no para la conformación del precepto relativo a las condiciones de venta, "como quiera que el simple acuerdo de voluntades orientado a establecer las particularidades de la venta, ya de por si resulta reprochable, pues no se olvide que en una economía de mercado como la recogida en el artículo 333 de nuestra Carta, se busca capturar para los colombianos los beneficios de la rivalidad empresarial, para lo cual legalmente se ha tipificado como conducta anticompetitiva, entre otros, los acuerdos sobre condiciones de venta". (cfr. Resolución 34397 de 25 de octubre de 2001)

Siguiendo la doctrina antes señalada, tenemos que la venta supone recibir el pago del precio estipulado a cambio de la transferencia de un bien o de la prestación de un servicio, lo cual difiere de la comercialización que comprende una serie de actividades tendientes a facilitar precisamente la venta, tales corno: mercadeo, publicidad, promoción, canales de distribución, administración comercial del producto o servicio ofrecido, con el fin de que sea adquirido por el consumidor final.

Con fundamento en lo anotado, no es necesario que las condiciones de venta acordadas deban ser discriminatorias para que el primer supuesto de la norma tenga lugar. Basta simplemente con que dichas condiciones hayan sido objeto de acuerdo para que la conducta per se resulte restrictiva.

Realizada la apreciación anterior, procederemos a mirar cada uno de los presupuestos que conforman la disposición objeto de estudio.

Existencia de un acuerdo

Nos remitimos a la' definición de "Acuerdo" establecida en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, insistiendo en que cualquiera de las fuentes del acuerdo deben contener la voluntad exterior que conduzca a identificar una actuación conjunta, esto es, que permita inferir una conducta consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifiquen entre sí.

Presencia de dos o más empresas

Se encuentra establecido que cada una de las empresas que participaron en los acuerdos son diferentes, conforme a los respectivos certificados de existencia y representación legal obrantes en el expediente.

Objeto de la conducta

El artículo 334 de la Constitución Política confía al Estado la dirección general de la economía y le ordena intervenir en las distintas etapas del proceso económico, a fin de racionalizarlo y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, así como para promover la productividad y la competitividad, entre otros propósitos.

En este sentido, existe un consenso general sobre el objetivo principal de la política de competencia, en cuanto a que ésta propende por el mantenimiento de un sistema de libre mercado, es decir la protección y promoción de la competencia efectiva. Lo anterior implica el ejercicio de atribuciones de carácter policivo que se ejercen justamente, a través de la inspección, vigilancia y el control sobre el mercado y sus intervinientes, tendiendo fundamentalmente a prevenir o corregir restricciones que traten de imponer agentes económicos en el desarrollo de sus actividades y que afectan de manera significativa la libre competencia.

Debido a que las normas sobre promoción de la competencia tienen impreso un marcado carácter preventivo, de incurrir en la conducta descrita considerada anticompetitiva, la intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio resulta procedente con el objeto de evitar la expansión o repetición del efecto nocivo en el mercado, de lo cual se desprende que, el obrar de este organismo no está supeditado a que el mercado se haya visto efectivamente lesionado con el obrar anticompetitivo, dado que es justamente eso lo que se pretende evitar con estas normas.

En este contexto, se advierte que la norma analizada proscribe tanto el "objeto" como el "efecto" de la conducta, y, tal como quedó expuesto con anterioridad, el "objeto" debe ser entendido como la potencialidad de una conducta para causar daño a un mercado, sin que sea menester que el resultado anticompetitivo se produzca; y por su parte, el "efecto" no es otra cosa que la puesta en práctica o ejecución del acuerdo, es decir, la producción del resultado anticompetitivo.

Descendiendo al caso que ocupa la atención del Despacho, fueron claros los compromisos contraídos por las empresas investigadas y que fueron aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la resolución No. 19444 de 2001, modificada y aclarada por las resoluciones 23439 y 26094 del mismo año. En efecto:

1. CELUMOVIL S.A.

1.1 Ofrecimiento

1.1.2 Respecto de las conductas que pudieron implicar la celebración de acuerdos discriminatorios:

Con el objeto de garantizar que no se presentarán acuerdos que tengan por objeto o como efecto la determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros Celumovil se compromete a desarrollar las siguientes conductas:

- A adoptar en forma unilateral, justificada  e independiente, las decisiones sobre: los precios de las llamadas entrantes a la RTMC, es decir aquellas llamadas originadas en la RTPBC y dirigidas hacia la RTMC; y los precios de las llamadas salientes de la RTMC, es decir, aquellas llamadas originadas en la RTMC y dirigidas hacia la RTPBC, de conformidad con las normas legales que regulan la materia. ""[Lo destacado es nuestro]

2. COMCEL Y OCCEL

2.1 Ofrecimiento

2.1.2 Respecto de las conductas que pudieron implicar la celebración de acuerdos discriminatorios:

"Las empresas se comprometen a no realizar, ejecutar o tolerar acuerdos tendientes a determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con terceros en las tarifas para uso de la RTBC que realicen llamadas hacia los abonados de la RTMC."

(...)

Las tarifas se fijarán de manera unilateral y autónoma por parte de Comcel y Occel y para establecer y modificar las tarifas para llamadas desde la RTMC hacia la RTPBC observarán el siguiente procedimiento:

- Se determinará la estructura de costos totales para manejar el tráfico esperado de la RTPBC hacia la RTMC, los cuales comprenden los costos operativos, tecnológicos, financieros y legales que se describen en el punto 2.1.2 de la presente resolución.

- Con el total del tráfico esperado, el total de costos y el margen de utilidad esperado por la compañía, se establece una tarifa por minuto de las llamadas originadas en la RTPBC con destino a la RTMC.¹⁸

3. CELCARIBE

3.1 Ofrecimiento

3.1.2 Respecto de las conductas que pudieron implicar la celebración de acuerdos discriminatorios:

La empresa se compromete a no realizar, ejecutar o tolerar acuerdos que tengan por objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con tercero, en las tarifas aplicables a las llamadas que realicen los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada dirigidas hacia los abonados de la Red de Telefonía Móvil Celular.

(...)

En un texto único se ¡establecerá el procedimiento para la fijación y/o modificación de las tarifas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular. En dicho documento se incluirá el proceso interno de la decisión, la identificación de todos los parámetros que se tienen en cuenta para triar v/o modificar las tarifas v la totalidad dé las variables económicas, técnicas y comerciales que los afecten."¹⁹

Además de lo anterior, no debe olvidarse –conforme antes se expresó- que en la Resolución 26094 del 16 de agosto de 2001 quedó aclarado que, "...la implementación de un esquema de seguimiento completó y detallado tiene sustento en la necesidad de proporcionar a esta Entidad los elementos suficientes que le permitan verificar, si los oferentes a quienes les han sido aceptadas garantías, efectivamente están dando cumplimiento a los compromisos que adquirieron.

De esta forma, considera este Despacho que las obligaciones señaladas en las letras d) y e) de la citada resolución (19444 de 2001), resultan no solamente acordes sino además necesarias para el propósito descrito, en tanto permitan que esta Entidad pueda verificar de manera constante que el mercado no está siendo nuevamente afectado por los mismos hechos que en su momento dieron origen a la  investigación."

El compromiso de proporcionar a esta Entidad los elementos suficientes que le permitieran verificar si los oferentes a quienes les habían sido aceptadas garantías efectivamente estaban dando cumplimiento' a los compromisos que adquirieron y, además, que el mercado no sería nuevamente afectado por los mismos hechos que en su momento dieron origen a la investigación, no era' gratuito sino, por el contrario, tenía su razón de ser.

Frente a esta realidad, se encuentra acreditado en el expediente, tal como se señaló en las consideraciones sobre la primera conducta que originó la apertura de la investigación, que las referidas empresas 'durante los años 1997 y 1998 establecieron unas diferencias de precios para las llamadas fijó-móvil en $770.00 y para móvil-fijo en 400.oo, situación que dio lugar, de una parte a la investigación por considerarse que no existía justificación razonable entre los costos establecidos; ;y, de otra, al ofrecimiento y consecuencial aceptación de las garantías.

Así mismo, se encuentra demostrado en la investigación que para el año 2002 se acentuó la brecha entre las tarifas, aumentándola, COMCEL S.A. a $832.00 para la llamada fijo-móvil y disminuyéndola a $200.00 para la llamada móvil-fijo; y TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A. aumentándola é $879.00 para la llamada fijo-móvil y disminuyéndola a $200.00 para la móvil-fijo. De entrada, se observa que no solamente aumentaron el costo de la llamada fijo-móvil, sino que disminuyeron el costo de la llamada móvil-fijo acentuándose así la diferencia de las tarifas.

La misma práctica se reiteró para el año 2003, evidenciándose una mayor diferencia en el valor de las tarifas, puesto que COMCEL S.A. para la llamada fijo-móvil la estableció en $950.00 y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. en $967.00, anotándose que ambas empresas mantuvieron en $200.00 la tarifa para la llamada móvil-fijo.

Es pertinente señalar que, en ningún momento se ha puesto en entredicho la potestad que, en un mercado de libre y sana competencia, tienen las empresas cuestionadas de fijar las tarifas para el uso de la red de Telefonía Móvil Celular aplicable a los suscriptores y usuarios de la red de Telefonía Básica Conmutada que realicen llamadas hacia los abonados de la Red de Telefonía Móvil Celular, sino que la diferencia de valores en las tarifas encuentre una justificación tal qué no atente contra la libre competencia y se convierta en auténticos condicionamientos 'para el tráfico comercial, o para la comercialización de esos servicios. Es por lo anterior que^! las garantías aceptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio tenían como premisa que frente a los hechos que dieron lugar a la investigación se asumiera una conducta por parte de las investigadas, que se viera reflejada en una adopción de tarifas en forma unilateral, justificada e independiente, lo que, en otras palabras, se traduce en que exista una consciencia y un resultado práctico de que con la diferencia de tarifas en tales circunstancias no sé está afectando el mercado ni la libre competencia económica.

Dentro de este contexto, resulta necesario señalar: i) las conclusiones a que arribó la Comisión de Regulación dé Telecomunicaciones sobre la diferencia tarifaría en el servicio de comunicaciones fijo-móvil y móvil-fijo; ii) la conducta asumida por las investigadas frente a la solicitud por parte !de este Despacho, de que remitieran la información relacionada con la estructura de costos para la fijación de las tarifas; y iii) la intervención de la referida Comisión respecto del régimen tarifado de la telefonía móvil.

38.3.2. De las conclusiones a que arribó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en relación con las diferencias discriminatorias de tarifas en el servicio de comunicaciones fijo – móvil y móvil – fijo.

La Superintendencia de Industria y Comercio tuvo conocimiento en 1999 del documento expedido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, denominado "Análisis de la estructura de costos y tarifas de las llamadas entre las redes TMCM y TPBCL", en donde quedó establecido que los elementos de infraestructura utilizados en una comunicación fijo–móvil no diferían en mayor medida de los empleados en una comunicación móvil–fijo.

En el referido documento, que reposa en la carpeta General No 1 de la investigación administrativa No. 98075313, la citada Comisión concluyó: ²⁰

- "LAS COMUNICACIONES ENTRE LAS REDES DE TMC Y TPBCL, A SIMPLE VISTA, UTILIZAN LOS MISMOS ELEMENTOS DE RED".

- NO EXISTEN ARGUMENTOS PARA CONCLUIR QUE LOS ELEMENTOS TÉCNICOS DE RED UTILIZADOS EN LAS COMUNICACIONES ENTRE USUARIOS CELULARES Y FIJOS EN CUALQUIER DIRECCIÓN SEAN DIFERENTES."

- "DESDE EL PUNTO DE VISTA TÉCNICO. HEMOS ENCONTRADO QUE LOS COMPONENTES DE LA RED UTILIZADOS EN LAS LLAMADAS CURSADAS ENTRE LA RED DE TMC Y LA RED TPBCL SON LOS MISMOS EN CUALQUIER DIRECCIÓN.

- "DEL ANÁLISIS DE COSTOS SE INFIERE QUE LOS COSTOS ASOCIADOS A LAS LLAMADAS ENTRE LA(sic) REDES FIJA Y CELULAR TIENDEN A SER LOS MISMOS. LAS POSIBLES DEFERENCIAS SE EXPLICARÍAN EN LOS COSTOS ASOCIADOS A FACTURACIÓN Y RECAUDO."

- EXISTE LA NECESIDAD DE CONTAR CON INFORMACIÓN QUE PERMITA ESTABLECER:

TARIFAS REALES

COSTOS DE FACTURACIÓN

COSTOS DE RECUADO"

Ulteriormente, la misma Comisión, en comunicación radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio con el número 98075313 00470001 del 26 de marzo de 2004, respecto de la diferencia de tarifas establecidas por los operadores de telefonía móvil celular a los usuarios de llamadas fijo - móvil, comparadas con las tarifas cobradas a los usuarios de llamadas móvil - fijo, manifestó:²¹

"En una llamada móvil - fijo, el operador móvil factura y recauda directamente los consumos generados por los usuarios mientras que en una llamada fijo – móvil, al ser esta una comunicación móvil, el operador móvil le paga al operador fijo además de los cargos de acceso, un valor por concepto de facturación y recaudo de la llamada que se origina en la red fija.

Desde el punto de vista económico, existen elementos en la estructura de costos que pueden hacer diferentes los costos de una llamada fijo-móvil a una llamada móvil – fijo como la facturación, los costos de cartera, entre otros. En el caso de una llamada fijo – móvil, el operador de la red fija, factura y recauda el valor total de la llamada al usuario transfiriéndole al operador de TMC la tarifa establecida al usuario y recibiendo el correspondiente cargo de acceso por utilización de su red y un pago por el servicio de facturación y recaudo por parte del operador fijo. El costo en que incurre el operador fijo por facturar a los usuarios del operador móvil causados por cuenta de llamadas terminadas en la red móvil puede ser diferente al causado para el operador móvil por facturar a los usuarios para llamadas salientes de su propia red principalmente porque en los planes que ofrece a sus usuarios se asegura un ingreso mínimo mensual mientras que en las llamadas fijo – móvil depende del tráfico luego la incidencia en el valor del minuto es diferente."

En la misma comunicación, la CRT señaló:

"Teniendo en cuenta que las tarifas de los servicios de TMC las fija libremente el operador por tratarse de un servicio prestado en condiciones de competencia, le corresponde a éste establecer su  estructura de costos, así como las opciones tarifarías a ofrecer a los usuarios. De esta manera, los operadores móviles están obligados a registrar sus tarifas ante la CRT, mas no su estructura de costos.'

Por consiguiente, sólo los operadores de la RTMC son conocedores de su estructura de costos y si bien es cierto que las empresas que fueron investigadas remitieron a la Superintendencia de Industria y Comercio, durante los años en que les correspondió mantener las garantías, muestras aleatorias e informes impresos de las tarifas aplicables en los planes comerciales para llamadas fijo-Móvil y móvil-fijo, no es menos exacto que dichos informes no suministraban los elementos que le permitieran a la Superintendencia de industria y Comercio verificar que las tarifas fijadas para el servicio fijo-móvil por los operadores de la RTMC en los años 2002 y 2003, eran justificadas y, por ende, que el mercado no estaba siendo nuevamente afectado por los mismos hechos que en su momento dieron origen a la investigación.

Fue en consideración de dicha falencia, que el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc, ordenó pruebas de oficio tendientes a establecer los costos por concepto de:

a) Cargos de acceso por el uso de la red fija.

b) Facturación.

c) Recaudo.

d) Cualquier otra suma que los operadores de la RTPBC les cobraban a los operadores de la RTMC, durante el lapso de las garantías, indicando en forma desagregada el concepto y el valor por minutó de dicho costo.

e) La estructura de costos, fijos y variables, asociados a las llamadas entre las redes fijo y celular, y viceversa, expresada (i) por concepto y (ii) en pesos por minuto, que demostrara de manera clara por qué, para la época señalada, aún sumando los anteriores costos variables en que incurrían los operadores de la RTMC, el valor de la llamada fijo-móvil era sustancialmente mayor a la llamada móvil_-fijo, no obstante tratarse de los mismos usuarios.

38.3.3. Conducta asumida por las investigadas frente a la solicitud de pruebas.

A pesar de que con lo anterior, el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc lo que pretendía era que CELUMÓVIL (después BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL S.A.) aclararan la información que periódicamente remitieron a la Superintendencia de Industria y Comercio y, con ello, a la par, desvirtuaran las aseveraciones de ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P., en el sentido de que las' sociedades que fueron investigadas no habían suspendido las conductas que originaron la apertura de la investigación de que trata la resolución 8307 de 1999, las citadas sociedades mediante comunicaciones del 9²² y 17²³ de agosto de 2005, respectivamente, no obstante haber adquirido el compromiso de proporcionar a la Superintendencia dé Industria y Comercio los elementos suficientes que le permitieran verificar si los operadores de la RTMC efectivamente estaban dando cumplimiento a los ofrecido y que el mercado no estaba nuevamente siendo afectado por los mismos hechos que en su momento dieron origen a la investigación – tal y como quedó consagrado en la resolución 23439 de 2001²⁴ -, negaron rotundamente el acceso a dichas pruebas.

Llama la atención del Despacho el hecho de que no obstante que los operadores de la RTMC ofrecieron fijar de manera unilateral, justificada e independiente las tarifas fijo - móvil, al parecer nuevamente celebraron el acuerdo de negarse a suministrar las pruebas solicitadas por este Despacho, pues no de otra forma puede explicarse que las razones de su negativa sean prácticamente iguales.

Ahora bien, no puede desconocer este Despacho que con escrito radicado en la Superintendencia de Industria y Comercio el 14 de enero de 2004, con el que controvierte las peticiones de ANDESCO y ORBITEL, el doctor José Orlando Montealegre Escobar, apoderado de las empresas COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL S.A.), de una parte, admitió el valor de las tarifas que sus representadas cobraron durante los años 2002 y 2003 y, por otra, que con el fin de explicar el mayor valor de las tarifas cobradas en el mercado por servicio de comunicación fijo-móvil frente al servicio móvil - fijo, efectuó un análisis en torno a las diferencias existentes entre: (i) la forma de vinculación de los usuarios en los sistemas fijo-móvil y móvil – fijo, ^,(ii) la estructura tarifaría de estos dos servicios de comunicación, y (iii) la estructura de costos (financieros, de cartera, de reclamaciones y ajustes). Empero, dicho análisis por parte alguna demuestra la forma como cada uno de dichos factores incidieron para alcanzar las tarifas que cobraron sus representadas desde el momento de expedición de la Resolución 19444 dé 2001 ($770) y, posteriormente, durante el año 2002 ($832) y 2003 ($950).

38.3.4. Motivación de la CRT respecto del régimen tarifarlo de la telefonía móvil.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante resolución No. 1296 del 13 de septiembre de 2005, modificó los Títulos V y VII de la resolución 087 de 1997. En la mencionada resolución, luego de disponer que los servicios de telefonía móvil –TMC y PCS- están sometidos al régimen vigilado de tarifas, así como las tarifas aplicadas a los usuarios de telecomunicaciones cuando originen llamadas en la RTPBC con destino a las redes móviles, entendidas éstas como llamadas de fijo a móvil, también quedarán sometidas al régimen regulado de tarifas, dispuso que la tarifa máxima que se cobre al usuario que realice llamadas de fijo a móvil, no podrá exceder de $392.00 por minuto.

Vale destacar que dicha Comisión concluyó en la resolución 1296 de 2005, entre otros aspectos, que las tarifas que se cobran a los usuarios en las llamadas de fijo a móvil se alejan de costos eficientes y no corresponden a las que se darían en un mercado en competencia. Para una mejor ilustración es pertinente transcribir las siguientes motivaciones de la misma:

"... Que la CRT inició en abril de 2004 el Proyecto "Análisis del Mercado Fijo Móvil", que hace parte de la Agenda Regulatoria 2005, el cual tenía por objeto estudiar el comportamiento de los mercados donde concurren los servicios Móviles y en especial, el comportamiento de las tarifas cobradas a los usuarios en las llamadas de fijo a móvil;

Que en desarrollo del mencionado proyecto, la CRT elaboró un documento técnico, publicado el pasado 18 de marzo de 2005, en el cual se analizó el mercado relevante de los servicios móviles de telecomunicaciones, el comportamiento tarifarlo y de tráficos de estos mercados, el impacto de las tarifas en la población y las prácticas regulatorias comúnmente utilizadas;

Que el estudio realizado concluyó que el mercado relevante para las llamadas de fijo a móvil es la terminación de comunicaciones en cada red móvil existente en el territorio nacional;

Que, adicionalmente; en Colombia las comunicaciones deben ser pagadas por quien origina la llamada, esquema conocido internacionalmente como Calling Party Pays (CPP);

Que en Colombia el operador móvil es quien fija la tarifa que se le cobra al usuario de las llamadas fijo móvil y que en este segmento las tarifas se alejan de las que resultarían en un mercado en competencia;

Que en el referido estudio se concluyó, entre otras, que los niveles de las tarifas de las llamadas de móvil a móvil y de móvil a fijo se encuentran en los niveles que se darían en un mercado competido y por el contrario, al revisar el nivel de las tarifas que se cobran a los usuarios en las llamadas de fijo a móvil se evidenció que las mismas se alejan de costos eficientes y no corresponden a las que se darían en un mercado en competencia.

Dichas conclusiones se validaron con una comparación tarifaría entre países de América Latina, en los hallazgos internacionales de los costos de las llamadas, en el comportamiento del tráfico evaluado para cinco países, y en los principales estudios realizados por académicos, entidades multilaterales y agencias reguladoras;

Que adicionalmente, la CRT realizó el estudio "Lineamientos para la Regulación de las Llamadas de la Red Fija a las Redes', Móviles", publicado el 29 de junio de 2005, en el cual se analizaron las mejores prácticas de regulación de redes móviles y los costos de las comunicaciones de fijo a móvil en Colombia, los cuales hirvieron de sustento para la propuesta regulatoria;

Que de acuerdo con los estudios antes mencionados, las tarifas de fijo a móvil son elevadas comparadas con otras comunicaciones móviles a nivel nacional y con las tarifas de fijo a móvil de países de la región, entre ellos, Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Dicho comparativo se realizó con la colaboración de los diferentes organismos reguladores;

Que los usuarios que demandan comunicaciones de fijo a móvil son generalmente usuarios que no pueden acceder directamente a un servicio móvil, por lo que en Colombia gran parte de la población impactada por el alto valor de dichas llamadas proviene de los estratos de menores ingresos, lo cual se verifica con el hecho de que más del 40 % de las llamadas fijo móvil facturadas proviene de los estratos 1, 2 y 3;

- Que en consecuencia, existe un monopolio en la terminación de llamadas' originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, independientemente del tamaño de la red de telefonía móvil;

Que la CRT encuentra que, ante el poder de mercado de los operadores en las llamadas fijo - móvil, se hace necesario intervenir con el fin de que los usuarios puedan acceder a este tipo de servicios con tarifas semejantes a las que se darían en un mercado en competencia;

Que como conclusión del desarrollo del proyecto regulatorio, se evidenció que las condiciones del mercado de los servicios móviles bajo las cuales el Estado otorgó su concesión, han evolucionado de manera tal, que actualmente el mercado colombiano de las comunicaciones móviles ha alcanzado 34 móviles por cada 100 habitantes, lo cual ha llevado a que las comunicaciones móviles se constituyan en el medio más importante de comunicación de voz en el país;

Que en consecuencia, la CRT considera necesario regular las tarifas de las llamadas de fijo a móvil, a través del establecimiento de un tope a su tarifa, generando así mismo un mecanismo efectivo de protección a los usuarios;

Que los usuarios de servicios de comunicaciones tanto móviles como fijos, tienen derecho a conocer las tarifas que los mismos deben pagar cuando se trate de llamadas de fijo a móvil;

Que una de las metodologías para la fijación del régimen tarifario de los servicios de telecomunicaciones es el establecimiento de tarifas máximas o topes de precios;

Que para efectos del la determinación de la tarifa máxima eficiente para las llamadas de fijo a móvil, la CRT se basó en metodologías ampliamente utilizadas por reguladores que han analizado previamente los costos de las comunicaciones entre la red fija y la red móvil (ACCC, OFCOM, OVUM, SUBTEL), entre los cuales se incluye el uso de las redes involucradas, y los costos de facturación y recaudo, explicados en el documento regulatorio publicado el 29 de junio de 2005, así como el reconocimiento de externalidades..."

39. Conclusión sobre la verificación. del cumplimiento de la conducta descrita en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos discriminatorios)

Con base en lo hasta aquí expuesto, puede concluirse lo siguiente:

Está probado dentro de esta actuación, con fundamento en la información que periódicamente remitieron a la Superintendencia de Industria y Comercio las sociedades CELUMÓVIL (después BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y las sociedades COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL S.A.), que durante el lapso de las garantías dichas sociedades fijaron los siguientes precios para las llamadas fijo-móvil y móvil–fijo:

Tarifas Fijo - Móvil

El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 considera contrarios a la libre competencia los siguientes acuerdos:

"2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros".

El comportamiento de las tarifas antes señaladas demuestra que las mencionadas empresas efectuaron de manera paralela, durante los años 2002 y 2003, incrementos a las tarifas del servicio de comunicación fijo–móvil, al paso que para las mismas épocas disminuyeron las tarifas para el servicio móvil–fijo.

Dicho comportamiento tarifarlo también demuestra que durante el lapso de las garantías existió una alta dispersión de las tarifas cobradas por CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y por COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL) por el uso del servicio para llamadas salientes de la red celular hacia la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (Móvil–Fijo).

Por el contrario, las tarifas cobradas por dichas empresas para el uso de la Red de Telefonía Móvil Celular (tiempo al aire) aplicable a los suscriptores y usuarios de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada que realizaran llamadas hacia los abonados de de Red de Telefonía Móvil Celular, continuaron siendo mayores, con lo cual determinaron condiciones de venta.

Tal como quedó expuesto con anterioridad, en el año 2002 las sociedades que fueron investigadas disminuyeron el valor de las tarifas del servicio móvil-fijo, pero aumentaron las tarifas del servicio de comunicaciones fijo–móvil. Es así como, COMCEL, OCCEL y CELCARIBE subieron sus tarifas de $770 a $832, al paso que BELLSOUTH la incrementó de $770 a $879.

De igual manera, para el año 2003, las mismas sociedades mantuvieron en un nivel bajo las tarifas del servicio de comunicaciones móvil–fijo, pero nuevamente incrementaron las tarifas del servicio fijo–móvil. Esta vez COMCEL, OCCEL y CELCARIBE incrementaron las tarifas de $832 a $950 y BELLSOUTH las aumentó de $879 a $967, patentizándose aún más condiciones de venta, propicias para realizar actividades de comercialización en clara contravención a lo previsto en el artículo 47, ordinal 2o, del Decreto 2153 de 1992.

De esta realidad fáctica se evidencia que existió un acuerdo entre los operadores de la RTMC, durante los años 2002 y 2003, consistente en incrementar cada año las tarifas fijo–móvil, así éstas no fueran iguales, sin que dicho incremento esté justificado.

En efecto, la fuente del acuerdo consistió en una práctica conscientemente realizada y aceptada por las empresas investigadas, materializada en el incremento paralelo en las tarifas del servicio de comunicaciones fijo-móvil y la disminución de la tarifa en el servicio móvil-fijo, lo que comporta un acuerdo que determinó las condiciones de venta del servicio de telefonía móvil celular, habida cuenta que el mayor valor de las llamadas fijo–móvil frente a las llamadas móvil–fijo ahondó más la brecha entre usuarios de uno y otro servicio.

En este orden de cosas, resulta irrefutable que las sociedades que fueron investigadas no cumplieron con el deber principal que ofrecieron, cual era suspender las conductas por las cuales fue abierta la investigación de que trata la resolución 8307 de 1999.

Al no suspender las conductas investigadas, CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL) tampoco cumplieron con el cometido que buscaba la Superintendencia de Industria y Comercio al clausurar la investigación, esto es, que con lo ofrecido "el mercado se verla librado de las distorsiones que dieron origen a la investigación", y que el compromiso de los presuntos infractores debía Versar íntegramente sobre los supuestos investigados e implicar que se eliminaría el elemento anticompetitivo en relación con éstos."²⁵

No cabe duda de que la Superintendencia de Industria y Comercio lo que buscó al aceptar los ofrecimientos fue principalmente la suspensión de las conductas investigadas, pues así quedó plasmado en la parte considerativa de la resolución 19444 de 2001 al decir: "En la hipótesis que ahora se resuelve, las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular se comprometen a adoptar los correctivos necesarios a fin de que no vuelva a presentarse la situación que motivó la investigación. De este modo las investigadas parten del reconocimiento de los resultados del mercado que esta Entidad encontró sospechosos, y hacen una descripción pormenorizada de las conductas que están dispuestas a asumir para  garantizar que tales conducta no volverían a presentarse nunca más, con lo cual se está cumpliendo con el primer objetivo de evaluación por parte de este Despacho.'²⁶

Frente a esta situación: resulta paradójico, por decir lo menos, que siendo la razón de ser de la apertura de la investigación las diferencias en el valor de las tarifas, se clausure la misma en atención a la aceptación de las garantías ofrecidas de no continuar realizando prácticas tendientes a ahondar las diferencias de tarifas, y luego se acredite en la verificación del cumplimiento de las garantías que las empresas investigadas continuaron profundizando la brecha tarifaría.

Así mismo, no es posible pasar por alto lo expresado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la resolución 1296 del 13 de septiembre de 2005, en el sentido que, luego de realizar estudios sobre el comportamiento de los mercados donde concurren los servicios móviles y en^, especial, el comportamiento de las tarifas cobradas en las llamadas de fijo a móvil, concluyó que, "al revisar el nivel de las tarifas que se cobran a los usuarios en las llamadas de fijo a' móvil se evidenció que las mismas se alejan de costos eficientes y no corresponden a las que se darían en un mercado en competencia".

Adicionalmente, sobre el incremento de tarifas anuales no justificadas, no son necesarias mayores lucubraciones fáctico-jurídicas para concluir que si en el mercado a un usuario de llamadas le resulta más costoso utilizar el servicio fijo–móvil que cualquier otra opción, el incremento de valor es, sin lugar a dudas, un mecanismo de desestimulo para el uso del teléfono fijo y obliga al consumidor a buscar otras alternativas como sería acudir al servicio móvil–móvil. Una ¡vez el usuario accede a una alternativa económica más cómoda, la sustitución del primer servicio resulta casi imperiosa debido a que dicho usuario seguirá utilizando el servicio que le represente un menor costo. Se impone destacar que, mientras existan esas diferencias tarifarías injustificadas el mercado de la telefonía fija continúa afectándose, en tanto que el mercado de la telefonía móvil encuentra propicias oportunidades para competir en unas condiciones ventajosas que supera las previsiones contempladas en el ordenamiento jurídico.

Lo anterior nos lleva a expresar que el esquema tarifario que fue impuesto durante los años 2002 y 2003 por los operadores de la RTMC a los usuarios del servicio fijo–móvil tendría un poder tal que no corresponde a un mercado de libre competencia competitivo, esto es, donde concurren muchos vendedores y compradores con información perfecta, de suerte que ninguno tiene poder de alterar el precio de mercado. De esta forma, puede afirmarse que el mercado estuvo siendo nuevamente afectado por los mismos hechos que en su momento dieron origen a la investigación,, circunstancia que es contraria a los ofrecimientos efectuados por las sociedades que fueron objeto de investigación. "²⁷

En consecuencia, las sociedades CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL), no cumplieron con su principal ofrecimiento para la clausura de la investigación cual era la de suspender la conducta por la que se abrió la investigación mediante resolución 8307 de 1999. Las mencionadas sociedades limitaron sus obligaciones al envío de las actas de sus respectivas juntas directivas -donde fueron establecidos los parámetros y criterios para fijar las tarifas– y de las muestras trimestrales aleatorias e informes impresos de las tarifas aplicables en los planes comerciales para llamadas fijo–móvil y móvil–fijo y olvidaron su principal ofrecimiento, cual era suspender las conductas investigadas.

De igual manera, las mencionadas sociedades pasaron por alto que habían aceptado partir del  reconocimiento de los resultados del mercado que la Superintendencia de Industria y Comercio encontró sospechosos.

Al respecto, debe recordarse que desde el año 1998 el mercado ya había reaccionado contra esta clase de conductas, tal como se manifiesta de manera contundente en la comunicación radicada con el número 98075313 del 18 de diciembre de 1998, enviada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) al Superintendente de Industria y Comercio, en la que fue expuesto lo siguiente:

"De la manera más atenta me permito anexarle copia del oficio de fecha 23 de noviembre de 1998, enviado de manera conjunta a la CRT por diversos operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, con radicación interna 200534, mediante la cual señalan algunas conductas imputables a los operadores de Telefonía Móvil Celular, presuntamente constitutivas de abuso de posición dominante y competencia desleal, al aplicar condiciones discriminatorias de tarifas para los abonados de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada en las llamadas dirigidas hacia la red celular, las cuales creemos deben ser investigadas por parte de esa Superintendencia de conformidad con lo establecido por el Decreto 2153 de 1992.'²⁸ [Subrayas fuera de texto].

Tan cierto es que las sociedades CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL) desconocieron los resultados que sus conductas habían tenido en el mercado de las comunicaciones fijo-móvil, que nuevamente en el año 2003 operadores de la RTPBCL a través de ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P., volvieron a insistir en que los operadores de la RTMC continuaban incurriendo en las mismas conductas por las cuales habían sido cuestionados.

Se torna más aún irrefutable lo anterior, que el Decreto 1770 del 2 de junio de 2004, que modificó el artículo primero del Decreto 2999 del 24 de octubre de 2003, facultó al Superintendente dé Industria y Comercio Ad hoc "..para decidir sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías, dentro de la investigación que por prácticas comerciales restrictivas se adelantó contra las Empresas COMCEL-OCCEL, CELUMOVIL y CELCARIBE y resolver las peticiones que están en curso y las solicitudes vinculadas con el expediente 98075313 que llegaren a ser presentadas en el futuro." [Se destaca].

En síntesis, si bien las empresas que fueron investigadas cumplieron con el esquema de seguimiento y con las _pólizas de seguro que la Superintendencia de Industria y Comercio aceptó como garantía,²⁹ no hicieron lo mismo con el principal ofrecimiento que fue aceptado por la Superintendencia de Industria y Comercio y que quedó consignado en la resolución 19444 de 1999, cual era la suspensión de la conducta por la cual fue abierta la investigación de que se ocupó la resolución 8307 de 1999, en los términos señalados en la parte considerativa de aquella providencia.³⁰

En conclusión, conforme a lo anteriormente expuesto se encuentra acreditado con el comportamiento asumido por parte de las empresas investigadas, durante el término de cumplimiento de las respectivas garantías, la realización de prácticas aceptadas que tuvieron corno efecto continuar determinando condiciones de venta y comercialización discriminatoria para con terceros; incumpliendo de esa forma las garantías y compromisos que habían contraído con la Superintendencia de Industria y Comercio.

40. Del decaimiento del acto administrativo que ordenó la terminación de la investigación abierta mediante resolución 8307 de 1999.

El artículo cuarto de la resolución 19444 de 2001 dispuso: "El fiel cumplimiento de lo dispuesto en esta resolución, parte considerativa y resolutiva, es fundamento para la terminación de la investigación, en los términos del artículo 66 del código contencioso administrativo."

Demostrado como está que las sociedades CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL) no cumplieron con su principal ofrecimiento de suspensión de las conductas por las cuales fue abierta la investigación y, que el esquema de seguimiento y la constitución de pólizas fueron aceptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio únicamente como garantías, lo que procede a continuación es analizar si por el anterior hecho debe declararse la pérdida de fuerza ejecutoria dé la Resolución 19444 de 2001.

En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, el Código Contencioso Administrativo establece en su artículo 66:

"Art. 66.-. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...)

2o) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho"

La fuerza ejecutoria de un acto administrativo, dice relación al carácter obligatorio del mismo, en virtud del cual, y mientras tenga dicho carácter, la administración puede hacerlo cumplir aún en contra de la voluntad de los particulares. En este orden de ideas, la pérdida de la fuerza ejecutoria de un acto administrativo implica la pérdida de su carácter obligatorio, o lo que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en llamar, el "decaimiento del acto administrativo".

La Corte Constitucional ha dicho sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, y la pérdida de la misma, lo siguiente:³¹

(...)

30

Resolución 19444 de 2001, Parte resolutiva, artículo primero..

Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por, la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello la norma demandada (artículo 66 del C.C.A) comienza por señalar que 'Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo'.

La pérdida de  fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas por la ley, y en particular por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984,  parcialmente demandado.

De esta manera, el citado precepto (artículo 66) consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general 'salvo norma expresa en contrario', y como excepciones la pérdida de su fuerza ejecutoria, por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina, el decaimiento del acto administrativa (...)"

El Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, y particularmente en lo relativo al decaimiento del acto administrativo, lo siguiente:³²

'La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese apto jurídico producida por circunstancias supervivientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto."

En el caso que nos' ocupa, está demostrado que al revisar el cumplimiento de los ofrecimientos efectuados por las sociedades CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL), dichas sociedades no cumplieron con la suspensión de las conductas por las cuales fue abierta la investigación a que alude la resolución 8307 de 1999, pues ya quedó visto cómo, anualmente y de manera paralela, las citadas sociedades incrementaron las tarifas del servio fijo–móvil y mantuvieron el mayor valor de estas tarifas frente al servio móvil-fijo.

Por consiguiente, dicho incumplimiento conlleva a afirmar que en la presente actuación ha ocurrido la causal á que alude el artículo 66, numeral 2o del código contencioso administrativo, pues desapareció uno de los fundamentos de hecho que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a ordenar la terminación de la investigación abierta mediante resolución 8307 de 1999, cual era la suspensión de las conductas investigadas.

Sobre el particular la Corte Constitucional, en relación con la decisión que debe adoptar la administración en aplicación de cualquiera de las causales de que trata el artículo 66 del código contencioso administrativo, ha expresado:³³

"De otro lado, la Sala comparte el concepto suscrito por el señor Procurador General de la Nación cuando expresa que la administración no cumpliría con los fines que le corresponden dentro de la función administrativa en beneficio de los intereses generales 'cuando advirtiendo objetivamente la causa por la cual el acto se ha tornado ineficaz, debiera ésta acudir necesaria e ineludiblemente, en espera de una decisión que no precisa de debate judicial alguno" "piénsese solamente en el caso que se generaría si la administración debiera esperar que la jurisdicción contencioso administrativa decidiera, en el clásico ejemplo del tratadista Sayagüez Laso, sobre el nombramiento de un funcionario que requiere necesariamente la calidad de ciudadano y con posterioridad a su nombramiento éste la pierde, caso en el cual la administración se limita a constatar que ha operado la desinvestidura sin requerir del largo ritual de un proceso contencioso administrativo."

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto de la Resolución 19444 de 2001, ante el incumplimiento por parte de las sociedades investigadas de lo dispuesto en el artículo primero desdicha providencia, pierde fundamento la fuerza ejecutoria de la terminación de la investigación abierta mediante resolución 8307 de 1997.

41. De los efectos que conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución 19444 de 2001, en cuanto á dar por terminada la investigación abierta mediante resolución 8307 de 1999.

Tal y como lo ha expresado la Superintendencia de Industria y Comercio en varias de las resoluciones que ha expedido, si bien es cierto que el artículo tercero de la Resolución 19444 de 2001 ordenó la terminación de la investigación abierta mediante resolución 8307 de 1999, también lo es que, a renglón seguido, en el artículo cuarto de la misma providencia dicha terminación quedó condicionada. En efecto, el citado artículo cuarto de la precitada resolución puntualizó:

"El fiel cumplimiento de lo dispuesto en esta resolución, parte considerativa y resolutiva, es fundamento para la terminación de la investigación, en los términos del artículo 66 del código contencioso administrativo."

Luego, no es acertado afirmar -como lo hacen los apoderados de COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.- que el proceso no pueda reabrirse en el evento de constatarse que las sociedades que fueron objeto de investigación no cumplieron con los compromisos adquiridos.

Empero, como quiera que los apoderados de COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., así como el apoderado de ORBITEL y el representante legal de ANDESCO han expuesto varios argumentos en pro y en contra de la reapertura de la investigación, este Despacho procederá a estudiar los mismos.

41.1 De los argumentos presentados por los apoderados de COMCEL S.A.

El doctor JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR, con escritos presentados el 14 de enero de 2004 y 5 de diciembre de 2005, respectivamente, adujo lo siguiente:

41.1.1 La falta de competencia del Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc para decidir asuntos diferentes a la terminación de la etapa de garantías, habida cuenta que el decreto que le asignó competencia sólo alude a esa materia y no a otras peticiones.

En varias oportunidades este Despacho tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este particular, siendo una de ellas la resolución 2527 del 28 de junio de 2005, en donde fue dicho:

" Es un hecho incontrovertible que, de conformidad con el ARTICULO PRIMERO del Decreto No. 1770 del 2 de junio de 2004, el Superintendente de Industria y Comercio Ad – Hoc, no solo quedó investido de facultades para decidir sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías dentro de la investigación que por prácticas comerciales restrictivas fue adelantada contra las empresas, de ese entonces, COMCEL, OCCEL, CELUMÓVIL y CELCARIBE, sino también para "...resolver las peticiones que están en curso y las solicitudes vinculadas con el expediente 98075313 que llegaren a ser presentadas en el futuro".

También es conocido por- TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A. que en relación con el expediente 98075313 existen sendas peticiones presentadas por ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P. que, en virtud de lo consagrado en el mencionado ARTICULO PRIMERO del Decreto 1770 del 2 de junio de 2004, este Despacho está en la obligación legal de resolver.

No cabe duda alguna que dichas peticiones tienen relación directa con el expediente 98075313 y, por consiguiente, este despacho debe verificar si efectivamente lo que aseveran ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P. es verdad, valga decir, que las empresas que constituyeron las garantías no cumplieron con los compromisos ofrecidos.

Por ende, es obvio que para verificar el cumplimiento de los precitados compromisos e/ Superintendente Ad–Hoc necesariamente debe examinar la información que CELUMÓVIL, COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A.) le suministró a la SIC, durante dos (2) años."

Queda así demostrado que en virtud de lo previsto en el Decreto 1770 de 2004, este Despacho sí puede pronunciarse sobre asuntos diferentes a la terminación de la etapa de garantías.

41.1.2 La extinción de las garantías constituidas por vencimiento del plazo previsto por la Superintendencia de Industria y Comercio para la vigencia de las pólizas, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 19444 de 2001.

Sobre el particular, debe ponerse de presente que en el numeral 3 de la resolución 19444 de 2001 quedó establecido el alcance de las garantías otorgadas. Allí fue expresado lo siguiente:

"De esta forma, la garantía es una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede.

En el caso que nos ocupa ahora, la obligación principal es la que se describió al principio de esta considerando (la suspensión o modificación de la conducta investigada) y los riesgos que se deben neutralizar son los correspondientes al incumplimiento del compromiso.

(...) De esta manera, esta Superintendencia estima que de concluirse la investigación y de encontrarse posteriormente que Celumovil S.A., Come/ S.A., Occe/ S.A. y Celcaribe, incurren en una práctica restrictiva, una posible multa quedaría garantizada por la compañía de seguros". [Se subraya].

De lo anterior puede deducirse que en caso de verificarse que las sociedades objeto de investigación incumplieran sus compromisos, es posible imponer una multa, la cual quedaría garantizada por la compañía de seguros, esto es, que la constitución de la póliza simplemente es un colateral equivalente al 100% de la sanción máxima que podía imponerse a las empresas investigadas y a su representante legal por violación de las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Ahora bien, tal corno lo señala el doctor José Orlando Montealegre las pólizas constituidas no configuran un compromiso indefinido en el tiempo y tienen una delimitación material y temporal. Si bien el término de vigencia de las pólizas expiró, esto per se no significa que también desaparezca la potestad de la Superintendencia de Industria y Comercio de verificar el cumplimiento de los ofrecimientos efectuados por las investigadas y, de ser el caso, imponer las multas cuyo pago estaba garantizado a través de dichas pólizas, pues así quedó establecido en el numeral 3o de la resolución 19444 de 2001.

41.1.3 La caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, al tenor del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, respecto de las conductas por las cuales fue aceptado el^, ofrecimiento de garantías, circunstancia que hace improcedente la reapertura de la investigación.

Señala el citado apoderado que de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la facultad sancionatoria de tres (3) años con que cuenta la Superintendencia de Industria y Comerció ya venció habida cuenta que los hechos investigados datan de los meses de enero de 1997 .y 1998. De entrada, conviene subrayar que si el anterior argumento fuese válido, entonces, para la época en que fue expedida la resolución 19444 del 1 de junio de 2001 la caducidad de la acción sancionatoria ya habría operado, pues las conductas investigadas venían de enero de 1997 y enero de 1998. En consecuencia, las sociedades investigadas no habrían tenido necesidad de ofrecer la suspensión de tales conductas ni constituir las garantías allí señaladas.

Conforme a lo analizado respecto de la conducta relacionada con acuerdos de precios, del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho concluyó que en atención a la configuración de los presupuestos que la caracterizan, desde el último acto de los comportamientos realizados por las empresas investigadas, ya transcurrieron más de los tres (3) años con que cuentan las autoridades administrativas para imponer sanciones.

No obstante lo anterior, no es posible predicar lo mismo respecto de la conducta prevista en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, dado que los supuestos que conforman la disposición evidencian que los comportamientos prohibidos mientras no se suspendan o terminen continúan afectando, precisamente, lo que las mismas disposiciones persiguen evitar, es decir, que no se presenten conductas restrictivas de la libre competencia.

En efecto, en el presente caso está demostrado, en primer término, que las empresas investigadas incumplieron las garantías aceptadas por esta entidad, al no suspender la práctica concertada y aceptada de fijar injustificadamente tarifas para el servicio de comunicación fijo-móvil, puesto que !en los años 2002 y 2003 nuevamente llevaron a la práctica el acuerdo materializado en la fijación de tarifas injustificadas, configurándose una conducta continuada

En segundo lugar, es claro para el Despacho, tal como se anotó anteriormente, que mientras se mantenga vigente la diferencia tarifaria esta producirá un efecto tal que no se compadece con los postulados propios de un sistema de libre competencia, manteniendo a los afectados en situaciones de desventaja en la venta y comercialización de sus servicios, lo cual se traduce en prácticas restrictivas que hasta tanto se suspendan, cesen o desparezcan, sus efectos nocivos continúan en el tiempo deteriorando el mercado y por ende la libre competencia que, según la preceptiva del artículo 333 de la Constitución Política, si bien la actividad económica y la iniciativa privada son libres, esta libertad no es absoluta y deberá ejercitarse dentro de los límites del bien común; por ello, a renglón seguido, el citado precepto constitucional establece que "la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades".

Ahora bien, en el caso sub examine, está demostrado que las empresas investigadas en los meses de agosto y septiembre de 2003 continuaron fijando tarifas, y que los efectos de esa práctica solamente cesaron con la expedición de la resolución 1296 del 13 de septiembre de 2005, mediante la cual el Estado, a través de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dispuso que la tarifa máxima que se cobre al usuario que realice llamadas de fijo a móvil no podrá exceder. de $392.00 por minuto; este acto regulatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo constituye el punto de partida para contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria.³⁴

Así las cosas, teniendo en cuenta que la resolución número 1296 del 13 de septiembre de 2005 fue publicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 de la ley 489 de 1998, en el Diario Oficial No. 46031 del 14 de septiembre de 2005 para efectos de su vigencia y oponiblidad, es claro que desde esta última fecha no han transcurrido los tres años con que cuenta la autoridad administrativa para imponer la correspondiente sanción; por consiguiente, en el presente caso, no ha ocurrido la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la práctica atentatoria de la libre competencia establecida en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

41.1.4 Falsedad de las acusaciones de ANDESCO respecto del incumplimiento de las garantías, habida cuenta que existe en el expediente un memorando interno suscrito por una funcionaria de la SIC en el que concluye que las empresas han venido cumpliendo con el esquema de seguimiento trazado en la Resolución 19444 de 2001 y, por lo tanto, sugiere el levantamiento de tales garantías.

Efectivamente, a folios 61 a 70 de la carpeta 1 de la presente actuación aparece un memorando suscito por la funcionaria encargada de "seguimiento de garantías" de la Superintendencia de Industria y Comercio, donde sugiere el levantamiento de las mismas.

Sin embargo, dicha documento no puede ser determinante de la decisión de fondo ni vinculante para quien la debe_' toda vez que, como bien puede observarse en el texto del mismo, la funcionaria no realizó ningún análisis en torno a la suspensión de las conductas por las cuales fue abierta la investigación, ofrecimiento sobre el cual estuvo fundada la aceptación de las garantías ofrecidas, conforme quedó ya visto.

De acuerdo con lo anterior, entiende este Despacho que la labor del Superintendente Ad hoc no podía ni puede limitarse únicamente a chequear si las empresas remitieron informes periódicos o simplemente a firmar el proyecto de respuesta que previamente había sido elaborado. No, la suspensión de la conducta investigada era el deber principal que ofrecían asumir las referidas sociedades³⁵, y el fiel cumplimiento de dicho compromiso es lo que constituye el fundamento para la terminación de la investigación, tal como quedó establecido en el artículo cuarto de la resolución 19444 de 2001.

Por consiguiente, rio cabe duda de que al tenor de lo anterior el Superintendente Ad hoc, para dar por concluida la etapa de garantías, previamente debía verificar el cumplimiento de todos los ofrecimientos que fueron aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así las cosas, no por el hecho de que exista el documento que bien señala el doctor Montealegre, puede sostenerse que las afirmaciones de ANDESCO son falsas. Además, en el evento en que fuera ello cierto, no es a la Superintendencia de Industria y Comercio a quien le compete determinar posibles hechos punibles.

41.1.5 El mercado, de la telefonía móvil celular y el de la telefonía fija son diferentes jurídica, económica y técnicamente. Por ende, no era posible predicar que las diferencias de tarifas fuera un trato discriminatorio.

Sobre el particular, este Despacho remite al apoderado de COMCEL S.A. a lo expuesto en el numeral 38.3.2 de la presente providencia, en especial a las conclusiones que al respecto extractó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y al comportamiento que asumieron las sociedades investigadas, esto es, a la evidente negativa de mostrar la estructura de costos de las tarifas fijo–móvil, durante el período de garantías, configurándose así dicha conducta, al tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo indica el apoderado de ORBITEL S.A., en un claro indicio de que dicha tarifa no tenía justificación.

41.1.6 La investigación con radicación No. 98075313 es un proceso legalmente concluido y es inconstitucional su reapertura.

Por lo que toca con este argumento, este Despacho remite al apoderado de COMCEL S.A. a lo expresado en los numerales 40 y 41 de esta resolución, en donde quedaron expresadas las razones por las cuales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la resolución 19444 de 2001, dicho proceso no está legalmente concluido sino condicionado a los presupuestos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

41.1.7 Inexistencia, de la mal denominada "etapa de seguimiento de garantías", dado que las pólizas exigidas por la SIC fueron constituidas por el término requerido, esto es hasta el 31 de agosto de 2003.

Al respecto, debe ponerse de presente que la denominada "etapa de seguimiento de garantías" establecida en los (Decretos 2999 de 2003 y 1770 de 2004, corresponde a una actuación de verificación del cumplimiento de las garantías ofrecidas por las sociedades investigadas y aceptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, puesto que el ordenamiento jurídico y la finalidad de la disposición legal contenida en el inciso 4o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 impone el deber a la autoridad que haya aceptado las garantías ofrecidas por los investigados, de verificar y comprobar el cumplimiento de tales garantías; es decir, en este caso se está frente a un presupuesto lógico materializado en la verificación.

Por ello, aceptado como está en el numeral 3o de la resolución 19444 de 2001 que la garantía es una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede, mal puede pretenderse que esta entidad limite su actuación a lo colateral sin detenerse en lo principal, habida cuenta que ello sería contrario a la lógica y al sentido 'común, en la media que mal puede hablarse de hacer efectiva o no una póliza sin haber verificado previamente la ocurrencia del riesgo.

41.1.8 Improcedencia de las pruebas de oficio decretadas por el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc

Habida cuenta que en las resoluciones 02527 del 10 de enero de 2005 y 15214 del 28 de junio del mismo año fue analizado este tema y dicho debate quedó cerrado al quedar ejecutoriada la primera de las resoluciones nombradas y, además, que en el numeral 38.3.2 de la presente providencia se exponen los motivos por los cuales eran necesarias dichas pruebas, este Despacho remite al apoderado de COMCEL S.A. a lo allí expresado donde claramente quedan demostradas las razones por las cuales, contrario sensu a lo que afirma, dichas pruebas sí eran procedentes y pertinentes, pues con ellas las empresas que fueron investigadas bien podían haber justificado el costo de las tarifas que aplicaron al servicio fijo–móvil.

41.2 Argumentos expuestos por los apoderados de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL / BELLSOUTH COLOMBIA S.A.)

41.2.1 Bellsouth otorgó las pólizas de seguros ordenadas por la SIC hasta el 29 de agosto de 2003, con lo cual cumplió a satisfacción lo dispuesto en la Resolución 19444 de 2001.

Sobre este aspecto no cabe discusión alguna, pues a folios 558 a 566 de la presente actuación aparecen fotocopias de las pólizas que fueron constituidas por las sociedades investigadas.

No obstante, también ha quedado visto que la constitución de pólizas simplemente era un colateral de la obligación principal que consistía en la suspensión de las conductas investigadas.

Por consiguiente, no es exacto afirmar que con la constitución de pólizas quedó cumplido a satisfacción lo dispuesto en la resolución 19444 de 2001. Este Despacho agrega a lo anterior, lo expresado en los numerales 38 y 39 de la presente resolución.

41.2.2. Bellsouth cumplió el esquema de seguimiento respecto de las conductas investigadas constitutivas como acuerdos de precios, así como de las que pudieran implicar celebración de acuerdos discriminatorios, siendo prueba de ello el memorando interno suscrito por una funcionaria de la SIC en el que pone de presente el cumplimiento de los compromisos y, por consiguiente, sugiere el levantamiento de tales garantías.

Ha quedado igualmente dicho a lo largo de esta providencia que el esquema de seguimiento era sólo una parte de las garantías ofrecidas que fue aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Basta leer el artículo segundo de la Resolución 19444 de 2001 para corroborar lo anterior: "Aceptar como garantía de la suspensión de que trata el artículo anterior, los comportamientos descritos en la parte considerativa de este proveído, así como el esquema de seguimiento y las pólizas de seguro de cumplimiento que se detallan".

Por consiguiente, no puede afirmarse que con el sólo cumplimiento de la presentación periódica del esquema de seguimiento quedaron cumplidos todos los ofrecimientos de que trata la Resolución 19444 de 2001, especialmente el atinente a la suspensión de las conductas investigadas que aceptó y señaló la Superintendencia de Industria y Comercio como el principal deber que ofrecían asumir las sociedades investigadas.

Ahora bien, en relación con el memorando interno suscrito por una funcionaria de la Superintendencia de Industria y Comercio en el que pone de presente el cumplimiento de los compromisos, este despacho remite al apoderado de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a lo manifestado sobre el particular en el numeral 41.1.4 de esta resolución.

41.2.3. Inexistencia de un acuerdo de precios entre Bellsouth y los operadores de telefonía móvil celular, para lo cual pone de presente que su representada cobró $967 más IVA, al paso que las demás sociedades cobraron $950 más IVA.

En relación con este argumento, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en el numeral 39 de esta providencia, en donde quedó demostrado que los acuerdos que fueron objeto de investigación, si bien las tarifas eran diferentes entre Bellsouth y los demás operadores de telefonía móvil celular, no desvirtuaban el notorio acuerdo anual de incremento de tarifas respecto del servicio fijo-móvil frente a las tarifas móvil-fijo y los mayores valores de las primeras frente a las segundas. Lo que prohíben las normas son acuerdos de fijación de precios entre competidores sin que necesariamente coincidan y los que determinan condiciones de venta o comercialización.

41.2.4. Inexistencia de un acuerdo discriminatorio, pues bajo ninguna circunstancia están dados los requisitos que demandan los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992.

En relación con el anterior argumento, nos remitimos a lo manifestado en el numeral 39 de la presente providencia, donde quedó demostrado que sí existieron acuerdos o prácticas aceptadas entre los operadores de telefonía móvil celular que tuvieron por objeto o tuvieron como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

41.3 De los argumentos expuestos por la doctora MÓNICA MURCIA PÁEZ, segunda apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

41.3.1 Respecto del objeto y alcance de la presente actuación

- En relación con e^l l alcance y significado jurídico de lo que este Despacho llama "decisión sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías", afirma la citada apoderada que la mencionada etapa no es una etapa diferente a la de vigencia de las garantías, durante la cual una empresa á la que le han aceptado garantías está obligada a dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Superintendencia, incluidas las correspondientes al esquema de seguimiento.

Sobre el particular, este Despacho comparte plenamente la anterior afirmación. Es por ello que, en la presente actuación está revisándose si las sociedades investigadas dieron cumplimiento a todas las obligaciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en especial las relacionadas con el numeral 2o de la parte considerativa y el artículo primero de la parte resolutiva de la resolución 19444 de 2001.

- Respecto de que la decisión sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías no requiere decisión administrativa que así lo declare sino que opera por el solo transcurso del plazo de las garantías, este Despacho manifiesta que no comparte la anterior apreciación, toda vez que si la aceptación de los compromisos ofrecidos -entre ellos las garantías- fue a través de la resolución 19444 de 2001, no existe razón válida para que la decisión relacionada con el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos ofrecidos no sea adoptada de la misma manera.

Acoger la tesis según la cual la terminación de la etapa de seguimiento de garantías opera por el solo transcurso del tiempo sin expedir ningún acto administrativo, implicaría incluso violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues las sociedades investigadas quedarían en un limbo jurídico sin conocer el cierre definitivo de la investigación. Olvida la apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. que en el presente caso la terminación de la investigación estaba condicionada a los presupuestos establecidos en el artículo cuarto de la resolución 19444 de 2001 y, por lo tanto, es necesario pronunciarse sobre el cierre definitivo de la investigación.

Tan evidente es la necesidad de proferir en este caso un acto administrativo, que el 22 de octubre de 2003 el doctor Lucio Muñoz, representante legal suplente de COMCEL S.A. solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio ratificar "...que la obligación contemplada en las Resoluciones Nos 19444 y 23439 del año 2001, en virtud de la cual se exige el envío de informes de tarifa fijo móvil para las empresas COMCEL, OCCEL Y CELCARIBE ya no son necesarios, toda vez que la obligación fue fijada por el plazo de dos años, término que ya venció este pasado mes de agosto." ³⁶ y que en el expediente aparecen sendos proyectos de respuesta relacionados con la terminación de la etapa de garantías.

- Por lo que corresponde al vencimiento del plazo de esta etapa -respecto de lo cual la doctora Mónica Murcia admite que no está expresamente regulado en la normatividad vigente-, y que en su criterio es el del vencimiento de las garantías y opera de pleno derecho, debemos manifestar que esta apreciación no es de recibo por simple lógica. Miremos:

Para declarar el cumplimiento de los ofrecimientos aceptados, es natural entender que deben tenerse en cuenta los últimos informes remitidos a la Superintendencia de Industria y Comercio por las investigadas, y quedó visto atrás que estos últimos informes fueron enviados por BELLSOUTH y COMCEL el 30 de septiembre y el 22 de octubre de 2003, respectivamente.

Luego, si los citados informes fueron recibidos en las fechas antes señaladas e incidían necesariamente para efectos de verificar el cumplimiento de los compromisos ofrecidos –toda vez que podrían suministrar datos que dieran cuenta de conductas contrarias a la promoción de la competencia o prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959–, resulta contrario a toda lógica pretender que sin haberlos recibido, de manera a priori esta entidad diera por sentado dos meses antes (agosto de 2003) que las sociedades investigadas habían dado fiel cumplimiento a lo dispuesto en la parte considerativa y resolutiva de la resolución 19444 de 2001.

Tan consciente es la doctora MÓNICA MURCIA PÁEZ de lo anterior, que admite la posibilidad de que si el Ad-hoc llegase a verificar y a demostrar la existencia de un hecho o conducta de las investigadas que constituya incumplimiento de las garantías aceptadas, la competencia no puede ir más allá de disponer una nueva investigación.

- Por lo que toca con que la terminación anormal de la etapa de garantías es aquella que se produce antes del vencimiento del plazo fijado en el acto administrativo que aceptó las mismas (mediante (i) la revocatoria del acto administrativo que las aceptó, según las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; (ii) declaratoria de incumplimiento por infracciones al esquema de seguimiento o por no mantener vigentes los colaterales, conllevando el decaimiento del acto administrativo que ha pregonado la Superintendencia de Industria y Comercio y procediendo en consecuencia con la reanudación de la investigación en el estado en que quedó o (iii) ampliación de la etapa de garantías), este Despacho no comparte que dichas medidas deban adoptarse forzosamente antes del vencimiento del plazo fijado en la resolución 19444 dé 2001, puesto que está en el deber legal de hacer la verificación de manera concomitante y posteriormente al vencimiento de tales garantías, tal como ha quedado demostrado a lo largo de esta providencia.

- En relación con las facultades que mantiene la administración una vez vencido el plazo de las garantías, la doctora MÓNICA MURCIA afirma que la obligación principal que se acepta como garantía, así come) las obligaciones del esquema de seguimiento y los colaterales, están sujetas a la más podrá y simple de las condiciones resolutorias: el plazo de las garantías.

Sobre el particular, nos remitimos a lo manifestado en los dos apartes anteriores.

- Por lo que corresponde a lo que se requeriría para que el Superintendente Ad-hoc pudiera declarar el incumplimiento de las garantías, la doctora Mónica Murcia manifiesta que sería menester identificar con referencia directa y textual al acto administrativo que aceptó las garantías, el compromiso en concreto cuyo cumplimiento quiere dilucidarse, el cual no es claro, pues la actuación de este Despacho ha sido adelantada sobre afirmaciones genéricas y sin pruebas. Agrega que la atribución que tiene el Superintendente Ad hoc ha de entenderse que debe ser ejercida dentro del marco legal propio de la situación cuyo conocimiento le fue asignado, de suerte que le corresponde pronunciarse sobre la petición de COMCEL en la que consulta si operó la extinción de la obligación de envío de información establecida en el esquema de seguimiento de garantías, efecto jurídico de extinción que operó en agosto de 2003.

En relación con lo anterior, debe ponerse de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la resolución 19444 de 2001, la decisión correspondiente conlleva la verificación del cumplimiento de todos los ofrecimientos y no solo el cumplimiento del esquema de seguimiento y las pólizas de seguro. Admitir que el Ad-hoc sólo debe limitarse a comprobar la observancia de los anteriores aspectos, llevaría al absurdo de verificar lo accesorio y no lo principal, esto es, dejar de lado su función principalísima de velar, ante todo, porque sean cumplidas las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959.

En el presente caso no estamos frente a meras afirmaciones genéricas y sin pruebas como lo afirma la destacada profesional del derecho, sino delante de las pruebas documentales que suministraron las investigadas, de suerte que aunque no existieran las peticiones de ANDESCO y ORBITEL la conclusión sería la misma, esto es, que no cumplieron con la obligación principal consistente en la suspensión de las conductas por las cuales fue abierta la investigación de que trató la resolución 8307 de 1999, hecho que ha quedado demostrado según lo visto el numeral 39 de esta providencia.

Por lo demás, nos remitimos a lo expresado a lo largo de las consideraciones de la presente resolución y, en especial, a lo demostrado en el mencionado numeral 39 ibídem.

- En lo atinente a 16 que está fuera del alcance de esta actuación, aduce la citada apoderada que no pueden establecerse disposiciones retroactivas ni actuar como juez administrativo, toda vez que el acto administrativo que estableció las garantías está en firme en virtud del transcurso del plazo de las garantías.

Al respecto, nos remitimos a las consideraciones expuestas a lo largo de este numeral y, en especial, en el numeral 40 de esta providencia, donde se expresaron las razones por las cuales, al tenor de lo previsto en el artículo cuarto del resuelve de la resolución 19444 de 2001, no puede considerarse que la terminación del proceso esté en firme.

41.3.2 Respecto del cumplimiento de las garantías

Genéricamente la apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., afirma que su representada no ha incurrido en conducta alguna que constituya incumplimiento de los compromisos adquiridos con la SIC como garantías.

Al respecto, echa de menos este Despacho que la citada profesional del derecho en su escrito haga referencia a todos los compromisos adquiridos por su representada, menos al principal de todos como era la suspensión de las conductas que dieron origen a la investigación.

De acuerdo con lo anterior se insiste en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto del resuelve de la resolución 19444 de 2001, la designación del Superintendente Ad-hoc implica la verificación del cumplimiento de todos los ofrecimientos y no solo el cumplimiento del esquema de seguimiento y las pólizas de seguro, habida cuenta que esta entidad no puede limitarse a una función meramente contemplativa de verificación de garantías, cuando las mismas simplemente son algo accesorio a lo principal.

Teniendo en cuenta lo anterior, por ser procedentes y pertinentes, nos remitimos a lo dicho sobre el cumplimiento de compromisos ofrecidos en el numeral 39 de este acto administrativo, a través de los cuales este Despacho demuestra por qué el argumento de la doctora Mónica Murcia no puede ser de recibo.

41.3.3. Respecto de las consideraciones procesales.

- En lo referente a la aplicación retroactiva del Decreto 1770 de 2004 debemos manifestar que este tema fue objeto de debate en la resoluciones 16680 del 26 de julio de 2004 y 25399 del 13 de octubre del mismo año, en donde TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA tuvo la oportunidad procesal de intervenir. Por lo tanto, siendo un tema ya debatido y decidido nos remitimos a los argumentos expuestos, según los cuales la expedición del Decreto No. 1770 del 2 de junio de 2004, constituye tina circunstancia sobreviniente que conlleva a que desaparezcan los fundamentos de hecho y de derecho que únicamente le permitían al Superintendente de Industria y Comercio Ad-hoc "...decidir sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías, dentro de la investigación que por prácticas comerciales restrictivas se adelantó contra las empresas COMCEL-OCCEL, CELUMOVIL y CELCARIBE con radicación No. 98075313", es decir, que limitaban su competencia para tramitar la petición de reapertura de la investigación que solicitaron ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P.

- Por lo que toca con la participación de ANDESCO y ORBITEL, según la cual en esta actuación no ostentan la condición reconocida de partes ni de terceros interesados dentro de esta actuación, ni concurren circunstancias que permitan reconocerles tales calidades, resultan pertinentes las consideraciones que a continuación son expuestas:

En primer término, es necesario recordar que la actuación administrativa que conllevó al ofrecimiento de garantías, por parte de las empresas investigadas, tuvo como origen la comunicación radicada con el número 98075313 del 18 de diciembre de 1998, enviada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) al Superintendente de Industria y Comercio, en la que fue expuesto lo siguiente:

"De la manera más atenta me permito anexarle copia del oficio de fecha 23 de noviembre de. 1998, enviado de manera conjunta a la CRT por diversos operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, con radicación interna 200534, mediante la cual señalan algunas conductas imputables a los operadores de Telefonía Móvil Celular, presuntamente constitutivas dé abuso de posición dominante y competencia desleal, al aplicar condiciones discriminatoria de tarifas para los abonados de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada en las llamadas dirigidas hacia la red celular, las cuales creemos deben ser investigadas por parte de esa Superintendencia de conformidad con lo establecido por el Decreto 2153 de 1992. "³⁷

Esta comunicación, conllevó a que el Superintendente de Industria y Comercio, de una parte, solicitara a dicha i Comisión que le enviara el resultado de la investigación que estaba adelantando en materia de estructura de costos de los servicios de comunicaciones de teléfonos fijos a celulares, de celulares a fijos y entre teléfonos celulares³⁸ y, de otra, que fuera adelantada la correspondiente averiguación preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 11 numeral 1 y 52 del Decreto 2153 de 1992.

Además, es necesario subrayar que la comunicación-remitida por la CRT a la Superintendencia de Industria y Comercio, de fecha 23 de noviembre de 1998, estaba suscrita por los representantes de ETB S.A. E.S.P.; TELECOM; TRANSTEL S.A.; EMPRESAS PÚBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P.; EDATEL S.A. E.S.P.; EMTELSA S.A. E.S.P.; EPM BOGOTÁ S.A. E.S.P.; EE.PP.M E.S.P.; ERT S.A. E.S.P.; EMCATEL S.A. E.S.P. Copia de dicha comunicación también fue enviada a las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios.

Del mismo modo, no puede soslayarse que todas las anteriores empresas intervinieron en la investigación preliminar, pues la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante sendos oficios del 7 de abril de 1999, les solicitó que aportaran pruebas relacionadas con las conductas objeto de su queja.³⁹

Los anteriores hechos, que reposan en el expediente, demuestran a las claras el interés que, desde el año 1998, han tenido los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada Local en las resultas de la actuación administrativa relacionada con el cobro de las tarifas fijo–móvil y móvil–fijo y, de igual modo que las mismas aportaron pruebas a la averiguación preliminar a solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio. En otros términos, no puede desconocerse el interés que, de vieja data, han demostrado los mencionados operadores.

De acuerdo con lo anterior, no puede ahora argumentarse que los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada Local no han participado como terceros interesados en todo lo relacionado con el cobro de las tarifas ya reseñadas. Por el contrario, las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que fueron ellos quienes presentaron la queja que dio pie a la averiguación preliminar en la Superintendencia de Industria y Comercio, así como en la CRT.

Por consiguiente, no resiste ningún análisis la demostración del interés que han tenido dichos operadores en torno a cualquier decisión relacionada con las conductas atribuidas a los operadores de Telefonía Móvil Celular, en el sentido de que estaban incurriendo en abuso de posición dominante 'y competencia desleal al aplicar condiciones discriminatorias de tarifas para los abonados de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en las llamadas dirigidas a teléfonos' de la red celular.

Gran parte de las anteriores empresas, según está probado a través de certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá,⁴⁰ son miembros de ANDESCO, una asociación sin ánimo de lucro que reúne a las empresas de servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias e inherentes. Luego, es evidente que dichas empresas siguen actuando, aunque ahora lo hacen en forma asociada.

Esta circunstancia particular no enerva el interés que desde el año 1998 han mostrado dichas sociedades en todo lo relacionado con el expediente 98075313. En otras palabras, no por el hecho de que las citadas empresas intervengan ahora en el referido expediente por intermedio de su Asociación, significa que perdieron su calidad de tercero interesado y que, en consecuencia, deba excluírseles.

Agregase a lo anterior que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes BELLSOUTH COLOMBIA S.A.) fue quien directamente reconoció a ANDESCO como tercero interesado en esta actuación, habida cuenta que con escrito del 14 de enero de 2004, suscrito por su representante legal, efectuó pronunciamiento respecto del derecho de petición presentado por dicha Asociación, oponiéndose a sus peticiones.⁴¹ Lo mismo puede predicarse de COMCEL S.A.⁴²

Por consiguiente, mal puede ahora la apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. desconocer que su representada, con la intervención señalada y las posteriores que ha realizado, reconoció desde ese entonces a ANDESCO como interlocutor válido, esto es, como tercero interesado.

Tampoco puede la apoderada perder de vista que el Decreto No 1770 del 2 de junio de 2004 facultó al Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc "...para decidir sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías, dentro de la investigación que por prácticas comerciales restrictivas se adelantó contra las Empresas COMCEL-OCCEL, CELUMOVIL y CELCARIBE y resolver las peticiones que están en curso y las solicitudes vinculadas con el expediente 98075313 que llegaren a ser presentadas en el futuro."

Luego, si el mencionado Decreto No 1770 ordenó resolver en la misma actuación las peticiones vinculadas con el precitado expediente, mal puede pretenderse que estando la petición de ANDESCO estrechamente relacionada con la terminación de la etapa de verificación de garantías, este Despacho desconozca lo ordenado por dicho decreto.

Igual consideración merece la participación en este trámite de ORBITEL S.A. E.S.P. pues, según certificado de la Cámara de Comercio de Medellín,⁴³ esta es una sociedad que tiene por objeto la organización, administración y prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga' distancia nacional e internacional, es decir, es un abonado de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada en las llamadas dirigidas hacia la red celular y su petición también está vinculada a la decisión que debe tomarse sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías y ha demostrado interés similar al de ANDESCO. De ahí que, a la luz de lo ordenado en el citado decreto, debe dársele, en esta misma actuación, trámite a su solicitud

En síntesis, contrario a lo afirmado por la doctora MÓNICA MURCIA PÁEZ, está demostrado que en el expedienté identificado con la radicación 98075313, ANDESCO y ORBITEL S.A. si son terceros interesados, siendo prueba irrefutable de ello que la propia TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A. han controvertido sus peticiones.

- En cuanto que la intervención de sujetos procesales no prevista en las reglas legales es violatoria al principio constitucional del debido proceso, proceden las siguientes consideraciones:

Demostrada como está la legítima intervención de ANDESCO y ORBTEL S.A.E.S.P. en la presente actuación, mal puede afirmarse, por sustracción de materia, que existe violación al debido proceso. En efecto, en primer lugar, no puede desconocer la apoderada que las peticiones de dichas entidades están directamente relacionadas con el expediente 98075313 y, en segundo término, que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A., de tiempo atrás, han venido controvirtiendo las peticiones de ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P., esto es, los ha reconocido corno terceros interesados.

Por consiguiente, lo que sí sería violatorio del debido proceso es que, habiendo intervenido en la presente actuación tanto los operadores de telefonía móvil como los operadores de telefonía fija, en este estado de la actuación les fuera cercenada la oportunidad procesal de demostrar si hubo o no incumplimiento a los compromisos adquiridos por las empresas investigadas.

Resulta paradójico que la doctora Mónica Murcia aduzca que existe violación al debido proceso, cuando han sido precisamente TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A., quienes con 'sus intervenciones efectuadas de antaño, reconocieron a ANDESCO y ORBITEL como terceros interesados en esta actuación.

- En lo que concierne con la acumulación de procesos, en el sentido que no ha sido ordenado por el Despacho la acumulación de expedientes y tampoco es procedente la acumulación de los mismos.

Al respecto, el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo prevé: "Formación y examen de expedientes. Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente, al cual se acumularán de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias."

Como puede observarse, en el presente caso el Despacho lo único que ha hecho es cumplir a cabalidad con lo qué la horma transcrita ordena, valga decir, tramitar en un mismo expediente todos los documentos relacionados con la terminación de la etapa de verificación de garantías. Luego, existiendo uh solo expediente mal puede hablarse en este caso de "acumulación de expedientes" que son inexistentes, habida cuenta que la actuación es una sola.

A la par, ha actuado de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1770 de 2004 a través del cual fue designado el Superintendente Ad-hoc "...para decidir sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías, dentro de la investigación que por prácticas comerciales restrictivas se adelantó contra las Empresas COMCEL-OCCEL, CELUMOVIL y CELCARIBE y resolver las peticiones que están en curso y las solicitudes vinculadas con el expediente 98075313 que llegaren a ser presentadas en el futuro."

Mal puede entonces la doctora Mónica Murcia pretender que este Despacho vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo y en el citado Decreto 1770 de 2004 y, además, exija la existencia de un acto administrativo de "acumulación de expedientes" que resulta totalmente improcedente por las razones expuestas.

Además de lo anterior, para despejar cualquier duda acerca de las razones por las cuales existe un solo expediente relacionado con la terminación de la etapa de verificación de garantías, debe recordarse a la destacada apoderada que mediante Resolución No 16680 del 24 de julio de 2004 este Despacho declaró el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos por medio de los cuales había remitido al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia las peticiones presentadas por ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P. y solicitó a dicho funcionario su reenvío a fin de que formaran parte del presente expediente.

- Por lo que toca con el valor restringido de las comunicaciones de ANDESCO Y ORBITEL S.A. E.S.P.

Razón tiene la apoderada de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. en señalar que cualquier prueba distinta relacionada con los hechos de que trata la presente actuación sería violatoria del debido proceso.

Es por ello que, de conformidad con lo anterior, este Despacho en materia alguna ha efectuado crítica probatoria en esta providencia al acervo documental aportado por ANDESCO y ORBITEL, de suerte que ha limitado la evaluación probatoria - relacionada con el cumplimiento de los compromisos ofrecidos – únicamente a los informes que periódicamente suministraron a la Superintendencia de Industria y Comercio las sociedades investigadas, hasta los meses de septiembre y octubre de 2003, en cumplimiento del esquema de seguimiento aceptado por esta entidad.

- En lo referente a que existió prejuzgamiento de este Despacho al expedir la resolución 02527 de 2005 y dirigir comunicación al representante legal de la Investigada, este Despacho considera necesario revisar lo dicho en dichas actuaciones, así:

En la resolución 02527 de 2005, este Despacho justificó la solicitud de pruebas de oficio de la siguiente manera:

"(...)

a) Cuarto: qué si bien es cierto la información allegada periódicamente por las sociedades investigadas señalan los factores tenidos en cuenta para fijar las tarifas de las llamadas originadas en la RTPBC y dirigidas hacia la RTMC (fijo – móvil) y viceversa, no es menos exacto que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ni a la Superintendencia de Industria y Comercio conocen los valores desagregados que, de acuerdo con la estructura de costos fijos y variables, conforman el precio de las tarifas señaladas en el literal anterior, las cuales son superiores a las tarifas fijadas para las llamadas originadas en la RTMC y encauzadas hacia la RTPBC (móvil – fijo).

1. Que de acuerdo con lo expuesto en el numeral anterior, es evidente que el Superintendente de Industria y Comercio Ad-hoc no dispone de los suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que en este caso corresponde, razón por la cual "EXISTE LA NECESIDAD DÉ CONTAR CON INFORMACIÓN QUE PERMITA ESTABLECER", tal como lo puntualizó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el estudio elaborado en marzo de 1999, los siguientes aspectos:

- "TARIFAS REALES

- COSTOS DE FACTURACIÓN

- COSTOS DE RECUADO"

Por consiguiente, ante la exigencia probatoria de contar con la anterior información, este Despacho solicitará y decretará las siguientes pruebas de oficio: (...)"

Ahora bien, en el oficio enviado al apoderado de BELLSOUTH, en su momento quedó dicho:

(...)

En mi calidad Superintendente de Industria y Comercio Ad-hoc, me permito comunicarle que por acto administrativo de la fecha y en virtud de lo previsto en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, ha sido ordenada de oficio, entre otras, la siguiente prueba, con el fin de adoptar la decisión que corresponda dentro del expediente 98075313:

"b) Solicitar a las sociedades que fueron investigadas y que constituyeron garantías, hoy BELLSOUTH COLOMBIA S.A., COMCEL, OCCEL y CELCARIBE, a través de sus apoderados, que dentro de los diez (10) días siguientes a la expedición del presente acto administrativo, informen al Superintendente de Industria y Comercio Ad-hoc, el valor en  pesos que los operadores de la RTPBC les cobraban por minuto a los operadores de telefonía móvil,! entre el 1o y el 31 de agosto de 2003, por concepto de:

- Cargos de acceso por el uso de la red fija.

- Facturación.

- Recaudo, y

- Cualquier otra suma que los operadores de la RTPBC, para la época citada, les cobraban a los operadores de la RTMC, indicando en forma desagregada el concepto y el valor en pesos por minuto de dichos costos.

Igualmente, las precitadas sociedades deberán remitir el detalle de la estructura de costos, fijos y variables, asociados a las llamadas entre las redes fija y celular, expresada (i) por concepto y (ii) en pesos por minuto, mediante el cual demuestren de manera clara por qué, para la época señalada, la tarifa fijada para una llamada fijo – móvil correspondía a las sumas señaladas en el numeral 15, literal c) de esta providencia y no podía ser igual a la tarifa que, de acuerdo con los informes enviados en ese entonces a la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud de lo previsto en la Resolución No. 19999 del 1o de junio de 2001, fijaron en el mismo lapso para una llamada móvil – fijo, no obstante tratarse de idénticos usuarios."

Debo aclarar que las tarifas a que alude la parte transcrita son las siguientes:

BASES DE DATOS ACTUALIZADA COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (Año 2003)

Fuente: Documentos aportados por COMCEL S.A. a la Superintendencia de Industria y Comercio – Folio 351 de la actuación adelantada por el Superintendente de Industria y comercio Ad-hoc.

BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (año 2003)

Fuente: Documentos aportados por BELLSOUTH COLOMBIA S.A. a la Superintendencia de Industria y Comercio – Folio 366 de la actuación adelantada por el Superintendente de Industria y comercio Ad-hoc.

Por lo anterior, le agradezco que las empresas que usted representa, por su intermedio, alleguen dentro del término señalado la prueba solicitada".

Finalmente, ante negativa de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. de enviar las pruebas solicitadas, este Despacho manifestó:

"Me refiero a su comunicación radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio el 9 de agosto de 2005, la cual fue remitida por el Jefe de División para la Promoción de la Competencia de la SIC al suscrito Superintendente Ad –Hoc el 17 de agosto del año en curso, según radicación 2005-01-130971 de la misma fecha, en la que usted manifiesta las razones por las cuales considera que no resulta jurídicamente viable allegar las pruebas de oficio ordenadas por este Despacho a través de la Resolución 02527 del 10 de febrero de 2005, que a su vez fue confirmada por la Resolución No 15214 del 28 de junio de 2005.

Sobre el particular, Me permito informarle que los argumentos expuestos en la referida comunicación harán parte de la decisión de fondo que, sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías, debe proferir este Despacho. Por lo anterior, a efectos de no prejuzgar, en su debida oportunidad serán evaluados.

Sin perjuicio de lo^, anterior, me permito recordar que dentro de las obligaciones fijadas a las empresas investigadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Resolución 19444 de 2001, quedó establecida, entre otras, la siguiente: ⁴⁴

"El máximo órgano social colegiado o la junta directiva, deberá adoptar y aprobar el procedimiento a seguirse para la determinación de la tarifa por concepto de uso de la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) aplicable a los operadores de la Red de Telefonía Pública Básica; Conmutada (RTPBC), que realicen llamadas hacia los abonados de la RTMC, el cual incluirá el proceso interno de decisión y la identificación de todos los parámetros y criterios que serán tenidos en cuenta cara la determinación de las tarifas." [Lo subrayado es nuestro]

Igualmente, que al efectuar la correspondiente revisión de la información enviada periódicamente por las empresas investigadas, este Despacho no encontró que la misma identificara todos los parámetros y criterios de fueron tenidos en cuenta para determinar las tarifas cobradas durante la vigencia de las garantías, especialmente la siguiente:

BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (año 2003)

Fuente:

Documentos aportados por BELLSOUTH COLOMBIA S.A. a la Superintendencia de Industria y Comercio – Folio 366 de la actuación adelantada por el Superintendente de Industria y comercio Ad-Hoc.

Frente a lo anterior; como puede usted observar, este Despacho estaba en la obligación legal de solicitar todos los parámetros y criterios que fueron utilizados por BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) durante el año 2003, para establecer la razonabilidad de dichas tarifas, motivo por el cual, a efectos de decidir los derechos de petición de ANDESCO y ORBITEL que están en curso, acudió a la facultad consagrada en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor:

"Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin 'requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado." [Subrayado Extratextual].

Finalmente, este Despacho deja constancia respecto de que lo que pretendió con las pruebas de oficio solicitadas, fije dar una oportunidad a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. de desvirtuar las conductas que le atribuyen ANDESCO y ORBITEL S.A., en los sendos derechos de petición que están por decidirse.

Por lo demás, reitera como resulta desatinado que, dándose tal oportunidad de defensa, sea precisamente MOVISTAR la que impida el conocimiento de una información necesaria para verificar el cumplimiento de los compromisos ofrecidos que estaba en la obligación de allegar a la Superintendencia de Industria y Comercio, durante la vigencia de las garantías, de acuerdo con el numeral 4.1, literal a. Resolución 19444 del 1 de junio de 2001, arriba trascrito."

Tal como puede observarse de los textos transcritos, en ningún momento este Despacho concluyó, como lo manifiesta la doctora Mónica Murcia, "...que Telefónica incumplió el esquema de seguimiento de garantías por no haber enviado la información cuya remisión decretó de oficio:: Por consiguiente, la anterior aseveración está alejada de la realidad procesal y sólo puede ser atribuible exclusivamente a la destacada profesional del Derecho.

De acuerdo con lo anterior, no es admisible el argumento de que este Despacho haya prejuzgado. Por el contrario, lo que siempre se pretendió fue garantizar el derecho de defensa y el debido proceso de las investigadas, al cual renunciaron de manera libre y voluntaria tal como lo prueban los escritos en donde expresaron su negativa de justificar el valor de las tarifas  que estaban cobrando, lo que constituye prueba de su responsabilidad.

41.3.4 En lo que concierne a las observaciones a los oficios de ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P.

Teniendo en cuenta que la crítica a las peticiones de ANDESCO y ORBITEL S.A. E.S.P. está enderezada a demostrar las razones por las cuales éstas no deben ser atendidas, se insiste en lo dicho en párrafos anteriores, valga decir, que en el presente caso el Superintendente de Industria y Comercio -Ad-hoc, para pronunciarse sólo ha tenido en cuenta las pruebas documentales que suministraron las propias investigadas, de suerte que aunque no existieran las peticiones de ANDESCO y ORBITEL la conclusión sería la misma, esto es, que CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL), no cumplieron con la suspensión de las conductas por las cuales fue abierta la investigación de que trató la resolución 8307 de 1999, hecho que ha quedado demostrado según lo visto el numeral 39 de esta providencia.

Sin perjuicio de lo anterior, en el siguiente punto nos referiremos a las peticiones efectuadas por dichas entidades.

En resumen, conforme ha quedado visto, los argumentos expuestos por los apoderados de COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., no desvirtúan el incumplimiento en que incurrieron sus representadas en relación con su principal obligación y ofrecimiento consistente en la "suspensión de las conductas por las cuales se abrió la investigación de que se ocupó la resolución 8307 de 1999, en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia."⁴⁵

42. De las peticiones de ANDESCO y ORBITEL S.A.

42.1 ANDESCO

Tal como quedó indicado arriba, ANDESCO solicita (i) hacer efectivas las garantías constituidas por las investigadas, en razón del incumplimiento de las garantías principales ofrecidas y (ii) reanudar la investigación por las prácticas comerciales restrictivas identificadas mediante radicado 98075313.

En relación con la primera petición debe manifestarse que no es posible hacer efectivas las pólizas constituidas por las investigadas, habida cuenta que las mismas tenían vigencia hasta el mes de agosto de 2003.

Por lo que corresponde a reanudar la investigación, debemos expresar que tal como lo han alegado los representantes legales de COMCEL S.A. y de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., las facultades que el Decreto 1770 de 2004 otorgó al Superintendente de Industria y Comercio Ad-hoc aluden a decidir sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías y a resolver las peticiones en curso y las solicitudes vinculadas con el expediente 98075313.

En este sentido, considera este Despacho que su actuación debe ceñirse a lo que sobre el particular dispuso la resolución 19444 de 2001, en especial lo previsto en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la misma, tal como ha quedado estudiado a lo largo de la presente providencia. De otro lado, reanudar la investigación conllevaría a no decidir acerca de la terminación denominada etapa de seguimiento de garantías, cuya finalidad es establecer si, efectivamente, las investigadas cumplieron con la totalidad de los compromisos ofrecidos que están contenidos en la parte considerativa y resolutiva del referido acto administrativo.

No sobra recordar que la resolución 19444 de 2001 cuando definió el parámetro particular y colateral señaló que: "De esta manera, esta Superintendencia estima que de concluirse la investigación y de encontrarse posteriormente que Celumovil S.A., Comcel S.A., Occel S.A y Celcaribe, incurren en una práctica restrictiva, una posible multa quedaría garantizada por la compañía de seguros".

De lo anterior, puede deducirse fácilmente que al declararse la pérdida de fuerza ejecutoria de la mencionada resolución, lo que procede no es la reanudación de la investigación sino la imposición de una multa cuyo pago debía estar garantizado con un colateral, cual era la póliza constituida.

42.2 ORBITEL S.A. E.S.P.

El doctor Martín Bermúdez Muñoz, apoderado de ORBITEL S.A. E.S.P., en su comunicación del 12 de noviembre de 2003, solicitó la reapertura de la investigación de prácticas comerciales restrictivas que por acuerdo de precios y acuerdo de venta y comercialización discriminatoria fue iniciada mediante resolución 8703 de 1999.

En relación con la reapertura de la investigación nos remitimos a lo expuesto sobre el particular en el punto anterior.

Adicionalmente a lo expuesto, el citado profesional del derecho efectúa una segunda solicitud cual es declarar la insuficiencia de las garantías aceptadas en el año 2001 por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sobre el particular, debe manifestarse que el cuestionamiento sobre la suficiencia de garantías debió darse en su respectiva oportunidad procesal y no en la etapa en que nos encontramos. Se insiste en que la actuación del Superintendente Ah-hoc debe ceñirse a lo que sobre el particular dispuso la resolución 19444 de 2001, esto es, verificar si todos los compromisos ofrecidos por las investigadas fueron o no cumplidos.

Finalmente, como los estudios remitidos por el citado apoderado dicen relación a hechos y circunstancias posteriores al período de seguimiento de cumplimiento de compromisos, estos no serán objeto de estudio.

43. Conclusión

De conformidad con lo expuesto en esta providencia, este Despacho concluye:

a) Como quedó 'demostrado en el numeral 39 de esta providencia, las sociedades CELUMOVIL (luego BELLSOUTH y hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (hoy COMCEL), no cumplieron con la suspensión de la conducta por la cual fue abierta la investigación de que trató la resolución 8307 de 1999.

b) Por consiguiente, al tenor de lo dispuesto en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la resolución 19444 de 2001, habrá de declararse el decaimiento de este acto administrativo, que ordenó la terminación de la investigación abierta mediante resolución 8307 de 1999.

c) Como consecuencia de lo anterior, ante la imposibilidad de hacer efectivo el colateral, esto es, las pólizas constituidas, habrá de imponerse la sanción principal que era objeto de garantía, vale decir, el monto de la multa que por valor de $572.000.000.00 fue garantizado con dichas pólizas, tal como expresamente lo señaló la Superintendencia de Industria y Comercio en el numeral 3.2.1 de la resolución 19444 de 2001.

d) Ahora bien, teniendo en cuenta que COMCEL, OCCEL y CELCARIBE fueron objeto de fusión, siendo la sociedad absorbente COMCEL S.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código de comercio, según el cual "La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión", las multas que corresponden a OCCEL y CELCARIBE deberán ser asumidas por COMCEL S.A., además de la propia.

44. Que de acuerdo con lo ordenado por el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, el día 26 de julio de 2007, fue oído el Consejo Asesor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por lo expuesto, el Superintendente de Industria y Comercio Ad-hoc

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO.- DECLARAR la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la conducta establecida en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por parte de las sociedades TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL y luego BELLSOUTH, ) y COMCEL S,A. (absorbente de OCCEL y CELCARIBE), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO.- DECLARAR que las sociedades TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL y luego BELLSOUTH) y COMCEL S.A. (absorbente de OCCEL y CELCARIBE), no cumplieron con la suspensión de la conducta establecida en el numeral 2o del artículo 47 de I Decreto 2153 de 1992, por las cuales fue abierta la investigación de que trató la resolución 8307 de 1999, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ARTÍCULO TERCERO.- DECLARAR, por consiguiente, al tenor de lo dispuesto en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la resolución 19444 de 2001, el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución 19444 de 2001, por las razones expuesta en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO CUARTO.- IMPONER, como consecuencia de lo anterior, las siguientes sanciones:

a. A TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMÓVIL S.A. y luego BELLSOTUH S.A.), identificada con NIT 830.037.330-7, una multa por la suma de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($572.000.000.00) moneda legal.

b. A COMCEL S.A. (absorbente de las sociedades OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A.) identificada con NIT 800.153.993-7, una multa de MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($1.716.000.000.00) moneda legal, por las razones expuestas en la parte considerativa de este acto administrativo.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050-00110-6 DTN Superintendencia de Industria y Comercio o en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes ¡y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de resolución.

ARTÍCULO QUINTO.- ORDENAR a las empresas TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMÓVIL S.A. y luego BELLSOTUH S.A.), y COMCEL S.A. (absorbente de las sociedades OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A.), ABSTENERSE en el futuro de repetir la conducta establecida en el numeral 2o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, de que trató la resolución 8307 de 1999.

ARTÍCULO SEXTO.- NOTIFICAR a los doctores: (1) JOSE ORLANDO MONTEALEGRE, apoderado especial de COMCEL S.A. (absorbente de las sociedades OCCEL S.A. y CELCARIBE (ii) MÓNICA MURCIA PÁEZ, apoderada especial de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMÓVIL S.A. y luego BELLSOTUH S.A.); GUSTAVO GALVIS HERNÁNDEZ, Presidente de ANDESCO o a quien haga sus veces y MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ Apoderado especial ORBITEL S.A. E.S.P. el contenido de la presente resolución en los términos de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, entregarles copia íntegra, auténtica y gratuita de la misma e informarles que contra ella procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio Ad hoc, en el acto de la notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. C. a 31 JUL 2007

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD – HOC

HERNANDO RUIZ LÓPEZ

[Datos de carácter reservado]

*.*.*

1 Carpeta N' 1 del trámite de terminación de la etapa de seguimiento de garantías, folio 138

2 Carpeta No 1 del trámite de terminación de la etapa de seguimiento de garantías, folio 71-132

3 Carpeta No 4 del trámite de terminación de la etapa de seguimiento de garantías, folio 768-787

4 Articulo primero, parte resolutiva de la Resolución 19444 de 2001

5 Articulo segundo, parte resolutiva de la Resolución 19444 de 2001

6 Resolución 19444 de 2001, página 11, numeral 2.

7 Resolución 19444 de 2001, página 12, inciso primero

8 Resolución 19444 de 2001, página 12, numeral 3.1

9 Resolución 19444 de 2001, página 13, numeral 3.2.2

10 11

Resolución 19444 de 2001, páginas 13 y 14, numeral 4

11 Resolución 19444 de 2001, página 14, pie de página 11

12 Resolución 19444 de 2001, página 15, numeral 4.2

13 Resolución 26094 de 2001, página 5, numeral 2.2

14 Carpeta General 1 del expediente 98075313, página 53 a 55

15 Resolución 8307 de 1999, página 2, literal B

16 Carpeta dos, Información remitida a la Superintendencia de Industria y Comercio en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 19444 de 2001.

17 Resolución 19444 de 2001, página 3

18 Resolución 19444 de 2001, página 6

19 Resolución 19444 de 2001, página 9

20 Carpeta General 1 del expediente 98075313, página 96 y ss

21 Carpeta No 3 de la actuación de seguimiento de garantías 551 y 552

Carpeta No. 6 seguimiento de garantías, página 1650 y 1651.

22 Carpeta No. 6 seguimiento de garantías, página 1650 y 1651

23 Carpeta No. 6 seguimiento de garantías, página 1652 y 1653

24 Resolución 23439 de 2001, página 3

25 Resolución 19444 de 2001, página 11, numeral 2.

26 Resolución 19444 de 2001, página 12, inciso primero.

27 Resolución 26094 de 2001, página 5, numeral 2.2

28 Carpeta General 1, sección Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, folio 3

29 Resolución 19444 de 2001, Parte resolutiva, artículo segundo.

30 Resolución 194444 de 2001. Parte resolución, artículo primero.

31 Sentencia No. C-069/95. Magistrado Ponente: Dr. Herrando Herrera Vergara

32 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 1o de agosto de 1991. Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez

33 Corte Constitucional, Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Herrando Herrera Vergara.

34 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 2003, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

35 Resolución 19444 de 2001, página 11 numeral 2 y página 17 artículo primero.

36 Carpeta No 1 del trámite de terminación de la etapa de seguimiento de garantías, folio 13

37 Carpeta General 1, sección Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, folio 3

38 Carpeta General 1, sección Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, folio 2

39 Carpeta General 2, folios 827 a 980

40 Carpeta No 1 del trámite de terminación de la etapa de seguimiento de garantías, folio 58 y siguientes

41 Carpeta No 1 del trámite de terminación de la etapa de seguimiento de garantías, folios 332 a 337

42 El apoderado de COMCEL S.A., CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A. (hoy COMCEL S.A.) también efectuó pronunciamiento en torno a las peticiones de ANDESCO y nunca opuso la falta de interés de esta asociación para actuar dentro de la actuación de "terminación de la etapa de seguimiento de garantías."

43 Carpeta No 4 del trámite de terminación de la etapa de seguimiento de garantías, folio 910 y siguientes

44 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 19444 del 1 de junio de 2001, página 14, numeral 4.1, literal a.

45 Resolución 19444 de 2001, parte resolutiva, artículo primero.