RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 22625 DE 2005
(septiembre 15)
(Radicado 057498 de 2001)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
RESOLUCIÓN NÚMERO 22625 DE 2005
Por la cual se impone una sanción
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales y,
CONSIDERANDO:-
PRIMERO: Que mediante resolución número 13326 del 22 de junio de 2004, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, ordenó investigar a las empresas industriales del arroz: Molinos Roa S.A., en adelante Roa; Molino Flor Huila S.A., en adelante Flor Huila; Arroz Diana S.A., en adelante Diana; Unión de Arroceros S.A., en adelante Unión y Procesadora de Arroz Ltda., en adelante Procearroz; así como a sus representantes legales, por la supuesta infracción de lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.
SEGUNDO: Que en aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, una vez notificada la resolución de apertura de investigación y corrido el traslado de ley, mediante acto administrativo calendado el 26 de agosto de 2004, se ordenó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia elaboró el Informe Motivado que presentó el resultado de la investigación.
TERCERO: Que en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, del informe motivado se dio traslado a los investigados, quienes expresaron sus opiniones, contenidas en escritos que obran a folios 1 a 219 del cuaderno No. 4 del expediente radicado bajo el número 1057498.
A continuación se presenta un resumen de las apreciaciones que mereció el Informe Motivado para cada una de las empresas investigadas:
3.1. Molinos Roa S.A. – Molino Flor Huila S.A.
Mediante comunicación de fecha 28 de abril de 2005, radicada bajo el No. 01057498 – 0020088, las investigadas presentaron las siguientes consideraciones:
1. "La Existencia de una práctica conscientemente paralela.-
Consideramos que no se da la aludida práctica conscientemente paralela por lo siguiente: A-La proximidad en los precios que aparecen en los anexos es relativa, ya que esos no son los verdaderos precios de compra. Los reales son los de las facturas aportadas, documentos que al tenor del informe, no fueron tenidos en cuenta por el Despacho. (...) B- En cuanto se afirma en el informe que entre los varios molinos existen diferencias significativas en costos de producción, ingresos por ventas, volúmenes de compra de materia prima, volúmenes de inventario, capacidad de producción y utilización de la misma, nos permitimos observar que allí nada se indica sobre las cifras tenidas en cuenta, ni sobre la forma de hacer el análisis de las mismas, lo cual nos hubiera permitido su confrontación o aceptación. Lo que si tienen
claro mis poderdantes es que los costos de producción para todos, es casi igual, empezando por la materia prima, la que para los cinco molinos representa aproximadamente un 80% de sus costos totales. (...)" C- Tampoco es exacto que dadas las diferencias invocadas, el contrabando, las licencias de importación, el menor consumo y los altos inventarios hayan debido generar precios distintos de compra del arroz paddy. Estos factores afectaron por igual a todo el mercado y a todos sus agentes, naturalmente en la proporción que a cada uno le corresponde en el mismo mercado." (...)
"2. La imposibilidad de reacción por parte de los agricultores. -
(...) Si bien en toda negociación una de las partes siempre habrá de tener mayor capacidad de negociación, en este caso debido a que los cinco molinos se encuentran en la misma zona, por ser deficitaria la producción eso no es tan exacto. Mis representados en muchas ocasiones aumentan los precios de lista no solamente por la buena calidad de la materia prima, sino también para no quedar desabastecidos. Además son las políticas gubernamentales las que habrán de darle mayor capacidad a los agricultores y no un posible debilitamiento de los industriales.(..)"
"3. Tolerancia sobre el mencionado acuerdo.-
Sin tener en cuenta las razones invocadas por el señor Anibal Roa Villamil en su testimonio sobre su no participación en la gestión de los negocios sociales, ni lo certificado sobre las mismas circunstancias por el Revisor Fiscal, ni lo preceptuado en el artículo 24 de la ley 222 de 1.995, el informe lo hace responsable de las conductas antes atribuidas por haberlas tolerado según se afirma en el mismo documento. (...)"
"4. La realidad del caso colombiano. -
La problemática que en Colombia se presenta con el arroz no se puede mirar ni decidir a la luz de las normas sobre prácticas restrictivas de comercio. Lo que hay allí es un problema estructural que requiere de otro enfoque y de otras soluciones.
Los agricultores trabajan bajo grandes dificultades generadas entre otras razones por los altos costos de los insumos, de los cánones de arrendamiento de la tierra y por la carencia de un acertado sistema de financiación y comercialización del producto.
Los industriales del arroz han tenido que incurrir en grandes inversiones cuyo retorno es cada día más difícil, ya que el margen de utilidad para muchos ha venido desapareciendo, además de que tienen que sufrir la presión de algunos productores que por el desconocimiento técnico de la realidad, los culpan de sus problemas. (...)
3.2. Procesadora de Arroz Ltda. Procearroz Ltda.
Mediante comunicación de fecha 28 de abril de 2005, radicada bajo el No. 01057498 – 0020089, la investigada presentó, entre otras, las siguientes consideraciones:
"(...)
3. MARCO JURÍDICO
A. Informe Motivado
No se puede olvidar que el hecho que el Decreto 2153 de 1992 establezca la existencia de un informe motivado, respecto del cual se le corra traslado al investigado, no es un capricho de la norma, ni constituye prejuzgamiento, ni es simplemente con el objeto de obtener observaciones por parte de los investigados. Por el contrario, si se atiende a los principios jurídicos, se concluye claramente que fue estatuido con el objeto de permitir la defensa del investigado de los supuestos actos que se le endilgan, y darle la oportunidad de comunicar a la autoridad respectiva, que toma la decisión, sobre los hechos y derechos jurídicos o económicos que puedan desconocerse en el respectivo informe.
Este no es un simple acto de trámite, es el acceso que da la ley al investigado para que pueda hacer valer sus razones y derechos antes de una posible sanción, que pueda ocasionar consecuencias perjudiciales para el investigado. (...)
B. Conductas violatorias de la Competencia
El inicio de la investigación radica en las denuncias realizadas por agricultores sobre supuestos acuerdos, realizados por los investigados, sobre el precio del arroz paddy verde, por lo que se investiga la presunta violación del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y al mismo tiempo la presunta violación de las normas de competencia por parte de los representantes legales. Específicamente menciona el Superintendente delegado que se encuentran probados los elementos constitutivos para la realización de acuerdo bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela.
No se encuentra evidencia que permita establecer la realización de algún tipo de contrato o convenio, sea escrito o verbal entre los investigados, orientado a proceder de la misma manera respecto de la fijación de un precio. Tampoco hay pruebas que permitan demostrar que entre ellos se haya llevado a cabo alguna reunión o que hayan sostenido conversaciones tendientes a obrar de manera conjunta, respecto a fijar los precios de compra del arroz paddy verde.
La decisión de fijar los precios de compra se tomó en forma unilateral por parte de Procearroz, atendiendo siempre las condiciones del mercado, tal y como lo hacen los demás molinos, incluso el perteneciente a la federación que agrupa a los mismos arroceros.
El hecho que haya una coincidencia de precios de compra no necesariamente indica que se esté frente a una (sic) prácticas conscientemente paralelas, por el contrario existen otras posibilidades económicas, que no necesariamente signifiquen que se infringen las normas de la competencia, y más aún cuando se está frente a un mercado geográfico reducido, en donde la información fluye de manera perfecta. Esto se puede constatar en el estudio económico realizado por FEDESARROLLO, que se describe más adelante, en donde se evidencian otros escenarios posibles. Por tanto no se puede deducir, per se, que el hecho que exista una coincidencia de precios en un mercado geográficamente reducido tipifique una práctica conscientemente paralela.
El investigador, se puede basar en indicios a los cuales les atribuya un valor, sin más restricción que la subordinación de su criterio a las reglas generales de la sana crítica y sin que deba ajustarse en su decisión a una rígida y estrecha tarifa de pruebas. Pero para poder concatenar y llegar a la conclusión a partir de esos indicios, debe utilizar una valoración científica – económica, que no se aplica en el caso presente. (...)
C. Derechos violados
En el informe en cuestión se llegan (sic) a conclusiones sin soporte concreto, no se tienen en cuenta pruebas que desvirtúan en muchos casos el contenido y se violan varios derechos fundamentales de mis representados.
Por lo anterior, podríamos concluir que se desconocen los siguientes principios de carácter jurídico:
a. Desconocimiento del derecho de defensa: En efecto, no se le permite a mis representados ejercer de manera clara y eficiente su derecho a la defensa, por cuanto el informe motivado, que se pretende atacar, simplemente enuncia las prácticas de las pruebas, no contiene una valoración de ellas y no proporciona los argumentos en los cuales se basan las conclusiones, que dan pie para que el investigador realice las recomendaciones correspondientes y que permitan al investigado realizar su defensa debidamente.
b. Violación del debido proceso: En el presente caso, es claro que se ha violado el debido proceso por cuanto con la no valoración de las pruebas testimoniales en el referido informe se está desvirtuando tácitamente la etapa probatoria que se lleva a cabo. Además no se han recaudado debidamente todas las pruebas solicitadas. (...)
c. indebida Motivación: El investigador utiliza la menor cantidad de elementos para realizar la respectiva recomendación, las conclusiones económicas están basadas en indicios que no necesariamente permiten llegar a la conclusión mencionada por ellos, lo cual se demostrará más adelante.
4. MARCO ECONÓMICO
A continuación se expondrá nuevamente los elementos económicos, no tenidos en cuenta por el autor del documento, en donde se describe el mercado y se constata la no existencia de ningún elemento que limite la competencia.
Es de anotar, que se presenta el funcionamiento del mercado del arroz, que se aplica no sólo para la región del Huila y del Tolima sino para el mercado a nivel nacional. Cabe resaltar que esto ya fue explicado a la SIC, pero a la fecha nunca se pronunció al respecto.
La industria del arroz no puede ofrecer garantías, ni suspender o modificar conductas, ya que ni se limita la competencia, ni se efectúan actos de carácter ilegal. Si la Superintendencia insiste en que se suspenda alguna conducta, la única posible es la de dejar de comprar o producir arroz, cerrar los molinos y dedicar los esfuerzos a otro sector diferente.
(...)
A. Estructura y Funcionamiento del Mercado del Arroz
(...) Esta situación ya fue explicada en el estudio presentado a la SIC titulado "Estructura y Funcionamiento del mercado del arroz en Colombia". En dicho estudio se explicaba que no es posible encontrar diferencias muy grandes por concepto de los precios de la compra del arroz paddy verde entre los molinos del Tolima o en cada una de las regiones del país en las que se cultiva arroz De hecho, el alto grado de competencia en el mercado lleva a que los molinos sean "tomadores" de los precios determinados por la interacción de la oferta y la demanda, lo cual hace que en gran parte del año dichos precios sean iguales y/o muy parecidos para todos los molinos por región, debido al bajo margen de rentabilidad que genera la compraventa de arroz
La SIC en su análisis no consideró que hasta los mismos denunciantes, representados en el gremio de agricultores del arroz FEDEARROZ, en el molino de su propiedad – ubicado en Campoalegre Huila – toman como variable principal para fijar sus precios de compra del arroz paddy verde los precios imperantes en el mercado, como lo hacen todos los molinos de la región. (...)
El comportamiento del molino de propiedad de los mismos agricultores refleja que los precios de compra del arroz paddy verde del Tolima y en cada una de las regiones del país no pueden diferir significativamente entre los diferentes molinos por las condiciones del mercado que se mencionaron en el estudio:
a. Estacionalidad de la cosecha del arroz paddy verde a lo largo del año.
Durante el primer semestre la demanda de paddy verde es mayor que la oferta y por tanto los molinos deben asegurar su abastecimiento manteniendo una intensa competencia en precios. Esta situación lleva a que la reacción de un molino, ante el cambio en el precio del arroz paddy verde de un competidor, deba ser inmediata para no desabastecer su producción. (...)
b. Información perfecta en el mercado.
La ubicación geográfica de los oferentes y demandantes (molinos y agricultores) lleva a que exista a un grado de información perfecta en el mercado: es el caso por ejemplo de la región del Espinal, en la cual los molinos se sitúan a una distancia muy corta por lo que la información sobre precios y condiciones que ofrecen para la compra de paddy verde fluye hacia los agricultores de la región, impidiendo que se puedan dar grandes diferencias de precios de compra del arroz paddy verde. Así las cosas, si un molino aumenta los precios de compra, por ejemplo para hacerse a un mayor inventario, la información llega en el mismo día a los agricultores que están vendiendo sus cosechas y esto hace que se dirijan a este molino a venderle. Ante esta situación, la reacción natural de los competidores del molino es igualar sus precios de compra para evitar un posible desabastecimiento. (...)
c. La intervención del gobierno en el mercado durante el segundo semestre de cada año. Durante el segundo semestre del año se cosecha en el llano y dado que se produce una sobreoferta el Ministerio de Agricultura fija unos precios mínimos de compra del paddy verde y otorga un incentivo al almacenamiento a los molinos. Esto sin duda alguna hace que los precios de compra del Llano tiendan a ser los fijados por el Gobierno y los del paddy verde proveniente del Tolima tiendan a ajustarse a dichos precios. Por tanto, las condiciones del mercado hacen que los precios de compra del arroz paddy verde sean similares o iguales para todos los molinos por región. (...)
En caso que el agricultor considere que no se le está pagando el precio del mercado lleva su cosecha a los otros molinos. Es importante resaltar que PROCEARROZ es un molino de tamaño muy pequeño con relación a las otras investigadas, que tienen una capacidad mucho mayor.
En caso que el agricultor decida vender su producción de paddy a otro molino, PROCEARROZ no sólo sufre las consecuencias en el corto plazo, sino que la pérdida del "cliente" le puede traer consecuencias permanentes en el largo plazo.
Como se explicó en el estudio "Estructura y funcionamiento del mercado del arroz en Colombia" PROCEARROZ y todos los molinos de la región que venden arroz empaquetado, no puede tampoco pagar un precio de compra de arroz paddy verde mayor que el de sus competidores dado que los márgenes de rentabilidad de su operación son muy estrechos, ya que el crecimiento del precio del paddy verde ha sido mayor que el del arroz empaquetado.
Teniendo en cuenta que las marcas de PROCEARROZ no están tan posicionadas en el mercado, ya que la empresa no ha realizado cuantiosas inversiones en publicidad como ROA o FLORHUILA, la empresa no puede darse el lujo de vender arroz blanco por encima de sus competidores.
B. Los agricultores SI tienen poder de negociación frente a los molinos.-
La Superintendencia en su investigación no analizó la verdadera posición negociadora de los agricultores. En las visitas a los molinos no se preocupó por recaudar los documentos que mostraban la relación entre los agricultores y los molinos. Por el contrario en el informe motivado se limita a citar la opinión de dos de los denunciantes que obviamente tienen intereses económicos en que los molinos sean multados. (...)
(...) La Superintendencia no analizó los contratos entre los agricultores y los molinos y los requisitos de los molinos para otorgar la financiación, simplemente emitió conclusiones basadas en los testimonios de los denunciantes.
5. SOPORTE ECONÓMICO DEL INFORME MOTIVADO Y LA TEORÍA ECONÓMICA
La Superintendencia basó su informe motivado en algunos supuestos que a la luz de la teoría económica no son ciertos para mercados como el del arroz. Esto se demuestra en el concepto elaborado por FEDESARROLLO, el cual fue contratado por lnduarroz, en donde se desvirtúan cada una de las afirmaciones del informe motivado sobre la formación de precios en este mercado. A continuación se presentan los principales apartes y anexo se encontrará la totalidad del concepto realizado por la Doctora Marcela Meléndez, Doctora en Economía y Subdirectora de FEDESARROLLO. (...)"
3.3. Unión de Arroceros S.A.
Mediante comunicación de fecha 28 de abril de 2005, radicada bajo el No. 01057498 – 0020090, la investigada presentó, entre otras, las siguientes observaciones al informe motivado:
"(...)
Observaciones Preliminares
(...)Entrando en materia, dentro de dicho informe se puede constatar que no se realizó la valoración y apreciación de las pruebas practicadas, las cuales fueron solicitadas por el suscrito y por los abogados de los otros investigados, y por el contrario se dan por ciertos numerosos hechos desvirtuados a lo largo de la investigación.
2. Aspectos de Tipo Jurídico
A. Derechos violados
Es claro que dentro del contenido de dicho informe se puede apreciar que se violan derechos de carácter sustantivo y procesal, como veremos a continuación:
a. Indebida Motivación: Todos los ciudadanos tienen el derecho constitucional de esperar que la administración expida una resolución motivada, ajustada a derecho, y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantías constitucionales previstas en la Constitución y en la ley. (...)
La Constitución Política de la República de Colombia en su artículo 229 garantiza el derecho de todos los ciudadanos para acceder a la administración de justicia, el cual incluye, no solo que las personas pueden solicitar a los organismos que administran justicia que conozcan y decidan de fondo sobre sus conflictos sino también que dichas decisiones sean fundamentadas.
Si se da una lectura al informe se llega a la conclusión que no se da a los investigados la posibilidad de saber exactamente las pruebas por las cuales se recomienda sancionarlos.
b. Violación del derecho de defensa: En consonancia con el derecho citado en el numeral anterior, se puede apreciar, con claridad meridiana, la violación al derecho a la defensa de mis representados.
En efecto la persona que investiga debe mencionar cuales son los hechos probados dentro del proceso y cuál es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurídico. Ahora la interpretación que realice tanto de los hechos como de las normas debe ser mencionada, citando todos los elementos concretos en los cuales se apoya, con el objeto de permitir que sean controvertidas por el investigado, y esa es la razón fundamental de la existencia de un informe motivado . El Superintendente delegado debe realizar un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su recomendación y, por lo tanto, a convencer al superior jerárquico y a los .investigados que su recomendación es correcta.
Pero cuando el informe motivado contiene palabras como "se infiere", "permite deducir': "permite enfrentar", "se logró establecer': "se demostró" contenidas en una misma página, sin un soporte claro y concreto, sin apreciar las pruebas y sin mencionar el funcionamiento del mercado en cuestión, impiden que el administrado pueda defenderse de una manera transparente y concreta. (...)
c. Violación a que la prueba regularmente aportada al proceso sea valorada: Sí bien la valoración de las pruebas se realiza también en el acto de resolución proferido por el Superintendente de Industria y Comercio, es claro que dicha valoración debe encontrarse en el informe motivado instituido por la ley para tal fin, porque de lo contrario se atentaría contra lo mencionado en los acápites anteriores.
Es claro que, en este caso se ha omitido la debida apreciación y valoración de las pruebas que inciden de manera determinante dentro del proceso. Por lo que en el informe profiere la recomendación sin tenerlas en cuenta, en este caso se produce una ruptura del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el señor Superintendente, en cuanto a que, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas y se ignoran en el informe motivado..
d. Violación al principio de la igualdad: Es claro que la Superintendencia es libre en la apreciación y valoración de las pruebas, pero es a todas luces inconducente, el hecho que el Superintendente Delegado llegue a afirmar que existe una limitación a la capacidad negociadora de los agricultores, basado en un solo testimonio, cuando existen varios testimonios que desvirtúan dicha aseveración e incluso explican de manera "neutral", clara y precisa los otorgamientos de créditos y la financiación de cosechas dadas a los agricultores y que el Estado no suple. Mecanismos que se realizan a través de los medios que autoriza la ley, como cualquier transacción comercial similar.
Se viola el derecho a la Igualdad, en el sentido de dar peso a testimonios rendidos por los denunciantes y no a las demás declaraciones solicitadas por el suscrito y ni siquiera a los realizados por otros agricultores sin "intereses" dentro del proceso. Debe dársele un valor igual a todos los testimonios tratando de dárseles un valor adecuado, necesario para ejercer la sana crítica. (...)"
e. Violación al debido proceso: El debido proceso se encuentra consagrado por la Constitución Política de Colombia como un derecho de rango fundamental que se aplica en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Según la jurisprudencia constitucional, el proceso es debido cuando se ajusta a las previsiones legales, se acomoda a las formas propias de cada juicio y garantiza el derecho de defensa de los asociados.
Para nuestro caso, dentro del proceso encontramos que se ha violado este derecho, por cuanto con la no valoración de las pruebas testimoniales en el referido informe se está desvirtuando tácitamente la etapa probatoria que llevo a cabo.
(...)
En esencia, el derecho al debido proceso, tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.
Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normaliza mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias.
(...)
No obstante lo expresado, por voluntad de la referida norma, los principios que informan el derecho al "debido proceso" son aplicables a la esfera de las actuaciones y decisiones administrativas, adaptándolos a la naturaleza jurídica propia de éstas, lo cual se inspira en los postulados políticos que animan la democracia moderna, en cuanto buscan ampliar la comprensión de los derechos fundamentales y asegurar su respeto e inviolabilidad. "
f. Principio de la necesidad de la prueba: Menciona el Dr. Jairo Parra Quijano, de manera precisa, que "La prueba es necesariamente vital para la demostración de los hechos en el proceso; sin ella la arbitrariedad sería la que reinaría... Al juez le está prohibido basarse en su propia existencia para dictar sentencia." Lo que parece aplicarse en el presente expediente, puesto que se llegan a conclusiones basado en apreciaciones personales y no reales, tal y como puede desprenderse de la lectura simple del informe en cuestión.
B. Algunas de las pruebas no apreciadas
a. Testimonio del señor Orlando Olaya Vanegas, Gerente del Molino de Fedearroz (...)
b. Estudio sobre el mercado del arroz que obra en el expediente (...)
c. Testimonio del señor Leonardo Garcés, agricultor del Espinal – Tolima (...)
d. Ejemplar de la revista Correo No. 164 , Organo Informativo de FEDEARROZ (...)
e. Estados Financieros de la Compañía (...)
f. Testimonio del Dr. Andrés Felipe Arias (...)
g. Papeles que muestran la relación de los molinos con el agricultor (...)
3. ASPECTOS DE TIPO ECONÓMICO
A continuación se expondrá nuevamente les elementos económicos, no tenidos en cuenta por el autor del documento, en donde se describe el mercado y se constata la no existencia de ningún elemento que limite la competencia.
Es de anotar que se presenta el funcionamiento del mercado del arroz, funcionamiento que se aplica no sólo para la región del Huila y del Tolima sino para el mercado a nivel nacional. (...)
A. Los principios de la teoría económica desvirtúan los supuestos del informe motivado La Superintendencia basó su informe motivado en algunos supuestos que a la luz de la teoría económica no son ciertos para mercados como el del arroz. Esto se demuestra en el concepto elaborado por FEDESARROLLO, el cual fue contratado por Induarroz, en donde se desvirtúan cada una de las afirmaciones del informe motivado sobre la formación de precios en este mercado. A continuación se presenta -en su totalidad el concepto elaborado por FEDESAROLLO. (...)
B. La situación financiera de Uniarroz prueba que no ha realizado acuerdos anticompetitivos. El objetivo fundamental de realizar un acuerdo de precios por parte de un grupo de competidores es obtener ganancias extraordinarias por encima de las que hubieran logrado, si el proceso competitivo en el mercado no se hubiese visto alterado. (...)
Lo que se observa en el cuadro es que mensualmente Uniarroz fue acumulando mes con mes pérdidas por la situación del mercado, por lo que cabe preguntarse ¿si la empresa hubiera realizado un acuerdo de precios no debería haber obtenido por lo menos alguna ganancia?
En conclusión, queremos reiterar que Uniarroz no ha realizado ningún acuerdo colusorio con sus competidores, sino por el contrario está librando una dura batalla competitiva buscando garantizar su supervivencia.
C. Inexistencia de análisis respecto de la estructura del mercado en el informe motivado
La Superintendencia en el análisis efectuado en el informe motivado llega a la conclusión que existe una práctica conscientemente paralela, al tomar como indicio principal que existe una identidad en los precios de compra del arroz paddy de las empresas investigadas. (...)
Este indicio que soporta la investigación de más de 10 meses de la SIC - más los tres años de las investigaciones anteriores- siempre ha sido reconocido por UNIARROZ y por todos los expertos que conocen el funcionamiento y la estructura del mercado del arroz en Colombia. Adicionalmente, como se demuestra en este escrito, durante la investigación se probaron todos los aspectos que demuestran la influencia de la estructura del mercado sobre la formación de los precios de compra del paddy, pero la SIC ni siquiera hace mención a estos argumentos en el informe motivado. (...)
El comportamiento del molino de propiedad de los mismos agricultores refleja que los precios de compra del arroz paddy verde en el Tolima y en cada una de las regiones del país no pueden diferir significativamente entre los diferentes molinos por las condiciones que a continuación se resaltan:
1. Estacionalidad de la cosecha del arroz paddy verde a lo largo del año
2. Información perfecta en el mercado
3. La intervención del gobierno en el mercado durante el segundo semestre del año (...)
Por todo lo anterior, es muy importante que la SIC entienda que la estructura y funcionamiento del mercado del arroz en la región del Tolima incide directamente sobre la formación de los precios de compra del arroz paddy. En efecto, durante el primer semestre de 2004 ("ARROZ debió ajustar sus precios a la de sus más fuertes competidores - las sociedades Flor Huila y Roa y Arroz Diana y Procearroz entre otros - los cuales son los mayores compradores de paddy verde en la región y además los líderes en el mercado de arroz empaquetado. Si la empresa no hubiese aumentado sus precios hubiera visto en peligro su disponibilidad de materia prima y - no menos importante que lo anterior- hubiera perdido sus "clientes" (agricultores).
(...)
D. Inexistencia de análisis sobre los factores coyunturales ocurridos en el mercado en el 2004
(...)
Dado que la SIC no tuvo en cuenta los argumentos expresados en la respuesta dada por mi representada, debemos reiterar la manera en que los mencionados factores afectaron las decisiones sobre los precios de compra del paddy durante el 2004. Por esto repetimos lo dicho en esa ocasión:
a. Aumento del precio de compra septiembre 2003 - febrero 2004.
Ante los factores mencionados en el numeral anterior, no sobra resaltar que la intensa competencia en el mercado impide que Uniarroz pueda pagar un precio menor de paddy verde que sus competidores. En efecto, como en cualquier mercado en los cuales uno de los elementos fundamentales de competencia es el precio, durante el segundo semestre de 2003 y hasta febrero de 2004, Uniarroz debió ajustar sus precios a los de sus más fuertes competidores, para no ver en peligro su disponibilidad de materia prima y para no perder sus clientes (agricultores), sobre todo teniendo en cuenta que la situación de escasez prevista por Fedearroz (gremio de los agricultores) era coincidente con las proyecciones de los demás miembros de la cadena arrocera.
(...)
b. Baja del precio febrero - junio de 2004
A partir de febrero las expectativas de la empresa se modificaron sustancialmente, en contraste con los meses anteriores, y por consiguiente sus decisiones respecto de las compras de paddy en el Tolima y el Huila obligándola a bajar sus precios.
Este cambio en las expectativas fue motivado por los siguientes factores:
- Aprobación de la importación de arroz por parte del Consejo Nacional del Arroz
- La caída en las ventas de arroz blanco de la empresa.
- El alto nivel y el costo de los inventarios de paddy.
- Desfase en las proyecciones sobre la oferta de arroz. (...)
E. La sic no tuvo en cuenta la verdadera posición negociadora de los agricultores
La Superintendencia en más cíe tres años de investigaciones ni siquiera ha considerado los argumentos de mi representada sobre la supuesta debilidad en la posición negociadora de los agricultores del arroz en la región del Tolima. Por el contrario en el informe motivado se limita a citar la opinión de dos de los denunciantes que obviamente tienen intereses económicos en que los molinos sean multados. (...)
Estas afirmaciones desconocen totalmente la verdadera relación existente entre los agentes económicos del mercado. Los agricultores si pueden vender su cosecha al molino que les ofrezca el mejor precio dado que - como se ha explicado - en el mercado existe perfecta información y además existe una cercanía geográfica de molinos y cultivos que impide que existan diferenciales en costos de fletes para el agricultor. (...)
Pero lo más grave es que la SIC realice estas afirmaciones sin haberse tomado la molestia de analizar los contratos entre agricultores y molinos y los requisitos de los molinos para otorgar la financiación, sino simplemente acudiendo a los testimonios de los denunciantes. (...)
Complementando el punto anterior, debe tenerse en cuenta que los precios de compra del arroz paddy verde pagados por los molinos ubicados en la región del Tolima y Huila son los más altos del país, como se puede apreciar en el siguiente gráfico: (...)
3.4.Arroz Diana S.A
Mediante comunicación de fecha 28 de abril de 2005, radicada bajo el No. 01057498 – 0020091, la empresa investigada a través de su apoderado presentó las siguientes consideraciones al informe motivado.
(...)
"La SIC desconoció las circunstancias externas del mercado, debidamente probadas en el plenario, que justifican económicamente el comportamiento de los precios que observó mi representada dentro del período de enero a junio de 2004 e, interpretó indebidamente la norma que contiene la descripción de la conducta conscientemente paralela, tal y como se explica a continuación, por lo que la investigación debe culminar con la exoneración absoluta de mis representados.
(1) Circunstancias externas del mercado
La SIC soslayó todos los argumentos demostrados por Arroz Diana S.A., según los cuales el comportamiento particular de los precios dentro del período de enero a junio de 2004 y las condiciones especiales del mercado del arroz paddy interactuaron entre sí para empujar los precios a la baja. La Superintendencia en el informe motivado que se ha puesto de presente omitió valorar las pruebas presentadas, violando con ello los principios fundamentales del debido proceso y de paso, dejó de observar situaciones económicas que explican las fluctuaciones de los precios.
Tal y como lo explica el estudio de Fedesarrollo contratado por lnduarroz, que se acompaña, en donde se analizan los argumentos económicos utilizados por la SIC en el informe motivado, las conclusiones económicas de la SIC son equivocadas. Se reproducen a continuación dichas explicaciones por su claridad:(...)
1. Respecto del precio único de compra como presunta evidencia de una práctica conscientemente paralela
2. Respecto de la determinación de precios por parte de las investigadas.
3. Respecto de las diferencias entre empresas y su determinación de precios.
4. Circunstancias externas del mercado
5. En cuanto a que el precio del arroz paddy para el primer semestre de 2004 no fue el resultado del libre juego entre oferta y demanda.
(2) Conducta concientemente paralela (...)
(...) Lo que denota el informe motivado es que la Superintendencia no tuvo en cuenta la necesidad de demostrar el elemento colusorio que se presenta en las prácticas conscientemente paralelas, ni tampoco se expuso si esa presunta práctica impidió, restringió o falseó la competencia, manifestación ésta aún más patente cuando de un universo de más de cien molinos, sólo se investigó a cinco (5).
Finalmente, en el informe motivado flagrantemente violó la confianza legítima de Arroz Diana S.A., al considerar que ésta observó una conducta conscientemente paralela por la identidad de precios "unida al hecho de que las empresas investigadas tienen conformado un Comité de Compras, en donde de manera individual cada empresa determina el precio de compra de compra del arroz paddy verde al agricultor, que se aplica en días posteriores o máximo a partir del día de realización del comité, [lo cual] hace menos explicable el hecho de que reunidos los comités en fechas diferentes para cada una de las sociedades, el precio establecido fuera el mismo en todas ellas y éste empezara a regir prácticamente el mismo día."
La violación a dicha confianza legítima consiste en que el comité de compras fue creado para dar cumplimiento a la Resolución 15645 de 2001 proferida por la Superintendencia, quien afirmó que el cumplimiento de dichas obligaciones constituía un medio idóneo para verificar la rectitud de las empresas, por lo que el seguimiento estricto de las políticas trazadas por la propia Superintendencia no puede ser ahora fuente de responsabilidad para quien las cumple al pie de la letra.
(...)
3.5. Argumento común presentado por las cinco empresas investigadas
Al descorrer el traslado al informe motivado, se hace referencia por parte de las investigadas al "Concepto económico acerca del informe de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 13326 de 2004, en contra de cinco molinos arrocero?, elaborado por la Doctora Marcela Meléndez, Subdirectora de Fedesarrollo, en el cual expone como argumento central, que la existencia de un precio único entre varios competidores no es conclusiva de una conducta colusoria, pues tal paridad puede tener explicación en otras circunstancias, como la estructura y dinámica misma del mercado. De esta forma, sostiene que mercados fuertemente concentrados que actúan bajo la forma de un oligopolio o de un oligopsonio, en que existe un producto homogéneo y que cuenta con vasos comunicantes de información, la tendencia natural es que los precios tiendan aproximarse entre sí, sin necesidad de que haya un ánimo anticompetitivo de los distintos agentes económicos.1
Con fundamento en la teoría económica, sostiene la funcionaria de Fedesarrollo, que los elementos que deben ser tenidos en cuenta para la verificación de una verdadera conducta anticompetitiva, son: la concentración de la demanda, inelasticidad de la oferta del producto, nivel del precio relativo al costo marginal y los flujos de información. 2
CUARTO: Que agotadas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable a este tipo de actuaciones, este Despacho resolverá el caso de la siguiente manera:
4.1 Tiempo de los hechos investigados
La conducta de que trata esta resolución, hace referencia a hechos que habrían tenido lugar, entre enero y junio de 2004.
4.2 El mercado del arroz
La cadena de producción y comercialización de arroz está conformada por varias etapas, en las que intervienen, a su vez, diversos agentes económicos. Así, en primer lugar se encuentra la producción agrícola, que corresponde a la siembra del. arroz paddy verde (cáscara) por parte de los agricultores. Este producto constituye la materia prima dentro de todo el proceso productivo y posee diversas categorías, entre ellas, el Grupo 1 compuesto por las variedades IR-22, Orizica 1, Cica 9, Caribe-8, Fedearroz-50, Llano-5, Yacu -9 y Cimarrón. y el Grupo 2 compuesto por las variedades Orizica-3, Selecta 320, Corprocem 1 y 2, Araure, Thailandia 1 y 2, Línea-2, Roa-1, Río Guayas y Cica-83.
Posteriormente, tiene lugar el procesamiento industrial a cargo de los molinos o industriales del arroz, el cual consiste en someter el arroz paddy verde a un proceso de secamiento (paddy seco), descascarillado (trilla) y pulimento, para obtener arroz blanco apto para el consumo, así como algunos subproductos y derivados. La última etapa del proceso, corresponde a los procesos de comercialización del arroz blanco, empaquetado y de sus subproductos4. En la gráfica a continuación, se observa la estructura recién mencionada:
4.2.1 El arroz paddy verde como materia prima
Los departamentos del Tolima y Meta son los mayores cultivadores de arroz del país, con aproximadamente el 75% de la producción total. En la zona Centro, compuesta por los departamentos de Tolima, Huila, Cundinamarca y Valle,5 el departamento del Tolima representa el 76% de la región.6
Los métodos de cultivo y las zonas arroceras están estrechamente relacionados, de forma que en la zona Centro, principalmente en los departamentos del Tolima y Huila, el sistema mayoritariamente utilizado es el de riego,' por ser el área que tiene mayores distritos de aguas, al paso que en la zona de los Llanos predomina el sistema de secano mecanizado, en razón a que la época de lluvias tiene lugar entre abril y octubre de cada año.9
En cuanto a la zona arrocera del centro, la cosecha es similar durante todo el año, por cuanto la producción de arroz riego en Colombia es continua,10 mientras que en la zona de los Llanos se presenta estacionalidad en la cosecha, de forma que la producción de arroz paddy verde en el segundo semestre del año es mayor que la cosecha del primer semestre.11
Este mercado se caracteriza por contar con un número considerable de productores de arroz paddy verde." De hecho, en el solo departamento del Tolima, este producto es cultivado en alrededor de 25 municipios, por un total de 2.544 productores-agricultores.13 Debiendo agregar que el arroz paddy verde que se produce en los departamentos de Tolima y Huila, es procesado en los molinos ubicados en la misma zona, quienes compran el 95% del arroz paddy verde.14
En el proceso de producción y comercialización de arroz blanco y arroz empaquetado que efectúa el molino, el arroz paddy verde tiene un alto impacto, pues representa más del 83% de los costos totales que deben asumir los molinos.15 De acuerdo con lo que se ha podido establecer, la posibilidad que tiene el agricultor de negociar el precio de su cosecha es prácticamente nula, pues normalmente es el industrial quien asigna el precio de compra.
4.2.2 La industria molinera
Como se mencionó, el procesamiento de la materia prima arroz paddy verde corresponde a la industria molinera, la cual está conformada por cerca de 74 molinos activos, 25 de los cuales están ubicados en los departamentos de Tolima y Huila16, y de estos últimos, únicamente 12 aplican tecnologías de punta y poseen economías de escala. Los demás molinos se caracterizan por la aplicación de tecnologías atrasadas, bajos niveles de inversión y niveles de producción no muy altos,17 factores éstos que impiden una competencia efectiva en igualdad de condiciones frente a los molinos que realizan grandes inversiones y tienen desarrollo tecnológico, como es el caso de las empresas investigadas.
Como a continuación se expone, tanto la oferta de arroz empaquetado, como la demanda de arroz paddy verde, se encuentra altamente concentrada.
De acuerdo con los resultados arrojados por el estudio de competitividad del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura IICA-ACT, los 12 molinos tecnificados de la zona centro procesan el equivalente al 60% de la producción nacional del arroz paddy verde;18 siendo oportuno resaltar que las empresas investigadas forman parte de este grupo de molinos.
La siguiente gráfica revela las cuotas de participación de las principales 25 empresas molineras del arroz a nivel nacional, para el año 2004.19
GRAFICA No 1
Fuente: Cifras de ventas año 2004 Supersociedades
Según se puede apreciar, los molinos más representativos en ventas son: Roa y Flor Huila, con una cuota de mercado del 38%, seguidos por Arroz Diana quien cuenta con el 12%, Procearroz con el 9%, Improarroz con el 8% y Uniarroz que posee el 5%. De esta forma, las 5 empresas investigadas están dentro de las 6 primeras, medidas por su volumen de ventas. Su participación conjunta corresponde al 64% de las ventas totales, lo que permite inferir que estamos frente a una estructura concentrada de venta de arroz empaquetado, que necesariamente se refleja en la demanda de la materia prima (arroz paddy verde).
La situación anterior se verificó con el cálculo de algunos índices de concentración como el HHI,20 que tiene un valor de 1824 puntos, dejando al descubierto un nivel considerable de concentración. Otros indicadores de concentración que relacionan la suma de las cuotas de mercado para las primeras dos, tres, cuatro y cinco empresas productoras y comercializadoras de arroz blanco y arroz empaquetado, ratifican la gran concentración en el mismo, de forma que las primeras dos empresas tienen un 49% del total del mercado, las tres primeras poseen un 59% del total, las cuatro primeras un 67% y las cinco empresas investigadas alcanzan un 64% de cuota de mercado, como se observa a continuación:
Cálculos SIC con base en cuotas de % según ventas totales
De manera, pues, que el alto nivel de participación le otorga a las investigadas la posibilidad de influenciar las condiciones del mercado de compra de arroz paddy verde, especialmente en los departamentos de Tolima y del Huila, donde poseen una cuota de mercado aun mayor.
Atendiendo al número de competidores en el mercado de arroz, la estructura de la industria molinera en la zona Centro (particularmente en los departamentos de Tolima y Huila) se aproxima a un mercado de competencia perfecta desde el punto de vista de la oferta y a un oligopsonio24 si se refiere a los molinos como compradores del arroz paddy verde.25
4.3 Hechos probados
4.3.1 Identidad en los precios de compra del arroz paddy verde.
A partir de la información suministrada por las empresas investigadas, referente a los precios de compra base del arroz paddy verde para los grupos de arroz paddy verde 1 y 2, se elaboraron las gráficas No 2 y 3, las cuales nos permiten observar su movimiento diario, para el período comprendido entre enero y junio de 2004.
GRAFICA No 2
Comportamiento del precio/carga de 126 kilos de Arroz Paddy Verde Grupo 1 - Ene a junio
GRAFICA No 3
Comportamiento del precio/carga de 125 kilos de Arroz Paddy Verde Grupo 2 - Enero a junio de 2004
Fuente: Información aportada por las investigadas al expediente
Las gráficas en mención, así como el cuadro que a continuación se incluye con las listas de precios ponen en evidencia una igualdad durante el primer semestre del 2004.
LISTAS DE PRECIOS DE COMPRA DE ARROZ PADDY VERDE
Carga de 125 Kilos Grupo 1
4.3.2 Identidad en los movimientos (tiempo y valor)
Durante el tiempo analizado, los molinos investigados registraron coincidencia en 6 de 6 variaciones introducidas al precio de compra del arroz paddy verde, esto es, el equivalente al 100% de sus movimientos. Veamos.
Primera variación: Realizada desde el 7 de enero y hasta el 19 de enero de 2004, en la cual las empresas presentaron el mismo incremento de dos mil pesos ($2.000) sobre el precio inicial de $ 78.00028.
Segunda variación: Realizada desde el 19 de enero y hasta el 17 de febrero de 2004, en la cual Roa, Flor Huila, Uniarroz y Diana realizaron un incremento de dos mil pesos ($2.000) sobre el precio de $80.000. Procearroz efectuó el cambio de precio en igual cuantía, dos días después de que lo efectuaron las otras empresas investigadas. Este precio se mantuvo por un mes.
Tercera variación: Realizada desde el 17 de febrero y hasta el 23 de febrero de 2004, en la cual Roa, Flor Huila y Diana realizaron un incremento de mil pesos ($1.000) sobre el precio de $82.000. Uniarroz y Procearroz no realizaron ninguna modificación.29
Cuarta variación: Realizada a partir del 23 de febrero y hasta el 19 de mayo de 200430, en la cual Roa, Flor Huila y Diana realizaron la misma disminución de tres mil pesos ($3.000) sobre el precio de $83.000. La disminución de Procearroz y Uniarroz fue de dos mil pesos ($2.000)'31. Este precio se mantuvo invariable durante 87 días.
Quinta variación: Realizada a partir del 19 de mayo de 2004 y hasta el 10 de junio, en la cual Roa, Flor Huila y Diana realizaron la misma disminución de tres mil pesos ($3.000) sobre el precio de $ 80.000. Este precio se mantuvo durante 23 días.32
Sexta variación: Realizada a partir del 10 de junio y hasta el 30 de junio de 2004, en la cual las empresas investigadas realizaron la misma disminución de dos mil pesos ($2.000) sobre el precio de $ 77.00033.
TABLA No 1
RESUMEN COMPORTAMIENTO DE PRECIOS BASE DE COMPRA ARROZ PADDY VERDE EN EL PERIODO ENERO A JUNIO DE 2004
El comportamiento anterior es similar al efectuar las variaciones absolutas de precio base de compra de arroz paddy verde del grupo 2. Vemos:
TABLA No 2
RESUMEN COMPORTAMIENTO DE PRECIOS BASE DE COMPRA ARROZ PADDY VERDE EN EL PERIODO ENERO A JUNIO DE 2004
De acuerdo con lo anterior, las empresas investigadas registran un movimiento similar, casi idéntico, en sus precios de compra de arroz paddy verde. En casi todos los casos, los 5 molinos efectúan sus variaciones en la misma fecha y en valores iguales, ya sea hacia arriba o hacia abajo. La iniciativa no siempre proviene del mismo molino, lo que descarta un seguimiento al líder, que para el caso deberían ser Roa y Florhuila, dada su participación mayoritaria tanto en ventas de arroz blanco empaquetado, como en compra de arroz paddy verde.
4.3.3. Los Comités de Compras
Al interior de cada molino existen Comités de Compras, encargados de definir los precios base que aplicarán para la compra del arroz paddy verde. Las determinaciones que sobre el particular adopten, son comunicadas a los agricultores a través de memorandos.
A continuación se presenta una relación de actas de los Comités de Compras de cada molino,37 en las que se pueden apreciar tanto las fechas como las variaciones introducidas al precio base de compra del arroz paddy.
TABLA No 3
Fuente: Información aportada por las investigadas
No obstante que los Comités de cada molino están integrados por personas distintas, que se reúnen en lugares y fechas diferentes, llama la atención que la fecha en que empiezan a regir los nuevos precios, como el monto de la variación, resulta igual en casi todos los casos.
De esta forma, está demostrado que durante el periodo comprendido entre enero a junio de 2004, las empresas investigadas registraron identidad casi perfecta en los precios base de compra del arroz paddy verde, como en las variaciones introducidas (fecha y valor). Esta circunstancia, valga resaltar, en ningún momento ha sido desconocida por los investigados, quienes de hecho la reconocen como cierta en sus observaciones al informe motivado, no obstante atribuirla a una consecuencia natural del mercado.
Así, con el propósito de determinar si la conducta investigada se enmarca o no en los presupuestos definidos en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es preciso establecer38 si el paralelismo registrado en los precios de los 5 molinos es consecuencia natural de la estructura del mercado en el cual participan, o si definitivamente corresponde a un movimiento coordinado de los molinos, que se orienta a no competir o a reducir la incertidumbre que genera un manejo independiente en la política de precios.39
4.4 La ausencia de explicación económica
4.4.1 Los precios no corresponden a movimientos de la demanda
A continuación se brinda el marco teórico del funcionamiento del mercado con el fin de determinar si las afirmaciones de las empresas investigadas, respecto al precio base de compra de arroz paddy verde en el período enero a junio de 2004, fue resultado de la operación de las leyes del libre mercado.
En términos generales, en un mercado donde los agentes económicos se encuentran compitiendo, las cantidades ofrecidas y compradas tenderán a permanecer equilibradas, gracias al mecanismo de los precios40. El equilibrio de mercado de un bien se define como aquella situación en la cual la cantidad ofrecida y la demandada se igualan, en caso contrario, se crea un desequilibrio que puede ser por exceso de demanda (cuando el precio disminuye los compradores desearán comprar más pero los productores no ofrecerán a ese precio tales cantidades) o por exceso de oferta (cuando el precio sube el productor deseará vender más unidades pero la demanda disminuye ante tal aumento de precio).
No obstante lo anterior, existen estructuras de mercado de competencia imperfecta, como los oligopolios y los oligopsonios. Una de las características fundamentales de estos mercados, es el alto grado de interdependencia entre los agentes económicos que lo conforman41, de modo tal que cualquier decisión de una de las empresas participantes va a provocar una reacción o respuesta de sus rivales o competidores. En este tipo de estructuras de mercado se genera una gran incertidumbre frente al comportamiento que irán a seguir los distintos agentes económicos. Para reducir los riesgos de la incertidumbre caben varias posibilidades:
a. Que las empresas traten de adivinar las reacciones de sus rivales y se adelanten a ellas, situación que de ordinario da lugar a las llamadas "guerras de precios".
b. Que las empresas establezcan acuerdos tácitos o expresos entre ellas42.
Sobre el mismo punto, cabe resaltar que la mayor imperfección causada por estas estructuras de mercado, y específicamente por el monopsonio u oligopsonio, se refiere a la reducción en la cantidad comprada y la disminución en el precio de compra.43
En el caso concreto, cuando los industriales del arroz son quienes fijan el precio de compra, ejercen su poder manteniendo el precio bajo y disminuyendo la demanda. En consecuencia, el agricultor no tiene poder de negociación y, adicionalmente, no encuentra otros compradores que le brinden un precio mayor o un precio diferente, como se verá más adelante.
El comportamiento de cada uno de los compradores de arroz paddy verde que cabría esperar bajo condiciones de libre mercado, aún en mercados de gran interdependencia, sería ofrecer un precio más bajo o más alto que el de la competencia, a pesar que la tendencia fuese obtener el mismo precio.
Aún asumiendo que las condiciones en el mercado sean similares, ello no impide que cada uno de los participantes en el mercado tenga su propia concepción sobre como maximiza sus beneficios. Unos podrían haber preferido un incremento de precios menor o un aumento de precios mayor, al de su competencia, o podrían no incrementar los precios en absoluto.
No obstante lo expuesto, en este caso, las cinco investigadas incrementaron o disminuyeron los precios base de compra de arroz paddy verde en el mismo valor, en forma casi perfecta, en idéntica proporción y en fechas similares, con lo cual pretendían eliminar la incertidumbre de sus comportamientos, lo que lleva a unas condiciones de competencia que no corresponden con las del libre mercado.
En concordancia con lo expuesto, a continuación se analiza el comportamiento de la demanda (compras de arroz paddy verde) en el período analizado.
GRAFICA No 4
Fuente: Información de las empresas
Como se puede apreciar, durante enero y buena parte de febrero hubo una tendencia decreciente en la demanda. Desde finales de febrero y hasta el mes de marzo la tendencia se invierte, registrando un fuerte incremento, y en los meses sucedáneos, hasta junio de 2004, nuevamente se registra una tendencia decreciente de la demanda.
En la tabla siguiente se observa el cambio en el precio del arroz paddy verde bajo la libre acción de las fuerzas del mercado anteriormente descritas,44 y el cambio en el precio que efectivamente se dio para las cinco investigadas.
TABLA No 4
COMPORTAMIENTO DE LA DEMANDA DE ARROZ PADDY VERDE
Bajo condiciones de libre mercado, el efecto esperable de una disminución en la demanda del arroz paddy sería una disminución en el precio y,45 por el contrario, un incremento del precio ante un aumento de la demanda. En este sentido, la situación ocurrida se torna inusual, por decir lo menos, pues en los periodos comprendidos entre enero a febrero y marzo a mayo de 2004, la demanda se redujo y el precio aumentó en el primer período, pero se mantuvo constante en el segundo. Igual apreciación se puede hacer frente al período comprendido entre febrero a marzo y el mes de mayo, cuando la demanda subió pero el precio disminuyó.
Lo anterior resulta aún más llamativo, si se tiene en cuenta que la caída del precio de compra del arroz paddy verde (que marca el inicio de la tendencia decreciente) tuvo lugar desde el 23 de febrero de 2004, lo que no corresponde con el comportamiento natural del mercado, pues para ese momento la demanda de arroz paddy verde se encontraba en pleno aumento.
Las anteriores circunstancias, claramente atípicas, aunadas al hecho que las cinco investigadas incrementaron o disminuyeron los precios base de compra de arroz paddy verde en el mismo valor, en forma casi perfecta, en idéntica proporción y en fechas similares, permiten inferir que establecieron un precio artificial que no consultaba la realidad del mercado, como se demuestra en la siguiente gráfica, donde se aprecia la demanda agregada46 de las empresas investigadas, para el período analizado.
GRAFICA No 5
COMPRAS DE ARROZ PADDY VERDE Y PRECIOS BASE DE COMPRA DE ARROZ PADDY VERDE DE LAS INVESTIGADAS-GRUPO 1 EN EL PERIODO ENERO A JUNIO/04
Fuente: Información aportada por las empresas.
Con base en lo expuesto, se concluye que los cambios simultáneos en el precio base de compra de arroz paddy verde establecidos por los molinos investigados, permiten establecer que dichos movimientos solo se explican por la existencia de un acuerdo entre las empresas investigadas, lo cual cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que cada uno de ellos, presenta niveles de inventarios, compras, ventas y otras variables diferentes.
No obstante lo anterior, a continuación se analizarán los argumentos expuestos por las investigadas en sus descargos y respuestas al informe motivado, en los cuales sustentan su comportamiento, y el análisis realizado por esta Entidad, respecto de cada uno de ellos.
4.4.2 Estacionalidad de la cosecha47
- Aumento de precios hasta febrero 23 de 200448
Las investigadas señalan que la estacionalidad de la cosecha tiene incidencia en la formación del precio base de compra de arroz paddy verde, presentándose escasez de materia prima en la zona del Tolima y Huila, durante el primer semestre del año, situación que genera rivalidad entre las empresas compradoras para no incurrir en desabastecimiento. Tal situación, según las investigadas, impidió que las empresas pagaran un precio menor que sus competidores,49 en el período de enero hasta el 23 de febrero de 2004 cuando los precios base de compra de arroz paddy verde aumentaron.
Sobre el mismo punto, Procearroz afirma que [d]urante el primer semestre la demanda de paddy verde es mayor que la oferta y por tanto los molinos deben asegurar su abastecimiento manteniendo una intensa competencia en precios. Esta situación lleva a que la reacción de un molino, ante el cambio en el precio del arroz paddy verde de un competidor, deba ser inmediata para no desabastecer su producción. (...).50
No obstante lo manifestado por las investigadas, en el expediente no está demostrado que durante el periodo investigado haya tenido lugar una situación de desabastecimiento en sus áreas de influencia. Todo lo contrario, la zona del Tolima y Huila constituye la zona de mayor aprovisionamiento de arroz paddy verde para el país a lo largo del año, como quiera que presenta continuidad y regularidad en la cosecha.51
Pero aún si se admitiera que la estacionalidad de la cosecha de arroz paddy verde afecta la región del Tolima y Huila -que no es cierto-, tendríamos que no correspondería a una situación coyuntural presentada únicamente durante el año 2004,52 ya que los industriales conocen cuáles son los meses de menor oferta y con la debida anticipación pueden proyectar sus compras y mantener el nivel de inventarios adecuado a sus necesidades. En tal caso, el conocimiento previo de la estacionalidad de la cosecha permitiría a los industriales del arroz tomar decisiones sobre compras de paddy verde e inventarios de paddy seco, con base en expectativas de menor oferta durante el primer semestre y expectativas de mayor nivel de oferta durante el segundo semestre.53
En todo caso, si verdaderamente se hubiera presentado una presión competitiva derivada de la posibilidad de desabastecimiento que afrontaba cada molino, ésta se habría visto reflejada en un incremento de los precios de compra del arroz paddy a lo largo del primer semestre del año. Pero, como ya sabemos, el fenómeno presentado fue precisamente el contrario, pues a partir del 23 de febrero de 2004 los molinos iniciaron una tendencia decreciente en los precios de compra de la materia prima, la cual se mantuvo hasta finales del semestre, comportamiento que no encuentra explicación económica, toda vez que en ese mismo periodo las cifras de inventarios de arroz paddy seco, compras de arroz paddy verde muestran una tendencia decreciente, lo que permite considerar, muy por el contrario de lo que afirman las investigadas, que no existe correspondencia entre el movimiento de los precios y el de sus compras e inventarios.
4,4.3 La expectativa de escasez de arroz paddy verde
- Disminución en el precio base de compra de arroz paddy verde
La empresa Procearroz argumenta que la principal causa de la caída de los precios para el agricultor [f]ueron los altos promedios de inventarios en el primer semestre, la autorización expedida por el Gobierno para la importación de 180.000 Toneladas de arroz paddy, el contrabando de arroz blanco procedente de Venezuela y al error de apreciación del Comité de Estadística del sector arrocero, los que constituyen la principal causa de la caída de los precios para el agricultor.'54
Sobre el punto, debemos advertir que no se encuentra probado por parte de las investigadas el efecto de los altos inventarios en la determinación del precio base de compra de arroz paddy verde. Nuevamente, las pruebas recaudadas apuntan en dirección distinta a las afirmaciones de las empresas, pues a lo largo de la actuación adelantada se estableció que se presentó una tendencia decreciente en los inventarios de paddy seco, acompañada de disminuciones en las compras de arroz paddy verde, como se anticipara en el punto anterior.
Como se puede apreciar en la gráfica siguiente, los inventarios de arroz paddy seco de las investigadas, muestran un incremento hasta el mes de marzo. A partir de este mes, los inventarios muestran una tendencia decreciente durante el resto del semestre, comportamiento contrario a la argumentación expuesta por las mismas investigadas.
GRAFICA No 6
Inventarios de arroz paddy seco de las Cías investigadas 1s/04
Fuente: Información de las empresas
De modo, pues, que para la época en que tuvo lugar la tendencia decreciente en los precios de compra del arroz paddy verde, los inventarios de los molinos se mostraban en franca disminución, lo que deja sin piso las aseveraciones realizadas por los investigados frente a este punto.
De cualquier manera, no puede perderse de vista que situaciones presentadas, como la variación en la oferta, aunque evidentemente tienen repercusión frente a todos los agentes del mercado, no puede afectarlos de una misma manera, ya que sus posibilidades, requerimientos y expectativas no son iguales. Bajo esta consideración, las proyecciones realizadas por el Consejo Nacional del Arroz,55 que dicho sea de paso no se cumplieron, no explican la caída simultánea de los precios el 23 de febrero de 2004, antes de que se iniciara el ciclo de caída de la demanda de arroz paddy verde y tampoco explica los otros precios que se establecieron en el primer semestre de 2004.
4.4.4 La caída en los márgenes de rentabilidad
La empresa Uniarroz argumenta que sus bajos márgenes de rentabilidad le impidieron pagar un precio por el arroz paddy verde, mayor al que pagaban sus competidores. En este sentido, sostiene que [eJsta situación es ocasionada por el mayor crecimiento en el tiempo de los precios del arroz paddy verde frente a los precios del arroz blanco, lo cual es de gran importancia si se tiene en cuenta que el costo del paddy, es el más representativo en el total de costos de producción."
Frente a este punto, se ha podido establecer que los márgenes de rentabilidad de Uniarroz fueron positivos en los meses de enero, abril y mayo del año 2004, sin embargo, dado que no se aportaron cifras correspondientes para el primer semestre de periodos anteriores, a fin de realizar el análisis y comparación respectivos, no existen elementos probatorios que respalden las aseveraciones de la empresa Uniarroz.
Pero admitiendo, en gracia de discusión, que sus márgenes de rentabilidad no le permitían pagar un precio de compra mayor, sigue resultando extraño que se haya decidido disminuir sus volúmenes de compra e inventarios, al igual que las demás investigadas. Si sus necesidades de materia prima eran inferiores, por qué entonces no bajo el precio de compra, sino que lo mantuvo en el mismo nivel de los demás molinos, en un paralelismo que se mantuvo tanto para incrementar, como para disminuir los precios.
4.4.5 Contingente de importaciones
Las investigadas aducen que la disminución en los precios de compra del arroz paddy verde, estuvo relacionada con el contingente de importación de 180.000 toneladas de arroz, aprobado por el gobierno nacional para la vigencia del año anterior y que, según afirman, habría originado una acumulación de inventarios y, por tanto, una disminución en el precio base de compra de arroz paddy verde.56
Sobre el particular se pudo establecer, que ciertamente a través del Decreto 539 de 2004, el gobierno autorizó un contingente para la importación de 180.000 toneladas de arroz. No obstante, el volumen de importaciones realizado durante el primer semestre del año 2004, estuvo muy por debajo del autorizado.
Lo anterior encuentra sustento en la información suministrada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,57 según la cual, en el período de enero a junio de 2004 se importaron 4.268 toneladas de arroz,58 esto es, menos del 2.37% del contingente que había sido autorizado y, en todo caso, menos del 2% de la demanda promedio de arroz paddy verde en el país.
Así las cosas, de acuerdo con las estadísticas oficiales sobre importaciones de arroz, no se encuentra prueba alguna en el expediente que permita inferir que los niveles de oferta de arroz paddy, registraron un incremento sustancial como consecuencia de las importaciones efectivamente introducidas.
En adición a lo ya señalado, es oportuno precisar que de acuerdo con estudios adelantados por el Ministerio de Agricultura, "[l]a existencia de barreras no arancelarias para la importación de arroz, tales como salvaguardias, la política de absorción de cosechas que operó hasta finales de 2003, entre otras, hace que los precios internos no sigan las señales del mercado internacional y de los aranceles derivados de la aplicación del Sistema Andino de Franjas de Precios (SAFP).59
De acuerdo con lo anterior, el efecto de las importaciones sobre el precio interno de compra es prácticamente nulo. Pero aún en el supuesto contrario, los precios de compra establecidos por las investigadas se muestran ajenos a esta situación, pues no se explica, para citar solo un ejemplo, por qué razón entre el 23 de febrero y el 18 de mayo de 2004, los 5 molinos investigados mantuvieron constante el precio base de compra de la carga de 125 Kg del Grupo 1, siendo que habría tenido que bajar como consecuencia del incremento en la oferta.
4.4.6 Negociación de las cosechas (poder de los agricultores)
Argumentan las empresas investigadas que esta Entidad "[d]esconoció totalmente la verdadera relación existente entre los agentes económicos del mercado', pues según consideran, los agricultores sí pueden vender su cosecha al molino que les ofrezca mejor precio, toda vez que existe perfecta información y cercanía geográfica de molinos y cultivos.
Otro de los argumentos esgrimidos por las investigadas, es que la Superintendencia no analizó la verdadera posición negociadora de los agricultores, pues "[e]n las visitas a los molinos no se preocupó por recaudar los documentos que mostraban la relación entre los agricultores y los molinos. Por el contrario en el informe motivado se limita a citar la opinión de dos de los denunciantes que obviamente tienen intereses económicos en que los molinos sean multados".
Al respecto, es pertinente señalar que en las visitas administrativas realizadas a las instalaciones de cada una de las empresas investigadas, se incluyó como aspecto a revisar: los contratos de prenda celebrados con los agricultores, anexando los documentos de los mismos, liquidaciones y documentos de pago. Ello permitió a esta Entidad obtener la documentación suficiente y, en consecuencia, el respaldo probatorio a las denuncias realizadas por los agricultores, en el tema específico de la negociación del precio del arroz paddy verde, en cuanto se pudo verificar que los molinos celebran con los agricultores contratos de prenda agraria sobre cultivos, cuyo objeto consiste en garantizar obligaciones mediante prenda sin tenencia de bienes.60 El bien gravado con prenda es el cultivo de arroz, cuya ubicación, características y extensión, quedan plenamente determinados en el texto del contrato.
Entre otras, se pactan como obligaciones del deudor prendario, la prohibición de entregar a cualquier título los bienes dados en prenda a terceros; así como el compromiso de entregar al acreedor prendario (molino) la totalidad de la producción de las unidades o lotes descritos. Por otra parte, aunque algunos contratos contemplan la posibilidad de que el agricultor venda la cosecha a otro molino que ofrezca mejor precio -diferente al del acreedor prendario-, esta posibilidad está condicionada a que exista autorización previa y escrita del molino acreedor, previniendo que en caso de no existir la correspondiente autorización, el deudor deberá cancelar un interés equivalente al 3% mensual sobre todas las sumas adeudadas.
Es claro a la luz de lo establecido, que el agricultor que solicite financiamiento a un molino verá limitada su libertad para negociar el precio de su cultivo61. En el mejor de los escenarios, si consigue que un molino diferente al acreedor le ofrezca mejor precio por su cosecha, estará obligado a conseguir la autorización previa y escrita de su acreedor, lo que implica tiempo y trámites adicionales, aspectos que en temporada de cosecha resultaran adversos a la premura con la que se debe negociar el arroz por las características de fragilidad del grano, una vez llegado el punto de madurez en la espiga.
Lo anterior resulta corroborado, si se tiene en cuenta la cláusula presente en contratos, como los implementados por la sociedad Uniarroz, en la cual se advierte que si no se llega a un acuerdo sobre el valor de la carga de arroz paddy, "[e]l deudor se compromete expresamente a vender al acreedor prendario, al precio que éste tenga establecido al momento de la entrega, una cantidad de arroz equivalente al monto total de las deudas que el deudor tenga con Unión de Arroceros S.A. (...)" (folios 135 y s.s., cuaderno No. 1 correspondiente a la vista administrativa realizada el 15 de septiembre de 2004, a las instalaciones del Molino de Unión de Arroceros – Zona Industrial El Papayo, Ibagué.)
En el mismo sentido, y con idéntico propósito, se incluyen en todos los contratos de prenda agraria, cláusulas penales que someten al castigo de pagar una suma de dinero -equivalente en la mayoría de los casos al 10% del valor total del contrato- en el caso que por cualquier motivo el deudor no entregue el cultivo objeto de prenda al molino acreedor.
Bajo estas consideraciones, resulta evidente que la capacidad de negociación del agricultor está limitada, no solo porque tiene obligaciones que cumplir con los molinos acreedores, regidas por contratos con cláusulas como las anteriormente señaladas; sino además por la estructura misma del mercado en que participa, caracterizado por una oferta atomizada y una demanda fuertemente concentrada, sumado al hecho de que tiene en sus manos un producto perecedero, que de alguna manera hace que tiempo juegue en su contra.
4.4.7 Frente al estudio aportado por las investigadas en sus observaciones al informe motivado
Las empresas investigadas argumentan a través del estudio de Fedesarrollo, que existen varios elementos que permiten determinar si en el mercado se presenta un acuerdo de precios, algunos de ellos son:
- Precio único
El argumento principal del estudio consiste en que un precio único no necesariamente es resultado de un acuerdo anticompetitivo, pues puede corresponder a estructuras de mercado oligopólicas, en que existen productos homogéneos.
Al respecto, es importante señalar que aunque el precio de un producto homogéneo puede presentar tendencias en una misma dirección, esta circunstancia no conduce a que el precio sea único. En forma gráfica el resultado que se observa, es una nube de puntos que se forma alrededor de un valor, más no un único precio.
En la siguiente gráfica se muestra porque la identidad de precios es una circunstancia irracional que no puede producirse por la acción libre de las fuerzas del mercado. La línea muestra el comportamiento de los molinos investigados, mientras que la nube de puntos, los precios que habrían de esperarse, como una situación racional de operación libre de las fuerzas del mercado.st
GRÁFICA No 7
Por otra parte, cabe resaltar que si los productos son homogéneos la tendencia a producir una cartelización es mayor. En efecto, la homogeneización del producto permite hacer un seguimiento más fácil a los miembros del cartel y, en esa medida, detectar el incumplimiento de alguno de ellos, pues sin duda, es más probable detectar que las disminuciones en el precio se deban a violaciones del acuerdo, que a desmejoras en la calidad del producto.62
- Inelasticidad de la oferta del producto
Según se afirma en el estudio elaborado por Fedesarrollo, la magnitud del poder de monopsonio que puede ejercer un comprador está inversamente relacionada con la elasticidad de la oferta en el mercado. Si ésta es perfectamente elástica, el comprador no podrá ofrecer un precio inferior al costo marginal del producto, y si la oferta es completamente inelástica, el comprador podrá reducir el precio indefinidamente sin que haya cambio en la cantidad total de producto tranzada.63
Sobre el punto, es preciso señalar que en el expediente no está probado que la oferta de arroz paddy verde sea elástica respecto al precio. Más bien lo contrario. De acuerdo con estudios realizados por el Ministerio de Agricultura sobre la elasticidad -precio de la oferta de arroz-, la oferta es inelástica (menor que 1) en cuanto al área cultivada y la producción,64 lo que quiere decir que ante variaciones en el precio, la oferta no responde en la misma forma.
Lo anterior se explica porque la producción y el área cultivada no aumentan en la misma proporción que lo hace el precio, ya que el productor no tiene la capacidad de modificar la cantidad producida, inclusive, si el agricultor utiliza el sistema de riego tecnificado,65 los cambios en la producción no se darán en el corto plazo. Adicionalmente, los molinos son la principal fuente de financiamiento de las cosechas, con lo cual aumenta la dependencia del agricultor respecto del industrial.
Así, siguiendo la misma argumentación expuesta por Fedesarrollo, debemos concluir que los molinos investigados tienen alto poder para fijar el precio, ya que la oferta de arroz paddy verde es inelástica frente a las variaciones en el precio.
Por otra parte, discrepa esta Entidad respecto a la afirmación realizada en el estudio, en el sentido que "[l]a medición de la elasticidad de la oferta es otra medida empírica del poder de monopsonio por parte de los compradores que operan en un mercado, el punto de partida necesario para poder siquiera considerar la posibilidad de un acuerdo para la fijación de precios",66 por cuanto un acuerdo anticompetitivo puede presentarse igual, en un escenario de un monopsonio o en uno de competencia perfecta, con prescindencia de si la oferta es elástica o no. En todo caso, valga señalar que los supuestos del caso analizado corresponden a los establecidos por el estudio de Fedesarrollo, en cuanto el mercado del arroz se desarrolla bajo condiciones de monopsonio y oferta inelástica.
Efectivamente, en el caso analizado concurren todos los supuestos que, aunque no son indispensables para la configuración de un acuerdo anticompetitivo, si facilitan su realización, como son:
1. Existen pocas empresas.
2. El producto es homogéneo.
3. El producto no tiene sustitutos (si los tuviera, un incremento de los precios puede llevar a los clientes a comprar el producto sustituto).
4. La Información acerca de transacciones de ventas es ampliamente disponible: esto es, información acerca de quién vendió, cuánto producto, a quien, a qué precio 67
De modo, pues, que los elementos a que alude fedesarrollo en su estudio, se verifican en el caso analizado.
- Concentración de la demanda
Según la argumentación presentada por Fedesarrollo, la probabilidad de que se presente un acuerdo anticompetitivo es más fácil, mientras menor sea el número de compradores que operan en un mercado, o mientras más esté concentrada la demanda en unas pocas manos.
Bajo esta línea argumental el Despacho encontró que la demanda de arroz paddy verde se encuentra concentrada en un 64% en poder de las empresas investigadas, situación que facilita una colusión.
Así mismo, el poder de mercado de las empresas investigadas se manifiesta en el poder de decisión respecto de las cantidades compradas y el precio del arroz paddy verde, esto significa que pueden imponer una baja de precios, cada vez que deseen incrementar sus ganancias, ya que las empresas concentran la mayor participación de mercado.
4.5 Conclusiones
Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, la simetría en los precios, como en los tiempos y movimientos en que se introdujeron variaciones, es atribuible a una coordinación deliberada de las empresas investigadas, pues no existe una racionalidad económica que permita considerar una circunstancia diferente.
El hecho que las empresas hubiesen determinado los precios de manera igual, prácticamente a partir del mismo día y en la misma cantidad, no puede ser obra de simple azar. Estadísticamente las posibilidades de que 5 empresas distintas coincidan en 6 variaciones de precios, manteniendo su identidad por más de 180 días, es prácticamente nula, sobre todo cuando se trata de mercados sujetos a oscilaciones permanentes, casi diarias.
Dado que el arroz paddy constituye la materia prima indispensable en el proceso productivo de los molinos, la determinación del precio de compra no puede estar en función exclusiva del comportamiento de los demás agentes en el mercado. En efecto, quien necesita materia prima y teme un desabastecimiento, deberá salir a conseguirla para no frenar su proceso productivo. Ese proceso natural debe verse reflejado en precios que incentiven al agricultor a venderle a él, con prelación sobre los demás molinos. Por el contrario, quien cuenta con excesos de inventario no tendrá interés en seguir adquiriendo materia prima, a no ser que encuentre un costo de oportunidad, para lo cual enviará una señal al mercado a través de un bajo precio.
Por esta razón, no es explicable bajo condiciones de mercado que 5 empresas que compiten a diario por el abastecimiento de la materia prima, y que cuentan con posibilidades y requerimientos diferentes, mantengan uniforme un precio por más de 80 días, como sucedió entre el 23 de febrero y el 19 de mayo de 2004, cuando los molinos investigados fijaron el precio base de compra del arroz paddy verde (Grupo 1) en $80.000.
De modo, pues, que existe evidencia circunstancial que permite dar por demostrada la realización de un comportamiento colusorio, definida por la paridad inexplicable en los precios de compra de las empresas Roa, Florhuila, Uniarroz, Procearroz y Diana. Adicionalmente, en el mercado confluyen los elementos que se mencionan en el estudio de Fedesarrollo, que facilitan la fijación de un cartel: (1) concentración de la demanda en pocas manos, (ii) oferta inelástica.
Existe un interés específico de los molinos de asegurar el abastecimiento de materia prima a un precio controlado. Este interés es congruente con el comportamiento anticompetitivo que revelan sus determinaciones en los precios de compra del arroz paddy. Así, a pesar de las afirmaciones realizadas por los investigados, no está demostrado que la estructura y condiciones del mercado del arroz deban confluir en una identidad de precios e inhibir cualquier posibilidad de competencia, con lo cual, la conducta realizada debe atribuirse a una distorsión artificial introducida a través de una práctica colusoria.
Por consiguiente, el comportamiento realizado por las empresas investigadas se adecua a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, dando lugar a su responsabilidad por la infracción al régimen sobre libre competencia.
Lo manifestado por esta Entidad va en línea con los antecedentes jurisprudenciales en la materia, ya que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al referirse a un caso similar, puso de presente:
"Debe recordarse que la actuación administrativa culminó con la sanción al actor y demás estaciones de servicio investigadas, por haber deducido la existencia de un acuerdo entre ellas 'con el objeto de y obteniendo el efecto de, la fijación de los precios de venta al público de los combustibles corriente, extra y ACPM, en Bucaramanga y municipios vecinos, en el período comprendido entre el 1 de abril de 1999 y el 31 de mayo del mismo año'.
Para la Sala es claro que, en efecto se presentaron los supuestos de hecho necesarios para dar por probada la irregularidad prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. El actor, propietario de la Estación de Servicio La Pedregosa y la Estación La Aurora, Multiservicios La Báscula y Terpel Bucaramanga fijaron como precio al público de la gasolina extra durante todo el mes de abril de 1999 la suma de $2.601 y, todas, e 1 1o de mayo de 1999, incrementaron el precio en una misma cantidad, $260, para fijar un precio idéntico para todo el mes de mayo de 2004 de $2.861.
Lo anterior determina, sin duda, un indicio grave en contra del actor y de las demás empresas sancionadas, pues como lo adujo la SIC, el que cuatro estaciones de servicios hayan fijado los mismos precios durante 61 días, a más que el mismo día deciden incrementar el valor de la gasolina extra en una misma cantidad ($260) no puede ser una' mera coincidencia. Realmente, el conjunto de estos hechos se convierte en una prueba indiciaria que ofrece certeza en torno a la ocurrencia de una práctica paralela conciente que trajo como efecto la fijación anormal de precios de combustible, en contra de la libre competencia.
Es sabido que el indicio es una operación deductiva que se hace para, de un hecho conocido, llamado indicador, inferir lógicamente un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar.
En este caso, la conexión lógica entre la fijación de precios similares de gasolina extra en un mismo periodo (1o de abril a 31 de mayo de 1999) aunado al aumento del precio al unísono en la misma fecha (1o de mayo de 1999) y en la misma cantidad del precio ($260), generan el suficiente grado de certeza, a partir de una Deducción lógica apoyada en las leyes de la experiencia, de que, en efecto, ocurrió una práctica consiente paralela que se encuadra en lo previsto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959. (...)".68
5. La responsabilidad de los representantes legales
De conformidad con el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio se encuentra facultado para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el mencionado decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
En este punto, resulta necesaria la tipificación de la conducta descrita en la norma, para lo cual acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de cada uno de los verbos rectores: autorizar, "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa'69, así mismo, el término ejecutar es definido como "poner por obra una cosa'70, en tanto que el verbo tolerar aparece definido como: "disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas expresamente"71 .
Bajo los anteriores lineamientos, se procedió a establecer respecto de cada uno de los representantes legales investigados, si los mismos incurrieron en alguna(s) de la(s) conducta(s) que se mencionaron, con el fin de determinar el grado de responsabilidad que era susceptible de adjudicársele. El análisis realizado, permitió concluir lo siguiente:
- Fanny Margarita Beltrán Cruz – Representante legal de Procesadora de Arroz Ltda.
En cuanto a la representante legal de la sociedad Procesadora de Arroz Ltda. Procearroz, se verificó que la doctora Fanny Margarita Beltrán Cruz ostentaba el cargo de gerente y representante legal de la empresa desde el mes de diciembre de 1995, y ejercía la representación de la empresa al momento de ocurrir los hechos objeto de la denuncia, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra a folio 701 del cuaderno No. 1 del expediente radicado bajo número 01057498.
Acude a reforzar la responsabilidad de la representante legal, la circunstancia mencionada en la declaración rendida por la Dra. Beltrán Cruz ante este Despacho, en el sentido que los precios de compra del arroz paddy verde se determinan al interior de la empresa por el Comité de Compras, del cual ella hace parte.
De las circunstancias mencionadas, se desprende que habría autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado la conducta merecedora de reproche, dando lugar a la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
- Alvaro Hernán Ruiz Llano – Representante legal de Unión de Arroceros S.A. - UNIARROZ
El señor Alvaro Hernán Ruiz Llano, fue nombrado presidente y representante legal de la empresa desde el mes de diciembre del año 1983 y, en consecuencia, ejercía la representación de la empresa al momento de ocurrir los hechos objeto de la denuncia, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 202 a 205 del cuaderno de pruebas No. 1 del expediente.
Específicamente en lo que tiene que ver con asignación de precios de compra del arroz paddy verde, quedó demostrado que el representante legal interviene directamente decidiendo o determinando los mismos, según reconociera el mismo señor Ruiz Llano, al expresar: "yo, como representante legal hago un consenso con el director de cada uno de los comités y se toman las decisiones respectivas".72
Lo anterior es base suficiente para determinar que habría autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado la conducta merecedora de reproche, dando lugar a la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
- Anibal Roa Villamil – Representante legal de Molinos Roa S.A. y Molino Flor Huila S.A.
Respecto del representante legal de las sociedades Molinos Roa S.A. y Molino Flor Huila S.A., se verificó que el señor Aníbal Roa Villamil, ostentaba el cargo de gerente y representante legal principal, de las dos empresas, y en consecuencia era el representante al momento de ocurrir los hechos objeto de la denuncia.
En cuanto a lo alegado por el apoderado de estas dos empresas, en el sentido que "carece de lógica y piso legal vincular al señor Roa Villamil", resultan oportunos los siguientes comentarios:
Consagra el artículo 442 del Código de Comercio que "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento."
En este caso, el señor Aníbal Roa Villamil fue la persona que compareció a otorgar el poder para que las sociedades fuesen representadas dentro del presente trámite. Al mencionado poder se anexó certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (obrante a folios 100 a 105 del cuaderno de pruebas No. 2), y en el mismo aparece la constancia expresa que desde el mes de agosto de 1991 – para la empresa Molinos Roa S.A. – y desde el mes de septiembre de 1991 – para la empresa Molino Flor Huila S.A. – fueron inscritas las actas mediante las cuales se nombró como gerente de las dos empresas, al señor Aníbal Roa Villamil. Con posterioridad al año 1991, no se ha presentado ante el registro mercantil, documento alguno que modifique –de manera temporal o permanente- la representación legal principal de dichas empresas.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el señor Roa Villamil es la persona que desde hace más de 14 años, ostenta la calidad de representante legal de las empresas vinculadas a la investigación, no "carece de lógica" entender que conoce el mercado y la actividad a la cual se dedican las dos (más grandes) empresas industriales del arroz en el país, y en esa medida por su permanencia, autoridad y facultades, ha conocido, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas objeto de investigación.
Así las cosas, estando probado el acuerdo de precio entre las empresas industriales del arroz, se desprende que el señor Aníbal Roa Villamil, habría ejecutado, permitido o por lo menos, tolerado, la conducta que dio lugar a la tipificación de la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 Decreto 2153 de 1992
- Jaime A. Murra Hilsaca – Gerente y Representante legal de Arroz Diana S.A.
Las pruebas recaudadas en el curso de la investigación no permiten inferir la responsabilidad del presidente de la sociedad Arroz Diana S.A., señor Jaime A. Murra Hilsaca, en la autorización, ejecución o tolerancia de las conductas investigadas, toda vez que la declaración sobre precios y demás aspectos de la sociedad investigada, fue rendida por el señor Jaime Adolfo Murra Pardo, hijo de la persona vinculada a la investigación.
6. Otros aspectos
6.1 Respecto al cargo de violación al debido proceso.-
Incluye el apoderado de la sociedad Procesadora de Arroz Ltda. dentro de las imputaciones a la labor desplegada por esta Entidad, una supuesta violación al debido proceso, reflejada, en su opinión, en la "no valoración de las pruebas testimoniales" y en el "no recaudo de todas las pruebas solicitadas". Procedió esta Superintendencia a cotejar las aseveraciones mencionadas y verificó, en primer lugar, que fueron valorados en el contexto general de la investigación, todos y cada Lino de los testimonios recibidos, cosa diferente era la posibilidad de citarlos en la redacción del informe motivado. En segundo lugar, respecto a que "no se hubieran recaudado debidamente todas las pruebas solicitadas' y las circunstancias citadas por el apoderado como respaldo de ello, resulta necesario, hacer las siguientes aclaraciones:
Menciona el apoderado que no fueron allegados en debida forma "los precios de compra del molino de arroz perteneciente a Fedearroz". Contrario a lo anterior, podrá verificar que a folios 163 a 170 del cuaderno de pruebas No. 2, obra el acta del testimonio recibido el 7 de octubre de 2004, al señor Orlando Olaya Vanegas, Director Ejecutivo de la Seccional Campoalegre de Fedearroz, y frente a la pregunta 8, formulada por el Despacho, el declarante expuso el conocimiento que tuvo del comportamiento del precio de compra del arroz paddy verde.
Dentro de la misma diligencia, ante la pregunta 11, formulada por el mismo apoderado que impugna el informe motivado, y que se transcribe: "Cuál es el precio real que, en su criterio, debería pagarse a los agricultores?' El señor Olaya Vanegas respondió: "Si tomamos en cuenta el promedio por hectárea, como los costos, el punto de equilibrio nos da $73.500 la carga de 125 kilos. pienso que sobre ese precio cualquiera que sea por encima es favorable para el agricultor."
El compromiso adquirido por Fedearroz fue remitir información relacionada con los "Informes estadísticos sobre arrendamiento de tierra", compromiso que fue cumplido tal como puede verificarse a folio 189 del cuaderno de pruebas No. 2, en el cual obra el oficio remitido el 13 de octubre de 2004 con la información mencionada.
Así las cosas, el cargo de violación al debido proceso resulta improcedente, especialmente, cuando la actuación fue adelantada conforme al procedimiento establecido para este tipo de trámites, brindando a los investigados todas las garantías constitucionales y legales.
6.2 Respecto a los cargos de indebida motivación, violación al derecho de la defensa, no valoración de la prueba regularmente aportada y violación al principio de igualdad, alegadas por la Unión de Arroceros - Uniarroz
En cuanto a la indebida motivación reflejada según el apoderado, en que no apareció en el informe motivado la totalidad de las apreciaciones sobre las pruebas, las contestaciones realizadas por los investigados y demás elementos sobre los cuales se basó la decisión, debemos recordar que los hechos estuvieron plenamente determinados desde que se expidió la resolución de apertura de investigación y las pruebas fueron decretadas y practicadas teniendo en cuenta lo solicitado por los apoderados de las empresas investigadas, dentro del término de traslado de la resolución de apertura, incluso otorgando prórrogas al plazo inicialmente señalado para solicitar o aportar pruebas. Cosa diferente es pretender que en el informe motivado se haga una transcripción minuciosa y exhaustiva de las contestaciones remitidas por los investigados.
Respecto a la violación al derecho de defensa, éste resulta vulnerado cuando dentro del proceso se ha pretermitido la oportunidad para alegar, para oír al investigado en sus argumentos frente a los hechos que se le acusan, y para solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer con el fin de desvirtuar los cargos formulados. En el caso objeto de estudio, esta etapa u oportunidad procesal se cumplió a cabalidad, prueba de ello, es que todas y cada una de las empresas investigadas, a través de sus apoderados descorrieron el traslado que se les hizo tanto de la resolución de apertura de investigación, como del informe motivado. Por otra parte, y de ello hay constancia en cada una de las actas de las audiencias de recepción de testimonios, se ofreció la oportunidad a los apoderados para formular las preguntas que a bien tuvieran a las personas llamadas a rendir declaración.
En cuanto a que las pruebas regularmente aportadas no fueron valoradas, nos permitimos apartarnos de dicha aseveración porque precisamente el análisis y cotejo de ellas fue lo que permitió a esta Superintendencia llegar al grado de convicción sobre las conductas adoptadas por las empresas investigadas, el cual se puso en conocimiento de los interesados.
En lo referente a que no se hizo mención al funcionamiento del mercado del arroz en Colombia, en el informe motivado, nos permitimos manifestar que si bien no se hizo alusión a dicha estructura, de manera expresa en el informe motivado, dicho análisis fue realizado por esta Entidad desde la etapa de averiguación preliminar, pues resulta indispensable para cualquier investigación por prácticas comerciales restrictivas, determinar en primer lugar el mercado específico en el cual se han desarrollado las conductas denunciadas.
7. Sanción
De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
A su vez, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.
En el caso concreto, se ha establecido que los molinos Roa, Florhuila, Uniarroz, Procearroz y Diana, trasgredieron con su comportamiento lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al haber realizado un acuerdo para la fijación del precio de compra del arroz paddy verde, cuando menos, durante el primer semestre del año 2004.
La anterior conducta reviste especial gravedad y debe ser sancionada con determinación, en cuanto en ella intervinieron los molinos con mayor poder de mercado de la zona e incluso a nivel nacional. De esta manera, se generó una distorsión artificial en el precio del arroz paddy en los departamentos de Huila y Tolima, afectando las expectativas de ingreso de los cultivadores de este producto, que como quedó demostrado, no tienen capacidad de reacción frente a las determinaciones de los molinos.
Adicionalmente, existe un precedente que no puede pasar inadvertido. Efectivamente, en el 2000 esta Entidad inició una investigación en contra de Unión de Arroceros S.A.; Alfredo Murra y Cía Ltda. (hoy día arroz Diana); Molinos Roa S.A. y Molino Florhuila S.A., por la supuesta realización de conductas anticompetitivas. Entre los cargos formulados, figuraba la realización de acuerdos para la fijación de precios de compra del arroz paddy verde.
Aunque no existió pronunciamiento definitivo sobre la responsabilidad de los investigados, como quiera que la actuación culminó por la aceptación del ofrecimiento de garantías que ellos mismos presentaran, sí es claro que esta circunstancia imponía a las empresas que hoy se sancionan, una carga de diligencia y cuidado mayor a la que de ordinario debe tener cualquier agente económico en el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Sin embargo, la realidad de los hechos a que hoy nos vemos enfrentados dibujan una situación contraria, pues todo indica que a pesar de haber estado investigados en el pasado por hechos similares, no han implementado los mecanismos y la conciencia necesaria para eliminar definitivamente este tipo de comportamientos.
Basado en las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra la necesidad de imponer a las empresas Roa y Florhuila la multa máxima que el ordenamiento prevé para este tipo de infracciones. Es decir, setecientos sesenta y tres millones de pesos MCT ($763.000.000.00), a cada una, como quiera que corresponde a las empresas que mayor volumen de compra generaron para la época de los hechos investigados. Seguidamente, y en orden, una multa de doscientos ochenta y seis millones de pesos MCT ($286.000.000.00) a la empresa Diana; una multa de doscientos cuarenta millones de pesos MCT ($240.000.000.00) a la empresa Procearroz y una multa de ciento cincuenta y cinco millones de pesos MCT ($115.000.000.00) a la empresa Unión de Arroceros.
En cuanto hace a los representantes legales, responsables de haber autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento anticompetitivo merecedor de reproche, multas por el siguiente valor: ciento catorce millones de pesos MCT ($114.000.000.00 al señor Anibal Roa Villamil, representante legal de los molinos Roa y Florhuila; setenta millones de pesos MCT ($70.000.000.00) al señor Álvaro Hernán Ruíz, representante legal de Unión de Arroceros; y setenta millones de pesos MCT ($70.000.000.00) a Fanny Margarita Beltrán Cruz, representante legal de Procearroz.
QUINTO.- Que de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, el día 15 de septiembre del año 2005, se escuchó al consejo asesor.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que las empresas MOLINOS ROA S.A.; MOLINO FLOR HUILA S.A.; ARROZ DIANA S.A.; PROCESADORA DE ARROZ LTDA. y UNIÓN DE ARROCEROS S.A., infringieron lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer sanciones pecuniarias por valor de setecientos sesenta y tres millones de pesos MCT ($763.000.000.00) a la empresa MOLINOS ROA S.A.; setecientos sesenta y tres millones de pesos MCT ($763.000.000.00) a la empresa MOLINO FLOR HUILA S.A.; doscientos ochenta y seis millones de pesos MCT ($286.000.000.00) a la empresa ARROZ DIANA S.A.; doscientos cuarenta millones de pesos MCT ($240.000.000.00) a la empresa PROCESADORA DE ARROZ LTDA., y ciento cincuenta y cinco millones de pesos MCT ($155.000.000.00) a la empresa UNION DE ARROCEROS S.A.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No 05000110-6 DTN Superintendencia de Industria y Comercio o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario Cuenta No 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO TERCERO: Declarar que los señores ANIBAL ROA VILLAMIL, representante legal de MOLINOS ROA S.A. y MOLINOS FLOR HUILA S.A.; ALVARO HERNÁN RUIZ
LLANO, representante legal de la sociedad UNIÓN DE ARROCEROS S.A.; y MARGARITA BELTRÁN CRUZ, representante legal de PROCESADORA DE ARROZ LTDA. PROCEARROZ, incurrieron en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria por la suma de ciento catorce millones de pesos MCT ($114.000.000.00) al señor ANÍBAL ROA VILLAMIL, representante legal de MOLINOS ROA S.A. y MOLINOS FLOR HUILA S.A.; setenta millones de pesos MCT ($70.000.000.00) al señor ALVARO HERNÁN RUÍZ, representante legal de UNIÓN DE ARROCEROS S.A.; y setenta millones de pesos MCT ($70.000.000.00) a FANNY MARGARITA BELTRÁN CRUZ, representante legal de PROCESADORA DE ARROZ LTDA. PROCEARROZ.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone a las personas naturales, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No 050-00110-6 DTN Superintendencia de Industria y Comercio o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario Cuenta No 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO QUINTO: Exonerar de la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, al señor JAIME A. MURRA HILSACA, representante legal de ARROZ DIANA S.A. y, en consecuencia, abstenerse de sancionarle.
ARTÍCULO SEXTO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a los doctores: SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su condición de apoderado de las empresas Molinos Flor Huila S.A. y Molino Roa S.A., así como del señor Aníbal Roa Villamil, o a quien haga sus veces; al doctor LUIS FERNANDO RINCÓN CUÉLLAR, en su condición de apoderado de la empresa Procesadora de Arroz Ltda. y de la señora Margarita Beltrán Cruz, o a quien haga sus veces; al doctor TULIO CÁRDENAS GIRALDO, en su condición de apoderado de la empresa Unión de Arroceros S.A. y del señor Álvaro Hernán Ruíz, o a quien haga sus veces; y al doctor JAIME TOBAR ORDOÑEZ, en su condición de apoderado de la sociedad Arroz Diana S.A. y del señor Jaime A. Murra Hilsaca, o ha quien hagas sus veces, entregándoles copió de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio, en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los 15 SET. 2015
El Superintendente de Industria y Comercio
JAIRO RUBIO ESCOBAR
[Datos de carácter reservado]
*.*.*
1 Indica Fedesarrollo sobre el tema: " La revisión de las diversas estructuras de mercado y de los equilibrios que emergen de cada una de ellas, tiene por objeto llamar la atención sobre el hecho de que el precio de mercado que por lo general emerge en los mercados de productos homogéneos, es un precio único."
2 Información pertinente del estudio de Fedesarrollo obrante a folios 31 a 34, 73 a 76, 131 a 134 y 162 a 165 del cuaderno No 4 del expediente radicado bajo el número 1057498.
3 Información obrante a folio 269 cuaderno 2, correspondiente a la visita administrativa realizada al molino de Uniarroz, expediente radicado bajo el número 1057498.
4 Ver estudio aportado por la empresa Uniarroz, obrante a folios 270 y siguientes, cuaderno 2, correspondiente a la visita a Uniarroz, expediente No 1057498.
5 El país arrocero se divide en varias zonas, de acuerdo con las principales características agroecológicas:
1. Centro: Tolima, Huila, Cundinamarca, Valle
2. Llanos: Meta, Casanare, Arauca, parte de Cundinamarca
3. Costa Norte
4. Santanderes
6 Información obrante a folio 273, cuaderno 2 correspondiente a la visita administrativa realizada a las instalaciones de Uniarroz, expediente radicado bajo el No 1057498 y del documento " Colección Documentos IICA, Serie Competitividad No 16.
7 Coexisten en Colombia tres métodos de cultivo del paddy verde:
- Sistema mecanizado: Es el sistema tecnificado o industrializado que ocupa el 95% del área de producción. Este sistema se subdivide en dos subsistemas:
- Riego- Utilizado en tierras donde el agua es fuente permanente y se obtiene una siembra anual. El agua es suministrada de manera tecnificada.
- Secano mecanizado el cual depende del régimen de lluvias, utilizado principalmente en el área de los Llanos.
- Sistema secano manual: Es el sistema de cultivo tradicional sin incorporación del ingrediente tecnológico, destinado a autoconsumo.
Información obrante en el documento " Arroz en Colombia, 1980-2001". cuaderno 2, folio 46 correspondiente a la visita administrativa realizada a las instalaciones del molino de Roa S.A. del expediente radicado bajo el número 1057498.
8 Arroz en Colombia, 1980-2001. cuaderno 2 Roa, folio 59. "La presencia de Distritos de riego muy bien organizados y una suficiente capacidad hídrica hacen de esta región una zona arrocera por excelencia." En el mismo sentido, según el Estudio de Arroz en Colombia obrante en el folio 50 cuad. 2 de la visita administrativa a Roa se consigna: "La estabilidad de la producción nacional proviene principalmente del arroz de sistema de riego porque el área irrigada del país dispone de agua durante los 12 meses del año y permanece constante a través de los años. El Sistema de secano mecanizado es el que le imprime la flexibilidad tanto al área como la producción a través del tiempo."
9 Información obrante a Folio 60 cuaderno 2 de la visita administrativa a Roa S.A., expediente No 1057498.
10 Sobre el punto, el señor Santiago Díaz Arenas, agricultor de arroz manifestó: "...Pregunta 15: Sírvase informar cuáles son las fechas de siembra y recolección de cosecha tanto en los Llanos Orientales como en la región de Tolima y Huila? Respondió: En la zona de los Llanos, en los departamentos de Meta y Casanare, la cosecha de arroz secano inicia siembras a finales de marzo y se prologan hasta el mes de junio, especialmente esta última parte en Casanare. En la zona del Tolima v Huila las siembras son prácticamente permanentes debido a que en esos departamentos únicamente se siembra arroz riego (se efectúa en los distritos de riego como Usocuello y Usosaldaña que cuentan con agua durante todo el año. con unas variaciones por épocas de verano donde se reduce un poco el área de siembra), época que no coincide con la época de verano de los llanos. La carencia de distritos de riego en el Meta y Casanare obliga al agricultor a sembrar la(sic) gran cantidad en las épocas de invierno para beneficiarse del buen régimen de lluvias de la zona."Testimonio obrante a folio 652 cuaderno No 1 del expediente No 01057498. (Subrayado fuera del texto original).
11 Información tomada del estudio de Uniarroz, obrante a folio 271 del cuaderno 2 correspondiente a la visita administrativa realizada al molino de Uniarroz.
12 La unidad productora de arroz "UPA" se consideró en el Censo Nacional Arrocero, realizado por Fedearroz en 1999, como " Todo terreno aprovechado en la producción de arroz con administración independiente sin consideración de tamaño, condición de tenencia, sistema de producción o destino de la producción." Información tomada del estudio aportado por la empresa Uniarroz en la visita a sus instalaciones, obrante a folio 269 del cuaderno 2 de Uniarroz del expediente No 1057498.
13 IICA. Colección de Documentos IICA Serie Competitividad No 16. "Convenio Regional Para la Competitividad de la Cadena Arroz- Molinería del Tolima (Zona Arrocera Centro)", septiembre de 2000. Pág. 26. Tomado de la pág web www.agrocadenas.gov.co.
14 IICA. Colección de Documentos IICA Serie Competitividad No 16. " Convenio Regional Para la Competitividad de la Cadena Arroz- Molinería del Tolima (Zona Arrocera Centro)', septiembre de 2000. Pág 67. www.agrocadenas.gov.co
15 Información obrante a Folio 281 cuaderno 2, correspondiente a la visita administrativa realizada al molino de Uniarroz, expediente radicado bajo el No 1057498.
16 Información obrante a folio 278 cuaderno 2 visita administrativa realizada al molino de Uniarroz.
17 Ibídem, folio 282.
18 IICA pág 67 Colección de Documentos IICA Serie Competitividad No 16. " Convenio Regional Para la Competitividad de la Cadena Arroz- Molinería del Tolima (Zona Arrocera Centro)", septiembre de 2000. pág. 53. información tomada de la pág web www.agrocadenas.gov.co
19 Cálculos realizados por el Despacho con base en información de ventas del año 2004, tomadas de las bases de datos de Supersociedades (pág web www.supersociedades.gov.co). Se tuvieron en cuenta los principales molinos a nivel nacional para fines ilustrativos. No obstante, la cuota de participación de las sociedades investigadas es mayor si se consideran únicamente los molinos ubicados en la zona Centro, donde efectivamente se encuentra competencia en cuanto a la compra del arroz paddy verde. La cuota de participación de las empresas Roa y Flor Huila se unifican para efectos de este cálculo por cuanto existe unidad de control entre las compañías.
20 El índice de Herfindahi y Hirschman, conocido como el HHI es un indicador de los niveles de concentración en el mercado. Un mercado será no concentrado cuando el HHI es menor que 1000, moderadamente concentrado cuando el indicador se encuentra entre 1000 y 1800 puntos, y mercados altamente concentrados se dan cuando el indicador es mayor de 1800. Ver." Guía para Fusiones Horizontales, 1992. Departamento de Justicia de EE. UU. y Comisión General de Comercio."
21 Corresponde a las cuotas de participación de las empresas Roa - Flor Huila y Arroz Diana.
22 Corresponde a las cuotas de participación de las empresas Roa-Flor Huila, Diana y Procearroz.
23 Corresponde a las cuotas de participación de las empresas Roa-Flor Huila, Diana, Procearroz e Improarroz.
24 "El oligopsonio, de las palabras griegas oligos (poco) y psonio (compra), es una situación que surge en mercados donde no existen muchos consumidores sino un número pequeño, en los cuales se deposita el control y el poder sobre los precios y las cantidades de un producto en el mercado. Por lo tanto, los beneficios se concentrarían en los consumidores, pero no en los productores, los cuales ven empeorar su situación al no recibir un precio razonable por los productos que elaboran." Definición tomada de la pág web http://es.wikipedia.org/wiki/Oligopsonio.
Respecto al tema que nos ocupa, merece resaltar que "Según el estudio de PBEST, para 1996, ocho (8) molinos adquirieron más de la mitad de la producción nacional de arroz, lo que configura una estructura de mercado claramente oligopólica". Tomado del documento: La Cadena de Arroz en Colombia. Una Mirada Global de su Estructura y Dinámica 1991-2005. Documento de Trabajo No 52 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Observatorio Agrocadenas Colombia. pág. web www.agrocadenas.gov.co.
25 Para el caso del agro [e]xisten ciertas características directamente observables de los mercados que podrían dar lugar a la existencia de un oligopsonio; entre ellas:
a) Altos costos de transporte: Esto podría restringir la movilidad de los productos, con lo cual se limita el acceso de los productores a aquellos compradores que se encuentran cerca de ellos.
b) Alta importancia del procesamiento para el consumo final del producto: Si un proceso determinado constituye la única alternativa de transformación de un bien, resulta probable que esto genere dependencia de los productores respecto de los procesadores.
c) Los agricultores se especializan en la producción de un bien, e incurren en costos hundidos: Esto genera barreras a la salida de los productores, lo que hace que la elasticidad oferta sea baja.
d) Existencia de asociaciones de procesadoras que facilitan la colusión." Tomado del estudio titulado "Abuso de poder de compra y determinación de los precios en el mercado de arroz cáscara", elaborado por Rodrigo Salcedo y Enrique Stiglich.
26 No existen datos para esta fecha
27 Fecha de vigencia según Acta No 2 de Comité de Compras.
28 El precio de Procearroz presenta una diferencia de $400, por el valor del flete entre el centro de producción y el sitio de comercialización. En cuanto a las fechas de cambio, Roa, Flor Huila y Diana efectuaron el cambio de precios el día 7 de enero de 2004 y Procearroz el día 9 de enero de 2004.
29 Nótese que si bien es cierto Uniarroz y Procearroz no efectuaron variación en este período, en la cuarta variación se igualan con las otras investigadas y efectúan la misma disminución.
30 Procearroz y Diana efectuaron la variación en el precio con fecha 23 de febrero y Roa, Uniarroz y Flor Huila con fecha 24 de febrero.
31 Nótese que aun cuando Uniarroz y Procearroz no realizaron ninguna variación en el precio, en el período comprendido entre el 17 y 23 de febrero, igualan el precio de las empresas Roa, Flor Huila y Diana en el período comprendido entre el 23 de febrero y el 19 de mayo de 2004. esto es a $80.000.
32 Las empresas realizaron la disminución de precios de manera consecutiva, es decir el día 19 de mayo de 2004 la efectuó Procearroz, el 21 de mayo de 2004 Flor Huila, el 24 de mayo Uniarroz y el día 25 de mayo lo hizo Roa.
33 La empresa Uniarroz realizó la variación en el precio el día 10 de junio de 2004 y las demás investigadas el día 11 de junio de 2004.
34 Indica la fecha en la cual la primera empresa que varía los precios inicia tales modificaciones. Las demás empresas modifican sus precios en la misma fecha o máximo a los tres días siguientes.
35 La variación para Uniarroz y Procearroz en esta fecha fue de $2000.
36 La variación para Uniarroz y Procearroz en esta fecha fue de $2000.
37 Sobre el mismo punto, el presidente de la Junta Directiva de USOSALDAÑA, manifestó: "Pregunta 9: Sírvase informar al Despacho cuáles son los procesos que ustedes, hacen para comercializar el arroz paddy y conocer el precio con que van a vender? Respondió: Los molinos financian insumos, dinero en efectivo a la cosecha, pero no existe un precio piso, si voy a sembrar hoy, en seis meses no me dan un precio de sustentación. El precio lo fijan los industriales el día que los cultivadores van a entregar el arroz. Pregunta 15: Indique al Despacho, cada cuánto hay fijación de precios de compra del arroz paddy verde? Respondió: Los precios como dije anteriormente los fija los señores molineros y eso fluctúa de acuerdo las cosechas o su existencia de arroz en sus bodegas."Testimonio, obrante a folios 336 y 337 del cuaderno de pruebas 1
38 En relación a la llamada prueba circunstancial se ha dicho: "El concepto de prueba económica, al contrario de lo que ocurre con la prueba legal o documental, no tiene una existencia real fuera e independiente del concepto de práctica concertada. Es más, la prueba de tal práctica se basa precisamente en la presunción de que las empresas acusadas han adoptado intencionadamente una conducta paralela inexplicable con una análisis económico". Documento " Cárteles, aspectos procesales y probatorios", Maurice Guerrin y Georgios Kyriazis.
39 La jurisprudencia de la Comunidad Económica Europea señala que "[u]n paralelismo de conductas constituye una práctica concertada si se llega a establecer que este paralelismo de comportamiento reúne los elementos de coordinación y cooperación característicos de tal práctica y que ésta es capaz de afectar de manera sensible las condiciones de la competencia en el mercado". Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de julio de 1972, I.C.I. contra C.C.E. y de 14 de julio de 1981, Zücher contra Bayerische Vereinsbank)._EXPEDIENTE SANCIONADOR 582/2004, Autoescuelas Extremadura (2337/2001 del Servicio de Defensa de la Competencia).
40 Bajo condiciones ceteris paribus, es decir que los demás determinantes de la demanda y de la oferta permanecen constantes. El análisis teórico para explicar el equilibrio del mercado parte del supuesto inicial que el mercado es de competencia perfecta.
41 Para tomar decisiones sobre precios, las empresas que operan en mercados oligopolísticos utilizan la teoría de juegos. El juego consiste en anticipar la reacción de las compañías competidoras ante cambios en las condiciones del mercado y en poder planificar la política a seguir para conseguir la máxima rentabilidad posible.
42 Sobre los factores que incentivan la colusión en mercados oligopolísticos, indica el autor Richard H. Leftwich. "Hay por los menos tres incentivos principales que conducen a las firmas oligopolísticas hacia la colusión. En primer lugar, al disminuir la competencia entre las firmas les permite actuar monopolísticamente e incrementar sus beneficios. En segundo lugar, pueden disminuir la incertidumbre oligopolística. Si las firmas actúan de concierto, se reduce la probabilidad de que una de ellas adopte actitudes perjudiciales para los intereses e las otras. En tercer lugar, la colusión entre las firmas ya existentes en la industria facilita el bloqueo a la entrada de nuevas firmas en la industria." Sistema de Precios y Asignación de Recursos, Leftwich Richard, cuarta edición. Pág.218.
43 Sobre el punto indica Craig Conrath: " En contraste, el problema básico de monopsonio es que un solo comprador (o cartel comprador) reducirá sus compras de un producto y reducirá su precio de compra." op. Cit Pág. 140. En el mismo sentido, el estudio de Fedesarrollo aportado por las investigadas señala: "El ejercicio de poder de monopsonio, permite al comprador (o compradores) adquirir el bien a un precio inferior al que estaría vigente en un mercado competitivo."Obrante a folio 125 cuaderno de pruebas 4.
44 Bajo el supuesto "ceteris paribus".
45 Permaneciendo la oferta y los demás determinantes de oferta y demanda constantes. Salvo condiciones climáticas excepcionales, la oferta de arroz paddy verde no se modifica en el corto plazo.
46 La demanda agregada corresponde a la sumatoria de las compras de las cinco empresas investigadas, mes a mes, en el periodo comprendido entre los meses de enero a junio del año 2004.
47 Aumento presentado desde septiembre de 2003.
48 Aumento presentado desde septiembre de 2003.
49 Al respecto manifiesta: "[n]o sobra resaltar que la intensa competencia en el mercado impide que UNIARROZ pueda pagar un precio menor de paddy verde que sus competidores. En efecto, como en cualquier mercado en los cuales uno de los elementos fundamentales de competencia es el precio, durante el segundo semestre de 2003 y hasta febrero de 2004, UNIARROZ debió ajustar sus precios a los de sus más fuertes competidores, para no ver en peligro su disponibilidad de materia prima y para no perder sus "clientes" (agricultores), sobre todo teniendo en cuenta que la situación de escasez prevista por FEDEARROZ (gremio de los agricultores) era coincidente con las proyecciones de los demás miembros de la Cadena Arrocera. El anterior fenómeno ocasiona que el precio de la carga de arroz paddy verde que en agosto 1 de 2003 se pagaba a razón de $70000 pesos se llegase a pagar en enero 19 y hasta febrero 24 de 2004 a razón de $82000 pesos...." Obrante a folio 107 cuaderno 4 del expediente radicado bajo el número 1057498.
50 Información obrante al folio 49 cuaderno 4. Sobre el mismo punto ver Información de Uniarroz aportada al expediente No 1057498 obrante a folio 102 cuaderno 4.
51 Ibídem pie de página 10.
52 Respecto a la estacionalidad de la cosecha, en el estudio aportado por Induarroz, se da relevancia a la importancia de la estacionalidad de la cosecha sobre la cadena productiva de arroz.
53 Las expectativas adaptativas es un término utilizado para explicar la formación de las expectativas por parte de los individuos y firmas. Se dice que los individuos tienen expectativas adaptativas cuando basan sus expectativas de lo que sucederá en el futuro teniendo en cuenta lo que ha ocurrido en el pasado. Por ejemplo, si la inflación ha sido alta en el pasado, la gente podría esperar que sea alta en el futuro. Para este caso en particular, las empresas tienen un conocimiento previo de la estacionalidad de las cosechas. Obtenido de "http://es.wikipedia.oro/wiki/Exoectativas adaotativas
54 Información obrante a folio 48 cuaderno 4 de pruebas. En el mismo sentido ver información de Uniarroz obrante a folio 108 cuaderno 4, Diana obrante a folio 140 cuaderno 4.
55 Estadísticas del Consejo Nacional del Arroz, Balance Proyectado de oferta y demanda Semestre A 2004. (obrante en cuaderno de pruebas 1 a folios 1 a 4 y folio 60). Finalmente las expectativas del CNA no se cumplieron y en lugar de déficit se presentó un excedente de materia prima de 212.715 tn en el mes de junio de 2004 (para el cual se había previsto un déficit de 200.000 tn). Información de Uniarroz obrante a folio 109 cuaderno 4 pruebas.
56 Ibídem
57 Obrante a folio 386 cuaderno 2 de pruebas
58 Partida arancelaria 1006-10.90.00
59 Documento de Trabajo No 50 "Relaciones de precios entre los diferentes eslabones de las cadenas Agroproductivas en Colombia" Mayo 2004.
60 Sobre la dependencia del agricultor respecto de los molinos se encuentra el testimonio del agricultor José de J. Perdomo quien manifestó al respecto:" Pregunta 10: Cuál es la forma en que los molinos financian la cosecha a los cultivadores?
Respondió: Los molinos financian los insumos, desde semilla, agroquímicos, utilizados en el desarrollo del cultivo, además dinero para otras actividades del mismo cultivo que serán canceladas con el producto final de su cosecha.
Pregunta 11: La financiación mencionada en la respuesta anterior, implica que el cultivador venda su arroz al molino que le otorgó financiación?
Respondió: Esa financiación hace que el cultivador venda su producto a ese molino exclusivamente". Testimonio obrante en el cuaderno de pruebas 1, folios 336 a 337 del expediente No 01057498.
61 El arroz paddy verde es un cultivo de pequeños y medianos agricultores, los cuales tienen baja capacidad de reinversión, los ingresos obtenidos en cada cosecha se destinan, en su mayoría, al sostenimiento familiar lo que genera que los productores sean muy dependientes del crédito.61 Las fuentes de financiación utilizada por los agricultores son:
1. Crédito de insumos Entre el productor y el molino, por el cual éste entrega insumos y financia la cosecha con el compromiso de entrega al molino, descontando intereses, insumos y capital. Este sistema es utilizado por el 77% de las Unidades Productoras Agrícolas61 en el país, casi el 90% en las zonas centro y Ilanos61
2. Sistema financiero a través del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario FINAGRO. Información tomada del documento " Arroz en Colombia, 1980-2001", aportado por Roa (folio58 cuad 2 Roa).
62 Al respecto Craig W. Conrath en "GUIA PRÁCTICA PARA LA EJECUCIÓN DE LA LEY ANTIMONOPOLIO PARA UNA ECONOMÍA EN TRANSICIÓN" página 39, señala: "... Los mercados son más probables de tener cartel si alguno de los siguientes ítems es cierto: 3. El producto es muy similar, sin importar que firma coproduce (un producto homogéneo.) (en dicho mercado, un acuerdo acerca del precio puede ser simple.)"
63 Ibídem obrante a folio 163.
64 Las elasticidades de la oferta fueron las siguientes:
65 Sistema que utiliza distritos de riego tecnificado que aseguran el abastecimiento de agua
66 Estudio de Fedesarrollo folio 75 cuaderno 4 del expediente No 1057498.
67 Craig W. Conrath, "Guía práctica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición", pág. 52.
68 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, el 18 de noviembre de 2004.
69 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Décimo Octava Edición, pág. 147.
70 Ibídem, página 509
71 Ibídem, página 752
72 Declaración rendida ante esta Entidad, obrante a folios 172 a 179 del cuaderno de pruebas No.2 del expediente. menos, tolerado, la conducta que dio lugar a la tipificación de la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
