RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 21743 DE 1999
(octubre 20)
Radicado: 98-052130
MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Por la cual se impone una sanción y se ordena la terminación de una conducta
El SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
en uso de sus atribuciones legales y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en los términos señalados en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, mediante resolución 1636 de 1999, se abrió una investigación bajo los siguientes argumentos:
1.1 Obligación de información previa
Las sociedades Aviatur S. A., Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda. se dedican a la intermediación en la venta de pasajes aéreos nacionales e internacionales, así como la promoción del turismo en general.
Según balances generales con corte a diciembre 31 de 1997 y marzo 31 de 1998 los activos de la
La sociedad Aviatur S. A. informó a esta Superintendencia el 20 de noviembre de 1998 sobre la intención de celebrar un contrato de administración de ventas con las sociedades Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda., el cual implica integración empresarial.
1.2 Término de la Superintendencia de Industria y Comercio para objetar la operación
Para el 8 de febrero de 1999, fecha de la resolución 1636, la Superintendencia de Industria y Comercio no se había pronunciado aun sobre la operación de integración entre Aviatur S. A., Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda. ni se había vencido el plazo de silencio administrativo positivo fijado en el parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 7 del decreto 1302 de 1964.
Sin embargo, para ese 8 de febrero de 1999, las sociedades mencionadas habían dado efectiva ejecución práctica al contrato, desatendiendo la observancia a las norma de promoción de la competencia contenidas en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 7 del decreto 1302 de 1964, configurando además con ello un objeto ilícito en el contrato a la luz de los artículos 19 de la ley 155 de 1959 y 46 el decreto 2153 de 1992.
1.3 Autorizar, ejecutar o tolerar conductas restrictivas
Como resultado de la representación legal se podía presumir que Jean Claude Bessudo Hesby, representante legal de Aviatur S. A., Mario Seade Elcure representante legal de Royal Tours S. A., Humberto Padilla Morales representante legal de Esmeralda Tours de Colombia S. A., Mariano Penagos Consuegra representante legal de Rutas, Viajes y Turismo Ltda. y Jaira Hurtado Ramírez representante legal de Intours Turismo Ltda., autorizaron, ejecutaron o toleraron el comportamiento.
SEGUNDO: En aplicación del debido proceso, una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado para que los interesados aportaran y solicitaran pruebas, esta Superintendencia decretó pruebas mediante acto administrativo número 98052130 50 del 8 de abril de 1999. Una vez culminada la etapa probatoria, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación y concluyó:
2.1 Obligación de información previa
El contrato celebrado y ejecutado entre las empresas investigadas se encuentra dentro de los supuestos contenidos de las operaciones previstas en el artículo 4 de la ley 155 de 1959 y el 51 del decreto 2153 de 1992, los activos conjuntamente considerados ascienden a más de 20 millones de pesos y las empresas se dedican a una misma actividad.
Las sociedades investigadas llevaron a cabo la operación sin contar con el pronunciamiento requerido por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y antes que pudieran lícitamente proceder en ese sentido.
2.2 Término de la Superintendencia de Industria y Comercio para objetar la operación
La operación avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio bajo el numero 98052130-5 del 20 de noviembre de 1999, se efectuó con antelación al mencionado aviso.
2.3. Autorizar, ejecutar o tolerar conductas restrictivas
Los representantes legales de las sociedades investigadas autorizaron, ejecutaron y toleraron la integración empresarial ilegal.
TERCERO: Mediante oficio número 98052130-68 del 31 de agosto de 1999 el informe motivado sobre el resultado de la investigación fue trasladado a Rafael Obando Delgado, apoderado de las empresas y representantes investigados. Estando dentro del término para expresar sus opiniones, el apoderado expresó de manera conjunta para todos los investigados:
"1.1 El proyecto de administración de agencias surgió a raíz de las necesidades del sector de tornarse competitivo mediante la adopción de una política de reducción de costos a través de la utilización de tecnología con el fin de hacer frente a las nuevas tendencias de globalización de los mercados por parte de las compañías multinacionales y a la disminución e los ingresos de las agencias por la baja en las comisiones aéreas.
1.2 Aviatur presentó el proyecto y el modelo de contrato a la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo Anato, la cual conceptuó que a su juicio no se configuraba una situación que pudiese contravenir las normas de libre competencia.
1.3 Adicionalmente, el proyecto fue presentado a la aerolínea Avianca junto con el contrato de administración de agencias, con el fin de obtener su opinión acerca de la viabilidad comercial y jurídica del mismo. Avianca conceptuó que dicho contrato podría eventualmente constituir integración empresarial y que por tal razón debería someterse al conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio.
1.4 Con fundamento en la sugerencia de Avianca de elevar consulta a la Superintendencia de Industria y Comercio, Aviatur y las agencias de viajes contratantes suscribieron otrosís a los contratos, en los cuales se determinó que la fecha de iniciación de la administración de las ventas por parte de Aviatur quedaría sujeta a la aprobación de la operación por la Superintendencia de Industria y Comercio.
1.5. Aviatur postergó la celebración de nuevos contratos con agencias de viajes del país que habían manifestado su interés en el sistema Bolívar de administración, hasta tanto se obtuviere respuesta de la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de la viabilidad legal del proyecto de administración de agencias.
1.6 Por las razones anteriores Aviatur elevó consulta ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de obtener su criterio acerca de una eventual situación de control entre Aviatur y otras agencias de viajes derivada de la ejecución de un contrato de administración de ventas mediante la implementación de un software especializado.
1.7 La Superintendencia de Industria y Comercio conceptuó que sí se configuraba una situación de integración empresarial y que en consecuencia las partes estaban en las
1.8 Para esa fecha, las agencias de viajes contratantes ya habían suscrito los contratos e iniciado la ejecución de los mismos en su etapa preliminar.
1.9 Posteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio inició de oficio la investigación, por cuanto en su criterio las sociedades habían dado efectiva ejecución práctica a los contratos, sin haberla informado previamente.
1.10 A lo largo de proceso, las agencias investigadas han fundamentado sus argumentos en el hecho que en la práctica no existe ni ha sido su intención generar una situación de control empresarial y que por el contrario, el contrato celebrado entre ellas se refiere al uso de un sistema de cómputo que les permite operar con mayor eficiencia mediante reducción de costos, sin que ello implique subordinación de sus sociedad a la influencia de otra compañía, en este caso Aviatur.
(.)
1.13 Por su parte, las agencias de viajes han insistido en que de acuerdo con las normas del código de comercio, al igual que las que regulan la libre competencia y conforme a la realidad económica del negocio, no se configura una situación de fusión, consolidación o subordinación de empresas y tampoco una situación e control, las cuales no han sido la intención de las partes."
CUARTO. Habiéndose evacuado adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso:
4.1 Antecedentes
Por consulta radicada bajo el número 98052130-0 del 10 de septiembre de 1998, el vicepresidente jurídico de Aviatur, Rafael Obando Delgado, "solicito conceptuar si de conformidad con lo dispuesto en la ley 155 de 1959, el decreto 1302 de1964, el decreto 2153 de 1992 y la ley 222 de 1995, el negocio jurídico que se expone a continuación denominado "contrato de administración de ventas", constituye: 1. Subordinación empresarial (...) 2. Acuerdo entre empresas que limite la competencia.
El 30 de octubre de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio le informó al interesado que la celebración del contrato conllevaría una adquisición de control por parte de Aviatur S. A. respecto de las agencias que lo suscriban, encontrándose en la obligación de informar previamente a esta Superintendencia dicha operación.[1]
Bajo radicación 98052130-05 del 20 de noviembre de 1998, Jean Claude Bessudo Hesby, representante legal de Aviatur, presentó a esta Superintendencia informe de la operación de control de empresas. En la comunicación se informó la intención de la compañía de celebrar el contrato de administración de venta de agentes de viajes con las agencias Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda.
En uso de la
En tal sentido, mediante resolución 1636 de 1999, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia abrió investigación en contra de las sociedades Aviatur S. A., Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda. y contra sus representantes legales por presunta violación al artículo 4 de la ley 155 de 1959 y del numero 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
Una vez brindada oportunidad a las partes para presentar y solicitar las pruebas para su defensa la Superintendencia decretó y practicó las necesarias, observando el procedimiento previsto en la ley para el efecto.
4.2. Conclusiones del Superintendente de Industria y Comercio
En la ley 155 de 1959 y en el decreto 2153 de 1992, se señala que:
4.2.1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio
Se dispone en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 concordante con el artículo 44 del mismo decreto que la Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. A su turno, según lo contemplado en número 2 del artículo 2 del decreto 2153 la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta esta Entidad. Las sanciones se previeron en los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 ya citado.
4.2.2 Supuestos restrictivos
4.2.2.1 Obligación de información previa
En el artículo 4 de la ley 155 de 1959, concordante con el número 14 del artículo 4, el número 4 del artículo 45 y el artículo 51 del decreto 2153 de 1992, se señala que las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a 20 millones o más, estarán obligadas a informar de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse adquirir el control o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha operación.
4.2.2.2 Término de la Superintendencia de Industria y Comercio para revisar la operación.
En el parágrafo 2 del artículo 4 señalado se dispone que si pasados 30 días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.
Según los artículos 6 y 7 del decreto 1302 de 1964, el término de 30 días a que se hace referencia el parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 155 de 1959 empezará a contarse a partir de la fecha en que la respectiva solicitud pase al estudio del Superintendente o a partir de que este funcionario reciba las informaciones adicionales que sobre el particular haya solicitado.
4.2.2.3 Autorizar, ejecutar o tolerar conductas restrictivas
En el número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 se señala que el Superintendente de Industria y Comercio impondrá sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, hasta 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes en él momento de imponer la sanción.
4.2.3 Integración empresarial
En el anterior sentido, encontramos en la norma sobre el deber de informar las operaciones de concentración, supuestos subjetivos, objetivos y cronológicos.
- Supuesto subjetivo
- Supuestos objetivos
- Supuesto cronológico
- Supuesto subjetivo
- Supuestos objetivos
- Supuesto cronológico
- Jean Claude Bessudo Hesby, representante legal de Aviatur S. A.: "Preguntado: Conoció usted la respuesta que dio esta entidad a la comunicación a que hicimos referencia en la pregunta anterior? Respuesta: Sí, pero me parece oportuno comentar el contexto, como tal,... A raíz de una divulgación del contrato a aerolínea Avianca, la aerolínea estimó que se requería la autorización previa de la Superintendencia y por lo tanto proseguimos a solicitar el concepto a la SIC, cuando el hecho ya estaba consumado."[25]
- Humberto Padilla Morales, representante legal de Esmeralda Tours de Colombia Ltda.: "Pregunta: Informe al despacho a partir de qué fecha se está ejecutando el contrato suscrito por ustedes con la agencia de viajes Aviatur? Respuesta: Realmente tan pronto se instaló el sistema de software Bolívar que tiene Aviatur nosotros empezamos a ejecutarlo en el sentido que teníamos que informarle a nuestra clientela que nosotros habíamos realizado esta operación para poderle dar un mejor servicio. Esto fue a finales del mes de noviembre."[26]
- Guillermo Paz Muñoz, revisor fiscal de Intours Turismo Ltda. y apoderado del representante legal para los asuntos relacionados con esa compañía: "Preguntado: Puede informarle al despacho en qué fecha se suscribió el contrato a que hice referencia? Respuesta: Desde el mes de agosto rige, empezó a funcionar el 1 de septiembre, porque yo desde agosto tengo mi facturación a partir de septiembre aparece la facturación Aviatur Intours, empieza Aviatur a administrar las ventas."[27]
- Mariano Penagos Consuegra, representante legal de Rutas, Viajes y Turismo Ltda.: "Pregunta: Los servicios que presta Rutas, Viajes y Turismo pueden también ser contratados por el público en las oficinas de Aviatur? Respuesta: Claro, Rutas, Viajes y Turismo existe legal y gremialmente ante las organizaciones que regulan esta actividad...." "Preguntado: La facturación por ventas qué identificación tiene? Respuesta: Dice Rutas lo más destacado y más abajo, organización Aviatur para ayudar a dar un mayor valor percibido por parte de la clientela."[28]
- Mario Seade Elcure, representante legal de Royal Tours Ltda.: "Pregunta: Los clientes de Royal Tours pueden encontrar o demandar los servicios de su agencia en las oficinas de Aviatur? Respuesta: Si pueden." "Pregunta: La licencia IATA de Royal Tours ha sido cancelada antes o después del 7 de julio de 1998? Respuesta: Sí, después del 7 de julio."[29]
El primero de los supuestos de la norma se presenta con la determinación del mercado en donde se desarrolla la integración. En el precepto se señala que la carga legal de avisar la operación depende de que la integración involucre empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado. Solo las empresas que sean competidoras en un escalón del mercado, dividiendo los escalones en la cadena productiva, distribuidora o de consumo, estarán sujetas al aviso. Por el contrario, las empresas que no estén en el mismo escalón no estarán sujetas al aviso en referencia.
Son sujetos pasivos de la aplicación de esta norma, todas las empresas independientemente de su situación económica, sea que se encuentren con utilidades o pérdidas, toda vez que el legislador no contempló esa distinción. En esa medida, no es causal de justificación de los hechos, ni atenuante de una sanción la situación patrimonial en que se encuentren.
Los supuestos objetivos de la norma se encuentran divididos en dos. La primera, que los activos de las empresas, en conjunto, superen los 20 millones de pesos. La segunda, que las empresas pretendan fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse.
En lo atinente a la suma de los activos a que se hace referencia en la norma, consideramos que este dato debe provenir de los últimos estados financieros aprobados, en los cuales se refleje la realidad económica.[2]
Estos documentos serán la fuente para tipificar el elemento.[3]
El segundo elemento está conformado por la clase de operación que se pretende realizar. Desde el punto de vista de la competencia, teniendo en cuenta que esta figura agrupa cualquier forma, lo importante será el resultado y no la vía.[4] En este sentido, habrá una operación sujeta a informe cuando dos a más agentes económicos autónomos e independientes pierdan esa individualidad en el mercado, concentrándose en una sola unidad económica, sin importar que desarrollen su empresa bajo una o varias personas jurídicas. Tenemos que en la norma se señala la fusión, concentración, adquisición de control e integración de agentes económicos.
El supuesto cronológico de una integración prevé que las empresas que se pretendan concentrar y estén en los supuestos subjetivos contenidos en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, deberán, previa la realización de la operación, contar con el pronunciamiento expreso o tácito de esta Superintendencia. En tal sentido el aviso no es posterior a la operación, debiéndose éste realizarse con antelación a la misma.[5]
4.2.4 Adecuación típica de los supuestos investigados
4.2.4.1 Obligación de información previa
Tal como se mencionó, para que una integración sea informada a la Superintendencia de Industria y Comercio se requiere la presencia de supuestos subjetivos, objetivos y cronológicos. En el presente caso se configuran:
Conforme con el certificado de existencia y representación legal de las empresas investigadas, recaudados dentro de la investigación, se tiene que éstas se dedican a las mismas actividades económicas y participan en un mismo mercado, la venta de pasajes aéreos nacionales y extranjeros, establecimiento de oficinas de agencias de viaje, así como la explotación y promoción de servicios para el turismo.[6]
Monto de los activos: según las pruebas documentales que obran en el expediente los activos conjuntamente considerados de las empresas investigadas ascienden a más de 20 millones de pesos. Así:
| Empresa | Montos de activos |
| Aviatur S.A.[7] | $37.774.484.904.00 |
| Royal Tours Ltda.[8] | $145.086.000.00 |
| Esmeralda Tours de Colombia Ltda.[9] | $699.207.835.09 |
| Rutas, Viajes y Turismo Ltda.[10] | $198.281.281.45 |
| Intours Turismo Ltda.[11] | $326.955.312.00 |
Tipo de operación: Muy lejos de la simple utilización de un programa de computador que pretende el apoderado de los investigados, la tipificación de la concentración por integración y adquisición de control se perfeccionó con el contenido y activación del contrato de administración de ventas suscrito entre Aviatur S. A. con Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda. al generar su contenido una concentración económica en los términos de libre competencia. Veamos:
En la cláusula número 4, literal a del contrato de administración de venta suscrito por partes se señala:
A.- El AGENTE se compromete a las siguientes obligaciones:
"1) Obtener ante IATA la cancelación de la licencia correspondiente al establecimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 808 de IATA;"
Este documento identifica a nivel internacional a los agentes frente a las todas las aerolíneas comerciales. Con la cancelación de esta acreditación las agencias no tendrán identificación IATA y solo utilizaran la de Aviatur S. A.[12]
"2) Efectuar el trámite de los reembolsos de los tiquetes y servicios que se encuentren pendientes;"
A partir de este deber se concluye que existiría un "borrón y una cuenta nueva" que faculta a Aviatur a recibir la empresa sin lastres del pasado, los cuales serían responsabilidad de los antiguos dueños exclusivos de la operación.
"3) Pagar la totalidad de los reportes pendientes de las aerolíneas y demás proveedores de servicios y terminar los contratos de agencia comercial suscritos con las aerolíneas;"
En este punto reafirmamos nuevamente que las agencias desaparecieron del mapa de los competidores, en la medida que sin los contratos de agenciamiento para las aerolíneas es absolutamente imposible desarrollar la actividad de agencia de viajes.
"4) Obtener los paz y salvos respectivos de las aerolíneas y del BSP;"
"5) Suministrar cuantas firmas sean precisas ante las autoridades competentes y a comparecer por sí o mediante apoderado ante ellas, si ello fuese requerido para el funcionamiento normal del establecimiento de comercio en el que AVIATUR administrará las ventas del AGENTE;"
La sola redacción de esta obligación y de las implicaciones de la segunda frase llenan la definición de adquisición de control en lo que respecta a "la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, (...) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa".[13]
"6) Mantener la persona jurídica que suscribe este contrato al día en todas sus obligaciones fiscales, laborales, comerciales, cambiarías y legales en general. Los impuestos, tasas, contribuciones y demás gastos relativos a la sociedad comercial o al establecimiento de comercio del AGENTE son de su responsabilidad y cuenta exclusivas;"
7) Salir en defensa de AVIATUR en el caso de que llegare a presentarse cualquier situación judicial o extrajudicial que pudiere impedir parcial o totalmente las actividades de AVIATUR en desarrollo del objeto de este contrato;"
"8) Informarle a AVIATUR acerca de cualquier cambio en la composición social del AGENTE y de cualquier modificación, variación o cambio legal del AGENTE;"
"9) Durante la vigencia de este contrato, EL AGENTE no podrá desarrollar por su cuenta ninguna actividad similar, conexa o complementaria con el agenciamiento de viajes que pudiere derivar en un conflicto de intereses en razón del objeto de este contrato;"
Nuevamente se refuerza la conclusión en el sentido que las sociedades que pasaron a formar la "Organización Aviatur" son caparazones que sirven propósitos de administración de remuneraciones, sin que les sea factible en adelante comportarse como unidades de servicios diferentes de Aviatur.
"10) Mantener las relaciones comerciales con los clientes y promover las ventas de la sucursal que administre los clientes del AGENTE;"
"11) La demás obligaciones que contenidas en este contrato o que se deriven del objeto del mismo." Sobre el particular tenemos que el agente se obliga a:
En la cláusula 2, letra b, del contrato de administración de ventas suscrito se indica que, "por su parte Aviatur tendrá derecho a percibir todas las utilidades que deriven de las ventas de tiquetes y servicios turísticos a los clientes del agente, incluidas las comisiones, sobrecomisiones, la prestación comercial y cualquier rendimiento u ingreso que resulte de la gestión de Aviatur en desarrollo de este contrato." Con esta cláusula, considera esta Entidad, la participación de utilidades y su reparto es una clara muestra de la concentración económica entre agentes de viajes.
Los clientes, como se sabe, son a una entidad de servicio o a una agencia, "los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa." A su vez, en la cláusula quinta sobre manejo de clientes de la agencia se dispone que los clientes del AGENTE serán atendidos por AVIATUR, pero AVIATUR se reserva el derecho de no prestarle sus servicios a un cliente determinado, a criterio exclusivo de AVIATUR", y que "previamente LA PARTES determinarán en escrito que formará parte de este contrato, la totalidad de los clientes existentes en el momento de iniciar la administración para efectos del empalme respectivo."
En sentido complementario a lo anterior se encuentra la cláusula sexta según la cual "AVIATUR le facturará a los clientes del agente con facturas de AVIATUR en las cuales se incluirá un adhesivo con el logotipo del AGENTE" y "los clientes le cancelarán las facturas a AVIATUR mediante los sistemas de pago de ésta, bien sea de contado, con tarjeta de crédito o mediante la cuenta corriente AVIATUR SUDAMERIS VISA."
Igualmente, refuerza el concepto de integración económica lo contenido en la cláusula séptima, donde se establece que la atención a los clientes del AGENTE por parte de AVIATUR, la expedición de los tiquetes y la operación de los servicios turísticos se efectuará conforme a los procedimientos establecidos por AVIATUR, las aerolíneas y los operadores de servicios", excluyendo a los agentes de su propia iniciativa empresarial sobre atención al cliente, elemento fundamental para que exista competencia en cuanto los servicios prestados.
Finalmente, con la cláusula novena según la cual "AVIATUR contratará a los trabajadores del AGENTE que sean escogidos a criterio de AVIATUR de acuerdo con sus procedimientos de selección e ingreso de personal, previa terminación definitiva de los contratos laborales con el AGENTE", se complementa la integración económica al implicar dicha cláusula que con los ingresos obtenidos por Aviatur, ésta misma empresa sufragará el pago de las obligaciones laborales de cada agente que será empleado exclusivamente de Aviatur.
Los contratos allegados, suscritos por las empresas investigadas fueron celebrados antes del aviso presentado a esta Superintendencia el 20 de noviembre de 1998. Así:
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. y Esmeralda Tours de Colombia Ltda. se suscribió el 19 de octubre de 1998;[14]
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. y Royal Tours Ltda. se suscribió el 7 de julio de 1998;[15]
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. y Rutas, Viajes y Turismo Ltda. se suscribió el 10 de septiembre de 1998;[16]
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. e Intours Turismo Ltda. se suscribió el 6 de agosto de 1998;[17]
En las declaraciones de los representantes de los investigados, al respecto respondieron:
- Mario Seade Elcure, representante legal de Royal Tours Ltda.: "Pregunta: Sabe usted hace cuanto se celebró el contrato de administración entre Royal Tours y Aviatur? Respuesta: No me acuerdo exactamente. 7 de julio de 1998."[18]
Humberto Padilla Morales, representante legal de Esmeralda Tours de Colombia Ltda.: "Pregunta: Infórmele a este despacho la fecha en que Aviatur y Esmeralda Tours suscribieron el contrato a que hicimos referencia en la pregunta anterior. Respuesta: Cronológicamente, se realizó el 19 de octubre de 1998."[19]
- Mariano Penagos Consuegra, representante legal de Rutas, Viaje y Turismo Ltda.: "(....) El despacho procede a presentar el documento contenido en el expediente al doctor Penagos. Respuesta: Sí, este es el contrato de administración de ventas, este fue el que se firmó el 10 de septiembre de 1998."[20]
- Guillermo Paz Muñoz, revisor fiscal de Intours Turismo Ltda. y apoderado del representante legal para los asuntos de la compañía en mención: "Preguntado: Puede informarle al despacho en qué fecha se suscribió el contrato a que hice referencia. Respuesta: Desde el mes de agosto rige, empezó a funcionar el 1 de septiembre,." [21]
Adicionalmente, mediante escrito radicado bajo el número 98052130-35 del 1 de marzo de 1999, el apoderado de los investigados manifestó que "los contratos de administración de ventas con agencias de viajes se celebraron así: a) Royal Tours Ltda., el día 7 de julio de 1998. b) Intours Turismo Ltda., el día 6 de agosto de 1998. c) Rutas, Viajes y Turismo Ltda., el día 10 de septiembre de 1998. d) Esmeralda Tours de Colombia Ltda., el día 19 de octubre de 1998."[22]
Además de la celebración de los contratos de administración de ventas se encontró que, en virtud de tales contratos, las empresas involucradas ya estaban para el momento de abrirse la investigación en operación conjunta.
Al respecto encontramos como soporte probatorio las fotografías tomadas a la fachada de la oficina de la agencia de viajes Royal Tours Ltda., donde consta la identificación "Organización Aviatur".[23] También obra en el expediente el acta del 1 de febrero de 1999, descriptiva de la forma como son atendidas las llamadas telefónicas en cada una de las sociedades concentradas por medio de los contratos.[24] En el mismo sentido, de las declaraciones recibidas durante la investigación encontramos:
En los anteriores términos resulta comprobada la ejecución práctica conjunta que de los contratos han dado los investigados.
4.2.4.2 Término de la Superintendencia de Industria y Comercio para objetar la operación
Teniendo en cuenta que a lo largo de la investigación se estableció que la integración ya se había realizado, el cargo de no esperar los 30 días para el pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio no va ser considerado en esta resolución por extracción de materia.
4.2.4.3 Autorizar, ejecutar o tolerar conductas restrictivas
Jean Claude Bessudo Hesby, representante legal de Aviatur S. A., Mario Seade Elcure, representante legal de Royal Tours Ltda., Humberto Padilla Morales, representante legal de Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Jaira Hurtado Ramírez, representante legal de Intours Turismo Ltda. y Mariano Penagos Consuegra, representante legal de Rutas, Viajes y Turismo Ltda. autorizaron, ejecutaron y toleraron la integración empresarial entre las empresas que representan, sin que hubiesen procedido a la autorización previa a que se hace referencia en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, de la siguiente manera:
Las personas naturales que celebraron en representación de las sociedades Aviatur S. A., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Royal Tours Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda. los contratos de administración de ventas fueron las siguientes:
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. y Esmeralda Tours de Colombia Ltda. fue suscrito por Jean Claude Bessudo Hesby y Humberto Padilla Morales;
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. y Royal Tours Ltda. fue suscrito por Jean Claude Bessudo Hesby y Mario Seade Elcure;
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. y Rutas, Viajes y Turismo Ltda. fue suscrito por Jean Claude Bessudo Hesby y Mariano Penagos Consuegra;
- El contrato suscrito entre Aviatur S. A. e Intours Turismo Ltda. fue suscrito por Jean Claude Bessudo Hesby y Jaira Hurtado Ramírez;
Ahora, según certificados de existencia y representación de las empresas investigadas, las personas que suscribieron el contrato ostentan la calidad de representante legal de cada una de ellas.[30]
En las declaraciones las personas investigadas por este cargo señalaron:
- Según el interrogatorio practicado a Jean Claude Bessudo Hesby, se tiene que el declarante ejerce la representación legal de la empresa desde 1972.[31]
- Según el interrogatorio practicado a Humberto Padilla, se tiene que el declarante ejerce la representación legal de la empresa desde hace 30 años.[32]
- Según el interrogatorio practicado a Mariano Penagos Consuegra, se tiene que el declarante ejerce la representación legal de la empresa desde hace 6 a 8 años.[33]
- Según el interrogatorio practicado a Mario Seade Elcure, se tiene que el declarante ejerce la representación legal de la empresa desde hace 5 años.[34]
En este entendido, las personas naturales investigadas, al celebrar el contrato de administración de ventas autorizaron, ejecutaron y toleraron la integración sin que ésta contara con el aviso a que hace referencia el artículo 4 de la ley 155 de 1959.
QUINTO. De conformidad con el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del artículo 4 del mismo texto legal, el 5 de octubre de 1999 se escuchó al Consejo Asesor.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Establecer que Aviatur S. A., Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda. actuaron en contravención de lo señalado en el artículo 4 de la ley 155 de 1959.
ARTÍCULO 2o. Con el alcance contemplado en el número 13 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, ordenar a Aviatur S. A., Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda. que adopten las medidas necesarias para conjurar la irregularidad jurídica causada por la conducta de que trata esta resolución en los términos del artículo 46 del decreto 2153 de 1992 y 19 de la ley 155 de 1959.
PARÁGRAFO: El cumplimiento de lo ordenado en este artículo deberá acreditarse documentadamente ante la División de Promoción de la Competencia dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.
ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria a las sociedades que se indica por la suma que se señala:
Aviatur S. A.: Treinta millones de pesos ($30'000,000.oo)
Royal Tours Ltda.: Diez millones de pesos ($10'000,000.oo)
Esmeralda Tours de Colombia Ltda.: Diez millones de pesos ($ 10.000.000.oo)
Rutas, Viajes y Turismo Ltda.: Diez millones de pesos ($10'000,000.oo)
Intours Turismo Ltda.: Diez millones de pesos ($10'000,000.oo)
PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen deberán consignarse en efectivo o en cheque de gerencia del Banco Popular cuenta No. 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8 a nombre de "Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes" y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria a las personas naturales que se indica por la suma que se señala:
Jean Claude Bessudo Hesby: Cinco millones de pesos ($5'000,000.oo)
Mario Seade Elcuce: Cinco millones de pesos ($5'000,000.oo)
Humberto Padilla Morales: Cinco millones de pesos ($5'000,000.oo)
Mariano Penagos Consuegra: Cinco millones de pesos ($5'000,000.oo)
Jairo Hurtado Ramírez: Cinco millones de pesos ($5'000,000.oo)
PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen deberán consignarse en efectivo o en cheque de gerencia del Banco Popular cuenta No. 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8 a nombre de "Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes" y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO 5o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Rafael Obando Delgado o a quien haga sus veces en calidad de representante de Jean Claude Bessudo Hesby, Mario Seade Elcure, Humberto Padilla Morales, Mariano Penagos Consuegra y Jaira Hurtado Ramírez en su condición de personas naturales y de Aviatur S. A, Royal Tours Ltda., Esmeralda Tours de Colombia Ltda., Rutas, Viajes y Turismo Ltda. e Intours Turismo Ltda., entregándole copia de la misma e informándole que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Santafé de Bogotá D. C., a los
El Superintendente de Industria y Comercio,
EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA
NOTAS DE PIE.
1. Comunicación radicada bajo el número 98052130-04. Folios 2 a 4 del cuaderno 2.
2. Artvculo 11 del decreto 2649 de 1993.
3. Art?culo 772 del estatuto tributario. Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor siempre que se lleven en debida forma.
Art?culo 68 del c?digo de comercio. Los libros y papeles del comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles..."
4. Art?culo 4 de la ley 155 de 1959: "Las empresas que se dediquen a la misma actividad., estar?n obligadas a informar al Gobierno Nacional de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre s?, sea cualquiera la forma jur?dica de dicha consolidaci?n, fusi?n o integraci?n."
5. Art?culo 6 del decreto 1302 de 1964; "Para los efectos de la autorizaci?n presunta que se establece en el par?grafo segundo del art?culo 4 de la ley 155 de 1959, el t?rmino de treinta d?as empezar? a contarse desde..." A su vez, el par?grafo 2 del art?culo 4 de la ley 155 de 1959 establece: "Si pasados treinta d?as de haberse presentado el informe de que trata este art?culo no se hubiere objetado por el Gobierno la operaci?n, los interesados podr?n proceder a realizarla."
6. Estos certificados fueron aportados por el apoderado de los investigados. As?, el correspondiente a Aviatur S. A. se encuentra en los folios 88 a 90 de la carpeta 2 del cuaderno 1; el de Royal Tours Ltda. en folios 92 y 93 ib?dem; el de Intours Turismo Ltda. en folios 96 y 97 ib?dem; el de Esmeralda Tours de Colombia Ltda. en folios 99 y 100 ib?dem; y el de Rutas, Viajes y Turismo Ltda. en folios 16 y 17 de la carpeta 5 del cuaderno 1.
7. Balance a junio 30 de 1998, folio 31 del cuaderno 2.
8. Balance general a diciembre 31 de 1997, folio 32 del cuaderno 2.
9. Balance a julio de 1998, folios 33 a 35 del cuaderno 2.
10. Balance a marzo 31 de 1998, folios 36 a 40 del cuaderno 2.
11. Balance general a marzo 31 de 1998, folios 41 a 43 del cuaderno 2.
12. De conformidad con el Manual del Agente de Viajes, las normas para agencias de venta regulan la relaci?n entre los agentes acreditados por IATA y las compa??as a?reas miembros. Estas normas establecen los derechos y las obligaciones de ambas partes, as? como los procedimientos aplicables a quienes traten de conseguir la acreditaci?n de IATA para la venta de transporte a?reo internacional de pasaje. Adem?s, el agente acreditado por IATA es un agente de venta de pasaje aprobado por las compa??as a?reas miembros por medio de la asamblea regional de acuerdo con las normas para agencias de venta de pasaje. Las compa??as a?reas miembros pagan comisiones por ventas hechas por agentes solamente a agentes acreditados por IATA. Ver: folio 119 de la carpeta 2 del cuaderno 1. El Manual del Agente de Viajes fue aportado por los investigados y obra en folios 108 a 263 de la carpeta 2 del cuaderno 1.
13. N?mero 4 del artvculo 45 del decreto 2153 de 1992.
14. Folio 69 de la carpeta 2 del cuaderno 1.
15. Folio 74 de la carpeta 2 del cuaderno 1.
16. Folio 80 de la carpeta 2 del cuaderno 1.
17. Folio 86 de la carpeta 2 del cuaderno 1.
18. Folio 17, carpeta 3 del cuaderno 1.
19. Folio 19 de la carpeta 4 del cuaderno 1.
20. Folio 22, carpeta 5 del cuaderno 1.
21. Folio 18, carpeta 6 del cuaderno 1.
22. Folio 15 de la carpeta 2 del cuaderno 1.
23. Folios 1 y 2 de la carpeta de averiguaci?n preliminar del cuaderno 1.
24. Folio 3, carpeta de averiguaci?n preliminar del cuaderno 1.
25. Folio 271, carpeta 2 del cuaderno 1.
26. Folio 20, carpeta 4 del cuaderno 1.
27. Folio 18, carpeta 6 del cuaderno 1.
28. Folios 22 y 23, carpeta 5 del cuaderno 1.
29. Folios 17 y 18, carpeta 3 del cuaderno 1.
30. El correspondiente a Aviatur S. A. se encuentra en los folios 88 a 90 de la carpeta 2 del cuaderno 1; el de Royal Tours Ltda. en folios 92 y 93 ib?dem; el de Intours Turismo Ltda. en folios 96 y 97 ibidem; el de Esmeralda Tours de Colombia Ltda. en folios 99 y 100 ib?dem; y el de Rutas, Viajes y Turismo Ltda. en folios 16 y 17 de la carpeta 5 del cuaderno 1.
31. Folio 270 de la carpeta 2 del cuaderno 1.
32. Folio 18 de la carpeta 4 del cuaderno 1.
33. Folio 21 de la carpeta 5 del cuaderno 1.
34. Folio 16 de la carpeta 3 del cuaderno 1.
