Resolución sancionatoria N° 21822 de 2004

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN  21822 DE 2004

(septiembre 1)

Radicado: 02-074243

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus atribuciones legales y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que como resultado de la averiguación preliminar adelantada en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, esta Superintendencia encontró mérito suficiente para considerar que las conductas desarrolladas por los miembros de Consorcio Implementación Técnica, integrado por Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz e Informática & Tecnología Ltda., y los miembros del Consorcio Computadores 2002, integrado por Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., podrían ser contrarias a lo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

SEGUNDO. Que mediante resolución número 31924 del 30 de septiembre de 2002, se abrió investigación por prácticas comerciales restrictivas en contra de las empresas y personas anteriormente relacionadas, para determinar si actuaron en contravención de la citada disposición.

TERCERO. Que en aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, notificada la apertura de investigación y corrido el traslado de ley, esta Superintendencia decretó la práctica de pruebas mediante acto administrativo del 12 de diciembre de 2002. Culminada la etapa probatoria, el Jefe de División de Promoción de la Competencia elaboró el Informe Motivado que contiene el resultado de la investigación.

CUARTO. Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante oficio radicado bajo los números 02074243/00010020/0010021/0010022/ 0010023/0010024 del 30 de mayo de 2003, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes sobre el mismo expresaron:

- Dra. CECIL MARITZA GARZÓN RODRÍGUEZ, apoderada de RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y Juan Carlos Sanabria Rodríguez.

"Respetuosamente solicito al Señor Superintendente de Industria y Comercio decretar la nulidad Constitucional de todo lo actuado en la investigación de la referencia, por violación al derecho fundamental del debido proceso consagrado en el art. 29, siguientes y concordantes de la Constitución Política vigente con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

"Hechos:

"Primero,- A mis representados se les inicio una investigación por practicas (sic) comerciales restrictivas ordenadas por Resolución 31924 del 30 de septiembre del año 2002 en contra de los miembros de los consorcios: Consorcio Implementación Técnica integrado por Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz e Informática & Tecnología limitada y los miembros del consorcio de computadores 2002 integrado por Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y RT Colomboltálica de Inversiones Ltda.

"Conclusiones:

"Concluye el ente investigador que los sujetos procesales investigados adecuan su conducta a los supuestos contenidos en el numeral 9o del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 que trata de los acuerdos contrarios a la libre competencia y en su numeral noveno se refiere a los que tengan por objeto la condición (sic) en las licitaciones o concurso o las que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

"En consecuencia dice el ente investigador que Fabio Eduardo Patiño y Carlos Eduardo Moreno representantes legales de las sociedades RT Colomboltálica de Inversiones Ltda. e informática & Tecnología Limitada autorizaron, ejecutaron o por lo menos toleraron las conductas anticompetitivas descritas en la Resolución 31924 del 30 de septiembre del año 2002 cuyo texto se desconoce.

"SEGUNDO.-

"a) Investigación preliminar.

"La investigación se inicio a petición del Instituto de Desarrollo Urbano IDU teniendo en cuenta la comunicación enviada a la Superintendencia de Industria y Comercio por la subdirectora Técnica de Licitaciones y Concursos, Secretaria Comité Contractual radicado bajo el numero 02074243-000 del 23 de agosto del año 2002 en la cual informa que dos de los proponentes de la convocatoria IDU-C.D. DTF-023-2002 el Consorcio Implementación Técnica y el Consorcio de Computadores 2002 presuntamente presentaron la misma oferta al encontrarse en el anexo 2 'Valor total de la propuesta' de cada uno de los proponentes, el nombre del Consorcio Implementación Técnica aparece en las dos propuestas. El objetivo de la convocatoria era contratar en forma directa el arrendamiento de 115 computadores y 18 impresoras para el IDU.

"b) Normas presuntamente violadas:

"Numeral 9o artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

"c) Pruebas obtenidas en averiguación preliminar:

Teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 10o artículo 2o del decreto 2153 de 1992 el ente investigador recaudo las siguientes pruebas:

"1. Copia del aviso de cartelera firmado por la Directora Técnica y Financiera del IDU.

"2. Copia del Pliego de Condiciones de la convocatoria No. IDU-CD-DTF-023-2002.

"3. Copia de la minuta del contrato a suscribirse en el proceso una vez efectuada la respectiva adjudicación.

"4. Copia de las propuestas presentadas por los oferentes Consorcio Implementación Técnica y Consorcio Computadores 2002.

"Con fundamento en el material probatorio recaudado, efectuado su análisis y de acuerdo con el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 la Delegatura para la Promoción de la Competencia del ente investigador considero que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas.

"TERCERO.- "investigación:

"a) Resolución de apertura

"El ente investigador mediante resolución No. 31924 del 30 de septiembre del año 2002 ordenó abrir investigación en contra de los integrantes de los Consorcios implementación Técnica, ingenieros Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz, e Informática & Tecnología Ltda. y los integrantes del Consorcio Computadores 2002 ingeniero Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y la Sociedad RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., con el fin de determinar si actuaron en contravención del numeral 9o del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.

"b) Notificaciones:

Se procedió a notificar la resolución de apertura a los involucrados de acuerdo al procedimiento señalado y se les dio oportunidad para solicitar y aportar las pruebas y presentar las mismas que quisieran hacer valer en su defensa, además el señor Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante oficios radicados el 12 de diciembre del 2002 y 14 de enero del 2003 ordenó practicar las pruebas que estimó conveniente decretarlas de oficio.

"c) Pruebas Documentales:

Documentos allegados al expediente por el IDU con memorial radicado bajo el número 02074243 del 2002.

"2) DECLARACIÓN DÉ PARTE

"Se recibieron las declaraciones de las siguientes personas:

- Ingeniero Juan Carlos Sanabria Rodríguez en su calidad de representante legal del Consorcio Implementación Técnica verificada el día 13 de febrero de 2003.

- Ingeniero Carlos Eduardo Moreno Hernández en su calidad de representante legal de la firma Informática & Tecnología Ltda., verificada el día 14 de febrero de 2003.

- Ingeniero Fabio Eduardo Patiño Jaramillo en calidad de representante legal del Consorcio Computadores 2002 y como representante legal también de la firma RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., verificada el día 14 de febrero de 2003.

- Ingeniero Jorge Enrique Forero Díaz, en su calidad de miembro del Consorcio Implementación Técnica, que fue citado el 13 de febrero del 2003 y no compareció ni dio ninguna explicación.

"3) OFICIOS

El ente investigador ordenó oficiar a los representantes legales de los CONSORCIOS IMPLEMENTACIÓN TÉCNICA y COMPUTADORES 2002 para que informaran si para efectos de la ejecución de la obra objeto de la licitación IDU-CD-DTF-023-2002 tenían proyectado la contratación de personal administrativo técnico especializado debiendo indicar los nombres, cargos, dirección y números telefónicos de las personas respectivas.

"CUARTO.-

"Resultado de la Investigación

"1. El ente investigador citando lo dispuesto en el numeral 9o del art. 47 del decreto 2153 del año 1992 concluye que la configuración de la conducta descrita en la ley puede presentarse en cualquiera de los siguientes casos:

- La existencia de un acuerdo que tenga por objeto la colusión de las licitaciones o concursos.

- Como también que tenga como efecto la distribución de adjudicación o consorcios de contratos, de concurso, o fijación de términos de propuesta.

"En el caso investigado se puede concluir de las pruebas recaudadas a lo largo de la investigación que entre los miembros de los Consorcios Implementación Técnica y Computadores 2002 existió 'un acuerdo' mediante el cual se fijaron los términos de las propuestas que presentaron para poder participar en la licitación del IDU.

"2. El ente investigador cita el art. 45 del decreto 2153 de 1992 que habla de definiciones, entre las cuales está la de acuerdo, 'todo contrato, convenio, concertación, practica concertada o concientemente paralela entre dos o mas (sic) empresas'.

"Con base en esta definición el ente investigador entra a establecer si los investigados se ajustan a la cualificación (sic) de 'Empresa' que la norma establece, para en caso de ser así entrar luego a determinar si entre ellos hubo un acuerdo en cualquiera de las modalidades que se señalan.

Las sociedades involucradas en la investigación, todas desarrollan actividades de Empresa, en los términos de la norma citada.

"QUINTO.-

Fijación de términos de las propuestas.

"Afirma el ente investigador que las pruebas recaudadas ponen en evidencia que entre los consorcios (sic) Implementación Técnica y Computadores 2002, no soto existió un conocimiento respecto a que se presentaron en la convocatoria No. IDU-CD-DTF-023-2002 sino además sobre los términos específicos que incluirán en sus correspondientes propuestas. Esta afirmación la sustentan en lo siguiente:

a)  Conformación de los consorcios:

"Según el ente investigador los valores ofrecidos por los investigados se acercan entre sí (sic) por cuanto solamente existe una diferencia del 0.50% entre ellos, siendo sensiblemente mayores (9%) de los asignados por los demás componentes, (sic) así sus pliegos no solamente son bastante cercanos entre si (sic) sino que además distan de los fijados por los otros proponentes.

"b) Especificaciones Técnicas

Esta variable prevista en el pliego de condiciones, fue cumplida en forma mínima por los investigados mientras los demás proponentes mejoraron las condiciones requeridas por la entidad contratante IDU.

"c) Contradicciones presentadas en las declaraciones de los representantes legales de los consorcios investigados.

"El ente investigador verifica unas contradicciones en las declaraciones rendidas por los representantes legales de las personas jurídicas participantes en la licitación del IDU.

"Afirma el ente investigador que las reglas de la experiencia indican que en un ambiente de competencia cuando se quieren aumentar las posibilidades de triunfo, se guardan con reserva y cuidado la información referente a los términos en que se irá a competir.

"En el caso investigado sucedió lo contrarío por cuanto los consorcios se colaboraron para su conformación y elaboración de las propuestas lo cual llega a suponer que no estaban en un ambiente de rivalidad, como en el que de ordinario se presenta en un proceso de competencia.

"Fin de la investigación

"Por ultimo (sic) el ente investigador concluye que se siguió el procedimiento previsto para determinar la existencia de presuntas infracciones a las normas sobre promoción de la competencia en practicas (sic) comerciales restrictivas, aplicando el procedimiento especial contenido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992.

"Agrega que una vez realizada la apertura de la investigación fueron notificados en debida forma y destaca 'Durante el termino (sic) de traslado tos investigados no solicitaron ni aportaron pruebas. Mediante acto administrativo del 12 de diciembre del 2002 modificado mediante acto del 14 de enero del 2003, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia decreto (sic) las pruebas conducentes y pertinentes las cuales fueron practicadas en el momento procesal oportuno. Terminada esta etapa probatoria, se procede a elaborar y presentar el informe motivado. Firma este informe el Jefe de la División de la Promoción de la Competencia 'Guillermo Sossa González'.

"Se observa en esta investigaron la actuación del ente investigador, violando el derecho fundamental del debido proceso, por cuanto a mis representados no se les permitió la asistencia de un defensor como lo exige la norma.

"Mis representados han sido sometidos a una serie de pruebas que requieren la asistencia de un profesional del derecho, negándoles el derecho de defensa que todo ciudadano por ley debe tener.

"PETICIÓN:

"Se decrete la nulidad de todo lo actuado.

"FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Fundamento esta solicitud de nulidad constitucional de todo lo actuado en los artículos 29 en concordancia en los artículos 5, 14, 21, 31, 33, 85 y 86 de la Constitución Política vigente, artículo 84 del Código Contenciosos Administrativo y demás normas legales vigentes y concordantes.

- Informática & Tecnología Ltda.- Carlos Eduardo Moreno Hernández

"Sea lo primero advertir que el Jefe de la División de Promoción de la Competencia de la Superintendencia ya llegó a la conclusión de que la conducta de los miembros del Consorcio Implementación Técnica se adecua a los supuestos contenidos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, lo que conlleva a aseverar, en el informe presentado por él, que -entre otras personas- el suscrito autorizó, ejecutó o por lo menos toleró conductas anticompetitivas descritas en la Resolución 31924 del 30 de septiembre de 2.000, implicando ello que el señor Superintendente no tendría otra alternativa, al estudiar el caso, que confirmar lo dicho en tal informe, lo que haría inoficioso este escrito.

"Como corolario de lo expuesto, estimo pertinente hacer un análisis juicioso del caso y de las acusaciones que se me endilgan, las que, desde ya, depreco que sean desestimadas por el señor Superintendente.

"Debo expresar mi opinión de que el análisis efectuado por el señor Jefe de la División de Promoción de la Competencia respecto de la conducta por mi desarrollada dentro del hecho investigado no es el más acertado, toda vez que la explicación final de mi actuación conduce a determinar que fui asaltado en mi buena fe.

"De buena fe obré al vincular a la empresa que representó al consorcio del que sé hoy que se predican prácticas comerciales restrictivas, y de buena fe actué al suscribir la oferta con la que se llegó a la licitación.

"Dentro del informe se dice que yo entro en contradicciones al haber confundido, en primera instancia los nombres de los ingenieros Fabio Eduardo Patiño y Juan Carlos Sanabria, lo que es un error humano mió, toda vez que yo creía, de buena fe, que la persona que fue a mi oficina a llevarme el documento de propuesta para mi firma era Juan Carlos Sanabria, cuando en realidad el nombre de tal persona, a quien conocí ese día, era Fabio Eduardo Patiño.

"La equivocación mía no obedeció a factores fonéticos, sino a que, cuando él se me presentó no grabé su nombre en la memoria y, posteriormente, supuse que era Juan Carlos Sanabria. Es decir, me confundí. Me confundí como lo hizo el funcionario instructor al señalar en el acta del interrogatorio de parte a mi practicado que se trataba de un testimonio, como se lee en el inicio de tal diligencia: 'Una vez identificado el testigo se le toma el juramento...) yerro que ocurrió de muy buena fe. Tal última equivocación no puede llevar a concluir que es una contradicción en la investigación ni a que el interrogador tenía alguna indecible intención. No, es una equivocación, no una contradicción.

"Aclarado lo anterior, estimo pertinente efectuar un análisis sobre las definiciones de cada uno de los verbos rectores de las conductas que se me endilgan. Al suscrito se le acusa de haber autorizado, ejecutado o por lo menos toleró las conductas anticompetitivas descritas en la Resolución arriba nombrada al momento de iniciar la respectiva investigación por prácticas comerciales restrictivas.

"Así las cosas, debo -en primera término- dejar en claro y sin lugar a dudas qué significan cada uno de los verbos que rigen las acciones imputadas, para lo cual me permito transcribir la definición que para cada una de tales conductas trae el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, del Jurista MANUEL OSSORIO.

"Colusión: Pacto o proceder con daño de tercero.

"Autorizar: Dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa. Aprobar o abonar. Dar importancia o ilustre a una persona o cosa.

"Ejecutar: En las acepciones diversas, proceder a una ejecución. Más en especial, realizar algo.

"Tolerar: Condescendencia más o menos culpable con maldad, la negligencia o la impericia. Autorización o permiso.

"Entonces, aclarados estos conceptos, en sus acepciones eminentemente técnico jurídicas, es claro, que el suscrito no ha incurrido en ninguno de estos comportamientos, pues sólo por parte de su despacho se ha llegado a esta conclusión con base en indicios, los cuales se han elaborado partiendo de las elucubraciones a las que arribó el funcionario Jefe de División prenombrado, arrancando de la valoración de cada una de las versiones rendidas por los investigados, valga decir, se toman unos supuestos que no se encuentran plenamente probados, pues no cabe -evidentemente- construir, con base en estas versiones, una serie de certezas justificadas en unas simples probabilidades existentes en cabeza del funcionario instructor, las cuales no han ocurrido ni se han exteriorizado ni manifestado con daño o perjuicio o acto malicioso que haya afectado a la Administración Pública o persona natural o jurídica alguna.

"Recabando sobre el tema de la prueba indiciaría, la cual abunda en esta investigación, conocido es de todos que no se pueden admitir los indicios o conjeturas como plena prueba para elaborar -con base en ellos- un raciocinio que conduzca a finiquitar una actuación administrativa o judicial, pues sabido es que los indicios ni siquiera alcanzan la categoría de presunciones.

"Debo resaltar que, de las definiciones transcritas, se evidencia un elemento fundamental de relación existente entre cada uno de los conceptos estudiados: la voluntad del agente. En este caso, calificándoseme como agente realizador de las conductas, se ha omitido endilgarme el elemento volitivo, porque él no existió en mi ánimo. Nunca tuve la voluntad de coludirme, ni la de realizar alguna conducta que a ello llevara a la sociedad que represento, toda vez que -en primera instancia- no conocía personas con quienes podría llegar a efectuar tal conducta reprobable y-en segunda-, no tenía ningún objeto práctico para mí, dado que participaba en el consorcio únicamente con el fin de darle mayor fuerza y atractivo al ente contratante, conocida la trayectoria de la empresa que gerencio.

"Ahora, respecto de la asociación entre empresas, entre estas y personas naturales, para licitar o contratar con entidades públicas, para el efecto llamado consorcio, es una práctica legal, admitida por el Derecho Administrativo desde hace mucho tiempo, y muy frecuentemente utilizada por los comerciantes que contratan con el Estado, tomando bien el nombre de consorcios o uniones temporales; y es precisamente esta actividad la que realicé al asociarme con Juan Carlos Sanabria Rodríguez y Jorge Enrique Forero Díaz, representando a Informática & Tecnología Ltda., asociación a la que se denominó Consorcio Implementación Técnica cuyo objeto fue participar en una licitación en el IDU, convocatoria IDU-CD-DTF-023-2002, suficientemente conocida por su despacho. Y solamente el consorcio así formado se centró a tal actividad.

"La conducta por mí desplegada en desarrollo de lo anteriormente narrado, se circunscribe a crear un consorcio y presentar una oferta para la licitación. Lo ocurrido de allí en adelante se sale del ámbito de mi voluntad, valga decir que si la información y contenido de la propuesta hecha por el consorcio al que adscribí la sociedad que represento fue utilizada, copiada, manipulada, prestada, clonada o cualquier otro término similar, ello fue realizado a mis espaldas, sin mi aquiescencia, sin mi permiso y -mucho menos- con mi aprobación.

"Falta entonces, para poder construir una acusación en mi contra, el elemento subjetivo esencial de querer dirigir mi voluntad hacia, en este caso, realizar una práctica no permitida y censurada por la ley que informa la materia; es decir, la descrita el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, intitulado Acuerdos Contrarios a la Libre Competencia, conducta que, como vuelvo y repito, requiere una voluntad previa, tendiente a un objetivo, cual es el de favorecer dos o más proponentes en la licitación en la que se estaba participando.

"En tal orden de ideas, me considero exculpado de toda responsabilidad en la realización de cualquier conducta contraria a la libre competencia en el caso en estudio, toda vez que nunca fue mi ánimo el de ser colusor y -mucho menos- prohijar alguna de las acciones de las que se me acusa.

"De otra parte, sin pretender exculpar a las demás personas jurídicas y naturales investigadas, considero pertinente dar aplicación al penúltimo inciso del Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, ordenando la clausura de la investigación, habida consideración de que los presuntos infractores -por sustracción de materia- han de dar al señor Superintendente suficientes garantías de que suspenderán la conducta por la que se les investiga, la que, en últimas, no produjo ningún daño o perjuicio a la administración pública ni a tos demás licitantes.

"En consecuencia, comedidamente, solicito al señor Superintendente declararme exonerado de las acusaciones que se me hacen toda vez que no participé en la realización de las conductas imputadas, amén de que nunca tuve la intención de participar en las conductas investigadas, ya que, por el contrario, todas mis actuaciones fueron de buena fe, la que no ha sido desvirtuada en el transcurso de la actuación. Así mismo, si ello fuera de su recibo, respetuosamente, solicito se sirva clausurar la investigación, al tenor de lo normado por el Artículo 52 arriba mencionado.

- Jorge Enrique Forero Díaz

En cuanto a esta persona, se deja constancia que habiéndosele corrido traslado del Informe Motivado, no presentó observaciones.

QUINTO. Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:

1 Tiempo de los hechos investigados

La conducta que se tratará en la presente resolución, guarda relación con hechos ocurridos en julio de 2002, en desarrollo de la Convocatoria No. IDU-CD-DTF-023-2002, conforme a la denuncia presentada por la Subdirectora Técnica de Licitaciones y Concursos del IDU, el 23 de agosto del mismo año.

2 Adecuación normativa

De acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que "[t]engan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas". Dicha norma, según se observa, encierra una serie de supuestos anticompetitivos, enmarcados en el desarrollo de procesos de contratación estatal, donde la presencia de cualquiera de ellos, como consecuencia de un acuerdo, da lugar a la infracción del precepto al cual pertenecen.

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

"A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado.

"No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga las oferta -sic- más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. (...).

"La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. (..)".^[1]

Bajo esta consideración, corresponde entrar a determinar si la participación de Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz, e Informática & Tecnología Ltda., por una parte, y Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., de otra, en la convocatoria No. IDU-CD-DTF-023-2002, estuvo precedida por la realización de un acuerdo colusorio.

En este sentido, debemos empezar por señalar que el término "acuerdo" ha sido definido en artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. Por tanto, para que exista un acuerdo deben concurrir como mínimo dos elementos, a saber: la bilateralidad, esto es, que existan por lo menos dos sujetos que puedan acordar y, de otra parte, una expresión de la voluntad o consenso entre las partes.

La bilateralidad, implícita en la noción de acuerdo, presupone que éste se realice como establece el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es decir, que sea entre dos o más empresas. A su vez, la noción de empresa aparece en nuestra legislación expresada como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.^[2]

2.1   El carácter de empresa

En la perspectiva señalada, se hace necesario establecer si los investigados se ajustan a la cualificación de "empresa", para en caso de ser así, determinar si entre ellos tuvo lugar un acuerdo. Así, pues, se tiene que:

1. Informática y Tecnología Ltda., desarrolla actividades de empresa, toda vez que realiza en forma habitual y organizada la prestación de servicios, específicamente, la ejecución de obras bajo contrato.^[3]

Lo anterior se corrobora con la pruebas que obran en el expediente, así:

- Certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 59 al 62 del expediente.

- Anexo No. 3 de la propuesta, relacionada con la experiencia del proponente en contratos similares, concursos y convocatorias en las que ha participado.^[4]

2. RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., desarrolla actividades de empresa, al realizar en forma habitual y organizada la prestación de servicios, específicamente, la ejecución de obras bajo contrato.^[5]

Lo anterior se corrobora con las pruebas que obran en el expediente, así:

- Certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 33 al 38 del expediente.

- Anexo No 3 de la propuesta, relacionada con la experiencia del proponente en contratos similares, concursos y convocatorias en las que ha participado.^[6]

Ahora bien, Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz y Fabio Eduardo Patiño Jaramillo, aunque bien se trata de personas naturales, igualmente quedó establecido que desarrollan actividades económicas en forma organizada, lo que les confiere el carácter de empresa. Así se desprende de la experiencia que adujeron, la cual consta en el Anexo No. 3 de la propuesta, relacionada con la participación en contratos similares en que han participado (folios 47 y 48 del expediente).

3. Juan Carlos Sanabria Rodríguez, en declaración recepcionada el pasado 13 de febrero de 2003, manifestó lo siguiente:

"Pregunta 9: Sírvase precisar las circunstancias de tiempo y de modo como se conoció con los demás integrantes del consorcio.

Respondió: Con el Dr. Jorge Forero nos conocemos porque el fue interventor de nosotros en un proyecto de la alcaldía. El otro señor lo conocí a través de un asesor para un trabajo de la alcaldía también. Con el señor Jorge Forero tenemos relaciones comerciales desde hace 4 o 5 años, y con el señor Carlos Eduardo fue el año pasado, para una propuesta que se presentó en el Acueducto por intermedio del señor Arturo Martínez. Nos relacionó con él el señor Arturo Martínez. Cuando uno va a conformar el consorcio busca integrarlo con firmar o personas que cumplan con las exigencias requeridas en los pliegos, ya que si se presenta uno solo no tendría ninguna posibilidad de ganar el concurso.

"(.)

"Pregunta 18: Para la época en que se elaboró la propuesta con miras a su posterior presentación al IDU participaba usted, directa o indirectamente, en otros procesos licitatorios.

Respondió: Sí. Con el Acueducto, con Acción Comunal, con el IDU, con las Alcaldías locales, no recuerdo con que otras."

4. Fabio Eduardo Patiño, en declaración recepcionada el pasado 13 de febrero de 2003, manifestó lo siguiente:

"Pregunta 30: Ha participado usted en otras licitaciones? En caso afirmativo díganos por favor en qué entidades.

Respondió: Acueducto, Invias, Secretaría de Educación, Acción Comunal, Distrital, en la mayoría de las alcaldías menores hemos participado. Es decir, Juan Carlos y yo que somos socios y en gran parte participa Jorge Forero."

"Pregunta 31: En qué tipo de licitaciones o convocatoria ha participado?

Respondió:  En suministros,  en interventorías,  en diseños,  en construcción,  en maquinaria."

"Pregunta 32: Con qué recursos físicos y humanos cuenta usted para ejecutar las licitaciones o contratos que le sean adjudicados?

Respondió: Humanos, hay un equipo de trabajo compuesto por secretaria, mensajero, auxiliares, ingenieros. Físicos, existe, la oficina totalmente completa, computadores, impresoras, mobiliario, también tenemos maquinaria pesada."

5. Jorge Enrique Forero Díaz, pese a haber sido citado para la recepción de su declaración no compareció, motivo por el cual no fue posible obtener su versión de los hechos investigados. Sin embargo, pudo establecerse que ha sido socio en varios proyectos con los señores Juan Carlos Sanabria y Fabio Eduardo Patiño.

No cabe duda, entonces, que todos los investigados desarrollan actividades comerciales en forma habitual y organizada, para lo cual tienen destinados un conjunto de activos, lo que les confiere el carácter de empresa, cumpliéndose de esta manera el primer presupuesto que la norma establece.

2.2   El acuerdo realizado

2.2.1 Las relaciones de los consorciados

Según se ha podido establecer, entre las personas investigadas medió acuerdo y colaboración para la conformación de los consorcios Computadores 2002 e Implementación Técnica. En el siguiente cuadro se relaciona la composición de cada uno de los consorcios:

Cuadro 1

De acuerdo con las probanzas realizadas, entre los señores Juan Carlos Sanabria, integrante del Consorcio Implementación Técnica, y Fabio Eduardo Patiño Jaramillo, integrante del Consorcio Computadores 2002, no solo mediaba un conocimiento previo, sino que en ocasiones anteriores se habían presentado de manera conjunta a licitaciones y concursos en diferentes entidades.

Sobre este aspecto manifestó el señor Fabio Eduardo Patiño Jaramillo:

"Pregunta 30: Ha participado usted en otras licitaciones? En caso afirmativo díganos por favor en qué entidades.

Respondió: Acueducto, INVIAS, Secretaría de Educación, Acción Comunal, Distrital, en la mayoría de las alcaldías menores hemos participado. Es decir, Juan Carlos y yo que somos socios y en gran parte participa Jorge Forero".

Acorde con lo anterior, el señor Juan Carlos Sanabria manifestó:

"Pregunta 11: Existe o ha existido algún tipo de relación entre los integrantes del Consorcio Implementación Técnica y el Consorcio Computadores 2002? Respondió: Sí. Hemos compartido oficina y hemos sido socios en otros proyectos, con el señor Patiño".

2.2.2 La conformación de los consorcios

Se pudo establecer que para la conformación de los consorcios en la convocatoria IDU-CD-DTF-023-2002, medió acercamiento entre sus miembros. Así se desprende de las declaraciones de los señores Fabio Eduardo Patiño Jaramillo (integrante del consorcio Computadores 2002) y del señor Carlos Eduardo Moreno, representante legal de la empresa Informática y Tecnología (integrante del consorcio Implementación Técnica). Veamos:

El señor Fabio Eduardo Patiño Jaramillo manifestó:

"Pregunta 14: En donde y hace cuánto conoce usted al señor Carlos Eduardo Moreno?

Respondió: A Carlos Eduardo Moreno lo conocí el año pasado en la oficina de él, a raíz de que fui a  tomarle la firma para la invitación del IDU, pero del Consorcio Implementación Técnica.

"Pregunta 15: A qué se refiere en su respuesta anterior cuando dice: fui a tomarle la firma'.

Respondió: Me refiero a que el Ingeniero Juan Carlos Sanabria me solicitó el favor de que tomara esa firma en la oficina del Dr. Carlos Moreno, que él no podía debido a que tenía otras cosas por hacer.

"Pregunta 16: Para la época que usted fue a la oficina del señor Eduardo Moreno ya se había conformado el consorcio Computadores 2002.

"Respondió: Sí fue en el mismo día

(...)

"Pregunta 23: Si las propuestas presentadas se hicieron independientes, por qué razón usted como representante legal del consorcio Computadores 2002, como usted mismo lo reconociera, fue a la oficina del señor Carlos Eduardo Moreno a tomarle al firma para la constitución del consorcio Implementación Técnica y la propuesta que éste debería presentar al IDU?

Respondió. Únicamente fui a hacerle el favor a Juan Carlos -refiriéndose al señor Juan Carlos Sanabria- porque él no podía ir a que le firmara."

Sobre este mismo aspecto, el señor Carlos Eduardo Moreno Hernández, representante legal de la empresa Informática y Tecnología Ltda., al descorrer el traslado de la resolución de apertura manifestó:

"[I]gualmente manifiesto mi deseo de colaboración en la investigación abierta expresada en la resolución de la referencia, ya que es evidente la mala fe e irregularidad fe -sic-con que se actúo en este caso.

"Ante la solicitud del Ingeniero FABIO EDUARDO PATIÑO nuestra compañía decidió participar en la convocatoria No. IDU-CD-DTF-023 conformando el consorcio Implementación Técnica ya que nosotros por ser empresa de servicios en el ramo de la Informática cumplíamos con el perfil ideal para la ejecución del contrato en caso de ser favorecidos.

"(...). Sin embargo si existe alguna supuesta firma en cualquier documento posterior a la propuesta misma, les pido hacérmelo saber para iniciar la demanda respectiva contra el FABIO PATIÑO que en realidad es la única de las personas nombradas a quien conozco".^[7]

Aún cuando más tarde el señor Moreno se retracta de su afirmación inicial, y manifiesta que quien lo invitó a participar en la conformación del Consorcio Implementación Técnica fue el señor Juan Carlos Sanabria y no Fabio Eduardo Patiño Jaramillo, al descorrer el traslado del informe motivado, nuevamente cambia su versión, manifestando que quien se hizo presente en su oficina para tomarle la firma para la conformación del Consorcio Implementación Técnica fue el señor Patiño Jaramillo. Veamos:

"Dentro del informe se dice que yo entro en contradicciones al haber confundido, en primera instancia, los nombres de los ingenieros FABIO EDUARDO PATIÑO y JUAN CARLOS SANABRIA, lo que es un error humano mío, toda vez que yo creía de buena fe, que la persona que fue a mi oficina a llevarme el documento de propuesta para mi firma era JUAN CARLOS SANABRIA, cuando en realidad el nombre de tal persona a quien conocí ese día, era FABIO EDUARDO PATIÑO.

"La equivocación mía no obedeció a factores fonéticos sino a que, cuando él se me presentó, no grabe su nombre en la memoria y, posteriormente, supuse que era JUAN CARLOS SANABRIA. Es decir, me confundí. (...)"^[8]

En este sentido, causa extrañeza que haya sido Fabio Eduardo Patiño, integrante del consorcio Computadores 2002, quien concurrió a la oficina de Carlos Eduardo Moreno, a tomarle la firma para la constitución del consorcio Implementación Técnica, sabiendo que dicho consorcio iría a presentarse a la misma licitación, con lo cual terminaría siendo su "competidor". Igualmente, llama la-atención que la conformación de los dos consorcios se hizo el mismo día, esto es, el primero de agosto de 2002,^[9] como también que la presentación de las propuestas ante el Idu se realizó en la misma fecha, el 2 de agosto de 2002, según consta en el sello de recibido de dicha entidad.^[10]

2.2.3 Una misma infraestructura

De acuerdo con las probanzas realizadas, los señores Patiño y Sanabria comparten oficina, personal y equipo para el desarrollo de sus actividades, como ellos lo reconocieran en sus correspondientes declaraciones. Veamos:

Declaración del señor Fabio Eduardo Patiño Jaramillo:

"Pregunta 12 Conoció usted de un consorcio denominado Implementación Técnica, en caso afirmativo sírvase precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que lo conoció.

Respondió: Si conocí ese consorcio porque comparto mi oficina con varios profesionales donde nos comentamos en que entidades nos podemos presentar a licitar; el lugar, fue en la alcaldía de Engativa, teníamos una oficina en el edificio de la alcaldía de Engativa porque allí estábamos terminando una construcción.

"(..)

"Pregunta 19: Comparte o compartió usted oficina con el Consorcio Implementación Técnica?

Respondió: Comparto oficina con varios de los integrantes del consorcio, no con Carlos Eduardo Moreno.

"Pregunta 20: Adicionalmente de la oficina tienen ustedes empleados, equipos de oficina y gastos de sostenimiento compartidos?

Respondió: Todo, compartimos el pago de empleados, papelería, arriendos".

Sobre este mismo aspecto, el señor Juan Carlos Sanabria sostuvo:

"Pregunta 11: Existe o ha existido algún tipo de relación entre los integrantes del Consorcio Implementación Técnica y el Consorcio Computadores 2002?

Respondió: Sí. Hemos compartido oficina y hemos sido socios en otros proyectos, con el señor Patiño.

"(...)

"Pregunta 16: En respuesta anterior manifestaba usted a este despacho, que compartía gastos de oficina con el señor Fabio Eduardo Patiño, concretamente qué gastos compartían.

Respondió: Se ha compartido gastos de arrendamientos, papelería y sueldos de empleados.

"Pregunta 17: Concretamente qué empleados.

Respondió: Secretaria, mensajero, auxiliares".

Siendo así, sorprende que la misma persona, de quien dicen compartir salario, haya sido el encargado de elaborar ambas propuestas, en el mismo equipo y con el mismo modelo, teniendo pleno acceso a las condiciones de cada una, lo que pone en evidencia una "deliberada" falta de interés de los miembros de los consorcios de salvaguardar información relevante dentro de sus propuestas. Las reglas de la experiencia indican que cuando existe un verdadero ánimo competitivo, inspirado en el deseo de obtener un provecho o beneficio propio, no es normal que se colabore con la competencia y menos que se utilice el mismo personal y equipos. Más bien, sucede lo contrario, que los competidores guarden con especial sigilo aquella información que resulta vital en el proceso de escogencia.

2.2.4  La identidad en la presentación de las propuestas

Revisada la información aportada por el IDU, se pudo observar que los documentos en que consta la conformación de los consorcios Implementación Técnica y Computadores 2002, la carta de presentación de las respectivas propuestas (Anexo No. 1) y el documento contentivo del valor total de la propuesta (Anexo No. 2), son iguales.^[11]

Así, por ejemplo, se puede verificar que en los documentos de conformación de los consorcios, a folios 24 y 49, solo cambian los nombres de los consorciados, del consorcio y los porcentajes de participación. Los demás aspectos como: texto, puntuación, márgenes, espacios, sangrías, tipo y tamaño de letra utilizado, fragmentos resaltados en negrilla y mayúsculas sostenidas, destinatario, fecha en que se deja constancia de la firma, son idénticos. Cabe resaltar que ambos documentos incurren en el mismo error gramatical, al señalar dentro del texto "[p]or medio de este documentos nos permitimos manifestar que hemos convenido asociarnos en consorcio...". (Resaltado nuestro)

Igualmente, causa extrañeza que en el Anexo No. 2 de ambas propuestas, aparezca el nombre del Consorcio Implementación Técnica, lo que nos lleva a colegir que primero habría sido elaborada la propuesta de dicho consorcio, y luego, a partir de ella, se elaboraría la propuesta del Consorcio Computadores 2002, con tan mala suerte que se olvidó cambiar el nombre del proponente en el mencionado anexo.

Las circunstancias establecidas en los párrafos precedentes, valga resaltar, no son desconocidas por los integrantes de los consorcios, quienes al respecto manifestaron:

- Juan Carlos Sanabria Rodríguez, integrante del Consorcio Implementación Técnica:

"Pregunta 30 Cómo explica usted que en el 'Anexo No. 2 Valor total de la propuesta', el cual se pone a su disposición, presentada al IDU por el Consorcio Computadores 2002, aparece incluido el nombre del Consorcio implementación Técnica? Respondió: Como ya dije antes se compartía oficina, empleados, costos de papelería con el señor Fabio Patiño, y este es el error del cual se habla en preguntas anteriores por el cual fueron descalificadas las propuestas."

-Así mismo, el señor Carlos Eduardo Moreno Hernández señaló:

"Pregunta 23: Cómo explica usted que en el 'Anexo No. 2 valor total de la propuesta' presentada al Idu por el Consorcio Computadores 2002 y que el Despacho le exhibe, aparece incluido el nombre del Consorcio Implementación Técnica?

Respondió: La única explicación técnica es que este documento se realizó a partir de una copia electrónica del documento original del consorcio Implementación Técnica. Esto quiere decir que del archivo original del consorcio implementación Técnica se partió para hacer unas modificaciones y generar una nueva copia o una nueva versión para la propuesta del consorcio Computadores 2002 sin haber corregido o eliminado el nombre de 'Consorcio implementación Técnica'. Lo anterior sin haber sido testigo de los (sic) que posiblemente pudo haber sucedido.

- Por su parte, el señor Fabio Eduardo Patiño manifestó:

"Pregunta 24: Cómo explica usted que en el 'Anexo No. 2 Valor total de la propuesta presentada al Idu por el Consorcio Computadores 2002, aparece incluido el nombre del Consorcio Implementación Técnica como proponente?

Respondió: Fue un error de la persona que elaboró la propuesta, puesto que como se hicieron el mismo día, olvidaron eliminar el cambio del proponente y el consorcio, Computadores 2002.

"(.).

"Pregunta 28: A folio 22 del expediente aparece el valor total de la propuesta que presentó el Consorcio Computadores 2002, a su vez en el folio 50 del mismo expediente, aparece el valor total de la propuesta que presentó Implementación Técnica. Cómo explica usted que en ambas propuestas el tipo de letra utilizado sea el mismo, la presentación de la propuesta tenga el mismo diseño y el tamaño de la letra también coincida?

Respondió: Primero que todo el IDU exige que el contenido como tal tiene que ser igual como al que da el IDU, y lo demás es porque compartimos los mismos empleados, los mismos computadores, los mismos implementos de trabajo, y la misma impresora."

Sin embargo, esta última explicación dada por el señor Fabio Eduardo Patiño no resulta de recibo, pues si bien la información solicitada por el Idu es la misma (tiene que serlo, por cuanto si ello no es así, ocasionaría la no aceptación de la propuesta), el formato utilizado por los proponentes difiere del suministrado por este organismo.

De esta forma, todo apunta a que los señores Fabio Eduardo Patiño y Juan Carlos Sanabria decidieron presentarse con propuestas independientes pero bajo condiciones previamente definidas a la convocatoria IDU-CD-DTF-023-2002, tratando de aumentar las probabilidades de salir favorecidos con la adjudicación, para lo cual el primero conformó un consorcio con una empresa de la cual es socio, y el segundo decidió conformar un consorcio en compañía de Jorge Enrique Forero y la empresa Informática y Tecnología Ltda.

2.2.5 La falta de interés de algunos de los miembros.

Resulta extraño que en un acuerdo consorcial, en el que se aglutina capital y prestigio, no se conozcan sus integrantes entre sí, pues de ordinario nadie se asocia con desconocidos. Este es el caso de Carlos Eduardo Moreno Hernández, representante legal de Informática & Tecnología Ltda., miembro del Consorcio Implementación Técnica, quien en su declaración manifestó:

"Pregunta 3: ¿Quiénes conforman el consorcio Implementación Técnica y en qué fecha se hizo?

Respondió: Como usted sabe los consorcios no requieren gran trámite para su conformación, basta con un acta, entonces esa conformación se hizo pocos días antes de la presentación de la propuesta y en el consorcio participamos Informática y Tecnología y el señor Juan Carlos Sanabria, no estoy seguro de otros integrantes."

"Pregunta 4: Conoce usted al señor Jorge Enrique Forero Díaz como integrante del Consorcio Implementación Técnica?

Respondió: No lo conozco."

"(.)

"Pregunta 14: Antes de conformar el consorcio Implementación Técnica, tenían sus miembros algún tipo de relación comercial, personal o de cualquiera otra índole? Respondió: Ninguna. Informática y tecnología no conozco ni he visto, a excepto (sic) del señor Juan Carlos Sanabria, a ninguno de los integrantes del consorcio. (...)

Sobre este mismo aspecto, Carlos Eduardo Moreno, al descorrer el traslado del Informe Motivado, señaló:

"... yo creía de buena fe, que la persona que fue a mi oficina a llevarme el documento de propuesta para mi firma era JUAN CARLOS SANABRIA, cuando en realidad el nombre de tal persona a quien conocí ese día, era FABIO EDUARDO PATIÑO, (.)".^[12]

Ahora bien, no cabe duda que cuando una persona se presenta a una convocatoria lo hace con la intención de salir favorecida. Por ello, el comportamiento que debería esperarse es que se haga un seguimiento a los resultados del proceso. Sin embargo, no fue así en el presente caso, por lo menos en relación con el señor Carlos Eduardo Moreno, como se desprende de su propia declaración.

"Pregunta 10: Participó el consorcio Implementación Técnica en la convocatoria No. IDU-CD-DTF-023-2002 para la adquisición de computadores e impresoras y cuál fue su resultado?

Respondió: Si participó, aunque la presentación de la propuesta no la hicimos nosotros directamente sino el señor Juan Carlos Sanabria quien oficiaba como representante del consorcio. (...). Como lo mencioné en el documento de respuesta anterior nunca estuvimos al tanto en el avance de la calificación de las propuestas, y adicional a la comunicación de la Superintendencia de Industria y Comercio nunca conocimos los resultados definitivos de dicha convocatoria." (Subrayado nuestro).

2.2.6 Los valores de las propuestas presentadas

De acuerdo con el Pliego de Condiciones,^[13] para la evaluación de las propuestas y la adjudicación de la Convocatoria, se tendrían en cuenta los siguientes factores y criterios:

Cuadro No. 2

En lo que respecta al primer factor, esto es, el valor total de la propuesta, se observa que las ofertas de los consorcios Implementación Técnica y Computadores 2002 son las que tienen los mayores precios y, además, presentan entre sí una diferencia que no supera el 0.6%. Sin embargo, al comparar estas dos propuestas con las de los demás participantes, se advierte una diferencia que llega hasta el 9%, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro:^[14]

Cuadro No. 3

Los precios de las propuestas, aunados a las circunstancias señaladas en los puntos anteriores, permiten a esta Entidad colegir un ánimo de alterar artificialmente la media geométrica por parte de los sujetos investigados. De esta forma, se pretendía no solo la adjudicación de la propuesta a alguno de los dos consorcios, sino además asegurar un alto margen de rentabilidad, toda vez que los valores ofertados por los consorcios eran cercanos al valor del presupuesto oficial.

3 Consideraciones frente a las circunstancias anotadas

El que las propuestas hayan sido elaboradas por la misma persona, en el mismo equipo, bajo un formato casi idéntico y siguiendo las instrucciones de los investigados, son circunstancias que comprometen seriamente la responsabilidad de los investigados, máxime cuando carecen de una explicación convincente que permita considerar que ello no fue producto de un acuerdo previo entre las mismas.

La valoración conjuntiva de las distintas piezas probatorias recaudadas a lo largo de la investigación (declaraciones, documentos e indicios), en la forma prescrita por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil,^[15] permite a este Despacho forjarse el convencimiento respecto a la existencia de un acuerdo colusorio entre los investigados.

Es importante puntualizar, en relación con lo manifestado por el señor Carlos Eduardo Moreno Hernández, en el sentido que una decisión no puede soportarse únicamente en indicios, que esta prueba ha sido reconocida por la ley,^[16] como un medio de prueba válido.^[17]

Así mismo, que estando nuestro sistema probatorio basado en el principio de la sana crítica, nada se opone a que el fallador pueda edificar su decisión exclusivamente en este medio probatorio, que no es el caso, pues como se señaló, la conclusión a que se arriba en el presente acto está fundamentada en pruebas de diversa índole.^[18]

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, podemos afirmar que las coincidencias presentadas entre los dos consorcios, así como el error cometido, consistente en dejar el nombre del Consorcio Implementación Técnica en ambas propuestas, no fueron producto del azar, sino resultado de la connivencia en que incurrieron las personas investigadas para presentar sus propuestas a la referida convocatoria.

4 Responsabilidad de los representantes legales de las sociedades involucradas

Según el contenido del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción a favor del Tesoro Nacional.

Tal como se desprende de la norma, lo que se castiga es la tolerancia, ejecución o autorización de la conducta restrictiva.

En el caso particular de Carlos Eduardo Moreno, tal como lo manifestara en su declaración, únicamente se limitó a suscribir en su calidad de representante legal de Informática y Tecnología Ltda., el documento de conformación del Consorcio Implementación Técnica, para con su participación poder cumplir con el requisito exigido por la entidad contratante en el campo específico de la experiencia del proponente en contratos similares.

Sin embargo para esta Entidad ese solo hecho constituye la tolerancia de la conducta anticompetitiva investigada, por cuanto existen disposiciones legales que obligan a un represente legal a actuar con especial diligencia y cuidado en su proceder como tal, procurando siempre y en todo lugar, el absoluto apego a la ley en los actos del ente cuya representación legal les ha sido conferida.^[19]

En este sentido, al existir violación a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 como se indicó anteriormente, este Despacho encuentra que Carlos Eduardo Moreno Hernández en su condición de representante legal de la sociedad Informática y Tecnología Ltda., toleró la conducta anticompetitiva descrita en la resolución 31924 del 30 de septiembre de 2002 y, consecuentemente, se hace acreedor a la sanción dispuesta en el numeral 16 del artículo 4 del precitado Decreto.

5 Otras consideraciones de algunos de los investigados

5.1   El derecho de defensa

La Dra. Cecil Maritza Garzón Rodríguez, quien actúa como apoderada de RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y Juan Carlos Sanabria Rodríguez, luego de presentar un prolongado recuento del Informe Motivado expedido por la División para la Promoción del Competencia, solicita en su escrito de observaciones se decrete la nulidad de todo lo actuado, aduciendo que en la etapa de instrucción se habría violado el derecho fundamental del debido proceso, al no permitir a sus representados ".la asistencia de un defensor como lo exige la norma". (Subrayado nuestro)

El señalamiento realizado por la Dra. Garzón resulta por completo apartado a realidad, pues en ningún momento se ha impedido a sus poderdantes el acceso a la defensa técnica; de hecho, la intervención misma de la apoderada, quien para el efecto ejerce la defensa de la empresa Colomboltálica y de los señores Patiño y Sanabria, es la prueba mas fehaciente del respeto absoluto por este derecho, debiendo agregar que si en algún momento carecieron de representación judicial las personas mencionadas, fue porque ellos así lo consideraron y no porque está Entidad les hubiera coartado el acceso a este derecho.

Por otra parte, aun cuando la Dra. Garzón señala la asistencia de un defensor como una exigencia de carácter legal, olvida mencionar cuál es la norma que sustenta su afirmación, y revisado, tanto el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que contiene el procedimiento especial para este tipo de actuaciones, como el Código Contencioso Administrativo, al cual se remite en los aspectos no regulados, no se advierte la existencia de un precepto legal en ese sentido.

Ahora bien, aunque ciertamente el debido proceso, por mandato constitucional, aplica por igual a actuaciones judiciales y administrativas, no puede perderse de vista que algunas de las garantías procesales reconocidas por el inciso 4o del artículo 29 Superior, corresponden de manera exclusiva a la esencia del procedimiento penal, como en efecto acontece con la defensa técnica, en torno al cual la norma en cita expresa, que "[q]uien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento".

De esta forma, mientras que en las actuaciones de naturaleza penal resulta imprescindible la asistencia de apoderado judicial, no ocurre lo mismo respecto de otras actuaciones como la administrativa, en la cual el investigado bien puede, a su elección y entera libertad, asumir su propia defensa o conferir este encargo a otra persona para que represente sus intereses en la actuación que se está promoviendo.

Sobre este punto, es clara la Corte Constitucional al señalar:

"El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental al debido proceso. En el inciso primero establece una cláusula general que extiende la cobertura de ese derecho a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y en virtud de ella ningún ámbito de solución de controversias y de aplicación del derecho sustancial está sustraído de la obligación de observar estrictamente ese derecho fundamental. Y en los incisos dos a cinco consagra una serie de principios que desarrollan el derecho fundamental al debido proceso entre los que se encuentran los principios de legalidad, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho a la defensa técnica, a un proceso sin dilaciones injustificadas, a aportar y contradecir pruebas, a la impugnación de la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso.

"A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso. Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo -sic- al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado. Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que 'Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento. Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. (...).

"De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. (...)".

"De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. (...).^[20]

Conforme a lo dicho, este Despacho considera que está llamado a no prosperar el cargo de supuesta violación al derecho de defensa.

5.2 Independencia del juzgador

Señala el señor Carlos Eduardo Moreno Hernández que el Jefe de la División ya llegó a la conclusión que la conducta de los miembros del Consorcio Implementación Técnica se adecua a los supuestos contenidos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, implicando ello que el señor Superintendente no tendría otra alternativa que confirmar lo dicho en tal informe.

Para este Despacho no es de recibo tal aseveración, por cuanto el procedimiento para adelantar investigaciones por prácticas comerciales restrictivas comprende dos grandes actuaciones: La primera, la investigación propiamente dicha o instrucción, a cargo de la Delegatura para Promoción de la Competencia,^[21] que precede a la decisión final, esta última a cargo del Superintendente de Industria y Comercio.

Así, instruida la investigación se procede a elaborar un informe motivado, el cual contiene el resultado de la instrucción, acompañada por una recomendación para el Superintendente de imponer una sanción o de ordenar el archivo de la investigación, pero no resulta vinculante, ni tampoco constituye una camisa de fuerza a la que irrestrictamente deba sujetarse.

En consecuencia, una vez tiene lugar la presentación del referido informe, se inicia la etapa de decisión y corresponde al Superintendente de Industria y Comercio pronunciarse sobre el fondo del asunto, contando con la posibilidad de mantener o modificar la posición asumida por la Delegatura para la Promoción de la Competencia. Por ello, ni existió prejuzgamiento, ni mucho menos condena previa.

5.3 El principio de la buena fe

El señor Carlos Eduardo Moreno manifiesta que obró de buena fe al vincular a la empresa que representa al consorcio Implementación Técnica, y al suscribir la oferta con la que se presentó a la licitación. Igualmente manifiesta que obró de buena fe al confundir los nombres de los ingenieros Fabio Eduardo Patiño y Juan Carlos Sanabria.

En relación con este tópico, es de advertir que al comprobarse que la empresa que representa participó en un acuerdo encaminado a determinar los términos de las propuestas que habrían de presentarse ante el Idu, por parte de los dos consorcios ya mencionados, la presunción de buena fe queda de plano desvirtuada. En este sentido, ha expresó el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2002, que:

"[s]e trata de una falta administrativa [refiriéndose a una normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia] frente a la cual no vale aducir como eximente de la consiguiente responsabilidad administrativa el desconocimiento de la norma infringida, que es lo que en el fondo sostienen los actores cuando invocan como manifestación de su buena fe las dudas con que actuaron frente a los referidos contratos, toda vez que la ley (en sentido amplio) se presume conocida, amén de que en este caso la responsabilidad surge con la sola ocurrencia de la violación de la norma pertinente, exceptuando las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.

"Así las cosas, no era conducente entrar a valoraciones de tipo subjetivo respecto de la conducta sancionada, como la de si la conducta se realizó con buena fe o no, para efectos de determinar la responsabilidad administrativa. Sólo lo era para dosificar la sanción, como lo hizo el Tribunal al disminuirle a todos la sanción en los porcentajes atrás anotados".^[22]

5.4   Ofrecimiento de garantías

En los descargos al informe motivado, manifiesta Carlos Eduardo Moreno Hernández que considera pertinente que en relación con los presuntos infractores se ordene la clausura de la investigación, aplicando lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, por cuanto ellos han de dar al Superintendente suficientes garantías de que suspenderán la conducta por la que se les investiga.

Sobre el particular, y conforme a lo previsto en el número 12 del artículo 4 de decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio tiene dentro de sus funciones decidir sobre la terminación de investigaciones por violaciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se investiga. En el mismo sentido se encuentra el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.^[23]

Respecto del ofrecimiento de garantías, es preciso señalar que si se pretende terminar la investigación por esta vía, las garantías se deben ofrecer una vez notificada la resolución de apertura de investigación y a más tardar antes del "Informe Motivado", tal y como lo precisó el Consejo de Estado en Sentencia del 25 de abril de 2002,^[24] situación que en el presente caso no se hizo. Pero aún aceptando en gracia de discusión que se hubiese presentado en tiempo las garantías, no se concretó su ofrecimiento con actuaciones que permitieran asegurar que la suspensión o modificación de la conducta elimine el aspecto anticompetitivo y que la garantía ofrecida sea suficiente de que ello sucederá y perdurará en el tiempo.

6 El monto de la sanción

6.1   Para las empresas infractoras

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.

Ahora bien, según se ha establecido los integrantes de los consorcios Implementación Técnica (Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz e Informática & Tecnología Ltda.) y Computadores 2002 (Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y RT Colomboltálica de Inversiones Ltda.), trasgredieron con su comportamiento lo dispuesto en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al haber coludido realizando un acuerdo cuyo objeto consistía en fijar los términos de las propuestas que presentaron en la mencionada convocatoria del Idu.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho considera la necesidad de imponer a las empresas Informática & Tecnología Ltda., RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz y Fabio Eduardo Patiño Jaramillo, responsables de la realización y ejecución del acuerdo, multas por valor de quince millones de pesos MCT ($ 15.000.000.oo), a cada uno, teniendo en cuenta que la conducta realizada constituye una distorsión al procedimiento de selección y escogencia que debe realizar el Estado, el cual deber estar caracterizado por la rivalidad económica entre los proponentes o licitantes, en el entendido que la libre competencia favorece de mejor manera los intereses de la administración y los administrados.

6.2   Para los representantes legales

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.

En consecuencia, tras haber establecido que el señor Carlos Eduardo Moreno Hernández, representante legal de Informática & Tecnología Ltda., autorizó y ejecutó la conducta anticompetitiva a que se ha hecho referencia, encuentra este Despacho procedente imponerle una multa de tres millones de pesos MCT ($3.000.000.oo).

SEXTO. Que de conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, el primero de septiembre de 2004 se escuchó al Consejo Asesor.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta realizada por Informática & Tecnología Ltda., RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., así como por los señores Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz y Fabio Eduardo Patiño Jaramillo, es ilegal por contravenir lo previsto en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO 2o. Imponer a Informática & Tecnología Ltda., RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., Juan Carlos Sanabria Rodríguez, Jorge Enrique Forero Díaz y Fabio Eduardo Patiño Jaramillo, multas por valor de quince millones de pesos MCT ($ 15.000.000.oo), a cada uno, como consecuencia de la conducta declarada en el artículo anterior.

PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en la cuenta No. 050-00110-6 del Banco Popular D.T.N. Superindustria y Comercio, Código Rentístico 03 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia, mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO 3o. Declarar que el señor Carlos Eduardo Moreno Hernández, como representante legal de Informática & Tecnología Ltda., toleró la conducta señalada en el artículo primero y, en consecuencia, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de tres millones de pesos MCT ($3.000.000.00) al señor Carlos Eduardo Moreno Hernández, como consecuencia de la responsabilidad establecida en el artículo anterior.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en la cuenta No. 050-00110-6 del Banco Popular D.T.N. Superindustria y Comercio, Código Rentístico 03 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO 5o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al señor JORGE ENRIQUE FORERO DÍAZ, con cédula de ciudadanía No. 79.285.737 de Bogotá; a Carlos Eduardo Moreno Hernández con cédula de ciudadanía No. 80'351.648 de Mosquera, en su doble condición de persona natural y como representante legal de la sociedad Informática & Tecnología Ltda., o a quien haga sus veces; a Cecil Maritza Garzón Rodríguez con cédula de ciudadanía No. 41.378.262 de Bogotá en su calidad de apoderada especial de RT Colomboltálica de Inversiones Ltda., Fabio Eduardo Patiño Jaramillo y Juan Carlos Sanabria Rodríguez, o a quien haga sus veces, entregándoles copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D. C., a los 01 SET. 2004

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

JAIRO RUBIO ESCOBAR

NOTAS DE PIE.

1. Corte Constitucional, Sentencia No. C-415/94, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. Artículo 25 del Código de Comercio.

3. En declaración recepcionada el pasado 14 de febrero de 2003,  el señor Carlos Eduardo Moreno Hernández representante legal de la empresa, manifestó:

"Pregunta 19: Cuál es el objeto social de la sociedad Informática y Tecnología Ltda.?

Respondió: El objeto social de esta firma es la de ofrecer productos y servicios para el ramo de la informática y los sistemas de información."

4. El Idu otorgó calificación a este factor lo que confirma que esa Entidad aceptó la experiencia relacionada, ver folios 15, 19 y 20 del expediente.

5. En declaración recepcionada el pasado 14 de febrero de 2003, el señor Fabio Eduardo Patiño Jaramillo, representante legal de la empresa, manifestó:

"Pregunta 10: Explique al Despacho, cuál es el objeto social de la firma RT Colomboltálica de Inversiones Ltda.?

Respondió:   Básicamente   es   comercialización   de   productos   alimenticios,    venta   de   alimentos, transacciones comerciales y equipos todo tipo de cosas que podamos negociar lo hacíamos."

"Pregunta 11: Quienes son los socios de la empresa RT Colomboltálica de Inversiones Ltda.?

Respondió:   Es   una   empresa   familiar  compuesta  por  dos  parejas  con   sus  hijos. Son ASTRID REGOVICHS, ALDO SPILA, MARTHA TORREZ, FABIO PATIÑO con los hijos de cada pareja."

6. El  Idu otorgó calificación a este factor lo  que confirma que esta Entidad  aceptó  la experiencia relacionada, ver folios 15 y 18 del expediente.

7. Ver folio 140 del expediente.

8. Ver folios 192 y 193 del expediente.

9. Ver folios 23,24, 49 y 63 del expediente,

10. Ver folios 66 y 41 del expediente

11. Para el documento de conformación de los consorcios, ver folios 23, 24,49 y 63. Para el Anexo No 1, ver folios 39,40, 64 y 65, y en lo relacionado con el Anexo No 2, véase los folios 22 y 50.

12. Ver folios 192 y 193 del expediente.

13. Ver folios 85 a 88 del expediente.

14. A folio 15 se encuentra el cuadro número 1 preparado por el IDU denominado "Resumen de evaluación y observaciones".

15. Por virtud del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, "[l]as pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. (...)"

16. De conformidad con el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, "[s]irven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. (...)".

17. El indicio ha sido reconocido en nuestra legislación como un medio probatorio, consistente en un hecho del cual se infiere otro desconocido. En esta perspectiva, se ha señalado que la operación intelectiva mediante la cual el juez estructura los indicios, comporta, de un lado, una labor de síntesis que le permite aproximar y asociar entre sí los diversos datos factuales que el material probatorio le ofrece y, de otro, una actividad analítica, en virtud de la cual, atendiendo las reglas de la experiencia y mediante juicios lógicos, deduce de un hecho conocido otro desconocido. La inferencia así obtenida resulta tanto más irrefutable cuanto que al hecho cierto no pueda atribuírsele multiplicidad de consecuencias, caso en el cual resulta ambigua la deducción. Más exactamente, una situación indica con mayor grado de certeza un hecho en cuanto menos otros pueda revelar." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Expediente 5366, mayo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

18. Conforme al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, "[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso".

19. Artículo 23 Ley 222 de 1995.

20. Corte Constitucional, Sentencia C-131 de 2002.

21. En el presente caso el informe motivado fue firmado por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, por vacancia del Superintendente Delegado.

22. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P. Doctor Manuel S. Urueta Ayola. Actor Agencia de Viajes y Turismo Aviatur y otros. Radicación 1100103240002000016301.

23. "Durante el curso de la investigación por presunta infracción de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio, el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga." Inciso 4, artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente Número 7261, Radicación No 1100103240002000016301. C.P. Manuel S. Urueta Ayola.