Resolución sancionatoria N° 21399 de 2025

RESOLUCIÓN 21399 DE 2025

(abril 21)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 20-419818                                                         VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen una sanción por infracciones del régimen de protección de la competencia.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que, mediante Resolución Número 72167 del 17 de noviembre de 2023 (en adelante "Resolución de Apertura"), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante "la Delegatura") ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. (en adelante, ELECTROHUILA) con la finalidad de determinar si la compañía incurrió en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, dé acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. ELECTROHUILA habría realizado la conducta objeto de investigación a través de exigir el pago por el derecho a participar en los procesos de invitación pública que adelantó entre el 2019 y el 2023 y, además, prohibir que las ofertas que se presentaran en esos procesos de selección contractual se hicieran a través de figuras asociativas como los consorcios o uniones temporales.

SEGUNDO: Que, esta actuación administrativa inició con la comunicación identificada con número de radicado 20-419818-00 en la que [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] ([INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]) [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] remitió, por competencia, la denuncia presentada por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] además, la denuncia presentada por la adelante, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL])^[1], Igualmente, la [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] a través de una comunicación radicada con el número 22-251428-00, trasladó por competencia la misma denuncia presentada por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]^[2].

La [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] denunció que en el proceso de invitación pública EHUI_SGAL-140-2020 adelantado por ELECTROHUILA, la sociedad estableció unas condiciones "muy elevadas" lo que generó que solo un (1) proponente presentara oferta. Además, el proponente que se presentó en este proceso de selección no era del Huila a pesar de que el Departamento del Huila "cuenta con un excelente parque automotor".

Por su parte, en la denuncia prestada por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] se describió tres situaciones que afectaban la libre concurrencia en el proceso de invitación pública EHUI_SGAL-140-2020 adelantado por ELECTROHUILA. Primero, la asociación indicó que en los pliegos de condiciones se establecía una restricción a presentar propuestas por parte de figuras asociativas. Esta restricción no estaba definida en el Manual de Contratación de la electrificadora, sino que era una restricción propia de los pliegos de condiciones. Segundo, para la asociación, ELECTROHUILA cerraba la posibilidad de que proponentes del Departamento del Huila se presentaran en la licitación porque exigían que el modelo de los vehículos fuera del 2021 y, además, de una marca específica. Por último, el denunciante afirmó que el pago que debían realizar los proponentes para participar en el proceso de invitación pública limitó la libre concurrencia en el proceso.

TERCERO: Mediante Memorando Interno 20-419818-21 del 26 de octubre de 2023, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó adelantar una averiguación preliminar con el fin de establecer si existe evidencias que determinen la eventual necesidad de iniciar una investigación formal en contra de ELECTROHUILA, por la realización de prácticas comerciales restrictivas^[3].

CUARTO: Que, en la etapa preliminar de esta actuación administrativa, la Delegatura recaudó información del agente investigado a través de información pública, como la que está publicada en el portal de procesos de selección de ELECTROHUILA^[4]. Adicionalmente, la Delegatura realizó visitas administrativas de inspección a [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]^[5] y ELECTROHUILA^[6]. En estas visitas la Delegatura recaudó información de los agentes del mercado y se practicaron varias declaraciones.

Una vez analizada la información recolectada, la Delegatura abrió una investigación y formulo pliego de cargos con el fin de establecer si ELECTROHUILA incurrió en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 específicamente si incurrió en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. De acuerdo con lo establecido en la Resolución de Apertura, ELECTROHUILA desplegó la conducta restrictiva en los procesos de invitación pública que adelanta a través de dos elementos. Primero, la exigencia de un pago para que los proponentes puedan participar en los procesos de invitación pública y, segundo, a través de establecer como causal de rechazo la presentación de propuesta a través de estructuras plurales, como consorcios y uniones temporales. Para la Delegatura, estos dos elementos habrían generado restricciones a la libre competencia económica, debido a que estos elementos habrían limitado la libre participación de los posibles proponentes, lo que habría cerrado los mercados de manera injustificada.

De acuerdo con lo establecido por la Delegatura en la Resolución de Apertura, ELECTROHUILA desplegó la conducta objeto de investigación en cincuenta y cinco (55) procesos de selección adelantados por la electrificadora. Los procesos identificados son los siguientes:

Tabla No. 1. Invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA objeto de análisis en este trámite administrativo

Fuente: Elaborado por la Superintendencia^[7].

La primera práctica restrictiva de la competencia que configuró la conducta analizada en la Resolución de Apertura fue la del cobro por el derecho a participar en los procesos de invitación pública adelantados por ELECTROHUILA. Lo que la Delegatura identificó fue que en todos los procesos investigados ELECTROHUILA hizo un cobro a los proponentes que quisieran participar en los procesos. Esta regla de cobro estaba prevista en el Manual de Contratación de la electrificadora en el que se establecía que la Gerencia General debía fijar el porcentaje a cobrar^[8].

Además, la tarifa fue efectivamente fijada por la Gerencia General a través de dos Documentos de Gerencia. El primer documento es el identificado con el número 276 del 26 de diciembre de 2019, suscrito por HERNÁN RUÍZ LÓPEZ (gerente general de ELECTROHUILA para esa fecha), en el que la cláusula primera estableció que la tarifa sobre la que se cobraría el derecho a participación en los procesos de invitación pública sería del 0.1% sobre presupuesto oficial^[9]. El segundo documento es el identificado con el número 014 del 12 de enero de 2021, suscrito por LUIS ERNESTO LUNA RAMÍREZ (gerente general de ELECTROHUILA para esa fecha). En este documento se modificó la cláusula primera del Documento de Gerencia 276 de 2019 y se redujo la tarifa al 0.01% sobre el presupuesto oficial.

Para la Delegatura el hecho de que ELECTROHUILA cobre una tarifa de pago de derecho de participación en los procesos de invitación pública genera una restricción anticompetitiva. Esto se debe a que no todas las personas interesadas en participar puedan realizar el pago en las mismas condiciones debido a que, dependiendo del presupuesto oficial, la tarifa puede ser muy costosa. Como se analizará más adelante, en los procesos objeto investigados en este trámite, la tarifa que debían pagar los interesados en participar en una invitación pública realizada por la electrificadora podía estar entre TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($37.000)^[10] y TREINTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($37.000.000)^[11].

La segunda práctica anticompetitiva analizada es la causal de rechazo establecida por ELECTROHUILA en cincuenta y dos (52) de los procesos investigados. Esta causal de rechazo estaba encaminada a no permitir que estructuras plurales (consorcios y uniones temporales) presentaran oferta. Es de resaltar que esta causal de rechazo no estaba establecida en las varias versiones del Manual de Contratación, sino que era una causal de rechazo establecida en los términos de referencia de las invitaciones públicas. Para la Delegatura, este tipo de medidas cierran el mercado debido a que menos proponentes tendrían la posibilidad de participar si se tiene en cuenta que las estructuras plurales permiten aunar esfuerzos entre compañías para cumplir los requisitos exigidos por la sociedad contratante.

QUINTO: Que, una vez notificada la Resolución de Apertura y dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, ELECTROHUILA, el 2 de enero de 2024, presentó descargos frente a los cargos imputados y, al mismo tiempo, aportó pruebas que pretendía hacer valer dentro del procedimiento administrativo^[12]. Además, el 26 de diciembre de 2023, la investigada presentó un ofrecimiento de garantías^[13].

SEXTO: Que, mediante Resolución No. 17318 del 11 de abril de 2024, la Delegatura decretó unas pruebas, cerró la etapa probatoria y citó a la audiencia prevista en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012^[14]. Por su parte, mediante Resolución No. 21344 del 30 de abril de 2024^[15], la Superintendente de Industria y Comercio rechazó el ofrecimiento de garantías propuesto por ELECTROHUILA.

SÉPTIMO: Que el 27 de junio de 2024, agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante la Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de investigación^[16]. En este informe el Superintendente Delegado recomendó sancionar a ELECTROHUILA porque, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ejecutó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en cincuenta y cinco (55) procesos de invitación pública. La sanción que se recomendó imponer es la establecida en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Esta recomendación la realizó la Delegatura de acuerdo con el análisis del material probatorio recaudado en el trámite administrativo, a través del cual logró evidenciar que ELECTROHUILA aprovechó que no estaba sujeto al Estatuto de Contratación, sino que estaba sujeto al régimen privado de contratación que le es aplicable a las empresas de servicios públicos. Debido a esto estableció, en los términos de referencia de las invitaciones públicas que adelantó y en el Manual de Contratación, condiciones y requisitos que limitaban la libre competencia económica. Las dos restricciones a la competencia analizadas son, primero, el cobro de una tarifa por el derecho a participar en los procesos la cual debían pagar todos los proponentes y, segundo, establecer como causal de rechazo la presentación de ofertas por parte de estructuras plurales.

OCTAVO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el 27 de junio de 2024 la Delegatura trasladó el Informe Motivado a la investigada^[17]. ELECTROHUILA no presentó observaciones al Informe Motivado en el término previsto en el procedimiento^[18]. Sin embargo, con posterioridad al término para presentar observaciones, radicó dos comunicaciones. La primera es un documento en el que hace una adición el ofrecimiento de garantías inicialmente presentado^[19]. En la segunda comunicación, ELECTROHUILA aportó documentos adicionales a la investigación^[20]. A continuación, el Despacho expondrá los motivos por los que el nuevo ofrecimiento de garantías es

improcedente por extemporáneo y, además, hará una descripción de los nuevos documentos aportados por la investigada.

8.1. Análisis del nuevo ofrecimiento de garantías presentado por ELECTROHUILA

El 21 de agosto de 2024, ELECTROHUILA presentó un nuevo ofrecimiento de garantías. En este ofrecimiento, la investigada solicitó que se aceptara el ofrecimiento de garantías presentado de manera oportuna, pero que se analizara de acuerdo con la nueva ampliación propuesta^[21]. Con el fin de analizar esta solicitud, el Despacho realizará una descripción del ofrecimiento de garantías y del nuevo alcance a este, luego expondrá los motivos por los que la Superintendencia rechazó el ofrecimiento de garantías inicialmente ofrecido y, finalmente, expondrá los argumento por los que el nuevo alcance de las garantías es improcedente en este caso.

El ofrecimiento de garantías que ELECTROHUILA presentó inicialmente tenía dos partes. En la primera, la investigada se comprometió a modificar el manual de contratación con el fin de "suprimir" el cobro del derecho a participar en el proceso de selección de contratista en la modalidad "INVITACIÓN PÚBLICA" y a dejar sin efectos el Documento de Gerencia que fijaba la tarifa que se cobraría. Esta modificación se comprometía a hacerla en dos meses. El nuevo alcance a este ofrecimiento es el compromiso de ELECTROHUILA de hacer la devolución del dinero por el derecho a participar pagado por los oferentes desde el 2019 a la fecha de presentación de este nuevo ofrecimiento. Esta devolución se comprometía a hacerla en el término de un año y estableció de manera progresiva cómo realizaría la devolución.

El segundo compromiso estaba encaminado a que ELECTROHUILA no incluyera en los términos de referencia de las invitaciones públicas la causal de rechazo que le aplicaría a las propuestas presentadas por estructuras plurales. El nuevo alcance de este ofrecimiento es que, además, incluiría en el manual de contratación una prohibición con el fin de evitar que se incluya esa causal de rechazo en los términos de referencia de los procesos que adelante ELECTROHUILA. Igualmente, la investigada se comprometió a hacer publicaciones trimestrales en diarios de amplia circulación con el fin de invitar a que los interesados se inscriban como proveedores en la página web de la electrificadora, así como los avisos de las invitaciones públicas. En esos avisos se incluiría una advertencia sobre la eliminación de la causal de rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales. Estos avisos se realizarían por un año.

Como se mencionó antes, la Superintendencia ya había decido rechazar el ofrecimiento de garantías inicialmente realizado por ELECTROHUILA. En la Resolución No. 21344 del 30 de abril de 2024^[22] la autoridad de competencia manifestó que los compromisos que ofreció la investigada no eran suficientes para dar por terminada la investigación. En el caso de la eliminación del cobro que se solicitaba a todos los proponentes que quisieran participar en el proceso, el Despacho manifestó que estaba encaminado a cumplir la ley, en especial las leyes de libre competencia económica con las que se buscan no crear barreras de acceso ni restricciones de ningún tipo y promover la competencia de manera que la selección de contratistas se fundamente en criterios objetivos.

Además, la Superintendencia concluyó que los compromisos ofrecidos como garantías no generan una mayor participación en el mercado, no generan bienestar a los consumidores y tampoco contribuye a una mayor eficiencia económica. Es de resaltar que contra esta decisión no procede ningún recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009.

ELECTROHUILA, después de expedida la decisión en la que se rechazaba el ofrecimiento de garantías y después de vencido el término para presentar observaciones al Informe Motivado, amplió el ofrecimiento de garantías inicialmente presentado. Para este Despacho, el nuevo alcance propuesto por la investigada es en realidad una nueva garantía que no había sido mencionada en el ofrecimiento inicial. Debido a esto, el trámite y análisis que se debe realizar es el aplicable al ofrecimiento de garantías previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. En ese sentido, el nuevo ofrecimiento de garantías propuesto por la electrificadora es extemporáneo si se tiene en cuenta que este debía ser presentado antes del vencimiento del término para solicitar y aportar pruebas y, por este motivo, no es procedente en esta etapa del trámite administrativo^[23].

8.2. Documentos aportados por ELECTROHUILA con posterioridad al traslado del Informe Motivado

El 27 de septiembre de 2024, ELECTROHUILA aportó documentos adicionales a la investigación. El primero de estos es un documento de gerencia de ELECTROHUILA en el que se establece la inaplicación del artículo 15 del manual de contratación en lo que tiene que ver con el cobro de la tarifa para participar en las invitaciones públicas^[24]. El segundo documento es una copia del manual de contratación de la electrificadora aprobado por la Junta Directiva en agosto de 2024^[25]. Finalmente, la investigada reiteró su disposición a "realizar los actos necesarios para garantizar la abolición de los comportamientos considerado como restrictivos de la libre competencia"^[26].

Los documentos antes mencionados fueron aportados con posterioridad al término que tenía ELECTROHUILA para presentar observaciones al Informe Motivado el cual vencía el 26 de julio de 2024. Sin embargo, este Despacho analizará los documentos aportados por la investigada con el valor probatorio que le corresponda. Esto se debe a que, por un lado, son documentos que tienen implicaciones directas con el objeto de la investigación y, por otro lado, fueron documentos expedidos por ELECTROHUILA con posterioridad al vencimiento del término para presentar observaciones al Informe Motivado. El Documento de Gerencia No. 124 es del 31 de julio de 2024 y el Acuerdo No. 10 "por el cual se aprueba el Manual de Contratación de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P." es del 27 de agosto de 2024.

NOVENO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 92 de 2022, se escuchó al Consejo Asesor de Competencia^[27], el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

DÉCIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

10.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Así, de acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[28] señala que esta Superintendencia tiene como función, entre otras: "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, en tal virtud, "[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011^[29], en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibidem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

10.2. Marco Normativo

De acuerdo con la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, este Despacho procederá a

establecer si la investigada incurrió en las conductas respecto de las cuales fue formulado el pliego de cargos. En este caso concreto, la conducta investigada es la prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la cual establece lo siguiente:

"Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, v en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores de materias primas". (Subrayado fuera del texto original)

De esta forma, los agentes del mercado que incurran en cualquier violación de las disposiciones sobre protección de la competencia, como las anotadas, se encuentran expuestos a la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(...)" (subrayado y negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, en los casos de conductas contrarias de la libre competencia económica que involucren como es el caso procesos de invitación pública a contratar con agentes como ELECTROHUILA se puede aplicar la adecuación normativa de conductas enmarcadas en la segunda caracterización de la prohibición general. Esto es: las "prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia".

10.3. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas en los casos de invitaciones públicas a contratar en regímenes especiales

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

"Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)" (subrayado y negrilla fuera del texto original).

"Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restriñía la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación" (subrayado y negrilla fuera del texto original).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. La Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real^[30]. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por tal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos^[31].

En desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores y (iii) la eficiencia económica^[32]. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su ingreso per cápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos^[33].

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren^[34].

En este caso, la formulación de cargos que realizó la Delegatura se centró en determinar si ELECTROHUILA habría incurrido en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, específicamente la prohibición de "toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia". Esta conducta se configuró por el hecho de que ELECTROHUILA, de manera desproporcionada e injustificada, restringió la participación de oferentes en los procesos de invitación pública que adelantó de 2019 a 2023.

La forma en la que se adecúa la norma antes descrita a un caso como el analizado en esta investigación se da de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-032 de 2017. Para la Corte, la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 debe "(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece" constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen cada mercado específico. En el caso objeto de estudio, la prohibición general debe ser interpretada según el régimen de la libre competencia, los principios establecidos en el Manual de Contratación de ELECTROHUILA que rigen los diferentes procesos contractuales que adelanta esa entidad, y las disposiciones sobre libre competencia económica consagradas en las leyes 142 y 143 de 1994, en especial es de resaltar el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 que dispone:

"Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos v contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia" (Subrayado fuera de texto original).

De conformidad con lo anterior, el contenido de la prohibición general para el caso concreto se relaciona con garantizar a los agentes la posibilidad de concurrir libremente al mercado en un marco de igualdad de condiciones y sin que se los discrimine de forma injustificada. En el contexto de las invitaciones públicas adelantadas por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, uno de sus propósitos fundamentales precisamente consiste en que todos los participantes puedan acceder en igualdad de oportunidades a formular sus ofertas y, además, que de ese ejercicio de autonomía y de sana rivalidad se obtengan las mejores condiciones de contratación para la empresa contratante^[35].

En la dinámica propia de los procesos de contratación que adelantan los agentes de mercado, como lo es el caso de ELECTROHUILA, estas demandan bienes y servicios para la gestión de sus funciones. En ese escenario, determinan las necesidades que requieren satisfacer a través de la contratación de bienes y servicios y con base en ellas fijan las condiciones que van a regir el proceso de selección para elegir la mejor oferta que satisfaga sus necesidades. En esa estructuración de los procesos de selección y en la determinación de las condiciones que los regirán, las entidades también deben observar las normas a las que está sujeta su actividad contractual. En el caso de ELECTROHUILA, como ya se mencionó, está sujeta a su propio Manual de Contratación, a lo previsto en el régimen especial para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Como se analiza en esta investigación administrativa, en la determinación de las condiciones que aplicarían para los procesos de selección adelantados por ELECTROHUILA, se establecieron condiciones que dificultan o impiden considerablemente la participación plural de agentes en el mercado determinado. Estas condiciones se entenderían como un elemento disuasorio

para que los agentes del mercado se presentaran como proponentes en las invitaciones públicas adelantadas por la investigada. En el caso concreto, la hipótesis de la autoridad de competencia es que ELECTROHUILA estableció barreras de entrada^[36] injustificadas y desproporcionadas mediante las disposiciones que decidió aplicar en los procesos de invitación pública, especialmente los enunciados en la Tabla No. 1 de esta Resolución.

DÉCIMO PRIMERO: Que, esta Superintendencia presentará los argumentos que dan cuenta de cómo ELECTROHUILA incurrió en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Como se analizará en este acápite, la infracción al régimen de la libre competencia económica se dio por dos conductas adelantadas por la investigada. Por un lado, la investigada estableció el cobró de una tarifa que debían pagar los proponentes que quisieran participar en las invitaciones públicas. De otro lado, la electrificadora estableció como causal de rechazo en los procesos de invitación pública la presentación de ofertas realizadas a través de estructuras plurales. Estas conductas crearon barreras injustificadas que generaron que los agentes del mercado no pudieran participar en escenarios de libre competencia económica.

Para analizar la conducta anticompetitiva objeto de investigación, este Despacho iniciará con un recuento de la naturaleza jurídica de ELECTROHUILA y el régimen especial de contratación en este caso. Luego, se analizará las implicaciones anticompetitivas de la tarifa que debían pagar los agentes del mercado interesados en participar en las invitaciones públicas adelantadas por la electrificadora. Por último, se estudiará la causal de rechazo establecida en varios procesos de invitación pública en los que ELECTROHUILA no permitía que estructuras plurales presentaran ofertas. Es de resaltar que los procesos de invitación pública que serán objeto de evaluación son los enunciados en la Tabla No. 1 de esta resolución. Estos procesos de contratación los adelantó ELECTROHUILA para el desarrollo de su objeto y funcionamiento.

11.1. Naturaleza jurídica de ELECTROHUILA y régimen de contratación aplicable en este caso concreto

ELECTROHUILA es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva^[37] y está vinculada al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA^[38]. En términos generales, su objeto social consiste en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y de las actividades complementarias de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así

como en la prestación de servicios conexos o relacionados con la prestación de servicios públicos.

De conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994^[39] y la información que obra en el expediente, ELECTROHUILA es una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, toda vez que la Nación y las entidades territoriales tienen más del 50% de los aportes del capital. Su composición accionaria es la siguiente:

Tabla No. 2. Composición accionaria de ELECTROHUILA

Fuente: Información que hace parte del expediente^[40].

Debido a la naturaleza jurídica de ELECTROHUILA y de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001^[41], los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios no se encuentran sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que disponga la Ley. Así mismo, debe tenerle en cuenta el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994 señala que el régimen aplicable a los contratos de las empresas públicas que prestan el servicio de electricidad, en principio, es el de derecho privado^[42]. Sin embargo, como se explicará a continuación, estas reglas de derecho privado deben ser interpretadas en concordancia con los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, y garantizando las normas de libre competencia económica que gobiernan este sector.

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007^[43] establece que las entidades que tienen un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben de aplicar los principios de la función administrativa (que según el artículo 209 de la Constitución Política son igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades^[44]. En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado respecto al régimen legal aplicable a las empresas exceptuadas del Estatuto General de Contratación, específicamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, lo siguiente:

"(...) Así, la ley permite que algunas entidades del Estado, en atención a precisas necesidades y características de las actividades comerciales,

industriales o financieras que realizan, o incluso, también, en algunos casos, por necesidades sociales o públicas, utilicen normas del derecho privado o normas especiales que garanticen la ejecución de sus actividades en condiciones legales que les dé competitividad y agilidad para alcanzar sus fines. Algunos ejemplos de esta tendencia son: (...); la Ley 142 de 1994 (reformada por la Ley 689 de 2001) para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; la Ley 143 de 1994 para las empresas del sector eléctrico.

(...) Nótese que, aun cuando la ley excluye a algunas entidades la aplicación del mencionado estatuto, les impone el deber de dar cumplimiento a los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como aquellos establecidos para la gestión fiscal en el artículo 267 y las somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal^[45].

(...)

Así las cosas, el régimen legal aplicable a los contratos que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública es mixto v se enmarca en «un régimen especial: el derecho privado combinado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal^[46]»,(...). Este precepto irradia los principios de la función administrativa en los procesos contractuales de las entidades estatales con regímenes exceptuados, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, de donde se deduce que es Intención expresa del Legislador sujetar su actividad contractual a unos mínimos del derecho administrativo, por la preponderancia de los intereses públicos que finalmente desarrollan"^[47] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, las entidades prestadoras de servicios públicos, como ELECTROHUILA, le es aplicable un régimen de contratación de carácter especial y mixto, como lo afirma el Consejo de Estado. Por este motivo, estas empresas no están exentas de la aplicación de los principios de la función administrativa, pues estos principios irradian a entidades de carácter privado que cumplen funciones de interés público, precisamente "por la preponderancia de los intereses públicos que finalmente desarrollan".

Además, no se puede dejar de lado que la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994 establecen disposiciones relativas a la garantía y promoción de la libre competencia económica. En particular, el artículo 30 de la Ley 142 de 1994 señala que los actos y contratos se interpretarán en la forma que "mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios". Así mismo, de acuerdo con el literal a) del artículo 3 de la Ley 143 de 1994, al Estado le corresponde promover la libre competencia en las actividades del sector de electricidad. Finalmente, el artículo 7 de la misma ley, establece que en las actividades de dicho sector podrán participar distintos agentes económicos "públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3 de esta Ley".

En relación con todo lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido que la aplicación de los principios de la función administrativa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios encuentra relación directa con la garantía de la libre competencia económica:

En síntesis, las normas que rigen la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, atrás señaladas, guardan inescindible relación, de medio a fin, con el régimen de derecho privado al que se encuentran sujetas, en cuanto éste permite realizar los principios de igualdad, neutralidad y libre competencia, asegurando - así una prestación que responda a la realización de los fines sociales del Estado.

(...) en suma, si bien la Ley 142 de 1994 sometió los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado, también dispuso que en la aplicación de ese régimen deben sujetarse a los principios constitucionales v fines estatales, incluidos la eficiencia, libre iniciativa v competencia económica, transparencia, neutralidad, regulación y control estatal, entre otros"^[48] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

De este análisis legal y jurisprudencial el Despacho concluye que ELECTROHUILA tiene un régimen exceptuado al de Contratación Pública, por lo que puede establecer su propio manual de contratación. Sin embargo, las reglas de contratación que establezca la electrificadora en ningún caso pueden ser contrarias a los de la función administrativa (que según el artículo 209 de la Constitución Política son igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Además, en ningún caso pueden limitar la libre competencia económica que en este caso se traduce en no establecer reglas que limiten o restrinjan, de manera injustificada, la participación de los agentes del mercado en los procesos de invitación pública que adelante la empresa de servicios públicos. En este sentido, en palabras del Consejo de Estado, estas empresas tienen un régimen especial y mixto de contratación, cuyas reglas y principios no se limitan exclusivamente al del derecho privado.

11.2. Análisis desde el punto de vista de libre competencia económica del pago de la tarifa por el derecho a participación en los procesos de contratación por invitación pública adelantados por ELECTROHUILA

La primera conducta investigada en este trámite administrativo es el cobro que realizó ELECTROHUILA en todos los procesos invitación pública objeto de investigación con el fin de que las personas que quisieran participar en el proceso pagaran una tarifa. Las consecuencias del no pago de esta tarifa generaba que los agentes del mercado no pudieran presentar ofertas. Como se expondrá en este acápite, y de acuerdo con la Resolución de Apertura y en el Informe Motivado, esta tarifa viola la libre competencia económica debido a que limita la participación de agentes en el mercado.

Con el fin de estudiar esta conducta, el Despacho estudiará cinco elementos. Primero, analizará lo que establecían las dos versiones del manual de contratación que estuvieron vigentes del 2019 al 2023 y los documentos de gerencia que reglamentaban la tarifa que se cobraría como un derecho a participar. Segundo, se expondrá lo que establecía cada proceso de selección con respecto al pago que debían realizar los agentes por el derecho a participar y las observaciones que se presentaron dentro del proceso con respecto a este requisito. Tercero, el Despacho analizará los motivos que expuso ELECTROHUILA para justificar este cobro. Cuarto, se analizará el cambio que

hubo tanto en los manuales de contratación como en los documentos de gerencia respecto de este cobro. Finalmente, la Superintendencia realizará una descripción de los motivos por los que este tipo de cobros configura una conducta anticompetitiva.

11.2.1. Manual de contratación de ELECTROHUILA y los documentos de gerencia que regulaban el cobro de la tarifa del derecho a participar en los procesos de invitación pública

El Manual de Contratación de ELECTROHUILA fue aprobado por la Junta Directiva de la investigada a través del Acuerdo No. 14 del 20 de diciembre de 2019. Además, este manual fue modificado por medio del Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021. Lo primero que destaca este Despacho sobre este manual son los principios rectores de contratación pública ahí establecidos, entre, los cuales están los siguientes:

"LOS PRINCIPIOS RECTORES: Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, la contratación de ELECTROHUILA S.A. E.S.P. está orientada por los siguientes principios, los cuales les imponen a los administradores la obligación de actuar en búsqueda del mejor desarrollo del objeto social y de la optimización de los recursos.

(...)

c) IGUALDAD: ELECTROHUILA S.A. E.S.P. dará el mismo trato y protección a quienes intervengan en la actuación contractual, sin perjuicio de la protección consagrada legalmente a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

d) IMPARCIALIDAD: Se hará sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general cualquier motivación. subjetiva, teniendo en cuenta además que la finalidad de la actuación es garantizar los derechos de quienes intervienen, sin discriminación alguna (...)".^[49]

Como se puede observar, ELECTROHUILA reconoce la obligación de cumplir con los principios de la función administrativa. Además, incluyó explícitamente principios esenciales para su actividad contractual como el de igualdad e imparcialidad. A pesar de la definición de principios rectores en el Manual de Contratación por parte de la electrificadora, lo cierto es que en el mismo manual se establecieron cláusulas que generaron restricciones indebidas a la libre competencia económica. En este caso, el artículo décimo del manual mencionado establecía la posibilidad de que ELECTROHUILA cobrara una tarifa por el derecho a participar como se muestra a continuación:

"ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. - INVITACIÓN: La invitación a contratar puede ser privada o pública.

(...)

2. INVITACIÓN PÚBLICA

Se hará solicitud pública de oferentes mediante aviso en un periódico de amplia circulación o a través de la página web de ELECTROHUILA S.A. E.S.P., en la que se publicarán los términos de referencia cuando el contrato que se pretende celebrar sea superior a los 1000 SMLMV, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo trigésimo.

En este evento, la entidad cobrará por el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con el porcentaje que para el efecto establezca la Gerencia General"^[50] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, el Manual de Contratación fue modificado por el Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021. A pesar de que, en lo relacionado con la invitación pública de contratación, este acuerdo incrementó la cuantía de los contratos que se celebrarían a través de invitaciones pública, la regla sobre el cobro por el derecho a participar no sufrió ninguna modificación, como se muestra a continuación:

"ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. - INVITACIÓN: La invitación a contratar puede ser privada o pública.

(...)

2. INVITACIÓN PÚBLICA

Se hará solicitud pública de oferentes mediante aviso en un periódico de amplia circulación o a través de la página web de ELECTROHUILA S.A. E.S.P., en la que se publicarán los términos de referencia cuando el contrato que se pretende celebrar sea superior a los 1350 SMLMV. sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo trigésimo.

En este evento, la entidad cobrará por el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con el porcentaje que para el efecto establezca la Gerencia General"^[51] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Las dos versiones del Manual de Contratación descritas establecieron que el porcentaje que se cobraría por el Derecho a Participar lo debía definir la Gerencia General de ELECTROHUILA. En este caso, para el periodo investigado, la Gerencia General, a través dé dos documentos, fijó la tarifa. El primer documento es el identificado con el número 276 del 26 de diciembre de 2019, firmado por HERNANDO RUIZ LÓPEZ (gerente general de ELECTROHUILA para la época de los hechos investigados). En este se fijó la tarifa que se le cobraría a los agentes que quisieran participar en el proceso en un 0.1% del presupuesto oficial, como se muestra a continuación:

Imagen No. 1. Documento de Gerencia No. 276 del 2019.

Fuente: Expediente^[52].

El porcentaje de la tarifa fue modificado en el 2021 a través del documento de Gerencia No. 014. En este documento LUIS ERNESTO LUNA RAMÍREZ, como gerente general de ELECTROHUILA, establece que la nueva tarifa sería del 0.01% sobre el presupuesto oficial. De acuerdo con lo establecido en el considerando cuarto de ese documento, la modificación en la tarifa se habría dado con el fin de dar mayor participación en los procesos de selección.

Imagen No. 2. Documento de Gerencia No. 014 de 2021

Fuente: Expediente^[53]

Como se observa, ELECTROHUILA estableció en el Manual de Contratación el cobro de un derecho a participar. La tarifa que debían pagar los agentes que quisieran participar en un proceso de invitación pública lo fijó la Gerencia General. La primera tarifa era del 0.1% y posteriormente esta fue modificada al 0.01% con el fin de lograr mayor participación en las invitaciones públicas.

Para este Despacho es llamativa la forma en la que la Gerencia de ELECTROHUILA justifica la tarifa que cobraría por el derecho a participar en las invitaciones públicas. En el 2019 se limitó a afirmar que históricamente se había cobrado por el derecho a participar el 0.1% del presupuesto oficial y en ningún momento establece cuál es motivo o la necesidad por la que se realiza este cobro. En el segundo documento de gerencia se estableció la disminución de la tarifa con el "propósito de dar mayor participación". Este cambio se habría dado por las reclamaciones de los agentes del mercado y porque la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN les habría dicho que era una tarifa muy alta Prueba de esto es la declaración de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] ([INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]):

"Despacho: hay un punto que llama la atención del despacho un poco y es respecto a la compra del derecho a participar, me corrige la terminología si no es la palabra puntual, pero nos podría explicar un poco cómo funciona eso, desde cuándo ha venido funcionando, para qué tipo de contratos

Respuesta: es un derecho a participar para la licitación pública, solamente para las públicas. Desde que yo estoy en el área de contratación hace quince años siempre se ha cobrado, anteriormente lo tenían establecido y se cobraba un valor recuerdo que se cobraba un valor por el presupuesto un porcentaje, ya después fue documento por documento de gerencia v se estableció una tarifa que inició inicialmente por una tarifa y pues va después con el tiempo v por muchas reclamaciones de los oferentes, la misma contraloría nos dijo que era una tarifa muy alta para que se presentaran a los procesos de invitación pública, después hubo un ajuste, posteriormente hubo un ajuste que es el que se les baló la tarifa y se cobra este proceso. Digamos que esto está en el manual de contratación, ahí dice claramente que se cobrará un derecho a participar para las invitaciones públicas, pero pues el gerente es el que establece cuál es la tarifa, hoy en día es una tarifa muy mínima. Digamos que esto cubre como los gastos que presenta el proceso. Nosotros publicamos al diario la República y esto genera un costo y es más para esos gastos administrativos, pero como le decía siempre se ha cobrado ese valor a participar (...) lo que sí hicimos fue mejorar la tarifa"^[54]. (Destacado por la Superintendencia)

De los documentos analizados hasta este punto y de la declaración, este Despacho no encuentra una evidencia que justifique el cobro de la tarifa por el derecho a participar en las invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA. Sin embargo, sí pudo evidenciar que el cobro y en especial la tarifa inicialmente establecida podía ser considerada una tarifa muy alta, lo que limitaba la libre participación de los agentes en las invitaciones públicas. Debido a esto, ELECTROHUILA reconoció que era necesario disminuir la tarifa con el fin de generar mayor participación en las invitaciones públicas.

11.2.2. Tarifa del derecho a participar fijada en los procesos invitación pública objeto de investigación y principales observaciones en los procesos de contratación

Como se mencionó previamente, la Superintendencia encontró que en todos los procesos de invitación pública objeto de investigación, ELECTROHUILA hizo algún tipo de cobro. Este cobro no fue modificado ni eliminado en ninguno de (as invitaciones públicas objeto de análisis, a pesar de las observaciones que algunos agentes del mercado hicieron en algunos procesos de selección. Las cláusulas que definieron el monto que se debía pagar en cada invitación pública son las siguientes:

Tabla No. 3. Objeto de las invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA y  cláusulas que definieron la tarifa del derecho a participar

Fuente: Términos de referencia para contratar establecidos en cada invitación pública.^[55]

De las cláusulas enlistadas en la Tabla No. 3 el Despacho identificó tres tipos de cláusulas. La primera, que es la más común debido a que fue incluida en cincuenta y dos (52) de los procesos objeto de análisis, y es la que establece el valor a pagar de acuerdo con la aplicación de la tarifa al valor del presupuesto oficial. Esta cláusula, como se ha argumentado por parte de la autoridad de competencia, creó una barrera artificial que pudo limitar la participación de agentes del mercado, en especial cuando el valor era muy alto. El Despacho identificó una segunda cláusula en uno de los procesos, el EHUI-SC-017-2019, ELECTROHUILA, en la que se estableció que solo los agentes del mercado que hayan "adquirido el derecho a participar" podían solicitar aclaraciones dentro del proceso de invitación pública. Esta restricción pudo generar que personas interesadas en participar no lo hicieran porque no tenían certeza de los términos definitivos del proceso y tampoco podían arriesgar la inversión que debía pagar para poder participar sin saber, en definitiva, si alguna de sus solicitudes de aclaración podría prosperar o no. En síntesis, esta cláusula cerraba aún más la competencia porque desincentivaba la participación de los agentes en el mercado incluso antes de poder manifestar algún tipo de interés con la presentación de observaciones en el proceso.

La tercera cláusula que identificó este Despacho en los contratos objeto de análisis es la que ELECTROHUILA denominó "consignación para postura". Esta fue establecida para los procesos de subasta, como requisito habilitante para participar. En este caso, en las tres (3) invitaciones públicas de subasta (EHUI- SAF-091-2021, EHUI-SAF-141-2019 y EHUI-SAF-070-2022) el valor siempre fue el mismo, diez millones de pesos ($10.000.000). Ese valor no tenía relación con algún valor que pudiera ser asociado al proceso de subasta. Además, en esta cláusula sí se estableció un rembolso a los proponentes que no resultaran adjudicatarios.

El cobro por el Derecho a Participar de ELECTROHUILA fue cuestionado por los agentes del mercado en varias oportunidades. Como ejemplo de esto, esta Superintendencia expondrá las observaciones o solicitudes de explicaciones que se presentaron en dos procesos de selección: el EHUI-SGAL-140-2020 y el EHUI-SGAL-012-2020.

Tabla No. 4. Observaciones relacionadas con el cobro del derecho a participar y respuestas de ELECTROHUILA a las observaciones.

Fuente: Elaborado por la Superintendencia de acuerdo con la información del Expediente.^[56]

Como se puede evidenciar en las respuestas de ELECTROHUILA a las observaciones que los agentes del mercado hicieron a esta medida, el Despacho concluye que la primera razón que expuso la investigada es que históricamente se ha cobrado una tarifa a las personas que quisieran participar en un proceso de invitación pública. La investigada también manifestó que este cobro estaba encaminado a cubrir los costos de la etapa precontractual de las invitaciones públicas. Finalmente, la electrificadora manifestó que esta medida en ningún caso violaba las normas por que no era obligatorio aplicar el régimen de contratación estatal.

Es de resaltar que, de acuerdo con la respuesta de ELECTROHUILA a las observaciones de los agentes del mercado y como se expondrá en los siguientes apartados, el cobro realizado por la investigada, sin importar el monto como derecho a participar o como consignación para postura, no tiene una justificación real. Debido a esto, para el Despacho el cobro realizado en las invitaciones públicas cierra la competencia porque crea barreras que, en algunos casos, pueden ser demasiado altas para el fin que buscan los agentes que quieren participar en una invitación pública, lo que se traduce en un desincentivo a participar.

11.2.3. Motivos que expuso ELECTROHUILA para justificar el cobro del derecho a participar en los procesos de invitación pública

De las pruebas recolectadas en el trámite administrativo, este Despacho identificó dos argumentos principales en los que ELECTROHUILA justificaba el cobro del derecho a participar. El primero es el argumento de que históricamente se había cobrado a los proponentes que quisieran participar y el segundo que este cobro era necesario para cubrir los costos que implicaba la estructuración de una invitación pública. Una vez analizadas las pruebas, la Superintendencia concluye que estos motivos no explican realmente los motivos por los que existía ese cobro y, en todo caso, generó que los agentes interesados en proponer tuvieran desincentivos en participar en esas invitaciones.

Como se puede leer en el Documento de Gerencia No. 276 del 2019, en el cual se fijó la tarifa del derecho a participar en 0.1% sobre el presupuesto oficial, el argumento que utilizó ELECTROHUILA fue que "históricamente la Empresa ha solicitado en los procesos de contratación de invitaciones públicas el derecho a participar en un porcentaje correspondiente al del presupuesto oficial. fue corroborado por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].

En su declaración manifestó lo siguiente:

"Despacho: ¿Usted tiene conocimiento del cobro que por el derecho a participar que se hace en las invitaciones públicas?

Respuesta: sí es el cobro de los pliegos de condiciones, es una cosa que les quedó en el manual de contratación de antaño, como se hacía antes de la ley 80, pero en el 2021 hubo una reforma sobre eso, no recuerdo en este momento si se quitó de tajo o solo se redujo el monto y para cierta clase de procesos. Digamos es una práctica que ha existido hace mucho tiempo y se les quedó en el estatuto.

Ahora bien, eso también filtra mucho de saber que se presente gente que necesariamente quiera participar en el proceso.

(...)

Del decreto ley 222 de 1980 y pico donde ese empezó a estructurar el tema de contratación pública pues existían diferentes prácticas para eso, y las entidades públicas lo que hacían era cobrar los pliegos de condiciones, que también se hace mucho en el sector privado, pues digamos de una manera de solventar los costos de estructuración del proceso.

(...)

Cuando entró en vigencia la Ley 1150 (...) hubo una reforma, no me acuerdo el decreto, y se eliminó de manera legal la posibilidad de que las entidades públicas que se rigieran por ley 80 cobraran los pliegos de condiciones.

(…)

Al parecer aquí lo traían del estatuto y lo dejaron, lo dejaron. Eso también hace que las propuestas que se presenten sean serias pues alguien que paga por los pliegos, otros consideran que esto es un límite a las empresas."^[57]

El argumento histórico que muestran los investigados pareciera tener un sustento inicial en una norma de contratación pública que a la fecha de los procesos investigados estaba derogada. La norma vigente para el periodo investigado es la Ley 1150 de 2007, la cual justamente en el parágrafo cuarto del artículo 2 estableció una prohibición a exigir el pago por el derecho a participar^[58]. A pesar de que ELECTROHUILA, en los principios establecidos en su manual y de las respuestas que daba a las observaciones, dice que siempre actúa en cumplimiento de los principios constitucionales y legales, lo cierto es que se amparaba en el régimen especial de contratación que le es aplicable con el fin de justificar el cobro que por Ley ya había sido eliminado de la contratación pública.

Además del argumento histórico, ELECTROHUILA manifestó que el cobro por el derecho a participar lo realizaba con el fin de cubrir los "gastos administrativos en que debe incurrir la empresa para adelantar el proceso precontractual de la invitación pública a cotizar"⁵⁹. Esto también lo afirmó [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] en su declaración. Sin embargo, como se podrá evidenciar en la transcripción de la declaración, no es claro que el dinero recaudado por el ELECTROHUILA fuera destinado a cubrir los costos que generaba la estructuración de los procesos de invitación pública:

"Despacho: una vez se surte este proceso del pago del derecho a participar, digamos internamente ¿ese dinero se destina a alguna actividad específica?

Respuesta: hay una cuenta especial que tiene la empresa que creo que se llama "fondos comunes" la verdad pues para precisar si nos tocaría con la división financiera (...) pero ese recurso está bajo esa óptica digamos de que es como compensar todo ese ejercicio que tiene que hacer la empresa del área tal y tal su equipo y eso y todo ese desgaste administrativo para poder poner a punto digamos ese proyecto en la instancia de arrancar el flujo hasta finalmente entregar la tarea que es el contrato para que lo ejecuten.

Despacho: ¿Cuál es la lógica de que un contratante, digamos, que tiene una necesidad, cobre un porcentaje a la persona que le va a satisfacer esa necesidad? En términos de mercado, ¿cuál sería el trasfondo del tema?

Respuesta: es una práctica que ha tenido la entidad de viaja data y que todavía existe, o sea, esto aquí no ha cambiado, ha cambiado un poco el porcentaje, con ocasión inclusive de unas observaciones que en su momento nos hizo la contraloría (...) venga revisemos el tema, hicimos una reunión del tema, el gerente dijo entonces "vea bajemos un poco el porcentaje", pero esa ha sido una buena práctica de la compañía (...)"^[60]

A pesar de que la tarifa estaría fijada con el fin de cubrir los gastos que le generaba a la investigada la estructuración de los procesos de invitación pública, lo cierto es que no hay una relación entre lo cobrado por ELECTROHUILA como derecho a participar y los gastos en los que incurría. Esto se debe a que la tarifa se fijó sobre el presupuesto oficial sin tener en cuenta las complejidades que cado proceso pudiera tener. Esto lo pudo corroborar el Despacho de acuerdo con lo mencionado por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] en su declaración:

"Despacho: y ¿el porcentaje siempre va a ser el mismo no atiende de pronto, si bien tiene un fin de financiar un poco el desgaste administrativo, al objeto o la modalidad el tema que se va a contratar? Y me explico un poco, ¿de pronto la contratación del transporte implica una mayor logística que, no sé, una contratación un poco más sencilla? (...)

Respuesta: siempre está dado por el presupuesto definido por la entidad para la contratación, aplica el porcentaje sobre el presupuesto definido por la entidad para la contratación."^[61]

En su declaración, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] manifestó que el cobro no dependía del trabajo que implicara la estructuración de la invitación pública:

"Despacho: parte del argumento por el cual se cobra un derecho a participar está relacionado por los costos del proceso y los gastos administrativos de la compañía, frente a ese punto ¿existe alguna distinción de los porcentajes o dependiendo del desgaste administrativo, me imagino que hay unos procesos más complejos que otros, o sea frente a eso se maneja igual un proceso digamos que no sea costos administrativamente que un proceso que devengue más necesidades propias de la compañía?

Respuesta: está establecido un porcentaje entonces es sobre el presupuesto, entonces si el presupuesto es grande digamos así mismo es el..., porque lo que está establecido en el documento de gerencia es un porcentaje sobre el presupuesto de la invitación, entonces no puedo decir que como este es un proceso grande que demandará mucho más tiempo, v que hay que atender más solicitudes porque cuando son procesos de contratación de invitación pública hay oferentes que escriben v preguntan y eso genera un costo administrativo. Pero el cobro sí es sobre el valor del presupuesto la tarifa que está en el documento de gerencia."^[62]

Las dos declaraciones analizadas están alineadas con los documentos de gerencia en los que se estableció el valor de la tarifa que se cobraría por el derecho a participar. Como se mencionó antes, el Documento de Gerencia No. 276 de 26 de diciembre de 2019 estableció en el considerando tercero que el valor históricamente cobrado por ELECTROHUILA era el 0.1% sobre el presupuesto oficial de cada proceso. De otra parte, el Documento de Gerencia 014 del 12 de enero de 2021 estableció la modificación de la tarifa al 0.01 y en el considerando cuarto se estableció que esta reducción de la tarifa se daba con el "propósito de dar mayor participación y pluralidad de oferentes". En ninguno de los documentos se menciona que la tarifa establecida para el cobro del derecho a participar tenga una relación directa con los gastos o costos en los que incurre la investigada en la estructuración de las invitaciones públicas.

Como se puede evidenciar, el cobro por el derecho a participar no estaba amparado en la ley vigente para el periodo en el que se realizaron las invitaciones públicas por parte de ELECTROHUILA, sino que esta medida se justificó en que a la investigada le era aplicable el régimen especial de contratación por lo que no era obligatorio cumplir con lo establecido en la Ley 1150 de 2007. Además, a pesar de que ELECTROHUILA afirmara que el cobro por derecho a participar tenía el objetivo de cubrir los gastos administrativos derivados de la estructuración de los procesos, lo cierto es que no tenían una relación directa, debido a que la tarifa estaba fijada sobre el valor del presupuesto oficial y no sobre los gastos reales en los que incurría la investigada en la estructuración de cada proceso. En ese sentido, para este Despacho el cobro por el derecho a participar en los procesos de invitación pública no tiene una justificación real económica o jurídica.

11.2.4. Cambios en el Manual de Contratación y en los Documentos de Gerencia

Como se mencionó en el numeral 8.2. de esta Resolución, ELECTROHUILA envió con destino al expediente el Documento de Gerencia No. 124 de 31 de julio de 2024^[63] y el Acuerdo No. 10 del 27 de agosto de 2024 "por el cual se aprueba el Manual de Contratación de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P."^[64]. Estos dos documentos muestran cómo la electrificadora eliminó principalmente el cobro de la tarifa por el derecho a participar en las invitaciones públicas. Además, en la comunicación radicada junto a estos documentos, ELECTROHUILA reiteró su disposición a "realizar los actos necesarios para garantizar la abolición de los comportamientos considerado como restrictivos de la libre competencia"^[65].

Para la Superintendencia, estos dos documentos radicados por la investigada el 26 de julio de 2024 muestran un cambio de conducta relevante en términos de libre competencia económica. Lo primero que se debe desatacar es el Documento de Gerencia No. 124 de 31 de julio de 2024, el cual establece lo siguiente:

"5. El 17 de noviembre de 2023 mediante Resolución No. 72167, la Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia, dispuso el inicio de investigación administrativa y formuló cargos contra la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., por dos (2) presuntas prácticas restrictivas de la competencia económica, dentro de las que se destaca la de "Cobro por el derecho a participar en los procesos de selección adelantados por ELECTROHUILA", cuyo trámite se encuentra en etapa de informe de recomendación de sanción.

6. En virtud de lo antes reseñado, se dispondrá a dejar sin efectos el Documento de Gerencia No. 14 del 12 de enero de 2021, a espera de que la Junta Directiva determine sin modifica o deroga el inciso segundo, numeral 2 del artículo Décimo Quinto del Manual de Contratación adoptado mediante Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021, por lo que no habrá lugar al cobro por derecho a participar en los procesos de invitación pública que a partir de la fecha promueva la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

7. Se considera viable dejar de aplicar el inciso segundo del numeral 2 del artículo Décimo Quinto del Manual de Contratación adoptado mediante Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021, teniendo en cuenta que su inaplicación permitirá mantener la coherencia normativa, la protección de derechos y la validez y seguridad jurídica con el fin de evitar conflictos jurídicos y posibles sanciones.

DISPONE:

PRIMERO: INAPLICAR el inciso segundo del numeral 2 del Artículo Décimo Quinto del Manual de Contratación adoptado mediante Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021.

SEGUNDO: Dejar sin efectos el Documento de Gerencia No. 014 del 12 de enero 2021, por el cual se modificó el Documento de Gerencia No. 276 del 26 de diciembre de 2019, que establece el porcentaje de los derechos a participar en invitaciones públicas".^[66]

El documento antes transcrito muestra que la Gerencia de ELECTROHUILA eliminó el derecho a participar. Esta modificación se dio incluso después de que la Superintendencia, a través de la Resolución No. 21344 del 30 de abril de 2024^[67], rechazara el ofrecimiento de garantías que tenía el objetivo de eliminar el cobro mencionado, por lo que este trámite administrativo no fue archivado.

Este documento, además, fue formalizado en el Manual de Contratación el cual fue aprobado a través del Acuerdo No. 10 del 27 de agosto de 2024. En este acuerdo se estableció lo siguiente:

"17.3. INVITACIÓN PÚBLICA: Se hará solicitud pública de oferentes en la página web de ELECTROHUILA S.A. E.S.P., en el alojamiento web de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compara Eficiente - plataforma SECOP, o en el instrumento que haga sus veces, en la que se publicarán los términos de referencia, cuando el contrato que se pretende celebrar sea superior a los 1350 SMLMV.

PARÁGRAFO: En ningún caso habrá lugar al cobro por el derecho a participar en los procesos de contratación y se garantizará la participación de las diferentes formas conjuntas de participación, salvo que la Ley disponga lo contrario".^[68] (Subrayado fuera del texto)

Esta modificación del Manual de Contratación da cuenta de la eliminación de la conducta anticompetitiva analizada y, además, un ajuste muestra el cumplimiento de los principios de la contratación que le son aplicables, así como las normas de libre competencia económica. Debido a esto, este Despacho tendrá en cuenta esta situación como causal de atenuación^[69] al momento de fijar la sanción.

11.2.5. Configuración de la práctica restrictiva de la competencia a través del cobro de la tarifa por el derecho a participar

De acuerdo con la formulación de cargos establecida en la Resolución de Apertura, ELECTROHUILA, a través del cobro de la tarifa del derecho a participar en las invitaciones públicas, habría restringido desproporcional e injustificadamente la participación de los oferentes en los procesos de selección que adelantó entre el 2019 y 2023. Esta situación configuró una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. Esta conducta se habría configurado debido a que, primero, no existe una justificación válida que dé cuenta de la necesidad de cobrar una tarifa por el derecho a participar y, segundo, porque efectivamente hubo una baja participación de proponentes en los procesos de invitación pública.

Como se mencionó en el numeral 11.2.3. de esta Resolución el cobro que realizaba ELECTROHUILA por el derecho a participar en las invitaciones públicas no tenía una justificación. Por un lado, ELECTROHUILA manifestó que esta medida la habría implementado debido a que estaba amparada por un régimen especial de contratación, por lo que esta medida era viable. Además, la investigada intentó justificar este cobro como una forma de cubrir los gastos que implicaba preparar la etapa precontractual de las invitaciones públicas. De las pruebas analizadas en la investigación, no existe un nexo causal entre lo que se cobraba y lo que costaba realizar las invitaciones públicas porque la tarifa a pagar estaba tasada sobre el presupuesto oficial y no sobre los costos o gastos que le implicaba a ELECTROHUILA realizar las invitaciones públicas. Por estos motivos, los cobros realizados por la investigada no tenían una justificación económica o jurídica.

Además, este cobro injustificado generó que en los procesos no hubiera pluralidad de oferentes. Para analizar esta restricción en los procesos de invitación pública, el Despacho utilizará como muestra los procesos de invitación pública EHUI-SGAL-140-2020 y EHUI-SGAL-012-2020. En estos dos procesos los agentes del mercado presentaron observaciones y solicitudes de modificación en relación con el cobro del derecho a participar, como se mostró en el numeral 11.2.2. de esta Resolución.

El proceso de invitación pública EHUI-SGAL-140-2020 tenía por objeto la prestación del servicio de transporte de carga. En este proceso ELECTROHUILA identificó en el Estudio del Sector una muestra de doce (12) empresas del sector^[70]. De este análisis del sector se podría concluir que existía pluralidad de agentes en el mercado que podrían participar en la invitación pública. En el proceso de la invitación pública, cuatro empresas presentaron observaciones al proceso. Como se mostró en la Tabla No. 4, varias observaciones estaban encaminadas a solicitar la modificación del pago por el derecho a participar. Sin embargo, ELECTROHUILA negó reiteradamente esta solicitud. El resultado del proceso fue que solo uno (1) proponente se presentó en el proceso y fue adjudicatario de este^[71].

De otra parte, el proceso de invitación pública EHUI-SGAL-012-2020 tenía por objeto suministro de personal temporal para atender actividades ocasionales o transitorias. En este proceso ELECTROHUILA realizó un estudio del sector en el que identificó trece (13) empresas que fueron utilizadas como muestra^[72]. De este análisis se podría concluir que ELECTROHUILA tenía la expectativa de que se presentaran varios proponentes en la invitación pública. Además, una vez abierta la invitación pública, nueve (9) agentes del mercado presentaron observaciones y, como se mostró en la Tabla No. 4, varias de esas estaban encaminadas a solicitar aclaraciones respecto del cobro del derecho a participar. A todas estas observaciones, ELECTROHUILA negó las solicitudes y justificó el cobro realizado. Como resultado del proceso, solo se presentó un (1) proponente quien fue adjudicatario^[73].

Como se puede ver, ELECTROHUILA sí tenía la expectativa de que hubiera pluralidad de oferentes dispuestos a participar en los procesos de invitación pública. Incluso, en las observaciones a cada uno de los procesos, también se ve que había varios agentes del mercado interesados en participar en los procesos. Sin embargo, el resultado de las invitaciones es una baja participación en la que, en estas dos invitaciones públicas analizadas, solo un agente se presentó. Aunque el cobro por el derecho a participar no es necesariamente la única causa de la baja participación -también está el rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales como se analizará a continuación-, lo que se puede concluir es que ese cobro injustificado sí fue uno de los factores que impidió la libre participación de los agentes del mercado en los procesos de invitación pública. Este análisis demuestra que, como se expondrá con más detalle en el considerando décimo segundo y contrario a la defensa presentada por ELECTROHUILA, el cobro de la tarifa por el derecho a participar no tiene un efecto positivo.

11.3. Análisis desde el punto de vista de la libre competencia económica de la causal de rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales en las invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA

La segunda conducta investigada en este trámite administrativo es la definición como causal de rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales, como consorcios o uniones temporales, en cincuenta y dos (52) de las invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA. Esta causal de rechazo limitó que los agentes del mercado que quisieran participar lo hicieran debido a que no cumplirían con los requisitos exigidos por la investigada de manera individual. Como se expondrá en este acápite, y de acuerdo con la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, esta causal de rechazo viola la libre competencia económica debido a que limita la participación de agentes en el mercado.

Con el fin de estudiar esta conducta, el Despacho analizará tres elementos. Primero, se definirá los procesos de selección en los que se incluyó la causal de rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales. Luego se analizará la justificación que presentó ELECTROHUILA a la inclusión de este tipo de rechazo en sus invitaciones públicas y las observaciones presentadas por los agentes del mercado frente a esta situación. Por último, este Despacho realizará una descripción de los motivos por los que este tipo de causales dé rechazo en las invitaciones públicas configura una conducta anticompetitiva.

11.3.1. Cláusula de rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales en las invitaciones públicas de ELECTROHUILA entre 2019 a 2023

Uno de los elementos que llamó la atención de la autoridad de competencia respecto de las condiciones establecidas por ELECTROHUILA en los términos de las invitaciones públicas es la causal de rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales. Esta causal de rechazo no se encuentra establecida en el Manual de Contratación, sino que fue una causal de rechazo definida en cada proceso de selección. En el Manual de Contratación de la investigada, tanto en lo establecido en el Acuerdo No. 14 del 20 de diciembre de 2019 como en el Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021, se estableció que se podía contratar con toda persona considerada legalmente capaz, incluso se establecía el proceso que se aplicaría en caso de inhabilidad o incompatibilidad sobreviene de algún integrante del consorcio o unión temporal:

"ARTÍCULO OCTAVO. - CAPACIDAD PARA CONTRATAR: Pueden celebrar contratos con ELECTROHUILA S.A. E.S.P. los considerados legalmente capaces en las disposiciones legales, que no estén incursos en algunas de las causales consagradas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

PARÁGRAFO: (...) SI la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de ELECTROHUILA S.A. E.S.P. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal."^[74] (Subrayado fuera del texto)

Es evidente que el Manual de Contratación sí estableció la posibilidad de contratar con personas capaces, lo que incluye estructuras plurales de acuerdo con lo establecido en el estatuto de contratación. Por el contrario, como lo Mencionó [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], la causal de rechazo era establecida en los términos de referencia por parte de la Secretaría General de la investigada:

"Despacho: con el tema de las restricciones de participación de las figuras asociativas ¿Hay algún documento de gerencia o algún documento?

Respuesta: no, eso siempre lo definimos en los términos de referencia (...) pero siempre se deja en los términos de referencia como una causal de rechazo (...) ahí se deja claramente

Despacho: y ¿quién decide para un caso puntual de un proceso contractual?

Respuesta: no, eso lo estructuramos en este caso particular nosotros con la secretaría general y quien define finalmente es el gerente, nosotros obviamente le presentamos al gerente digamos el tema, y si mal no recuerdo, por las buenas prácticas que hemos tenido, si usted mira los procesos anteriores nosotros no permitimos en este tema de transporte, la presentación de uniones temporales y consorcios."^[75]

La cláusula de rechazo que se establecía en los términos de los procesos de invitación pública es la siguiente:

"RECHAZO DE LAS PROPUESTAS

Electrohuila S.A. E.S.P. rechazará las propuestas en los siguientes eventos:

21. Cuando la oferta sea presentada por consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta."

Esta cláusula fue establecida en los siguientes procesos de invitación pública de ELECTROHUILA:

Tabla No. 5. Invitaciones públicas en las que se estableció la cláusula de rechazo por  la presentación de ofertas a través de estructuras plurales.

Fuente: Términos de referencia para contratar establecidos en cada invitación pública.^[76]

Las invitaciones públicas en las que no se estableció esta causal de rechazo fueron procesos que tenían por objeto la construcción de obras. Esto fue corroborado por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] La razón de esta excepción está dada por el tamaño del contrato el cual no ser ejecutado por una persona de manera individual. En su declaración [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] manifestó lo siguiente:

"Despacho: bueno otro punto particular es el tema de (...) las figuras asociativas, también existe cierta limitación sobre este punto, ¿cuéntenos por favor pues la motivación o las razones por las cuales definitivamente ELECTROHUILA no está aceptando en algunos casos o no sé si en todos los casos, las figuras asociativas?

Respuesta: (...) Sí lo permite en algunos casos cuando son proyectos muy específicos una construcción de una línea 115. Entonces la línea 115 es una línea de alta tensión y potencia, donde yo puede construir la línea y otro la subestación y me puedo consorciar. Eso sí ha habido contratos de uniones temporales y consorcios para proyectos grandes y específicos."^[77]

Igualmente, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]) manifestó lo siguiente en su declaración:

"Despacho: ¿en qué casos sí se permite?

Respuesta: (...) por ejemplo, en los de obras que son grandes, como el que acabamos de ver del de 19 mil millones, ahí sí se permitió, porque es una obra grande que necesita apalancarse, digamos ahí sí en estos casos sí (...) casi que por regla general es cuando son el tipo de obra grandes, se permite la unión temporal y consorcio."^[78]

En síntesis, ELECTROHUILA estableció una cláusula de rechazo a las propuestas presentadas por estructuras plurales -consorcios o uniones temporales- en cincuenta y dos (52) invitaciones públicas. La única excepción a esta causal de rechazo fueron los procesos que tenían por objeto la construcción de obras. Finalmente, este Despacho reitera que la causal de rechazo analizada no estaba prevista en las diferentes versiones de Manuales de Contratación de la investigada.

11.3.2. Motivos que expuso ELECTROHUILA para justificar la cláusula de rechazo establecida en cincuenta dos (52) invitaciones públicas y principales observaciones presentadas por los agentes del mercado en los procesos

De acuerdo con las pruebas recaudadas en esta investigación, ELECTROHUILA justificó la definición de la cláusula a través de la cual se rechazan las propuestas presentadas por estructuras plurales por dos razones. El primer argumento se centra en que ELECTROHUILA tiene un régimen de contratación especial, por lo que este tipo de cláusula es válida. El segundo argumento se centra en afirmar que es una "buena práctica" implementada por la investigada después de haber tenido varios inconvenientes y malas experiencias con contratistas que habían conformado estructuras plurales. Como se mostrará a continuación, la decisión de incluir la causal de rechazo descrita era una decisión discrecionalidad y no un lineamiento dado en el Manual de Contratación o en alguna norma de contratación pública.

El primer argumento relacionada con la posibilidad que tenía ELECTROHUILA de establecer una causal de rechazo como la que analizamos en esta investigación debido a que tiene un régimen de contratación especial lo manifestaron [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. El primero en su declaración indicó lo siguiente:

"Despacho: otro punto es el tema de que no se pueden presentar figuras asociativas, sabe, digamos, la motivación de este punto o cómo.

Respuesta: lo que pasa es que, digamos, que legalmente digamos lo podría decir. Digamos, la naturaleza jurídica de nosotros es una empresa de servicios públicos de carácter mixta donde efectivamente tenemos una participación del gobierno nacional del 83% y otros entes territoriales a nivel departamental incluyendo Gobernación Huila, sumando todo nos da un 99%, pero ese tema por esa participación v digamos el fundamento legal nosotros somos un régimen especial v podemos tener nuestra contratación de manera libre, digamos entre comillas, v digamos es un tema o no de si se permite este tipo de figuras de consorcio o uniones temporales. En la empresa digamos, como la regla general, o digamos que en principio, siempre se ha invitado son o personas naturales o personas jurídicas como tal, más no uniones temporales o consorcios, digamos que ese ya es un criterio que se define en el tema, a nivel de servicios administrativos y de gerencia (...) y se establece en los términos de referencia."^[79] (Destacado en esta resolución)

Por su parte, en su declaración [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] manifestó algo muy similar, como se muestra a continuación:

"Despacho: Bueno otro punto particular es el tema de las uniones temporales, pues las figuras asociativas más que todo.

Respuesta: Sí, las uniones y los consorcios.

Despacho: Sí, también existe como cierta limitación frente a ese punto. Cuéntenos un poco sobre pues la motivación o las razones por las cuales definitivamente ELECTROHUILA no está aceptando en algunos casos o no sé si en todos los casos pues el tema de las figuras asociativas.

Respuesta: (...) tenemos que, como nos decía a nosotros una abogada, que estuvimos en Bogotá en una capacitación, 'ustedes gozan de tener un manual de contratación, de que ese es el, la biblia de ustedes por la cual tienen que ustedes regirse y si la junta directiva y ahí en el manual no establece que los consorcios y las uniones temporales pues, para blindar la empresa mucho mejor' (,..)"^[80].

Este tipo de argumentos eran los que ELECTROHUILA utilizaba al dar respuesta a las observaciones que agentes del mercado presentaba en las invitaciones públicas. Un ejemplo de esto es la respuesta a una observación en la invitación pública EHUI-SC-074-2022, como se muestra a continuación:

"Observación:

Solicitamos de manera respetuosa determinar por qué razón y en qué normatividad se encuentra plasmado la prohibición irrestricta de presentar una oferta por medio de un consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta de asociación, ya que esta se encuentra permitida en la ley y es una de las formas de aunar esfuerzos entre personas jurídicas y/o naturales para cumplir los requisitos del pliego de condiciones y a su vez para cumplir a cabalidad las obligaciones contractuales del futuro contratista

Respuesta:

Electrohuila S.A E.S.P. se permite informar que esta es una facultad que tiene la compañía dada su naturaleza de régimen especial. En consecuencia, se mantiene lo reglado de lo términos de referencia".^[81] (Destacado fuera del texto)

El segundo argumento que presentaron en la investigación para justificar la inclusión de este tipo de cláusulas de rechazo fue el de una "buena práctica" con el fin de evitar incumplimientos en el contrato y posibles contingencias. Esto fue manifestado por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] El primero manifestó lo siguiente:

"Despacho: y usted ¿conoce el requisito o mejor la prohibición de que empresas se presenten de manera asociadas, ya sea en consorcio o uniones temporales, a este tipo de licitaciones?

Respuesta: Sí, a ver, parte de la teoría general la discrecionalidad de determinar quiénes y cómo quieren que sea sus participantes eso está amparado, inclusive hasta el consejo de estado, para el 2005, una sentencia incluso dijo que las entidades tenían la facultad de limitar cuántas personas iban a limitar o conforma el consorcio, Y establecer las condiciones del consorcio, o no solicitarlo. Aquí desde que yo llegué pues han tenido la práctica por experiencias pasadas de que no les fue muy bien con los contratos, sobre todo con los contratos grandes, con el tema de consorcios, lagunas obras quedaron abandonadas, un consorciado no cumplía su palabra con su socio, y empezaron a tener una seria de cosas, y empezaron a limitar como una buen práctica que se aceptaran propuestas en consorcio (...) entonces como una buena práctica los consorcios aquí no es que se prohíban sino que se dejen para aquellos procesos donde objetivamente sepa uno la necesidad de hacer el consorcio."^[82]

En una línea argumentativa muy similar, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] manifestó lo siguiente en su declaración:

"Despacho: ¿Cuál es la lógica de que un contratante, digamos, que tiene una necesidad, cobre un porcentaje a la persona que le va a satisfacer esa necesidad? En términos de mercado, ¿cuál sería el trasfondo del tema?

Respuesta: (...) como buenas prácticas que tiene la empresa por excepción, que seguramente será una pregunta más adelante, permitir que haya uniones temporales y consorcios acá en la entidad, aquí es la excepción ¿por qué? Porque la tuvo experiencias muy desagradables con uniones temporales y consorcios en el suministro de servicios de lectura y entrega de facturas, de cobro de cartera, corte y reconexión, entonces en su momento dijo el gerente por todas esas experiencias, demandas laborales en solidaridad porque resulta que los dos consorciados finalmente los trabajadores venían y decían como "es que a mi no me entregan lo de los peajes" en algunas ocasiones cuando habían los cuarenta contratos de transporte, "a mí no me entregan lo de la gasolina, yo no puedo llevar los trabajadores de la empresa a tal parte", "a mí no me están pagando la quincena" (...)^[83]

A pesar de que las personas vinculadas a ELECTROHUILA manifestaron que el rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales era una "buena práctica", este tipo de justificaciones no era utilizada en las respuestas a las observaciones que realizaban los agentes del mercado en las invitaciones públicas. Como se muestra a continuación, en la mayoría de los casos justificaron este tipo de cláusulas en el tipo de actividad que necesitaban contratar o simplemente reafirmaban su posición respecto de continuar con el rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales:

Tabla No. 6. Observaciones relacionadas con la causal de rechazo de ofertas presentadas por estructuras plurales

Fuente: Elaborado por la Superintendencia de acuerdo con la información del Expediente.^[84]

Aunque la investigada argumentó que este tipo de medidas era una buena práctica de la empresa y reafirmó su posición en las invitaciones públicas antes mencionadas, lo cierto es que este tipo de medidas podían contradecir los principios establecidos en el Manual de Contratación, los cuales se analizaron en el numeral 11.2.1. de esta resolución. La decisión de incluir una cláusula de  rechazo de las propuestas presentadas por estructuras plurales era una decisión e la Gerencia que se establecía caso a caso. Esto fue manifestado por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] en su declaración:

"Despacho: ¿ustedes tienen señalado en el manual de contratación o en algún documento de gerencia esa restricción a las figuras asociativas?

Respuesta: No, no señor, no está.

Despacho: quien toma la decisión

Respuesta: el Gerente General

Despacho: entonces frente a eso ¿existe cierta discrecionalidad respecto a las necesidades que ser quieran suplir?

Respuesta: Exactamente"^[85]

De las evidencias analizadas en este apartado, este Despacho encuentra que los argumentos que utilizó ELECTROHUILA para justificar la causal de rechazo objeto de análisis son insuficientes. En primer lugar, de acuerdo con el Manual de Contratación, ELECTROHUILA puede contratar con cualquier persona capaz y eso incluye, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, a los consorcios y uniones temporales. Esto lo ha manifestado la Corte Constitucional en los siguientes términos:

"El Estatuto de contratación permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica."^[86] (Destacado fuera del texto)

Con esta medida ELECTROHUILA estaría descartando la posibilidad de que estructuras plurales con capacidad jurídica puedan contratar en igualdad de posibilidades. Esto, además de contradecir los principios de la contratación pública, contradice el Manual de Contratación de la investigada especialmente a principios como el de la igualdad e imparcialidad. Finalmente, este Despacho destaca que la decisión de incluir este tipo de cláusulas era discrecional, sin que mediara un lineamiento real en el Manual de Contratación. Por lo anterior, esta medida no tiene una justificación jurídica válida y, además, generó barreras a los agentes del mercado que quisieran participar en las invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA, como se expondrá en el siguiente acápite.

11.3.3. Configuración de la práctica restrictiva de la competencia a través de establecer como causal de rechazo la presentación de ofertas a través de estructuras plurales

Como se ha expuesto a lo largo de esta Resolución, no habría una explicación jurídica suficiente que justificara la inclusión de la causal de rechazo a propuestas presentadas por estructuras plurales en los términos de las invitaciones públicas. Además, este tipo de cláusulas generaron que se restringiera la participación de agentes en el mercado debido a la restricción de poder hacer alianzas legítimas para presentar ofertas competitivas en las invitaciones públicas. Como se mostrará en este acápite, la baja participación de proponentes en los procesos podría haberse generado, entre otras causas, en la restricción impuesta a las estructuras plurales. Con el fin de analizar esta situación, el Despacho estudiará tres (3) de las invitaciones públicas en las que los agentes de mercado presentaron observaciones encaminadas a eliminar la causal de rechazo objeto de análisis.

En la invitación pública EHUI-SD-004-2020 la investigada realizó un estudio del sector en el que identificó una muestra de diez (10) empresas que podrían ofrecer los servicios que querían contratar^[87]. Una vez abrieron la invitación pública, una empresa (1) presentó observaciones^[88] y, en definitiva, solo una (1) empresa presentó oferta y fue adjudicataria en este proceso^[89]. Es de señalar que la empresa que presentó las observaciones no fue la misma empresa que presentó la oferta en el proceso.

Por otra parte, en la invitación pública EHUI-SD-064-2022 la investigada, en los estudios del sector, identificó una muestra de diez y siete (17) empresas que ofrecían el servicio a contratar^[90]. Una vez abierta la invitación, tres (3) empresas presentaron observaciones^[91], sin embargo, ningún agente en el mercado presentó una oferta, por los que ELECTROHUILA declaró desierta la invitación^[92].

La última invitación pública que se analizará es la EHUI-SC-074-2022. En este proceso ELECTROHUILA identificó en el estudio de sector una muestra de diez (10) empresas^[93]. Una vez abierta la invitación pública dos (2) empresas presentaron observaciones^[94], sin embargo, ningún agente en el mercado presentó oferta, por lo que ELECTROHUILA declaró desierta la invitación^[95].

De la información analizada se puede concluir que en las invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA había una participación muy baja, o incluso nula, de agentes del mercado. Este Despacho reconoce que puede haber múltiples causas de esta baja participación, sin embargo, un elemento que sin lugar a duda limitó la pluralidad de oferentes fue el hecho de impedir la participación de estructuras plurales -consorcios y uniones temporales- en las invitaciones públicas. La causal de rechazo establecida en los cincuenta y dos (52) procesos identificados en esta investigación limitó la libre competencia económica entre agentes del mercado que tuvieran la intención de participar pero que no les fue posibles hacerlo por la definición de prohibiciones injustificadas en los términos de las invitaciones públicas.

11.4. Efectos anticompetitivos de la conducta desplegada por ELECTROHUILA en las invitaciones públicas objeto de análisis

De acuerdo con el análisis realizado en esta Resolución, esta Superintendencia concluye que ELECTROHUILA incurrió en una conducta restrictiva de la libré competencia económica al haber configurado una "prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia". La investigada ejecutó esta conducta a través de dos elementos que restringieron la libre participación de los agentes en el mercado en las invitaciones públicas que esta adelantaba. La primera, a través del cobro de una tarifa por el derecho a participar en las invitaciones públicas. La segunda, a través de la definición de una causal de rechazo que impedía que estructuras plurales, como consorcio o uniones temporales, presentaran ofertas. Esta conducta se desplegó en cincuenta y cinco procesos que se llevaron a cabo entre el 2019 al 2023.

En este caso, el Despacho concluyó que, además de probar la conducta anticompetitiva como se expuso en los numerales 11.2. y 11.3. de esta Resolución, también puede mostrar los efectos anticompetitivos de la conducta. Así las cosas, se analizarán los efectos explotativos y exclusorios derivados de la conducta ilícita. Por regla general, este tipo de análisis de efectos anticompetitivos se aplica a casos de abuso de posición de dominio en los cuales se ha definido así:

"Los abusos de explotación son aquellos en que la empresa dominante aprovecha su poder de mercado para directamente apropiarse de parte de la renta de sus clientes, mediante acciones tales como el aumento de los precios, la reducción de la calidad o la variedad de los productos, o la discriminación de clientes no basada en criterios objetivos.

Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse".^[96]

Si bien no nos encontramos ante una conducta de abuso de posición de dominio, esta Superintendencia, en decisiones anteriores, ha previsto la posibilidad de extender el análisis de los efectos anticompetitivos a otras conductas anticompetitivas, principalmente en los escenarios de contratación pública. En relación con estos efectos explotativos y exclusorios, la Superintendencia ha afirmado lo siguiente:

"Por lo tanto, una conducta como la descrita en el presente acto generó efectos explotativos y exclusorios al Interior del proceso de selección objeto de Investigación. Esto quiere decir que el sistema reprochado resulta violatorio del régimen de libre competencia económica en la medida en que la conducta estaría Impidiendo, por un lado, que otros agentes, que ejercen mayor presión competitiva, sean adjudicatarios y, por otro lado, que el precio de los bienes y servicios comprados por la entidad demandante sea la mejor opción de compra (…)"^[97].

En la misma línea, el Consejo de Estado ha definido que puede haber situaciones de exclusión en los procesos de selección, lo que implicaría una violación tanto de la libre competencia económica como de los principios de contratación pública. Al respecto el Consejo de Estado ha dicho:

"La libre concurrencia de los interesados implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes.

Y es que de no ser así se conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estarla mejor oferta".^[98]

De acuerdo con lo expuesto, el Despacho expondrá los efectos explotativos y exclusorios de la conducta desplegada por ELECTROHUILA. El primer efecto que se analizará es el explotativo con el fin de poder medir cuál fue el impacto que tuvo el cobro de la tarifa por el derecho a participar en las invitaciones públicas. Como se expuso en el numeral 11.2. de esta Resolución, el cobro que realizó ELECTROHUILA en los cincuenta y cinco (55) procesos objeto de investigación no tiene una justificación jurídica o económica. Por esto, este cobro generó un efecto exclusorio debido a que desincentivó la participación de algunos proponentes y, además, la investigada obtuvo unos recursos los cuales, en un escenario de libre competencia y en cumplimiento de los principios de contratación pública, no hubiera obtenido.

Para este Despacho el efecto explotativo se puede ver ilustrado en el total de recursos obtenidos por ELECTROHUILA por el cobro de la tarifa por el derecho a participar. El total de los recursos obtenidos fue de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTES ($304.448.303)^[99] Como se ha expuesto a lo largo de esta Resolución, estos recursos recaudados por la investigada no tienen justificación, jurídica o económica, en el marco de escenarios de libre competencia económica.

Por su parte, el Despacho encontró que era posible medir el efecto exclusorio a través de la comparación entre el número de proponentes que presentaron ofertas en cada una de las invitaciones públicas, frente al número de empresas que ELECTROHUILA identificó en los estudios de sector de cada invitación. En este caso, el Despacho decidió utilizar el número de empresas utilizado en la muestra de los estudios debido a que, aunque algunas de estas no cumplieran todos los requisitos de manera individual para poder ser oferentes en las invitaciones públicas, lo cierto es que estas habrían podido participar a través de consorcios o uniones temporales si se hubiera permitido esta posibilidad en los términos elaborados por ELECTROHUILA en las invitaciones públicas objeto de  investigación.

Gráfica No. 1. Comparativo de agentes del mercado usados como muestra en los estudios de sector de las invitaciones públicas de ELECTROHUILA versus el número de proponentes^[100]

Fuente: Estudios de sector y documento de gerencia de cada invitación pública.^[101]

De esta gráfica se puede concluir que el nivel de participación en los procesos fue muy bajo o nulo, a pesar de que había varios agentes en el mercado que podían prestar los bienes o servicios requeridos por ELECTROHUILA. Con esto, se demuestra que hubo un efecto exclusorio derivado de la fijación de una tarifa por el derecho a participar que debían pagar los proponentes al presentar sus ofertas y de la limitación a presentar ofertas a través de estructuras plurales, lo cual pudo desincentivar o incluso impedir la participación de los agentes del mercado.

Es de resaltar que, en contraste a lo que hasta este punto se ha evidenciado, en la invitación EHUI-SD-093-2021^[102] no se estableció la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales. En este proceso el número de participantes que presentaron oferta fue el más alto en todos los procesos investigados debido que se presentaron nueve (9) proponentes. En este caso, el número de proponentes fue menor al a las once (11) empresas identificadas como muestra en el estudio de sector, pero no representa una diferencia tan marcada como en las demás invitaciones públicas analizadas^[103].

Por último, es de resaltar que del total de las cincuenta y cinco (55) invitaciones públicas identificadas: (i) 33 tuvieron solo 1 proponente; (ii) 5 fueron declaradas desiertas por la falta de proponentes; (iii) 14 tuvieron 2 proponentes; y (iv) 3 tuvieron 3 o más agentes proponentes. Como se puede evidenciar, en más de la mitad de los procesos revisados no hubo pluralidad de oferentes.

Gráfica No. 2; Participación en los procesos identificados

Fuente: Elaborado de acuerdo con la información del expediente^[104].

En síntesis, en esta investigación administrativa la Superintendencia pudo demostrar que ELECTROHUILA incurrió en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, materializando no solo una conducta por objeto sino también por efecto, al haber incluido el cobro por el derecho a participar en las invitaciones públicas y al rechazar las propuestas presentadas por estructuras plurales.

DÉCIMO SEGUNDO: Observaciones a los documentos radicados por ELECTROHUILA después del informe motivado

Como este Despacho mencionó al inicio de esta Resolución, ELECTROHUILA no presentó observaciones al informe motivado. Sin embargo, sí radicó tres comunicaciones. En la primera, manifestó su interés de darle un nuevo alcance a las garantías inicialmente ofrecidas y negadas por esta Superintendencia. Como se argumentó en el numeral 8.1. de esta Resolución, este nuevo ofrecimiento de garantías será rechazado por haber sido presentado fuera del término establecido en la Ley.

En la segunda comunicación la investigada envió unos documentos en los cuales se demuestra que ELECTROHUILA eliminó del Manual de Contratación y de los Documentos de Gerencia el cobro de la tarifa por el derecho a participar. Como se mencionó en los numerales 8.2. y 11.2.4. este cambio en la conducta será tenido en cuenta de manera favorable al momento de tasar la sanción.

En la tercera comunicación, el apoderado de la investigada renunció al poder que inicialmente se le había otorgado^[105].Debido a esto, ELECTROHUILA le confirió poder a VLADIMIR SALAZ ARARÉ VALO para que la represente en esta actuación administrativa^[106]. En ese sentido, esta Superintendencia lo reconocerá como apoderado de la investigada en este trámite.

A pesar de que la investigada no presentó ninguna observación al Informe Motivado, este Despacho expondrá la respuesta a los argumentos de defensa de la investigada presentados en los Descargos y en la audiencia establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Es de resaltar que estos argumentos fueron resueltos por la Delegatura a lo largo de la investigación y concretamente en el Informe Motivado.

- Sobre la naturaleza restrictiva del Estatuto General de Contratación y de los regímenes especiales.

ELECTROHUILA argumentó que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y los regímenes especiales o exceptuados de aplicar la Ley 80 de 1993 "representan per se una limitante legítima a la participación de oferentes -y de la entrada de nuevos oferentes- en los procesos de selección de contratistas". Lo anterior, debido a que el ordenador del gasto tiene que "obrar con toda la diligencia y cuidado a efectos de seleccionar la mejor oferta que satisfaga la necesidad de la administración". Por lo tanto, en su concepto se trata de "un mercado con restricciones"^[107].

Para esta Superintendencia, como se expondrá a continuación, lo que afirmó la investigada no tiene sustento normativo ni probatorio. El Estatuto General de Contratación fue creado, entre otras cosas, para agrupar las reglas y principios que rigen los contratos estatales, pues por medio de la celebración de contratos es que el Estado puede cumplir con sus fines y con la efectiva prestación de los servicios públicos. Ahora bien, a pesar de que la Ley permite que algunas entidades del Estado estén exceptuadas del cumplimiento del Estatuto General de Contratación, esto no las exime también del cumplimiento de los principios de la función administrativa, tal y como se ha expuesto a lo largo del presente Informe Motivado.

Por todo lo anterior, el principio de igualdad, el de concurrencia y el de selección objetiva son la base de todos los procesos de selección que son adelantados por las entidades estatales. Por medio del principio de concurrencia se busca que al proceso de selección se presente el mayor número de oferentes posible, y por medio del principio de igualdad se debe garantizar la creación de espacios para que los agentes del mercado puedan competir entre iguales y bajo igualdad de condiciones, pues solo así la entidad pública que adelanta el proceso de selección podrá seleccionar la mejor oferta para satisfacer sus intereses de la forma más eficiente.

Teniendo en cuenta lo anterior, ELECTROHUILA se equivoca al afirmar que el Régimen General de Contratación y los regímenes exceptuados de su aplicación representan por sí solos una limitante a la participación de oferentes. Por lo tanto, los argumentos de ELECTROHUILA no están llamados a prosperar.

- Sobre las restricciones a la competencia en el Estatuto de Contratación Pública

ELECTROHUILA argumentó que en el Estatuto de Contratación Pública existían algunas restricciones legítimas a la libre competencia, como la inscripción en el RUP, los procesos de selección que son limitados a las Mipymes y los requisitos habilitantes de los procesos de selección. Adicionalmente, refirió el artículo 3 del Decreto 222 de 1983 (hoy derogado), en el que se establecía que en los procesos de selección se admitía la figura del consorcio previa autorización de la entidad contratante.

Como se expondrá, los argumentos presentados por ELECTROHUILA son improcedentes. La inscripción en el RUP, los procesos limitados a las Mipymes y los requisitos habilitantes establecidos en los pliegos de condiciones de los procesos de selección no son restricciones a la libre competencia, sino herramientas del Estado para garantizar que los procesos de selección sean transparentes y competitivos. Se aclara que la Delegatura no hará alusión al artículo 3 del Decreto 222 de 1983 toda vez que ha sido derogado.

En relación con la inscripción en el RUP:

El RUP es un registro en el que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiran contratar con el Estado, incluyen la información correspondiente a su capacidad jurídica, financiera, de organización y su experiencia. Dicho registro también contiene información relativa a multas, sanciones e inhabilidades que estos tengan^[108]. Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1150 del 2007 le otorgó al RUP la categoría de plena prueba de aquellas calidades relacionadas con la experiencia, las condiciones jurídicas, financieras y organizacionales de los proponentes, estableció los casos en los que por las características del objeto a contratar se requiere la verificación de los requisitos habilitantes por medio de otra documentación, y los casos en los que no se requiere del RUP.

Al respecto, el Consejo de Estado ha definido el RUP como la herramienta con la que cuentan las entidades estatales para verificar que los proponentes efectivamente cumplan con los requisitos habilitantes exigidos, permitiéndoles centrar su atención en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas^[109].

Teniendo en cuenta lo anterior, la obligación de registro en el RUP, lejos de ser una restricción a la competencia o una barrera de acceso al mercado, es una medida establecida por el legislador para garantizar el cumplimiento de los principios de eficacia, transparencia, responsabilidad y selección objetiva. Tan es así que, en los antecedentes legislativos de la Ley 1150 de 2007, el Gobierno Nacional estableció que la modificación del RUP estaba dirigida entre otros propósitos a:

“(…) generar condiciones más eficaces de acreditación de experiencia y capacidad del proponente sin la innumerable copia de certificaciones, contratos, anexos y explicaciones; así como a combatir el direccionamiento de los procesos de selección pues, a través del registro llevado por una entidad neutral y experta, se buscaba poner límite al amplio margen de maniobra de la Administración que se inclinaba a introducir las condiciones del proponente en el objeto y factores de evaluación, así como a interpretar su cumplimiento; práctica nociva que en su momento, se conoció coloquialmente bajo la expresión, de 'pliegos a la medida".

Así, en clave de robustecer principios tales como los de eficiencia, selección objetiva, igualdad y transparencia en la selección de contratistas, se promovió la consolidación de un solo registro en el cual la actividad de la Administración, en relación con los requisitos habilitantes, se limitaba a verificar su acreditación bajo la fórmula pasa - no pasa"^[110].

En conclusión, a pesar de que la obligación de inscripción en el RUP puede generar ciertas cargas mínimas en el proponente, como adelantar los trámites exigidos por las Cámaras de Comercio, tiene una finalidad legítima que persigue el cumplimiento de los principios de la contratación estatal. Gracias al RUP las entidades estatales pueden verificar de forma confiable que cada proponente cuenta con la experiencia y la capacidad jurídica, técnica y financiera exigida para cada proceso de selección.

Por lo expuesto, los argumentos presentados por ELECTROHUILA son improcedentes. De ninguna manera el registro en el RUP, que sí tiene sustento legal y jurisprudencial, puede compararse con la injustificada exigencia establecida en sus términos de referencia de cobrar un precio a los proponentes para que puedan participar en los procesos de selección.

En relación con los procesos de selección limitados a las Mipymes:

De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 1150 del 2012 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020) y de conformidad con los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, las entidades estatales pueden adelantar procesos de selección en beneficio de las Mipymes. No obstante, es fundamental resaltar que las entidades estatales no tienen la potestad de limitar un proceso de selección para que únicamente participen Mipymes.

Así las cosas, de acuerdo con los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 (modificados por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021), un proceso de selección únicamente puede limitarse a Mipymes colombianas con mínimo un año de existencia, cuando el valor del mismo es menor a 125.000 USD y cuando al menos dos Mipymes colombianas hayan solicitado que en el proceso de selección solo puedan participar Mipymes colombianas. Adicionalmente, las entidades estatales pueden limitar los procesos de selección a Mipymes colombianas que tengan domicilio en el departamento o en el municipio en el que se ejecutará el contrato.

Debido a esto, los argumentos de ELECTROHUILA no son de recibo, pues la limitación de procesos de selección a Mipymes es una medida que ha sido establecida por el legislador derivado del derecho a la igualdad y a la libre competencia, con una finalidad legítima. Esta finalidad está encaminada a fomentar la participación de las Mipymes, propiciar el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de estas^[111]. Contrario a lo argumentado por ELECTROHUILA, estas medidas buscan crear espacios competitivos que a su vez fomentan el emprendimiento y la participación de las pequeñas empresas en el marco de la contratación estatal. Las medidas analizadas en esta actuación, en cambio, impiden la materialización de esos objetivos de política pública. Por un lado, mediante el cobro generan un obstáculo sustancial para proponentes que tengan la condición de Mipymes. Por el otro, al prohibir las figuras asociativas impiden que ese tipo de empresas generen mecanismos legítimos de coordinación para obtener experiencia y afianzarse en el mercado.

En relación con los requisitos habilitantes como una limitación para participar en los procesos de selección:

Los requisitos habilitantes no deben ser entendidos como una limitación para participar en procesos de selección. Por el contrario, son una herramienta que permite a las entidades estatales cumplir con los principios de la contratación estatal, especialmente el de selección objetiva. A través de los requisitos habilitantes las entidades estatales pueden establecer las características mínimas que debe cumplir un proponente, no solo para participar en un proceso de selección, sino también para ejecutar el contrato que se derive de dicho proceso.

Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente:

"Entre los criterios indispensables para realizar una selección objetiva, la ley 1150 de 2007 escindió dos clases de requisitos exigióles a los oferentes: de un lado los denominados habilitantes, encaminados principalmente a la constatación de determinadas exigencias sobre todo de índole personal; del otro, los llamados factores evaluables mediante la asignación de puntaje. La distinción realizada por la norma no conlleva un desconocimiento de la importancia que tienen los condicionamientos que debe reunir la persona del oferente para habilitarse dentro del procedimiento de selección, no se debe olvidar el carácter intuito personae de los contratos estatales, simplemente implica que la calificación numérica recae, en la nueva regulación, exclusivamente sobre la oferta que se presenta"^[112] (Subrayado y negrilla por fuera del texto).

Los requisitos habilitantes están estrechamente relacionados con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y organizacional de los proponentes. Por ello, las entidades estatales deben establecerlos de forma adecuada y proporcional a la naturaleza, el objeto y el valor del contrato.

Los requisitos habilitantes nunca pueden establecerse de forma arbitraria, caprichosa o con la intención de favorecer a un proponente. En este punto se resalta que, tal y como ha quedado demostrado a lo largo de esta Resolución, la prohibición de la presentación de propuestas por medio de figuras asociativas, so pena de rechazo, establecida por ELECTROHUILA en algunos de sus procesos de selección, sí resulta ser un requisito arbitrario y caprichoso^[113]. Tan es así que ELECTROHUILA, durante las distintas etapas probatorias de la presente actuación administrativa, no pudo justificar ni fáctica ni jurídicamente la inclusión de esta limitación en sus términos de referencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, es erróneo considerar que los requisitos habilitantes limitan negativamente la participación de los proponentes en procesos de selección. Como se explicó, el establecimiento de requisitos habilitantes persigue un fin legítimo y legal, que no puede considerarse como anticompetitivo.

- Sobre el efecto positivo que ha tenido el cobro por el derecho a participar y la prohibición de participación de figuras asociativas

ELECTROHUILA argumentó que exigir a los posibles proponentes el pago de un precio para poder participar en los procesos de selección y prohibir la participación de figuras asociativas son medidas que no han "buscado dificultar o impedir, en forma considerable, la entrada de nuevos participantes" en cada proceso de selección, sino que han pretendido "seleccionar la mejor oferta en pro de la defensa de los intereses del Estado".

Resaltó que no son medidas injustificadas o desproporcionadas, ya que "hacen parte de la evolución normativa colombiana y de mercados en diferentes ámbitos, así como la particularidad que demanda cada proceso de contratación". Agregó que "han resultado eficaces en la defensa de los recursos públicos" y no han sido eficaces en restringir la entrada de nuevos participantes y oferentes.

En relación con los anteriores argumentos, la Superintendencia resalta que ELECTROHUILA, ni en su escrito de descargos ni durante la etapa probatoria, presentó pruebas para respaldarlos. Sumado a lo anterior, ELECTROHUILA en sus descargos reconoció expresamente que cobrar un precio para participar en los procesos de selección y prohibir la participación de figuras asociativas sí son medidas que limitan la competencia, aunque sostuvo que esta limitación no ha sido "considerable".

Al respecto, es pertinente mencionar que, por medio del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se prohibieron todas las "prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia", es decir, quedaron proscritas todas las conductas idóneas para limitar la libre competencia. En ese sentido, sería irrelevante que por medio del comportamiento de ELECTROHUILA la limitación a la competencia no haya sido "considerable" en concepto de la investigada, puesto que lo que se reprocha por medio de la normativa citada es la mera existencia de un comportamiento idóneo para limitar la libre competencia, tal y como ocurrió en este caso concreto. En todo caso, ya está claro que la limitación sí fue considerable y que en la práctica tuvo el efecto de limitar la libertad de concurrencia en los procesos de selección analizados.

Además, es precisamente por lo anterior que no es aceptable que ELECTROHUILA argumente que el número de oferentes que se presentaron a los procesos de selección en los que se estableció como causal de rechazo la presentación de ofertas por figuras plurales "presentan un promedio muy similar de oferentes"^[114] al de los procesos en los que la mencionada causal de rechazo no se incluyó.

ELECTROHUILA manifestó también que las reglas objeto de estudio le habían permitido seleccionar la mejor oferta en pro de la defensa de los intereses del estado. Al respecto, se resalta nuevamente que estas afirmaciones no fueron probadas por ELECTROHUILA durante las distintas etapas de esta actuación administrativa. Además, de haberlo intentado, tampoco lo habría logrado, dado que, al restringir la entrada de oferentes, no se recibieron suficientes ofertas para realizar una comparación objetiva.

Sin una adecuada competencia se corre el riesgo de adjudicar contratos a propuestas que no necesariamente ofrecen las mejores condiciones en términos de precio, calidad o eficiencia. Este enfoque restrictivo, en lugar de defender los intereses del Estado, los compromete al potencialmente limitar la capacidad de obtener las mejores condiciones contractuales posibles.

Dicho lo anterior, la Superintendencia revisó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA y pudo evidenciar que en el mismo están incorporadas algunas de las medidas establecidas en el Estatuto de la Contratación Pública, que fueron diseñadas precisamente para seleccionar la mejor oferta y por lo tanto para defender los intereses del Estado.

En efecto, en el artículo décimo octavo del Manual de Contratación de ELECTROHUILA están establecidos los criterios de habilitación, evaluación y calificación de los proponentes. Dentro de los criterios de habilitación, al igual que en el Estatuto de General de Contratación, están establecidas la capacidad jurídica, financiera y técnica, la experiencia y la organización de los proponentes. Dentro de los criterios de evaluación y calificación se encuentran la calidad del bien o del servicio, el precio, el plazo de ejecución del contrato, entre otros.

En relación con los requisitos habilitantes y los requisitos de evaluación, el Consejo de Estado ha establecido que:

"En efecto, el legislador expresó de manera clara que "...la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad". La ley señala principalmente como requisitos habilitantes la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización. Estos factores no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisión/rechazo. Estas exigencias, vienen a constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente debe cumplir"^[115].

Así las cosas, incluir dentro de los términos de referencia de los procesos de selección medidas que restringen la competencia no puede ser considerado como una acción tendiente a seleccionar la mejor oferta y a cumplir con los fines del Estado. Además, como se ha mencionado en esta Resolución, a pesar de que ELECTROHUILA no esté obligada a aplicar el Estatuto General de Contratación Estatal, sí está regida por los principios de la función pública y los principios de la contratación estatal. Estos principios son herramientas orientadoras y reguladoras para cualquier entidad estatal, permitiendo el cumplimiento de los fines del Estado y la elección de la mejor oferta.

- El cobro por participar en los procesos de selección es una práctica dé las empresas prestadoras de servicios de electricidad que está justificada por el principio de igualdad

ELECTROHUILA argumentó que solicitar un pago por el derecho a participar es una práctica utilizada por las empresas prestadoras de servicios de electricidad que "busca la obtención de las mejores ofertas dada la especialidad y capacidad que demanda cada uno de los objetos a contratar". Adicionalmente, a modo de ejemplo hizo alusión a algunos procesos de selección adelantados por el GRUPO EPM y DISPAC.

Así mismo, resaltó que cobrar por el derecho a participar es una medida "justificada desde la perspectiva del principio de igualdad", pues este principio "admite excepciones justificadas en el cumplimiento de finalidades de orden superior, necesarias y proporcionales". En ese sentido, cobrar por el derecho a participar permite "garantizar que los proponentes tienen las condiciones mínimas económicas necesarias no solo para participar sino también para ejecutar, en caso de ser adjudicatario".

Los argumentos presentados por ELECTROHUILA no son suficientes para establecer los motivos por los que realizó el cobro por el derecho a participar. El hecho de que otras empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica también realicen un cobro por el derecho a participar en un proceso de selección no significa que este comportamiento esté legitimado. Por el contrario, esta Superintendencia ha afirmado en decisiones anteriores que las prácticas anticompetitivas tienen objeto ilícito, por lo que "no se sanean por ratificación o prescripción, lo que supone un escenario de costumbre contra legem, proscrito como vinculante por nuestro régimen legal"^[116].

El reproche realizado en esta investigación se enfoca en la forma en la que se limita la competencia simplemente por el hecho de cobrar un precio a los proponentes solo para poder participar en el proceso de selección, sin importar el valor que se deba pagar. La Delegatura no encuentra ninguna relación entre el pago de un precio con la idoneidad del contratista y el cumplimiento del principio de igualdad. Adicionalmente, durante las distintas etapas de está actuación, ELECTROHUILA tampoco demostró la relación entre dicho cobro y el principio de igualdad y la escogencia de la mejor oferta.

En este punto es importante traer a cuento el proceso de selección EHUI-SC- 076-2022. El valor que se debía pagar para poder participar en este proceso de selección era de 11.000 COP. Esta es una suma que probablemente tanto proponentes con un músculo financiero fuerte y proponentes con un músculo financiero menos robusto podrían pagar. Así las cosas, si lo que se busca con esta medida es seleccionar la mejor oferta, garantizar el cumplimiento deí contrato y cuidar los recursos del Estado, no es claro cómo el pago de 11.000 COP podría garantizar estas finalidades, especialmente cuando ELECTROHUILA tiene otras herramientas para asegurar la selección de la mejor oferta y el cumplimiento del contrato.

El mismo cuestionamiento aplica para el proceso de selección EHUI-SD-056- 2019. En este proceso de selección, para poder participar, el proponente interesado debía hacer un pago de 37.000.000 COP. Dado que esta suma alta, es probable que solo empresas con un músculo financiero muy fuerte pudieran pagar este precio.

Teniendo en cuenta lo anterior, tampoco es claro cómo el pago de este valor garantiza que ELECTROHUILA recibirá las mejores ofertas posibles y que el contratista seleccionado tenga las mejores cualidades para ejecutar el contrato. Por ejemplo, puede haber un proponente que pueda realizar el pago por participar pero que tenga muy poca experiencia, ninguna experiencia relacionada con el objeto del contrato, o que, a pesar de poder pagar, haya incumplido contratos suscritos con otras entidades del Estado.

En conclusión, de acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos y con las reglas de la sana crítica, es evidente que obligar a los posibles proponentes a realizar un pago para participar en un proceso de selección no busca seleccionar la mejor oferta ni cumplir con los fines del Estado, sino que limita la competencia y genera barreras en el mercado.

- Contratar con figuras asociativas es una actividad riesgosa

ELECTROHUILA ha establecido que en algunos de sus procesos de selección no se pueden presentar figuras plurales debido a que busca minimizar riesgos asociados a las condiciones y calidades del contratista, pues ha detectado que hay mayores riesgos cuando el contratista es una figura plural. Adicionalmente resaltó que en el año 2004 la UNIÓN TEMPORAL GESTIÓN COMERCIAL ELECTROHUILA incumplió sus obligaciones contractuales de naturaleza laboral y que, en consecuencia, el 9 de junio de 2006 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva declaró que ELECTROHUILA era solidariamente responsable por el mencionado incumplimiento. Igualmente, resaltó que en la mesa de trabajo número 2 del 21 de septiembre de 2021, adelantada entre ELECTROHUILA y la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, se concluyó que ELECTROHUILA, al ser una empresa de servicios públicos, tiene la discrecionalidad para no contratar con uniones temporales y consorcios, que es legalmente viable y está consagrado en el manual de contratación de la entidad.

Los argumentos expuestos por ELECTROHUILA no son de recibo. En el transcurso de la investigación, la investigada no acreditó ninguna de las afirmaciones anteriores con las que pretende justificar por qué en algunos de sus procesos de selección no pueden presentarse figuras asociativas.

Llama la atención que ELECTROHUILA argumente que en algunos de sus procesos de selección no se pueden presentar figuras asociativas porque ha detectado mayores riesgos en cuanto a las calidades y condiciones del contratista cuando se trata de una figura plural. Además, complementa el anterior argumento haciendo alusión a una decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en 2006, que declaró a ELECTROHUILA solidariamente responsable por el incumplimiento de las obligaciones laborales de una unión temporal.

Frente a lo anterior, se reitera que en la norma y en el Manual de Contratación de ELECTROHUILA se hace relación a herramientas suficientes para poder establecer los parámetros y las características que deben cumplir los proponentes y futuros contratistas, sin necesidad de tener que prohibir la participación de figuras plurales. Un ejemplo de estas herramientas con las que cuenta son los requisitos habilitantes, pues a partir de ellos establece los requisitos mínimos que deben cumplir los proponentes en cuanto a su experiencia, capacidad financiera, jurídica y técnica.

El hecho de que ELECTROHUILA hubiera sido condenada solidariamente por el incumplimiento de las obligaciones laborales de una unión temporal contratista no es un argumento válido para justificar la prohibición en cuestión. ELECTROHUILA cuenta con una serie de herramientas que pueden minimizar estos riesgos, como por ejemplo las pólizas de cumplimiento, las cláusulas de indemnidad e incluso el contrato mismo que se derivé del proceso de selección. Lo que esta situación no autoriza es a limitar injustificadamente la competencia.

Por último, (i) prohibir la participación de figuras plurales en procesos de selección no es una medida legítima. Al contrario, es una medida ilegal que restringe la libre competencia, como ha quedado demostrado a lo largo de este informe motivado. En adición, (ii) esta prohibición no está establecida de forma expresa en el Manual de Contratación de ELECTROHUILA.

DÉCIMO TERCERO: Responsabilidad de ELECTROHUILA

Este Despacho procede a determinar la responsabilidad que le asiste a la investigada imputada en esta actuación administrativa. Lo anterior, teniendo en cuenta la Resolución de Apertura de Investigación, los escritos de defensa, el Informe Motivado y las comunicaciones radicadas con posterioridad, así como también las pruebas que obran en el Expediente y la respectiva valoración que se surtió previamente.

El numeral 5 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece:

"ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (...)".

Así las cosas, este Despacho encuentra que los elementos probatorios que obran en el Expediente y que fueron valorados en esta Resolución permiten concluir que ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. incurrió en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. La investigada estableció condiciones en los términos de las invitaciones públicas que limitaron la libre participación de los agentes en el mercado. Por un lado, estableció el cobro de una tarifa por el derecho a participar que todos los interesados en presentar oferta en las invitaciones públicas debían pagar. Por otro lado, la investigada estableció una causal de rechazo en la que se impedía que estructuras plurales -como consorcios o uniones plurales- presentaran ofertas en las invitaciones públicas.

Como se expuso en esta Resolución, esta Superintendencia pudo probar que ELECTROHUILA, con la inclusión injustificada de las condiciones en las invitaciones antes descritas, configuró un sistema, una práctica y un procedimiento que limitó la libre participación de los agentes en el mercado en los procesos públicos que adelantó la investiga. Esto ocasionó efectos anticompetitivos, tanto exclusorios como explotativos, que demuestran el impacto que tuvo esta conducta en la limitación de la libre competencia económica.

De acuerdo con la Resolución de Apertura, a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. se le abrió investigación y formuló pliego de cargos por la conducta establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, como agente del mercado, de acuerdo con lo establecido en el en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. De acuerdo con esto, a continuación, se analizará cada uno de los criterios de graduación de la sanción para la investigada:

En relación con la dimensión del mercado afectado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a ELECTROHUILA generó efectos perjudiciales debido a que afectó cincuenta y cinco (55) procesos de invitación pública, los cuales se enlistaron en la tabla No. 1 de esta Resolución. Estas invitaciones se desarrollaron entre el 2019 y el 2023, por lo que también se logró demostrar que la conducta se desarrolló de manera continua durante varios años.

Sobre el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, el Despacho pudo demostrar los efectos exclusorios y explotativos, como se expuso en el numeral 11.4. Debido a esto, la Superintendencia demostró que la conducta desplegada por ELECTROHUILA limitó o impidió la libre participación de los agentes en los procesos de invitación pública, como se explicó en esta resolución.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encontró que la investigada, con el cobro del derecho a participar, recibió pagos que no tienen una justificación económica o jurídica en el marco de procesos de invitaciones públicas. En ese sentido, además de haber creado una condición que limitó la participación de los agentes del mercado, obtuvo unos recursos económicos que no pueden ser justificados en el marco de la libre competencia económica.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho encontró que ELECTROHUILA colaboró con la autoridad de competencia a lo largo de la investigación. Adicionalmente, como se mencionó en los numerales 8.1 y 11.2.4. de esta Resolución, la investigada modificó la forma en la que actuaba en el mercado y que configuraba practicas restrictivas de la competencia. En este sentido, la Superintendencia tendrá en cuenta, de manera favorable, la forma de actuar de ELECTROHUILA tanto en el trámite administrativos como en el mercado al momento de tasar la sanción.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. se le impondrá una multa de CINCO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES^[117] (5.317 SMMLV), equivalentes a aproximadamente SEISCIENTAS DIECISÉIS MIL SETECIENTAS SETENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[118] (616.772 UVB) de 2025 que corresponden a SIETE MIL CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($7.124.950.144) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 5.32% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido reportado en el 2023 por ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. DECLARAR. Que ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., identificada con NIT. 891,180.001-1, violó la libre competencia económica por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 2. IMPONER. A ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., identificada con NIT. 891.180.001-1, por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, una multa de CINCO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (5.317 SMMLV), equivalentes a aproximadamente SEISCIENTAS DIECISÉIS MIL SETECIENTAS SETENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO (616.772 UVB) de 2025 que corresponden a SIETE MIL CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($7.124.950.144).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja. ,

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.0892 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.codonde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Carrera 13 No. 2.1 - 00 piso 3.

ARTÍCULO 3. RECONOCER. Personería jurídica a VLADIMIR SALAZAR ARÉVALO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.705.598 y portador de la tarjeta profesional No. 163.046 del C.S.J., para actuar como apoderado especial de ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.

ARTÍCULO 4. RECHAZAR. El ofrecimiento de garantías presentado por ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en el numeral 8.1. de esta Resolución. Contra esta decisión no procede ningún recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO 5. ORDENAR. a la sancionada, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cumplimiento del artículo 1.7 de la Ley 1340 de 2009, ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. informan que:

Mediante la Resolución No. -21399 de 2025 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO 6. NOTIFICAR. Personalmente el contenido de la presente Resolución a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., identificada con NIT. 891.180.001-1, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición ante la Superintendente de Industria y Comercio, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 7. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE la versión pública de esta Resolución en la página web de la Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los 2 1 ABR 2025

CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO

La Superintendente de Industria y Comercio.

1. Expediente con radicado No. 20-419818, Cuaderno Público (en adelante "CP"), Cuaderno Público 1 Electrónico (en adelante, CPl-ELECT), carpeta 000, archivo 20419818-00000000002.pdf. En el presente acto administrativo cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 20-419818

2. Expediente, CP, CPl-ELECT, Acumulados, carpeta "acumulado 22-251429", archivo 22251429—00000000001.pdf

3. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 021, archivo 20419818-0002100001.pdf.

4. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818~0002200005.zip.

5. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 008, archivo 20419818-0000800001.pdf; carpeta 010, archivo 20419818-0001000001.pdf, carpeta 011, archivo 20419818-0001100001.pdf

6. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 009, archivo 20419818-0000900001.pdf

7. Expediente,CP, CPl-ELECT, carpeta 022,20419818-0002200005.zip

8. Acuerdo No. 14 del 20 de diciembre de 2019, artículo décimo quinto- invitación. 2. Invitación Pública. "En este evento, la entidad cobrará por el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con el porcentaje que para el efecto establezca la Gerencia General". Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 028, 20419818-0002800003.zip, carpeta 20-419818 WEB 2, HALLAZGOS 2, 2. TRÁMITE DE PROVEEDORES, MANUAL DE CONTRATACIÓN, archivo REGLAMENTO DE CONTRATACIÓN; Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021, artículo décimo quinto- invitación. 2. Invitación Pública. "En este evento, la entidad cobrará por el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con el porcentaje que para el efecto establezca la Gerencia Generai". Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 028, 20419818-0002800003.zip, carpeta 20-419818 WEB 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 2. TRÁMITE DE PROVEEDORES, MANUAL DE CONTRATACIÓN, archivo MANUAL DE CONTRATACIÓN 2021-V-6 DEFINITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUN_22_2021.

9. Expediente. Cuaderno Reservado Generai (en adelante, CRG), CRGFl, carpeta F028, PUNTO 8, archivo DG NO. 276-2019.pdf

10. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 45- EHUI-SD-072-2022, archivo EHUI-SD-0722022_TERMINOS EHUI-SD-072-2022.pdf

11. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, _TERMINOS.pdf

12. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 052

13. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 049

14. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 061, archivo 2024017318RE0000000001.pdf

15. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 070, archivo 2024021344RE0000000001.pdf

16. Expediente, CRG, CRGl-ELECT, carpeta 077, archivo 202419818-0007700003.pdf

17. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 078, archivos 20419818-0007800001.pdf y 20419818 0007800002.pdf

18. El artícuio 52 del Decreto 2152 de 1992 establece lo siguiente: De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite." En este caso, el Informe Motivado le fue trasladado a ELECTROHUILA el 27 de junio de 2024, por lo que el término para presentar observaciones al Informe Motivado se vencía el 26 de julio de 2024.

19. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 081, archivo 20419818-0008100002.pdf

20. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818-0008200004.pdf

21. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 081, archivo 20419818-0008100002.pdf

22. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 070, archivo 2024021344RE0000000001.pdf

23. El término para presentar el ofrecimiento de garantías está previsto en el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009 e indica lo siguiente: "Artículo 16. Ofrecimiento de Garantías Suficientes para la Terminación Anticipada de una Investigación. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para soiicitar o aportar pruebas". Por su parte, el término previsto para solicitar y aportar pruebas está previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el cual indica: "Artícuio 52. Procedimiento. (...) Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer". Debido a esto, la oportunidad para presentar un ofrecimiento de garantías es de veinte días (20) después de notificada la resolución de apertura de investigación.

24. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818-0008200003.pdf

25. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818-0008200004.pdf

26. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818-0008200002.pdf

27. Acta No. 103 del Consejo Asesor de Competencia del 27 de marzo de 2025.

28. Modificado por el artículo 3 del Decreto 92 de 2022.

29. Modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022.

30. C. Const., Sent. C-815, agos. 2/2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. C. Cons., Sent. C-369, may. 14/2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

31. C. Const., Sent. C-535, oct. 23/1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

32. El artículo 1.3 del Decreto 4886 de 2011 reitera dichas finalidades.

33. Consejo Privado de Competitividad: 'Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia'. Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, 'Competition Policy and Economic Growth: IsThere a Causal Factor?' (2008) 4.

34. Frederic Jenny, 'Carteis and Collusion in Developing Countries: Lessons from Empirical Evidence (2006) 29 World Competition, 109.

35. Como se analizará más adelante, el,99% del capital de ELECTROHUILA es público.

36. Como se define en la "Guía de análisis de integraciones empresariales" P. 25, las barreras de entrada en un mercado pueden ser: (i) naturales, referidas a ias que surgen de ias características propias de cada sector, como por ejempio ias economías de escaia, en ias que se disminuye el costo unitario cuando se aumenta la producción favoreciendo a las grandes empresas; (ii) artificiales, las que corresponden a obstáculos estratégicos que imponen los agentes que ya participan dentro de un mercado para no permitir u obstaculizar la entrada de nuevos participantes, ejemplo claro de esta conducta son contratos de exclusividad con proveedores o distribuidores; y (iii) legales o regulatorias, que corresponden a normas o decretos dictados por una autoridad competente que impide la entrada de nuevos competidores al mercado, como por ejemplo una licencia de explotación de un recurso natural. (Para consulta: https://www.sic.gov.co/content/au%C3%ADa-de-integraciones-empresariales)

37. L. 489/98, art. 38 núm. 2 y art. 68. Igualmente, C. Const., Sent. C-736, sep. 19/2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. "Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público', categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional".

38. Expediente, CP, CP-ELECT, carpeta 031, archivo 20419818-0003100003. ELECTROHUILA fue constituida mediante Escritura Pública No. 0417 de la Notaría Octava de Bogotá el 17 de julio de 1947, inscrita bajo el No. 00470428 del libro IX de la Cámara de Comercio.

39. L. 142/94, art. 14 núm. 5, 6 y 7.

40. Expediente. CP, CP-ELECT, carpeta 028, 20419818-0002800003.zip, 20-419818 WEB 2, DATOS, HALLAZGO 2, 1 GOBIERNO CORPORATIVO, archivo "Gobierno Corporativo- Electrohuila (7_11_2023 15_10_47).html"

41. L. 142/1994, art. 31 "Régimen de ia contratación. (Artícuio modificado por ei artícuio 3 de la Ley 689 de 2001. Ei nuevo texto es ei siguiente): Los contratos que ceiebren ias entidades estataies que prestan los servicios púbiicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto Generai de Contratación de ia Administración Púbiica, saivo en io que la presente iey disponga otra cosa".

42. L. 143/1994, art. 8. "Las empresas púbiicas que presten ei servicio de eiectricidad al entrar en vigor ia presente Ley, en cualquiera de las actividades dei sector, deben tener autonomía administrativa, patrimoniai y presupuestaria.

(...)

PARÁGRAFO. Ei régimen de contratación apiicabie a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Reguiación de Energía y Gas podrá hacer obiigatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

43. L. 1150/2007, art. 13. "Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal".

44. C. Const., Sent. C-736, sep. 19/2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. "(...) la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa.

5.2.3 En cualquier caso, esta mayor o menor autonomía no puede obviar algunas limitaciones que emanan de la propia Constitución. En especial, la Corte llama la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta (...)"

45. C.E., S. de Consulta, Conc. 2020-00212-00 (2456), may. 13/2021. C.P. Alvaro Namén Vargas.

46. C.E., Sec. Tercera, Sent. Exp. 25.801, abr. 8/2014. C.P.

47. Op. CIt. C.E., S. de Consulta, Conc. 2020-00212-00 (2456), may. 13/2021. M.P. Alvaro Namén Vargas.

48. C.E., Sec. Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia. AP 760012331000200502130 01, dic. 2/2013. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

49. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 028, 20419818--0002800003.zip, 20-419818 WEB 2, DATOS, HALLAZGO 2, 2 TRAMITE PROVEEDORES, REGLAMENTODECONTRATACION.pdf

50. Ibidem.

51. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 028, 20419818-0002800003.zip, 20-419818 WEB 2, DATOS, HALLAZGO 2, 2 TRAMITE PROVEEDORES, archivo MANUAL-DE-CONTRATACION-2021-V6-DEFII\IITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUN_22_2021.pdf

52. Expediente, CRG, CRGFl, F028, punto 8, archivo DG NO. 276-2019.pdf

53. Expediente, CRG, CRGFl, F028, punto 8, archivo DG NO. 276-2019.pdf

54. Expediente, CP, CPFl, carpeta FQ92, DECLARACIONES. 04-DEC[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION, archivo [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto; 36:11.

55. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2.

56. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818—0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 13. EHUI-SGAL-140-2020, archivo EHUI-SGAL-1402020_RESPUESTAS.pdf y 57 EHUI-SGAL-012-2020, archivo EHUI-SGAL-012-2020 _RESPUESTAS.pdf

57. Expediente, CP, CPFl, carpeta FQ92. DECLARACIONES, 08 [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION, archivo.mp3", minuto: 26:42.

58. L. 1150/2007. Artículo 2. De las modaiidades de seiección. (...) Parágrafo 4. Las entidades estatales no podrán exigir el oaao de valor alguno por el derecho a particip_a_r en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes.

59. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.2ip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 57. EHUI-SGAL-012-2020, archivo EHUI-SGAL-012-2020 _RESPUESTAS.pdf

60. Expediente, CP, CPFl, carpeta F092, DECLARACIONES, 02-DEC_[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], GRABACION, archivo "[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minutos: 1:22:15 y 1:25:28.

61. Expediente CP, CPF1, carpeta F092, DECLARACIONES. 02-DEC_[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] archivo" [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]- SEC GRAL.mp3", minuto: 1:28:28.

62. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092, DECLARACIONES, 04-DEC_[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION, archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] minuto: 38:40.

63. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818-0008200003.pdf

64. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818-0008200004.pdf

65. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818—0008200002.pdf

66. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818-0008200003.pdf

67. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 070, archivo 2024021344RE0000000001.pdf

68. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 082, archivo 20419818—0008200004.pdf

69. L. 1340/2009. Art. 25. Monto de ias multas a personas jurídicas. Parágrafo: (...) La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la Investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.

70. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 13. EHUI-SGAL-140-2020, archivo EHUI-SGAL-140_2020_ANEXO 9.pdf. Las doce empresas identificadas en ei Estudio de Sector eran las siguientes: TAXEXPRESS S.A., VIAJES COLEGIOS Y TURISMO S.A., GRUPO EMPRESARIAL ALIANZA T S. GRUPO EMPRESARIAL ALIANZA T S., GAN DYNAMIC S.A.S., COLOMBIANA DE TURISMO Y EXPRESOS S.A., RATTAN HOLDING S.A., INVERSIONES TRACTO-EXPRESS LTDA, LOGALARZA S.A., OSSA Y ASOCIADOS S.A. VIAJES Y TURISMO, PORTAN S.A., INVERSIONES DURANGO S.A. y TRANSRECREATIVOS S.A.S.

71. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 13. EHUI-SGAL-140-2020, archivo EHUI-SGAL-140 2020_DCT GERENCIA.pdf. El adjudicatario del proceso fue TRANSPORTES ESPECIALES FSG S.A.S.

72. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 57. EHUI-SGAL-012-2020, archivo EHUI-SGAL-012_2020 _ANEXO 9.pdf. Las empresas identificadas fueron los siguientes: ACTIVOS S.A.S., ORGANIZACION SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S., SOLUCIONES INMEDIATAS S.A., SERO SERVICIOS OCASIONALES S.A.S., ADECCO COLOMBIA S.A., MANPOWER DE COLOMBIA LTDA, EXTRAS S.A., ATIEMPO S.A.S., TEMPORALES UNO-A BOGOTA S.A.S., JIRO S.A., REDES HUMANAS S.A., SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS S.A.S. y EMPLEAMOS S.A.

73. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 204l9818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 57. EHUI-SGAL-012-2020, archivo EHUI-SGAL-012-2020 _DCT GERENCIA.pdf. Ei adjudicatario de este proceso es MANPOWER DE COLOMBIA LTDA REGLAMENTODECONTRATACION.pdf

74. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 028, 20419818-0002800003.zip, 20-419818 WEB 2, DATOS, HALLAZGO 2, 2 TRAMITE PROVEEDORES, archivos MANUAL-DE-CONTRATACION-2021-V-6-DEFINITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUIM_22_2021.pdf

75. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092, DECLARACIONES, 03-[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 1:36:28.

76. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2.

77. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092. DECLARACIONES, 04-DEC_[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 45:15.

78. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092. DECLARACIONES. 02-[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 1:36:20.

79. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092. DECLARACIONES,.08--[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 27:20.

80. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092. DECLARACIONES,.04-DEC[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 42:16.

81. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818—0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 29. EHUI-SC-074, archivo EHUI-SC-074 2022 RESPUESTA ACLARACIONES EHUI-SC-074-2022.

82. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092. DECLARACIONES. 08-[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 29:43.

83. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092. DECLARACIONES. 02-DEC-[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 1:25:28.

84. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818—0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 13. EHUI-SGAL-140-2020, archivo EHUI-SGAL-140 2020_RESPUESTAS.pdf, carpeta 16 EHUI-SD-004-2020, archivo EHUI-SD-004 2020_RESPUESTAS.pdf, carpeta 57. EHUI-SGAL-012-2020, archivo EHUI-SGAL-012-2020_RESPUESTAS.pdf, y carpeta 43- EHUI-SD-064-2022, archivo EHUI-SD-064-2022_EHUI-SD-064-2022 ACLARACIONES.pdf

85. Expediente, CP, CPF1, carpeta F092. DECLARACIONES. 04-DEC-[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] GRABACION archivo"[INFORMACIÓN CONFIDENCIAL].mp3", minuto: 45:23.

86. C. Const. Sent. C-414, sept. 22/1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

87. Expediente, CP, CPl-ELECT, carpeta 022, 20419818—0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 16- EHUI-SD-004-2020, archivo EHUI-SD-0042020_ANEXO 9.pdf

88. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 16- EHUI-SD-004-2020, archivo EHUI-SD-004-2020_RESPUESTAS.pdf, la empresa que presentó las observaciones fue "SETET"

89. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 16- EHUI-SD-004-2020, archivo EHUI-SD-004-2020_DCT GERENCIA.pdf, ia empresa adjudicataria en el proceso fue INGSA S.A.S.

90. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 43- EHUI-SD-064-2022, archivo EHUI-SD-064-2022_ANEXO N 10 ESTUDIO DEL SECTOR.pdf

91. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 43- EHUI-SD-064-2022, archivo EHUI-SD-064 2022_EHUI-SD-064-2022ACLARACIONES.pdf

92. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 43- EHUI-SD-064-2022, archivo EHUI-SD-064 2022_202203231355.pdf

93. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 eLeCTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 29- EHUI-SC-074-2022, archivo EHUI-SC-074-2022 ANEXO N 10-ESTUDIO DEL SECTOR.pdf}

94. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 29- EHUI-SC-074-2022, archivo EHUI-SC-074-2022_RESPUESTA ACLARACIONES EHUI-SC-074-2022.pdf

95. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2, 29- EHUI-SC-074-2022, archivo EHUI-SC-074-2022_DOCUMENTO DE GERENCIA No 140.pdf

96. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53403 de 2013, "Por la cual se impone una sanción" en contra de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A.

97. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 54338 de 2019. "Por la cual se impone unas sanciones y se toman otras decisiones" en contra de ELENCO INGENIEROS S.A.S. y otros.

98. C.E. Sec. Tercera., Subsección C, Rad: 18118, Sent. De mar 24/2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

99. El valor se obtuvo de multiplicar el número de proponentes que se presentó en cada proceso y, luego, sumar el resultado de cada invitación pública. Los valores se encuentran descritos en la Tabla No. 3 de esta Resolución.

100. En esta gráfica solo se tuvo en cuenta las invitaciones públicas en las que ELECTROHUILA realizó estudios de sector y se excluyeron las invitaciones en las que sí se permitía la presentación de ofertas a través de estructuras plurales como consorcios o uniones temporales.

101. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2.

102. El objeto era: "Construcción de la subestación Palestina 2.5 MVA 34.5/13.8 kV y línea de alimentación Solarte Pitalito- Palestina 34.5 kV con adecuación en subestación Solarte y en circuitos 13.8 kV Palestina para división de carga en nuevos circuitos- Plan de inversiones".

103. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2.

104. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 022, 20419818-0002200005.zip, 20-419818 ELECTROHUILA 2, DATOS, HALLAZGOS 2.

105. Expediente, CP, CP-ELECT1, carpeta 083

106. Expediente, CP, CP-ELECT1, carpeta 084

107. Expediente, CP, CP-ELECT, carpeta 052, archivo 20419818-0005200002 dei CPl-ELECT.

108. L 1150/2007, art. 6. "De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Unico de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal (...) En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación (...) 6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados."

109. C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. 2015-02431 (59925), Oct. 22/2021. M.P. José Roberto Sáchica Méndez."(...) dicho registro se establecía como la herramienta de verificación de las condiciones de los proponentes o requisitos habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. De manera que estas condiciones sólo deben ser objeto de verificación por parte de la Administración, con base en la información certificada en el RUP, en aras de que las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas"

110. Ibidem. "Piedra angular de la apuesta que hace el proyecto por la obtención de los objetivos concurrentes de eficiencia y transparencia se encuentra en la reformulación del contenido del deber de selección objetiva con el objeto de que la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos, de forma que las condiciones del proponente (capacidad administrativa, operacional, financiera y experiencia) no sean objeto de evaluación, sino de verificación de cumplimiento; es decir, se conviertan en requisitos de habilitación para participar en el proceso (pasa, no pasa) y en consecuencia la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos".

111. L 155/1959. " Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas. Art. 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

112. C.E., Seo. Tercera. Sent. 101, abr. 14/2010. C.P. Pablo Enrique Manrique Convers

113. Ya lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-624 de 1998, Op. Cit.: ''[L]as limitaciones a la libertad económica y de contratación tampoco pueden inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. Así, esta Corte ha señalado que las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial del derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas". En efecto, debe reconocerse que el derecho consagrado en el artículo 333 de la Constitución no solo entraña la libertad de iniciar una actividad económica, sino de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. Igualmente, la libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan una base legal y que se justifique socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacer la ley cuando la autonomía se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención solidaridad.

114. Expediente, CP, CP1-ELECT, carpeta 052, archivo 20419818–0005200002.

115. C.E., Sec. Tercera. Sent. del 14 de abril de 2010, Rad. 2008-00101-00(36054) B. CP. Enrique Gil Botero

116. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 6839 de 2009. "Por la cual se impone unas sanciones" en contra de INGENIO DEL CAUCA S.A. y otras.

117. Para efectuar la indexación de esta multa en UVB 2025, se aplicó lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024.

118. Resolución No. 3914 del 17 de diciembre del 2024 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.