Resolución sancionatoria N° 19890 de 2017

RESOLUCIÓN NÚMERO 19890 DE 2017

(Abril 24)

RESOLUCIÓN DE SANCION

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

"Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que mediante Resolución No. 2065 del 28 de enero de 2015^[3], la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) abrió una investigación y formuló Pliego de Cargos contra GUARDIANES COMPAÑÍA LÍDER DE SEGURIDAD LTDA. (en adelante GUARDIANES), EXPERTOS SEGURIDAD LTDA. (en adelante EXPERTOS), COBASEC LIMITADA (en adelante COBASEC), COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. (en adelante STARCOOP), CENTINEL DE SEGURIDAD LIMITADA (en adelante CENTINEL), COMPAÑÍA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA PRIVADA INSEVIG LTDA. (en adelante INSEVIG), COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SEJARPI C.T.A. (en adelante SEJARPI) y SECURITY MANAGEMENT GROUP S.A. (en adelante SMG) para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959^[4] (prohibición general) y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992^[5] (colusión en licitaciones o concursos públicos).

Así mismo, se abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra las siguientes personas naturales con el fin de determinar si habrían incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009^[6], al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas, así:

- Treinta y dos (32) personas naturales investigadas

- ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

- CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA

- JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ

- LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ

- LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA

- LUZ PATRICIA JAIME GUERRERO

- NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO

- NICOLÁS SPAGGIARI GALLO

- ORLANDO BARRIOS GIRALDO

- SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ

- VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS

- CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS

- MARISOL CADAVID MEJÍA

- STEPHAN EISSNER ESPINOSA

- LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR

- CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ

- JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS

- JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO

- POLO ÁVILA NAVARRETE

- NIDIA VIZCAINO MORENO

- SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL

- ANDRÉS EDUARDO ORTIZ VELOSA

- HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN

- LEONIDAS APONTE CRISTANCHO

- FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA

- ANGÉLICA MARÍA MORENO CUÉLLAR

- LUIS RUBÉN MORENO OJEDA

- MARÍA AURORA MORENO OJEDA

- CLARA INÉS ARCINIEGAS MARTÍNEZ

- MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ

- BETTY CECILIA GRACIA SUÁREZ

SEGUNDO. Que la presente actuación administrativa se inició a partir de una denuncia presentada por la Secretaría General del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante ICBF) que puso en conocimiento de esta Superintendencia la presunta ocurrencia de una conducta colusoria entre STARCOOP y GUARDIANES -al presentarse como participantes independientes cuando al parecer pertenecían al mismo grupo empresarial- en un proceso contractual adelantado por dicha Entidad cuyo objeto era la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en las sedes de la Dirección General y de las Regionales Cundinamarca, Bogotá, Sucre y Guajira^[7].

Con fundamento en la mencionada denuncia se inició averiguación preliminar y con base en el material probatorio recaudado en dicha etapa, se profirió la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos que se fundamentó en documentos y declaraciones que inicialmente daban cuenta de que las personas jurídicas investigadas habrían incurrido en las conductas prescritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos públicos), por supuestamente haber falseado la competencia en doscientos cincuenta y dos (252) procesos de selección contractual ante ciento cuarenta y nueve (149) entidades públicas en el territorio nacional, al haber simulado ser competidoras cuando participaban bajo el mismo interés económico.

Así mismo, se imputó cargos a las personas naturales investigadas porque al parecer habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia imputadas a las personas jurídicas previamente reseñadas.

- Programa de Beneficios por Colaboración

Antes de la apertura de investigación, ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC) se acogió al Programa de Beneficios por Colaboración, aportando información y pruebas que daban cuenta de la presunta conducta anticompetitiva objeto de investigación. De esta forma y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 6 y el artículo 7 del Decreto 2896 de 2010, suscribió Convenio de Colaboración con el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en el marco del cual se acordó el 100 % de exoneración del pago de la eventual sanción por su condición de primer delator.

Sin embargo, ORLANDO BARRIOS GIRALDO mediante comunicación del 22 de octubre de 2015^[8] se retractó de su declaración rendida en el marco del Programa de Beneficios por Colaboración, como consecuencia de una denuncia penal presentada en su contra por el también investigado JORGE ARTURO MORENO OJEDA, acción en la que también se denunció a algunos funcionarios y ex funcionarios de esta Entidad.

TERCERO. Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas^[9], mediante Resolución No. 97651 del 16 de diciembre de 2015^[10], adicionada por la Resolución No. 12676 de 18 de marzo de 2016^[11], la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados, y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

CUARTO. Que el 5 de enero de 2017, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia verbal prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Ad-Hoc presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante Informe Motivado)^[12], en el cual recomendó:

(i) Declarar administrativamente responsables por infringir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, en consecuencia, sancionar conforme con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 a los siguientes agentes del mercado:

(ii) Declarar administrativamente responsable por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, a las siguientes personas:

(iii) Archivar la actuación administrativa, respecto de las conductas imputadas en el pliego de cargos contenido en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, a las siguientes personas naturales por no haberse demostrado su participación en las conductas anticompetitivas endilgadas: ANGÉLICA MARÍA MORENO CUÉLLAR, LUIS RUBÉN MORENO OJEDA, MARÍA AURORA MORENO OJEDA, LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR, CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS, LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA, LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ, MARISOL CADAVID MEJÍA, LUZ PATRICIA JAIME GUERRERO y BETTY CECILIA GRACIA SUÁREZ.

Frente a las conductas investigadas, la Delegatura en su Informe Motivado, en primer lugar, describió el trámite impartido a la investigación administrativa, incluyendo las distintas etapas procesales agotadas, los impedimentos y recusaciones resueltos, un recuento de los argumentos de defensa formulados hasta ese momento por los investigados, el estudio de las diferentes nulidades procesales presentadas durante la actuación y de las tachas propuestas contra dos personas que declararon durante la investigación. En segundo lugar, y previo a realizar precisiones sobre la información electrónica valorada en la investigación, el Informe Motivado se ocupó de analizar los mercados afectados y las conductas anticompetitivas imputadas a los investigados, así como la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia.

En tercer lugar, analizó la situación de control en el marco del derecho de la competencia prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 992, contrastándola con el régimen de control en el derecho societario. Al respecto, la Delegatura precisó que se trata de figuras que si bien pueden coincidir en algunos aspectos, son diferentes y no necesariamente deben convergir, es decir, la situación de control en el marco del derecho de la competencia societario no implica necesariamente una situación de control a la luz del Código de Comercio. En este sentido, la Delegatura señaló que los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades sobre la inexistencia de situaciones de control entre algunos de los investigados no implican descartar de plano la existencia de control en el ámbito del derecho de la competencia.

En cuarto lugar, el Informe Motivado analizó la situación de los agentes del mercado investigados concluyendo que GUARDIANES, EXPERTOS, COBASEC, STARCOOP, CENTINEL, INSEVIG, SEJARPI y SMG integran una organización denominada GRUPO SMG, creada y controlada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA para prestar servicios de seguridad privada en Colombia. A partir de allí, el Informe Motivado se dedicó a describir la estructura organizacional del GRUPO SMG, así como la metodología y diferentes estrategias que habría desplegado el GRUPO SMG para presentarse en diferentes procesos de contratación pública, simulando ser competidores independientes sin serlo y actuando con la clara intención de no competir, en contravención de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En quinto lugar, el Informe Motivado determinó que de los doscientos cincuenta y dos (252) procesos de contratación indagados, en treinta de (30) de ellos la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra vigente. Sobre cada uno de estos procesos se analizaron las etapas de selección que se agotaron, los participantes y las conductas restrictivas de la competencia que se encontraron demostradas a las sociedades integrantes del GRUPO SMG bajo el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

Por último, la Delegatura presentó su recomendación para que se declare la responsabilidad administrativa de algunos de los investigados y se archive respecto de otros en relación con las conductas imputadas.

4.1. Consideraciones de la Delegatura en relación con la responsabilidad de los agentes de mercado investigados

4.1.1. En relación con la imputación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

Frente al análisis concreto de la imputación efectuada en relación con la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Delegatura concluyó, con base en los elementos probatorios obrantes en el expediente, que las empresas investigadas, GUARDIANES, EXPERTOS, COBASEC, STARCOOP, CENTINEL, INSEVIG y SEJARPI, hacen parte de una organización creada y controlada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través de SMG, para prestar servicios de seguridad privada en Colombia y presentarse a procesos contractuales aparentando ser competidores independientes, cuando en realidad respondían a una voluntad coincidente dirigida a falsear la libre competencia en el marco de los diferentes procesos de selección contractual objeto de la presente investigación administrativa.

La Delegatura identificó que la organización integrada por los agentes investigados y controlada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, participó en treinta (30) procesos de selección contractual pública donde desplegaron las siguientes estrategias para afectar el destino de los procesos y resultar favorecidos:

"a) La participación simultánea de estas sociedades y cooperativas, de forma individual o en asociaciones plurales, simulando ante las distintas entidades públicas contratantes y sus potenciales competidores, ser oferentes individuales, falseando la competencia en el mercado, por cuanto en realidad actuaba un solo proponente. Lo anterior, con el fin de aumentar las posibilidades de adjudicación, lo cual en algunos casos conllevaba a la efectiva adjudicación del proceso a favor de alguna(s) de dichas sociedades y cooperativas.

b) La inscripción simultánea de varías de las sociedades o cooperativas con el fin de lograr que un gran número de ellas resultaran favorecidas e incluidas en las listas de sorteo, las cuales limitan a un número reducido los proponentes que podrán participaren el proceso y presentar oferta. Lo anterior, con el fin de aumentar las posibilidades de adjudicación.

c) La presentación coordinada y conjunta de múltiples observaciones por parte de estas sociedades y cooperativas, con el fin de obtener la modificación de los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones, y así habilitar una o varias empresas del grupo para presentar ofertas consorciadas o independientes bajo algunas de las modalidades descritas en los numerales anteriores."

Respecto de cada uno de los treinta (30) procesos de selección contractual analizados, la Delegatura identificó cuál o cuáles de las estrategias antes referidas fueron empleadas en cada proceso de selección contractual, así como el grado de participación de las sociedades investigadas.

En este orden de ideas, respecto de la responsabilidad específica de las personas jurídicas investigadas la Delegatura se pronunció en los siguientes términos:

- SMG

Para la Delegatura, si bien SMG no participó directamente como proponente en los procesos de selección contractual, pues su objeto social no abarcaba la prestación del servicio de vigilancia, lo cierto es que esta sociedad se constituyó en el "vehículo" a través del cual se coordinaron las estrategias anticompetitivas desplegadas por las demás empresas investigadas integrantes de un mismo grupo controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

Según la Delegatura, SMG fue líder de la operación coordinada y mancomunada por las empresas investigadas: COBASEC, GUARDIANES, STARCOOP; EXPERTOS; CENTINEL; SEJARPI e INSEVIG. Dicha operación consistió, para todos los procesos de contratación, en evaluar coordinada y conjuntamente los pliegos de condiciones y términos de referencia para, en principio, clasificarlas y posteriormente establecer las estrategias de participación. De acuerdo con lo anterior, la Delegatura encontró que SMG fue el móvil para infringir los principios y normas, tanto de la contratación estatal, como del régimen de protección de la libre competencia económica.

Para la Delegatura, la responsabilidad de SMG debe circunscribirse a los diecisiete (17) procesos de contratación pública, respecto de los cuales la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO le imputó cargos a través de la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos No. 2065 de 2015.

- GUARDIANES

Para la Delegatura, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, GUARDIANES participó coordinadamente junto con las demás empresas que se investigan en veintisiete (27) procesos de selección contractual pública, simulando ser independiente y competidora, cuando en realidad no lo era, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

- STARCOOP

Para la Delegatura STARCOOP participó coordinadamente junto con las demás empresas del GRUPO SMG en los procesos de selección investigados, simulando ser independiente y competidora, cuando en realidad no lo era, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, JORGE ARTURO MORENO OJEDA. Para la Delegatura la conducta de STARCOOP afectó la libre competencia económica en veintitrés (23) procesos de contratación estatal.

- COBASEC

Para la Delegatura COBASEC participó coordinadamente junto con las demás empresas del GRUPO SMG en los procesos de selección investigados, simulando ser independiente y competidora, cuando en realidad no lo era, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, JORGE ARTURO MORENO OJEDA. Para la Delegatura la conducta de COBASEC afectó la libre competencia económica en veinticinco (25) procesos de contratación estatal.

- CENTINEL

Para la Delegatura CENTINEL participó coordinadamente junto con las demás empresas del GRUPO SMG en veintidós (22) procesos de selección investigados, simulando ser independiente y competidora, cuando en realidad no lo era, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

- EXPERTOS

Para la Delegatura EXPERTOS participó coordinadamente junto con las demás empresas del GRUPO SMG en los procesos de selección investigados, simulando ser independiente y competidora, cuando en realidad no lo era, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, JORGE ARTURO MORENO OJEDA. Para la Delegatura la conducta de EXPERTOS afectó la libre competencia económica en veinte (20) procesos de contratación estatal.

- INSEVIG

Para la Delegatura INSEVIG participó coordinadamente junto con las demás empresas del GRUPO SMG en siete (7) procesos de selección investigados, simulando ser independiente y competidora, cuando en realidad no lo era, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

- SEJARPI

Para la Delegatura SEJARPI participó coordinadamente junto con las demás empresas del GRUPO SMG en los procesos de selección investigados, simulando ser independiente y competidora, cuando en realidad no lo era, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, JORGE ARTURO MORENO OJEDA. Para la Delegatura la conducta de SEJARPI afectó la libre competencia económica en tres (3) procesos de contratación estatal.

4.1.2. En relación con la imputación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en contratación pública)

En el Informe Motivado la Delegatura consideró que no habría responsabilidad de los agentes de mercado investigados por haber infringido el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En relación con dicha imputación, la Delegatura afirmó que, al tratarse de un solo agente del mercado, que actuaba como si se tratara de varios participantes independientes, dicha conducta no podría configurar un acuerdo anticompetitivo cuyo principal presupuesto es la existencia de al menos dos agentes del mercado para que pueda existir confluencia de voluntades de un número plural de sujetos.

4.2. Consideraciones de la Delegatura frente a las personas naturales investigadas

Frente a las personas naturales investigadas, la Delegatura encontró que respecto de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ, NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO, ORLANDO BARRIOS GIRALDO, STEPHAN EISSNER ESPINOSA, HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN, ANDRÉS EDUARDO ORTIZ VELOSA, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ, POLO ÁVILA NAVARRETE, SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, NIDIA VIZCAINO MORENO, JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO, JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS, CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ, LEONIDAS APONTE CRISTANCHO, FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA, CLARA INÉS ARCINIEGAS MARTÍNEZ, ALEXIS CAMACHO SUÁREZ y SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ existen elementos de juicio suficientes para concluir que incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las empresas investigadas.

Por otra parte la Delegatura concluyó que respecto de los investigados ANGÉLICA MARÍA MORENO CUÉLLAR, LUIS RUBÉN MORENO OJEDA, MARÍA AURORA MORENO OJEDA, LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR, CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS, LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA, LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ, MARISOL CADAVID MEJÍA, LUZ PATRICIA JAIME GUERRERO y BETTY CECILIA GRACIA SUÁREZ no fue posible establecer que incurrieron en las conductas anticompetitivas imputadas y, por lo tanto, recomendó el ARCHIVO de la investigación frente a estas personas naturales.

QUINTO. Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones.

En los escritos de observaciones al Informe Motivado varios de los investigados coincidieron en el planteamiento de una serie de argumentos, los cuales serán presentados inicialmente como argumentos comunes. Posteriormente, se precisarán los argumentos particulares de cada uno de los investigados.

5.1. Respecto de los supuestos defectos de la imputación de cargos y la violación del principio de congruencia fáctica y jurídica

5.1.1. Argumentos comunes planteados por los investigados

- Desde el inicio de la actuación se ha violado el derecho al debido proceso de los investigados pues la imputación proferida es anti técnica y carece de claridad y precisión, lo que impide una defensa ajustada a la realidad fáctica y legal e implica un desbordamiento de la autoridad administrativa para determinar si existió una conducta restrictiva. En efecto, la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos no concretó ni individualizó las supuestas conductas por las que se imputaba responsabilidad a cada una de las personas jurídicas y naturales vinculadas, por el contrario, formuló exactamente los mismos cargos genéricos a todos los investigados.

- En la imputación de cargos a las personas naturales no se precisó de manera concreta en cuáles procesos de licitación se habrían realizado los comportamientos ni se expusieron las pruebas con base en las cuales se realizaba la formulación de cargos.

- La imputación a las personas naturales involucra conductas que son excluyentes entre sí y no pueden concurrir. No es posible que al mismo tiempo hubieran ejecutado, tolerado, facilitado, colaborado y autorizado las conductas anticompetitivas.

- El Informe Motivado no es la oportunidad para concretar la imputación jurídica y fáctica de la conducta como lo pretende presentar la Delegatura, pues los investigados ya no tienen posibilidad de contradicción.

- Mientras que en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos se hacen afirmaciones generales e inmotivadas, el Informe Motivado, ahora sí, pretende analizar pruebas que no pudieron ser objeto de contradicción de los investigados en el marco de la actuación, lo que vulnera el principio de congruencia.

5.1.2. Argumentos planteados por CENTINEL, SEJARPI, SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR, JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO y ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

- A pesar de que la apertura de la investigación es insistente en referirse, incluso en la imputación de la prohibición general, a una conducta multilateral que implica la existencia de dos o más agentes, ahora en el Informe Motivado se cambia por completo la tesis y se indica que lo que existió fue una conducta unilateral, en la que un solo agente conformado por varias empresas y controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, falseó la competencia en los procesos de licitación de los servicios de seguridad privada. Este cambio de conducta investigada implica que a lo largo de la fase probatoria no fue posible conocer y oponerse al cúmulo de pruebas que presenta el Informe Motivado.

- El Informe Motivado justifica el cambio de tesis y de pruebas indicando que en todo caso se encontraba dicho material probatorio en el expediente. En ese sentido pretende la Delegatura que cada uno de los investigados estudie la totalidad del expediente y busque pruebas que de una u otra manera lo puedan incriminar en una conducta anticompetitiva cualquiera, distinta a la imputada, circunstancia que viola los derechos a la no autoincriminación, a la presunción de inocencia y a la formulación completa de cargos.

- El comportamiento de la Delegatura dirigida a hacer una recomendación respecto de hechos no imputados conlleva a la nulidad de lo actuado de acuerdo con las causales 5 y 6 del artículo 133 del Código General del Proceso, o numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil pues la existencia de una acusación secreta implica que los investigados no tuvieron la oportunidad de presentar argumentos ni pruebas respecto de ella. Por lo tanto, debe declararse la nulidad de todo lo actuado desde la Resolución No. 2065 de 2015.

5.1.3. Argumentos planteados por EXPERTOS, CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ y MARISOL CADAVID MEJÍA

- La imputación realizada a los investigados es imprecisa y confusa, razón por la cual se han elevado diversas solicitudes con el fin de garantizar su derecho de defensa. Ahora el Informe Motivado sustenta su recomendación en hechos nuevos que sorprenden a los investigados y que no fueron objeto de debate en el marco de la investigación, desconociendo el principio de congruencia que rige este tipo de actuaciones. Por lo tanto, se solicita al Despacho que realice el análisis de responsabilidad únicamente con base en los hechos que fueron imputados en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Condiciones.

- La Superintendencia de Industria y Comercio en sus decisiones, y la propia ley, ha distinguido la responsabilidad de las empresas de aquella que pudiera imputarse a las personas naturales, para lo cual debe (i) imputarse una acción u omisión del sujeto y (ii) debe expresarse cuál hecho específico lo vincula con ese verbo rector. Adicionalmente, se ha distinguido cada verbo rector como independiente, de acuerdo con los significados naturales de las palabras. En ese sentido, resulta contradictorio por sí mismo imputar la responsabilidad de los investigados con todos los verbos rectores, que son excluyentes entre sí y describen un comportamiento distinto del sujeto.

5.1.4. Argumentos planteados por CLARA INÉS ARCINIEGAS MARTÍNEZ

- Existe incongruencia entre la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y la recomendación del Informe Motivado, pues mientras en la primera se imputa un comportamiento en 252 procesos, en el Informe Motivado se recomienda la sanción en uno (1) de esos procesos. Adicionalmente se invocan sustentos jurídicos diferentes.

5.2. Respecto de la presunta caducidad de las conductas

5.2.1. Argumentos comunes planteados por los investigados

- Contrario a lo propuesto por la Delegatura en su Informe Motivado, la caducidad de las conductas reprochadas -de acuerdo con los principios constitucionales y lo contenido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009- debe contarse, con independencia de que el contrato haya sido adjudicado a una de las empresas investigadas o no, desde la adjudicación del contrato pues: i) la conducta violatoria tiene como propósito lograr la adjudicación del contrato por lo que una vez adjudicado el contrato la posible práctica restrictiva queda consumada; ii) teniendo en cuenta que la finalidad de la supuesta conducta restrictiva era lograr la adjudicación de los contratos, una vez adjudicados es imposible para las personas naturales participar por acción u omisión en las presuntas conductas restrictivas; iii) pretender contar el término de caducidad a partir de la liquidación del contrato desconoce que por su naturaleza este acto puede o no consolidarse, pues no es un acto que inexorablemente debe presentarse a la finalización del contrato. Así, según la tesis de la Delegatura, si el contrato nunca se liquida, nunca se caducaría la facultad sancionatoria y en los casos en que se presenten demandas para pedir la liquidación de los contratos, la caducidad se daría hasta que el juez ordene la liquidación mediante sentencia ejecutoriada.

- La forma en que la Superintendencia de Industria y Comercio computa el término de caducidad cuando el sujeto que participó en la conducta resulte adjudicatario, esto es, desde la liquidación del contrato, es incorrecto por cuanto la conducta de colusión no es de tracto sucesivo, es de ejecución instantánea desde el momento en que se celebra el acuerdo. Los efectos económicos de la ejecución del contrato son un aspecto diferente a la conducta anticompetitiva.

- El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, no dispone que desde la liquidación empiece a contabilizarse la caducidad, como lo expone la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta norma debe interpretarse de manera restrictiva al ser de carácter sancionatorio y de orden público.

- La tesis que pretende plantear la Delegatura respecto de la caducidad de las conductas no está prevista en la norma y en ese sentido viola una garantía de los investigados que tiene rango constitucional y que incluso es reconocida como derecho humano por tratados internacionales.

- No es acertado someter la caducidad de una conducta a un hecho incierto como la liquidación de un contrato o la adjudicación, que no es un hecho desleal sino, en el mejor de los casos, sería la consecuencia del acto desleal reprochado.

5.2.2. Argumentos planteados por CLARA INÉS ARCINIEGAS MARTÍNEZ

- A pesar de que la ley es clara en establecer cuándo se produce la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Delegatura se inventa una extraña teoría para ampliar el término previsto legalmente. Dicha interpretación, que es contraria a la ley y es desfavorable al investigado, contraría también lo reiterado por la Corte Constitucional, en lo que se refiere a que el intérprete no puede hacer decir a las normas lo que no dicen.

- De acuerdo con el Informe Motivado, el comportamiento que se reprocha a la investigada se dio en un (1) solo proceso contractual, consistente en plasmar una observación que coincide con la que hizo otra de las empresas, el 13 de enero de 2010, hace más de 7 años; sin embargo, la Delegatura pretende extender dicho comportamiento hasta la liquidación del contrato en 2012. Con esa inadmisible tesis, un homicidio, por ejemplo, nunca prescribiría pues a pesar de ser una conducta de ejecución instantánea sus efectos son permanentes.

- La ley solo distingue dos posibilidades para establecer la caducidad de la conducta: la ejecución de la conducta violatoria (ejecución instantánea) y el último hecho en conductas de tracto sucesivo. El hecho por el cual se reprocha la responsabilidad de la investigada se consumó y se agotó en ese preciso momento, adicionalmente, la misma norma habla de la conducta de ejecución instantánea como una única conducta, mientras que habla de las conductas de tracto sucesivo, como una pluralidad de conductas. En ese sentido, la conducta de la investigada es de ejecución instantánea y su caducidad ya se produjo hace más de dos años.

5.2.3. Argumentos planteados por CENTINEL, SEJARPI, SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR, JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO y ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

- La caducidad se debe contar para la conducta imputada en cada proceso licitatorio. Teniendo en cuenta que la Delegatura definió tres comportamientos presuntamente restrictivos que se ejecutan en un solo momento en el tiempo y que se materializan con la inscripción de las empresas a los procesos licitatorios, la presentación de una propuesta o la presentación de las observaciones, la caducidad debe contarse a partir de las fechas ciertas en que ocurrieron los hechos.

5.2.4. Argumentos planteados por EXPERTOS, CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ y MARISOL CADAVID MEJÍA

- La tesis propuesta por la Delegatura, según la cual en los procesos en los cuales se adjudicó el contrato a alguna de las empresas investigadas la caducidad debe contarse a partir de la liquidación del contrato, es contraria a la normativa porque taxativamente los efectos reprochados son "la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" y por lo tanto, desde que se dé alguno de estos supuestos debe contarse la caducidad. Adicionalmente, dicha tesis también contraría la jurisprudencia vigente^[13], que ha sostenido que la caducidad, en las investigaciones que se adelanten por colusión en materia de contratación estatal, debe contarse desde la obtención del cometido de la conducta restrictiva, esto es, desde la fecha de adjudicación del contrato.

5.3. Respecto de la no realización de la audiencia de conciliación

- Se omitió evacuar la audiencia de conciliación prevista en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, lo que implica la existencia de una nulidad por haber pretermitido una etapa del proceso. Ahora bien, en el Informe Motivado, al interpretar la norma la Delegatura confunde el concepto de parte con el de tercero interesado. La exigencia de realizar audiencia de conciliación surge cuando la actuación hubiera iniciado por una denuncia o noticia de algún sujeto. En el presente caso, según la Resolución No. 2065 de 2015, la actuación inició como consecuencia de una noticia que diera la Secretaría General del ICBF. También, indicó que los intereses conciliables solo pueden determinarse en la audiencia y que el hecho que se involucre un derecho colectivo no implica que no pueda adelantarse la conciliación. Omitir la etapa de conciliación, vició la actuación por pretermitir la instancia de conciliación conforme el numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y el numeral 3 del artículo 133 del Código General del Proceso, normas que no distinguen que la nulidad no procede cuando se omite la conciliación.

- Resulta sorprendente que la Delegatura considere que la audiencia de conciliación, que es una etapa legalmente reconocida, sea calificada como una instancia secundaria.

5.4. Respecto de los supuestos vicios en la práctica y valoración de pruebas

5.4.1. Argumentos comunes planteados por los investigados

- Los funcionarios que practicaron las pruebas en el marco de la instrucción de la presente actuación administrativa eran incompetentes, conforme con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 4886 de 2011, así como el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia es el único que tiene la facultad de instruir las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia, sin embargo, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA no compareció a ninguna de las audiencias, situación que nunca se subsanó, aunque posteriormente se corrigió con la comparecencia de ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ. En ese sentido se violó el derecho al debido proceso y el principio de inmediación.

- Debe cumplirse con la orden del Juez de tutela fallado a favor de GUARDIANES, en el que se ordenó contar el término para pedir pruebas y presentar descargos a partir de la entrega de una copia de todas las pruebas obrantes en el expediente para el momento en que se profirió la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos. En ese sentido, la Delegatura debe decretar y practicar las pruebas que GUARDIANES pidió en sus descargos, presentados con posterioridad a la celebración de la audiencia única de argumentación verbal y en ese sentido, retrotraer la actuación a la etapa de pruebas y anular las posteriores.

5.4.2. Argumentos planteados por EXPERTOS, CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ y MARISOL CADAVID MEJÍA.

- La carga de la prueba recae en la Superintendencia de Industria y Comercio, de no desvirtuarse la presunción de inocencia, la decisión debe ser absolutoria, según lo prevén la Constitución Política, el CPACA y la normativa procesal civil. En efecto, tratándose de casos de colusión en licitaciones la Superintendencia de Industria y Comercio ha afirmado que no puede imponerse una sanción si no se llega a un nivel de certeza de culpabilidad "más allá de toda duda razonable"^[14].

5.4.3 Argumentos planteados por GUARDIANES, JORGE ARTURO MORENO OJEDA y HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN

- No se respetó el efecto general e inmediato de las normas procesales, al no haberse aplicado el Código General del Proceso, irregularidad que torna nulo todo el proceso, pues no solamente contraviene lo consagrado en el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, sino la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia y un principio general del derecho sobre la aplicación de la ley procesal.

- Debe declararse la nulidad del proceso pues en el marco de la práctica de las pruebas se solicitó la remisión de documentos por parte de los "encartados" y los testigos sin decretar dicho requerimiento como prueba, formalmente.

- En relación con los correos electrónicos recaudados como prueba, jurídicamente no pueden ser tenidos como tal, por los vicios que los afectan y que le restan eficacia, pues se recaudaron vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa, del derecho a la intimidad y a la correspondencia, al invadir los correos privados y en general, al no reunir los requisitos del artículo 28 de la Ley 527 de 1999.

- La prueba de correos electrónicos debe ser excluida dentro de los análisis efectuados dentro de este proceso, pues no hay confiabilidad ni identificación en cuanto a la forma en que se generaron, archivaron y comunicaron tales correos.

5.4.4. Argumentos planteados por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS

- Aunque la Delegatura decidió no valorar la declaración de ORLANDO BARRIOS GIRALDO, de manera "acomodaticia y conveniente" sí tuvo en cuenta la información que aportó en el marco de su declaración, sin que respecto de dicha información se tenga certeza siquiera de la aplicación del sistema HASH. En ese sentido, ninguno de esos documentos pudo ser controvertido, como quiera que no fue posible la ratificación de la declaración mencionada y no se tiene certeza de la conservación de los documentos aportados. Así, dichas pruebas son ineficaces y no pueden ser usadas por la Entidad al haber sido aportadas en el marco de la práctica de una prueba que no pudo ser controvertida y de suyo es sumaria, valorarlas implicaría infringir el artículo 164 del Código General del Proceso que prevé que las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

- El derecho de contradicción de la investigada fue reconocido solo parcialmente, pues le fueron rechazadas pruebas con base en afirmaciones caprichosas e impositivas. En efecto, en las diversas pruebas periciales negadas por la Entidad se confunden criterios como la utilidad con la abrupta violación al principio de contradicción de la prueba.

5.4.5. Argumentos planteados por CENTINEL, SEJARPI, SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR, JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO y ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

- Respecto de la declaración de ORLANDO BARRIOS GIRALDO la Delegatura afirmó que no sería valorada por no haber sido ratificada y en ese sentido tener el carácter de sumaria. Sin embargo, la misma Delegatura valora pruebas documentales aportadas por el declarante que padecen del mismo problema que la declaración pues al tratarse de documentos declarativos emanados de tercero tenían que ser ratificados en audiencia, circunstancia que se imposibilitó ante la no comparecencia de ORLANDO BARRIOS GIRALDO.

- No se tiene certeza de la autenticidad y originalidad de las pruebas aportadas por ORLANDO BARRIOS GIRALDO pues, por un lado, de la misma actuación de las Superintendencia de Industria y Comercio iniciada en 2012 se tiene constancia de que para entonces, en el marco de una visita administrativa ORLANDO BARRIOS GIRALDO suspendió la inspección a su computador y, de acuerdo con lo afirmado por la Entidad, borró información de su equipo. De otro lado, la información fue aportada dos años después del retiro de ORLANDO BARRIOS GIRALDO de la empresa COBASEC, tiempo en el que pudo modificar o alterar los documentos, con la intensión de entregar información que involucrara la responsabilidad de los ahora investigados. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el declarante afirmó haber mentido ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que es probable que se haya alterado también la información entregada.

- La Delegatura, que negó 8 de las 9 pruebas solicitadas por los investigados sustentó su recomendación únicamente en las pruebas documentales allegadas por ORLANDO BARRIOS GIRALDO sin valorar las pruebas aportadas por los investigados ni las declaraciones rendidas en el marco de la investigación.

5.5. Respecto de la inexistencia del carácter restrictivo de las conductas imputadas

- No existe prueba de ninguno de los hechos afirmados por la Superintendencia de Industria y Comercio, excepto por unos correos cuya procedencia se desconoce y no prueban nada ilegal.

- La Delegatura pretende calificar de ilícita la constitución de figuras como la unión temporal o el consorcio cuando están reconocidas y avaladas por la normativa que regula la contratación estatal.

- La Delegatura, violando los principios de imparcialidad y tornando nula la actuación por ser arbitraria, califica como ilícito el conocimiento que obtienen las empresas de los procesos licitatorios, que se encuentra en el portal público SECOP y de unos cuadros encontrados en algunos computadores de determinados vinculados.

- Tanto las observaciones a los prepliegos, como aquellas que se realizan en las audiencias de aclaración de pliegos definitivos están previstas en la ley de contratación pública y buscan solicitar a la administración la aclaración de los pliegos de condiciones en aspectos jurídicos, técnicos y financieros estipulados de manera ambigua o solicitar modificaciones en alguno de esos aspectos, cuando se contemplan estipulaciones contrarias a la ley o limitan la posibilidad de que haya pluralidad de oferentes, y le corresponde a la entidad licitante acceder o no a la observación y ajustar los pliegos en caso de ser aceptada, por lo tanto no hay razón alguna para considerarlo un comportamiento restrictivo.

- Aunque la Delegatura afirme que una forma de materialización de la conducta restrictiva es la coordinación de las empresas para alterar el procedimiento contractual refiriéndose a la presentación de observaciones similares, lo cierto es que este comportamiento aumenta las posibilidades de participación de otros competidores, por lo cual, contrario a lo indicado por la Delegatura, dicha conducta tiene efectos pro competitivos.

- No puede considerarse como ilegal que algunas empresas estudien una licitación y decidan si participan o no, menos sin la intervención de ningún funcionario público.

- Los comportamientos que la Delegatura califica de restrictivos son permitidos por la ley de contratación estatal.

- La presentación de "ofertas conjuntas", como lo denomina la Delegatura, no es por sí misma ilegal. Las investigadas tienen pleno derecho a tener comunicaciones en las que implementen eficiencias, su escasa participación de mercado hace que se trate de empresas prácticamente inocuas para el mercado, pero de hecho el implementar mecanismos que las hagan más eficientes y les permitan competir con las grandes del mercado, lejos de ser anticompetitivo hace que el mercado sea más transparente y dinámico.

5.6. Respecto del mercado relevante y la significatividad de la conducta

- De existir las presuntas conductas restrictivas, estas no resultan significativas, sobretodo, cuando los servicios de vigilancia y seguridad privada están sobre regulados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

- En el mercado que supuestamente está afectado todos los ítems están regulados, entre ellos el precio, por lo tanto, si los participantes no pueden incidir en el precio y solamente pueden hacer observaciones es imposible que se ejerza la conducta imputada.

- La Superintendencia de Industria y Comercio cambió abruptamente su concepto sobre mercado producto y el mercado geográfico para definir el mercado relevante. Si el concepto se hubiera mantenido tal y como lo ha interpretado la Superintendencia de Industria y Comercio con anterioridad, no hubiera existido la presente investigación, pues la supuesta conducta no es significativa.

- El mercado de las licitaciones asciende a tres mil (3.000) licitaciones anualmente, con lo cual 30 licitaciones son una "minucia" y no puede considerarse que con menos del 1% existió una afectación al mercado de las licitaciones públicas de vigilancia privada.

- La Resolución de Apertura de Investigación no contiene un análisis de la significatividad de las conductas investigadas, desconociendo lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009.

- De acuerdo con los criterios que ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio en casos precedentes para establecer la significatividad de una conducta, se concluye sin lugar a dudas que la conducta objeto de análisis no es significativa.

5.7. Respecto de las supuestas causales de impedimento que recaen sobre el Superintendente Delegado ad hoc y el Superintendente de Industria y Comercio

- Varios investigados presentaron recusación contra el Superintendente de Industria y Comercio y otros incluso contra el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Ad-hoc ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ, argumentando que su conocimiento no fue imparcial.

5.8. Argumentos particulares planteados por los investigados

5.8.1. Argumentos planteados por GUARDIANES Y JORGE ARTURO MORENO OJEDA

- Se violó de manera flagrante el derecho de defensa de los investigados al no permitirle contrainterrogar al delator ORLANDO BARRIOS GIRALDO.

- La Delegatura no se tomó el trabajo de depurar los procesos para los cuales la acción se encuentra prescrita en relación con los investigados.

- La Superintendencia de Industria y Comercio, desconociendo su propia doctrina, no tiene en cuenta la afectación del mercado, teniendo en cuenta entre otras, que de los seis mil procesos licitatorios que se realizaron entre 2011 y 2012, GUARDIANES sólo fue adjudicatario de uno, por lo cual la investigación atenta contra la "sana lógica y los postulados de transparencia, imparcialidad y moralidad de la función administrativa y el principio de razonabilidad y proporcionalidad".

- No existe en el expediente ninguna prueba que acredite el supuesto comportamiento restrictivo de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, en efecto, las pruebas que sustentan la recomendación presentada en el Informe Motivado corresponden a periodos que ya están caducados.

- La forma en la que el Informe Motivado pretende demostrar la supuesta responsabilidad de JORGE ARTURO MORENO OJEDA denota mala fe del investigador que deriva en una tensión del principio de imparcialidad, pues la Delegatura no logró probar ninguna de las imputaciones generales y anti técnicas que le formularon en la Resolución de Apertura y aun así se recomienda sancionar. Adicionalmente, usa pruebas y se basa en hechos que ya están caducados, lo que constituye un "grosero fraude procesal" de acuerdo con la Ley 599 de 2000.

- Dadas las irregularidades del proceso adelantado por la Delegatura, de no archivarse la investigación, debe ordenarse rehacer el proceso para corregir los vicios y dar cumplimiento a la ley y a la jurisprudencia.

5.8.1.1. Argumentos planteados por GUARDIANES en escrito separado^[15]

- El objeto materia de investigación es inexistente y no se cumplen los presupuestos previstos por la norma supuestamente infringida. De hecho, no existe hasta hoy prueba de la afectación a algún tercero con la supuesta conducta.

- Las afirmaciones relacionadas con las supuestas prácticas restrictivas de la competencia se limitan a inferencias subjetivas derivadas del apasionamiento del director del proceso, por lo que no constituyen un cargo cierto.

5.8.1.2. Argumentos planteados por JORGE ARTURO MORENO OJEDA en escrito separado^[16]

- Debe declararse la nulidad de todo lo actuado en el presente trámite administrativo por las siguientes razones i) no es posible determinar quién fue el autor del Informe Motivado, pues a pesar de estar firmado por ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ su contenido corresponde a las acusaciones que ha elevado PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO en los medios públicos incluso antes del inicio de la investigación, cuyo único objetivo ha sido "verme perseguido nacional e internacionalmente, y en la cárcel de manera arbitraria, totalmente quebrado y arruinado", ii) El investigado fue calificado como "criminal" o "hampón" a través de declaraciones públicas del Superintendente de Industria y Comercio antes de ser investigado y condenado, iii) A través de diversos medios de comunicación se expuso de manea "inhumana y amarillista" el nombre de miembros de su familia.

- La investigación se adelantó con base en testimonios viciados, como los de ORLANDO BARRIOS GIRALDO -quien se retractó de todo lo dicho a pesar de que el Superintendente de Industria y Comercio lo había calificado de "clave" para la investigación- y la de una testigo que se "reclutó" por parte del Delegado ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ y dos funcionarios de la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación, que según indicó habría sido presionada para declarar.

- ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ "miente en dos afirmaciones del Informe Motivado" pues de un lado, no es cierto que el investigado hubiera atendido la visita de la Superintendencia de Industria y Comercio en GUARDIANES y del otro, no es cierto que se hubiera presentado escrito de descargos, pues, al no haber podido acceder a la totalidad de pruebas, únicamente se presentó una defensa parcial con la finalidad de no ver menoscabados sus derechos de defensa al no contestar en el término que caprichosamente había impuesto la Delegatura. En todo caso a la fecha y a pesar de haber cancelado más de $14.000.000.oo por ellas, no ha podido acceder a la totalidad de pruebas del Expediente.

- Todas las pruebas que el investigado solicitó le fueron rechazadas sin argumentar cuáles eran las razones de su rechazo y sin otorgar oportunidad alguna para controvertir estas decisiones.

- Respecto de su vinculación con SMG indicó que debe tenerse en cuenta que si bien existen actas y registros de su vinculación entre 26 de abril de 2012 y 2 de mayo de 2013, lo cierto es que su vinculación real con pago de salario y seguridad social se dio entre junio de 2012 y abril de 2013.

- En todo el proceso de investigación se demostró con documentos y registros históricos, que nunca estuvo en ninguno de los cargos que según la Delegatura ocupó en las empresas investigadas.

- Se demostró que su única relación con algunas de las empresas investigadas fue en su calidad de asesor y no existe ninguna prueba que acredite que desde dicha posición haya tenido alguna participación en las supuestas conductas restrictivas de la competencia.

- La Superintendencia de Industria y Comercio, siguiendo la teoría que también adoptó la Fiscalía ya no insiste en la tesis que sostuvo en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, en relación con la existencia de una colusión que en efecto no existió, sino que soporta sus argumentos en un supuesto "control de hecho", concepto que no tiene fundamento legal. Dicha teoría no tiene cabida en el espectro jurídico colombiano y desconoce las normas que rigen tanto la existencia de control como todas aquellas previstas en el régimen administrativo.

- Después de tanto escándalo mediático y de tantos señalamientos públicos ahora finalmente el Informe Motivado señala al investigado por su supuesta participación y responsabilidad en solamente 30 procesos licitatorios, esto es alrededor del 10% de los 252 procesos investigados.

- Aunque de las empresas COBASEC y STARCOOP la Superintendencia de Industria y Comercio obtuvo toda la información "decidieron darle la primera estocada y con el poder en la mano, las acusaron de estar obstruyendo la investigación, no tuvieron compasión con esos dos entes económicos, y desde allí y como consecuencia de ello están padeciendo económicamente".

- Frente a la información obtenida de COBASEC la Delegatura en su Informe Motivado indicó que no podría usarse porque se habría dañado, sin explicar a qué habría obedecido dicho daño ni si podría haberse recuperado, cuando dicha entidad posee alta tecnología para hacerlo, por lo que resulta incierto si detrás de ello hay otro propósito.

- "De la página 17 a la 100 del Informe Motivado, se encuentran las más de Diez (10) nulidades, las tachas, y demás actos irregulares que se evidencian a lo largo y ancho del proceso, las cuales (...) fueron negadas (...) no con argumentos jurídicos y de fondo, sino con argucias de carácter procesal".

- Bajo la teoría del supuesto control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA tendría entonces que sancionarse a este investigado pues de ser cierta la teoría de la Delegatura o los demás "cumplían órdenes o eran unos idiotas que hacían todo lo que el controlador les decía."

- La Delegatura omite hacer un análisis individual de la supuesta responsabilidad de SMG en cada uno de los procesos licitatorios, en ese sentido, al no estar probada la participación de dicha empresa en las conductas investigadas, no podría endilgarse responsabilidad a JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

- Las pruebas con las que se pretende demostrar el supuesto control usando como vehículo a SMG son forzadas y desconocen el objeto social de la empresa que representaba a diversos agentes de distintos sectores y que en ninguna medida tenía relación con la presentación de propuestas a licitaciones o concursos.

- En los procesos que fueron adjudicados a alguna de las empresas investigadas se prestaron los servicios contratados, no hubo detrimento al estado y no hubo prácticas de corrupción, según se probó a lo largo de la investigación.

- De los 252 procesos imputados sólo 9 fueron adjudicados a la empresa de su familia y en ninguno se evidenció irregularidades o incumplimiento, al contrario existen certificaciones de excelencia y liquidación a satisfacción.

5.9. Argumentos planteados por SMG

- Las razones que da la administración para indicar que la investigada cometió comportamientos restrictivos en 57 procesos de selección contractual no tienen asidero, pues la naturaleza jurídica de la sociedad, su objeto social y la falta de autorización por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, hacen imposible la participación de la investigada en los procesos de selección.

- El Informe Motivado, después de evidenciar que SMG no podía participar en los procesos de selección, pretende forzar la imputación a la investigada afirmando que era el vehículo para lograr la coordinación de las empresas y con ello las prácticas restrictivas reprochadas. Sin embargo, al mismo tiempo se afirma que la responsabilidad de la investigada se circunscribe a 17 de los 252 procesos investigados.

5.10. Argumentos planteados por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS

- Aun cuando en gracia de discusión se admitiese la tesis presentada por la Delegatura en relación con la caducidad, varios de los 29 procesos contractuales por los que se pretende sancionar a la investigada han caducado o caducarán. Al respecto se resalta que la investigación en relación con VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS inició con 216 mercados de los cuales hoy se le imputan a la investigada sólo 29 procesos, circunstancia que constituye una muestra de la antijuridicidad de las conductas investigadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que implica el deber de archivar la investigación.

- Respecto de la Resolución de Apertura de Investigación se presentó el fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo al haber desaparecido los fundamentos de hecho del acto, en la medida en la que el acto de apertura de la investigación se sustentó en la declaración de ORLANDO BARRIOS GIRALDO quien se retractó de su dicho.

- El Informe Motivado, como único acierto, indicó que ante la realidad de un grupo económico no es posible indicar que existiera colusión entre los investigados. En el marco de la investigación realizada por la Delegatura se comprobó que la totalidad de empresas investigadas hacen parte de la misma unidad económica o de control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

- Resulta absurdo que en el Informe Motivado se afirme que el compartir información dentro de las empresas del grupo es un acto fraudulento, pues el flujo de información dentro de un grupo es perfectamente válido y lícito.

- Es inaceptable también que a las personas naturales se les impute el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por demás de manera abstracta y generalizada cuando ni siquiera existió colusión.

- Ante la inexistencia de colusión la Superintendencia de Industria y Comercio pretende tipificar el comportamiento legítimo de las investigadas como violatorio del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), sin que tal conducta se haya configurado de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente.

- Afirmó la Delegatura que la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) se habría materializado, en primer lugar, a través de la presentación de varias ofertas simulando ser agentes independientes. Al respecto se aclara que tal y como se probó en el marco del proceso, las empresas investigadas competían entre sí y actuaban de forma independiente a pesar de pertenecer a la misma unidad económica, sin que, aparentando competencia o independencia cometieran actos fraudulentos por parte de una empresa para favorecer a otra del mismo grupo, lo cual sí sería cuestionable.

- "Si bien es cierto que al participar varias empresas del mismo grupo en un mismo proceso de selección se pueden incrementar las posibilidades de que el contrato sea adjudicado a una de ellas, no lo es menos que tal situación no es anticompetitiva en tanto no se genera un perjuicio para la entidad contratante ni tampoco para los competidores, no hay engaño ni fraude alguno, y todas las empresas compiten, sobre todo cuando el factor decisivo, como ocurrió en la mayoría de los procesos por los que fueron investigadas las empresas, fue el azar."

- Si bien en el Informe Motivado se estableció que la inscripción simultánea y mancomunada de empresas de un mismo controlante, en los mecanismos de sorteo, aumenta las probabilidades de adjudicación en detrimento de intereses de los demás, lo cierto es que no se probó que existiera una real reducción de las probabilidades de los demás competidores y las conclusiones se basaron en suposiciones carentes de sustento.

- Del análisis de cada uno de los procesos de contratación, que omitió realizar la Delegatura, con base en los cuales se atribuye responsabilidad a la investigada, se concluye que no existió conducta restrictiva alguna.

- Contrario a lo afirmado por la Delegatura, la posición jerárquica de la investigada en las empresas investigadas se limita a la de una empleada la mayor parte del tiempo y no una cabeza del grupo. Así, su actuación estuvo limitada al seguimiento de instrucciones impartidas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, sin contar con poder de decisión alguno respecto de las estrategias adoptadas por los directivos de las empresas investigadas.

- A pesar de que formalmente la investigada fungió como representante legal de STARCOOP hasta noviembre de 2012, lo cierto es que su función cesó desde mayo de dicho año debido a una incapacidad por hospitalización de un episodio depresivo.

- No existe prueba idónea para acreditar la vinculación de la investigada a la empresa SMG.

- La investigada solicitó se decretaran diversas pruebas de oficio.

5.11. Argumentos planteados por CENTINEL, SEJARPI, SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR, JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO Y ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

- La distinción entre objeto y efecto no es aplicable a la conducta de prohibición general, de hecho, tales conceptos se predican solamente de los acuerdos anticompetitivos pues como manifestación de voluntad se puede distinguir por un lado, el objeto del contrato y por el otro, sus efectos. Debe tenerse en cuenta que el texto del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, a diferencia del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no contiene las expresiones objeto y efecto.

- Los criterios de graduación de las sanciones, que son de observancia estricta para la Superintendencia de Industria y Comercio no tienen pruebas que los acrediten en el caso de las empresas aquí investigadas: i) la dimensión del mercado afectado no puede cuantificarse en razón a la definición de mercado que adoptó la Delegatura; ii) no existe prueba del beneficio obtenido por el infractor, pues la Delegatura se limitó a señalar el presupuesto de las licitaciones sin acopiar pruebas sobre la utilidad recibida, y ni) no se recopilaron pruebas sobre la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos o ventas involucrados en la infracción.

- Las conductas que no tengan un impacto o efecto real en el mercado no pueden considerarse como restrictivas de la competencia, si bien pueden calificarse como ilícitas, constituyen una infracción teórica que no es susceptible de ser sancionada. Tan es así que el primer criterio de graduación de las multas implica necesariamente la existencia de una afectación real.

- La conducta que la Delegatura recomienda sancionar en el Informe Motivado, que enmarca en una prohibición general, no es anticompetitiva, pues no se ha demostrado que el supuesto grupo controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenga poder de mercado. En efecto, teniendo en cuenta que la propia Constitución Política prevé la existencia de dos tipos de conductas: las multilaterales y las unilaterales, y que respecto de las unilaterales la Superintendencia de Industria y Comercio ha afirmado que para su configuración se requiere poder de mercado, dicha doctrina debe aplicarse también a la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por lo que al no haberse probado dicho poder, no puede calificarse de restrictivo el comportamiento de las investigadas.

- Si se acoge la hipótesis presentada en el Informe Motivado según la cual la conducta restrictiva se habría dado en el marco de una estructura empresarial controlada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, sólo podría ser sancionado como persona natural dicho investigado, pues ninguna otra persona tendría poder de decisión. En efecto, según lo ha afirmado la Superintendencia de Industria y Comercio para que a una persona natural pueda endilgársele responsabilidad es necesario que tenga la calidad de administradora o que en todo caso tenga capacidad decisoria, por lo tanto en este caso, según la teoría de la Delegatura, sólo JORGE ARTURO MORENO OJEDA contaría con las características necesarias para ser sancionado.

5.11.1. Argumentos particulares de CENTINEL

- De los veintidós (22) procesos con base en los cuales se imputó responsabilidad a CENTINEL, sólo seis (6) fueron adjudicados a alguno de los investigados. Por lo tanto, frente a los dieciséis (16) restantes no puede indicarse responsabilidad alguna pues no generaron ningún efecto real en el mercado.

- De los seis (6) procesos en los que alguno de los investigados fue adjudicatario tampoco puede desprenderse responsabilidad de CENTINEL pues no participó o su participación no fue restrictiva: i) en los procesos de la Alcaldía de Barranquilla LP 01 de 2012, Coldeportes - LP No. 01 de 2012 y LP - 001-2011 ICBF CENTINEL no presentó observaciones ni propuesta y se le acusa únicamente por haber sido destinatario de un correo electrónico; ii) en el proceso SAMC 04 12 Corpochivor se pretende responsabilizar a la investigada por coincidir en una observación realizada por otras investigadas, sin tener en cuenta que esa observación pretendía únicamente que en el proceso no se incurriera en una irregularidad legal; iii) respecto del proceso Sanidad Fuerza Aérea SAMC 001-2012 no existe prueba que acredite la supuesta coordinación del denominado Grupo SMG para su presentación; iv) frente al proceso Emcali 800 GA SPO 009 2012 se imputa responsabilidad por la supuesta coincidencia de una observación, que no se asemeja ni en la redacción ni en la estructura, mediante la cual se tiene un propósito competitivo de no restringir la participación de empresas con base en su antigüedad.

5.11.2. Argumentos particulares de SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL

- Aunque la investigada fue inscrita como gerente de CENTINEL nunca ejerció dicho cargo por razones de salud, tal y como lo acreditan las certificaciones laborales allegadas y la declaración rendida en el marco de la investigación.

- No existe en el expediente ni una sola prueba que acredite la responsabilidad de la investigada en la conducta, en efecto, las únicas pruebas con base en las cuales se pretende atribuir responsabilidad a SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL corresponden a correos electrónicos remitidos o enviados desde las cuentas gerencia@centineldesequridad.com y licitaciones@centineldeseguridad.com, que nunca fueron administradas por la investigada, sino por el subgerente y otros funcionarios.

5.11.3. Argumentos particulares de ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

- El investigado no puede ser sancionado pues no tiene calidad de administrador ni ocupa algún cargo directivo, elementos que la Superintendencia de Industria y Comercio ha puesto como condicionantes para sancionar a una persona natural.

- Sus funciones eran meramente operativas, tanto así que fueron calificadas como "procesamiento de información" por el funcionario que direccionó la declaración del investigado.

- La cuenta de correo licitaciones@centineldeseguridad.com era administrada por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ para remitir documentación a las entidades estatales, sin embargo dicha información se enviaba bajo la dirección de la gerencia de CENTINEL, por lo tanto si de dichos documentos se derivara alguna responsabilidad sólo podría atribuirse a CENTINEL.

5.11.4. Argumentos particulares de SEJARPI

- De las pruebas expuestas por la Delegatura sólo algunos pocos correos electrónicos, correspondientes todos al periodo comprendido entre febrero y marzo de 2012, refieren a SEJARPI, circunstancia que acredita que dicha empresa no puede ser considerada como parte del supuesto grupo SGM. De hecho, la propia Delegatura indicó que varias empresas mencionadas esporádicamente no pueden ser consideradas como miembros de la estructura reprochada, por lo que recomendar la sanción de SEJARPI resulta contradictorio.

- De los tres (3) procesos con base en los cuales se imputó responsabilidad a SEJARPI ninguno fue adjudicado a alguna de las empresas investigadas, por lo que, en todo caso, no podría imponerse sanción a la investigada.

- En dos (2) de los procesos con base en los cuales se formuló la imputación SEJARPI realizó observaciones que en ninguna medida podrían considerarse anticompetitivas pues, por el contrario, pretendían aumentar las posibilidades de entrada de otros competidores y fijar ajustar a la ley las condiciones.

5.11.5. Argumentos particulares de JORGE BERNARDO OVALLE CORTÉS

- La vinculación de JORGE BERNARDO OVALLE CORTÉS y la recomendación que ahora presenta la Delegatura se fundamenta únicamente en la calidad formal del investigado dentro de la empresa, como representante legal, pues no existe ninguna prueba que apunte a la participación del investigado. Su conducta se debe atribuir en su totalidad a SEJARPI.

5.11.6. Argumentos particulares de NICOLÁS SPAGGIARI GALLO

- NICOLÁS SPAGGIARI GALLO fue vinculado a la investigación en su calidad de representante legal de STARCOOP en 2011 y de GUARDIANES entre 14 de junio de 2012 y 16 de julio de 2013. Sin embargo, se imputa a su responsabilidad, de manera injustificada, dieciocho (18) procesos que fueron iniciados y adjudicados entre los meses de febrero y mayo de 2012, periodo en el que el investigado no pertenecía a ninguna de las empresas presuntamente responsables.

- De otro lado, de los once (11) procesos restantes, con base en los cuales se imputó su responsabilidad, cuatro (4) no fueron adjudicados a alguna de las empresas investigadas, por lo que no pueden ser objeto de sanción y de los siete (7) restantes no hay pruebas que indiquen participación que pueda considerarse restrictiva por parte del investigado. La Delegatura pretende atribuirle responsabilidad al investigado por correos electrónicos a cuentas que no eran suyas o que nunca fueron remitidos e incluso por documentos que nunca conoció.

- Las pruebas con base en las cuales la Delegatura concluye que NICOLÁS SPAGGIARI GALLO tiene una posición directiva dentro de la estructura del supuesto grupo SGM, carecen de autenticidad y su interpretación es errada: las pruebas son las allegadas por el delator que se retractó de su declaración y la interpretación que realiza la Delegatura se limita a la comparación de dos documentos, uno de 2010 y uno de 2013.

5.11.7. Argumentos particulares de LILIANA AMPARO BARRERA CUÉLLAR

- Tal y como lo reconoce el propio Informe Motivado, no existe ninguna prueba que vincule la responsabilidad de la investigada en las presuntas conductas restrictivas.

5.12. Argumentos planteados por EXPERTOS, CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ, MARISOL CADAVID MEJÍA y SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ

- Para determinar la responsabilidad de una persona jurídica debe probarse la existencia de un acuerdo, determinarse si fue expreso o tácito y acreditarse el objeto o el efecto del acuerdo. En el presente caso la Delegatura no logró probar ninguno de estos elementos en relación con EXPERTOS, razón por la cual la decisión debe ser absolutoria.

- Las pruebas recaudadas por la Superintendencia de Industria y Comercio señalan que JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenía intereses e inversiones en las demás empresas investigadas pero ninguna prueba da cuenta de que estuviera presente como accionista o a través de interpuesta persona en EXPERTOS; tampoco que dicho sujeto fuera reconocido como "presidente" de EXPERTOS ni que SMG tuviera ascendencia sobre la sociedad. De hecho, la misma declaración del delator, que la Delegatura anunció que no valoraría, acredita que el control de EXPERTOS no estaba en cabeza de JORGE ARTURO MORENO OJEDA. Adicionalmente, en la creación de EXPERTOS no tuvo influencia ni intervención JORGE ARTURO MORENO OJEDA ni su familia, ni han tenido nunca participación accionaria.

- La única relación que tuvo EXPERTOS con JORGE ARTURO MORENO OJEDA fue la de asesor de la junta de socios para asuntos globales (no para contratación pública) entre 2008 y 2011 y luego, desde 31 de mayo de 2012 como apoderado de una socia minoritaria.

- Tan claro es que EXPERTOS no era controlada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, que no fue siquiera objeto investigación que adelantó la Superintendencia de Sociales por la aparente conformación de un grupo empresarial sin ser reportado y los investigados que se refirieron al "grupo", nunca incluyeron a EXPERTOS.

- La llegada, permanencia y salida de empleados de EXPERTOS no dependió en nada de JORGE ARTURO MORENO OJEDA o de ninguno de los otros investigados. Por lo que tal circunstancia contraría una de las hipótesis de control que propone la Delegatura.

- Ninguna de las pruebas con las que se pretende demostrar un "segundo nivel" de control administrativo y financiero en la supuesta estructura del Grupo SGM vinculan a EXPERTOS como parte de dicho grupo, por el contrario, existen pruebas que dan cuenta de una total autonomía e independencia de dicha empresa.

- La Delegatura no tuvo en cuenta que EXPERTOS cuenta con un procedimiento certificado para sus participaciones en concursos y licitaciones que desmiente la existencia de instrucciones de terceros. De hecho, el procedimiento era completamente regulado y controlado internamente por la gerencia, y había instrucciones precisas de hacer búsquedas diarias de procesos en los que pudiera participar EXPERTOS (y ninguna empresa más), hecho del que existe prueba con las "fichas técnicas" diligenciadas. Si esta información fue usada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS o JORGE ARTURO MORENO OJEDA para otros propósitos, no se informó a los directivos ni órganos decisorios de EXPERTOS.

- La única relación de EXPERTOS con VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS fue la de consultora en temas de contratación en las que se presentó como especialista. Respecto de las supuestas instrucciones de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS debe tenerse en cuenta que se trataban de recomendaciones que no necesariamente eran acogidas y tal circunstancia no tenía consecuencia alguna.

- Todas las pruebas acreditan que la partición de EXPERTOS en los procesos licitatorios siempre tuvo el objetivo de ganar la licitación, no de crear estrategias mancomunadas para favorecer a otros.

- Aunque la conformación de Uniones Temporales o Consorcios está avalada legalmente, la Delegatura en la imputación de cargos afirmó que existían concertaciones en el "grupo" para presentarse bajo estas figuras. Al respecto se destaca que expertos participó en la mayoría de los procesos individualmente y en los que se presentó mediante unión temporal fue con la necesidad de cumplir los requisitos.

- EXPERTOS nunca se reunió con otros competidores para discutir cómo se iban a presentar en las licitaciones.

- EXPERTOS nunca intercambió información con las competidoras, con excepción de las oportunidades en las que se presentó en unión temporal.

- En los procesos LIC UAC 002.2012 de la Alcaldía de Cartagena y LP-001-2012 de la Alcaldía de Barranquilla, se reprochó la presunta presentación coincidente de observaciones por parte de varias empresas investigadas; sin embargo, la Delegatura no tiene en cuenta que las observaciones con base en las cuales se realiza la acusación también fueron presentadas por otras empresas interesadas que no son investigadas.

- En el proceso FDLT-PS-MC-01-2012 de la Alcaldía de Teusaquillo se reprochó la presentación simultánea de varias propuestas sin tener en cuenta que EXPERTOS se presentó de manera independiente y en todo caso, la participación de la empresa sólo muestra un comportamiento competitivo y no al contrario. Adicionalmente, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a este proceso está caducada.

- Respecto del proceso LP-001-2012 de Coldeportes, en el que se reprochó la presentación supuestamente coordinada de observaciones y la presentación simultánea de propuestas, debe resaltarse que EXPERTOS no presentó propuesta y las observaciones supuestamente coincidentes fueron presentadas también por otra empresa no investigada.

- En el proceso LIC 004-2011 de Cornare se le reprocha a EXPERTOS haberse presentado simultáneamente con CENTINEL y GUARDIANES que conformaron una unión temporal, además de haber presentado observaciones coincidentes. Sobre el particular se indica que la participación se hizo de manera autónoma, tanto así que la supuesta instrucción remitida a los "miembros" del grupo GSM fue presentarse en Unión Temporal COBASEC y PROTEVIS; adicionalmente, las observaciones realizadas se hicieron en beneficio propio pues correspondían a la experiencia del guarda que debía acreditarse para participar, en la que coincidieron también SEGURIDAD LAS AMÉRICAS y VIMARCO, empresas que no son investigadas.

- Frente al proceso SAMC 001-2011 de Corpoorinoquía la Delegatura afirmó que se habían presentado observaciones coincidentes entre varios investigados, sin embargo su conclusión se funda únicamente en las respuestas que dio la entidad y no en las observaciones mismas.

- En el proceso 001 DGSM-DISAN-FAC-2012 de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea de Colombia adjudicado a EXPERTOS se reprocha a los investigados haberse postulado simultáneamente al proceso como si fueran independientes cuando pertenecían a un mismo grupo, sin tener en cuenta que, por un lado, no se logró probar que sus propuestas fueran independientes y, por el otro, la adjudicación a EXPERTOS se dio gracias a las observaciones de otros interesados que no son investigados.

- En el proceso SAM N005 MDB CGFM DGSM 2012 de la Dirección General de Sanidad militar se reprocha la presentación simultánea de varias propuestas de los supuestos miembros del grupo SGM -al que se insiste no pertenecía EXPERTOS- y la presentación de observaciones coincidentes, cargo que no pudo ser imputado a EXPERTOS pues sus observaciones no tuvieron ninguna semejanza con la de los otros participantes investigados. No obstante lo anterior, la Delegatura omite tener en cuenta que el hecho de no existir semejanza entre las observaciones acredita que la postulación de la propuesta fue independiente y autónoma.

- Frente al proceso 800-GA-SPO-0002-2010 de Emcali, se reprochó la presentación simultánea de propuestas y de observaciones coincidentes. Al respecto, EXPERTOS no hizo observaciones y su participación fue inhabilitada por la clasificación de armamento. Además, nunca se comunicó las estrategias de las empresas concursantes.

- En el proceso SAMC 002-2012 Escuela Débora Arango, en el que se reprocha la presentación supuestamente coordinada de observaciones se omite tener en cuenta que si bien EXPERTOS sí presentó observaciones, ninguna coincidió con las presentadas por GUARDIANES y CENTINEL, de hecho, no fueron presentadas en la misma fecha, por lo que no existe conducta alguna que se pueda considerar como restrictiva por parte de EXPERTOS.

- En el proceso LP 001 2011 ICBF se reprocha nuevamente la presentación de observaciones coincidentes y la supuesta coordinación para presentar propuestas simultáneas. La Delegatura omite que EXPERTOS presentó varias observaciones que no presentó ninguno de los otros investigados y que, las dos observaciones coincidentes beneficiaban directamente a EXPERTOS. De otro lado, la decisión de no presentar propuesta no tuvo relación alguna con una decisión del supuesto grupo, sino fue producto de una decisión independiente fundada en el incumplimiento de requisitos de la empresa para concursar.

- En el proceso CEIUE 002-2012 de la Institución Universitaria Envigado la Delegatura imputó los cargos con base en una afirmación contenida en una tabla de Excel elaborada por DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaria de SGM) en la que se indicó: "EN ESTE PROCESO SE VA A EMPATE Y EL DESEMPATE ES MPYME. EN ESTE MOMENTO EL NEGOCIO LO TIENE ACTUALMENTE EUSEBA, LA CUAL ES MYPIME. EXPERTOS SE VA A PRESENTAR PARA PODER JUGAR AL ERROR", información de la cual deduce la Delegatura que se explica por qué sólo EXPERTOS se presentó a la licitación. Al respecto debe destacarse que la interpretación de la Delegatura es errada pues de haber sido una estrategia de grupo se habrían presentado más investigadas, así, el hecho de haberse presentado solamente dicha empresa demuestra su actuar independiente y autónomo.

- En el proceso SDIS-LP 002 de 2012 de la Secretaría Distrital de Integración Social se indicó que se habían presentado propuestas simultáneas, sin embargo dicha circunstancia no es restrictiva en la medida en la que EXPERTOS tiene procedimientos independientes y acreditados para presentarse a los procesos de selección, por lo que simplemente presentarse y hacer observaciones no puede ser el único fundamento para determinar una conducta colusoria.

- Respecto del proceso SDP-LP-002-2012 de la Secretaría de Planeación, a pesar de que sí se presentaron propuestas simultáneas con otras investigadas, EXPERTOS no presentó observaciones coincidentes a las presentadas por las investigadas y su postulación en unión temporal con CENTINEL está avalada por la ley.

- El proceso CDAE-005-2012 del SENA se imputa con base únicamente en un correo electrónico y una lista que nunca conoció EXPERTOS. De cualquier forma, la información que aparece en la lista es pública y no puede ser indicio de alguna conducta restrictiva.

- Frente a los procesos LP-DRA-001-2012 de la Dirección Regional del Atlántico SENA, SAMC-CDA.003-2012 SENA y LP-RDC-001-2012 SENA, no se tuvo en cuenta que la presentación de observaciones y propuestas (en el caso pertinente) se hizo de forma autónoma, con base en el procedimiento establecido y adicionalmente, las observaciones coincidentes también las presentaron otros interesados no investigados.

- La actuación no se rigió por los principios de la función pública, particularmente el principio de publicidad de las actuaciones de la administración. De hecho, en este caso se mantuvo en total "secrecía" el proceso: los documentos reservados, las audiencias, las pruebas de los cuadernos públicos, todo fue secreto frente a la comunidad.

- A pesar de la insistencia por parte del investigado, a la fecha no se han resuelto solicitudes de nulidad presentadas desde el escrito de descargos, aun cuando en el Informe Motivado se resolvieron las nulidades propuestas por los demás investigados. En ese sentido es procedente, como lo ha hecho en otras ocasiones la Delegatura, complementar e integrar el Informe Motivado, resolviendo las nulidades propuestas.

- La Superintendencia de Industria y Comercio ha insistido en que las pruebas de la investigación fueron practicadas bajo las normas del Código de Procedimiento Civil, en ese sentido los documentos públicos que se allegaron en copia simple sin el lleno de los requisitos que prevé la normativa procesal no pueden valorarse, por lo tanto, no se probó la existencia de los procesos licitatorios que supuestamente se habrían afectado.

- El Despacho debe tener en cuenta la conducta procesal del investigado, que nunca estuvo encaminada a entorpecer o torpediar la actuación administrativa.

- Otro elemento indispensable para que sea convincente que una empresa participó en un cartel es la racionalidad económica de su conducta, que tampoco fue demostrado por la Delegatura. De acuerdo con la propia doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, esa racionalidad se manifiesta en una repartición de ganancias, que nunca fue probada respecto de EXPERTOS, de hecho, de los 252 procesos que fueron originalmente investigados, EXPERTOS solo resultó adjudicatario en 2.

- La racionalidad económica de un presunto cartel, en el cual uno de los miembros no gana ni siquiera el 1% de los contratos y en el cual no se recibe ningún beneficio por el 99% de los demás contratos que no ganó, es un absurdo que descarta la posible existencia de un acuerdo anticompetitivo.

5.12.1. Argumentos particulares de CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ

- La recomendación de sanción a CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ se basa únicamente por haberse desempeñado como representante legal de EXPERTOS, condición que no es suficiente para atribuir algún tipo de responsabilidad.

- El análisis de responsabilidad, además de no cumplir con las reglas desarrolladas por la misma Superintendencia de Industria y Comercio (pues no se determinó la acción u omisión del investigado ni los hechos específicos que vinculan su responsabilidad), está fundamentado en datos errados: i) la Delegatura insiste en que CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ fue representante legal de EXPERTOS entre el 3 de agosto de 2006 y el 15 de agosto de 2012, a pesar de que en el expediente obran pruebas suficientes que acreditan que el investigado se desempeñó en dicho cargo sólo hasta el 31 de enero de 2012; ii) aunque se demostró que el correo gerenciabogota@expertos.com.co no pertenecía a CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ, las pruebas con base en los cuales se recomienda su sanción corresponden a documentos en los que es dicha cuenta desde la que se envía o a la que se dirigen algunas comunicaciones.

- En los procesos con base en los cuales se imputó responsabilidad al investigado se verifica que, en algunos ya no estaba vinculado a la compañía, otros están caducados, y en los restantes no se evidencia conducta restrictiva alguna.

5.12.2. Argumentos particulares de MARISOL CADAVID MEJÍA

- MARISOL CADAVID MEJÍA obró correctamente, en interés exclusivo de EXPERTOS y no de sus competidores. Al respecto, se demostró con su declaración que su vinculación a EXPERTOS no respondió a favores o ayudas de los demás investigados. Así mismo, se demostró con su declaración que no conocía a ninguno de los demás investigados, ni a ella la conocían.

- Se acreditó que EXPERTOS funcionaba únicamente con procedimientos establecidos y consolidados durante más de diez años, certificados por organismos acreditados. En ejecución de estos procedimientos los empleados de EXPERTOS buscaban periódicamente procesos de contratación pública, lo cual hacían de manera independiente, sin ayuda de terceros. En todas las ocasiones cumplían el procedimiento interno regulado. Se demostró con las declaraciones de DAYRO MUÑOZ, PATRICIA MESA y CARLOS DÍAZ, que MARISOL CADAVID MEJÍA se limitó a actuar de conformidad con los procedimientos, sin violar la confidencialidad que exigía su cargo.

- La búsqueda de procesos al interior de EXPERTOS se hacía únicamente respecto de aquellos procesos en que tenía interés o podría participar la compañía. Las búsquedas no se hacían para nadie diferente de EXPERTOS. Así mismo, se demostró que con los resultados de las búsquedas se diligenciaban fichas técnicas con la información de los procesos identificados.

- La relación de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS era la de una asesora externa con los auxiliares de licitaciones y se limitaba a un apoyo no decisorio, pues no tenía la función, ni delegación para instruir a ninguna persona de EXPERTOS. Sus consejos no eran obligatorios, no eran órdenes. En este sentido se demostró que los auxiliares de licitaciones de EXPERTOS no hacían caso a VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS y tampoco le rendían cuentas.

- Los cuadros de Excel diseñados por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS los hizo como parte de su asesoría y sin que nadie se lo pidiera. Ahora, se probó que EXPERTOS nunca compartió en los cuadros información confidencial con destino a otras empresas. Además, se encuentra acreditado que la información contenida en los cuadros era pública e inútil para EXPERTOS.

- MARISOL CADAVID MEJÍA nunca se reunió o comunicó con competidores para concertar la participación en licitaciones. Así mismo, nunca relevó información estratégica de EXPERTOS a los competidores.

- La investigada participaba en la confección de la oferta conjuntamente con control interno, nunca con competidores.

- El Despacho debe acoger la recomendación de la Delegatura y archivar la investigación en relación con MARISOL CADAVID MEJÍA.

5.12.3. Argumentos particulares de SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ

- La investigada nunca compartió información con otras empresas ni se reunió con funcionarios de otras empresas para estructurar alguna licitación.

- El análisis de proceso de selección contractual que realizaba como parte de sus funciones lo hacía de manera independiente y con base en el procedimiento interno que para tal fin tenía EXPERTOS.

- En el proceso LIC 001-2012 CORNARE se demostró que la investigada no tenía algún poder de decisión o instrucción en EXPERTOS y mucho menos en otras empresas. En este proceso específicamente, EXPERTOS presentó oferta en unión temporal con CENTINEL porque EXPERTOS no cumplía los criterios de desempate y CENTINAL sí, por lo que se buscó realizar una unión temporal con ellos.

- En el proceso IDRD-STP-LP-002-2012 EXPERTOS se unió con STARCOOP para aumentar su capacidad financiera.

5.13. Argumentos planteados por STARCOOP

- Para configurarse las conductas imputadas no solo se requerían la bilateralidad o multilateralidad de empresas, sino también el actuar conjunto o mancomunado de las mismas. Es decir, la voluntad o consenso de las partes de ejecutar una conducta restrictiva de la libre competencia económica, con independencia de que esta conducta concretara sus efectos, circunstancias que no se lograron acreditar.

- La colusión en los procesos de contratación administrativa está referida a las licitaciones o concursos, dejando de lado otros tipos de procesos de contratación estatal como lo son los de selección abreviada, mínima cuantía y contratación directa. Por lo anterior, los procesos en los que se dice que participó STARCOOP quedarían reducidos a diecisiete (17), pues nueve (9) de ellos son de selección abreviada de menor cuantía y de mínima cuantía.

- Respecto de la conducta reprochada por "participación con ofertas simultáneas de éstas sociedades cooperativas, simulando ser oferentes individuales y competidores, sin serlo, falseando la competencia en el mercado", debe tenerse en cuenta que el hecho de que las investigadas hubieran participado y coincidido en algunos procesos de selección de los que se investiga, en primer lugar, no limitaba ni obstruía la participación de otras empresas interesadas y en segundo lugar, no constituía garantía de que les fuera adjudicado el contrato a una de ellas.

- Es potestativo de las entidades estatales determinar los requisitos habilitantes y los factores de evaluación de conformidad con los estudios previos de cada proceso, siempre garantizando la participación del mayor número de oferentes, razón por la cual las supuestas conductas no eran idóneas para afectar la competencia.

- Respecto de la acusación de la Delegatura según la cual las investigadas se presentaron simultáneamente simulando ser oferentes individuales, cuando en realidad actuaban como un solo proponente, se destaca que la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre el particular manifestando que la existencia de un acuerdo anticompetitivo "no aplica cuando entre las empresas respectivas no existe competencia económica, ni cuando están expuestas a un direccionamiento común", por lo tanto, la apertura de investigación carece de fundamento.

- Respecto de ninguno de los procesos con base en los cuales se imputó la responsabilidad de la investigada se logró probar que hubiera existido acuerdo alguno para presentar las observaciones o que dichas observaciones hubieran impedido la libre participación de las empresas de vigilancia, así como tampoco que STARCOOP se hubiera confabulado con las demás investigadas para evitar la participación de otras empresas dentro del proceso de selección.

- Operó la caducidad respecto del proceso de selección abreviada de menor cuantía FDLT-PS-01-2012 de la Alcaldía de Teusaquillo, pues el contrato se adjudicó el 27 de enero de 2012.

- No se identificó en la investigación cuál fue el acuerdo colusorio que realizó STARCOOP junto con las demás empresas investigadas respecto de cada uno de los 23 procesos de selección que le fueron imputados y las condiciones a través de la cuales se ejecutaron. Únicamente se indicó que la materialización del sistema para limitar la libre competencia consistió en (i) participar con ofertas simultáneas simulando ser oferentes individuales y competidores sin serlo, falseando la competencia y (ii) en presentar observaciones de manera coordinada.

5.14. Argumentos presentados por LUIS RUBÉN MORENO OJEDA, MARÍA AURORA MORENO OJEDA y CLARA INÉS ARCINIEGAS MARTÍNEZ

- La Superintendencia de Industria y Comercio ejerce facultades que resultan abiertamente desproporcionadas, ilegales e inconstitucionales, al considerar que le permiten de forma absoluta acceder a información personal, interpretarla en forma unilateral e incluso recomendar sanción únicamente con fundamento en coincidencias temporales o por el simple ejercicio de un cargo.

- El pliego de cargos carece de la determinación y precisión que se exige de este tipo de actuaciones y pretende excusar su ambigüedad en que las pruebas referidas en la Resolución de Apertura de Investigación deben verse en conjunto con las pruebas practicadas dentro de la investigación. No obstante, la mayoría de las pruebas solicitadas por los investigados y en el Informe Motivado no se hace mención alguna respecto de las declaraciones rendidas en el marco de la instrucción.

- Constituye una nulidad la participación de funcionarios impedidos, circunstancia respecto de la cual, después de advertirse a la Superintendencia de Industria y Comercio, fue excusada diciendo que "no lo volverá hacer" como si dicha afirmación saneara los vicios existentes.

- Es relevante no pasar por alto que si bien la Delegatura afirmó que no iba a tener en cuenta la declaración del "delator" quien se retractó de todo lo dicho, omitió pronunciarse sobre las graves acusaciones según las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio habría presionado al delator para obtener una declaración inducida.

- Si la Delegatura tuviera razón respecto de la conducta que recomienda sancionar, sólo podría sancionarse al agente controlante, pues si las partes involucradas fueron controladas por un tercero, la responsabilidad recaería únicamente en dicha persona.

- Las pruebas que pretenden demostrar el control o determinación no dejan de ser simples elementos incidentales que acreditan una asesoría conjunta y la idea de encontrar sinergias y aprovechar fortalezas pero no la determinación de un acto desleal.

- En el Informe Motivado no se logra probar que el determinador de la conducta condicionó el comportamiento de las empresas supuestamente controladas en cada una de las licitaciones.

5.14.1. Argumentos particulares de CLARA INÉS ARCINIEGAS MARTÍNEZ

- El numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 con base en el cual se formuló la imputación no puede ser infringido por la investigada pues el sujeto al que se refiere la norma es un sujeto calificado.

- La supuesta responsabilidad de la investigada se funda en un indicio absolutamente contingente que no tiene la entidad para configurar dicha responsabilidad. En efecto, para la Delegatura el hecho indicador consistente en la coincidencia de las observaciones presentadas en la etapa precontractual es suficiente para demostrar una supuesta coordinación con COBASEC, sin embargo, dicha coincidencia puede tener múltiples causas. Por ejemplo, y de forma mucho más factible, una de las causas de la coincidencia en la observación puede ser la deficiencia o irregularidad en los términos de condiciones.

- La coincidencia en la observación presentada por las empresas se da en el tema financiero, no obstante, la estructura de las observaciones es disímil. Adicionalmente, la investigada presentó en el mismo proceso múltiples observaciones que no son similares ni coincidentes con las presentadas por COBASEC, de hecho, más de ocho (8) temas tratados por la empresa que representaba la investigada no son tocados por COBASEC y en el punto que coincidieron, que se trata de un tema financiero reglado legalmente también coincidieron todos los demás interesados.

- La observación coincidente con base en la cual se atribuye responsabilidad a la investigada no contenía ningún beneficio para las dos empresas supuestamente coordinadas y tampoco conllevaba ningún perjuicio para los demás interesados. De hecho, lo que buscaban todos los interesados era claridad en las tarifas y verificación de presupuesto o plazo para no violar el Decreto 4950 de 2007, por lo cual buscar cumplir la ley no podría de ninguna forma considerarse como restrictivo.

- Todos los demás interesados en el proceso contractual y sobre los cuales no se ha hecho ningún reproche por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio coincidieron también en las observaciones sobre el tema financiero. Así, si se aceptara la teoría planteada por la Delegatura en el sentido de que la coincidencia en las observaciones es un indicio suficiente para atribuir responsabilidad, tendría que concluirse entonces que todos los interesados, a pesar de no estar investigados, actuaron de forma coordinada y conjunta.

- La Delegatura no tuvo en cuenta que dentro de las responsabilidades administrativas de la investigada en razón de su cargo, se encontraba la de realizar las observaciones técnicas pertinentes, por lo que resulta absurdo que se considere restrictivo el mero cumplimiento de sus funciones.

- Es usual que las observaciones que se plantean a los pliegos de condiciones o términos de referencia sean replicadas casi de manera idéntica por muchas empresas cuando de atacar defectos técnicos o de intentar ampliar el posible número de empresas participantes se trata. Como ejemplo de dicha circunstancia se pueden consultar diversos procesos licitatorios de los cuales la investigada cita tres ejemplos.

- En el Informe Motivado se ponen de presente una serie de correos electrónicos entre diferentes personas del nivel central de las empresas, aparentemente en relación con este contrato; sin embargo, en dichas comunicaciones no aparece nunca mencionado el nombre de la investigada, no es remitente ni destinataria ni conoció nunca de la existencia de esos documentos. En efecto, teniendo en cuenta que sus funciones se enmarcaban en un nivel descentralizado limitado a Cali, no podía conocerse si existía o no una concertación o coordinación entre las empresas.

- La investigada nunca conoció de ninguna coordinación, concertación o colusión entre las empresas investigadas, y al no conocer no puede haber voluntad ni participación, por lo tanto, nunca tuvo voluntad de colaborar, tolerar o facilitar la presunta violación a la libre competencia.

5.15. Argumentos planteados por INSEVIG y por ANDRÉS EDUARDO ORTIZ VELOSA

- El testimonio de MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ GUZMÁN fue practicado de forma irregular por parte de la Delegatura para la Protección de la Competencia, como quiera que se realizó en la Superintendencia de Sociedades y no fueron citados los apoderados de las partes y la testigo fue sometida a una "encerrona".

- El Superintendente de Industria y Comercio prejuzgó en el presente caso y se encuentra inmerso en la consecución de testigos falsos, junto con el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.

- No puede considerarse que cada licitación es un mercado, al respecto solicitó se analice el estudio econométrico presentado por COBASEC.

5.16. COBASEC

- Al no existir pruebas fehacientes de la supuesta coordinación entre las investigadas, debe prevalecer el principio "in dubio pro reo" y así exonerar de responsabilidad de los vinculados.

- En relación con el proceso licitatorio de la Alcaldía de Cartagena, LIC UAC 002- 2012, deben resaltarse varios aspectos: i) la presentación de varias ofertas simultáneas por parte de los investigados no se dio en este caso pues COBASEC se presentó junto con otras dos investigadas bajo la figura de unión temporal que está permitida por la legislación colombiana, ii) Frente a las observaciones realizadas por COBASEC al pliego de condiciones de la licitación la Delegatura omite tener en cuenta que las observaciones que reprocha se limitan a pedir que se aplique la normativa que regula los criterios de desempate y adicionalmente, son observaciones que también fueron realizadas por otros participantes que no son investigados, iii) Si la Superintendencia de Industria y Comercio insistiera en calificar de restrictivo el comportamiento de COBASEC no podría perderse de vista que dado que se presentaron las observaciones el 14 de marzo de 2012, la conducta caducaría el 14 de marzo de 2017.

- Frente al proceso de la Alcaldía de Barranquilla LP-001-2012, COBASEC no presentó propuesta para la licitación pública. Por su parte, frente a las observaciones no se logró probar una supuesta coordinación con un objeto ilegal, adicionalmente, el contenido de las observaciones se limitaba a pedir que se aplicara la normatividad que regula los criterios de desempate y otros participantes no investigados también las presentaron las mismas observaciones.

- La presunta conducta restrictiva en el proceso licitatorio de la Alcaldía de Teusaquillo FDL-T-PS-MC-01-2012 está caducada desde el 18 de enero de 2017, pues COBASEC presentó propuesta en la licitación el 18 de enero de 2012. Así mismo, está caducado el proceso Cornare LIC-004-2011, pues su adjudicación se dio el 29 de marzo de 2011, Corpochivor LP-001-11, en el que la participación de COBASEC culminó el 23 de marzo de 2011; Corpoorinoquia S.A.M.C. 01-2011, que fue adjudicado el 17 de marzo de 2011; EMCALI 800-GA-SPO-002-2010, que fue adjudicado a persona distinta de la investigada el 15 de febrero de 2010; Fiscalía FNG-01.2011, que se adjudicó el 22 de febrero de 2010; ICBF LP 01-2011, adjudicado el 23 de febrero de 2011.

- Las supuestas conductas reprochadas en el proceso licitatorio de la Alcaldía de Chiquinquirá LP.01-211, ya están caducadas, pues las observaciones que supuestamente configuran el comportamiento ilegal fueron presentadas el 4 de febrero de 2011, hace 5 años y 11 meses.

- En el proceso Coldeportes LP-001-2012 se reprochan unas observaciones coincidentes a pesar de ser pertinentes para el proceso de contratación y haber sido presentadas por otros participantes no investigados. Adicionalmente, se le asigna la calidad de coordinado o colusivo al comportamiento de la investigada con base en un correo electrónico que es posterior a la presentación de las observaciones.

- Frente al proceso Cornare LIC-001-2012 COBASEC no presentó observaciones ni propuesta, por lo cual debe archivarse el cargo en lo relativo a este proceso.

- Aunque en el proceso Corpochivor de Selección Abreviada Menor Cuantía 04- 2012. COBASEC presentó observaciones y propuesta, lo hizo de manera independiente y autónoma.

- En el proceso Fuerza Aérea S.A.M.C. 01-2012 COBASEC no presentó ninguna observación en la etapa precontractual, presentó oferta para la licitación de manera autónoma e independiente sin que la Superintendencia de Industria y Comercio lograra probar que existía control por parte de otra persona natural o jurídica. Adicionalmente, tampoco se logró probar que las demás investigadas que postularon su participación presentaran ofertas económicas con el fin de beneficiar a alguna de las empresas. En todo caso el proceso se adjudicó el 28 de febrero de 2012, razón por la cual debe declararse la caducidad de los comportamientos relacionados con este proceso de selección.

- En relación con el proceso de la Dirección General de Sanidad Militar S.A.M.C. 005-MDN-CGFM-2012 COBASEC presentó observaciones y se postuló como participante, sin embargo, fue excluido por no asistir a la audiencia de visita técnica. En ese sentido debe tenerse en cuenta que no puede reprocharse como restrictivo el solo hecho de ser interesado, más cuando no existió sorteo y no pudo probarse la supuesta coordinación con otras empresas del mismo grupo.

- Respecto del proceso EMCALI 800-GA-SPO-009-2012 debe destacarse que, en primer lugar, si bien se presentaron observaciones, estas se limitaron únicamente a aspectos "étnicos", errores de transcripción e inconsistencias. Adicionalmente, a pesar de que se publicaron tres (3) veces los términos de referencia, no hubo variación o modificación alguna que obedeciera a las observaciones. Por último, el proceso fue adjudicado a la Unión Temporal que COBASEC conformó con STARCOOP, sin embargo, contrario a lo afirmado por la Delegatura, la propuesta se presentó de forma independiente y sin injerencia de ningún tipo de control externo.

- Frente al proceso ICA GC-LP-011-2012 no se entiende cuál es el reproche si algunas de las empresas investigadas presentaron propuestas, pero bajo la modalidad de unión temporal que está avalado por la regulación, además se insiste en que las observaciones realizadas sólo tenían efectos competitivos al ampliar el posible número de oferentes.

- En el proceso IDRD STP-LP-002-2012 se visualiza que la coincidencia en el fondo de las observaciones, que se da con empresas, incluso no investigadas, obedece a la necesidad de solicitar cambios para permitir el ingreso de más competidores y no como lo pretende mostrar la Delegatura, para un supuesto propósito ilegal.

- En todos los demás procesos en los que se pretende endilgar responsabilidad a COBASEC no se encontró prueba alguna de la supuesta coordinación con otras empresas con el objeto de obtener beneficios de forma ilegal, la Delegatura insiste en atribuir una supuesta culpabilidad a la investigada por haber recibido un correo respecto del cual no ha logrado precisar cuáles eran las supuestas instrucciones que se le daban a la empresa para actuar de forma colusiva o engañosa.

- Las pruebas en las cuales se fundó la recomendación del Informe Motivado son en su mayoría correos electrónicos que no cuentan con los protocolos que demuestren su autenticidad, ni se tiene certeza de la existencia de las licencias necesarias para obtener la información, ni se conoce la experticia del forense. A pesar de que se solicitó una prueba pericial para controvertir el recaudo de este material probatorio la Delegatura la negó impidiendo ejercer el derecho de defensa.

- Las pruebas que ahora usa la Delegatura para argumentar que había control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA a través de SMG no se presentaron en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos razón por la cual no se pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, además de infringir el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo que prevé que en la formulación de cargos se señalará con precisión y claridad los hechos que lo originan.

- La Delegatura no valoró de forma integral todas las pruebas que obran en el expediente.

- La Superintendencia de Industria y Comercio no ha probado quiénes, de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 2153 de 1992, han sido afectados por las presuntas prácticas restrictivas, en efecto ni las entidades estatales ni los competidores de COBASEC se han pronunciado para indicar que han sido afectados por las supuestas conductas anticompetitivas de los investigados.

- Durante el periodo investigado se dieron más de 9000 licitaciones razón por la cual, las 25 que fueron imputadas a COBASEC no resultan significativas. Adicionalmente, en el año 2012 la investigada se presentó sólo a 13 procesos, de los cuales le fueron adjudicados 2, lo que evidencia que el mercado presuntamente afectado no es relevante.

5.17. Argumentos planteados por NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO

- Se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso en la medida en que no se observó íntegramente el término para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, toda vez que si bien la resolución de apertura fue notificada el 12 de febrero de 2015, únicamente hasta el 19 de febrero del mismo año se dio acceso a la información en medio magnético recopilada durante la investigación y la Superintendencia no restituyó el término de seis (6) días que quedó faltando.

- La investigación se soporta únicamente en que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO está copiado en algunos correos electrónicos. No obstante, con testimonios que no fueron valorados se demostró que no era el jefe o superior de ninguno de los destinatarios de los correos, ni les impartía instrucciones ni le rendían reportes.

- No se puede sancionar por el supuesto conocimiento que tuvo el investigado de las conductas anticompetitivas de los agentes del mercado investigados, dado que conocer no es uno de los verbos contenidos normas referidas en la imputación. La conducta consístete en conocer no se encuentra prohibida en la ley.

- La Delegatura no indicó de qué forma NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO incurrió en las conductas mencionadas en cada uno de los nueve (9) procesos en que se considera responsable. En el Informe Motivado debió explicarse la razón por la cual la imputación pasó de cincuenta y siete (57) procesos de contratación a solo nueve (9).

- El investigado no incurrió en ninguna de las conducías anticompetitivas imputadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. En ocho (8) de los nueve (9) procesos se le atribuye responsabilidad a partir de un correo que le fue copiado, no contestó y en el que se citó a una reunión de la cual no existe prueba de que se haya realizado o que él hubiera asistido. Del texto del correo no se puede deducir que incurrió en alguna de las conductas que se le imputan. La misma situación ocurre con los correos citados en las páginas 177 y 180 del Informe Motivado.

- De acuerdo con la definición acogida por la Superintendencia de Industria y Comercio, la conducta "tolerar" implica estar en posición de modificar la conducta de otro. Si no se está en dicha posición lo que puede ocurrir es que se conozca la conducta, lo cual no se encuentra prohibido.

- El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Ad-hoc desconoció lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso pues no valoró los testimonios de CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ y STEPHAN EISSNER ESPINOSA de los que se desprende que no consideraban a NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO como jefe y no seguían instrucciones de él ni tenían que presentarle reportes.

- La Delegatura no valoró los testimonios de SANDRA MILENA ÁRIAS, JOHANA CATHERINE BAYONA, HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN, NIDIA VIZCAINO MORENO, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, todos funcionarios o exfuncionarios de varios de los agentes del mercado investigados, que demuestran que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO solo prestó asesorías en temas financieros a SMG y no en temas de contratación pública.

- La Delegatura no valoró el testimonio de MAGALI DE CASTRO, que demuestra que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO fue vinculado a SMG por su formación y experiencia financiera y precisó que no tenía formación académica o profesional en temas de contratación pública. Así mismo, señaló que no se valoró su hoja de vida en la que se corrobora que no tiene conocimientos en contratación pública.

- En relación con el Acta del 19 de septiembre de 2010, donde se reunieron empleados de distintas compañías, si bien se indica que asistió, ello no implica que estuvo presente. Tampoco se hace referencia a que fuera jefe o superior jerárquico de los asistentes. Esta misma situación ocurre con el Acta de reunión de Mercadeo.

- Ninguna de las conductas sobre participación en procesos de licitación que la Delegatura indicó son contrarias a la libre competencia le pudieron ser atribuidas a NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO, dado que no realizó ninguna de las conductas, no existen pruebas en su contra y trabajaba en SMG, sociedad que no podía presentarse a ningún proceso de selección.

- Ninguna de las pruebas empleadas por la Delegatura para demostrar la estructura de la organización hace referencia a NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO. La presentación de las páginas 153 y 154 del Informe Motivado son del año 2013, época para la cual ya se había retirado de SMG, como se desprende de su carta de renuncia y la certificación laboral correspondiente.

- Finalmente, solicitó que en caso de que resulte sancionado se apliquen los criterios de graduación de la sanción teniendo en cuenta que no fue persistente en la conducta; no existió efecto en el mercado; no reiteró ninguna actuación y su conducta procesal fue transparente y leal.

5.18. Argumentos planteados por NIDIA VIZCAÍNO MORENO

- Indicó que nunca realizó ninguna de las conductas imputadas, pero que en cualquier caso la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio caducó, toda vez que se desempeñó como Gerente de STARCOOP hasta el 15 de septiembre de 2010, fecha desde la que se debe contabilizar el término de caducidad, momento en el cual se efectuó su última actuación y dejó de tomar decisiones.

- De llegar a interpretarse que la caducidad se cuenta desde la liquidación del contrato, ello solo sería aplicable a la persona jurídica que resultó beneficiada con la adjudicación del contrato, pero no a las personas naturales investigadas a quienes debe contarse desde el último acto concreto que realizado o que pudieron realizar para modificar la situación. De lo contrario estarían atadas a la persona jurídica o a una situación de indefensión, lo cual no se ajusta a los principios constitucionales de caducidad, seguridad jurídica y la prevalencia del interés general.

- Manifestó que se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso en la medida en que no se observó íntegramente el término para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, toda vez que si bien la resolución de apertura fue notificada el 11 de febrero de 2015, únicamente hasta el 19 de febrero del mismo año se dio acceso a la información en medio magnético recopilada durante la investigación y la Superintendencia no restituyó el término que quedo faltando.

- Indicó que la investigación se soporta en que NIDIA VIZCAÍNO MORENO esta copiada en un correo electrónico. No obstante, con testimonios que no fueron valorados se demostró que no participó de forma activa y directa en los procesos contractuales en los que se participaba STARCOOP.

- Señaló que no se puede sancionar por el supuesto conocimiento que tuvo de las conductas anticompetitivas de los agentes del mercado investigados, dado que conocer no es uno de los verbos contenidos en las normas imputadas. La conducta consístete en conocer no se encuentra prohibida en la ley.

- La Superintendencia no indicó de qué forma incurrió en las conductas mencionadas en cada uno de los procesos en que se considera responsable. Así mismo, indicó que debió explicarse la razón por la cual la imputación pasó de treinta y tres (33) procesos de contratación a solo uno (1) en el Informe Motivado.

- Indicó que en el correo que sirve de base para atribuirle responsabilidad solo aparece copiada y no lo contestó, tampoco está impartiendo ninguna instrucción, ni está prestando colaboración, facilitando una conducta o se solicite su autorización para realizar una conducta anticompetitiva. Por estar copiada en un correo electrónico no se puede concluir que su conducta encuadró en alguno de los verbos rectores de las normas prohibitivas de protección de la competencia.

- Señaló que respecto del proceso de contratación frente al que se le atribuye responsabilidad (No.800-GA-SPO-0002-2010) por la presentación de observaciones conjuntas por parte de STARCOOP, olvida la Superintendencia de Industria y Comercio que esta empresa se presentó en Unión Temporal con GUARDIANES, lo cual está permitido legalmente. Fue la Unión Temporal, a través de su representante legal, la que presentó las observaciones y la oferta. En esa medida, no se puede sancionar a NIDIA VIZCAÍNO MORENO por una conducta que no desplegó.

- El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Ad-hoc desconoció lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso en tanto no valoró los testimonios de CLARA INÉS ARCINIEGAS MARTÍNEZ, JOHANA CATHERINE BAYONA y KAREN VIVIANA AMÉZQUITA de los que se concluye que NIDIA VIZCAÍNO no tenía mayor injerencia en la preparación de los procesos de contratación pública en los que se presentaba STARCOOP, al igual que no tuvo contactos ilegales con otras empresas del sector.

- La Delegatura no valoró el informe de gestión aportado el día que NIDIA VIZCAÍNO rindió su declaración, en el cual se demuestra que durante su gestión STARCOOP tuvo un crecimiento que no resulta compatible con la existencia de una conducta contraria a las normas de libre competencia

- Solicitó que en caso de que se imponga sanción, se apliquen los criterios de graduación teniendo en cuenta que no fue persistente en la conducta; no existió efecto en el mercado; no reitero ninguna actuación y su conducta procesal fue transparente y leal. De considerarse que existió responsabilidad, debe tenerse en cuenta que fue marginal.

5.19. Argumentos planteados por LEONIDAS APONTE CRISTANCHO

- Los documentos obrantes en el expediente y el registro obrante en el SECOP demuestran que la empresa que representaba, INSEVIG, no participó en ninguna de las etapas del proceso ICBF LP-001-2011, por cuanto no podía cumplir con los requisitos habilitantes. Sobre el particular, expuso las razones por las cuales, en su concepto, era imposible para la empresa cumplir con los requisitos técnicos, administrativos, jurídicos, financieros y de experiencia. Sobre el particular, indicó que estos requisitos se exigían individualmente, incluso cuando se participaba en consorcios o uniones temporales.

- Para la época de los hechos (2010 y 2011), como Representante legal de INSEVIG tenía la limitación para contratar frente a cuantías que ascendieran máximo a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cifra que era menor a la del contrato correspondiente al proceso ICBF LP-001-2011. Al respecto, adujo que nunca convocó a la Junta de Socios para que autorizaran la participación en el proceso de selección.

- La decisión de que no participara INSEVIG en el proceso de selección ICBF LP- 001-2011 fue absolutamente autónoma.

- Indicó que no es cierto que hasta el momento en que los socios fundadores decidieron vender su participación a JUAN ESTEBAN JIMÉNEZ CHAPARRO INSEVIG haya dejado de ser una empresa autónoma e independiente y un competidor en el mercado de las empresas de vigilancia.

- El hecho de no vincular a la investigación a JUAN ESTEBAN JIMÉNEZ CHAPARRO impide concluir que INSEVIG entró a formar parte de un grupo empresarial diferente a lo que refleja la realidad jurídica de la empresa.

- Si llegó a propiciarse que INSEVIG ingresara al GRUPO SMG ello no ocurrió mientras LEONIDAS APONTE CRISTANCHO fue Representante Legal de INSEVIG.

- La independencia y autonomía con la que actuó LEONIDAS APONTE CRISTANCHO se demostró con los testimonios de SANDRA SAMUDIO, PEDRO PABLO BERMÚDEZ HERRERA y RAÚL HERNÁNDEZ CHAVARRO y la confesión de ANDRÉS EDUARDO ORTIZ VELOSA, quien afirmó haber recibido la gerencia el 23 de marzo de 2011 y el 25 de mayo de 2011 fue designado como Representante Legal de la compañía, fecha desde la cual no puede atribuirse ninguna responsabilidad a LEONIDAS APONTE CRISTANCHO.

- Manifestó que no asistió a reuniones con las empresas investigadas para coludirse ni concertar participación en procesos de selección contractual. Tampoco se reunió con ninguno de sus representantes legales y no recibió instrucciones o sugerencias de personas no vinculadas formalmente con la empresa.

- La conducta de LEONIDAS APONTE CRISTANCHO no se le puede atribuir ninguna conducta que encaje en los verbos rectores de la norma imputada, como quiera que simplemente no participó. La conducta fue meramente pasiva y por ende atípica.

- Operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, como quiera que al 25 de mayo de 2016 no se había expedido el Informe Motivado y la responsabilidad personal de LEONIDAS APONTE CRISTANCHO cesó el 25 de mayo de 2011.

- En relación con el proceso de selección LP001-2011, indicó que no existió supresión de ofertas y que en cualquier caso, la supresión de ofertas no se encuentra tipificada como una conducta anticompetitiva. Al respecto, señaló que las observaciones que se presentaron por parte de los proponentes no fueron coincidentes, excepto por la relativa a la experiencia, la cual no puede considerarse como contraria a la violación de la prohibición general, pues su propósito era dar apertura a la participación de más empresas de vigilancia.

- Entre los requisitos que se pretendieron modificar en el proceso de selección LP001-2011 se encontraba el de contar con una sucursal o agencia en Chiquinquirá. El requisito se mantuvo y solo lo pudo cumplir INSEVIG, ni STARCOOP ni tampoco COBASEC pudieron cumplirlo, lo cual denota que hubo libre competencia.

- La Delegatura omitió analizar todos los requisitos que se exigieron en el proceso de selección LP001-2011, lo cual hubiera servido para concluir que STARCOOP no tenía ninguna posibilidad de cumplir requisitos insubsanables ni de subsanar los subsanables y que en consecuencia, el rechazo de su oferta era evidente. Lo anterior impide considerar que existió una colusión o una práctica anticompetitiva, pues la supresión de una oferta implica que quien retira la oferta cumplía con la totalidad de los requisitos y encontrarse en situación de ser favorecido.

- Es imposible que STARCOOP e INSEVIG se hubieran presentado a la licitación aparentando ser competidores sin serlo, pues se trata de sociedades diferentes en su naturaleza jurídica y en su organización empresarial. Además, el domicilio de INSEVIG era diferente al de las demás empresas investigadas.

- Indicó que respecto del contrato de prestación de servicios No. 2011060, su responsabilidad únicamente puede analizarse hasta el momento en que se desvinculó de INSEVIG y no hasta la liquidación del contrato. Con base en lo anterior, indicó que operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio.

5.20. Argumentos planteados por CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS

- Los siete (7) procesos respecto de los cuales se formularon cargos corresponden al año 2012 y durante este periodo no era representante legal, administrador, funcionario ni controlante del Grupo SMG, tampoco tenía alguno de estos cargos en las empresas investigadas. Por consiguiente, no pudo haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas violatorias del régimen de protección de la Competencia que le fueron imputadas.

- En ninguno de los siete (7) procesos en los que supuestamente participó, existe prueba que determine qué autorizó o cómo facilitó o en qué forma colaboró en las conductas violatorias del régimen de la libre competencia económica.

5.21. Argumentos planteados por FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA

- El Informe Motivado desconoce pruebas legalmente practicadas y hechos acreditados que demuestran la ausencia de su responsabilidad.

- En el capítulo del Informe Motivado titulado "Conductas anticompetitivas en el proceso de selección No. 800-GA-SPO-0002-2010" no se hizo mención a que hubiera facilitado, autorizado, ejecutado, o tolerado acto anticompetitivo alguno dentro de este proceso de selección.

- El Informe Motivado no precisó cómo FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró la supuesta concertación en la presentación de las observaciones y ofertas dentro del proceso de selección de EMCALI. En efecto, tal y como lo evidencian las pruebas obrantes en el expediente, el investigado no tuvo ninguna participación en la presentación de las observaciones propuestas por COBASEC en dicho proceso de selección, ni tampoco en la oferta postulada a través de la unión temporal conformada por COBASEC y EXPERTOS.

- No obstante ejerció la representación legal de COBASEC entre el 16 de julio de 2009 y el 16 de abril de 2010, FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA no ejecutó hechos relacionados con la presunta colusión de licitaciones y tampoco permitió que se ejecutaran, toda vez que nunca participó de la formulación, creación o puesta en marcha de estrategias comerciales, competitivas o en la estructuración de ofertas comerciales a procesos de selección. COBASEC delegaba estas actividades a un outsorcing corporativo, al que FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA no perteneció y el cual no se encontraba tampoco bajo su subordinación, por lo que se considera ajeno a cualquier estrategia comercial, licita o no, adelantada por la organización COBASEC.

- Desde su vinculación como Representante Legal de COBASEC, dos de los socios, MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ y POLO AVILA NAVARRETE, hicieron la presentación de la estructura del outsorcing como la encargada de desempeñar labores jurídicas, seguros, logística (compras) y comercial. Dicho outsorcing se encontraba a cargo de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS y VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS. Incluso tenían personal bajo su dirección que dependía del outsorcing y aunque que reportaba sus actividades directamente a los socios de COBASEC, le debía autoridad a dicho outsorcing.

- El Informe Motivado es desacertado al considerar que solamente por su condición de Representante Legal de una de las empresas investigadas habría sido responsable de la conducta imputada.

- La supuesta tolerancia de la conducta por parte del investigado es inexistente, pues para tolerar es necesario conocer del presunto comportamiento ilícito; así, al no haber tenido FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA conocimiento alguno de la conducta que se reprocha no puede endilgarse su responsabilidad.

- Durante el tiempo que figuró como Representante Legal, sus funciones se limitaban al desarrollo de actividades administrativas y operativas, de análisis de estados financieros y especialmente el manejo de recursos humanos, pero no ejercía funciones relacionadas con la actividad comercial de la empresa, no participaba de la creación de estrategias negóciales ni del diseño de prácticas de competencia en el mercado, según se prueba con diversas pruebas como el informe final de gestión de abril de 2010, actas de descargos, audiencias, entre otras.

- La suscripción de documentos, tales como contratos, cartas de presentación, observaciones a pliegos o de ofertas por parte de JOSÉ FRANCISCO BUENAHORA OCHOA únicamente atendieron a su calidad de Representante Legal y por virtud de Código de Comercio era él quien debía suscribir esa clase de documentos, pero nunca su condición supuso la participación activa en las estrategias comerciales de la empresa.

- Afirmó que en calidad de Representante Legal de COBASEC y en cumplimiento de sus funciones, suscribió el documento de creación de la Unión Temporal con la Sociedad EXPERTOS, para la presentación de una oferta en el proceso EMCALI; sin embargo, de ese acto no puede colegirse responsabilidad toda vez que no conocía ni participaba de las estrategias comerciales y de licitaciones, y su comportamiento estaba amparado por el principio de confianza, esperando que el comportamiento de las demás personas intervinientes no contrariara la Ley. Adicionalmente, no existe una relación de causalidad entre la afectación del mercado y la suscripción de un acto a través del cual se conformó una Unión Temporal, más cuando la Unión Temporal EXPERTOS - COBASEC no fue tenida en cuenta al momento de calificar la oferta por no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos.

5.22. Argumentos planteados por HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN

- A HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN le fueron requeridos documentos dentro del proceso de forma anti técnica, sin que el operador administrativo decretara la prueba ni motivara la razón de la solicitud y tampoco se realizó el correspondiente traslado a las demás partes.

- El investigado no ha participado de ninguna conducta colusoria. Adicionalmente, su trayectoria profesional la ha desempeñado en el sector de la seguridad privada y por eso no puede ser sancionado.

- Aseveró que no incurrió en la contravención consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 respecto de ninguno de los cinco (5) procesos licitatorios en los cuales de manera general se dice que ejecutó todos los verbos rectores de las normas citadas, desconociendo la técnica jurídica en detrimento de su derecho de defensa.

- Se vulneró el derecho al debido proceso del investigado, pues a pesar de que el interrogatorio del delator ORLANDO BARRIOS GIRALDO se constituía como prueba pertinente, conducente y útil para demostrar la no adecuación en ninguna conducta restrictiva de la competencia por parte de HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN, nunca tuvo la oportunidad de contrainterrogar al mencionado delator y si bien es cierto, se decretó su interrogatorio de parte, no se decretó su testimonio, lo cual vulnera el núcleo esencial del debido proceso.

- En el proceso IDRD-STP-LP-002-2012, con base en el cual se atribuye responsabilidad al investigado, HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN no presentó observación alguna; adicionalmente, el contrato se adjudicó a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD IDRD, conformada por SERVICONFOR LTDA. y COVISUR LTDA., entre 16 uniones temporales que representaban más de 30 empresas. Por lo tanto, no existe ningún comportamiento que pudiera considerarse siquiera irregular en este proceso licitatorio por parte del investigado.

- La presente investigación atenta contra la sana lógica y los postulados de transparencia, imparcialidad y moralidad de la función administrativa y los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben acompañar toda investigación administrativa, pues entre el año 2011 y 2012 se llevaron a cabo cerca de seis mil procesos licitatorios en el país, en los cuales participaron más de cien empresas del sector, lo que quiere decir que HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN no alteró el mercado, ni participó en ninguna práctica restrictiva de la libre competencia económica.

- No debe acatarse el Informe Motivado y, por el contrario, debe absolverse de todo cargo a HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCON, toda vez que la Delegatura no probó ninguna conducta restrictiva de la libre competencia económica.

5.23. Argumentos planteados por STEPHAN EISSNER ESPINOSA y JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ

- Ninguno de los mensajes de datos y documentos que hacen parte del acervo probatorio de la investigación administrativa trata de manera específica sobre los procesos imputados.

- La responsabilidad se le atribuyó por haber estado desempeñándose como Gerente Comercial de GUARDIANES para la época de los hechos, sin embargo, contrario a lo que se afirma en el Informe Motivado, STEPHAN EISSNER ESPINOSA nunca se desempeñó el cargo de Gerente Comercial de GUARDIANES, ni de ninguna de las empresas investigadas.

- Las empresas investigadas participaron en los procesos contractuales en ejercicio de la libertad de empresa e iniciativa privada y la libre competencia, sin que se desplegara de manera específica conducta anticompetitiva alguna, ya fuera por haber puesto barreras u obstáculos a otros competidores; por haber logrado ventajas indebidas sobre los mismos o cualquier otra práctica que hubiera afectado los procesos de selección.

- La Superintendencia de Industria y Comercio al parecer se rehúsa a aplicar la postura del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad atribuible a quienes celebran acuerdos anticompetitivos, la cual, a criterio de este último, no es objetiva, sino subjetiva. Lo anterior, toda vez que la Superintendencia ha llegado a tener en cuenta elementos subjetivos al momento de sancionar, pero solamente para dosificar la sanción, nunca para exonerar de responsabilidad. Entonces, si la conducta investigada coincide con los supuestos consagrados en la norma, será sancionada, independientemente de los móviles que hayan determinado la estructuración del acuerdo. En un verdadero escenario de responsabilidad subjetiva, esto no ocurriría, porque la ausencia de dolo o de culpa bastaría para exonerar de responsabilidad.

- En el ordenamiento judicial colombiano está proscrita la responsabilidad objetiva, en efecto, el Consejo de Estado ha manifestado que para endilgar responsabilidad por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia es menester valorar el elemento subjetivo, que comprende la intención de afectar, cambiar o falsear el mercado, por medio de la interposición de barreras para el ingreso de proponentes o el ejercicio de prácticas restrictivas por acción deliberada del agente en ese sentido.

- Lo que se pretendía con la asistencia y participación en las reuniones citadas era cumplir con la función como empleados, remitir los requisitos legales fijados para la respectiva licitación y cumplir con lo que ordena la ley, acción que nunca podrá ser considerada como ilegal. En todo caso, no se comprobó que hubieran asistido a las reuniones convocadas ni que hubieran emitido comunicaciones por correo electrónico citándolas.

- No existe prueba que demuestre que GUARDIANES se hubiera retirado de alguno de los procesos de contratación por quedar en desventaja o para otorgar ventaja a otra empresa, o que cuando se inscribió como proponente hubiera obtenido indebidamente alguna ventaja, contra sus desconocidos competidores.

- Contrario a lo que sostiene la Superintendencia de Industria y Comercio, en ninguno de los 12 procesos imputados existió una única oferta camuflada a través de varias empresas, lo que existió fue varias empresas que con la presentación de diferentes ofertas se convirtieron en competidoras, salvo el caso donde se concretó una unión temporal.

- Todas las empresas investigadas son personas jurídicas autónomas y no pertenecen a un único propietario, tal y como lo ha sostenido la Superintendencia de Industria y Comercio, circunstancia además desconocida por los investigados, quienes, durante su función como Gerente de GUARDIANES, únicamente tuvieron acceso a los asuntos propios de la empresa que dirigía.

- Todas las empresas investigadas tenían derecho de participar en los procesos de contratación del Estado como empresas independientes, así hubieran conversado para acordar uniones temporales (figura que por demás está autorizada por la ley) o para revisar las licitaciones en curso (situación que no está prohibida por la ley), pues al momento de inscribirse todas se convirtieron en participantes individuales e independientes, con igualdad de condiciones respecto de todos los oferentes inscritos y a las que sí aceptaron como proponentes, fue porque cumplieron con las condiciones establecidas para ello.

- Facilitar, colaborar, autorizar, ejecutar y tolerar una conducta restrictiva de la competencia implica el consentimiento y voluntad orientados a afectar o falsear el mercado o perjudicar a algún competidor, lo cual, respecto de los investigados la Superintendencia de Industria y Comercio no probó, pues no hay evidencia de que hubieran participado voluntariamente o hubieran tenido la intensión de participar en conductas tendientes a afectar ilícitamente cualquiera de los procesos investigados.

- Con base en lo consagrado en la Guía Práctica para combatir la colusión en las licitaciones, editada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en ninguno de los procesos investigados, específicamente en los que fue vinculado, se evidencia que existió acuerdo o colusión en las etapas previas del proceso, es decir, ni durante la elaboración del pliego de condiciones, ni durante la presentación de ofertas, que son las que se censuran en los cargos.

- El hecho de que por lo menos el 91% de los procesos de contratación estatal investigados hayan sido adjudicados a proponentes diferentes a las empresas investigadas evidencia que no se vulneró la libre competencia económica.

- No se demostró que los investigados hubieran impedido el acceso a los procesos señalados en el Informe Motivado y en este mismo sentido, tampoco se señaló la responsabilidad con la que se hubiera afectado un mercado específico, o la manera en que hubiera podido impedir la libre participación o se hubieran logrado ventajas competitivas, ya que todos los proponentes entraron en igualdad de condiciones, cumpliendo los requisitos uniformes establecidos en cada proceso.

- La colusión en la contratación pública se sanciona a la luz de las normas de competencia, específicamente a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el cual considera contrario a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, pero no señala nada acerca de los procesos de selección abreviada de menor cuantía.

- El comportamiento de los investigados es totalmente contrario al afirmado en el Informe Motivado, pues no existieron prácticas encaminadas a restringir la libre competencia ni a mantener o determinar precios inequitativos, entre otras, porque los precios en este mercado están oficialmente regulados.

5.23.1. Argumentos particulares de STEPHAN EISSNER ESPINOSA

- Los procesos LIC 004-2011 - Cornare; LIC 001-2012 - Cornare; SAMC 001 DGSM-DISAN-FAC-2012 - Fuerza Aérea Colombiana y Mínima Cuantía No. 01-12 - Escuela Nacional del Deporte se adjudicaron en fechas en las que STEPHAN EISSNER ESPINOSA no era ni Gerente, ni Representante Legal de GUARDIANES.

- Respecto de los procesos SAMC 001-2012 - Escuela Débora Arango; FGN 001-2011- Fiscalía General de la Nación; FGN 003-2011 - Fiscalía General de la Nación; SDIS-LP 0002 de 2012 - ICBF; SDIS-LP No. 002 de 2012 - Secretaría de Integración Social; LP-RDC-001-2012-SENA y S.A.M.C. 001-12-Migración Colombia, se le imputa responsabilidad como Gerente Comercial de GUARDIANES, cargo que nunca desempeñó.

- Los procesos LP-001-12 - Cornare; SAMC-001 -DEGSM-DISAN-FAC-2012 - Fuerza Aérea; Mínima Cuantía 01-12 - Escuela Nacional del Deporte y LP-RDC-001-2012 SENA DISTRITO CAPITAL no existen en el SECOP.

5.23.2. Argumentos particulares de JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ

En el derecho administrativo sancionador, la antijuridicidad constituye un elemento de la infracción, por lo que en la conducta evaluada y sujeta a sanción debe configurarse tal elemento, además, con la conducta se debe vulnerar la norma y en consecuencia se debe afectar el bien jurídico tutelado por la misma. Durante el tiempo que JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ se desempeñó como gerente de GUARDIANES no vulneró ninguna disposición relacionada con la libre competencia económica, amenazando o afectando así al bien jurídico protegido por esa legislación, es decir al mercado.

- La Superintendencia de Industria y Comercio no probó que JORGE ARIEL PALACIO SANCHEZ hubiera participado en la concertación colusoria, y de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, nadie podrá ser sancionado por la presunta comisión de un acto susceptible de ser sancionado ni se le podrá sancionar sin pruebas.

- El elemento de culpabilidad debe concurrir simultáneamente con el de tipicidad y antijuridicidad para la aplicación de una sanción. Sin la concurrencia de la culpa resulta imposible endilgar responsabilidad, pues de lo contrario, resultaría desproporcionado y vulneraría los principios de equidad y justicia.

- En relación con la colusión, indicó citando a Enrique Sayagués Laso, que el proceso de licitación tiene como elementos fundamentales: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones, elementos presentes en todas las licitaciones enunciadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en las cuales el precio es el mismo y la convocatoria se hizo públicamente, permitiendo también la pluralidad de oferentes.

- El artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 consagra las conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia económica y manifiesta que dos de ellas (los acuerdos sobre cumplimientos de norma, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado y los que se refieren a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes) son justamente los que de acuerdo con las pruebas que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio, eran el objeto de las reuniones realizadas y señaladas por esta Entidad.

- Indicó que le fueron imputados 213 procesos, de los cuales, para la época de los hechos de 144 de ellos, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ no trabajaba en la empresa; en 35 de los procesos GUARDIANES no participó; 6 fueron declarados desiertos; 18 de los procesos no existen en el SECOP con la numeración indicada por la Superintendencia y 1 de los procesos nunca fue adjudicado. En total, 131 de los procesos corresponden a procesos abreviados de menor cuantía y no a licitaciones públicas como se afirmó y por último, solo uno de los 213 se adjudicó a GUARDIANES durante su gerencia.

- En relación con las direcciones de correo electrónico, contrario a lo que indica la Delegatura en el Informe Motivado, la única dirección utilizada por el investigado fue j.palacio@guardianes.co, respecto de la cual existe solo un correo enviado desde dicha cuenta, cuyo contenido no guarda relación con las licitaciones. Desconoce quien tenía acceso a las demás cuentas señaladas en el informe motivado.

- En varios de los corres electrónicos que obran como prueba, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ aparece como destinatario, pero resulta imposible identificar la cuenta de correo electrónico a la que estaba vinculado el nombre, por lo que no se puede concluir que fuera administrada por él.

- Manifestó que es falso que la visita de inspección realizada el 12 de abril de 2012 la hubiera atendido JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ junto con JORGE ARTURO MORENO OJEDA. La visita, tal y como consta en el acta fue atendida únicamente por JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ.

- Afirmó que cualquiera de los documentos en los cuales aparezca su firma y que correspondan al periodo comprendido entre el 31 de marzo al 9 de abril de 2012 y del 20 al 30 de abril de 2012 fueron alterados con firma falsa, pues en esos periodos no se encontraba en la empresa.

- No se ha determinado con claridad, definiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar con cada una de las licitaciones señaladas que JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ hubiera participado de las reuniones o hubiera coordinado algún aspecto de los procesos. Tampoco se ha determinado la supuesta distorsión del mercado en el único proceso adjudicado a GUARDIANES durante su administración, vital también para determinar la caducidad de la acción sancionatoria.

- La existencia de procesos en los cuales participaron más de 50 proponentes; la elección de algunos de ellos por sorteo; los empates y escogencias al azar; los procesos con solo una o dos propuestas de las empresas supuestamente coludidas, entre otros, desvirtúan la supuesta participación con ofertas coetáneas de las investigadas y la inscripción de múltiples empresas aparentando ser competidoras sin serlo.

- No se acepta la imputación como responsable por haber incurrido en prácticas restrictivas de la competencia, pues para que se produzca una comisión por omisión, es indispensable la existencia de un resultado típico y que el mismo sea objetivamente imputable al omitente, toda vez que la causalidad debe estar equiparada del deber jurídico de evitar el resultado.

- Al no existir razones de hecho ni de derecho, solicita a la Superintendencia de Industria y Comercio abstenerse de imponer sanción administrativa en su contra y, en consecuencia, archivar el proceso.

5.24. Argumentos planteados por BETTY CECILIA GRACIA SUÁREZ

- La investigada coadyuvó la recomendación de la Delegatura, en el sentido de absolverla de responsabilidad en el sentido que no se logró establecer ni concluir su participación en las conductas restrictivas objeto de investigación

5.25. Argumentos planteados por JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO

- El investigado estuvo vinculado a COBASEC entre el 16 de abril y el 16 de diciembre de 2010, sin embargo, aparece inscrito en el registro mercantil como representante legal hasta el 2 de febrero de 2011, razón por la cual la Delegatura lo involucra en cuatro procesos de selección contractual que iniciaron en enero de 2011, fecha en la que el investigado ya no estaba vinculado a COBASEC.

- Debe tenerse en cuenta que, en todo caso, por la mera inscripción del investigado como representante legal de COBASEC no puede establecerse de manera inmediata su responsabilidad, pues debe probarse la efectiva participación de JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO en la supuesta conducta. En la investigación no existe ninguna prueba que dé cuenta de la colaboración, facilitación, autorización o tolerancia del investigado y no podría existir pues para entonces JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO no trabajaba para COBASEC ni para ninguna otra de las empresas investigadas.

- Dado que el investigado se desvinculó de COBASEC hace más de seis años, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio está caducada.

- La conducta que la Delegatura recomienda sancionar en el Informe Motivado, que enmarca en una prohibición general, no es anticompetitiva, pues no se ha demostrado que el supuesto grupo controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenga poder de mercado. En efecto, teniendo en cuenta que la propia Constitución Política prevé la existencia de dos tipos de conductas: las multilaterales y las unilaterales, y que respecto de las unilaterales la Superintendencia de Industria y Comercio ha afirmado que para su configuración se requiere poder de mercado, dicha doctrina debe aplicarse también a la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por lo que al no haberse probado dicho poder, no puede calificarse de restrictivo el comportamiento de las investigadas.

- Teniendo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido que la responsabilidad de las personas naturales sólo surge si previamente se ha establecido la responsabilidad de las empresas y en este caso no existe ninguna conducta restrictiva ejecutada por COBASEC, no existe responsabilidad alguna del investigado.

5.26. Argumentos planteados por MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ

- Aunque en la Resolución de Apertura de Investigación se imputó la responsabilidad por presuntamente contravenir lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el Informe Motivado se recomienda sancionar a la investigada por incurrir en el supuesto de hecho de dicha norma, cuando es sabido que el supuesto de hecho es solo una de las dos partes que componen la norma. Además no se precisa en "que caso o situación fáctica se aplicará la norma".

- De acuerdo con la interpretación gramatical a la que refiere el Código Civil, cuando el sentido de la ley sea claro no debe desatenderse su tenor literal. Así, es claro que la norma está destinada a establecer una función del Superintendente de Industria y Comercio que sólo él podría infringir.

- Además de la poca claridad del cargo formulado en la Resolución de Apertura de Investigación, las imprecisiones respecto de la imputación fáctica y jurídica realizada contra la investigada se perpetuaron durante toda la investigación. En efecto, en la práctica del interrogatorio de la investigada, al preguntar al director de la audiencia respecto de los cargos imputados a la investigada, después de dudar indicó que la imputación jurídica se fundaba en la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Adicionalmente, en la misma audiencia se indicó a MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ que también estaba investigada como persona jurídica.

- La tesis de mercado relevante en un sector especializado, Vigilancia y Seguridad privada, regulado y controlado por el Estado se vuelve inocua e inaplicable.

- La interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a tarifas no es acertada, toda vez que la tarifa tiene varios componentes, entre otros el de costos y gastos, tanto la supervisión, la capacitación, los mantenimientos u demás componentes del gasto del servicio de vigilancia y seguridad privada están contempladas dentro de la tarifa, por lo tanto, no es cierto que la capacitación y supervisores puedan dejarse a precios menores. En efecto, no existe sector de la industria más regulado y controlado por el Estado.

- La Superintendencia de Industria y Comercio insiste en ubicar a la investigada en un supuesto "segundo nivel" en una estructura jerárquica que se fijó únicamente con base en la declaración del delator que ahora la Delegatura afirma no tendrá en cuenta. MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ no hace ni ha hecho parte de ninguna estructura; de hecho, en el expediente no obra ni una sola prueba que acredite las afirmaciones realizadas en el Informe Motivado.

- En el Informe Motivado pretende enmarcarse la supuesta conducta que se le reprocha a las empresas investigadas, en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Sin embargo, según ha manifestado la propia Superintendencia de Industria y Comercio, dicha conducta está dirigida a reprimir los comportamientos tendientes a fijar precios artificialmente bajos o inequitativos, supuestos de hecho que no se dieron en el presente caso y no se podría dar pues se reitera que las tarifas en los servicios de vigilancia están reguladas.

- Ninguna de las pruebas mencionadas en los procesos licitatorios con los que el Informe Motivado pretende vincular a la investigada acreditan su efectiva participación.

- La Delegatura confunde el estar registrado ante una cámara de comercio como primer suplente del gerente con desempeñarse efectivamente como primer suplente. En ese sentido no es cierto que la investigada se hubiera desempeñado como primer suplente del gerente entre el 15 de abril de 2010 al 7 de abril de 2011 y de 1 de febrero de 2012 al 19 de junio de 2012, como lo afirma la Delegatura, pues no se dio la circunstancia de ausencia del gerente.

- No existe prueba en el Expediente que dé cuenta de que el cargo de Directora Corporativa fuera desempeñado por la investigada, que el correo electrónico contraloria@smg.com.co perteneciera a MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ ni que la investigada hubiera enviado o recibido comunicaciones relativas a las supuestas conductas restrictivas.

5.27. Argumentos planteados por POLO ÁVILA NAVARRETE

- De los 131 procesos con base en los cuales se imputó responsabilidad al investigado, se hizo referencia a 15 en el escrito de descargos explicando por qué no se podría calificar como restrictivo ningún comportamiento del investigado en dichos procesos, y sobre los 116 restantes se indicó que no tenían relación alguna con POLO ÁVILA NAVARRETE. No obstante lo anterior, hoy se insiste en reprochar una supuesta conducta restrictiva en 7 procesos a pesar de haberse demostrado la inexistencia de pruebas que acrediten la participación directa o indirecta de POLO ÁVILA NAVARRETE en las conductas imputadas.

- El Informe Motivado usa fórmulas genéricas o frases de cajón para endilgar responsabilidad al investigado sin precisar en qué consistió su supuesta conducta restrictiva. Así, se indica que facilitó, colaboró, autorizó, ejecutó y toleró el presunto comportamiento reprochado, pero no se especifica cómo o por qué se llega a esa conclusión.

- En el expediente no existe ninguna prueba que acredite que el investigado haya recibido o impartido ordenes, o que haya participado en reuniones con el propósito de manipular de alguna manera las licitaciones públicas para contratar el servicio de vigilancia.

- Respecto del proceso licitatorio de la Alcaldía de Chiquinquirá LP 001/2011 no aparece ninguna prueba en el marco de la investigación que mencione siquiera al investigado. Adicionalmente, en atención a que la imputación que se recomienda sancionar es la supuesta infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y su texto implica la existencia de precios inequitativos, se resalta que no hay nada que indique un posible precio inequitativo en la licitación mencionada. El Delegado pretende endilgarle responsabilidad al investigado sólo por el hecho de tener la calidad de segundo suplente del representante legal, como si se tratara de una responsabilidad objetiva.

- COBASEC, empresa a la que estaba vinculado el investigado, no participó en el proceso licitatorio de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare "CORNARE"004-2011, por el contrario, se limitó a presentar unas preguntas sobre el pliego de condiciones. Considerar dicha conducta como restrictiva de la competencia sería tanto como considerar que no le está permitido elevar un derecho de petición ante la administración. En todo caso, no hay prueba que acredite que POLO ÁVILA NAVARRETE presentó tales preguntas u observaciones, o por lo menos que las haya ordenado o autorizado.

- Frente al proceso licitatorio con la Corporación Autónoma Regional de Chivor "Corpochivor" debe aclararse que si bien COBASEC sí participó, tal proceso fue adjudicado a otra empresa. Además, sólo existe un intercambio de correos en los que interviene POLO ÁVILA NAV ARRETE todos relacionados con los requisitos y archivos que normalmente se utilizan en los procesos licitatorios, lo que de ninguna forma podría calificarse como ilegal.

- En relación con las licitaciones de la Fiscalía General de la Nación FGN-001-2011 y FGN-003-2011, del ICBF LP-001-2011 y del SENA LP-RDC-001-2012 no existe prueba alguna de la participación del investigado en dichos procesos, en efecto no existe siquiera una comunicación recibida o remitida por POLO ÁVILA NAVARRETE.

5.28. Argumentos planteados por ORLANDO BARRIOS GIRALDO

- El investigado no realizó ningún comportamiento que merezca la formulación de pliego de cargos, razón por la cual debe archivarse la actuación.

- En el marco de la investigación se violaron principios fundamentales de cadena de custodia y se "pisoteo" (sic) el derecho fundamental a la intimidad.

SEXTO. Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 24 de abril de 2017 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a los investigados (personas jurídicas y naturales a los que se referirá la parte resolutiva de este acto administrativo) por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Adicionalmente, recomendó exonerar o archivar la investigación por estos hechos en relación con SEJARPI y las personas naturales a que se referirá la parte resolutiva de este acto administrativo.

De otra parte, el Consejo Asesor de Competencia recomendó exonerar o archivar la investigación en relación con la presunta infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos públicos).

Finalmente, el Consejo Asesor de Competencia recomendó no conceder y por ende excluir a ORLANDO BARRIOS GIRALDO de los beneficios previstos en el Convenio de Colaboración.

SÉPTIMO. Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[17], señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras, "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido "[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas, y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. Las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la libre competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

La adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permiten el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y con ello, se logra una asignación eficiente de los recursos públicos, por naturaleza escasos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia por el mercado.

Las conductas restrictivas de la competencia en materia de contratación estatal se consideran como un tipo de infracciones a la libre competencia que tienen un alto impacto negativo, por cuanto que no sólo vulneran ese bien jurídico, sino también los bienes públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo atractivo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado lo siguiente^[18]:

"Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado "Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia". En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.^[19]

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración."

Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones^[20], la colusión y demás comportamientos restrictivos en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes infractores.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[21]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso - propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[22]; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos. En este último esquema, hay dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.

De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, apoyada en la OCDE^[23], una serie de señales de advertencia que de presentarse sirven para detectar una posible conducta restrictiva en el marco de los procesos de contratación pública^[24]:

- Se presentan cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasa a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas acusadas.

7.3. Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado

En este punto es importante indicar que este Despacho coincide con la definición de mercados relevantes realizada por la Delegatura tanto en la Resolución de Apertura de investigación, como en el Informe Motivado.

Al respecto la Delegatura indicó que, a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes.

De acuerdo con la Delegatura, el mercado que surge en virtud de la interacción de la entidad pública contratante y los proponentes, se caracteriza por al menos satisfacer las siguientes dos (2) condiciones: (i) temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato resultante y, (ii) excluyente por cuanto que una vez adjudicado o definido el proceso de selección contractual, no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia "por el mercado" y no "competencia "en el mercado".

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura concluyó que los mercados relevantes afectados correspondían a cada uno de los procesos de selección y no a un mercado en particular. Lo anterior, toda vez que, a pesar de que en todos los procesos el servicio a contratar era el mismo, cada uno tenía características y requerimientos específicos relacionados con la ubicación geográfica, el producto, entrega y factores regulatorios de obligatorio cumplimiento, que impedía que, en términos de protección de la competencia, el mercado fuera definido como uno solo, es decir, como el mercado de vigilancia y seguridad privada en general.

Al respecto, este Despacho ha señalado en anteriores ocasiones que el mercado relevante en casos que involucran licitaciones públicas corresponde a cada proceso licitatorio analizado. Lo anterior, toda vez que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado sean personas naturales o jurídicas, que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar. Específicamente, en la Resolución No. 40875 de 2013, indicó:

"Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección."^[25]

Esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de contratación pública el mercado relevante es el proceso contractual mismo, no es propia o exclusiva de la autoridad colombiana, sino que corresponde con los pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel internacional. Así, en decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010, relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sevres, la autoridad francesa señaló:

"De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud"^[26]. (Traducción libre, subrayado y negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido se refirió el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA de Chile, quien estableció en la Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado relevante es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada. Puntualmente señaló lo siguiente:

"(...) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (...). Dadas las características del proceso de licitación especificada anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso.

(...)

[E]ste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación v el Desarrollo Económicos (OCDE) en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto"^[27] (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Por lo anterior, este Despacho coincide con lo indicado por la Delegatura respecto del número de mercados relevantes involucrados en la presente investigación, los cuales ascienden a 252, correspondientes con el número de procesos de contratación estatal en relación con los cuales presuntamente se habrían presentado las supuestas prácticas restrictivas de la competencia aquí investigadas, en donde pudo haber algún tipo de afectación de la libre competencia dadas las diversas conductas endilgadas en sus distintas modalidades.

Ahora bien, teniendo en cuenta la actividad económica desarrollada por las empresas investigadas y el objeto de los procesos licitatorios, este Despacho considera importante hacer una breve caracterización de los servicios de vigilancia y seguridad privada.

En este sentido, vale la pena indicar que el objetivo de la vigilancia y seguridad privada es: "disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades"^[28]. Es una actividad reglada y solo puede desarrollarse mediante el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley o el reglamento.

De conformidad con el artículo 2 del Decreto 356 de 1994, los servicios de vigilancia y seguridad privada corresponden a las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin.

Según el artículo 6 del citado Decreto, los servicios de vigilancia y seguridad privada se pueden autorizar en las siguientes cuatro (4) modalidades:

(i) Vigilancia fija: es la que se presta a través de vigilantes o de cualquier otro medio, con el objeto de dar protección a personas o bienes muebles o inmuebles en un lugar determinado.

(ii) Vigilancia móvil: es la que se presta a través de vigilantes móviles o cualquier otro medio, con el objeto de dar protección personal, bines muebles o inmuebles en un área o sector delimitado.

(iii) Escolta: es la protección que se presta a través de escoltas con armas de fuego, o de servicios de vigilancia y seguridad privada no armados a personas, vehículos, mercancías o cualquier otro objeto, durante su desplazamiento.

(iv) Transporte de valores: es el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas

La prestación de estos servicios se hace a través de distintas opciones como se observa en el siguiente esquema:

Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, Universidad Sergio Arboleda, "Guía Para la Contratación de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada", p. 23

Las tarifas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada por parte de empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada se encuentran reguladas y son fijadas por la SUPERVIGILANCIA mediante circulares externas. Así, el artículo 2 del Decreto 4950 de 2007 establece tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas, treinta (30) días al mes para las empresas con armas y sin armas con medio humano, y sin armas con medio humano y canino. Según las circulares emitidas por la SUPERVIGILANCIA, los servicios adicionales que sean ofrecidos por las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privadas, cuyas tarifas no están sujetas a regulación, deberán ser ofrecidos a precios o valores reales y de mercado. Se resalta el hecho de que el artículo 6 del citado Decreto 4950 de 2007^[29], señala una excepción para la regla sobre tarifas mínimas aplicable para las cooperativas, y que consiste en que estas pueden cobrar unas tarifas hasta un 10% menor al valor de la tarifa mínima.

En segundo lugar, las empresas que cumplen la condición de MIPYMES, como CENTINEL e INSEVIG, cuentan con una ventaja adicional en los procesos de licitaciones públicas, toda vez que el Decreto 2473 de 2010 estableció como factor de desempate dicha condición en caso de paridad en un proceso de selección.

Ahora bien, en este punto y con base en lo antes expuesto, este Despacho considera pertinente analizar y dar respuesta a las observaciones que, sobre el mercado y su relación con la significatividad de la conducta, formularon algunos investigados durante el término de traslado del Informe Motivado.

En criterio de algunos investigados, las presuntas conductas no resultan significativas debido a que los servicios de vigilancia y seguridad privada están regulados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Afirmaron que si la Autoridad de Competencia hubiera mantenido el concepto de mercado producto y mercado geográfico como lo ha interpretado con anterioridad, no hubiera existido la presente investigación, pues, de acuerdo con los criterios que ha señalado la Entidad en casos precedentes, la supuesta conducta no es significativa. Según los investigados, el mercado de las licitaciones asciende a tres mil (3.000) licitaciones anualmente, con lo cual 30 licitaciones son una "minucia" y no puede considerarse que con menos del 1% existió una afectación al mercado de las licitaciones públicas de vigilancia privada.

De otro lado, manifestaron algunos investigados que si los participantes en el mercado no pueden incidir en el precio y solamente pueden hacer observaciones, es imposible ejercer la conducta anticompetitiva imputada.

Por último, los investigados señalaron que la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos desconoció lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, pues no contiene un análisis de la significatividad de las conductas investigadas.

Para el Despacho no son de recibo los argumentos planteados por los investigados por las razones que se exponen a continuación:

En primer lugar, este Despacho considera importante reiterar lo ya señalado en el sentido que en materia de prácticas comerciales restrictivas en procesos de contratación públicos, el mercado relevante es determinado por cada proceso específico, y no corresponde, como lo indican los investigados, al conjunto de licitaciones públicas de vigilancia privada. Lo anterior, debido a que a pesar de que todos los procesos tienen como objetivo contratar el servicio de vigilancia privada, cada uno tiene características y requerimientos específicos que los diferencian entre sí.

Adicionalmente, vale la pena indicar, con base en lo anterior, que no resulta cierto, como lo señalan los investigados, que la Superintendencia de Industria y Comercio se haya apartado de la forma como ha interpretado el concepto de mercado producto y mercado en casos anteriores similares a los que aquí se analiza. En efecto, en otros casos que han involucrado procesos de contratación pública, esta Entidad ha indicado que el mercado relevante corresponde a cada proceso licitatorio, toda vez que la competencia se da entre los agentes de mercado que están en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar.

En segundo lugar, respecto de la ausencia de significatividad de las presuntas conductas, explicada por la imposibilidad de incidir en los precios debido a la regulación tarifaria de los servicios de vigilancia y seguridad privada, este Despacho difiere de lo afirmado por los investigados. Si bien este Despacho reconoce que existe una regulación tarifaria de los servicios mencionados, no encuentra razón para que dicha característica impida automáticamente y de manera absoluta que los investigados puedan incurrir en prácticas restrictivas de la competencia. Esta concepción claramente equivocada, puede obedecer a la creencia también errada que la única conducta violatoria de las normas de libre competencia son los acuerdos o carteles de precios. Basta leer las normas de competencia, principalmente la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, para encontrar un amplio catálogo variopinto de conductas que atentan la libre competencia diferentes de los carteles o acuerdos de precios.

Ahora bien, para este Despacho resulta importante recordar que la valoración sobre la significatividad de la conducta que se pretende investigar se realiza basándose en la importancia del impacto de la práctica en el funcionamiento de la competencia en el mercado relevante definido, por lo que depende de las particularidades de cada caso concreto. Así, para decidir la significatividad de una conducta, la Superintendencia de Industria y Comercio analiza, entre otros, factores como la dimensión del mercado, el poder de mercado de un agente, existencia de fuentes alternativas de oferta y efectos de la conducta.

De lo anterior se desprende que la significatividad no se deriva únicamente de la dimensión del mercado relevante, sino que, en el presente caso, teniendo en cuenta las condiciones propias de los procesos licitatorios, la significatividad de la conducta está dada, no como creen los investigados por el número de licitaciones afectadas en el total de licitaciones públicas de vigilancia privada, sino por la capacidad que tuvo de afectar la competencia en cada proceso licitatorio. Por lo anterior, no resulta cierto que la conducta no sea significativa, pues como se probó en la presente investigación, las conductas de los investigados sí tuvieron la capacidad de afectar significativamente la dinámica de competencia de cada proceso.

En efecto, con el hecho de identificar la presunta afectación a un solo mercado, esto es a un proceso de selección contractual, la conducta sería significativa, esto sin perjuicio de que cada caso en concreto tenga particularidades o características que hagan considerar a esta Entidad como significativa una conducta.

No obstante lo anterior, debe recordarse que una conducta sea significativa o no, en nada modifica su carácter ilegal, pues el análisis de significatividad tiene relevancia solamente para el momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia toma la decisión de iniciar o no una investigación administrativa. Dicho de otra manera, un cartel empresarial, un acto de abuso de posición dominante o una violación de la prohibición general no deja de ser ilegal por carecer de significatividad.

7.4. Sobre la existencia de la conducta restrictiva de la competencia por parte de los investigados

7.4.1. Prohibición general

La conducta de prohibición general está contenida en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 que prevé:

"Artículo 1. Prohibición general. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(.)"

Esta Entidad^[30] y la propia Corte Constitucional -en Sentencia C-032 de 2017 en la que declaró la exequibilidad de la norma citada- han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En este caso la imputación formulada en la Resolución de Apertura con Pliego de cargos y cuya infracción se analizará de cara a los hechos probados, corresponde a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 032 de 2017, dicha prohibición debe "ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece" constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos.

Es oportuno aclarar en este punto que, contrario a lo afirmado por algunos de los investigados, en este caso no se imputó la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. En ese sentido, se advierte desde ahora que aquellos argumentos dirigidos a indicar que la conducta no podría realizarse por no existir pruebas que acrediten la fijación de precios inequitativos son impertinentes respecto de la imputación fáctica y jurídica formulada.

Ahora bien, es relevante precisar también que, contrario a lo afirmado por algunos investigados, la configuración de la conducta de prohibición general no depende de la existencia de "poder de mercado" de las empresas investigadas, pues el carácter restrictivo de la conducta se configura con el solo hecho de acreditar que cualquier agente con mucho o poco "poder de mercado" incurre en una práctica, sistema o procedimiento tendiente a limitar la competencia. No es cierto entonces que por tratarse esta de una posible conducta que puede ser atribuida a un solo agente conformado por varias empresas deba probarse su "poder de mercado", más cuando dicho concepto no es aplicable de manera inmediata en los mercados que aquí se definieron como relevantes, pues se trata de procesos de contratación pública en la que todos los competidores entran, en la situación ideal, en igualdad de condiciones y por lo tanto con el mismo "poder de mercado". En todo caso, se reitera que la configuración de la conducta de prohibición general no implica la existencia de "poder de mercado" por parte de la empresa o agente infractor.

Con base en el marco normativo descrito se analizará si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si dicho comportamiento se enmarca en la conducta imputada.

7.4.2. Las empresas investigadas crearon, desarrollaron e implementaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia

Este Despacho encontró, con fundamento en las pruebas del expediente, que las investigadas incurrieron en un comportamiento restrictivo de la competencia al participar en procesos de contratación pública simulando ser competidores reales, independientes y autónomos, cuando obedecían a un mismo interés, sus estrategias eran coordinadas bajo la misma dirección y control, y no existía voluntad concurrencial o competitiva.

En efecto, este Despacho evidenció con base en diversas pruebas -incluyendo la confesión de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS en sus descargos^[31] y en sus observaciones al Informe Motivado^[32]- que las empresas GUARDIANES, COBASEC, STARCOOP, CENTINEL, INSEVIG y SEJARPI hacían parte de un mismo grupo empresarial, denominado SMG, grupo que era controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

Se acreditó también que a través de este grupo, que funcionaba bajo el mismo control y dirección de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, se coordinaba la participación de todas las empresas investigadas en los procesos de contratación pública que tenían como objeto la prestación del servicio de vigilancia o seguridad privada. De hecho, se decidía cuáles de las empresas que pertenecían al grupo participarían, qué observaciones se formularían, cuáles serían las condiciones de las propuestas u ofertas, cómo subsanarían el cumplimiento de determinados requisitos, entre otros aspectos, con el fin de lograr la adjudicación de los contratos. Esta circunstancia se ha acreditado incluso con la confesión de FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA (Representante legal de COBASEC) quien indicó que eran JORGE ARTURO MORENO OJEDA, CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS y VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS quienes a través de SMG coordinaban las propuestas en los procesos de licitación y otras formas de contratación pública, así como las labores jurídicas, de seguros, logística (compras) y comercial de las empresas.

Este comportamiento, como se aprecia, es indicativo de todo menos de un comportamiento competitivo por parte de los investigados, lo cual, además de violar el régimen de competencia económica, también podría implicar un desconocimiento de los fines y principios que gobiernan los procesos de contratación pública. Al respecto indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-415 de 1994 que:

"No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso."^[33]

En la misma sentencia la Corte señaló, al analizar la constitucionalidad de la inhabilidad relativa a la participación de dos empresas cuyos representantes legales tuvieran vínculos familiares, que:

"Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado.

(...)

La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP art. 209) y la ley (Ley 80 de 1993. arts. 24, 25 y 26), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere fue el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado seleccionando la mejor propuesta.

(...)

En estas condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren de manera separada y autónoma. La probabilidad no desestimable de que los miembros de una misma familia concierten entre sí, en perjuicio de los restantes licitantes y del mismo Estado, pone de presente que la alta posibilidad de unificación material de designios, no justifica la extensión del anotado reconocimiento que, además de ser puramente formal, perjudicaría a los licitantes y al Estado.

(.)

Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación." (Negrilla y subrayas fuera del texto).

Las consideraciones de la Corte Constitucional son ilustrativas respecto del carácter restrictivo de la conducta que aquí se encontró probada, pues si bien es claro que la inhabilidad que estudia la Corte se refiere a la participación de personas naturales familiares en un mismo proceso contractual público, que no es exactamente el mismo caso que aquí se observa, lo cierto es que la ratio decidendi de la sentencia frente a los efectos que pretenden evitarse son los que se materializaron en los comportamientos anticompetitivos de las empresas investigadas que aquí se acreditaron.

En efecto, el fundamento de la inhabilidad estudiada está en el riesgo de que las propuestas de dos empresas con representantes legales que tengan vínculos familiares se encaminen a un mismo interés; no compitan de forma autónoma, independiente y animada por una sana confrontación, y no mantengan en secreto sus estrategias. En este caso lo que se acreditó fue justamente la materialización de los mencionados riesgos que, por lo tanto, terminaron afectando los principios de igualdad y de selección objetiva.

Respecto de los mencionados principios también se ha pronunciado el Consejo de Estado^[34] en los siguientes términos:

"(...) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores. Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: -Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. -Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: -Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; -cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones; -respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; -tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior. Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas." En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida 'igualdad' exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas". (Negrillas fuera de texto).

Es oportuno aclarar en este punto que lo que configura la conducta restrictiva no es el solo hecho de que la estructura de las empresas como parte de un mismo grupo se haya mantenido oculto, -que en todo caso sí es un hecho indicador de la consciencia de ilegalidad de la conducta- sino que su comportamiento haya sido sistemáticamente coordinado y mancomunado y que su participación en cada uno de los procesos contractuales haya sido concebido para simular competencia, con el objetivo de generar ventajas competitivas, cuando en realidad el móvil de su participación era el mismo. En efecto, y en gracia de discusión, aun en el evento en que la existencia del grupo y del control estuviera formalmente registrada y publicitada, ello no sería suficiente para desestimar la configuración de la conducta, pues incluso en esa hipótesis la actuación coordinada y dependiente constituiría una práctica restrictiva de la competencia.

Ahora bien, el carácter anticompetitivo de las conductas de los investigados y la consecuente afectación de los objetivos básicos de igualdad de oportunidades y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado, se ilustra fácilmente en los eventos en los que el proceso de selección implica en alguna de las etapas un sorteo aleatorio para escoger a los participantes que finalmente pueden competir en el proceso o para elegir al ganador. Por ejemplo, en los procesos de selección abreviada, cuando la lista de interesados preseleccionados supera el número máximo de participantes, se elige mediante sorteo a los competidores que finalmente concursarán. Así pues, en la presente investigación se logró demostrar que en los procesos de esta naturaleza, los investigados se presentaban como interesados con el mayor número de empresas posible para así tener mayores probabilidades de quedar seleccionados. Tal circunstancia implica necesariamente una disminución en la probabilidad de selección de los demás competidores.

Circunstancia similar se presenta en los procesos de licitación pública en los que -dadas las condiciones uniformes de los competidores frente al servicio ofertado en determinados casos- si los participantes obtienen el mismo puntaje y se agotan todos los criterios de desempate, la adjudicación se define a través de sorteo por balotas, por lo tanto, los aquí investigados tenían un claro incentivo de presentarse con la mayor cantidad de empresas de su grupo para así aumentar las probabilidades de adjudicación.

Dicha situación se materializó en varios procesos de selección aquí investigados, entre ellos en la licitación pública No. LP-001-2011 del ICBF en la que GUARDIANES, STARCOOP y COBASEC, miembros del Grupo SMG, se presentaron aparentando ser competidores reales con tres (3) ofertas simultáneas, que correspondían realmente a una misma estrategia e interés. Sus propuestas junto con 15 más presentadas al proceso de selección empataron con 1000 puntos y su desempate se dio mediante sorteo por balotas, en el que las empresas investigadas a través de las tres (3) ofertas tuvieron (3) de las 18 opciones para ganar (el triple de probabilidades comparado con los demás oferentes). Realizado el sorteo, la propuesta de STARCOOP resultó ganadora y le fue adjudicado el proceso licitatorio.

En este caso, si GUARDIANES, STARCOOP y COBASEC hubieran actuado en real competencia mediante propuestas autónomas e independientes, la probabilidad de éxito para cada una de las 18 propuestas empatadas habría sido de 5,6%, sin embargo, al ser las tres (3) propuestas realmente una (1), obtuvieron una probabilidad de 16,7% de ganancia (que finalmente se materializó en la adjudicación a STARCOOP), es decir obtuvieron una ventaja del 11,1%, lo que conllevó una disminución en la probabilidad de ganancia de cada uno de los otros participantes en un 0,7%. Esta forma anticompetitiva de proceder implicó una clara violación al principio de igualdad, pues para el sorteo los proponentes ya no estaban en condiciones equitativas de participación y, en consecuencia, se vició también el principio de selección objetiva por parte del Estado, pues -según indicó el Consejo de Estado en la providencia citada en líneas anteriores- dicho principio tiene como primer elemento que los participantes estén bajo las mismas condiciones.

Ahora bien, la presentación de observaciones coordinadas ilustra también la vulneración al objetivo de "obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado" por estar viciado el juicio del adjudicador al creer, con base en observaciones conjuntas, en la existencia de posibles errores en los términos de condiciones o, por lo menos, en la posibilidad de ampliar o flexibilizar las condiciones cuando esto le sería favorable en principio solo a los investigados. En todo caso, frente a la presentación de observaciones coincidentes debe recordarse que dicho comportamiento se ha identificado por la OCDE y por esta Entidad, como una señal de un comportamiento colusivo o restrictivo.

De otro lado, debe resaltarse que, respecto del carácter ilegal o prohibido del comportamiento fáctico aquí acreditado, se encuentran pruebas que evidencian la conciencia de ilegalidad de la conducta. Entre otras, se encontró el siguiente correo con asunto "Enviando por correo electrónico DA_PROCESO_11-1- 64036_132036000_2406780", remitido por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora del Equipo Comercial Corporativo Público de SMG) desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de GUARDIANES, COBASEC y SMG, refiriéndose a una propuesta de GUARDIANES frente a la cual la orden había sido presentar la misma oferta de COBASEC, con todos los datos de GUARDIANES, sin embargo en la propuesta copiada quedaron mencionadas ambas empresas:

Buenas fardes:

Me preocupa absolutamente esta situación en un proceso público, entiendo que esto fue armado en Boyacá.

No es admisible que me pongan en riesgo las empresas en proceso públicos con un tema de posible confabulación. Como copian de esa forma? Dra Irma, Juan Carlos esto es muy grave.

Gina y Lili no quiero ninguna licitación que se arme por fuera sin mi revisión y nuestra responsabilidad la instrucción era que presentaran la mismo oferta de Cobasec con la manifestación que pedían, cual es el control, así no podemos.

Por favor sus explicaciones

Vickycar7

Información obrante a folios 8868 al 8874^[35] del Cuaderno Reservado PBC1 del Expediente

El anterior correo demuestra sin lugar a la más mínima duda, no solo la existencia de la conducta anticompetitiva que aquí se investiga sino la conciencia plena que se tenía en el Grupo SMG de la ilegalidad en el proceder anticompetitivo. En efecto, ninguna explicación diferente encuentra este Despacho al hecho que muestra esta comunicación consistente en la coordinación por parte de empresas supuestamente independientes, de la forma como debía presentarse en "procesos públicos". Como si lo anterior fuese insignificante, la remitente del correo muestra su indignación y dirige una reprimenda a los demás destinatarios del correo, no por su actuar ilegal, sino por la eventualidad de haber develado "un tema de posible confabulación".

En este punto debe resaltarse que tal y como se expuso en líneas anteriores, el comportamiento al que hacía referencia el correo electrónico citado, esto es las coincidencias en las propuestas, en las que para el caso particular se pone el nombre de un "competidor" y no del oferente, es un indicio o señal de un comportamiento restrictivo que explica la preocupación de la investigada al quedar en evidencia su "confabulación".

Con fundamento en el marco antes expuesto en el que se identificó el contenido restrictivo de la conducta se pasará a analizar las pruebas de cara a los hechos acreditados. Este capítulo se dividirá en tres partes: i) en primer lugar se expondrán las pruebas que dan cuenta del control competitivo de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través de SMG, respecto de las demás empresas investigadas; ii) posteriormente, se presentarán algunas pruebas que dan cuenta del sistema anticompetitivo desarrollado por las investigadas, y iii) finalmente, se precisará la materialización de las conductas anticompetitivas en cada uno de los procesos de selección que constituyen los mercados relevantes afectados.

7.4.2.1. La existencia de control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través de SMG, sobre COBASEC, GUARDIANES, STARCOOP, EXPERTOS, CENTINEL, INSEVIG y SEJARPI

En este acápite se expondrán las razones por las cuales este Despacho comparte las conclusiones de la Delegatura en relación con la existencia de la situación de control ejercida por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través de SMG, sobre las demás empresas investigadas. Para tal propósito se dividirá este análisis en dos partes: (i) en la primera se expondrá de forma general cuál es la noción de "control" de competencia, de acuerdo con la ley y el desarrollo que sobre dicho concepto ha realizado esta Entidad; (ii) en una segunda parte se expondrán las pruebas que acreditan la existencia del "grupo" SMG al que pertenecían las demás empresas investigadas, que actuaban bajo una misma dirección y control en cabeza de JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

Ahora bien, antes de entrar de lleno al análisis propuesto no puede olvidarse que la existencia del control de las investigadas como una misma unidad de propósito fue reconocida por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS^[36], LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ^[37] y FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA^[38]. Incluso este último indicó que era SMG el que coordinaba y definía las propuestas en los procesos de selección, situación que como se expondrá, está corroborada por las pruebas recaudadas en el marco de la investigación.

La noción de control de competencia

El numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el control competitivo en los siguientes términos:

"Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(...)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

(...)". (Subrayas fuera de texto).

Tal y como se ha expuesto en varias ocasiones por parte de esta Superintendencia, entre otras en el caso ISAGEN^[39], de conformidad con la norma anterior, el control es la posibilidad de influir en las decisiones de otra empresa relacionadas con la forma en que se comporta en el mercado, a saber: (i) la política empresarial, (ii) la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

La posibilidad de influenciar las anteriores decisiones le permite a una empresa influenciar el despeño competitivo de otra en el mercado. Así las cosas, este Despacho reconoce que el elemento esencial de la definición de control es que una empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra.

Ahora bien, la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa debe analizarse caso por caso y debe estar enfocada en determinar la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellas. Así, el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas.

Dicha influencia debe analizarse también dependiendo del tipo de mercado en el que compitan las empresas sobre las que se analice el control. Por ejemplo, en caso de tratarse, como en este caso, de procesos de contratación pública, la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa y por tanto, darían cuenta de la existencia de control.

Adicionalmente, según la ley, no es necesario que esta Superintendencia demuestre que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa se ha materializado en el pasado, como tampoco es necesario demostrar que se materializará en un futuro cercano; la sola posibilidad de influenciar, conforme al numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153, es suficiente para que exista control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

La Superintendencia de Industria y Comercio también ha desarrollado el citado concepto de control competitivo, concluyendo que se adquiere control sobre una empresa "cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una 'influencia material' sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado"^[40].

Asimismo, este Despacho ha señalado que la capacidad de afectar la manera en que una empresa compite en el mercado, corresponde a "la posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado"^[41].

Así, de cara al régimen vigente de protección de la libre competencia económica en Colombia, el concepto de control competitivo debe entenderse, en términos generales, como la posibilidad de influir en las decisiones de una empresa, que se encuentren relacionadas con la forma en que esta se comporta en el mercado. En ese sentido, el análisis de control en el derecho de competencia debe tener un enfoque que permita determinar la relación real entre controlante y controlada, con independencia del vínculo jurídico o económico que exista entre ellos^[42].

De otro lado, este Despacho considera pertinente hacer referencia a la relación que existe entre la definición de control en el derecho societario y la definición de dicho término en el derecho de la competencia, que se ha desarrollado en diversas resoluciones proferidas por esta Entidad, entre otras en los casos PROMIGAS^[43], ISAGEN^[44] y TERPEL^[45], en las que se ha concluido que si bien dichos conceptos podrían coincidir, son independientes.

El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, contiene la definición de control propia del derecho de sociedades. Según este artículo, para que se configure una situación de control es necesario que una sociedad se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas, que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual la sociedad controlada se llamará filial, o por intermedio de otras sociedades controladas por la matriz, en cuyo caso la sociedad controlada se llamará subsidiaria. Así mismo, el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, estableció una serie de casos en donde se presume la existencia de control o subordinación. Sin embargo, estos casos no son taxativos, por lo cual cualquier situación que comporte el mismo resultado (es decir, el que la sociedad se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas), configurará una situación de subordinación y, por consiguiente, de control.

Ahora bien, este Despacho advierte que la definición de control en el derecho de la competencia es independiente de la definición de control prevista en el derecho de sociedades, tanto que, como ya se ha expuesto, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 contiene su propia definición de control.

En este sentido, el concepto de control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con aparecer vinculados formalmente. El control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una empresa o un sujeto tienen la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.

En este sentido, la existencia de control desde el punto de vista del derecho de la competencia no necesariamente da lugar a situaciones de control bajo el derecho de sociedades. Esto es así porque una empresa puede no tener el control societario de otra en los términos del artículo 261 del Código de Comercio, y sin embargo tener la posibilidad de influenciar su desempeño competitivo en el mercado, en los términos del Decreto 2153 de 1992.

Por todo lo expuesto y en línea con lo concluido por la Superintendencia de Industria y Comercio en anteriores oportunidades, la existencia de control societario, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, es en la mayoría de los casos suficiente para concluir que también existe control desde el punto de vista del derecho de la competencia y, por tal razón, es habitualmente considerado en los casos en los que se debe verificar la existencia de control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Sin embargo, considerando las diferencias conceptuales y legales del régimen societario y el régimen de competencia en Colombia, pueden presentarse situaciones en las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio verifique la existencia de control competitivo, sin que tal situación haya sido declarada previamente por las empresas involucradas, ni por la Superintendencia de Sociedades^[46].

De lo anterior se desprende también que la existencia de control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, no necesariamente genera los efectos propios de la subordinación en el derecho societario, como la inscripción de tal situación en el registro mercantil, consolidación de estados financieros, responsabilidad de la matriz en ciertas obligaciones de sus subordinadas, entre otros^[47].

El control en el derecho de la competencia, en suma, se verifica según la ley colombiana cuando una empresa tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.

A la luz de lo anteriormente expuesto se pasará a estudiar el control en el caso concreto, precisando desde ahora que el hecho de que no se haya concluido hasta el momento por parte de la autoridad competente que entre los aquí investigados existe control societario, no obsta para concluir que sí existió control desde el punto de vista de las normas de competencia.

La existencia del "grupo" SMG

SMG fue constituida como sociedad anónima en 2006. No obstante esta apariencia formal, en la práctica la Superintendencia encontró múltiples evidencias que muestran que SMG corresponde al vehículo por medio del cual JORGE ARTURO MOREO OJEDA controlaba todas las empresas aquí investigadas, que funcionaba como un grupo con una sola unidad de control.

La existencia de SMG como "grupo" se acredita, entre otras pruebas, con las diapositivas que se exponen a continuación, que hacen parte del documento titulado "Presentación (sic) General SMG.pdf"^[48] de 2011:

Respecto de las imágenes antes expuestas deben resaltarse varios aspectos que dan cuenta de la clarísima existencia del denominado Grupo SMG. En primer lugar, obsérvese el título y el encabezado de la primera diapositiva: el logo del Grupo SMG seguido del título en mayúscula sostenida "NUESTRO GRUPO". En segundo lugar, se advierte en la parte superior izquierda de la segunda diapositiva la mención de las compañías que componen el Grupo SMG, las cuales, valga decirlo, corresponden con las empresas aquí investigadas. En tercer término, nótese que la dispositiva agrega en el valor de $82 millones de euros la facturación del Grupo SMG en el sector de la seguridad privada, en contraste con lo que seguramente hubiera sido la cifra si se hubiere presentado por cada empresa individualmente considerada. Es decir, la diapositiva presenta los ingresos del Grupo SMG en el sector de la seguridad privada como un todo, lo cual es a todas luces indicativo de que se trata de una sola organización económica verdadero grupo empresarial (aunque no se constituya tal desde la normativa societaria) compuesta por las empresas ahí mencionadas, las cuales, se insiste, corresponden con las sociedades aquí investigadas.

Dentro de esas empresas se encontraban para entonces: (i) GUARDIANES^[49], que JORGE ARTURO MORENO OJEDA identificó como la empresa de su familia^[50], de la cual fue presidente entre 2000 y 2006^[51] y cuya gerencia estaba liderada, según él mismo indicó, por sus familiares^[52]; (ii) STARCOOP que, de acuerdo con lo afirmado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, tenía una relación de cercanía con GUARDIANES, por haberse constituido alrededor del año 2000 por JORGE ARTURO MORENO OJEDA y su hermana^[53]; (iii) EXPERTOS^[54], de la que han sido accionistas CILIA URDANETA RIVEROS, ex pareja de JORGE ARTURO MORENO OJEDA y su hija LUISA FERNANDA MORENO URDANETA; (iv) COBASEC^[55], en la que el 70% de participación accionaria la tiene MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ, contralora de SMG; (v) CENTINEL, que de acuerdo con VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS tiene como propietarios a personas de confianza de JORGE ARTURO MORENO OJEDA^[56] y (vi) la empresa INSEVIG, que como se verá más adelante fue "adquirida" por SMG. Además, para 2012 existen pruebas de que SEJARPI ingresó al grupo.

En línea con lo antes señalado, en otras diapositivas de la misma presentación a la que ya se ha hecho alusión, titulada "Presentación General SMG.pdf", se insiste en la exposición de la facturación del año 2010 como un rubro de un solo agente, la "facturación del grupo":

Posteriormente, en otras diapositivas del mismo documento titulado "Presentación General SMG.pdf", el Grupo SMG muestra como parte de "NUESTRA EMPRESA" a GUARDIANES, STARCOOP, COBASEC y EXPERTOS, incluyendo diapositivas específicas para cada una de ellas proporcionando información detallada, lo cual muestra no solo la conciencia íntima y real de que tales empresas hacían parte del Grupo SMG, sino que tenían el acceso a la información necesaria para hacer tal presentación.

Además de las anteriores pruebas que dan cuenta de la existencia de un grupo que pertenecía a una misma voluntad e interés económico, se encuentra suficientemente acreditado que en el funcionamiento material del grupo se actuaba efectivamente como una unidad, tan es así que se tenían centralizados y unificados los temas financieros, comerciales, jurídicos, de gestión humana, comerciales entre otros, tal y como se refleja en las siguientes diapositivas que hacen parte de la misma presentación a la que se ha venido aludiendo "Presentación General SMG.pdf" y como se verifica fácilmente con pruebas que se expondrán más adelante, cuando se demuestre el control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA:

Como se verifica de la diapositiva antes citada, SMG manejaba todos los aspectos administrativos y comerciales de las empresas que hacían parte del grupo incluyendo "políticas contables comunes", "gestión unificada de facturación y recaudo", "plan estratégico de ventas y mercadeo por sector y región", "revisión contractual en contratación pública y privada" entre otros aspectos que evidencian que todas las empresas hacían parte de la misma dirección y unidad de propósito. Para efectos de cumplir sus funciones, SMG tenía una estructura organizacional consolidada que se refleja a continuación, en una diapositiva de la presentación "LINEAMIENTOS GRUPO SMG"^[57]

El cargo de presidencia, al que se hace mención en el organigrama recién citado, correspondía a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través del cual ejercía control sobre las demás empresas investigadas. Las direcciones (entre las que como se verá, se encontraba la dirección comercial desde la cual se organizaba todo lo relativo a la planeación y ejecución de las estrategias en procesos de contratación pública) ejecutaban las acciones de SMG para cumplir los objetivos reales para los cuales se creó. En relación con los objetivos y fines de SMG se encontró una diapositiva en este mismo documento "Lineamientos Grupo SMG.ppf"^[58] en la que se indica:

De dicha presentación se evidencia que el propósito real de SMG no era ofrecer servicios logísticos a diversas empresas, como lo afirmaron algunos investigados, sino "aumentar la participación de mercado dentro de la industria de la seguridad privada" y ofrecer "soluciones integrales en seguridad privada. Dicha circunstancia fortalece la real existencia de SMG como un grupo a través del cual se centralizaban todos los aspectos comerciales para aumentar la participación de las empresas como si se tratara de un solo agente.

En este punto vale la pena resaltar lo manifestado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA en su declaración, quien indicó que consideraba "tradicional" la tendencia de las empresas de unirse para "defenderse" pues en su criterio es común que los agentes del sector de seguridad o vigilancia se agrupen^[59]. Al respecto debe advertirse que dichas consideraciones explican el origen de SMG y su funcionamiento, pues como ya se ha demostrado y se expondrá a lo largo de esta Resolución, todas las empresas del grupo en realidad constituían una misma voluntad e interés económico, pero su estrategia para ganar mercado era aumentar probabilidades de éxito a través de una estructura plural encubierta, que probablemente estaba animada por el interés de "defenderse".

La organización y estructura de SMG se probó también con otros documentos como la presentación titulada "Presentación Comercial comité (sic) 2.pptx"^[60] de enero de 2011 en el que se refleja nuevamente la existencia del grupo y su organización:

Como se verifica de las diapositivas citadas, que hacen parte de una presentación que constituye un informe comercial de toda la operación de SMG, dicho grupo tenía una estructura organizada a través de la que operaban de forma conjunta. En efecto, como se expuso antes, en la estructura jerárquica estaba en la cabeza la presidencia, ocupada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA y en los siguientes eslabones las direcciones, entre las que se encontraba la dirección comercial, que a su vez estaba divida en comercial y público. La dirección comercial público la dirigía VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, como se verifica en la diapositiva citada, y a su cargo estaba la gestión comercial de todas las empresas de seguridad del grupo a través de sus coordinadores comerciales -algunos de ellos investigados en este proceso como SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (coordinadora comercial de EXPERTOS) o LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ (coordinadora comercial de COBASEC)- que como se verá más adelante eran los encargados de montar las estrategias y armar las propuestas en los procesos de selección. Nótese que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS que según la mayoría de investigados no tenía relación alguna con empresas como EXPERTOS, y si acaso habría fungido como asesora externa, tenía -de acuerdo con el organigrama citado- una posición jerárquica sobre todas las empresas en el área comercial, encargada de dirigir a todos los coordinadores de las empresas en las estrategias comerciales en el sector público.

Además del reflejo de la estructura de SMG, en la misma presentación se encontraron reportes comerciales que acreditan que era irrelevante si ganaba una u otra empresa en los procesos de selección, pues todo era direccionado a un mismo interés:

De las diapositivas expuestas se desprende que el informe comercial público de SMG era uno solo para todas las empresas, es decir un reporte para un mismo agente. Nótese que en la segunda diapositiva citada en este aparte se indica "procesos adjudicados" al grupo y se mencionan procesos que efectivamente fueron ganados por empresas de SMG, demostrando una unidad de propósito, pues sin importar qué empresa ganara, se reportaba como ganancia de SMG. Adicionalmente, en la última diapositiva citada se detallaron las razones de no presentación de las diferentes empresas por número de procesos, entre las que se encuentran circunstancias que nunca podrían conocer competidores independientes ni empresas que participaran de forma autónoma, tales como "falla de comunicación interna" o "reacción interna", lo que se explica únicamente si se entiende que se trata de un mismo agente que adicionalmente actúa de forma coordinada.

En ese mismo sentido se encontró el documento "INFORME COMERCIAL PUBLICO (sic).xlsx"^[61], creado por "vcardona" correspondiente a VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS en el que, entre otras, se encuentra la siguiente información:

Tal y como se ilustra en la tabla citada, se presenta un reporte periódico de los procesos presentados y ganados. Sin embargo, el reporte no es de una empresa individual como se esperaría, sino en general de SMG, lo que sin duda demuestra que todas las empresas investigadas pertenecían a una misma unidad económica y conformaban un único agente. Obsérvese que en las casillas de la columna "GANADOS SMG" se agregan notas en las que se relaciona el nombre del proceso y la empresa adjudicataria y sin importar si fue COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS, INSEVIG u otra empresa de las aquí investigadas la adjudicataria, se reporta como ganados SMG. Adicionalmente, dicha circunstancia desvirtúa desde ya el argumento de la investigada SMG según el cual no podría tener responsabilidad pues no estaba dentro de su objeto social la participación en procesos de contratación pública, pues como se ha demostrado era a través de las empresas del grupo que participaba y "ganaba", por lo que claramente sí puede ser responsable.

En el mismo sentido se encontró el archivo "INFORME ANUAL.xIsx"^[62] en el que se reporta, entre otros datos, el número de procesos presentados y adjudicados por cada una de las empresas del grupo. Dicho tipo de reporte solo se explica en el entendido que todas las empresas responden a un interés común:

Como si las pruebas documentales antes señaladas no fueran suficientemente ilustrativas de la existencia del Grupo SMG, existen en el expediente otras evidencias que apoyan la conclusión del Despacho en este sentido. Al respecto véase por ejemplo la forma como ANDRÉS EDUARDO ORTIZ VELOSA, gerente de INSEVIG, se refirió a la operación mediante la cual dicha empresa se unió a SMG^[63] en el año 2010^[64], al presentar un informe de gestión comercial:

Este documento muestra claramente que INSEVIG no tenía la condición de cliente o un simple asociado, sino que como consecuencia de la adquisición que de ella hizo Grupo SMG, "pasó a ser parte activa de la organización". Al respecto, es importante evidenciar que esta prueba documental muestra claramente y más allá de cualquier duda razonable, que INSEVIG reconoce expresamente no solo la existencia del Grupo SMG, sino que ella -INSEVIG- era parte integrante del mencionado grupo.

En la misma línea, para el 2008 se encuentra el archivo de Excel denominado "DIRECTORIO EMPRESAS SMG17-01-08.XLS"^[65] en donde se encuentran relacionadas como parte de las "EMPRESAS DE SECURITY MANAGEMENT GROUP", GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS y STARCOOP, lo cual es visible en la imagen que se presenta a continuación, tomada de la "Hoja 1" del "DIRECTORIO EMPRESAS DE SECURITY MANAGEMENT GROUP"^[66]:

Cabe indicar que las empresas que tenían direcciones equidistantes o coincidentes. En el propio "Directorio Security Management Group", en donde se encuentran las empresas investigadas SMG, STARCOOP, GUARDIANES, COBASEC, EXPERTOS, CENTINEL e INSEVIG con sus direcciones para el año 2011, todas ellas ubicadas en la Carrera 47 y 46 con calles 93 a 96, tal y como se aprecia en la siguiente tabla^[67]:

La ubicación geográfica coincidente aunada con los demás aspectos aquí resaltados no puede de ninguna forma considerarse como un elemento aislado, pues sí constituye un hecho indicador de la unidad.

De otro lado, se encontraron diversas pruebas documentales, incluyendo las tablas de seguimiento a las licitaciones y demás procesos de contratación pública, así como varios correos electrónicos en los que diferentes funcionarios de las empresas investigadas se refieren al grupo como a un mismo agente.

En efecto, entre muchos otros, se puede citar el documento "LICITACIONES 2017"^[68], en el que respecto de uno de los procesos aquí investigados se indicó:

Como se evidencia de la prueba expuesta, se hizo referencia al beneficio del grupo con la estrategia a adoptar, en efecto se indicó: "(...) la estrategia para que quedara en el grupo sería ir con dos ofertas, guardianes - starcoop y centinel expertos, pero expertos cumple solo - SE BUSCA ALIADO Se presentará guardianes - centinel y cobasec - protevis".

En el mismo sentido se encontraron diversos correos» por ejemplo, el correo electrónico de 6 de marzo de 2012, con asunto "FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12" enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ, coordinador comercial de CENTINEL, (encargado de este proceso de selección) y dirigido a funcionarios de SMG, EXPERTOS, COBASEC, STARCOOP, INSEVIG, SEJARPI y GUARDIANES, en el que se indica, entre otras:

"(...) por ahora en el grupo contamos con:

- STARCOOP: 4 MOTOS Y 3 CARROS.

- EXPERTOS: 5 CARROS Y 2 MOTOS

- COBASEC: 6 MOTOS Y 4 CARROS.

- GUARDIANES: 1 CARRO Y 10 MOTOS.

Con mínimo 12 vehículos todas las empresas podrían ir a los 4 grupos

Las pequeñas difícilmente podríamos ir solas debido a los vehículos y la experiencia. Aceptan Leasing favor verificar los gerentes el número de vehículos a fin garantizar el cumplimiento y la participación en los 4 grupos.

(...)"

En ese sentido, en los extractos de las pruebas citadas se evidencia el uso del lenguaje referente a la existencia del grupo y de la visión de un solo agente en la planeación y ejecución de las estrategias de participación.

Con base en las pruebas antes señaladas, el Despacho no tiene la más mínima duda de que las empresas investigadas conformaron un mismo grupo u organización económica al que denominaron SMG, que constituyó el vehículo a través del cual acudieron al mercado para prestar los servicios de seguridad y vigilancia privada.

Ahora bien, a continuación el Despacho procederá a exponer las pruebas con base en las cuales coincide con la conclusión del Informe Motivado según la cual el control del Grupo SMG estaba bajo la dirección de JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

El control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA

JORGE ARTURO MORENO OJEDA, como "presidente'' de SMG era quien realmente ejercía influencia sobre las empresas investigadas como se demostrará a continuación. Su posición como presidente se acredita, entre otras pruebas, con su propia hoja de vida^[69]:

Tal y como lo indicó la Delegatura, este cargo no sólo se presentaba formalmente en la estructura de SMG sino que era reconocido por los funcionarios de las empresas controladas, tal y como lo indicó VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS en sus descargos y observaciones al Informe Motivado, y el ejercicio de su cargo reflejaba la influencia en la manera en que las empresas competían en el mercado. Por ejemplo, en el documento denominado "EXTENSIONES COBASEC"^[70], en donde hay referencias expresas a todas las personas jurídicas investigadas, se almacenan datos de JORGE ARTURO MORENO OJEDA que se identifica como "PRESIDENTE SMG":

Así mismo, se encuentra el documento "TALLER DE PLANEACION ESTRATEGICA 2011" (evento en el que participaron GUARDIANES, CENTINEL, INSEVIG, COBASEC, STARCOOP, CLEAN DEPOT y EXPERTOS) en el que, en la planeación de la actividad, se hace referencia a JORGE ARTURO MORENO OJEDA como fundador y dueño del Grupo SMG:

Fuente: Información obrante a folios 8868 al 8874^[71] el Cuaderno Reservado PBC1 del Expediente.

Respecto de la citada prueba se resaltan apartes de su influencia en el grupo y a través de él de las empresas investigadas, en efecto se indicó: "Jorge Moreno/ Porque razón crear un grupo empresarial de la mano del sector de seguridad" "Testimonio del duelo de la compañía/ Jorge Moreno/1. Como espera ver su grupo empresarial al cumplir 30 años 2. Que espera al implementar esta estrategia". Como se desprende de dichos apartes no sólo JORGE ARTURO MORENO OJEDA creó el grupo con el sector de seguridad sino que a él se atribuye la creación y ejecución de la estrategia.

Aunado a lo anterior se encuentra en el archivo denominado "Acta 29 de septiembre de 2010", en el que se deja constancia de la realización de un "Comité Corporativo", el 29 de septiembre de 2010 en la "Sala de Juntas de Presidencia"^[72] donde se abordaron como temas del día, entre otros: informes de gestión, plan estratégico, elección de directivos, y se hace alusión expresa a JORGE ARTURO MORENO OJEDA como presidente; reunión a la que también asistieron los "Gerentes" de GUARDIANES, COBASEC, STARCOOP y CLEAN DEPOT, tal y como se evidencia a continuación:

En el marco de esta reunión, JORGE ARTURO MORENO OJEDA dio instrucciones que dan cuenta de su control. En efecto, en el punto 2 del acta se indicó:

"En ese momento el Dr. Jorge Moreno solicita hacer un paréntesis con el fin de consultar los siguientes temas pendientes:

(...)

- Gerente Comercial y gerentes Regionales: Por otra parte el Dr. Moreno le recuerda a la Dra Sandra Ocampo que hay que comenzar a buscar la persona para el departamento de mercadeo y sugiere validar con el equipo de New Concept el perfil del cargo de esta persona que principalmente debe tener alta capacidad en términos de marketing y hacer seguimiento a la fuerza de ventas, también reitera a los asistentes que hay que asignar inmediatamente los gerentes regionales de Villavicencio, Boyacá, Barranquilla y Cartagena ya que en estas ciudades se está operando y no existe un gerente a cargo.

- Comerciales sector Publico (sic); Propone terminar el curso de capacitación de los consultores comerciales con una capacitación para la fuerza comercial del sector público con el fin de involucrarlos en el tema junto con los gerentes de unidad de negocio.

(...)

- Guardianes Cali: Por otra parte sugiere revisar el organigrama de Guardianes de la ciudad de Cali con la dirección corporativa de planeación con el fin de analizar los cargos actuales de acuerdo a las necesidades de la regional.

(...)

- Gestión del conocimiento: El Dr. Moreno propone incluir en este proyecto un programa de reinserción de desmovilizados, así mismo sugiere crear un comité para este modelo el cual debe estar integrado por los gerentes de unidad de negocio, una persona que se encargue de la parte presupuestal y otra de recursos humanos y sus reuniones deberán de ser semanales y previas a la reunión de la junta."

Como se verifica en el acta expuesta JORGE ARTURO MORENO OJEDA direccionaba asuntos como el organigrama de GUARDIANES regional Cali, para definir los cargos de "acuerdo a las necesidades de la regional" y la capacitación de los "comerciales" para involucrarlos con los gerentes de unidad de negocio, que como se verá más adelante son precisamente los gerentes de las empresas miembros del grupo, que se denominaban "unidad de negocio", acto que claramente determina las condiciones comerciales y competitivas de las empresas en las que supuestamente JORGE ARTURO MORENO OJEDA no tenía ninguna participación.

Circunstancia similar a la antes expuesta se evidencia en el archivo denominado "Acta reunión Mercadeo (1)"^[73], en la que se deja constancia de la realización de una "Reunión Mercadeo Ventas y Servicios" del 21 de diciembre de 2010 en la "Sala de Juntas de Presidencia":

En esta acta se dejó consignada también una intervención de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en relación con "la elaboración de los procesos y estudio de los pliegos" de cada una de las "unidades de negocio" es decir, de las empresas controladas:

"El Dr. Jorge Moreno hace una intervención en la reunión con el objetivo de proponer el nuevo modelo del departamento comercial el cual se fundamenta en lo siguiente:

Departamento comercial Público (sic)

El Dr. Moreno sugiere asignar a cada una de las unidades de negocio un responsable de la elaboración de los procesos y estudio de los pliegos, de la siguiente manera:

Guardianes: Dra. Adriana Gómez, para los contratos de una cuantía mayor a los 1000 millones y los Funcionarios Felipe Sandoval y Gina Tovar para los contratos menores a 1000 millones.

Starcoop - Insevig: Dr. Nicolás Spaguiari

Cobasec - Centinel: Dra. Victoria Cardona

El resto del equipo será distribuido de acuerdo a la unidad de Negocio a la cual pertenece actualmente, por otra parte Geovanny Ramírez solicita a la Dirección corporativa de Planeación crear una metodología enfocada en el proceso para la construcción y elaboración de propuestas derivadas de procesos públicos, así mismo, con el apoyo de la Dirección Corporativa de Mercadeo, Ventas y Servicios, pero bajo responsabilidad directa de cada UN, se implementaran estrategias corporativas para aquellos procesos que requieran una participación integrada."

Con base en este extracto se concluye que JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenía poder de decisión sobre la elaboración de los procesos y el estudio de los pliegos, tanto que designó a responsables para dichos efectos en GUARDIANES, STARCOOP, INSEVIG, COBASEC y CENTINEL, circunstancia que da cuenta de su influencia real sobre el comportamiento competitivo de las empresas investigadas.

Adicional a la evidente influencia en temas competitivos que se refleja en las pruebas citadas y en otras que se citarán a lo largo del análisis de las conductas, se encontró material probatorio que demuestra la influencia de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en los diferentes aspectos administrativos, financieros, de recurso humano, entre otras, en las diferentes empresas investigadas. Al respecto vale la pena destacar el trato de los funcionarios de las empresas con JORGE ARTURO MORENO OJEDA, como su superior jerárquico, así como la facultad del investigado para decidir sobre el nombramiento de personal en las empresas.

En efecto, en el archivo identificado con el nombre "acta de entrega dr Johan"^[74] realizada el 16 de diciembre de 2010 y suscrita por JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO, como gerente general de COBASEC se indicó:

Obsérvese que JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO al dejar la gerencia general de COBASEC, empresa del "grupo", dirige su informe de gestión a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, como Presidente del Grupo SMG^[75]. Este tipo de comportamientos, desde las reglas de la experiencia, no se explican si no existiera una relación de influencia, pues es inusual que un gerente presente un informe de gestión a una persona ajena a la empresa y además agradezca la confianza brindada.

En similar sentido se encuentra el correo electrónico remitido el día 4 de octubre de 2010 por NIDIA VIZCAINO MORENO (pariente de JORGE ARTURO MORENO OJEDA) a gerentes y funcionarios de empresas del Grupo (SMG, COBASEC, GUARDIANES, STARCOOP, CENTINEL entre otros), incluyendo por supuesto a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, con el asunto "Despedida Gerencia General Starcoop"^[76].

"Queridos Amigos,

Siempre me he acostumbrado a agradecerle a Dios por todo lo que pasa en mi vida, y esta es una ocasión para hacerlo, ya que en este último año y medio, que estuve a cargo de la Gerencia General de Starcoop, he podido además de desarrollarme como profesional, conocer gente extraordinaria, que han aportado en gran medida, en mi formación como ser humano.

Hoy estoy enfrentada a nuevos retos, que la Presidencia me ha ofrecido, lo cual lo recibo con mucha alegría, y quiero poner a su disposición mi nueva labor en la oficina de Bienestar. Desde ya les garantizo que desempeñaré estas nuevas funciones, con el mismo compromiso y cariño que como gerente de Starcoop impartí a todas las funciones que realicé.

Igualmente asumo que contaré con el apoyo de cada uno de ustedes para el logro de las metas que he propuesto en beneficio de todo el grupo.

Y para el Doctor Jorge Moreno, mil gracias por la confianza depositada.

Un saludo,

Nidia Vizcaíno Moreno

Gerente General Starcoop CTA

cel 320 856 154

fijo:756 28 91" (negrilla y subrayado fuera del texto).

En este caso, la entonces gerente general de STARCOOP se despide, no sólo de los funcionarios de la empresa a la que estaba vinculada sino de funcionarios de diversas empresas que hacían parte del Grupo SMG. Adicionalmente, habla de sus nuevas labores ofrecidas por la "Presidencia", que no es la de STARCOOP, sino que corresponde a SMG y enfatiza en el apoyo requerido para el "beneficio de todo el grupo". Además, agradece a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, quien en principio no tiene ninguna relación con STARCOOP, al indicar "y para el Doctor Jorge Moreno, mil gracias por la confianza depositada". De dicha afirmación no puede concluirse nada distinto a que fue él quien habría decidido en su momento darle la oportunidad de ser gerente en STARCOOP y/o que habría sido él quien depositó su confianza en ella para asumir su nuevo cargo en la oficina de bienestar de SMG, lo que en cualquier caso demuestra su poder de decisión sobre las empresas.

Frente al nombramiento de los funcionarios por parte de JORGE ARTURO MORENO OJEDA también se encontró el documento que a continuación se cita, correspondiente a una diligencia de descargos de JULIETH PAOLA VEGA SEPÚLVEDA (gerente comercial de COBASEC), remitido como documento adjunto en un correo electrónico de 18 de noviembre de 2011, en el que indicó:

"1) Sírvase informar sus datos de contacto, dirección, teléfono fijo y celular, cargo desempeñado, fecha de ingreso a la compañía y Jefe inmediato. RESPUESTA Con relación a dicha solicitud comento que mis datos son: JULIETH PAOLA VEGA SEPÚLVEDA - TELÉFONO: 6851435 - CELULAR - 3133474292 - GERENTE COMERCIAL - Fecha de ingreso: 02 de enero de 2008 - JEFE INMEDIATO - El representante Legal; la persona que me contrato es el Doctor JORGE ARTURO MORENO OJEDA, así mismo la persona que con la que tengo más contacto es el señor POLO AVILA NAVARRETE, ya que infortunadamente el Representante Legal cada vez que lo llamo no contesta, siempre está ocupado, no responde los correos etc, por lo tanto la comunicación con él es nula"^[77]

Como se extrae del mismo dicho de la entonces gerente general de COBASEC, la persona que la contrató fue el "Doctor JORGE ARTURO MORENO OJEDA" quien no tenía ninguna vinculación formal con COBASEC, lo que se explica únicamente si se entiende que JORGE ARTURO MORENO OJEDA era quien tomaba todas las decisiones de las empresas, incluyendo el nombramiento de los gerentes generales.

Una circunstancia similar se evidencia en el correo con asunto "Presentación del Director Corporativo de Desarrollo Humano, gestión del Conocimiento y aprendizaje organizacional" remitido por "Jamo" JORGE ARTURO MORENO OJEDA desde la cuenta jamo2003@hotmail.com a diversos funcionarios de las empresas aquí investigadas, el 5 de febrero de 2010:

"Muy Buenos Días a todos

Me permito informarles que a partir de la fecha ingresa a ser parte de nuestro equipo corporativo la Dra MONICA GOMEZ APARICIO psicóloga de la universidad de los Andes con especialización en gerencia Humana y desarrollo organizacional de la universidad del Rosario quien tiene una experiencia de más de 13 años la Dra Gómez se ha desempeñado en varios cargos: durante 5 años en PANAMCO- Cocaola en las áreas de RRHH, En Selección de más de 7000 personas en la Empresa ACCION S:A de temporales, En cementos ARGOS en cargos directivos del área de recursos Humanos igualmente en la Firma JGB S.A. la Dra Aparicio es Consultora Organizacional de la Universidad el Rosario CIDEM, cargo del que se retira para acompañarnos en el reto y la gestión de la selección de todo el personal operativo, administrativo y estratégico, igualmente será la responsable de todo la gestión del conocimiento esto es educación, capacitación, formación, especializaciones y demás áreas de la capacitación al interior de la organización además de las responsabilidades del aprendizaje organizacional y desarrollo humano estará al frente de la fundación PROSPERAR, su email es mogomez39@hotmail.com y su celular por ahora 3176673157

Por lo tanto se solicita a todo la organización el apoyo la cooperación, la disposición desde todas las áreas a fin de que los propósitos la gestión y los logros de la Organización con el desempeño de la dra Gómez se vean convertidos en realidad lo más pronto posible.

Bienvenida Dra MONICA GOMEZ APARICIO

éxitos

cordial saludo

de todos" (sic) (negrilla y subrayado fuera del texto).

Este correo -al que dio respuesta CARLOS EDUARDO DÍAZ HERNÁNDEZ (gerente general de EXPERTOS) indicando "gracias Dr. Moreno, Bienvenida Doctor Monica"- además de confirmar una vez más la existencia de un solo agente conformado, entre otras, por las empresas investigadas y el poder de decisión de JORGE ARTURO MORENO OJEDA de cara al nombramiento de los funcionarios de las empresas del grupo, da cuenta de las instrucciones impartidas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA a los funcionarios de todas las empresas investigadas, pues en efecto indicó: "se solicita a toda la organización el apoyo la cooperación, la disposición desde todas las áreas a fin de que los propósitos la gestión y los logros de la Organización con el desempeño de la dra Gómez se vean convertidos en realidad lo más pronto posible". Ese tipo de instrucciones se ven reflejadas en diferentes aspectos de funcionamiento de las empresas y sólo se explica con el control ejercido por él sobre todas las empresas investigadas.

Como ejemplo de estas instrucciones se encontró un documento adjunto a un correo electrónico con asunto "Acta Reunión ARP 25/06/2009" remitido por ANGELA GAITÁN desde la cuenta saludocupacional@cobasec.com a MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ (Contralora de SMG), JORGE ARTURO MORENO OJEDA, los gerentes de COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES, entre otros destinatarios, en el que se indicó: "Dra. Adjunto archivo con el acta de los temas tratados en la reunión del día de ayer en Presidencia del Grupo SMG, quedo atenta a cualquier inquietud y observación al respecto de las conclusiones" (sic). En el documento adjunto se afirmó:

"RESUMEN REUNION

PRESIDENCIA-ARP-COMPAÑIAS GRUPO SMG-SALUD OCUPACIONAL

A continuación relaciono los temas tratados:

1. Solicitud por parte del área de Presidencia frente a la posibilidad de instalación del software de salud ocupacional que un principio fue ofrecido por ARP Colpatría así mismo el convenio para realizar el programa de cultura y clima organizacional

2. Se manifiesta la posibilidad de que por medio de ARP se puedan cubrir los gastos en los que incurrió el grupo frente a la dotación de mascarillas para prevenir el contagio de la influenza AH1N1; (...)

(...)

4. La ARP aclara que teniendo en cuenta el nivel de siniestralidad y la fatalidad ocurrida en Starcoop su reserva presupuestal cubre casi el 90% de lo que estaba disponible para sus actividades de promoción y prevención, en esta instancia el Dr Jorge Moreno dice que a partir de este momento cada empresa se hará cargos y serán ordenadores de gasto provistos para el área de salud ocupacional y que tiene que ver con lo brindador por la ARP, por esta razón se planea una reunión el día miércoles 1 de julio a las 9:00 a.m. donde asistirán los gerentes de las compañías. ARP, área financiera para que ARP nos muestre los niveles disponibles de presupuesto de cada una de las empresas y así mismo planear las actividades pendientes para las auditorias de las empresas programadas para el segundo semestre de 2009

(...)" (subrayado fuera del texto).

Del extracto citado se puede concluir que quien decidía sobre los temas como salud ocupacional y riesgos laborales de todas las empresas aquí investigadas era JORGE ARTURO MORENO OJEDA, tanto así que determinó, sin consultar a las empresas, que cada una se encargaría de los gastos provistos en el área de salud. Sobre el particular debe resaltarse que resulta inexplicable la posición de algunos investigados que insisten en que las empresas eran independientes, pues si lo fueran no habría ninguna razón que explicara que los gastos de seguridad social no fueran administrados de manera autónoma y que un tercero "ajeno" JORGE ARTURO MORENO OJEDA, decidiera sobre dichos temas. De otra parte, es oportuno resaltar nuevamente el uso de lenguaje del "grupo", nótese que el documento se titula "RESUMEN REUNIÓN PRESIDENCIA-ARP- COMPAÑÍAS GRUPO SMG (...)" y dentro del texto se habla del "grupo".

Además de lo señalado debe resaltarse que la fecha en la que se impartió la instrucción a la que se ha aludido, fue 26 de junio de 2009, fecha en la que JORGE ARTURO MORENO OJEDA formalmente no era representante legal (Gerente General) de SMG, pues el cargo para esa época, lo ocupaba su hermano CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS. Se precisa que, JORGE ARTURTO MORENO OJEDA sólo ocupó formalmente el cargo de gerente general según el certificado histórico de representación legal en SMG, por primera vez, del 14 de diciembre de 2009 al 3 de mayo de 2011 y posteriormente del 24 de abril de 2012 al 3 de abril de 2013. Dicha circunstancia evidencia que el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA iba más allá de su vinculación formal con SMG o con otra empresa del grupo, pues se ejercía sin tener un cargo registrado.

En la misma línea de las pruebas que demuestran las instrucciones impartidas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA en diversas áreas de las empresas, que demuestra su influencia decisiva en el funcionamiento de las compañías investigadas se encontró el correo electrónico remitido el 22 de febrero de 2010 por el "Director Comercial" de MILLENIUM BROKER LTDA a VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS y otros, con asunto "LIBERACION CUPO CIAS GRUPO"^[78] en el que se informaban las instrucciones efectuadas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA en relación con la gestión administrativa de contratos de seguros comunes a las empresas investigadas para liberar ante las aseguradoras cupos de contratos para GUARDIANES, COBASEC, STARCOOP y EXPERTOS, con el fin de ampliar la capacidad de suscripción y poder enfrentar mejor futuros procesos licitatorios:

Date: Mon, 22 Feb 2010 17:38:31 -0500
Subject: LIBERACION CUPO CIAS GRUPO
From: dircomercial@mb.com.co
To: vickycard1)hotmail.com; direccioncomercialsmg@gmail.com
CC: dirtecnico@mb.com.co; gerencia@mb.com.coHola Vicky, buenas tardes; De acuerdo a instrucciones del pasado viernes de Dr. Jorge Arturo Moreno con ocasión del proceso Opain y a fin de liberar ante las aseguradoras cupo de contratos para Guardianes, Cobasec, Starcoop y Expertos, comedidamente le solicitamos nos apoye en su condición de gerente comercial informando que contratos se han ejecutado, en ejecución (%) y las seriedades de oferta que definitivamente no se tiene opción; Lo anterior nos permite ampliar la capacidad de suscripción y poder enfrentar mejor futuros procesos licitatorios. Agradecemos su acostumbrada colaboración en la pronta respuesta. Cordial saludo.
Dagoberto Ospina
Director Comercial
Millenium Broker Ltda
Tel:6210007

Además de este tipo de instrucciones que por supuesto hacen parte de la esfera de decisión autónoma de las empresas y que son decididas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, demostrando su influencia decisiva, se encontraron varios correos electrónicos en los que por instrucción de JORGE ARTURO MORENO OJEDA se cita a diversas reuniones. Entre otros se cita el correo electrónico con asunto "REUNION FUNDACIÓN CRECER"^[79] remitido por ANA CRISTINA MARTÍENEZ (COBASEC) a directivos y otros funcionarios de GUARDIANES, SMG, COBASEC y otros:

En el correo citado se refleja el direccionamiento ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA quien ordena citar a una reunión a funcionarios de una empresa en la que supuestamente no tiene ninguna vinculación, a saber COBASEC, como un real superior jerárquico.

En el mismo sentido se encontró una cadena de correos con asunto "Reunión de Operaciones" en la que por instrucción de JORGE ARTURO MORENO OJEDA se citó a una reunión y se hicieron algunos requerimientos a las empresas del grupo. La cadena de correos inicia con un mensaje enviado por MILENA FLÓREZ (asistente de presidencia de GUARDIANES) del 7 de marzo de 2012, remitido a funcionarios de algunas de las empresas investigadas:

"Respetados Doctores,

De acuerdo a reunión sostenida con el Dr Jorge en meses anteriores, se ha vuelto a reprogramar la próxima reunión de operaciones para el día Miércoles 14 de Marzo a las 6:00 Am en las instalaciones de la corporación crecer.

No está de más informarle a los gerentes, extenderles la invitación a los supervisores a su cargo.

Cordialmente,

MILENA FLÓREZ

Asistente De Presidencia

Pbx: 7431242

3134705228" (negrilla y subrayado fuera del texto)

A este correo electrónico respondió MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ (contralora de SMG), el 12 de marzo de 2012, en los siguientes términos:

"Buen día Milena

De acuerdo a instrucciones recibidas al Dr Jorge Moreno, se debe adicionar a esta citación que los Sres Gerentes de las empresas de Vigilancia Starcoop, Cobasec. Centinel. Guardianes, lnsevig (Gcia encargada) deberán presentar en la reunión citada un resumen actualizado, concreto y sucinto sobre el tema de INCIDENTES y SINIESTROS.

Para alguna ampliación del tema el Departamento de INVESTIGACIONES será de su apoyo. Gracias" (negrilla y subrayado fuera del texto).

Este correo a su vez es reenviado por MILENA FLÓREZ (asistente de presidencia de GUARDIANES) a VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (en su calidad de gerente de STARCOOP), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (gerente de COBASEC), JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO (gerente de CENTINEL) y a la cuenta de la gerencia de INSEVIG, con el siguiente texto: "Buen día Doctores, les envío correo reenviado por la Dra Martha Farías, para que lo alisten el día Miércoles a la reunión e operaciones."

Con esta cadena de correos no hay lugar a duda alguna sobre el poder e influencia decisiva de JORGE ARTURO MORENO OJEDA quien actuaba como jefe de las empresas investigadas. Tanto así que funcionarios de empresas como GUARDIANES enviaban bajo su instrucción órdenes para comparecer a reuniones y para presentar reportes ante JORGE ARTURO MORENO OJEDA, situación que no tendría explicación en un escenario de competencia, en el que las empresas actuaran de manera independiente -como lo siguen sosteniendo hoy la mayoría de los investigados-, sino que sólo se explica de manera racional si se tiene en cuenta que era JORGE ARTURO MORENO OJEDA quien controlaba a todas las empresas.

Frente a los requerimientos de informes y reportes a las empresas se encontraron otras pruebas documentales como el correo de asunto "Información solicitada por el Dr Jorge Moreno" remitido por ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente General de COBASEC) a MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ (contralora de SMG) el 6 de abril de 2012:

"Buenas tardes Dra. Martha.

Le relaciono a continuación la información requerida por el Dr. Jorge Moreno, para cada una de las áreas:

COMERCIAL PUBLICO

Total de procesos de licitaciones desde enero 01 a la fecha.

Cuales procesos se participaron y en cuáles no. los motivos de no participación.

Los contratos ganados, monto y duración

Las fallas en la presentación o entrega de licitaciones

Informe para el martes 10 de abril

COMERCIAL PRIVADO

Presentación del nuevo cuadro de control de gestión por consultor

Metas de ventas por consultor

Proyección de ventas a junio 30/2012.

Plan estratégico por producto, desarrollo a realizarse

Cuadro de costos por prestación del nuevo producto.

Relación de fallas identificadas en toda la organización, durante el primer trimestre

Informe para el miércoles 11 de abril

RECURSOS HUMANOS

Dividió la totalidad de las compañías en tres grupos, cada grupo tiene dos coordinadores para nuestro caso estamos en el segundo grupo con Stephan Eissner y la abogada Airiana Arciniegas, en los siguientes puntos a analizar:

1. Diagnostico general

2. Estado actual

3. Propuesta de mejora y construcción de RRHH

a. Proceso de selección

b. Proceso de contratación

c. Organigrama por empresa del área ad/va, operaciones, comercial - Bogotá y Nacional

d. Personas por puesto: salarios, bonificaciones y demás

e. Cuál ha sido la política salarial

f. Evolución en los años 2010, 2011, 2012- detallarlas variaciones

4. Diagnosticar el sistema de información: administración, nomina, liquidaciones, programación.

5. Diagnosticar el sistema de liquidaciones parafiscales, seguridad social.

6. Manuales de funciones y de procesos

1. Sistema de salud ocupacional y seguridad industrial

8. Políticas de bienestar social

9. Sistema de calidad de RRHH

10 Informe de deuda presunta

Informe para el viernes 20 de abril

CONTABILIDAD

Dividió la totalidad de las compañías en dos grupos, uno las empresas de seguridad y el otro para las demás empresas, requiere le presenten balances reales ajustados los días 15 de cada mes y la información la dividió en tres grupos con sus responsables:

CONTABILIDAD TESORERIA PRESUPUESTO Y PLANEACION

Balances comparativo 2010 - 2011 Facturación Ingresos

Estado de Perdida y Ganancias Cartera Egresos

Estado de Fuentes y Usos Ingresos

Flujo de Efectivo Endeudamiento Financiero

Situación Patrimonial Endeudamiento por Proveedores

Estado de rotación de Cartera Control de Pagos y Transferencias

Notas de los Estados Financieros

Dictamen del RF

El miércoles 11 de abril, presentar estados financieros comparativos 2010 - 2011 comerciales, proyectar un estado de ingresos de abril a diciembre del 2012, analizar comportamiento contra egresos.

El lunes 30 de abril se debe presentar un informe contable general, proyectar un estado de P y G a diciembre de 2012, detectar por regionales y a nivel nacional y generar un control de costos.

Diagnosticar el nivel de endeudamiento

Presentar el inventario general de activos

Atentamente,

Orlando Barrios G."

En este correo es claro que JORGE ARTURO MORENO OJEDA solicitaba información sensible de las empresas como el verdadero presidente y cabeza de todo el grupo. En efecto, se trataba de un requerimiento de informe de gestión en todas las áreas relevantes del funcionamiento de las empresas (que conforme se verifica en el correo constituían claramente un mismo agente) desde los aspectos comerciales, hasta las minucias financieras y de recursos humanos, lo que demuestra que él tenía determinación y poder de decisión sobre todas estas áreas.

Además de la clara existencia de requerimientos que sólo se explican con el control ejercido por parte de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, se encontraron diversas pruebas en las que efectivamente dichos informes o reportes son presentados por las empresas. Por ejemplo, se encontró el correo electrónico con asunto "Estados financieros de Cobasec"^[80] en el que ORLANDO BARRIOS GIRALDO (gerente general de COBASEC) remitió a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS los estados financieros y un informe de gestión, precisamente el 9 de abril de 2012, días después al requerimiento realizado mediante correo electrónico con asunto "Información solicitada por el Dr Jorge Moreno" que se acabó de citar.

Por las mismas fechas se encontró el documento "INFORME COMERCIAL PUBLICO.xlsx" creado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS que ya ha sido citado en esta Resolución, en el que justamente se agregaban los datos solicitados por JORGE ARTURO MORENO OJEDA frente a "COMERCIAL PÚBLICO", a saber el "total de procesos de licitaciones desde enero 01 a la fecha. Cuales procesos se participaron y en cuales no, los motivos de no participación, Los contratos ganados, monto y duración", información que se encuentra también en otros documentos ya citados como el documento "Presentación Comercial comité 2.pptx"^[81] en el que además de estos datos se encontraban todos los requeridos relativos al informe "COMERCIAL PRIVADO" y algunos de los aspectos del área de recursos humanos.

Además de todas las pruebas expuestas, en los capítulos siguientes de esta Resolución se van a exponer otras pruebas documentales de la influencia de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en las estrategias de participación en los diferentes procesos de selección.

Con todas las pruebas expuestas, más muchas otras que obran en el Expediente, a este Despacho no le cabe duda alguna de la influencia material, cierta y directa de JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre la política empresarial así como, respecto de la actividad comercial y el desempeño competitivo de las empresas investigadas. Téngase en cuenta que tal y como se expuso en el acápite dedicado a la definición del control competitivo, atendiendo a que cada uno de los procesos de contratación pública es un mercado, JORGE ARTURO MORENO OJEDA al influir en las decisiones relativas a la participación de las empresas en los procesos de selección ejercía control de competencia, pues la participación en esos mercados define el comportamiento competitivo de las empresas.

En efecto, quedó acreditado que:

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenía la posibilidad de influenciar en el comportamiento comercial y competitivo de las empresas.

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA era reconocido como presidente de SMG y a través de dicho cargo como cabeza de todas las empresas investigadas.

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA instruía, ordenaba y aprobaba las diferentes actividades de las empresas desde diversas perspectivas y ámbitos.

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA determinaba la elección y remoción de empleados y altos directivos de las empresas investigadas.

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA dirigía y hacía seguimiento al plan estratégico de las empresas investigadas, incluidos los planes comerciales.

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA recibía informes de los empleados de las empresas investigadas.

7.4.2.2. El acervo probatorio que acredita la existencia de un sistema tendiente a restringir la competencia

Tal y como se ha venido exponiendo, en este caso está acreditada la existencia de un sistema tendiente a restringir la competencia a través de un comportamiento coordinado de las empresas investigadas para participaren los procesos de selección, que es, como ya se explicó, contrario a la actuación que se espera de las empresas en el marco de los procesos de contratación pública.

La evidencia recaudada da cuenta de un comportamiento reiterado y sistemático que afectó diversos procesos de selección. Si bien la imputación se realizó formulando un cargo por cada proceso de selección, es decir 252 conductas independientes - imputación que por tanto guiará el análisis de responsabilidad de cada uno de los investigados-, este Despacho no puede desconocer que lo que se concluye de las pruebas recaudadas y practicadas es en realidad un solo modus operandi anticompetitivo orquestado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA como cabeza y director del Grupo SMG.

En efecto, se encontraron diversas pruebas que acreditan que durante varios años se coordinó la participación de las empresas en los diferentes procesos de selección. Para entender el contenido de las pruebas que se expondrán a continuación, debe tenerse en cuenta que hay cierto lenguaje que se utiliza en algunas comunicaciones entre los participantes en la conducta: por ejemplo, se refieren a las empresas del grupo como "unidades de negocio"; a las empresas que no son parte del grupo y que están en sus estrategias para armar uniones temporales o consorcios como "externos"; nominan "estrategias" a la forma en que se presentarían en cada proceso de selección (con dos o más ofertas, con uniones temporales o de forma individual etc.), y se refieren a los encargados de armar las propuestas como los "líderes" o "coordinadores".

Parte de la utilización de dicho lenguaje y de la efectiva coordinación se verifica en el siguiente extracto del documento denominado "Acta reunión Mercadeo (1)", antes citado en la que se deja constancia de la realización de una "Reunión Mercadeo Ventas y Servicios" del 21 de diciembre de 2010 en la "Sala de Juntas de Presidencia" de SMG, en la que participaron varios gerentes de las empresas investigadas y en la que JORGE ARTURO MORENO OJEDA, actuando como Presidente de SMG realizó una intervención relacionada con la forma en la que se coordinarían las participaciones en los procesos públicos:

"El Dr. Jorge Moreno hace una intervención en la reunión con el objetivo de proponer el nuevo modelo del departamento comercial el cual se fundamenta en lo siguiente:

Departamento comercial Público (sic)

El Dr. Moreno sugiere asignar a cada una de las unidades de negocio un responsable de la elaboración de los procesos y estudio de los pliegos, de la siguiente manera:

Guardianes: Dra. Adriana Gómez, para los contratos de una cuantía mayor a los 1000 millones y los Funcionarios Felipe Sandoval y Gina Tovar para los contratos menores a 1000 millones.

Starcoop - Insevig: Dr. Nicolás Spaguiari

Cobasec - Centinel: Dra. Victoria Cardona

(.)"

Tal y como se desprende de la anterior cita, era JORGE ARTURO MORENO OJEDA desde SMG y a través de unos responsables asignados por él que se centralizaba el estudio de los pliegos y la elaboración de los procesos, circunstancia que, sea relevante decir, desmiente desde ya la afirmación de algunos investigados según la cual las empresas presentaban sus propuestas y hacían los estudios de pliegos de manera autónoma, pues por el contrario, todo estaba dirigido desde SMG.

Este direccionamiento desde la presidencia de SMG también se evidencia en el siguiente correo en el que JORGE ARTURO MORENO OJEDA (presidente de SMG) reenvía a funcionarios de las empresas miembros del grupo un correo remitido originalmente por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora comercial de SMG) con un archivo adjunto correspondiente al cuadro de seguimiento de "licitaciones" para 2010 (cuyo contenido es análogo al que se encontró para 2011 y 2012), en el que indicó "para su conocimiento y demás fines envío el cuadro de licitaciones en curso 47 en total abiertas y en proceso de estudio", el correo reenviado es el siguiente:

"From: jorge moreno

Sent: 10/4/2010 3:03:02 AM+0000

To: nicospa1@hotmail.com; stefhan ; gerencia@cobasec.com; carlos ;clean depot

Subject: FW: LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK..xls

Attachments: LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK..xls

por favor para el comité semanal de Licitaciones

favor enviarme el resultado de cada comité"

Esta comunicación acredita el efectivo direccionamiento por parte de la presidencia de SMG en cabeza de JORGE ARTURO MORENO OJEDA y la coordinación en el estudio y planeación de los procesos de selección, pues no sólo se envía dicho documento, en el que -como se explicará más adelante- existen suficientes evidencias de un comportamiento conjunto, sino que imparte una instrucción para que el cuadro sea tenido en cuenta en "el comité semanal de licitaciones" y el resultado de dicho comité le sea reportado al presidente JORGE ARTURO MORENO OJEDA. Adicionalmente, la forma y el lenguaje utilizado en el correo electrónico en cita, muestra claramente que quien lo dirige ostenta la condición de jefe o superior, como en efecto lo era JORGE ARTURO MORENO OJEDA en su condición de Presidente del Grupo SMG.

Aunado a lo anterior, en el expediente se encontraron pruebas que demuestran que dicha coordinación estaba estructurada a través de ciertos cargos creados, tanto para las empresas como para sus funcionarios, en virtud de los cuales recibían comisiones si las "estrategias" eran exitosas. En ese sentido, cada una de las empresas miembros del grupo tenía interés, no sólo por resultar beneficioso al grupo en general, como se demostró en acápites anteriores, sino porque su colaboración también tenía una retribución a título de "comisión" en caso de ganar un proceso. Lo anterior se corrobora con el documento denominado "COMISIONES.xls" en el que se incorpora el "manual de comisiones" a través del cual "SMG reconocerá un porcentaje de comisión sobre ventas siguiendo estrictamente los lineamientos señalados en el presente manual, el cual tiene aplicación para todas las compañías que integran el broker." En la segunda pestaña de este documento aparecen, entre otros, los siguientes datos en los que se indicaba el porcentaje de comisión para las propuestas comerciales exitosas, seguidas de un ejemplo de la repartición de dichas comisiones:

Esta prueba demuestra que efectivamente tenían una estructura definida para la coordinación y que, contrario a lo afirmado por algunos investigados, la racionalidad económica de la conducta está más que demostrada, pues no sólo es claro que el aumento de posibilidades de adjudicación de cualquiera de los miembros del grupo era beneficioso para todos, sino que además existían incentivos particulares por el apoyo o colaboración que se diera para que alguna de las empresas resultara adjudicataria. Por lo tanto, es claro que la participación de las empresas era una estrategia conjunta que pretendía favorecer al grupo y a los intereses que se proyectaban desde su presidencia.

Sobre el particular, el siguiente correo ilustra cómo se coordinaban las empresas para definir participaciones y conseguir el cumplimiento de las condiciones de los procesos con el fin de cumplir un mismo interés, el interés del grupo:

"De: Nicolás Spaggiari [mailto:nicospa1@hotmail.com]

Enviado el: lunes, 12 de marzo de 2012 12:06 p.m.

Para: Sandra Rodríguez; licitaciones@centineldesequrídad.com;

licitaciones2@cobasec.com: comercial@starcoop.com.co; Amanda García G;

Gerente Guardianes; Orlando Barrios; gerencia@centineldesequridad.com;

Nidia Vizcaíno; Germán Insignares; gerencia@jnsevig.com: Stephan Eissner;

Neftalí Sáenz

CC: licitaciones@cobasec.com; Nicolás Vacca; luz.iarme@guardianes.com.co Asunto: RE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA URGENTE

Apreciados Gerentes

Con preocupación observamos que la respuesta de las áreas de talento humano al requerir personal para el proceso licitatorio del SENA es que no se tiene el personal.

Este proceso además de valer más de 5000 millones de pesos, es de vital importancia por cuanto es un contrato actual de la compañía en poder de la ut guardianes - expertos.

Les ruego gestionar el tema pues los supervisores hay que conseguirlos con el perfil requerido.

Le recuerdo también a las áreas de talento humano que este tipo de correo que requieren personal para la gestión comercial de la compañía no tiene como fin que nos respondan que no hay el personal, por el contrario, su finalidad es que se gestione la consecución de los perfiles requeridos.

A los amigos de comercial en las empresas les recuerdo también que es nuestra responsabilidad y obligación la presentación de múltiples ofertas en este proceso, pues la presidencia lo considera de vital importancia, y no puede ser la excusa que no tenemos el personal, máxime cuando se ha estado requiriendo desde el 2 de marzo cuando salió el prepliego de condiciones.

Cordialmente

NICOLAS SPAGGIARI" (negrilla y subrayado fuera del texto).

Como se verifica en el texto citado, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO actuando desde sus funciones en SMG, envió una comunicación a los gerentes y otros funcionarios de las empresas COBASEC, CENTINEL, STARCOOP, INSEVIJ y GUARDIANES para coordinar el cumplimiento de determinados requisitos relacionados con los perfiles de los supervisores, con el fin de presentar múltiples ofertas por ser de gran importancia para la presidencia, dada su cuantía y por estar para entonces adjudicado a la "compañía". Nótese que en este caso se refirió a SMG como "la compañía", lo que fortalece el hecho probado de la existencia de un solo agente constituido por las empresas del grupo, como se ha expuesto reiteradamente en este acto administrativo.

De igual forma, este correo da cuenta del comportamiento de las empresas para presentar el mayor número de ofertas posible con el fin de obtener mayores posibilidades de ser adjudicatarios, circunstancia que, como ya se explicó, implica necesariamente - con mayor claridad en los casos de sorteos- una disminución en las probabilidades de adjudicación de otras empresas ajenas al grupo, afectando no solo la competencia sino los principios de la contratación estatal como la igualdad de condiciones y transparencia antes referidos.

Ese interés de presentar tantas ofertas simultáneas como se pudiera, con el objetivo de favorecer al grupo en general, para que en todo caso una de las empresas fuera adjudicataria, se acredita entre muchos otros con el correo que se expone a continuación:

"From: ALEXIS CAMACHO

Sent: 3/7/2012 10:56:18 PM +0000

To: Andrea Sarria ; SANDRA RODRIGUEZ ; Carlos Espitia ;AMANDA

; luz Patricia Jaime Guerrero ; Irma Cavieles ; Diana Roa

CC: Victoria Cardona ;

jorge.palacio@guardianes.com.co; orlando.barrios@cobasec.com;

JOSE LUIS MEJIA ;

gerenciabogota@expertoseguridad.com.co

Subject: CORPOCHIVOR SORTEO TODOS FAVORECIDOS CIERRE 12/03 12:00 M.

Attachments: SORTEO.pdf

Cordial saludo,

Adjunto envío acta de Sorteo en la cual resultamos favorecidos 5 empresas

CENTINEL

COBASEC

GUARDIANES

EXPERTOS

STARCOOP

Todos cumplimos el proceso cierra el lunes 12:00 m. en Garagoa, el proceso es de Guardianes y es una Subasta lo cual garantiza el costo de los equipos... dejo a decisión de los gerentes la participación teniendo en cuenta el volumen de trabajo, el año pasado fueron 3 ofertas y el proceso lo tenía Guardianes también, creería que podrían ir unas 3 ofertas para respaldar a Guardianes, en total manifestamos 9 de los cuales somos 5 del grupo en el mejor de los casos si pueden participar todos mejor a fin de asegurar el proceso.

ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

Coordinador Comercial

CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA."

En el citado correo enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ -quien tenía a cargo la coordinación de este proceso como se demostrará más adelante- se indicó a las empresas CENTINEL, COBASEC, GUARDIANES, EXPERTOS y STARCOOP que debían presentarse múltiples propuestas "para asegurar el proceso" y "respaldar a Guardianes". Dicha estrategia finalmente la siguieron las empresas y el grupo presentó cuatro (4) de las siete (7) propuesta de las que quedaron empatadas tres (3) y por sorteo ganó nuevamente GUARDIANES, en una situación en la que es claro que los demás participantes no estaban en igualdad de condiciones.

Esta prueba evidencia con claridad la actuación conjunta en un caso en el que cumplieron con la finalidad de la estrategia creada, favoreciendo al grupo a través de GUARDIANES. Dichas estrategias se creaban según el tipo de proceso, las condiciones de los pliegos, entre otras. En el siguiente correo electrónico se evidencia la planeación de las estrategias, que acreditan el actuar coordinado que se considera restrictivo:

"From: Asesor Comercial

Sent: 11/2/2011 9:04:11 PM+0000

To: CARLOS DIAZ ; Jorge Ariel Palacio ; ORLANDO BARRIOS GIRALDO ; NEFTALI SAENZ

CC: Felipe Sandoval ; PAOLA PRIVADO ; Sandra Rodríguez ok

Subject: BANCO AGRARIO

Doctores Buenos días:

A continuación presento las posibles estrategias para el proceso de la referencia de acuerdo al pliego, adendos y a la capacidad de cada empresa, espero sus comentarios y sugerencias pues hay que armar ya NO REQUIERE POLIZA así:

GENERALIDADES:

- PRESUPUESTO: 11.257'877.747 sin IVA, El presupuesto oficial para cada regional sin tener en cuenta los incrementos decretados por el Gobierno Nacional para los años 2012, 2013 y 2014

- SE PUEDEN PRESENTAR OFERTAS INDEPENDIENTES POR UNA, VARIAS O TODAS LAS REGIONALES

(...)

ESTRATEGIA 1: TRES OFERTAS CON EMPRESAS EXTERNAS

EXPERTOS SOLO GRUPOS 1 Y 4 BOGOTA Y ANTIOQUIA QUE SON LOS MÁS GRANDES EXPERIENCIA REQUERIDA 70%: $2.308.527.456

UT COBASEC CELAR 50% 50% CELAR TIENE SUCURSALES MEDELLIN, CALI, MANIZALEZ, BARRANQUILLA, PONE EXPERIENCIA TIENE $10.000 MILLONES BANCOLOMBIA GRUPOS DIRECCION GENERAL, ANTIOQUIA, BOGOTA, CAFETERA, COSTA, OCCIDENTE, ORIENTE, SANTANDERES,

UT GUARDIANES DINAMIC 70% -30 % ESTA PONE LA EXPERIENCIA $2600 MILLONES EJECUTADO BANCAMIA Y 800 MILLONES EN EJECUCIÓN GUARDIANES SUCURSALES GRUPOS DIRECCION GENERAL, ANTIOQUIA, BOGOTA, CAFETERA, COSTA, OCCIDENTE,

ARMAMOS NOSOTROS MI CONTACTO PARA LOS SOCIOS ES ALFONSO ZALDUA HAY QUE REVISAR LOS DOCUMENTOS DE LOS SOCIOS CELAR SE QUE TIENE TODO FALTA VER COMO ESTA DINAMIC

ESTRATEGIA 2: UNA SOLA OFERTA EMPRESAS DEL GRUPO

UT EXPERTOS COBASEC: BOGOTA SANTANDER TUNJA GRUPOS 1, 8 Y EXPERIENCIA REQUERIDA 70 %: $2.540.244.095

ESTRATEGIA 3: UNA SOLA OFERTA

UT EXPERTOS GUARDIANES GRUPOS 1 Y 4 BOGOTA Y ANTIOQUIA EXPERIENCIA REQUERIDA 70%: $2.688.556.563

ESTRATEGIA 4: UNA SOLA OFERTA

LAS TRES EMPRESAS GUARDIANES EXPERTOS Y COBASEC DOS OPCIONES NO ALCANZA LA EXPERIENCIA QUE TENEMOS PARA MAS

1.- BOGOTA, TUNJA Y SANTANDER EXPERIENCIA REQUERIDA 70%: $2.542.440.950

2.- MEDELLIN TUNJA Y SANTANDER EXPERIENCIA REQUERIDA 70%: $2.343.410.462

Quedo atenta a sus comentarios y oportuna respuesta

Vickycar7"

Dicho correo remitido por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS desde su cuenta corporativa de SMG acredita, de un lado, la planeación estratégica dirigida desde una sola voluntad en búsqueda siempre de beneficio grupal, en el que es claro que no existe competencia, independencia ni rivalidad y, del otro, el uso del lenguaje al que se hacía referencia al inicio de este capítulo, en relación con la distinción entre los miembros del "grupo" y los "externos", así como las "estrategias" para definir quiénes y cómo participaban.

Sobre el particular también es oportuno llamar la atención sobre la afirmación que hace VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS respecto de la propuesta de estrategia 1, en la que se presentarían tres (3) ofertas a través de uniones temporales conformadas por empresas del "grupo" y "externos", frente a la cual indicó "ARMAMOS NOSOTROS", es decir que las tres ofertas serían "armadas" conjuntamente a pesar de que serían presentadas como propuestas aparentemente independientes, secretas y competitivas.

Dicha circunstancia desmiente las afirmaciones de la propia VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS y de otros investigados quienes indicaron que todas las propuestas se preparaban y presentaban con autonomía y basadas en los principios que rigen la contratación pública, sin que otros participantes conocieran de las ofertas, pues por el contrario, conocían, se ponían de acuerdo y esperaban instrucciones para actuar, como también se puede evidenciar del siguiente correo electrónico:

"De: Valle - Clara Arciniegas [mailto:valle@guardianes.com.co]

Enviado el: Lunes, 07 de Septiembre de 2009 05:54 p.m.

Para: VICTORIA CARDONA; Angélica Sarmiento; Luisa Díaz; gina

Asunto: RAMA JUDICIAL CALI

ANEXO LOS TERMINOS...PODEMOS PARTICIPAR LA COOP, EXPERTOS Y GUARDIANES

LA VERDAD LOS TERMINOS ESTAN MUY SENCILLOS LO UNICO ES LO DEL PRECIO CON LA MEDIA....

POR FAVOR ME INFORMAN QUE INSTRUCCIONES A SEGUIR PARA LA AUDIENCIA POR LAS OTRAS EMPRESAS....

QUEDO ATENTA

CLARA INES ARCINIEGAS MARTINEZ

Gerente Regional Valle

GUARDIANES COMPAÑIA LIDER DE SEGURIDAD LTDA

valle@guardianes.com.co"

El citado correo -que es reenviado por "Vickycar7" VICTORIA CARDONA LENIS desde el correo electrónico direccioncomercialsmg@gmail.com a MARISOL CADAVID MEJÍA con la cuenta mcadavid@expertosequridad.com.co- acredita que las actuaciones de las empresas, en este caso de GUARDIANES, estaban supeditadas a instrucciones que se dieran desde la cabeza del grupo. Así, en este caso, la participación de las empresas en la audiencia estaba atada a la estrategia que adoptaran, teniendo en cuenta que podían participar del grupo "la COOP", es decir STARCOOP, EXPERTOS y GUARDIANES.

En el mismo sentido de preparación de estrategias se encuentra el siguiente correo electrónico:

From: Ana Milena Bula

Sent: 6/7/2011 7:42:18 PM+0000

To: Paola Morales ; Diana Ramírez ; Diana Ramírez

; Stephan Eissner

; Francisco Buenahora

; Nicolás Spaggiari

; SANDRA RODRIGUEZ

Subject: Banco agrario

Buenas tardes teniendo en cuenta que el cierre de dicho proceso es el día jueves 9 de junio, es importante que se reúnan gerentes con los respectivos coordinadores con el fin de crear estrategias, es decir si nos vamos en unión temporal o no y en caso positivo con que empresas.

Tengo entendido que hasta ahora una unión temporal puede ser entre guardianes y cobasec. Expertos puede ir solo y con relación a starcoop la idea es buscar un aliado estratégico por fuera.

Quedo atenta a sus comentarios

ANA MILENA BULA PAEZ

SECURITY MANAGEMENT GROUP."

Correos electrónicos como el que se acaba de exponer desvirtúan las afirmaciones de los investigados según las cuales los contactos con las empresas obedecían únicamente a casos específicos en los que se presentaban mediante uniones temporales, pues como se verifica en el anterior correo, una funcionaría de SMG -empresa que supuestamente no se involucraba en ningún sentido en la presentación de ofertas en los procesos de selección- traza la estrategia a seguir y propone la presentación de tres ofertas: una individual, EXPERTOS y dos uniones temporales: la primera entre GUARDIANES y COBASEC, y la segunda entre STARCOOP y una "aliado estratégico por fuera", es decir un "externo" al grupo. Por lo tanto, los contactos no se hacían para formar con otras empresas figuras como la unión temporal o el consorcio, que son permitidas por la ley, sino para coordinar todos los aspectos de su participación que obedecía a un mismo interés, a través de una empresa de la que hacían parte todos, con el fin de obtener ventajas falseando la competencia.

En similar sentido se encontró, entre muchos otros, el siguiente correo electrónico:

Teniendo en cuenta el correo enviado por la entidad el día de hoy en el cual manifiestan que no se realizará sorteo y de acuerdo al correo enviado por la entidad donde se evidencian las empresas que manifestaron interés, aparecen:

GUARDIANES, SEJARPI (Aceptan medios alternos), COBASEC, CENTINEL, STARCOOP, EXPERTOS, INSEVIG. (DEFINIR SI GUARDIANES O INSEVIG OUT)

El proceso Cierra el Lunes 26 a las 3:00 p.m. está a menor valor pero equiparan a las Cooperativas, el proceso incluye un CCTV con 23 cámaras, 1 Arco detector de metales, 1 Cilindro de descargue, 1 casillero para custodiar armamento, en los estudios previos se hace el cobro del CCTV dentro de la oferta económica, pero el formato económico no deben describirse valores sino simplemente dar el valor total de la oferta, la entidad no habla de precios artificialmente bajos por lo que creería que varios podrían ofrecer $1 por los medios tecnológicos de esa forma iría a empate y el desempate sería por Mipymes en ese momento participarían solo las pequeñas, por otra parte se podría intentar hacer un ofrecimiento del CCTV a un precio bajo y señalar como precios artificialmente bajos a los que se vayan a $1, por lo cual dejo a consideración de los Gerentes la determinación de participación o no teniendo en cuenta los dos escenarios:

- Solo participación de Mipymes yéndose a $1 (Si el proceso resulta rentable teniendo en cuenta el valor de los equipos adicionales)

- Presentarse todos (Definiendo quien va si Guardianes o Insevig o en UT) yendo a valor relativamente bajos pero cobrando algo por los equipos

- Presentarnos y jugar en los 2 escenarios algunos a $1 y otros a un cobro bajo por los medios tecnológicos para tener 2 opciones y que alguno entre a pelear.

El año pasado el proceso se fue a empate a menor valor y se lo ganó la Cooperativa Coviam a Insevig / proceso estaba limitado a Mipymes pero Coviam hizo descuento en ese proceso estaba permitido.

Favor tener en cuenta el personal de Recurso Humano que adjunto, verificar el cumplimiento

Solicitar mapa de servicios para determinar la rentabilidad

El proceso cuesta $111.200.520 y sobran $10.000.000 para el CCTV

Estoy a la espera de las respuestas ya que el plazo de observar era hasta hoy.

Cordialmente,

ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

Coordinador Comercial

CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA''

En este correo se verifica que todas las empresas del grupo se presentaron como interesadas en este proceso de selección abreviado de menor cuantía, lo que corresponde al comportamiento al que se ha hecho referencia insistentemente relativo a presentarse con un número plural de empresas, en este caso con todas, con el fin de aumentar de forma ilegítima su probabilidad de adjudicación y en consecuencia, disminuir la participación de los agentes no pertenecientes al grupo. Además, en dicho documento se ilustra la forma en la que se coordinaba el contenido de las propuestas, en este caso en relación con la oferta económica e incluso en la forma en la que se irían a "pelea", es decir, en cómo simularían competir para favorecer a alguna de sus propuestas.

Este actuar conjunto también se refleja, como lo indicó la Delegatura en su Informe Motivado, en la coordinación de las observaciones -que también son mencionadas en el correo citado- cuyo contenido restrictivo no se atribuye a la mera presentación de dichas observaciones, como lo pretenden mostrar los investigados, sino de su concertación. En efecto, son tan importantes las observaciones para cumplir con los principios de la contratación pública que por dicha razón se espera que se haga de manera autónoma e independiente por parte de los posibles interesados o participantes. Cuando esas actuaciones no se hacen bajo las condiciones de real competencia, los fines de la contratación se ven frustrados.

Adicionalmente, tal y como se acreditará con el correo que se citará a continuación, contrario a lo argumentado por los investigados, no se considera restrictiva la simple coincidencia de las observaciones, sino su presentación coordinada, en el contexto que se ha expuesto, en el que es evidente que no se buscaba un beneficio particular para cada una de las empresas que participaban en las diferentes etapas de los procesos de selección, sino un mismo propósito e interés. Tanto así que no se trataba de dos o más empresas que pactaban presentar determinadas observaciones sino de un tercero (el encargado por SMG para el proceso de selección en concreto) quien establecía y ordena cuáles serían las observaciones a presentar. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tal y como se expuso en el acápite pertinente, la OCDE, las cartillas guía de esta Superintendencia y los precedentes de esta Entidad han identificado la coincidencia, la presentación coordinada o la presentación mancomunada de las observaciones como un hecho indicador o señal de colusión o de un comportamiento restrictivo. De esta forma, es desde la interpretación integral guiada por un análisis bajo la sana crítica que la coordinación de las observaciones no puede entenderse como una conducta aislada sino como parte del sistema tendiente a limitar la libre competencia.

En ese sentido, no tienen cabida los argumentos de los investigados que pretenden argumentar que la coincidencia en las observaciones es casual y obedece a la existencia de condiciones de pliegos confusas o erradas, pues las pruebas ya expuestas y las que se expondrán a continuación (y en el resto de la Resolución) dan cuenta de que todas las actuaciones de las empresas investigadas en el marco de los procesos de selección, incluyendo las observaciones, eran conjuntas en el marco del sistema tendiente a limitar la libre competencia, por lo que toda coincidencia en ese contexto proviene de un comportamiento restrictivo, tal y como se demuestra (entre muchos otros) con la siguiente comunicación:

"De: Sandra Rodríguez

Enviado el: martes, 28 de febrero de 2012 3:28 p. m.

Para: Lili; Pipesand; Alexis; Claudis; orlando.barrios@cobasec.com; Dra. Victoria Gerencia; gerenciabogota@expertoseguridad.com.co; Liliana Cano; Marisol Cadavid Mejía; JOSE LUIS MEJIA SARMIENTO; jorge.palacio@guardianes.com.co; Giovanny López; nicospa1@hotmail.com

CC: Amandi; Andreita; sejarpi.cta@gmaii.com; Marcela; Maria Janneth Ortiz Ramírez

Asunto: PROCESO IDRD

Datos adjuntos: ANEXO ECONOMICO.xls; ANEXOS TECNICOS.xls; CONCEPTO MILLENIUM.doc; ESTUDIO PREVIO ECONOMICO.pdf; ESTUDIO PREVIO.pdf; FICHA DE OBSERVACIONES PRE.doc; REQUERIMIENTO PERSONAL.doc; PROYECTO DE PLIEGO.pdf

Buenas tardes:

Del proceso de la referencia adjunto:

- PROYECTO DE PLIEGO

- FIRCHA DE OBSERVACIONES AL PRE

- REQUERIMIENTO DE PERSONAL

- ESTUDIOS PREVIOS

- CONCEPTO MILLENIUM BROKER

- FORMATO ECONOMICO

- ANEXOS

- FICHAS DE ELEMENTOS

El punto álgido del proceso son los perfiles de los técnicos; adjunto el correspondiente requerimiento para que por medio del equipo: parte táctica se envié a la dependencia que corresponda y se realice el seguimiento.

El otro punto es el descuento del 10% para las Cooperativas para lo cual es importante se observe por quienes correspondan, al igual que le tema de la contratación.

Agradezco sus comentarios frente a la ficha para realizar las observaciones, las cuales hay plazo hasta el día 2 de Marzo del presente año.

Se deja constancia que el personal por ser un requisito tan exigente, se requirió de igual manera a la Fundación y fuente externa.

Mil Gracias

Cordial Saludo,

SANDRA RODRIGUEZ" (negrilla fuera del texto)

En este correo en el que es claro que las observaciones se ponen en común y se dirigen desde un nivel central, dependiendo del coordinador encargado del proceso, es claro que no es cierta la alegación de los investigados relativa a que las observaciones se hacían de forma autónoma. En archivo adjunto al correo antes citado denominado "FICHA DE OBSERVACIONES AL PRE'' se indica una a una las observaciones que se tendrían que hacer y quién o quiénes tendrían que presentarlas, a continuación se citan algunos apartes de dicho documento:

Con pruebas como la expuesta no le cabe duda alguna a este Despacho de la existencia de la coordinación de las empresas investigadas en todas las etapas de los procesos de selección, incluyendo por supuesto las observaciones, por lo que los argumentos de los investigados dirigidos a desvirtuar el contenido restrictivo del comportamiento al afirmar que algunas de las coincidencias en las observaciones también se da con empresas no investigadas, y que en todo caso las observaciones tenían efectos pro competitivos pues aumentaban las oportunidades de participación de las empresas, son impertinentes en tanto que, se reitera, el carácter restrictivo deviene de la propia coordinación que está más que probada en este trámite administrativo, en el marco del sistema tendiente a limitar la libre competencia. En efecto, se evidencia que en el documento expuesto se especifica quién debe observar y qué debe observar: "OJO STARCOOP OBSERVAR FURTE EL TEMA PARA MIRAR SI ALGUN DIA LO CAMBIAN", "VERIFICAR TODAS ESPECIALMENTE GUARDIANES, ENTENDEMOS QUE ES CON CARTA DE COMPROMISO???. OJO LAS QUE NO TENEMOS CANINOS, BUSCAR ALIADO".

Así, cuando aparecen coincidencias en las observaciones realizadas por las empresas investigadas, tal circunstancia en el contexto que se ha expuesto es un hecho indicador más de la existencia de la conducta restrictiva de la libre competencia.

En este punto es importante destacar que esa coordinación no fue aislada, sino que fue sistemática y continua, como se evidencia, entre otros con los cuadros de seguimiento de licitaciones, que fueron hallados para los años 2010, 2011 y 2012.

Ahora bien, sobre los mencionados cuadros los investigados pretenden afirmar que simplemente se trataba de información pública, no obstante se advierte por el Despacho que dicha afirmación no es cierta, pues si bien los cuadros de seguimiento sí contenían alguna información pública, también contenían información que indiscutiblemente es reservada, relativa a estrategias de participación, observaciones y en general la coordinación de las ofertas, según se expondrá a continuación.

Lo primero que debe resaltarse es que todos los cuadros encontrados tenían las siguientes convenciones^[82]:

De dichas convenciones se concluye, como lo hizo la Delegatura, que el seguimiento de todas las licitaciones era respecto del "grupo" y no de alguna empresa en particular como lo pretendieron afirmar los investigados. Sobre dicho punto es oportuno destacar que en aquellas filas correspondientes a la convención "adjudicada al grupo" en las columnas "adjudicada a" o "quien (sic) se gano (sic) el negocio" aparecen justamente las empresas que hacían parte del grupo y están aquí investigadas, tal y como se puede verificar en la siguiente tabla, cuyas casillas pertenecen a la convención fijada con el color verde:

Ahora bien, tal y como ya se había indicado, no es cierto que la información de los cuadros correspondiera únicamente a información pública y pasada, por el contrario, la información contenida es privada y, dependiendo de la fecha de la actualización de esa base de datos, se refería a las estrategias a seguir para participar en los procesos. Entre muchos otros pueden citarse los siguientes:

Como se verifica en estos dos ejemplos, en las "OBSERVACIONES GENERALES" se dejan anotadas las estrategias a seguir en cada proceso, además se deja constancia de quién puede participar y sobre qué actuaciones realizar, lo que desvirtúa las afirmaciones de los investigados tendientes a indicar que estos cuadros -que como ya se probó se intercambiaban entre las empresas- contenían únicamente información pública disponible en el SECOP.

De otro lado, en los cuadros a los que se ha hecho mención se encuentra también una relación del "coordinador" o encargado de liderar las estrategias en los procesos de selección (que según se expuso anteriormente tendrían una comisión en caso de obtener la adjudicación) usando el nombre de dicho coordinador o un código que lo identificaba:

Cuadro LICITACIONES 2010:

Cuadro LICITACIONES 2012

En el caso de los códigos, este Despacho pudo determinar, al analizar las pruebas integralmente proceso por proceso, que eran creados con las primeras iniciales del coordinador, por ejemplo "AL" para ALEXIS CAMACHO SUÁREZ, y las primeras iniciales del nombre de la empresa a la que estaban vinculados formalmente, en este caso "CE" para CENTINEL, por lo que el código de los procesos a su cargo era "AL01 CE", así SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ de EXPERTOS "SA01EX" o CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS de STARCOOP "CLA01ST".

Esto es relevante en la medida en que confirma que una misma persona coordinaba la participación en los procesos de manera conjunta para todas las compañías del Grupo SMG, sin importar qué integrantes del grupo se presentaran a los procesos; es decir, como un mismo agente y además, se trata de un aspecto que será relevante al momento de establecer la responsabilidad específica de las personas naturales.

Frente a todas las pruebas antes expuestas, debe resaltarse que este no es un comportamiento usual ni legal en agentes económicos independientes, como quieren hacerlo ver algunos de los investigados que afirman que las empresas eran autónomas y que su actuar siempre obedeció a las políticas de cada sociedad o cooperativa y no a una política conjunta. De otro lado, tampoco es una conducta permitida en cabeza de un grupo controlado, como lo quieren hacer ver investigados como MARIA VICTORIA CARDONA LENIS en sus descargos y observaciones al Informe Motivado, pues aun cuando sean un solo agente económico, ante los procesos de contratación pública tienen el deber de actuar de forma transparente y autónoma y no con la coordinación y concertación con la que definían todas sus actuaciones.

Con base en las pruebas expuestas y en los cientos de pruebas que están en el Expediente, para este Despacho no hay duda alguna sobre la existencia de un sistema creado y ejecutado por años (al menos desde 2006 y hasta 2013) por las empresas investigadas tendiente a restringir la libre competencia, al haber coordinado todas sus actuaciones en los procesos de selección contractual con el fin de obtener ventajas, simulando para ello ser competidores, cuando en realidad creaban las estrategias de participación de manera conjunta, ya conocían sus ofertas, coordinaban sus observaciones, se presentaban en número plural para aumentar sus probabilidades y disminuir las de los competidores externos y con ello frustraban los fines de la contratación estatal de selección objetiva e igualdad, que tiene como fundamento, entre otros, la incertidumbre de los participantes que se presentan en leal rivalidad.

En este punto debe reiterarse que, como ya se dijo, si bien la imputación se realizó respecto de la existencia de las conductas frente a cada proceso de selección, lo cierto es que esta conducta fue un mismo comportamiento realizado de manera sistemática y continuada por años, que afectó diversos procesos de contratación, incluso algunos que no fueron imputados. Por esta razón, el hecho de que -debido al paso del tiempo además de la dilatación del trámite administrativo en el que se empeñaron algunos investigados como se probará más adelante- se haya caducado la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a ciertos procesos, no disminuye la gravedad de la conducta ni es indicador, como lo pretenden mostrar algunos investigados, de que no se pudo acreditar la existencia de la restricción a la competencia sino en unos pocos procesos, pues lo cierto es que, a pesar de haberse caducado la facultad sancionatoria para algunos, los 252 procesos imputados fueron afectados por el sistema creado por los investigados y en el expediente existe prueba de diversos procesos más en los que se habría implementado el sistema restrictivo y fueron adjudicados a algún miembro del grupo, a pesar de que no fueron imputados.

Por último debe aclararse que, tal y como se desprende de todo lo expuesto hasta este punto, diferente a lo que afirmaron los investigados, aquí no se entiende como restrictivo que algunos investigados en alguna ocasión hubieran hecho uso de figuras como la unión temporal o el consorcio, sino lo que configura el actuar restrictivo de la competencia es la coordinación entre empresas supuestamente independientes y competidoras, la falta de transparencia en los procesos de contratación estatal y, como lo describió una alta ejecutiva vinculada a una sociedad integrante del Grupo SMG, la actuación "confabulada" de las empresas investigadas. Nótese que en todo el acervo probatorio no existe ni una sola prueba en la que se evidencie algún contacto de una de las empresas investigadas con otra para formar legalmente alguna de estas figuras, por el contrario, todas las pruebas que dan cuenta de la creación de estas figuras, evidencian una voluntad externa, que viene de un mismo control, en la que usan la unión temporal como una de las formas de participación para sus estrategias anticompetitivas.

A continuación, se expondrán las pruebas que dan cuenta de la conducta restrictiva en cada uno de los procesos imputados sobre los que no ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Entidad.

7.4.2.3. El sistema restrictivo de la competencia en cada uno de los mercados relevantes afectados

A continuación se expondrá un análisis de las pruebas que dan cuenta de la aplicación del sistema tendiente a restringir la competencia en cada uno de los mercados relevantes imputados sobre los que aún está vigente la facultad sancionatoria de esta Entidad.

7.4.2.3.1. LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL

En el proceso SDIS-LP No. 002 DE 2012 convocado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL de Bogotá D.C., identificado con el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se evidenció la materialización del sistema tendiente a restringir la competencia, que se expuso en el acápite anterior, toda vez que las empresas investigadas coordinaron su participación en las diferentes etapas del proceso de contratación -desde la publicación del aviso de convocatoria pública, el 27 de febrero de 2012^[83] hasta la adjudicación del proceso, el 7 de mayo de 2012-tal y como se expondrá a continuación.

En efecto, se encontró en el expediente el siguiente correo electrónico de 6 de marzo de 2012, con asunto "FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12"^[84] enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ, coordinador comercial CENTINEL, (encargado de este proceso de selección) y dirigido a funcionarios de SMG, EXPERTOS, COBASEC, STARCOOP, INSEVIG, SEJARPI y GUARDIANES:

"From: ALEXIS CAMACHO

Sent: 3/6/2012 10:32:32 PM+0000

To: licitaciones2 ; comercial

; SANDRA RODRIGUEZ

;

Andrea Sarria ; pliego@invias.gov.co; Carlos Espitia ; maría ortíz ; coordinacioncomercial ; AMANDA ; luz Patricia Jaime Guerrero

; Jorge Mario Gómez Osorio

; andres.granados@email. starcoop.com.co

CC: Victoria Cardona ; JOSE LUIS MEJIA

; jorge.palacio@guardianes.com.co;

orlando.barrios@cobasec.com; gerencia@insevig.com; gerencia@sejarpi.com.co;

nicospa1@hotmail.com; neftali.saenz@smg.com.co;

gerenciabogota@expertoseguridad.com.co

Subject: FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12

Attachments: FICHA OBSERVACIONES.doc; RECURSO HUMANO GRUPO 5.docx; PROYECCIÓN ECONÓMICA.xIsx; DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD DEL SERVICIO.xls; DA_PROCES0_12-1-76943_01002009_4130550.xls; open.pdf; DEPREV_PR0CESO_12-1-76943_01002009_4130523.pdf

Cordial saludo, SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL $

16.676.965.475

Plazo para observar el 09 de Marzo de 2012 no dice horario pero preferiblemente hasta las 5:00 p.m. a través de contratación a la vista

El tema álgido son los vehículos, teniendo en cuenta que aceptan motocicletas superiores a 2008 mínimo 150 c.c.; aceptan Leasing por ahora en el grupo contamos con:

- STARCOOP: 4 MOTOS Y 3 CARROS.

- EXPERTOS: 5 CARROS Y 2 MOTOS

- COBASEC: 6 MOTOS Y 4 CARROS.

- GUARDIANES: 1 CARRO Y 10 MOTOS.

Con mínimo 12 vehículos todas las empresas podrían ir a los 4 grupos

Las pequeñas difícilmente podríamos ir solas debido a los vehículos y la experiencia. Aceptan Leasing favor verificar los gerentes el número de vehículos a fin garantizar el cumplimiento y la participación en los 4 grupos.

- STARCOOP no estaría cumpliendo para el GRUPO 5° por el TITULO HABILITANTE solicitar acepten monitoreo vía GPRS. Aunque el interés del grupo no se encuentra enfocado hacia este grupo que acarrea un alto costo en tecnología y adicionalmente solicita el mayor número de vehículos (10) que pueden ser acreditados en los demás grupos de mayor valor.

- El presupuesto no está alcanzando para los grupos 1 - 4 ya que el Estudio de Mercado se realizó con 255 días y el plazo de ejecución del presente contrato es de 9 meses, de igual forma en el Formato de anexo económico se evidencia la solicitud de ofertar por 9 meses.

- Están señalando causal de rechazo de las ofertas cuya licencia venza durante la ejecución del contrato... observar Circular 019.

- Para las empresas interesadas en el GRUPO 5° se debe acreditar un Coordinador que cumpla los siguientes requisitos:

Hoja de vida:

(...)

- Experiencia de 3 años solicitar ampliación de los últimos 5 años.

- Puntaje ofrecimientos cobertura de riesgo, Descuentos en eventos hasta un 10% a lo cual debemos observar fuerte ya que los mismos son ilegales: en caso de no pago oportuno de prestaciones, salarios, tiempos en instalación de equipos, funcionamiento de los mismos, reposición de bienes, lo cual va en contra de la Ley. GRUPOS 1-4

- El que más ofrezca CCTV con 6 cámaras adicionales y de forma gratuita observar, que establezcan un piso o lo eliminen EQUIPOS ADICIONALES. GRUPOS 1-4.

- Media geométrica

- Andrés por favor Coordinar visita por una de las empresas ya que no exigen Visita obligatoria a fin de determinar ubicación y cantidad real de equipos exigidos

- Recurso humano para los GRUPOS 1-4, señala claramente que son para el contratista, tanto de Coordinador, Supervisores y Vigilantes.

En principio considero que podrían entrar todas las grandes y la cantidad de grupos depende de los vehículos que se logren acreditarlo cual creería que no es inconveniente para los GRUPOS 1-4, es necesario que eliminen los descuentos del 10% sobre las eventualidades señaladas lo cual pone en riesgo directamente la rentabilidad del proceso.

Jorge Mario agradezco por favor ir adelantando el Mapa de servicios

Anexo:

1. Pliego de condiciones

2. Ficha para realizar observaciones a prepliego

3. Proyección Económica

4. Requerimiento recurso humano GRUPO 5

5. Anexo técnico

- Grupo táctico por favor realizar seguimiento con el cumplimiento de los vehículos para los 4 Grupos y en caso de acordar participación con los Gerentes del Grupo 5 solicitar perfil adjunto a RH.

- MIC observaciones.

Gracias

Cordialmente,

ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

Coordinador Comercial

CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA.

En el correo citado, además de comprobarse la existencia de un solo interés o propósito para el denominado Grupo SMG, aparece explícito el sistema restrictivo mediante el cual de manera centralizada se propuso quiénes participarían y se definió qué observaciones realizarían al proyecto de pliego y cómo podrían hacer cumplir las condiciones del proceso para presentar como participantes al mayor número de empresas posible de SMG, actuar ilegal que se evidencia incluso desde la etapa preliminar del proceso las empresas investigadas actuaron de manera conjunta y coordinada.

De hecho, se indicó que podrían entrar las "cuatro grandes" del "grupo" y se detallaron las exigencias del proceso y cómo podrían cumplirlas, para lo cual se trazó una estrategia de para la participación conjunta de las empresas del Grupo SMG y se impartieron instrucciones sobre las gestiones a realizar y sobre la forma en que deberían presentar las observaciones para beneficiar el grupo.

En efecto, en una muestra clara de la forma anticompetitiva de proceder de SMG y otras empresas aquí investigadas, el correo electrónico muestra que desde una sola persona se analizan las condiciones del proceso contractual y se plantean estrategias conjuntas como "grupo" para tratar aspectos tales como las especificaciones de los vehículos y la aceptación de la figura de leasing para estos, la experiencia requerida, la división del proceso contractual en grupos y la forma como se podrían dividir entre las diversas compañías del Grupo SMG la participación de cada una de las empresas.

En relación con asunto de las observaciones, además de la instrucción sobre observaciones coordinadas que ya es explícita en el correo electrónico, en concreto una relacionada con el asunto específico del precio y un descuento del 10% allí mencionado, con esta comunicación se envió un documento adjunto denominado "FICHA OBSERVACIONES.doc", que tiene una estructura idéntica a un documento citado en el acápite anterior denominado "FICHA DE OBSERVACIONES AL PRE" enviado por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ, en el que se especificaron las observaciones que debían hacer las empresas del grupo, que finalmente fueron realizadas por los investigados, tal y como se refleja en la siguiente tabla, presentada por la Delegatura en el Informe Motivado, que aquí se reproduce:

Tabla No. 1. Directrices y Acatamiento de Observaciones

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[99] y en el correo electrónico "FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12"^[100].

Además de las pruebas ya expuestas, que evidencian con suficiencia el actuar restrictivo de las empresas investigadas al planear y ejecutar conjuntamente su actuación en el proceso licitatorio, se encuentra el archivo denominado "LICITACIONES-2012-ok"^[101], en el que se almacenan, entre otros, los siguientes datos respecto del proceso en estudio:

En dicho cuadro en el que aparece como "CODIGO"(sic) "AL01CE", que corresponde a ALEXIS CAMACHO SUÁREZ, encargado del proceso, se especifica de nuevo el contenido de la estrategia que ya se había anunciado en el correo "FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12"^[102]: "proceso muy abierto posibilidad de presentarnos las 4 grandes del grupo a los 4 grupos... difícilmente se pueden llevar a las pequeñas por los temas de capacidad (...) los gerentes se encuentran adelantando lo referente a completar los 12 vehículos (.)". Dicha prueba acredita, una vez más, la presentación mancomunada de los investigados para participar en el proceso, con el propósito de obtener ventajas y aumentar probabilidades de adjudicación.

Ahora bien, después de la apertura de la licitación No. 002 DE 2012 realizada a través de la Resolución No. 437 del 15 de marzo de 2012, se encuentran otras pruebas de coordinación como el correo electrónico con asunto "FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL OBS: 30/03/12 - AUDIENCIA 21 3:00 P.M."^[103] de 21 de marzo de 2012, enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ a funcionarios de todas las empresas investigadas, en el que se acredita una actuación estructurada y sistemática de los investigados en el presente proceso de selección:

"From: ALEXIS CAMACHO

Sent: 3/21/2012 4:50:51 PM+0000

To: licitaciones2 ; comercial

; SANDRA RODRIGUEZ

; Andrea Sarria ; Diana Roa ; Carlos Espitia ; maría Ortiz ; coordinacioncomercial

; AMANDA

; luz Patricia Jaime Guerrero

; Jorge Mario Gómez Osorio

; andres.granados@email.starcoop.com.co;

Felipe Granados ; Jeimy Paola Tovar Chala

; Paola Sharid Hernández Rivera

; William Velasquez

CC: Victoria Cardona ; JOSE LUIS MEJIA

; jorge.palacio@guardianes.com.co;

orlando.barrios@cobasec.com; gerencia@insevig.com; gsejarpi@hotmail.com;

nicospa1@hotmail.com; neftali.saenz@smg.com.co;

gerenciabogota@expertoseguridad.com.co; William Beltrán

Subject: FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL OBS: 30/03/12 - AUDIENCIA 21 3:00 PM.

Attachments: FICHA OBSERVACIONES.doc; PROYECCIÓN ECONÓMICA.xIsx; Vehículos licitación SDIS 2012.xls; RECURSO HUMANO GRUPO 5.docx; DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD DEL SERVICIO.xls; ROPPC_PROCESO_121-76943_01002009_4215617.pdf; PCD_PROCESO_ 12-

176943_01002009_4223282.pdf; DEPREV_PROCESO_ 12-1-

76943_01002009_4130523.pdf

Mic: Hoy 21 audiencia a las 3:00 p.m. agradezco su compañía aunque ya aclaramos los puntos más relevantes en las observaciones a prepliego. Plazo de observar al definitivo hasta el 30 de marzo.

Grupo táctico: Tener en cuenta y programarse el proceso cierra el 11 de Abril a las 9:00 a.m. me preocupa el listado de armas que algunas empresas no lo tienen con 90 días calendario, verificar o solicitar.

En este momento cumpliría solo guardianes por el tema de los vehículos tengo entendido que se va a realizar una compra de 5 vehículos por favor solicito a los gerentes estar atentos a este tema para que puedan participar en todos los grupos a guardianes le están sobrando 3 vehículos, el proceso cierra el 11 de abril por lo cual es necesario que se hagan los movimientos desde ya a pesar de que desde pre pliegos se viene solicitando la colaboración... pero hasta el momento no he obtenido respuesta salvo la orden del doctor Jorge Moreno de que los vehículos se deben conseguir a como dé lugar para las 4 empresas en comunicación a Wiílian Beltrán quien ya me entregó los documentos de los vehículos que cumplen.

(...)

- Andrés por favor Coordinar visita por una de las empresas ya qué no exigen visita obligatoria a fin de determinar ubicación y cantidad real de equipos exigidos, y le agradezco el costo de los equipos para el mapa de servicios.

(...)

- William le agradezco la colaboración con et mapa de servicios, aunque previamente se le había solicitado a Jorge Mario no sé si él ya lo adelantó

(...)

Cordialmente,

ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

Coordinador Comercial

CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA."

Como lo indicó la Delegatura, del mensaje de datos se concluye que: (i) existía un "Mic", encargado de llevar a cabo las observaciones en las diferentes etapas del proceso de selección; (ii) un "Grupo táctico", encargado de labores como la verificación del listado de armas; (iii) una orden de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en la que se indicaba la necesidad de conseguir los vehículos faltantes para que STARCOOP, EXPERTOS, COBASEC y GUARDIANES pudieran participar al mismo tiempo en cuatro (4) grupos del proceso de selección; (iv) había un ofrecimiento de tres (3) vehículos que le sobraban a GUARDIANES; y (v) verificaban el número total de vehículos con los que contaban como una unidad. Lo anterior da cuenta sin el menor asomo de duda de comportamiento restrictivo de la competencia consistente en presentar varias ofertas que en apariencia lucían independientes, pero que en realidad correspondían a un solo designio empresarial del denominado Grupo SMG controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

En el mismo sentido, se encontró el correo con asunto "ARMADO SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL CIERRE 11 ABRIL 9:00 A.M.", remitido el 2 de abril de 2012 por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ nuevamente a los funcionarios de todas las empresas investigadas:

"From: ALEXIS CAMACHO

Sent: 4/2/2012 5:50:48 PM+0000

To: SANDRA RODRIGUEZ ; Andrea Sarria

; Diana Roa ;

Carlos Espitia ; AMANDA

; luz Patricia Jaime Guerrero

; Jorge Mario Gómez Osorio

; andres.granados@email.starcoop.com.co;

Felipe Granados ; William Velásquez

; Adriana Piñeros

CC: Victoria Cardona ; JOSE LUIS MEJIA

; jorge.palacío@guardianes.com.co;

orlando.barrios@cobasec.com; gerencia@insevig.com; gsejarpi@hotmail.com;

nicospa1@hotmail.com; neftali.saenz@smg.com.co;

gerenciabogota@expertoseguridad.com.co; William Beltran

; stephan.eissner@smg.com.co;

presidencia@guardianes.com.co; jamo03@hotmail.com

Subject: ARMADO SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL CIERRE 11 ABRIL 9:00 A. M.

Attachments: RECURSO HUMANO GRUPO S.docx; PROYECCIÓN

ECONÓMICA.xIsx; FICHA OBSERVACIONES.doc; PROYECCIÓN

ECONÓMICA.xIsx; DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD DEL SERVICIO.xls;

PCD.pdf; PCD_PROCESO_12-1-76943_01002009_4223282.pdf;

AAACL_PROCESO_12-1-76943_01002009_4278160.pdf; ACL_PROCESO_12-1- 76943_01002009_4278166.pdf; ACL_PROCESO_ 12-1-

76943_01002009_4278169.pdf; ACL_PROCESO_ 12-1-

76943_01002009_4278171.pdf; ADE_PROCESO_12-1-

76943_01002009_4283693.pdf; INTEGRACION SOCIAL MT04_2012.xls;

INTEGRACION SOCIAL EQUIPOS UT CG MT 04_2012.xls

Cordial saludo, SECRETARÍA DE INT0. EGRACIÓN SOCIAL

$16.676.965.475=

GRUPO TÁCTICO: Adjunto envío ficha definitiva, proyección económica y demás archivos para armar el proceso de la referencia, según la participación que defina cada gerente de unidad de negocio:

A la fecha de hoy tenemos la siguiente participación consecuente con los vehículos:

- STARCOOP: 07 VEHÍCULOS EN TOTAL

- EXPERTOS: 08 VEHÍCULOS EN TOTAL

(DE ACUERDO A LO HABLADO CON EL DR. GERMAN ELLOS CONSIGUEN 1 VEHÍCULO MÁS PARA IR A LOS 3 GRUPOS)

- COBASEC: 11 VEHÍCULOS EN TOTAL (ENTENDIO QUE SE PUEDE CONSEGUIR EL OTRO VEHÍCULO PARA IR A LOS 4 GRUPOS)

- GUARDIANES: 15 VEHÍCULOS EN TOTAL

Adjunto enviamos el costo de los equipos para el mapa de servicios Andrés envía cuadro con el valor de los equipos nuevos y otro cuadro con el valor de los equipos que cuenta actualmente la UT nuestra que tiene el proceso.

En la adenda modificaron algunos criterios eliminaron los ofrecimientos adicionales (3 visitas adicionales, 6 CCTV adicionales), permiten en cuanto a la capacidad de organización - Contratación - K residual, solo 1 vez el valor del presupuesto de acuerdo al grupo que se presenten lo cual podría servir para las pequeñas el problema es los 3 vehículos mínimo por grupo.

Aceptan medios alternos y el TIC para homologar el Título habilitante Convergente, por ultimo disminuyeron los porcentajes (%) de las garantías.

Por lo demás el proceso continua igual y la participación de en cada grupo para la4 empresas grandes depende solo del número de vehículos.

(...)

Cordialmente,

ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

Coordinador Comercial

CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA.'

En este correo ya no se propone, sino que se define con exactitud la estrategia de participación con la que se presentarían al proceso, además se envían todos los documentos e información necesaria para "armar" las ofertas incluyendo todos los datos de costos y proyecciones para presentar una oferta económica coordinada, así como las observaciones a presentar en el pliego definitivo, aspectos que deberían mantenerse en completo secreto e incertidumbre entre los participantes en un proceso de selección.

Dicha estrategia de presentación de las "cuatro grandes'' del grupo fue la que efectivamente se ejecutó para el cierre del proceso de selección, que se dio el 13 de abril de 2012^[104], momento para el cual STARCOOP, COBASEC, EXPERTOS y GUARDIANES ya habían presentado sus propuestas que, como ya se acreditó ampliamente, fueron coordinadas y conjuntas.

Si bien a ninguna de las empresas les fue adjudicado el contrato, lo cierto es que se ejecutó el sistema tendiente a limitar la libre competencia al haberse confabulado para participar, en todas y cada una de las etapas del proceso, defraudando los principios que rigen la contratación estatal, al no existir ningún grado de reserva ni incertidumbre entre las propuestas y, por el contrario, haber sido planeadas y armadas con una misma voluntad y para un mismo interés.

Por todo lo expuesto a este Despacho no le queda duda de la existencia de una conducta restrictiva de la competencia en este proceso en la que habrían participado SMG, GUARDIANES, EXPERTOS, STARCOOP, COBASEC y CENTINEL.

7.4.2.3.2. LICITACIÓN PÚBLICA No. LP-001-2011 ICBF

En este proceso de licitación, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se probó que las empresas investigadas actuaron de manera coordinada y conjunta, actuación que finalmente terminó en la adjudicación a una de las empresas del grupo, gracias a su estrategia de presentar múltiples propuestas -en este caso tres (3)- que por sorteo benefició a STARCOOP.

En el expediente se halló un correo electrónico de 3 de febrero de 2011 con el asunto "RV: SERIEDAD ICBF"^[105] enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora del Equipo Comercial Corporativo Público de SMG) -"Vickycar7"- desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, GUARDIANES, EXPERTOS, CENTINEL, STARCOOP, COBASEC e INSEVIG, en el que se coordinó la participación al proceso:

"From: ASESOR COMERCIAL

Sent: 2/3/2011 1:34:16 PM+0000

To: 'Geovanny Ramírez'

CC: 'Nathalie Guerrero' ; 'BRUNY'

; 'Carlos Eduardo Díaz Hernández'

;'Carlos Moreno'

;'CARLOS SAAVEDRA'

;

gerencia@centineldeseguridad.com; gerencia@starcoop.com.co;

gerenciageneral@cobasec.com; 'Gerente Guardianes'

; insevigltda@yahoo.com;

neftali.saenz@smg.com.co; 'POLO AVILA'

Subject: RV: SERIEDAD ICBF

Attachments: DEFINITIVO.pdf; ADENDO 1.pdf; ADENDO 2.pdf

Solo puede participar Guardianes Los demás no podemos ir ni siquiera en ut por lo siguiente:

Fotocopia de la Resolución de autorización y la certificación de la vigencia para la utilización de medios caninos expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. En caso de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus integrantes deberá cumplir con este requisito. Presentar certificación vigente expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de los códigos asignados a los caninos que prestaran el servicio en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

NO TIENE NI STARCOOP, NI COBASEC, NI EXPERTOS, NI INSEVIG, NI CENTINEL

Resolución para la prestación de los servicios de valor agregado y telemáticos o Título Habilitante convergente. En caso de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus integrantes debe cumplir con este requisito.

NO TIENE STARCOOP, NI CENTINEL, NI INSEVIG

Quedo atenta a sus comentarios

Víckycar7"

En este correo, si bien la estrategia planteada hasta ese punto sería la presentación únicamente de GUARDIANES, debe tenerse en cuenta que dicha estrategia no es individual o autónoma, sino que se realiza en el marco del sistema restrictivo de coordinación, tanto así que es una funcionaría de SMG -que según la mayoría de los investigados es ajena a GUARDIANES- quien formuló la propuesta.

Además de lo anterior, en esa misma fecha 3 de febrero de 2011, se publicaron las respuestas a las observaciones presentadas al pliego de condiciones definitivo en las que EXPERTOS, GUARDIANES y STARCOOP coincidieron en ciertos puntos, tal y como lo expuso la Delegatura y que aquí se reproduce:

Tabla No. 2. Observaciones conjuntas

Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el Expediente^[112]

Como se había precisado anteriormente, contrario de lo que argumentaron los investigados, aquí las coincidencias en las observaciones no se valoran de manera aislada y por lo tanto, no es la mera coincidencia la que constituye el acto restrictivo. Las anotadas coincidencias configuran un indicio que junto con las demás pruebas del expediente, entre ellas correos electrónicos como el antes expuesto, en el que se define conjuntamente la posible participación, así como el comportamiento sistemático y continuado que ya se acreditó, revelan el hecho indicado de la coordinación en las observaciones que se considera restrictiva. Adicionalmente, no puede olvidarse que como ya se ha reiterado, la semejanza en las observaciones se ha identificado como una señal de comportamiento anticompetitivo en los precedentes de las decisiones de esta Entidad e incluso en organismos como la OCDE.

Ahora bien, después de la publicación de las respuestas a las observaciones se hacen unos cambios y las investigadas modifican su estrategia, como se puede verificar en el siguiente extracto de la tabla "LICITACIONES 2011"^[113]:

Como se verifica en extracto citado, con los cambios realizados en el pliego de licitación decidieron presentar, para el cierre de la convocatoria que se dio el 8 de febrero de 2011, tres (3) propuestas: STARCOOP, COBASEC y GUARDIANES. Esas propuestas junto con otras quince (15) presentadas por otros proponentes obtuvieron el máximo puntaje (1000 puntos), por lo que fue necesario hacer uso de los criterios de desempate y adjudicar el proceso de selección a través del sorteo con balotas. En este punto, y aun con el riesgo de resultar repetitivos, vale la pena señalar que ninguna explicación encuentra el Despacho al comportamiento coordinado e ilegal aquí investigado, que tres empresas supuestamente independientes se confabulen para presentar sus ofertas en un proceso de contratación público.

Como consecuencia del sorteo de balotas, mediante Resolución No. 665 del 23 de febrero de 2011, el ICBF adjudicó el proceso de selección LP-001-2011 a STARCOOP, por la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($4.359.156.870).

Al respecto debe tenerse en cuenta que las investigadas, obedeciendo a un mismo interés económico, tuvieron en la adjudicación realizada mediante sorteo una probabilidad mayor de éxito, que se materializó en este caso y que representó para los demás participantes una disminución en sus probabilidades de elección y, en consecuencia, estar sometidas a una situación inequitativa, como se pasa a explicar.

En efecto, si GUARDIANES, STARCOOP y COBASEC hubieran actuado en real competencia mediante propuestas autónomas e independientes, la probabilidad de éxito para cada una de las 18 propuestas empatadas habría sido de 5,6%, sin embargo, al ser las tres (3) propuestas realmente una (1), obtuvieron una probabilidad de 16,7% de ganancia (que finalmente se materializó en la adjudicación a STARCOOP), es decir sus probabilidades de ganar en un sorteo se multiplicaron por más de tres (3) veces, lo que conllevó una disminución en la probabilidad de ganancia de cada uno de los otros participantes. Tal circunstancia derivada del comportamiento anticompetitivo de los investigados implicó una clara violación al principio de igualdad, pues para el sorteo los proponentes ya no estaban en condiciones ecuánimes de participación y en consecuencia, se vició también el principio de selección objetiva.

Por todo lo expuesto es claro que el proceso LP-001-2011 del ICBF estuvo afectado por el sistema tendiente a restringir la libre competencia ejecutada por EXPERTOS, GUARDIANES, STARCOOP y COBASEC, conducta que se prolonga hasta la liquidación del contrato, el 23 de octubre de 2013^[114], al haber sido adjudicado ilegítimamente a STARCOOP.

7.4.2.3.3. PROCESO DE SELECCIÓN No. 800-GA-SPO-0002-2010 EMCALI E.I.C.E. E.S.P. (en adelante EMCALI)

En el proceso de selección abreviado convocado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, resultó adjudicataria la UNIÓN TEMPORAL GUARDIANES - STARCOOP, sin embargo, como se expondrá, su actuación fue contraria a los principios que rigen la contratación estatal, pues participó de manera coordinada y conjunta con la UNIÓN TEMPORAL EXPERTOS - COBASEC, simulando ser competidores independientes cuando en realidad ambas uniones temporales obedecían a una misma estrategia e interés empresarial. Por lo tanto, también en este caso se acreditó el sistema tendiente a limitar la libre competencia.

Lo primero que debe resaltarse es que, tal y como se expondrá a continuación, el proceso estaba relacionado en el documento denominado "LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK"^[115], creado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, al que ya se ha hecho alusión en esta resolución, que además fue enviado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA a funcionarios de SMG, GUARDIANES, COBASEC, entre otras, mediante correo con asunto "FW: LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK. xls"^[116], para "el comité semanal de licitaciones", lo que constituye una primera prueba de la coordinación:

Según se verifica en el extracto del documento citado, este proceso estaba a cargo de "Carlos" es decir CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ (coordinador de licitaciones de GUARDIANES) quien el 6 de enero de 2010 remitió un correo con asunto "documentos para EMCALI" a, entre otros, MARCO ARTURO BECERRA OTERO (quien se identificó como contador) para solicitarle información financiera y contable de GUARDIANES con el fin de presentarlos al proceso de selección convocado por EMCALI.

A su vez, MARCO ARTURO BECERRA OTERO, en la misma fecha, respondió el correo indicando que "la anterior información la tiene comercial público y privado respectivamente". Sobre el particular se debe recordar que justamente el área comercial de SMG estaba dividida en "comercial privado" y "comercial público", siendo VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS quien era directora del área de "comercial público". Pues bien, el mismo 6 de enero de 2010 VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co reenvió la cadena de correos antes mencionada y le dio respuesta a MARCO ARTURO BECERRA OTERO, con copia a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO (para entonces gerente general de GUARDIANES) y a la dirección de correo comercial2@guardianes.com.co en los siguientes términos:

"Marco muchas gracias por su respuesta, pero no es suficiente el balance a junio, necesitamos sacar el balance como lo pide el pliego y el último mes de corte anterior a la presentación de la propuesta y que corresponda al año 2009" lo que piden para "Es importante aclarar que se solicita la financiera de último mes de corte que posea el proponente para confirmar que la empresa a la fecha continua con su actividad económica y financiera".

Creo que no hay discusión en este tema y que debemos prepararlo pues es un proceso muy importante para la Gerencia y Presidencia y cualquier duda por favor plantearla con ellos. Lo que le recomiendo es ir trabajando el tema.

Carlos también hay que tramitarlo con Starcoop, Expertos y Cobasec tenemos que estar listos para plan b

Todos deben conocer y estar atentos a este proceso mientras establecemos la estrategia.

Cordial Saludo

Vickycar7"

En este correo se refleja que, nuevamente, la planeación y estrategia de participación se centralizaba desde SMG y se hacía de forma coordinada y conjunta. En efecto, se debe resaltar que en el correo se indica que debe tramitarse también -además de GUARDIANES- con "Starcoop, Expertos y Cobasec", que fueron finalmente las empresas que presentaron ofertas al proceso de selección. Además se indicó: "debemos prepararlo pues es un proceso muy importante para la Gerencia y Presidencia" lo que explica que el correo se haya copiado a JORGE ARTURO MORENO OJEDA (presidente de SMG) y que en el cuadro de seguimiento de 2010 se haya indicado "OJO ES MUY IMPORTANTE".

Por último, debe resaltarse de la prueba en comento que no tendría sentido según la tesis que proponen los investigados que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora del equipo comercial corporativo público de SMG) le impartiera una instrucción a CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ (coordinador de licitaciones de GUARDIANES), pues en principio no deberían tener relación alguna. En contraste, este correo electrónico demuestra claramente la relación de subordinación y dependencia de acuerdo con la estructura de SMG probada en el presente expediente, de CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ con VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS. Por lo tanto, de todo lo anterior no puede concluirse nada diferente a que efectivamente el sistema tendiente a limitar la competencia fue aplicado en este caso y la participación de las empresas fue planeada de manera mancomunada y coordinada.

Adicionalmente a las pruebas citadas, se encontró en el expediente un correo electrónico del 9 de febrero de 2010 enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora del equipo comercial corporativo público de SMG) desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES, con asunto "EMCALI", en el que se envió como archivos adjuntos la oferta comercial que presentaría la unión temporal conformada por STARCOOP y GUARDIANES al proceso de selección:

"From: Dirección Comercial

Sent: 2/9/2010 10:31:58 PM+0000

To: 'Sandra Ocampo' ; 'NICOLAS GERENCIA' ; gerenciageneral@cobasec.com; 'Marta Farías' ; mogomez39@hotmaii.com; 'Carlos Moreno' ; 'Jamo ¡' ; 'NIDIA STARCOOP' ; 'Rodrigo Estupiñan'

CC: Eliana Figueredo ; elianfi@hotmail.com; gerencialogiscoop@smg.com.co; 'NESTOR ECHAVARRIA'

Subject: EMCALI

Attachments: Propuesta Económica Definitiva EMCALI 2010(1).xlsx; FORMATO ANEXOS mapa.xlsx; MANIFESTACIONES EMCALI.doc

Propuesta económica, parte técnica y relación de puestos para su conocimiento y demás fines

Cordial Saludo,

Quedo atenta a sus requerimientos y comentarios.

Vickycar7"

Tal y como lo indicó la Delegatura, los archivos anexos al correo citado correspondían a documentos de la oferta técnica y económica de la UNIÓN TEMPORAL GUARDIANES - STARCOOP 1-2010, cuyo envío en un escenario competitivo únicamente podría justificarse respecto de STARCOOP, integrante de esta asociación plural. Sin embargo, no existe explicación lógica alguna diferente de la existencia de una conducta anticompetitiva que justifique compartir esta información con COBASEC, quien era su competencia en este proceso de selección, o con personal vinculado con SMG, que se reitera no podía prestar el servicio de vigilancia y seguridad privada. Lo expuesto implica que existía una estrecha coordinación entre estas empresas que se presentaron sin autonomía y sin guardar el secreto, la incertidumbre y la reserva que se espera en este tipo de escenarios.

Ahora bien, aunado a lo anterior se encontró que COBASEC y la UNIÓN TEMPORAL GUARDIANES- STARCOOP, realizaron solicitudes en el mismo sentido como lo indicó la Delegatura en el Informe Motivado, mediante una tabla que aquí se reproduce:

Tabla No. 3. Observaciones conjuntas

En relación con las observaciones presentadas al pliego de condiciones definitivo, y haciendo uso de las reglas de la experiencia y la sana crítica, se puede inferir de manera razonable que, dada la falta de autonomía entre COBASEC y los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL GUARDIANES - STARCOOP, las similitudes resaltadas no pueden ser tenidas como una mera coincidencia, sino como una prueba más de la coordinación entre agentes pertenecientes a una misma unidad de control competitivo, que buscaban un beneficio común a través de la modificación de los pliegos de condiciones para poderse presentar de manera simultánea, aparentando ser competidores, sin serlo. Se trató, sin duda, de la ejecución de una "estrategia" anticompetitiva, planeada y diseñada desde el "Grupo SMG".

De esta forma se concluye que SMG, STARCOOP, COBASEC, EXPERTOS y GUARDIANES participaron en la conducta restrictiva materializada en este proceso. Debe resaltarse que la UNIÓN TEMPORAL GUARDIANES - STARCOOP que se presentó de manera coordinada con la UNIÓN TEMPORAL EXPERTOS LTDA- COBASEC LTDA fue finalmente la adjudicataria del proceso de selección, por la suma de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($27.753.862.644.00), con lo que se perpetuó la conducta anticompetitiva hasta su liquidación efectuada el 22 de octubre de 2012.

7.4.2.3.4. PROCESO DE SELECCIÓN No. 800-GA-SPO-0009-2012 EMCALI

En el proceso 800-GA-SPO-0009-2012 convocado por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se evidenció la materialización del sistema tendiente a restringir la competencia por parte de las empresas investigadas, al coordinar su participación en las diferentes etapas del proceso que, finalmente, le fue adjudicado a la unión temporal conformada por STARCOOP y COBASEC.

En efecto, se encontró en el expediente el correo electrónico con asunto "LICITACIONES IMPORTANTE"^[119] del 6 de marzo de 2012, remitido por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, desde la cuenta y dirigido a funcionarios de GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, EXPERTOS y SMG, incluyendo a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, presidente y vicepresidente de SMG, en el que se encontró:

Doctores buenos días:

De manera respetuosa me permito invitarlos a una reunión el próximo jueves a las 4 pm en la Gerencia de Starcoop, con el fin de hacer una revisión de los procesos públicos en curso, especialmente considerando que se encuentran publicados procesos de grandes cuantías los cuales implican una especial atención, de acuerdo a relación que presento al final de este correo.

Adicionalmente considero que la metodología amerita atención y ajustes por parte nuestra, en razón a que existen demasiados procesos en curso lo que hace que el MIC se encuentre congestionado con 85 en este momento en estudio vs 26 de menos de 100 millones, esto agravado por la licencia de maternidad de Gina y la renuncia de Felipe, por lo que recomiendo se considere completar este grupo para poder hacer un mejor trabajo de análisis, lectura y estrategia.

De alguna forma pienso que para el armado en un momento dado podemos apoyarnos en los coordinadores comerciales privados mientras pasa esta alta temporada de importantes procesos.

Quedo atenta a su oportuna respuesta, y sugerencias respecto de la fecha, lugar y hora sugerida. Creo que es muy importante que el equipo sienta que estamos ahí

LISTADO PROCESOS MÁS CUANTIOSOS EN CURSO

(...)

EMCALI - GERENCIA DE AREA ADMINISTRATIVA

(...)"

En el correo es claro que los procesos de selección enlistados, entre los que se encuentra el estudiado en este aparte, serían revisados y armados de manera conjunta y coordinada, pues no de otra forma se podría explicar la invitación realizada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, cuando, por lo demás, usa un lenguaje en el que la interpretación no puede ser otra que la de la existencia de un mismo interés por parte de todas las empresas a las que se dirigió el correo.

Aunado a lo anterior, los datos del proceso están almacenados en el documento "LICITACIONES 2012 OK"^[120] (creado por DIANA ROA, funcionaría de SMG) en el que, como en el resto de procesos, se hace un seguimiento para el grupo:

Al tratarse de un documento de SMG, empresa que no puede presentarse ni concursar en las licitaciones, es claro que -con base en una interpretación integral con el resto de pruebas que se han expuesto en esta resolución- la única explicación racional para la existencia de dicha tabla (y de todas las demás que se encuentran en el expediente) es que mediante tal documento se hiciera seguimiento a los procesos de licitación para la participación del grupo SMG a través de sus empresas mediante diversas estrategias. En este caso, la tabla refleja la planeación y seguimiento de la presentación de dos ofertas: una con unión temporal y otra con una sola empresa.

A esa misma interpretación, según la cual la participación en los procesos de selección era planeada y monitoreada por SMG, responde el correo electrónico con asunto "Fwd:RV: Nuevo proceso de contratación en EMCALI" en el que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS reenvió a DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaría de SMG) a la cuenta pliegos@smg.com.co información del! proceso de contratación de EMCALI (remitida inicialmente por esta misma empresa a VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS). Si SMG no coordinara y centralizara todo lo concerniente a la participación de sus empresas en las licitaciones y demás procesos de selección, carecería de sentido la existencia de los mencionados documentos y no tendría razón de ser el que la información de un proceso licitatorio fuera remitida a una funcionaría de SMG.

Ahora bien, además de las pruebas ya expuestas, se encontró en el expediente un correo electrónico con asunto "Observaciones EMCALI-COBASEC", de 20 de febrero de 2012^[121], enviado por LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ (coordinadora comercial de COBASEC)^[122] a BRUNNY FAJARDO (funcionario de GUARDIANES) secpresidencia@quardianes.com.co con copia a ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Representante legal de COBASEC) orlando.barrios@cobasec.com, mediante el cual se remitió un documento con las observaciones que presentaría COBASEC al pliego de condiciones:

"Hola.

Adjunto documento de observaciones al proceso de Emcali.

Me ayudas para imprimirlo y entregárselo al Dr. Moreno.

GRACIAS.

Cordial Saludo,

LILI JOHANA SANCHEZ MARTINEZ

Coordinadora Comercial

COBASEC LIMITADA

Tel.: 7 56 20 07/10"^[123]

Sobre el particular llama la atención de este Despacho que el correo sea dirigido por un funcionario de COBASEC a un funcionario de GUARDIANES que, en el contexto del proceso de selección, era competidor de COBASEC, por lo menos en apariencia. Dicha circunstancia configura por sí misma una conducta restrictiva de la competencia, pues faltando a la reserva y a la incertidumbre que debe caracterizar la competencia en estos mercados se envió información sensible y futura a un "competidor" en el proceso.

En el mismo sentido, resulta aún más inusual que, además de enviar la información, se solicite al funcionario de la "competencia" que imprima el documento para "entregárselo al Dr. Moreno". Tal circunstancia sólo se explica en un escenario de coordinación en el que en realidad no hay competencia ni rivalidad sino un actuar conjunto. Sobre la mención al "Dr. Moreno" debe advertirse que, con base en un análisis integral de las pruebas para el Despacho es claro que se referían a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, lo que fortalece la tesis sostenida por esta Entidad respecto de la existencia de un mismo grupo controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

Además de lo ya expuesto, debe resaltarse que en las observaciones efectivamente realizadas por los investigados se encontraron coincidencias con el documento adjunto al citado correo. En efecto, en el documento anexo, enviado entre COBASEC y GUARDIANES se propuso, entre otras, la siguiente observación:

"(...)

13. De la CALIFICACIÓN DE LA OFERTA ECOONÓMICA (sic), solicitamos se evalúe mediante el sistema de media geométrica o aritmética, incluyendo en la fórmula el presupuesto oficial, lo anterior, a fin de evitar precios artificialmente bajos y la competencia desleal. (...)

(.)"

Y en sus observaciones finalmente presentadas indicó COBASEC^[124]:

"(...) Adicionalmente, insistimos en la aplicación de una media geométrica o aritmética, a fin de no inducir a precios artificialmente fajos (sic) y evitar la competencia desleal."

Y en las observaciones de GUARDIANES se presentó, entre otras, la siguiente:

"Nos permitimos solicitar se modifique el sistema de menor valor y se establezca una media aritmética o geométrica en aras de garantizar competencia leal y una rentabilidad objetiva que debe primer (sic) en toda relación contractual (...)"

Por otro lado, hay otra serie de observaciones realizadas de forma conjunta por parte de los investigados, en concreto por COBASEC, CENTINEL y la UNIÓN TEMPORAL EX STAR EMCALI EICE ESP 2012 (EXPERTOS y STARCOOP), que a partir del análisis conjunto del acervo probatorio antes expuesto y en general, de las pruebas del expediente, permiten confirmar su actuar coordinado, tal y como lo afirmó e ilustró la Delegatura, mediante la tabla que aquí se reproduce:

Tabla No. 4. Observaciones conjuntas elaboradas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[132].

Ahora bien, tal y como se había indicado, según consta en el acta de cierre del 4 de septiembre de 2012, al proceso se presentaron tres ofertas, dos de ellas de los investigados: (i) GUARDIANES y (ii) U.T STARCOB EMCALI 2012 (integrada de STARCOOP y COBASEC), por lo demás -según consta en el acta de cierre- a la misma hora de entrega, 2:10 pm, circunstancia que constituye un indicio más sobre la coordinación aquí reprochada.

Finalmente, mediante acta de adjudicación del 17 de octubre de 2012, EMCALI adjudicó EL PROCESO No. 800-GA-SPO-0009-2012 a la UNIÓN TEMPORAL STARCOB EMCALI 2012 (STARCOOP - COBASEC), por la suma de CATORCE MIL DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($14.002.373.791). Dicha circunstancia perpetuó la conducta hasta la liquidación del contrato, el 8 de septiembre de 2015, pues su participación -como ya se acreditó- fue contraria a lo esperado de los competidores en los procesos de contratación pública de cara a los principios de contratación estatal y a las reglas de competencia, conducta en la que participaron GUARDIANES, STARCOOP COBASEC, CENTINEL y EXPERTOS.

7.4.2.3.5. PROCESO DE SELECCIÓN No. LIC 004-2011 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RÍOS NEGRO Y NARE (CORNARE)

En este proceso convocado por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se evidenció una actuación coordinada y mancomunada por parte de los investigados, pues falsearon la competencia aparentando ser independientes cuando sus ofertas habían sido planeadas y definidas bajo una misma estrategia e interés.

Frente a este proceso se encontraron pruebas que acreditan que se planeó de manera conjunta la estrategia que finalmente se ejecutó y con base en la cual se adjudicó el proceso a UT CORNARE CG 2011 integrada por CENTINEL y GUARDIANES, miembros del grupo SMG, por una suma de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($214.476.677.oo). Al respecto se encontró que en la tabla "LICITACIONES 2011"^[133] a la que se ha hecho referencia en varias ocasiones, estaban almacenados datos del proceso objeto de estudio, incluyendo la estrategia a seguir, circunstancia que, dicho sea de paso, desmiente una vez más el argumento de las investigadas según el cual dicho documento y los análogos contenían únicamente información pública disponible en el SECOP:

Como se evidencia de la prueba expuesta, la estrategia de participación se definió de manera conjunta y coordinada, pues en ella se indicó: "(...) la estrategia para que quedara en el grupo sería ir con dos ofertas, guardianes - starcoop y centinel expertos, pero expertos cumple solo - SE BUSCA ALIADO Se presentará guardianes - centinel y cobasec - protevis". En ese sentido, para fijar la estrategia se plantearon dos opciones: (i) que se presentaran dos ofertas con las uniones temporales de GUARDIANES y STARCOOP por un lado, y del otro, CENTINEL y EXPERTOS, y (ii) una segunda opción, que por supuesto cumplía con el objetivo al que se ha hecho referencia reiteradamente en esta resolución referente a presentar el mayor número de ofertas posible del grupo, en el que se presentarían tres ofertas: la primera de EXPERTOS, la segunda a través de una unión temporal entre GUARDIANES y CENTINEL y la última, mediante una unión temporal entre COBASEC y un aliado.

Esta segunda estrategia fue la que efectivamente se aplicó, según se acredita en la información disponible en el SECOP^[134], pues justamente se recibieron ofertas de la U.T CORNARE CG 2011 (conformada por GUARDIANES y CENTINEL), de EXPERTOS y de COBASEC (mediante la UNIÓN TEMPORAL CP 004-2011, conformada con un aliado externo), tal y como se indicó en la tabla antes citada. Sin embargo, esta última oferta se rechazó, según se verificó en los documentos disponibles en el SECOP^[135], porque COBASEC presentó su oferta de manera extemporánea pues "la fecha límite para el recibo de propuestas era el día 17 de febrero hasta las 10:05 am. (...)" y COBASEC presentó su oferta a las 10:06 a.m.

En este punto es de resaltar entonces que los argumentos presentados por investigados como EXPERTOS (que afirmó que las propuestas se habían presentado de manera independiente, tanto así que la supuesta instrucción de que se presentara COBASEC con PROVINAL no se había cumplido) o COBASEC (que indicó que este proceso debía archivarse pues no presentó observaciones ni propuestas) carecen de fundamento, pues como ya se demostró, la estrategia se aplicó tal y como se había coordinado. Cosa distinta es que, como en este caso, haya existido un error en la ejecución por presentar la oferta de manera extemporánea, circunstancia que no desvirtúa que COBASEC sí ejecutó el comportamiento coordinado y siguió las instrucciones que se habían tomado desde SMG.

Además de lo expuesto, se evidenció que STARCOOP y EXPERTOS -que eran los potenciales participantes en las opciones de estrategia de participación que se identificó en líneas anteriores- presentaron observaciones coincidentes que, adicionalmente, corresponden a lo mencionado en la tabla "LICITACIONES 2011", tal y como lo identificó la Delegatura y aquí se pasa a exponer:

Tabla No. 5. Observaciones coincidentes STARCOOP y EXPERTOS

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[138]

.

Sobre el particular argumentó EXPERTOS que las observaciones presentadas en esa oportunidad se habían hecho en consideración de un interés individual y no como consecuencia de un comportamiento coordinado. Al respecto es suficiente anotar que dicho argumento no deja de ser una mera afirmación que no explica la mención, precisamente, de dicha observación en la tabla "LICITACIONES 2011" y, en todo caso, está suficientemente desvirtuada con las demás pruebas de coordinación que se han expuesto.

Como si no fuera suficiente lo antes descrito para acreditar la actuación coordinada y conjunta, y por lo tanto anticompetitiva, de los investigados en este proceso, se encontró en el expediente un correo electrónico remitido por LUZ AMANDA GARCÍA, (coordinadora comercial de GUARDIANES) -que como se verificó en el extracto de la tabla antes citada era la coordinadora encargada de este proceso de selección "AMANDA"- el 17 de marzo de 2011 (un día después de la publicación del informe de evaluación de las propuestas) con asunto "INFORME DE EVALUACIÓN CORNARE"^[139] en el que indicó:

"De: Amanda García G [mailto:comercial2@guardianes.com.co]

Enviado el: Jueves, 17 de Marzo de 2011 11:05

Para: @centineldeseguridad.com>, "Luz Amanda García;

rodriguez263@gmail.com

CC: gerencia gerencia" <gerencia@guardianes.com.co>, "Stephan Eissner Espinosa" @guardianes.com.co>. "Luz Stella Oquendo"

Asunto: INFORME DE EVALUACION CORNARE

Buenos días:

Adjunto informe de evaluación de CORNARE:

Unión temporal guardianes-centinel, empatado con Atempi y Sepecol.

Desempate se va a balota.

Expertos no subsano habilitante.

La oferta de Cobasec no aparece evaluada y tampoco fue requerida. (Yesica que paso, ustedes me dijeron que si les habían recibido, en el acta de asistencia no aparecen horas)

Las fechas a tener en cuenta son las siguientes:

Observaciones al informe de evaluación: hasta el 23 de marzo a las 5:00 pm (Yesica por favor me colaboras con la revisión de ofertas para ver si podemos sacar a algunos e ir con la menor cantidad de ofertas)

Respuesta a observaciones: marzo 25 de 2011

AUDIENCIA DÉ ADJUDICACION: mano 28 de 2011 10:05 am.

Cualquier información adicional por favor no duden en comentarme.

Gracias,

LUZ AMANDA GARCIA

Coordinadora de Licitaciones

Guardianes Cia. de Seguridad Ltda."

En este correo es claro una vez más que la estrategia de participación en el proceso de contratación fue dirigida bajo una misma voluntad, sin independencia entre las diferentes empresas que supuestamente eran compañías independientes, ni guardando el secreto sobre la información propia de cada una de ellas. En efecto, sólo la existencia de una estrategia coordinada explica la preocupación de una funcionaría de GUARDIANES frente a la falta de evaluación de la propuesta de su "competidor" COBASEC y en relación con la omisión de su otro "competidor" EXPERTOS, por no subsanar su propuesta. Además de lo expuesto, se resalta que en esta comunicación se siguen coordinando actuaciones posteriores, a saber, la presentación de observaciones al informe de evaluación.

Otro elemento que da cuenta de la coordinación es la instrucción dada por la remitente del correo electrónico, en relación con la revisión de ofertas "para ver si podemos sacar a algunos e ir con menor cantidad de ofertas". Esto permite inferir que efectivamente no son las empresas individualmente consideradas las que establecen si presentan una propuesta, sino en "grupo", por lo tanto, no existe autonomía entre ellas. De otra parte, su estrategia mancomunada, apunta también hacia un actuar coordinado para procurar que sus verdaderos competidores queden excluidos de los procesos y así existan menos ofertas realmente rivales y más posibilidad de ganar los sorteos.

Ahora bien, el citado correo fue reenviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS "Vickycar7" desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de STARCOOP, CENTINEL, COBASEC, EXPERTOS, GUARDIANES, INSEVIG y SMG, con el siguiente texto:

"From: ASESOR COMERCIAL

Sent: 3/17/2011 4:56:46 PM+0000

To: 'nidia' ;

licitaciones@centineldeseguridad.com.co; 'Juan Pablo Gaitan'

CC: 'Geovanny Ramírez' ; 'Carlos Eduardo Díaz Hernández' ; 'Carlos Moreno' ; 'CARLOS SAAVEDRA'

;

gerencia@centineldeseguridad.com; gerenciageneral@cobasec.com;

'Gerente Guardianes' ;

insevigltda@yahoo.com; neftali.saenz@smg.com.co; 'POLO AVILA'

Subject: RV: INFORME DE EVALUACION CORNARE

Attachments: IE_PROCESO_11-1-63052_132017002_2381493.pdf;

CONSTANCIA_DE_ASISTENCIA [1 ]. doc

Buenos días; no entiendo porque no evaluaron a COBASEC si en el acta de cierre aparece, Juan por favor escriba urgente.

Por favor Medellín a revisar las ofertas de todos con la lista de chequeo que mande el líder y nos dicen que les falta o que está mal para presentar observaciones antes del 23 Amanda seguimiento e instrucciones, apóyense en los de expertos por favor

Que paso con expertos que fue lo que metió mal o no subsano?

Si no es puntuable puede subsanar hasta la adjudicación cuéntenme.

Quedo atenta a sus avances

Vickycar7"

La idea de un actuar unitario entre GUARDIANES, COBASEC y EXPERTOS, dirigido desde SMG, se ilustra perfectamente con el correo citado. Nótese que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, quien para entonces sólo estaba vinculada con SMG como directora comercial y quien no tenía ningún vínculo formal con COBASEC, reprende y le imparte instrucciones a "Juan", JUAN PABLO GAITÁN (coordinador comercial de COBASEC) en relación con la falta de evaluación de la propuesta presentada por COBASEC. Tal circunstancia sólo puede explicarse si se entiende que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS es superior de JUAN PABLO GAITÁN en la estructura jerárquica de SMG y que es justamente desde SMG que se dirige y coordina todo lo relativo a la participación de sus empresas en los procesos de selección.

Lo mismo sucede con la solicitud de explicaciones por lo acontecido con la propuesta de EXPERTOS, así como con las instrucciones impartidas por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS para continuar con el comportamiento coordinado con el objetivo de lograr la adjudicación del contrato a alguna de las empresas del grupo: "por favor Medellín a revisar las ofertas de todos con la lista de chequeo que mande el líder y nos dicen qué les falta o qué está mal para presentar observaciones antes del 23 Amanda seguimiento e instrucciones, apóyense en los de expertos por favor". Esta prueba es contundente respecto de la existencia de un comportamiento conjunto, nótese de nuevo que las instrucciones las imparte una directiva de SMG a los funcionarios de otras empresas supuestamente ajenas e independientes, para que sigan coordinando su actuación en el proceso.

Con base en todo lo expuesto se concluye que sin lugar a dudas los investigados ejecutaron el sistema tendiente a limitar la libre competencia al simular ser participantes independientes cuando su actuación fue planeada y ejecutada de manera coordinada y conjunta, siguiendo una misma estrategia que evidentemente resulta anticompetitiva. Teniendo en cuenta que el proceso fue adjudicado a una de las investigadas, la materialización de dicha conducta se prolongó hasta la liquidación del contrato el 21 de noviembre de 2012.

7.4.2.3.6. PROCESO DE SELECCION LIC 001-2012 CORNARE^[140]

En este proceso, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se acreditó que la participación de las investigadas fue coordinada y obedeció a una estrategia conjunta definida desde SMG. En efecto, en el expediente se encontró el correo con asunto "PROCESO CORNARE" remitido por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (coordinadora comercial de EXPERTOS) y dirigido a funcionarios de GUARDIANES, EXPERTOS, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, SEJARPI e INSEVIG, en el que es evidente que las observaciones al pliego de cargos y las ofertas a presentar se definieron como estrategia del grupo:

"From: Sandra Rodríguez

Sent: 3/6/2012 10:41:05 PM+0000

To: Amandi ; Carlitos

; Alexis ; Claudis ; Lili ;

sejarpi.cta@gmail.com; Marcela ;

Marisol Cadavid Mejía ; María Janneth Ortiz Ramírez

CC: jorge.palacio@guardianes.com.co; Liliana Cano

; JOSE LUIS MEJIA SARMIENTO

; Giovanny López

; Dra. Victoria Gerencia ; orlando.barrios@cobasec.com; gerenciabogota@expertoseguridad.com.co;

nicospa1@hotmail.com

Subject: PROCESO CORNARE

Attachments: ECONOMICA.xls; adenda 1.pdf; Estudios Previos Libre.pdf; Pliego Deflibre.pdf

Buenas tardes

De Conformidad con el proceso de la referencia adjunto:

PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO

PROYECCION ECONOMICA

ADENDA NO. 1

ESTUDIOS PREVIOS

Actualmente el contratista es GUARDIANES-CENTINEL y teniendo en cuenta que requieren sucursal, principal o agenda en el área metropolitana de Medellín, las únicas empresas que cuentan con dicha cobertura son:

EXPERTOS

GUARDIANES

Por otra parte es un proceso muy sencillo donde da empate, por lo cual dejo a consideración de los gerentes y con el fin de poder tener otra opción dentro de la selección autorizar las siguientes uniones temporales:

GUARDIANES-INSEVIG

EXPERTOS-CENTINEL

La audiencia de aclaraciones es el día de mañana 1 de marzo de 2012 a las 2012 a las 10:00 en donde únicamente se debe observar el tema económico ya que aunque en el total se encuentra acorde a lo establecido por la Superintendencia, el cálculo de porcentajes diurnos v nocturnos se encuentra errado.

Las demás se encuentran por fuera por cubrimiento y Mipyme

Quedo atenta a sus comentarios e instrucciones.

Cordialmente

Sandra Rodríguez" (negrilla y subrayado fuera del texto).

Como se verifica del correo citado, la estrategia de presentación de las dos uniones temporales, que ante el proceso -la entidad contratante y los competidores- eran participantes independientes, se definió conjuntamente. En efecto, se definió que serían GUARDIANES y EXPERTOS quienes se presentarían al proceso de selección y que irían en unión temporal con INSEVIG y CENTINEL, respectivamente, con el fin de aumentar las probabilidades de adjudicación en consideración del criterio de desempate relativo a tener participación de mi pymes. Adicionalmente, se definió cuáles serían las observaciones a presentar en esta primera etapa, observaciones que efectivamente fueron presentadas por las investigadas como se verifica en la siguiente tabla que fue presentada en el Informe Motivado y aquí se reproduce:

Tabla No. 6. Directrices y acatamiento de observaciones del correo electrónico "PROCESO CORNARE"

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[143].

Dicho comportamiento mancomunado o coordinado se prueba también con el extracto de la tabla "LICITACIONES 2012" que se pasa a exponer, en el que se deja constancia de la estrategia a seguir:

Debe resaltarse que la estrategia consignada en la tabla antes citada (que se recuerda fue creada por DIANA MILENA ROA PERALTA, funcionaría de SMG) fue la que efectivamente se ejecutó, según consta en la Resolución No. 112-1645 del 5 de mayo de 2012, mediante la cual se adjudicó el contrato No. 003-2012, y el informe de evaluación de propuestas, documentos disponibles en el SECOP^[144].

Sobre el particular se resalta que EXPERTOS indicó que su presentación en unión temporal con CENTINEL había obedecido a una estrategia individual para cumplir los requisitos de desempate (Mipymes) que EXPERTOS no cumplía sola, pero que dicha decisión fue autónoma. Al respecto se advierte que si bien es cierto que la formación de uniones temporales sí tuvo como propósito suplir el criterio de desempate, según consta en las pruebas antes citadas, esta decisión no fue independiente, sino que se tomó de manera conjunta como estrategia del grupo SMG, como se probó suficientemente.

Por todo lo expuesto es claro que en este proceso se ejecutó el sistema tendiente a limitar la libre competencia al haber actuado de manera coordinada, simulando ser independientes y autónomos.

7.4.2.3.7. PROCESO DE SELECCIÓN S.A.M.C. 04-12 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CHIVOR (CORPOCHIVOR^)[145].

El proceso de selección abreviado de menor cuantía convocado por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, fue adjudicado, mediante Resolución No. 230 del 26 de marzo de 2012, a GUARDIANES por un valor de CIENTO CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TRES PESOS ($150.482.503.oo). Sin embargo, este proceso no fue ganado por GUARDIANES a través de una actuación transparente y autónoma, sino que su participación fue coordinada y amañada con otros miembros del grupo SMG, lo que constituye una práctica restrictiva cuya materialización se perpetuó hasta la liquidación del contrato, el 2 de mayo de 2013.

En efecto, se halló en el expediente el siguiente correo electrónico con asunto "CORPOCHIVOR SORTEO TODOS FAVORECIDOS CIERRE 12 / 03 12:00 M"^[146] enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ (coordinador de CENTINEL) a funcionarios de COBASEC, GUARDIANES, STARCOOP, CENTINEL, EXPERTOS y SMG:

"From: ALEXIS CAMACHO

Sent: 3/7/2012 10:56:18 PM+0000

To: Andrea Sarria ; SANDRA RODRIGUEZ ; Carlos Espitia ; AMANDA ; luz Patricia Jaime Guerrero ; Irma Cavieles ; Diana Roa

CC: Victoria Cardona ;

jorge.palacio@guardianes.com.co; orlando.barrios@cobasec.com; JOSE LUIS MEJIA ;

gerenciabogota@expertoseguridad.com.co

Subject: CORPOCHIVOR SORTEO TODOS FAVORECIDOS CIERRE 12 / 03 12:00 M.

Attachments: SORTEO.pdf

Cordial saludo,

Adjunto envío acta de Sorteo en la cual resultamos favorecidos 5 empresas

CENTINEL

COBASEC

GUARDIANES

EXPERTOS

STARCOOP

Todos cumplimos el proceso cierra el lunes 12:00 m. en Garagoa, el proceso es de Guardianes y es una Subasta lo cual garantiza el costo de los equipos... dejo a decisión de los gerentes la participación teniendo en cuenta el volumen de trabajo, el año pasado fueron 3 ofertas y el proceso lo tenía Guardianes también, creería que podrían ir unas 3 ofertas para respaldar a Guardianes, en tota! manifestamos 9 de los cuales somos 5 del grupo en el mejor de los casos si pueden participar todos mejor a fin de asegurar el proceso.

ALEXIS CAMACHO SUÁREZ

Coordinador Comercial

CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA."

El anterior correo acredita que las investigadas coordinaron su participación inicial en el proceso, en la medida en la que se presentaron como interesadas cinco (5) empresas del grupo, de las nueve (9) empresas que manifestaron interés. Esta circunstancia por sí misma constituye un comportamiento restrictivo de la competencia pues debe recordarse que en los procesos de selección abreviada de menor cuantía como este, en caso de presentarse más del número máximo de ofertas establecido en el proceso, se realiza un sorteo para definir las empresas interesadas que podrían participar. Así, la presentación múltiple, que como se demuestra en el correo fue premeditada, aumenta ilegítimamente las probabilidades de las investigadas en el sorteo y consecuentemente disminuye las probabilidades de los demás participantes.

Adicionalmente, en el mismo correo se coordinó la estrategia a ejecutar para "respaldar a Guardianes". En efecto, se indicó: "(...) creería que podrían ir unas 3 ofertas para respaldar a Guardianes, en total (sic) manifestamos 9 de los cuales somos 5 del grupo en el mejor de los casos si pueden participar todos mejor a fin de asegurar el proceso", en ese sentido se definió presentar tantas propuestas como fuera posible con el objetivo de aumentar las probabilidades de éxito de forma ¡legítima o presentar las propuestas que fueran necesarias para respaldar a GUARDIANES, circunstancia que al no obedecer a un criterio empresarial individual e independiente sino confabulado constituye una práctica restrictiva de la competencia, además de violar los principios de igualdad y selección objetiva.

Aunado a la comunicación antes citada, dentro del acervo probatorio se encuentran las ya varias veces mencionadas tablas de seguimiento en las que se encontró información del proceso aquí analizado, referente a la estrategia adoptada por los investigados. A continuación se cita un extracto del documento "LICITACIONES 2012"^[147], creado por DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaria de SMG):

En el extracto citado se verifica la definición y seguimiento de la estrategia planteada (coordinada por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ), al respecto se indicó: "procesos muy abierto... subasta continúa igual y considero que todos cumplimos excepto SEJARPI, todos cumplimos... es subasta y GUARDIANES tiene la primera opción ya que cuenta con los equipos para poder irse a $1... Todos pueden participar menos INSEVIG". Estas afirmaciones almacenadas en la citada tabla corresponden con el contenido del correo antes expuesto y con el comportamiento que finalmente asumieron los investigados, pues sólo INSEVIG y SEJARPI no manifestaron interés, y en razón de la propuesta de ALEXIS CAMACHO SUÁREZ mencionada en el correo electrónico, se presentaron "3 ofertas para respaldar a GUARDIANES": CENTINEL, STARCOOP y COBASEC^[148]. Así, de las siete (7) ofertas que recibió la entidad contratante, cuatro (4) eran del grupo SMG y estaban encaminadas a una misma estrategia. Sobre este punto debe resaltarse que EXPERTOS presentó manifestación de interés, pero con base en la estrategia adoptada no presentó propuesta.

Además de todo lo expuesto se encontraron observaciones coincidentes, que contrario de lo afirmado por los investigados, en el contexto de coordinación que ya se probó, no pueden entenderse como mera casualidad o producto de la supuesta existencia de reales errores en el pliego, pues como ya se ha indicado reiteradamente, lo que aquí se entiende como una prueba más de la configuración de la conducta anticompetitiva aquí sancionada es que, al margen del contenido de la observación, esta se haya planeado de manera conjunta. A continuación se reproduce la tabla presentada por la Delegatura, en la que se ilustran las observaciones coincidentes:

Tabla No. 7. Observaciones conjuntas realizadas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[152].

Conforme con lo expuesto, y debido a que los investigados actuaron confabuladamente y cooperaron entre ellos durante el proceso de selección, no son de recibo las alegaciones en cuanto a que esto se debió al carácter público de las observaciones o que se trataba de una mera coincidencia. Por el contrario, lo constatado, permite afirmar que la presentación coordinada de las observaciones era parte del sistema tendiente a limitar la libre competencia.

Todo lo expuesto desvirtúa lo que indicaron los investigados que afirmaron que la conducta de cada empresa fue autónoma e independiente y que la existencia de algunos correos sólo obedecía al envío de información pública necesaria para la preparación de las ofertas en el proceso de selección. Por el contrario, como se precisó, los correos tuvieron como único fin la coordinación de las conductas y así la materialización de la conducta restrictiva de la competencia aquí sancionada.

Con base en todo lo anterior se concluye, sin lugar, a dudas que en este proceso se aplicó el sistema tendiente a limitar la competencia por parte de las investigadas, al participar de manera coordinada, sin rivalidad ni reserva, lo que constituye una práctica restrictiva cuya materialización se perpetuó hasta la liquidación del contrato, el 2 de mayo de 2013.

7.4.2.3.8. PROCESO DE SELECCIÓN CDAE SAMC-005-2012 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) - REGIONAL CUNDINAMARCA SUBSEDES DE LOS MUNICIPIOS DE PACHO, PUERTO SALGAR y EL TRAPICHE DE TOBIA

La actuación de los investigados en este proceso, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, fue coordinada y conjunta. Desde que presentaron su manifestación de interés e incluso hasta su asistencia a la audiencia de adjudicación, su comportamiento fue pactado como una misma estrategia de grupo.

En efecto, en este proceso (que es un proceso abreviado de menor cuantía), manifestaron interés tres (3) empresas del grupo -EXPERTOS, COBASEC y GUARDIANES- y otras quince (15) empresas "externas", respecto de las cuales, el 6 de marzo del 2012, se realizó un sorteo para elegir las diez (10)^[153] empresas que podrían participar formalmente en el proceso de selección. En ese sorteo, las tres (3) empresas de SMG fueron beneficiadas, materializando de esta forma su propósito de aumentar las probabilidades de selección.

Contrario de lo afirmado por los investigados, esta participación de las empresas no fue autónomo, independiente, secreto o animado por un propósito competitivo, sino que fue coordinado entre ellos en clara contravía de las normas que protegen la libre competencia económica. Así, se encontró en el expediente, una vez más, las tablas de seguimiento de los procesos de selección de 2012 (creadas por DIANA MILENA ROA PERALTA, funcionaría de SMG) en las que respecto del proceso objeto de estudio se indicó:

Como se verifica en el aparte citado, el lenguaje que se utiliza para referirse al proceso refleja un propósito de grupo a través de las tres propuestas presentadas. De hecho, se indicó "CUMPLIMOS, salvo centinel que no tiene la experiencia. 18 POSTULADAS DE LAS QUE PARTICIPARON GUARDIANES. EXPERTOS Y COBASEC QUEDARON EN EL SORTEO". Nótese el uso del plural en primera persona, justo al referirse a la estrategia que finalmente se aplicó, que denota una verdadera actuación conjunta, un comportamiento de grupo.

Sobre el particular es oportuno resaltar también que, contrario a lo afirmado por investigados como EXPERTOS, la información contenida en estas tablas de seguimiento, y en particular la almacenada respecto de este proceso, no corresponde exclusivamente a información pública, sino que por el contrario, en dichas tablas se consignaba información claramente confidencial y propia de cada de empresa correspondiente precisamente sobre la estrategia a seguir, según se ha verificado en las pruebas existentes en el expediente (teniendo en cuenta que existen diversas tablas denominadas "LICITACIONES 2012" que corresponden a periodos distintos de seguimiento durante el 2012).

En efecto, bajo ningún punto de vista puede aceptar el Despacho que los investigados pretendan darle la connotación de "información pública publicada en el SECOP" a las diferentes estrategias que un empresario ha diseñado para participar en un proceso de contratación pública. Es evidente que dicha información nunca podría figurar en el SECOP, por lo que no puede tener ninguna consideración seria este argumento.

En el mismo sentido se encontró el correo electrónico con asunto "SENA VILLETA"^[154] enviado por CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (coordinadora comercial de STARCOOP) encargada del proceso de selección aquí estudiado -según se verificó en la tabla antes expuesta "^{CLAUDIA "-} dirigido a funcionarios de GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL y EXPERTOS, el 6 de marzo de 2012 (fecha en la que se efectuó el sorteo):

Buenas Tardes:

Adjunto adenda 1 y acta de consolidación de oferentes del proceso del asunto, en el sorteo quedaron: COBASEC, EXPERTOS Y GUARDIANES, entendiendo que de acuerdo a los supervisores requeridos todas las empresas los tienen. Solicito que se tenga en cuenta la certificación de la Academia como lo requiere el pliego, requerimiento que fue enviado el día de ayer a cada uno de los comerciales de cada empresa.

La adenda aclara el tema de la experiencia, y las empresas que quedaron en el sorteo cumplen, es importante conseguir la certificación de la Academia ya que el cierre es el día 08 de marzo a las 10 a.m., aún no se han publicado respuestas aclarando si es o no necesaria aportarla. Es importante hacer el máximo esfuerzo para presentarnos pues el actual contratista es COBASEC.

Quedo atenta a cualquier inquietud adicional,

Cordialmente,

CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS

Coordinadora Comercial

Tel: 756 28 90 ext. 121

Calle 96 No 46 19

STARCOOP CTA" (subrayado y negrilla fuera del texto).

Lo primero que debe resaltarse del correo citado es que la remitente y encargada del proceso, CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS, ni siquiera está vinculada formalmente a una de las empresas que manifestaron interés en el proceso, sino a STARCOOP, lo que fortalece la existencia de una unidad de control de todas las empresas investigadas y un actuar conjunto bajo un mismo control. Adicionalmente, se destaca la prueba directa del actuar conjunto al indicar: "solicito que se tenga en cuenta la certificación de la Academia como lo requiere el pliego, requerimiento que fue enviado el día de ayer a cada uno de los comerciales de cada empresa", en la que se evidencia que existió comunicación previa sobre el mismo proceso y que se profiere una instrucción para el cumplimiento de uno de los requisitos de los pliegos, todo de manera coordinada.

En el mismo sentido, se ilustra la unidad de control y un único interés económico al indicar, de forma similar a como se ha evidenciado en otros procesos, que "es importante hacer el máximo esfuerzo para presentarnos pues el actual contratista es COBASEC", por lo que se deja constancia expresa de la estrategia de grupo, para conservar la adjudicación del contrato para SMG.

Finalmente, EXPERTOS, COBASEC y GUARDIANES presentaron ofertas y en la evaluación de propuestas se habilitó a EXPERTOS y COBASEC y a otras cinco propuestas más, mientras que GUARDIANES debía subsanar^[155].

Después de la presentación de propuestas, que ya se evidenció no se hizo de forma independiente sino de manera confabulada y coordinada, siguieron actuando de manera conjunta como se acredita con el siguiente correo remitido por CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (coordinadora comercial de STARCOOP) a funcionarios de EXPERTOS, STARCOOP, COBASEC, GUARDIANES y SEJARPI^[156]:

Buenas Tardes:

El día de hoy a las 3:20 p.m. publicaron aviso del SENA VILLETA convocando a audiencia de adjudicación el día de mañana a las 9 a.m. (adjunto resolución), aun cuando había plazo para observar el informe de evaluación hasta el viernes, extrañamente la entidad publicó este aviso lo cual considero que nos conviene teniendo en cuenta que COBASEC es el contratista actual, solicito por favor que se designe a una persona para que asista a la audiencia aun cuando la entidad no dice nada sobre el poder, considero que se delegue a alguien con poder.

Carlitos en ese orden de ideas sería importante que envíes hoy las observaciones y que las pelees en la audiencia en caso de que vayas tú a la misma, es importante que alguien vaya por cada empresa teniendo en cuenta que en el momento hay 7 empresas empatadas (3 del grupo). Guardianes por favor llevar documentos para subsanar.

Gracias por su atención,

Cordialmente,

CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS

Coordinadora Comercial

Tel: 756 28 90 ext. 121

Calle 96 No 46 19 STARCOOP CTA"(subrayado y negrillas fuera del texto)

En este correo, que es enviado nuevamente por la encargada del proceso (ajena formalmente a las empresas participantes) se aprecia, una vez más, el carácter coordinado de la actuación de las empresas incluso para asistir a la audiencia, frente a la cual se instruye respecto de la designación de una persona por empresa, con un poder que lo delegara. Adicionalmente, aquí se evidencia nuevamente el uso del lenguaje de coordinación (entre otras con el uso del plural en primera persona) que corresponde al comportamiento grupal y conjunto, que se reafirma con alusiones como "hay 7 empresas empatadas (3 del grupo)".

Como si no fuera suficiente lo expuesto, CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (coordinadora comercial de STARCOOP) imparte instrucciones a CARLOS FRANCISCO ESPITIA (coordinador de licitaciones de COBASEC) respecto de las observaciones a presentar y de su actuación en la audiencia: "Carlitos en ese orden de ideas sería importante que envíes hoy las observaciones y que las pelees en la audiencia en caso de que vayas tú". Dicha circunstancia sólo tiene explicación racional en un escenario de coordinación, en el que se dirige desde la estructura central de SMG cuándo y cómo actuar en el marco del proceso de selección.

Para finalizar este punto y como otra evidencia del actuar coordinado en la presentación de las ofertas de GUARDIANES, EXPERTOS y COBASEC, se observa que en el citado mensaje de datos se da un lineamiento a GUARDIANES, cuya propuesta había sido rechazada conforme con el informe de evaluación, para que allegara los documentos necesarios para subsanar y así quedar habilitado.

Con todo lo expuesto resulta asombroso, si se quiere, que los investigados insistan en que su participación era resultado de un ejercicio autónomo e independiente, cuando incluso se imparten instrucciones de funcionarios que son, en la tesis de los investigados, competidores.

Con base en las pruebas antes analizadas, a este Despacho no le cabe duda de la existencia de un sistema tendiente a limitar la libre competencia ejecutado en este caso por GUARDIANES, EXPERTOS y COBASEC, al presentarse como competidores independientes cuando su actuar fue coordinado y obedecía a un solo propósito como parte del grupo SMG. Adicionalmente, sus propuestas eran conocidas entre sí e incluso sus estrategias futuras en las diferentes etapas del proceso. En este caso la coordinación que se dirigía desde SMG la lideró STARCOOP, que como se expuso en la parte general de esta conducta, recibiría una comisión por su labor, como parte de la estructura que tenía montada SMG. La conducta se extendió hasta el 22 de mayo de 2012, fecha en la que se adjudicó el contrato a una empresa distinta al grupo.

7.4.2.3.9. PROCESO DE SELECCIÓN LP-001-2012 BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO, ALCALDÍA DE BARRANQUILLA - SECRETARÍA GENERAL.

En este proceso, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, que finalmente fue adjudicado a GUARDIANES, se evidenció un actuar coordinado de los investigados en relación con la presentación de observaciones y la definición de la estrategia de participación en el proceso de selección.

En efecto, se encontró que el proceso aquí analizado hacía parte de los procesos de seguimiento cuyos datos se almacenaban en tablas de Excel, en este caso en el documento "LICITACIONES 2012" creado por DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaría de SMG):

Tal y como se evidencia del extracto de la tabla creada por una funcionaría de SMG, el proceso estaba a cargo de "CLAUDIA", que -como se ha demostrado en esta Resolución- corresponde a CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (coordinadora comercial de STARCOOP), lo que por sí mismo da cuenta de una actuación que no es individual ni autónoma, pues es una funcionaría vinculada formalmente con otra empresa supuestamente independiente (STARCOOP) quien propuso y lideraría la estrategia en la que participaría GUARDIANES.

Adicionalmente, tal y como lo expuso la Delegatura en su Informe Motivado, se resalta que el comentario que se realizó en la tabla citada se reflejó en diferentes observaciones de los investigados GUARDIANES, EXPERTOS, COBASEC y STARCOOP respecto del siguiente numeral del pliego de condiciones definitivo, lo que permite deducir que las observaciones se elaboraron de manera conjunta. Para demostrar lo anteriormente afirmado, a continuación se reproduce la tabla presentada por la Delegatura:

Tabla No. 8. Directrices y acatamiento de observaciones de la tabla elaborada por "DROA"

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[163] y en la tabla elaborada por

"DROA"^[164]

Frente a dichas observaciones coincidentes se resalta que, contrario a lo afirmado por algunos investigados, sí se probó la coordinación, pues desde una valoración integral de las pruebas guiada por la sana crítica, no hay una explicación razonable diferente de la existencia de coordinación cuando se encontró justamente en el documento "LICITACIONES 2012" el mismo comentario que terminó observándose, y cuando existen otras pruebas como las que a continuación se expondrán, que dan cuenta de contactos previos de los investigados para revisar los procesos de selección.

En el mismo sentido, se reitera que aquí se entiende como restrictiva la coordinación, que no se desmiente por la existencia de coincidencias (estas sí en principio casuales) con otras empresas "externas" al grupo SMG o porque realmente fuera un punto a ajustar en los pliegos, pues en todo caso, cuando está probado el actuar conjunto que en una interpretación integral guiada por la sana crítica apunte a la existencia de todo un sistema tendiente a restringir la libre competencia -como sucede en este caso- que en todo caso constituye según la doctrina nacional e internacional una señal o indicio de una práctica anticompetitiva, la presentación de las observaciones es contraria a los principios de la contratación pública y en consecuencia, sigue siendo restrictiva.

Además de lo anteriormente expuesto se resalta que la propuesta de estrategia de la que da cuenta el documento "LICITACIONES 2012" antes citado, según la cual debería presentarse GUARDIANES solo, fue la que efectivamente se ejecutó, según consta en el acta de cierre del proceso del 14 de marzo de 2012^[165].

Como si no fuera suficiente lo antes expuesto, se destaca que este proceso de selección se encontraba dentro de los procesos a los que se refirió el correo electrónico citado previamente con el asunto "LICITACIONES IMPORTANTE" de 6 de marzo de 2012, enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (representante legal de STARCOOP y directora comercial de SMG), desde el correo electrónico gerencia@starcoop.com.co. en el cual se enlistan los procesos "más cuantiosos en curso", con el objeto de llevar a cabo una reunión con los destinatarios del mensaje de datos, dentro de los que se encontraban los gerentes de COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, GUARDIANES, EXPERTOS (Grupo SMG - todas empresas aquí investigadas) y COOPROVINAL (Grupo SMG - no investigada) y personas vinculadas con estas, para "hacer una revisión de los procesos públicos en curso", dentro de los que se encontraba el proceso de selección LP-001-2012

Por lo tanto, para este Despacho no hay duda de la existencia de un actuar coordinado, a través del cual, además de presentar observaciones coincidentes, participando como si fueran agentes independientes, acordaron una estrategia de presentación de ofertas, en virtud de la cual se presentó GUARDIANES a quien le adjudicaron el contrato, por lo que la conducta se perpetuó durante su ejecución y hasta al menos el 31 de diciembre de 2012.

7.4.2.3.10. PROCESO DE SELECCION LP 001-2011 MUNICIPIO DE CHIQUINQUIRA, ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ

En el proceso de selección de la Alcaldía de Chiquinquirá, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, en el que resultó adjudicataria INSEVIG se evidenció que los investigados actuaron de manera conjunta y coordinada afectando la libre y sana competencia^[166]. De hecho, se halló en el expediente los documentos "INFORME COMERCIAL PÚBLICO" y varios documentos de diferentes fechas denominados "LICITACIONES 2011^[167] en los que consta que se coordinaron tanto las observaciones a presentar como las ofertas que se postularían al proceso:

En la tabla citada se evidenció la estrategia de presentación de dos ofertas que se armaron bajo un mismo interés y sin la autonomía que se espera de este tipo de propuestas. En efecto, se indicó: "A LA VISITA OBLIGATORIA SOLO PARTICIPA INSEVIG Y STARCOOP. SE PREPARA OFERTA POR LAS DOS", con lo que se hace evidente la planeación conjunta de la estrategia que en efecto se ejecutó^[168]. Además de dicha afirmación que ilustra la existencia de un comportamiento coordinado, para la presentación de ofertas múltiples que en realidad no competían entre sí, se resalta que de acuerdo con la citada tabla, este proceso estaba a cargo de LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ (coordinadora comercial de COBASEC) funcionaría que no estaba vinculada formalmente a ninguna de las empresas participantes, lo que fortalece la tesis de esta Entidad, relativa a la existencia de un solo agente y de una estructura interna para la coordinación de las participaciones de las empresas en los procesos de selección, en la que todas las empresas actuaban bajo un mismo interés.

Como ya se indicó, efectivamente fueron STARCOOP e INSEVIG quienes presentaron ofertas en el proceso (de hecho, fueron las únicas ofertas recibidas por la entidad convocante), simulando ser competidoras cuando realmente obedecían a un mismo interés y entre ellas no existía rivalidad. Tanto así, que a pesar de que el 21 de febrero de 2011 se publicó el informe de evaluación preliminar, en el que se estableció que INSEVIG debía "acreditar la idoneidad y experiencia junto con las certificaciones expedidas por una escuela o academia que esté certificada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada" y STARCOOP por su parte, debía certificar la "licencia de responsabilidad civil extracontractual vigente con cláusula automática" y "acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más", sólo INSEVIG subsanó, lo que se explica teniendo en cuenta que STARCOOP tenía interés en que INSEVIG resultara adjudicataria.

Adicionalmente, como se verifica del extracto citado del documento "LICITACIONES 2017"^[169], en dicha oportunidad se indicó cuáles serían las observaciones a presentar, lo que fortalece el comportamiento cooperativo de las investigadas que aquí se ha demostrado. Sobre este punto es relevante resaltar que una de las observaciones que se relacionan en dicho documento fue presentada efectivamente por algunas de las empresas investigadas, tal y como lo expuso la Delegatura en su Informe Motivado, a través de la tabla que aquí se reproduce:

Tabla No. 9. Directrices y acatamiento de observaciones de la tabla "LICITACIONES 2011"

FUENTE: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[172] y en la tabla elaborada por

"Vcardona"^[173]

Dada la demostrada correspondencia entre las observaciones y lo propuesto en la tabla de seguimiento, es claro que la presentación de observaciones coincidentes obedeció a una estrategia coordinada que tiene la potencialidad de viciar la selección objetiva de la entidad y que desconoce la rivalidad que se espera de los participantes en los procesos de selección. Al respecto debe recordarse que dicha coordinación -que como ya se ha reiterado ha sido entendida, por esta Entidad y autoridades a nivel internacional, como indicio o señal del comportamiento restrictivo- debe analizarse a partir de un análisis integral y bajo la sana crítica de los demás hechos probados en el marco de la actuación, que apuntan a que dicha coordinación era una parte más de todo el sistema tendiente a limitar la libre competencia, que además estaba dirigido por una misma cabeza, por lo que en este contexto resulta restrictivo.

Con base en todo lo expuesto se concluye que sin lugar a dudas en este proceso de selección se infringió el régimen de libre competencia y en atención a que el contrato fue adjudicado a INSEVIG la probada conducta restrictiva se perpetuó hasta la liquidación del proceso, el 1° de junio de 2012.

7.4.2.3.11. PROCESO DE SELECCIÓN LP-001-2012 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL DEPORTE, LA RECREACIÓN, LA ACTIVIDAD FÍSICA Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE. COLDEPORTES.

En este proceso, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, presentaron oferta tres (3) empresas del grupo SMG de las que resultó adjudicataria STARCOOP por la suma de MIL TRESCIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS ($1.306.234.910.oo). Tal y como se pasará a exponer, dichas ofertas se presentaron como producto de una misma estrategia y fueron dirigidas para un mismo propósito, desconociendo -entre otras- la incertidumbre que debe caracterizar a la competencia en ese contexto.

Efectivamente, en este caso se encontraron pruebas sobre la definición de la estrategia, referida a la participación de determinadas empresas, de manera centralizada. Por ejemplo, en la tabla "LICITACIONES-2012-ok" creado por DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaría de SMG) se verifica qué observaciones se planearon conjuntamente y a qué estaba dirigida la estrategia:

Como se desprende de la prueba citada, dentro de la estrategia, que en este caso estaba a cargo de LILI JOMANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ (coordinadora comercial de COBASEC), "se trabajaban 3 ofertas" que efectivamente se presentaron con COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES^[174]. Adicionalmente, las observaciones a las que se refirió dicho aparte se encontraron presentadas de manera coincidente por varias empresas, tal y como lo indicó la Delegatura y aquí se reproduce:

Tabla No. 10. Directrices y acatamiento de observaciones de la tabla elaborada por "DROA"

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[184] y en la tabla elaborada por "DROA".

En este punto nuevamente se reitera que estas coincidencias no se pueden valorar de manera aislada como meras casualidades, pues en el contexto de todas las pruebas expuestas es claro que su presentación fue conscientemente coordinada, circunstancia que se fortalece si se tiene en cuenta el correo electrónico citado previamente con el asunto "LICITACIONES IMPORTANTE" de 6 de marzo de 2012, enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (representante legal de STARCOOP) para la época de los hechos, desde el correo electrónico gerencia@starcoop.com.co, con el asunto "LICITACIONES IMPORTANTE", en el cual se enlistan los procesos "más cuantiosos en curso", con el objeto de llevar a cabo una reunión con los destinatarios del mensaje de datos, dentro de los que se encontraban los gerentes de COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, GUARDIANES, EXPERTOS (Grupo SMG - todas empresas aquí investigadas) y COOPROVINAL (Grupo SMG - no investigada) y personas vinculadas con estas, para "hacer una revisión de los procesos públicos en curso", dentro de los que se encontraba el proceso de selección LP-001-2012. Al respecto debe recordarse que dicha coordinación -que como ya se ha reiterado ha sido entendida, por esta Entidad y autoridades a nivel internacional, como indicio o señal del comportamiento restrictivo- debe analizarse a partir de un análisis integral y bajo la sana crítica de los demás hechos probados en el marco de la actuación, que apuntan a que dicha coordinación era una parte más de todo el sistema tendiente a limitar la libre competencia, que además estaba dirigido por una misma cabeza, por lo que en este contexto resulta restrictivo.

Sobre el particular indicó EXPERTOS que la presentación de observaciones supuestamente coincidentes también se dio con empresas que no están investigadas, al respecto se reitera que tal situación no desvirtúa la coordinación entre las empresas investigadas, y que lo que aquí se entiende como restrictivo no es la mera coincidencia sino la actuación conjunta que está más que probada.

Con todo lo expuesto es claro para este Despacho que en este proceso la actuación de los investigados y la adjudicación a GUARDIANES fue producto de un comportamiento restrictivo mediante el cual de manera coordinada se fijó la estrategia de participación conjunta mientras se aparentaba ser empresas independientes con propuestas secretas y autónomas. Dada la adjudicación a una de las empresas del grupo, la conducta se perpetuó hasta la liquidación del contrato el 24 de septiembre de 2013.

7.4.2.3.12. PROCESO DE SELECCIÓN SAMC No. 001 DGSM - DISAN - FAC - 2012 DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA (FAC)

En el proceso de selección convocado por la FAC, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se presentaron, mediante una actuación coordinada y conjunta, cuatro (4) de las empresas del grupo SMG. Al respecto se cita el siguiente extracto de la tabla "LICITACIONES-2012-ok" creado por DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaría de SMG):

La prueba citada, que es suficiente para descartar una actuación autónoma de las empresas investigadas, da cuenta del estudio y definición de una estrategia conjunta que parte de la consideración de "cumplimos todos" y con base en ello se presentan propuestas de EXPERTOS, COBASEC, GUARDIANES y CENTINEL. Como ya se ha dicho en repetidas ocasiones, con la presentación plural de ofertas que obedecen a una misma estrategia, se aumenta la probabilidad de adjudicación par el grupo, que finalmente se materializó en este caso con la adjudicación a EXPERTOS, por una suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($164.379.420.oo) y vulnera los principios de igualdad y selección objetiva.

Al respecto debe resaltarse que, como ya se ha insistido en esta Resolución, el solo hecho de presentarse bajo una misma estrategia y sin real rivalidad constituye un comportamiento restrictivo, pues en ese escenario las empresas evaden la incertidumbre que debe regir la competencia en este contexto y les da una ventaja competitiva pues pueden amañar su comportamiento para verse beneficiados.

Debe destacarse también que, como el resto de procesos que se han estudiado en este acto administrativo, este proceso de selección estaba a cargo de uno de los coordinadores comerciales, en este caso de LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA (coordinadora comercial de GUARDIANES), lo que implica por sí mismo un actuar conjunto y centralizado, además de confabulado, pues las ofertas se armarían sin autonomía ni la reserva que se predica de ese tipo de actos.

Además de lo anteriormente expuesto debe tenerse en cuenta que además de la presentación simultánea de ofertas, los investigados STARCOOP, EXPERTOS, COBASEC, GUARDIANES, CENTINEL e INSEVIG presentaron simultáneamente manifestación de interés con el fin de aumentar las probabilidades de elección.

En ese sentido se concluye que se aplicó el sistema tendiente a limitar la libre competencia en este proceso, conducta que se perpetuó con la adjudicación a EXPERTOS hasta el 17 de diciembre de 2012, fecha en la que se liquidó el contrato.

7.4.2.3.13. PROCESO DE SELECCIÓN MÍNIMA CUANTÍA No. 01-12 INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE

En este proceso, identificado en el numeral 92 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, de acuerdo con el informe de evaluación de propuestas, publicado el 16 de enero de 2012 en el SECOP^[185] se presentaron cinco (5) ofertas al proceso de selección aquí estudiado, de las cuales dos (2) fueron de las empresas del grupo SMG y el contrato le fue adjudicado a STARCOOP.

De la información obrante en el expediente, coincidente con la publicada en el SECOP^[186], en este proceso de selección está demostrado que las empresas del "Grupo SMG", en este caso, GUARDIANES y STARCOOP, no solo no participaron de manera independiente por el hecho de presentarse con dos (2) ofertas simultáneas, aparentando ser competidores, sin serlo, por estar bajo la dirección de un mismo controlante, o como parte de un mismo grupo u organización empresarial o beneficiario real, sino que además, se evidencia un obrar coordinado, lo que sin duda genera una violación al régimen de protección de la libre competencia económica.

7.4.2.3.14. PROCESO DE SELECCIÓN FGN 001-2011 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

En este proceso, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se evidenció un comportamiento coordinado por parte de los investigados, desde el nivel central de SMG. En efecto, la estrategia de presentación al proceso no fue producto de una decisión autónoma e independiente de GUARDIANES sino de un comportamiento conjunto dirigido desde SMG. Tal circunstancia se acredita con la incorporación del proceso que aquí se analiza en la tabla "LICITACIONES 2011", creada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora comercial de SMG):

Lo primero que debe resaltarse es que este proceso estaba liderado, según se evidencia en el cuadro citado, por JUAN PABLO GAITÁN (coordinador comercial de COBASEC) lo que da cuenta, por sí mismo, de que la revisión y definición de presentación de ofertas en el proceso se hizo de manera coordinada, en el marco del seguimiento que para el efecto se creó en SMG, pues no era siquiera un funcionario formalmente vinculado con GUARDIANES, empresa que finalmente presentó la propuesta^[187].

Adicionalmente, como se verifica en la tabla citada, se dejan comentarios respecto de las observaciones que decidieron presentar cada uno de los miembros del grupo SMG y de algunas de las respuestas dadas por la entidad contratante. Sobre el mismo punto se resalta el siguiente aparte de la misma tabla "LICITACIONES 2011", en el que consta la presentación de observaciones siguiendo las instrucciones, así como del análisis conjunto que se hizo sobre su posible participación:

Además del detalle del estudio de la estrategia, como se puede ver, una de las columnas está destinada al análisis económico de la oferta, que en un escenario de competencia se esperaría fuera reservado y restringido para el proponente supuestamente independiente.

Ahora bien, retomando el tema de la presentación coordinada de observaciones, se encontró, como lo indicó la Delegatura, que efectivamente se presentaron observaciones coincidentes en el marco de este comportamiento coordinado, que correspondían a lo anotado en la tabla citada:

Tabla No. 11. Directrices y Acatamiento de Observaciones de la Tabla

"LICITACIONES 2011"

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[191] y la tabla elaborada por "Vcardona"^[192]

Adicionalmente, como lo indicó la Delegatura, se encontraron otras observaciones elevadas en el mismo sentido por las empresas investigadas, con las que buscaban la modificación de determinados numerales del pliego de condiciones con el fin de obtener una ventaja respecto de sus competidores, como por ejemplo los factores de desempate a través del sorteo con balotas, evento que en caso de presentarse les permitiría tener mayor probabilidad de ser adjudicatarios del contrato, como se muestra a continuación:

Tabla No. 12. Observaciones conjuntas elaboradas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[197]

Así, conforme con lo evidenciado, se reitera que si bien es cierto que de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las observaciones se erigen en el mecanismo idóneo para "conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten" por parte de los interesados, este mecanismo no puede usarse de manera coordinada con la finalidad de modificar los diferentes requisitos del proyecto de pliego de condiciones, por parte de los investigados, que aparentaban ser competidores, buscando obtener un beneficio ilegal, como lo es que más empresas del mismo grupo se pudieran presentar, o impedir que verdaderos competidores pudieran cumplir los requisitos exigidos. Al respecto debe recordarse que dicha coordinación -que como ya se ha reiterado ha sido entendida, por esta Entidad y autoridades a nivel internacional, como indicio o señal del comportamiento restrictivo- debe analizarse a partir de un análisis integral y bajo la sana crítica de los demás hechos probados en el marco de la actuación, que apuntan a que dicha coordinación era una parte más de todo el sistema tendiente a limitar la libre competencia, que además estaba dirigido por una misma cabeza, por lo que en este contexto resulta restrictivo.

Con todo lo expuesto es claro que en este caso se aplicó un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica al participar en el proceso, mediante la presentación de observaciones aparentando ser autónomos y rivales cuando en realidad respondían a un solo propósito e interés coordinado y mancomunado.

Debe reiterarse que este proceso de selección se adjudicó a GUARDIANES, por la suma de trecientos cincuenta y ocho millones cuatrocientos setenta y tres mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($358.473.845), hecho con el cual se perpetuó la conducta restrictiva al haberse adjudicado a un participante que no actuó con la lealtad esperada en este tipo de mercados.

7.4.2.3.15. PROCESO DE SELECCION FGN 003-2011 FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN

En el presente proceso, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, adjudicado a STARCOOP por una suma de CIENTO NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS ($109.628.790.oo), se acreditó que los investigados actuaron de manera coordinada, bajo un mismo interés y con una misma estrategia.

De esta forma, se encontró en el expediente que el proceso objeto de estudio estaba relacionado en los documentos de seguimiento que usaba SMG. En este caso se cita la tabla "LICITACIONES 2011" creada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora comercial de SMG) en la que consta la siguiente información:

Tal y como se ha indicado en otros procesos, en este caso se evidencia del cuadro citado, que el proceso estaba a cargo de JUAN PABLO GAITÁN (coordinador comercial de COBASEC), lo que demuestra -una vez más- que las decisiones de participación no fueron autónomas, sino que obedecieron a una estrategia creada desde SMG con el liderazgo de otras empresas miembros, como en este caso COBASEC.

Adicionalmente, se especificó en la tabla que "se observó" respecto de la condición relacionada con la existencia de una sucursal en Bucaramanga, con el fin que se flexibilizara dicha condición para permitir la participación de más empresas del grupo.

Al respecto este Despacho destaca que fue justamente dicha observación la que presentó COBASEC, tal y como se puede verificar en los documentos disponibles en el SECOP^[198], en específico, en el extracto copiado del documento mediante el cual la entidad convocante da respuesta a las observaciones, que a continuación se cita:

OBSERVACIONES DE COBASEC
NUMERAL 3.1. CAPACIDAD JURIDICA ITEM 20 -21Solicita a la Entidad dar aplicación a la normatividad vigente donde se establecen las facultades en igualdad de condiciones y capacidad operativa para la oficina principal como también para las sucursales y agencias, por lo anterior solicita se acepte la presentación de la oferta en la cual se acredite que dicha empresa de vigilancia posee agencia para atender el contrato.RESPUESTA DE LA JUNTA.Analizada esta petición la Junta no se accede a esta solicitud, teniendo en cuenta que la prestación del servicio requerido por la Entidad contratante es de alto riesgo, por ende, requiere que la Empresa a la cual se le adjudique el contrato, además, de tener autonomía, cuente con una infraestructura organizacional propia, oportuna y adecuada para la ejecución debida del contrato, requerimientos que efectivamente los ostentan la casa principal o la sucursal, más no una agencia. Requisitos igualmente solicitados para los consorcios y uniones temporales.

En este extracto es claro que COBASEC observó justamente el punto que se había previsto en la tabla "LICITACIONES 2011" con el fin de flexibilizar la condición de existencia de una sucursal en Bucaramanga, para así permitir la participación de las otras empresas del grupo. Dicha coincidencia, en el marco de las pruebas que se han expuesto -teniendo en cuenta que además el líder de este proceso era COBASEC a través de JUAN PABLO GAITÁN- no tiene una explicación razonable diferente de la actuación coordinada de las empresas.

Además, se encontraron observaciones coincidentes entre COBASEC y STARCOOP, por ejemplo, en relación con los horarios de prestación del servicio, frente al que ambos cuestionaron si incluían los días festivos.

Como si lo anterior no fuera suficiente, se evidenció, en el acto de adjudicación disponible en el SECOP^[199], que GUARDIANES, EXPERTOS, COBASEC y STARCOOP manifestaron interés, conducta que, según se ha explicado en repetidas ocasiones, tenía la finalidad de aumentar las probabilidades de selección en caso de darse un sorteo entre los interesados, lo que constituye también un comportamiento restrictivo.

Ahora bien, ante la negativa a la observación presentada por COBASEC relacionada con la existencia de una sucursal en Bucaramanga, sólo presentó oferta STARCOOP:

Finalmente, frente a la oferta presentada por STARCOOP es pertinente destacar que, en la oportunidad para presentar observaciones al informe de evaluación, en un escrito de 8 de marzo de 2011^[200], la empresa SEGURIDAD ACRÓPOLIS evidenció que en el folio No. 141 de la propuesta económica de STARCOOP se presentó la certificación de Red de Apoyo a nombre de GUARDIANES, y no a nombre propio.

A continuación, se encuentra la manifestación de SEGURIDAD ACRÓPOLIS:

- TERCERA OBSERVACIÓN A LA CALIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE LA OFERTA:Es interesante examinar también lo ofrecido por el oferente STARCOOP CTA en el Folio No 141 de su propuesta cuando presenta CERTIFICACIÓN de la Red de Apoyo a nombre de la empresa GUARDIANES y no a nombre del oferente; siendo esta certificación necesaria para su verificación como lo ordena el pliego de condiciones en su numeral 3.1. CAPACIDAD JURIDICA numeral 19, 3.1.1. DOCUMENTOS JURIDICOS QUE DEBE CONTENER LA PROPUESTA, 3.1.1.12 OTROS DOCUMENTOS, incumpliendo con ello lo estipulado y exigido en el pliego de condiciones, dando con ello lugar a que la propuesta sea rechazada como lo estipula el numeral 4.6 CAUSALES DE RECHAZO, numerales 3,4 y 7 respectivamente.

Para este Despacho, el que un documento esencial para la verificación de la capacidad jurídica, contenga el nombre de un "competidor" que ya había manifestado interés en el proceso, es una prueba que en conjunto con las demás del expediente demuestra el obrar coordinado y conjunto de las empresas pertenecientes al "Grupo SMG", falseando la competencia, al aparentar ser competidores independientes cuando todas sus actuaciones eran coordinadas.

Expuesto lo anterior se concluye que efectivamente se aplicó el sistema tendiente a falsear la libre competencia al coordinar su comportamiento para participar en el proceso: tanto en la presentación de manifestación de interés, como en la presentación de observaciones y en la definición de la estrategia para presentar propuesta en el proceso.

7.4.2.3.16. PROCESO DE SELECCIÓN GC-LP-011-2012 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA)

En este proceso, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se evidenció un actuar coordinado por parte de las investigadas tal y como se pasa a exponer:

En primer lugar, se encontró que este proceso también estaba en las listas de seguimiento de SMG. En este caso se cita el documento "LICITACIONES-2012-ok^[201]" creado por DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaría de SMG) en el que se evidencia la coordinación de la estrategia:

Como se verifica del extracto citado, el proceso estaba a cargo de LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ (coordinadora de COBASEC) y se propuso varias posibles formas de participación con uniones temporales, de las que finalmente se adoptó una unión temporal entre GUARDIANES, COBASEC, STARCOOP y CENTINEL (U.T GCSC 2012)^[202]. En ese sentido, la conformación de la unión temporal no fue producto de una decisión autónoma de cada una de las empresas, sino una decisión conjunta creada en el seno de SMG.

En este punto se aclara que, contrario a lo que afirmaron algunos investigados, aquí no se considera como restrictiva por sí misma la formación de una unión temporal, lo restrictivo es que su formación no haya sido consecuencia de la decisión individual y autónoma de cada una de las empresas que la integraron, sino de una estrategia creada y coordinada desde SMG.

Además de lo expuesto, se resalta que, como lo indicó la Delegatura, se encontró una anotación en la tabla citada, que se infiere hacía alusión a un numeral del proyecto de pliego de condiciones que debía ser observado por las empresas del grupo SMG, en tanto EXPERTOS y COBASEC llevaron a cabo una solicitud al respecto en el mismo sentido, como se muestra a continuación:

Tabla No. 13. Directrices y acatamiento de observaciones de la tabla "LICITACIONES 2012"

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[205] y la tabla en cuestión.

Igualmente, y pese a que respecto de las siguientes observaciones no se encontró prueba directa de una anotación o un lineamiento dado en una tabla o correo electrónico, se tiene que, las empresas del "Grupo SMG" coincidieron en otras solicitudes, que se ilustran con la tabla creada por la Delegatura, que aquí se reproduce:

Tabla No. 14. Observaciones conjuntas elaboradas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente^[216].

Sobre el particular se reitera que estas coincidencias deben valorarse de forma integral y bajo la sana crítica con las demás pruebas del expediente, por lo que la explicación más razonable en atención a la existencia del grupo SMG y a pruebas directas de la coordinación, como las antes expuestas, es que estas coincidencias eran parte de una estrategia común y conjunta.

Ahora, frente el argumento de algunos investigados, según el cual la presentación de dichas observaciones tenía un efecto competitivo, es necesario indicar -una vez más- que al margen del contenido de la observación, esta nunca podrá entenderse como competitiva cuando sea resultado de la coordinación de dos empresas que ante el proceso son competidoras e independientes, como sucedió en este caso.

Con base en todo lo expuesto se concluye que en el presente proceso se aplicó el sistema tendiente a limitar la libre competencia ante la secreta coordinación de la actuación de los investigados que simulaban ser competidores.

7.4.2.3.17. PROCESO DE SELECCIÓN SDP-LP-002-2012 SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL

En este proceso, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, se presentaron tres (3) ofertas del grupo SMG: (i) CENTINEL, (ii) COBASEC y (iii) una unión temporal conformada por EXPERTOS y STARCOOP^[217]. Esta presentación simultánea de propuestas, así como las demás actuaciones de las investigadas en el proceso fueron coordinadas y obedecieron a una misma estrategia y designio empresarial

Lo primero que debe destacarse es que, como se pudo determinar a lo largo de esta Resolución, la presentación de las personas jurídicas vinculadas con el grupo SMG en los procesos de selección investigados, correspondió a una estrategia de coordinación y no a políticas competitivas propias.

En segundo lugar, este proceso también está en las tablas de seguimiento de SMG. En este caso se cita el documento "LICITACIONES 2012", creado por DIANA MILENA ROA PERALTA (funcionaría de SMG) en el que se indicó:

Este proceso trabajado por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (coordinadora comercial de EXPERTOS), circunstancia que como ya se ha indicado da cuenta de la concentración de las propuestas, tuvo como estrategia la presentación de tres ofertas simultáneas ("UT EXPERTOS - STARCOOP / COBASEC / CENTINEL") con el fin de buscar la adjudicación para alguno de los miembros del grupo.

Además, en la misma tabla se vislumbra la existencia de observaciones coordinadas, tal y como se deduce de expresiones como "se envían observaciones", y de instrucciones dadas a las empresas, que se evidencia de afirmaciones como "ojo lie de servicios agregados". Dichas situaciones no encuentran explicación en un escenario competitivo.

Respecto de las observaciones se encontró que COBASEC y STARCOOP realizaron observaciones mancomunadamente, buscando la modificación de los términos de referencia en favor de la unidad empresarial, tal y como lo señaló la Delegatura y aquí se reproduce:

Tabla No. 15. Observaciones conjuntas elaboradas por los investigados

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el SECOP^[220].

Conforme lo anterior, se concluye que mediante estas solicitudes de modificación del pliego de condiciones se buscaba permitir la participación de aquellas personas jurídicas del grupo SMG que no tuvieran la posibilidad de acreditar el perfil de trabajo requerido, para que sus ofertas no fueran rechazadas, y así, aumentar el número de propuestas presentadas simultáneamente por parte de esta misma organización, lo cual, como ya se dijo, es abiertamente anticompetitivo.

Además, se reitera que la coincidencia de las observaciones no es casual en un escenario coordinado como el que se ha acreditado. En efecto, ningún sentido tiene presentar observaciones con la finalidad de habilitar a quien en teoría es un "competidor". Al respecto debe recordarse que dicha coordinación -que como ya se ha reiterado ha sido entendida, por esta Entidad y autoridades a nivel internacional, como indicio o señal del comportamiento restrictivo- debe analizarse a partir de un análisis integral y bajo la sana crítica de los demás hechos probados en el marco de la actuación, que apuntan a que dicha coordinación era una parte más de todo el sistema tendiente a limitar la libre competencia, que además estaba dirigido por una misma cabeza, por lo que en este contexto resulta restrictivo.

En relación con este proceso argumentó EXPERTOS que la unión temporal creada con STARCOOP está avalada por la ley y por lo tanto, no puede considerarse restrictiva. Al respecto este Despacha reitera que, por supuesto, aquí no se califica como restrictiva la formación de figuras como la unión temporal, aquí se considera restrictivo el comportamiento de EXPERTOS que junto con otras empresas del grupo SMG coordinaron una estrategia de presentación de varias ofertas, con el fin de aumentar las posibilidades de adjudicación del grupo, a través de propuestas que no son secretas ni individuales sino que apuntan a un mismo interés, lo que desconoce los principios que rigen la contratación pública.

De todo lo expuesto se concluye que efectivamente se implementó un sistema tendiente a limitar la libre competencia en este proceso al coordinar la estrategia de participación de las empresas.

7.4.2.4. Conclusiones en relación con el sistema tendiente a restringir la libre competencia como infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959

Tal y como se expuso ampliamente, se encontró que los investigados infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al implementar en los procesos de contratación pública antes analizados, un sistema tendiente a restringir la libre competencia consistente en simular ser verdaderos competidores cuando realmente todas sus estrategias y actuaciones, en el marco de los procesos de selección, eran coordinadas y dirigidas por una misma voluntad y hacia un mismo interés. Este comportamiento desconoce los principios que rigen la contratación pública y con ello la libre competencia en ese tipo de mercados.

En este punto es relevante advertir que, de haberse identificado que alguno de los procesos de contratación pública en los que se aplicó el sistema tendiente a limitar la libre competencia siguiera en ejecución actualmente, este Despacho habría ordenado la inmediata terminación de los contratos y su consecuente liquidación, para evitar la continuidad de los efectos del comportamiento restrictivo. Sin embargo, en este caso ninguno de los procesos adjudicados a los investigados sigue ejecutándose, razón por la cual no hay lugar a proferir dicha orden.

7.4.3. Consideraciones del Despacho respecto de la existencia de la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Tal y como se ha venido exponiendo a lo largo de la presente Resolución, las pruebas dan cuenta de la existencia de un sistema creado y ejecutado por las empresas investigadas, a través del cual falsearon la competencia en diversos procesos de selección, mediante una estructura plural encubierta que actuaba bajo un mismo interés y voluntad simulando competir cuando en realidad todas sus actuaciones eran coordinadas y obedecían a una misma estrategia. En ese sentido, no se puede hablar de una colusión propiamente dicha, que tiene como primer presupuesto la existencia de al menos dos voluntades diferentes, pues no se trataba de dos o más agentes que concertaran su participación, sino de un mismo agente que mediante varias empresas coordinaba su participación bajo una misma situación de control, desconociendo los principios que rigen la contratación estatal.

Por lo tanto, este Despacho archivará este cargo respecto de todas las personas investigadas.

7.5. Consideraciones del Despacho sobre la responsabilidad de los investigados

Procede el Despacho a determinar la responsabilidad de los investigados, para lo cual se analizará la situación particular de cada una de las personas jurídicas investigadas como agentes del mercado, para posteriormente, determinar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la presente actuación.

7.5.1. Responsabilidad de las personas jurídicas respecto de la imputación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

Según el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de industria y Comercio.

(...)

11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

(...)".

Así mismo, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(...)".

Bajo este marco normativo el Despacho analizará la responsabilidad de todas las personas jurídicas respecto de la imputación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

7.5.1.1. GUARDIANES

A partir del material probatorio obrante en el Expediente, se demostró que GUARDIANES hacía parte del sistema tendiente a restringir la libre competencia en procesos de selección contractual, junto con las demás empresas investigadas integrantes del GRUPO SMG y, en consecuencia, es responsable de infringir el régimen de libre competencia.

En efecto, se comprobó que GUARDIANES infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que participó con las demás empresas del grupo en la coordinación de las estrategias comunes para enfrentar los diferentes procesos de selección contractual simulando escenarios de competencia y así aumentar las posibilidades de adjudicación para las empresas del GRUPÓ SMG, en perjuicio de los verdaderos competidores.

Al respecto, se encuentra acreditado que GUARDIANES participó en el marco de la ejecución de la estrategia anticompetitiva en los siguientes quince (15) procesos contractuales:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección No. 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 001-2011 adelantando por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección mínima cuantía No. 01-12 adelantado por la ESCUELA

NACIONAL DEL DEPORTE, identificado en el numeral 92 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- GC-LP-011-2012 adelantado por el ICA, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

7.5.1.2. EXPERTOS

A partir del material probatorio obrante en el Expediente, se demostró que EXPERTOS hacía parte del sistema tendiente a restringir la libre competencia en procesos de selección contractual, junto con las demás empresas investigadas integrantes del GRUPO SMG y, en consecuencia, es responsable de infringir el régimen de libre competencia.

En efecto, se comprobó que EXPERTOS infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que participó con las demás empresas del grupo en la coordinación de las estrategias comunes para enfrentar los diferentes procesos de selección contractual simulando escenarios de competencia y así aumentar las posibilidades de adjudicación para las empresas del GRUPO SMG, en perjuicio de los verdaderos competidores.

Al respecto, se encuentra acreditado que EXPERTOS participó en el marco de la ejecución de la estrategia anticompetitiva en los siguientes trece (13) procesos contractuales:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección No. 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL-SDP, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

7.5.1.3. COBASEC

A partir del material probatorio obrante en el Expediente, se demostró que COBASEC hacía parte del sistema tendiente a restringir la libre competencia en procesos de selección contractual, junto con las demás empresas investigadas integrantes del GRUPO SMG y, en consecuencia, es ¡responsable de infringir el régimen de libre competencia.

En efecto, se comprobó que COBASEC infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que participó con las demás empresas del grupo en la coordinación de las estrategias comunes para enfrentar los diferentes procesos de selección contractual simulando escenarios de competencia y así aumentar las posibilidades de adjudicación para las empresas del GRUPO SMG, en perjuicio de los verdaderos competidores.

Al respecto, se encuentra acreditado que COBASEC participó en el marco de la ejecución de la estrategia anticompetitiva en los siguientes quince (15) procesos contractuales:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP 001-2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 001-2011 adelantando por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- GC-LP-011-2012 adelantado por el ICA, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por el DISTRITO CAPITAL-SDP, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015

7.5.1.4. STARCOOP

Se estableció por medio de las pruebas obrantes en el Expediente, entre las que se destacan los correos electrónicos, las declaraciones y los archivos mencionados en esta Resolución, que STARCOOP infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que hacía parte del sistema diseñado para hacer pasar como competidores a las empresas del GRUPO SMG en distintos procesos de contratación y así restringir la libre competencia.

En este sentido, se logró establecer que STARCOOP coordinó la participación de las empresas del GRUPO SMG en algunos de los procesos de selección de contratación pública por medio de sus empleados y, en otros casos, participó desarrolló la estrategia acordada previamente entre ellas para falsear la libre competencia, consistente en hacerse pasar como competidores.

En suma, se encuentra acreditado que STARCOOP en el marco de la ejecución de la estrategia anticompetitiva del GRUPO SMG, participó en los siguientes quince (15) procesos contractuales:

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001 -2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por el DISTRITO CAPITAL-SDP, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Licitación Pública SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección No. 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP 001-2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALIA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección mínima cuantía No. 01-12 adelantado por la ESCUELA

NACIONAL DEL DEPORTE, identificado en el numeral 92 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección GC-LP-011-2012 adelantando por el ICA, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

7.5.1.5. CENTINEL

Se estableció por medio de las pruebas obrantes en el Expediente, entre las que se destacan los correos electrónicos, las declaraciones y los archivos mencionados en el acápite donde se desarrolló la conducta restrictiva en cada proceso imputado que CENTINEL infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que hacía parte del sistema tendiente a restringir la libre competencia desplegado por las empresas investigadas.

Asimismo, se demostró que CENTINEL hacía parte del sistema tendiente a restringir la libre competencia desplegada junto con las empresas investigadas y que participó en la estrategia diseñada para afrontar los procesos de contratación pública de una manera que aumentara las posibilidades de adjudicación para las empresas del grupo.

En suma, se encuentra acreditado que CENTINEL en el marco de la ejecución de la estrategia anticompetitiva del GRUPO SMG, participó en los siguientes ocho (8) presos contractues:

- Proceso de selección No. LIC 004-2011 adelantado por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantado por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- PROCESO DE SELECCIÓN No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantado por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AEREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Licitación Pública SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantado por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 001-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114delaTabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección SDP-LP-002-2012 adelantado por el DISTRITO CAPITALSDP, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

7.5.1.6. INSEVIG

Se estableció por medio de las pruebas obrantes en el Expediente, entre las que se destacan los correos electrónicos, las declaraciones y los archivos mencionados en el acápite pertinente, que INSEVIG infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que hacía parte del sistema tendiente a restringir la libre competencia desplegado por las empresas investigadas.

En este sentido, se logró establecer que STARCOOP coordinó la participación de las empresas del GRUPO SMG en algunos de los procesos de selección de contratación pública por medio de sus empleados y, en otros casos, participó desarrolló la estrategia acordada previamente entre ellas para falsear la libre competencia, consistente en hacerse pasar como competidores.

En suma, se encuentra acreditado que STARCOOP en el marco de la ejecución de la estrategia anticompetitiva del GRUPO SMG, participó en los siguientes tres (3) procesos contractuales:

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP 001 -2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

7.5.1.7. SMG

De las pruebas obrantes en el expediente, incluidos documentos (tablas de Excel, correos electrónicos, entre otros) recabados en las visitas administrativas realizadas a las empresas investigadas, así como algunas declaraciones, se evidenció que SMG infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por articular, gestionar y coordinar un sistema tendiente a restringir la libre competencia en procesos de contratación estatal, el cual se ejecutó a través de una estrategia coordinada con las demás empresas del grupo SMG, para comparecer a los procesos de selección de contratación pública simulando ser competidores cuando en realidad respondían al mismo interés económico y por lo tanto, no tenían ningún ánimo de competencia como era lo esperado en un ámbito de contratación pública.

De la participación de SMG en el sistema tendiente a restringir la libre competencia se logró establecer que esta sociedad fue una de las protagonistas principales del entramado anticompetitivo pues, bajo la dirección de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, coordinó la participación de las demás empresas en los diferentes procesos de contratación emitiendo directrices y pautas para garantizar que se presentaran a los procesos de contratación las empresas del GRUPO SMG que más convinieran según la modalidad de selección contractual y los servicios que se estuvieran demandado. Así mismo, se comprobó que SMG estructuró un sistema de comisiones para que las ganancias obtenidas en cada proceso contractual fueran percibidas porcentualmente por las empresas del grupo o unidad económica.

En este sentido, se comprobó que a través de personas vinculadas a SMG se coordinaron las acciones adelantadas por las empresas del GRUPO SMG consistentes en concertar la presentación de observaciones y propuestas en los diferentes procesos de selección contractual con el fin de aumentar las posibilidades de adjudicación y excluir a otros competidores del mercado.

Por otra parte, se resalta que, con base en el material probatorio reseñado a lo largo del presente acto administrativo, no existe duda en que el sistema gestionado por SMG fue ejecutado en cada uno de los procesos contractuales en los que se identificó la participación de las empresas del GRUPO SMG y que, en efecto, generó un impacto dentro de cada uno de los mercados, además de haber generado un beneficio para SMG y los demás integrantes del sistema anticompetitivo.

Como se demostró en el presente acto administrativo SMG bajo la batuta de JORGE ARTURO MORENO OJEDA artículo, gestión y coordinó la participación de las empresas del GRUPO SMG en todos los procesos de contratación pública objeto de la presente investigación, sin embargo, en virtud del principio de congruencia y teniendo en cuenta la imputación formulada en la Resolución No. 2065 de 2015, el Despacho solamente declarará su responsabilidad respecto de los siguientes ocho (8) procesos de selección contractual:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDIA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL-SDP, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

7.5.1.8. SEJARPI

Se estableció por medio de las pruebas obrantes en el Expediente, que SEJARPI participó en el sistema tendiente a restringir la libre competencia junto con las empresas investigadas. Se comprobó su participación en varios procesos entre las que se destacan los correos electrónicos, las declaraciones y los archivos mencionados en el acápite pertinente del análisis de la conducta restrictiva, que SEJARPI infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que hacía parte del sistema tendiente a restringir la libre competencia desplegado por las empresas investigadas.

Se comprobó que SEJARPI pertenecía al grupo SMG por medio de correos electrónicos, tablas de seguimiento entre otras, donde se advirtió su participación en el sistema a restringir la libre competencia desarrollado por las empresas investigadas, toda vez que se encontró su conocimiento y participación activa en las estrategias planteadas para varios procesos de contratación pública en los que participó el grupo SMG.

Sin embargo, en virtud del principio de congruencia, el Despacho no encontró probada su participación en los procesos que fueron imputados y sobre los que no ha operado el fenómeno de la caducidad. Al respecto es de destacar el proceso de selección LIC UAC 002-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE CARTAGENA identificado con el No. 4 de la de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015, en el cual si bien se acreditó la existencia del sistema tendiente a limitar la libre competencia, se identificó también que la conducta se vio frustrada ante el rechazo de la oferta presentada por las empresas del grupo SMG, el 16 de abril de 2012. Razón por la cual y como un caso particular, la caducidad de la conducta no comienza a contarse a partir de la adjudicación del contrato, sino desde el rechazo de la propuesta, fecha en la que cesó la participación de los investigados en el proceso y por ende, de la conducta.

En consecuencia, debe concluirse que en relación con esta investigada habría operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria de esta Superintendencia, motivo por el cual, este Despacho no impondrá sanción alguna.

7.5.2. Responsabilidad de las personas naturales investigadas

Según el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de industria y Comercio.

(...)

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

(...)".

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)".

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un hecho que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión^[221].

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos.

Antes de entrar al análisis individual de la responsabilidad de las personas naturales debe tenerse en cuenta que contrario a lo afirmado por algunos investigados, no es cierto que el artículo imputado, es decir el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 antes citado, tenga como sujeto activo del comportamiento reprochado al Superintendente de Industria y Comercio. Si bien la infracción se encuentra dentro de un artículo que establece las funciones de dicho funcionario, el numeral 16 precisa la infracción respecto de la cual el Superintendente de Industria y Comercio tiene la función de imponer sanciones, cuyo sujeto activo es "cualquier persona". Por lo tanto, carece de todo fundamento el argumento esgrimido por algunos investigados.

7.5.2.1. JORGE ARTURO MORENO OJEDA

Como se describió en detalle en un acápite anterior, está plenamente probado en el expediente que JORGE ARTURO MORENO OJEDA fungió como presidente^[222] del grupo SMG, cargo por medio del cual ejerció influencia significativa y control jerárquico sobre las empresas investigadas, a saber, GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS, INSEVIG, STARCOOP y SEJARPI, a través de las cuales se ejecutó la conducta restrictiva de la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así, existe en el expediente abundante material probatorio que le permite al Despacho concluir sin lugar a duda alguna, que JORGE ARTURO MORENO OJEDA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En efecto:

- En el documento denominado "Acta reunión Mercadeo (1)"^[223] de fecha 21 de diciembre de 2010, se evidenció la forma como JORGE ARTURO MORENO OJEDA, actuando como Presidente de SMG propuso coordinar los procesos de contratación pública:

"El Dr. Jorge Moreno hace una intervención en la reunión con el objetivo de proponer el nuevo modelo del departamento comercial el cual se fundamenta en lo siguiente:

Departamento comercial Público (sic)

El Dr. Moreno sugiere asignar a cada una de las unidades de negocio un responsable de la elaboración de los procesos y estudio de los pliegos, de la siguiente manera:

Guardianes: Dra. Adriana Gómez, para los contratos de una cuantía mayor a los 1000 millones y los Funcionarios Felipe Sandoval y Gina Tovar para los contratos menores a 1000 millones.

Starcoop - Insevig: Dr. Nicolás Spaguiari

Cobasec - Centinel: Dra. Victoria Cardona

(.)"

Como ya se anotó previamente, esta prueba es elocuente sobre el poder de decisión que JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenía sobre la manera como se procedía a la elaboración de los procesos y el estudio de los pliegos, tanto que designó a responsables para dichos efectos en GUARDIANES, STARCOOP, INSEVIG, COBASEC y CENTINEL, circunstancia que da cuenta de su influencia real sobre el comportamiento competitivo de las empresas investigadas y, en esa medida, de su participación directa en la práctica restrictiva de la competencia aquí sancionada.

En el mismo sentido se encontró una cadena de correos con asunto "Reunión de Operaciones" en la que por instrucción de JORGE ARTURO MORENO OJEDA se citó a una reunión y se hicieron algunos requerimientos a las empresas del grupo. La cadena de correos inicia con un mensaje enviado por MILENA FLÓREZ (asistente de presidencia de GUARDIANES) del 7 de marzo de 2012, remitido a funcionarios de algunas de las empresas investigadas:

"Respetados Doctores,

De acuerdo a reunión sostenida con el Dr Jorge en meses anteriores, se ha vuelto a reprogramar la próxima reunión de operaciones para el día Miércoles 14 de Marzo a las 6:00 Am en las instalaciones de la corporación crecer.

No está de más informarle a los gerentes, extenderles la invitación a los supervisores a su cargo.

Cordialmente,

MILENA FLÓREZ

Asistente De Presidencia

Pbx: 7431242

3134705228" (negrilla y subrayado fuera del texto)

A este correo electrónico respondió MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ (contralora de SMG), el 12 de marzo de 2012, en los siguientes términos:

"Buen día Milena

De acuerdo a instrucciones recibidas al Dr Jorge Moreno, se debe adicionar a esta citación que los Sres Gerentes de las empresas de Vigilancia Starcoop, Cobasec, Centinel, Guardianes, jnsevig (Gcia encargada) deberán presentar en la reunión citada un resumen actualizado, concreto v sucinto sobre el tema de INCIDENTES y SINIESTROS.

Para alguna ampliación del tema el Departamento de INVESTIGACIONES será de su apoyo. Gracias" (negrilla y subrayado fuera del texto).

Este correo a su vez es reenviado por MILENA FLÓREZ (asistente de presidencia de GUARDIANES) a VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (en su calidad de gerente de STARCOOP), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (gerente de COBASEC), JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO (gerente de CENTINEL) y a la cuenta de la gerencia de INSEVIG, con el siguiente texto: "Buen día Doctores, les envío correo reenviado por la Dra Martha Farías, para que lo alisten el día Miércoles a la reunión e operaciones."

Con esta cadena de correos no queda ninguna duda sobre el rol protagónico desempeñado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA en la conducta anticompetitiva de los investigados, quien actuaba como jefe de las empresas investigadas.

- Correo electrónico del 12 de marzo de 2012^[224], con asunto "Re: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA" dirigido a funcionarios de CENTINEL, COBASEC, GUARDIANES, STARCOOP, INSEVIG, entre los que se destacan SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Representante legal de CENTINEL), LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA (Coordinadora Comercial de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NIDIA VIZCAINO MORENO, STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente comercial de GUARDIANES) y NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), por medio del cual NICOLÁS SPAGGIARI GALLO (vinculado al grupo para la época de los hechos) hizo referencia a:

"De: Nicolás Spaggiari [mailto:nicospa1@hotmail.com]

Enviado el: lunes, 12 de marzo de 2012 12:06 p.m.

Para: Sandra Rodríguez; licitaciones@centineldeseauridad.com; licitaciones2@cobasec.com; comercial@starcoop.com.co; Amanda García G; Gerente Guardianes; Orlando Barrios; gerencia@centineldeseguridad.com; Nidia Vizcaíno; Germán Insignares; gerencia@jnsevig.com; Stephan Eissner: Neftalí Saenz

CC: licitaciones@cobasec.com; Nicolás Vacca; luz. jaime@guardianes.com.co Asunto: RE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA URGENTE

Apreciados Gerentes

Con preocupación observamos que la respuesta de las áreas de talento humano al requerir personal para el proceso licitatorio del SENA es que no se tiene el personal.

Este proceso además de valer más de 5000 millones de pesos, es de vital importancia por cuanto es un contacto actual de la compañía en poder de la ut guardianes - expertos.

Les ruego gestionar el tema pues los supervisores hay que conseguirlos con el perfil requerido.

Le recuerdo también a las áreas de talento humano que este tipo de correo que requieren personal para la gestión comercial de la compañía no tiene como fin que nos respondan que no hay el personal, por el contrario, su finalidad es que se gestione la consecución de los perfiles requeridos.

A los amigos de comercial en las empresas les recuerdo también que es nuestra responsabilidad y obligación la presentación de múltiples ofertas en este proceso, pues la presidencia lo considera de vital importancia, y no puede ser la excusa que no tenemos el personal, máxime cuando se ha estado requiriendo desde el 2 de marzo cuando salió el prepliego de condiciones.

Cordialmente

NICOLAS SPAGGIARI" (negrilla y subrayado fuera del texto).

- Correo electrónico enviado el 7 de noviembre de 2010^[225] desde la cuenta jamo08@hotmail.com correspondiente a JORGE ARTURO MORENO OJEDA (presidente de SMG) con asunto "FW: LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK", remitido a empleados de EXPERTOS, GUARDIANES, CENTINEL, COBASEC, SMG y STARCOOP, por medio del cual se envió un archivo en Excel denominado "LICITACIONES 2010" con el fin de que fuera compartido con el equipo "Corporativo Comercial".

El Despacho destaca que el cuadro adjunto al correo electrónico mencionado, fue enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS en un mensaje del 2 de noviembre de 2010^[226], cuyo contenido es análogo al que se encontró para 2011 y 2012, y en el cual se encuentran todos los procesos que a la fecha se encontraban en curso en los que participaron las empresas del grupo.

- Correo electrónico del 9 de febrero de 2010 enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora del equipo comercial corporativo público de SMG) desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES, incluyendo a JORGE ARTURO MOREO OJEDA y CARLOS RAFAEL MORENO OJEDA con asunto "EMCALI", en el que se envió como archivos adjuntos la oferta comercial que presentaría la unión temporal conformada por STARCOOP y GUARDIANES al proceso de selección.

- Correo con asunto "ARMADO SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL CIERRE 11 ABRIL 9:00 A.M."^[227], remitido el 2 de abril de 2012 por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ (Coordinador Comercial de SMG) a los gerentes y otros funcionarios de CENTINEL, GUARDIANES, COBASEC, INSEVIG y SEJARPI entre los que se destacan SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Representante legal de CENTINEL), LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA (Coordinadora Comercial de GUARDIANES), LUZ PATRICIA JAIME GUERRERO (Coordinadora del área comercial pública de GUARDIANES), JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ (Representante legal de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES) y JORGE ARTURO MORENO OJEDA (Presidente del grupo SMG), por medio del cual se enviaron los archivos relacionados con los ítems de la licitación del asunto, lo que evidencia su participación en la conducta restrictiva.

- Correo electrónico de fecha 6 de enero de 2010228 con asunto "RE: RV: documentos para EMCALI" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora comercial del grupo SMG) a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO (Gerente general de GUARDIANES), entre otros, por medio del cual VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS abordó una discusión contable para la presentación de documentos para la licitación de EMCALI, advirtiendo que era un tema que debía ser tratado por la gerencia y presidencia del grupo, donde JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenía una participación en las decisiones y posteriormente alertó para organizar una nueva estrategia entre STARCOOP, EXPERTOS y COBASEC.

- Correo electrónico con asunto "CORPOCHIVOR" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora Comercial del grupo SMG) el 25 de marzo de 2011^[229], dirigido a funcionarios de las empresas investigadas entre los que se destacan POLO ÁVILA NAVARRETE (socio de COBASEC), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (gerente comercial de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (gerente de SMG), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, JORGE ARTURO MORENO OJEDA (en su calidad de presidente del grupo), por medio del cual se comprobó que existió coordinación en la subsanación de las propuestas presentadas por COBASEC y GUARDIANES en el proceso de licitación pública LP-001-11 adelantado por CORPOCHIVOR, por medio del cual se indica la existencia de la coordinación y la existencia de la misma.

Adicionalmente, también obra en el expediente las declaraciones de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS^[230], LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ^[231] y FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA^[232], quienes reconocieron el direccionamiento de JORGE ARTURO MORENO OJEDA.

- Correo de 6 de enero de 2010 remitido por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a MARCO ARTURO BECERRA OTERO, con copia a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO (para entonces gerente general de GUARDIANES) y a la dirección de correo comercial2@quardianes.com.co, en el que se solicita información para la participación de las empresas de SMG en el proceso de selección.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho encuentra plenamente probada la participación activa de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en la conducta restrictiva investigada, la cual se materializó en los siguientes procesos, toda vez que se comprobó su participación activa en la conducta restrictiva en los siguientes procesos:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP 001 -2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección Mínima Cuantía No. 01-12 adelantado por la ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE, identificado en el numeral 92 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 001-2011 adelantando por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- GC-LP-011-2012 adelantado por el ICA, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por el SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que JORGE ARTURO MORENO OJEDA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la conducta restrictiva prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 en los procesos antes relacionados, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

7.5.2.2. CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS

Se probó dentro de la investigación que CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, para la época de los hechos, ocupó en SMG los cargos de: (i) gerente del 1 de abril de 2009 al 14 de diciembre de 2009; (ii) suplente del gerente del 19 de julio de 2010 al 3 de mayo de 2011^[233]; (iii) miembro de la Junta Directiva de SMG de 2006 al 10 de diciembre de 2009 y; (iv) accionista de SMG desde el 2006 hasta por lo menos el año 2012^[234]. Adicionalmente, durante todo el tiempo en el que estuvo vinculado en SMG se desempeñó como vicepresidente de SMG.

Se probó que durante el periodo investigado CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS administró las cuentas de correo electrónico presidencia@smg.com.co. presidencia@quardianes.com.co y carlosm@smg.com.co^[235], los cuales sirvieron para materializar su participación en la estrategia del grupo SMG del cual su hermano JORGE ARTURO MORENO OJEDA era el presidente.

Su responsabilidad se evidenció mediante pruebas directas obrantes en el expediente, tales como declaraciones y correos electrónicos que evidenciaron que CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS tuvo un rol activo y protagónico dentro de la estructura empresarial liderada por SMG y en la estrategia desarrollada entre las empresas para parecer competidores sin serlo en los procesos de contratación pública.

En efecto, FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA^[236]: ⁽Representante legal COBASEC entre el 16 de junio de 2009 al 15 de abril de 2010) en su declaración, la cual obra en el Expediente, reconoció la participación directa de CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS en las decisiones de participación en los procesos de selección que participarían las empresas del grupo.

También se probó con algunas cartas de renuncia su posición directiva dentro de la organización, pues eran dirigidas a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS^[237]

Adicionalmente, se comprobó que fue CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS quien firmó el "MANUAL DE COMISIONES" de SMG contenido en un archivo formato Excel denominado "COMISIONES"^[238] por medio del cual se reconoció el pago de una comisión a las empresas y a los empleados que participaran en la estrategia del área comercial público y a quien liderara los procesos de contratación pública entre otros.

Igualmente, se comprobó por medio de un grupo de correos electrónicos que CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS conoció plenamente la conducta ilegal que desarrollaron las empresas del grupo y que como vicepresidente del grupo ejerció un rol importante y de decisión en la estrategia del grupo SMG, durante el periodo investigado. En efecto:

- Correo electrónico con asunto "CORPOCHIVOR" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora comercial del grupo SMG) el 25 de marzo de 2011^[239], dirigido a POLO ÁVILA NAVARRETE (socio de COBASEC), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (gerente comercial de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (gerente de SMG), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, JORGE ARTURO MORENO OJEDA, por medio del cual se comprobó que existió coordinación en la subsanación de las propuestas presentadas por COBASEC y GUARDIANES en el proceso de licitación pública LP-001-11 adelanto por CORPOCHIVOR y la participación del investigado en la conducta restrictiva.

- Correo electrónico del 9 de febrero de 2010 enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora del equipo comercial corporativo público de SMG) desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES, incluyendo a JORGE ARTURO MOREO OJEDA y CARLOS RAFAEL MORENO OJEDA con asunto "EMCALI", en el que se envió como archivos adjuntos la oferta comercial que presentaría la unión temporal conformada por STARCOOP y GUARDIANES, donde el investigado conoció y autorizó en su calidad de vicepresidente la presentación de dicha oferta que como se explicó en el acápite pertinente es restrictiva de la competencia.

- Correo electrónico de fecha 3 de febrero de 2011^[240], con asunto "SERIEDAD ICBF" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora del Equipo Comercial Corporativo Público de SMG) -"Vickycar7"- desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, GUARDIANES, EXPERTOS, CENTINEL, STARCOOP, COBASEC e INSEVIG, incluyendo al investigado, por medio del cual se organizó la estrategia de presentación de observaciones y de ofertas de las empresas del grupo SMG en el proceso del ICBF, por el que se demuestra la participación activa del investigado en la conducta restrictiva.

- Correo electrónico de fecha 6 de marzo de 2012 con asunto "LICITACIONES IMPORTANTE" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (representante legal de STARCOOP y directora comercial de SMG), desde la cuenta gerencia@starcoop.com.co, en el cual se enlistaron los procesos "más cuantiosos en curso", con el objeto de llevar a cabo una reunión con los destinatarios del mensaje de datos, dentro de los que se encontraban los gerentes de COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, GUARDIANES, EXPERTOS (Grupo SMG - todas empresas aquí investigadas) y COOPROVINAL (Grupo SMG - no investigada), así como a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS para "hacer una revisión de los procesos públicos en curso", entre los que se encontraron: (i) el proceso LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA^[241], (ii) el proceso S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR^[242], (iii) el proceso CDAE-005- 2012 adelantando por el SENA^[243], (iv) el proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI^[244], (v) el proceso SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL^[245], (vi) el proceso SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN^[246] y (vii) el proceso LIC 001-2012 adelantando por CORNARE^[247].

- Correo electrónico con asunto INFORME DE EVALUACIÓN CORNARE^[248] de fecha 17 de marzo de 2011 remitido por LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA, (coordinadora comercial de GUARDIANES) a varios investigados, por medio del cual se demostró la estrategia del grupo para el proceso licitatorio CORNARE No. LIC 004-2011 y el cual fue reenviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de STARCOOP, CENTINEL, COBASEC, EXPERTOS, GUARDIANES, INSEVIG y SMG, incluyendo a CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, con nuevas instrucciones para continuar con la estrategia que finalmente siguieron.

De acuerdo con lo anterior, se comprobó que la participación activa de CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS en la conducta restrictiva en los siguientes procesos de contratación estatal:

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001 -2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que CARLOS RAFAEL MORENO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la conducta restrictiva prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 en los procesos antes relacionados, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

7.5.2.3. VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS

Se pudo comprobar que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS se desempeñaba como directora comercial público del grupo SMG, desde el cual coordinaba el sistema tendiente a restringir la libre competencia. Así mismo, fue representante legal de STARCOOP entre el 24 de enero de 2012 al 27 de noviembre de 2012^[249] y representante legal de suplente de SMG entre el 1 de abril de 2009 al 19 de julio de 2010. Adicionalmente, trabajó en GUARDIANES durante tres (3) meses en el año 2007 y posteriormente fue directora comercial de COBASEC del año 2007 al 2010^[250], pasando después a trabajar en el área comercial de CENTINEL del 2010 al 2011^[251].

Como directora comercial público de SMG tenía a su cargo a los coordinadores de las empresas investigadas tal y como se evidenció en diversas pruebas tales como la presentación denominada "PRESENTACIÓN COMERCIAL COMITÉ 2"^[252]:

La prueba mencionada y las demás expuestas a través de esta Resolución desvirtúan el argumento de la investigada según el cual era una mera empleada y no tenía funciones de dirección ni una jerarquía superior.

Su responsabilidad se encuentra probada mediante diversas pruebas incluyendo su confesión y otras pruebas directas obrantes en el expediente, tales como correos electrónicos, archivos y tablas de Excel entre otras, las cuales evidenciaron que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS tuvo un rol activo y protagónico dentro de la estructura empresarial liderada por SMG. En efecto,

- La investigada afirmó en sus descargos y sus observaciones al Informe Motivado que efectivamente todas las empresas investigadas eran controladas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA y que las tablas de seguimiento como "INFORME COMERCIAL PÚBLICO", "LICITACIONES 2010", "LICITACIONES 2011" habían sido creadas por ella para hacer control sobre todos los procesos de contratación pública^[253]. En dichas tablas se encontró la coordinación de las estrategias en cada uno de los procesos y las instrucciones proferidas por la investigada o por los coordinadores a su cargo.

- Correo electrónico remitido el 22 de febrero de 2010^[254] por el "Director Comercial" de MILLENIUM BROKER LTDA a VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS con asunto "RE LIBERACION CUPO CIAS GRUPO" y otros, en el que se informaron las instrucciones de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en relación con la gestión administrativa de contratos de seguros comunes a las empresas investigadas para liberar ante las aseguradoras cupos de contratos para GUARDIANES, COBASEC, STARCOOP y EXPERTOS, con el fin de ampliar la capacidad de suscripción y poder enfrentar mejor futuros procesos licitatorios, prueba que afianza su posición directiva dentro del grupo SMG.

- Correo electrónico de fecha 6 de enero de 2010^[255] con asunto "RE: RV: documentos para EMCALI" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora comercial del grupo SMG) a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO (gerente general de GUARDIANES), entre otros, por medio del cual VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS abordó una discusión contable para la presentación de documentos para la licitación de EMCALI, advirtiendo que era un tema que debía ser tratado por la gerencia y presidencia del grupo y posteriormente alertó para organizar una nueva estrategia entre STARCOOP, EXPERTOS y COBASEC, por medio del cual se demuestra su participación activa en la conducta restrictiva, especialmente se evidencia su rol coordinador de todas las empresas investigadas en el sistema tendiente a restringir la libre competencia.

- Correo electrónico del 2 de noviembre de 2011^[256], enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora comercial de SMG) a JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ (representante legal de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Representante legal de CENTINEL), entre otros, con asunto "BANCO AGRARIO (355)". En dicho mensaje la investigada presentó cuatro (4) posibles estrategias para presentarse al proceso de selección del asunto a través de GUARDIANES, EXPERTOS y COBASEC donde se evidencia nuevamente su rol activo en la coordinación del sistema tendiente a restringir la libre competencia.

- Correo electrónico con asunto "INFORME DE EVALUACIÓN CORNARE"^[257] de fecha 17 de marzo de 2011 remitido por LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA, (coordinadora comercial de GUARDIANES) a varios investigados, por medio del cual se demostró la estrategia tomada por el grupo para el proceso licitatorio CORNARE No. LIC 004-2011 y el cual fue reenviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de STARCOOP, CENTINEL, COBASEC, EXPERTOS, GUARDIANES, INSEVIG y SMG, con nuevas instrucciones para continuar con la estrategia que finalmente siguieron, evidenciando nuevamente su rol principal dentro de la estructura de SMG y su participación activa en la conducta restrictiva sancionada.

- Correo electrónico con asunto "CERTIFICACIONES" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS el 25 de marzo de 2011^[258], a ORLANDO BARRIO GIRALDO (Gerente de COBASEC), POLO ÁVILA NAVARRETE (Socio de COBASEC) y NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG) por medio del cual les reclamó a los destinatarios el error presentado al momento de presentar la propuesta de COBASEC toda vez que se mencionó a GUARDIANES en varias páginas. Por medio de este mensaje, una vez más se evidenció el trabajo conjunto para la presentación de las propuestas y la participación activa de la investigada en la mencionada coordinación.

- Correo electrónico^[259], con asunto "Enviando por correo electrónico DA_PROCESO_11- 1-64036_132036000_2406780[38346]" enviado a ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES), POLO ÁVILA NAVARRETE (Socio de COBASEC), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS (Vicepresidente del grupo), JORGE ARTURO MORENO OJEDA (Presidente del grupo), entre otros por medio del cual reprocha el hecho del error en la propuesta de COBASEC y en el cual se evidenció la consciencia que tenía VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS y todos aquellos que se encontraban como destinatarios de este mensaje, de la ilegalidad de su conducta. Así:

Buenas tardes:

Me preocupa absolutamente esta situación en un proceso público, entiendo que esto fue armado en Boyacá.

No es admisible que me pongan en riesgo las empresas en proceso públicos con un tema de posible confabulación. Como copian de esa forma? Dra Irma, Juan Carlos esto es muy grave.

Gina y Lili no quiero ninguna licitación que se arme por fuera sin mi revisión y nuestra responsabilidad la instrucción era que presentaran la misma oferta de Cobasec con la manifestación que pedían, cual es el control, así no podemos.

Así mismo, se aprecia en el mensaje el rol activo y de coordinación de la estrategia del grupo en los procesos de contratación pública, la cual, según la investigada, podría ponerse en riesgo si se evidenciaba la "posible confabulación".

- Correo electrónico de fecha 3 de febrero de 2011^[260], con asunto "SERIEDAD ICBF" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora del Equipo Comercial Corporativo Público de SMG) -"Vickycar7"- desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, GUARDIANES, EXPERTOS, CENTINEL, STARCOOP, COBASEC e INSEVIG, por medio se organizó la estrategia de presentación de observaciones y de ofertas de las empresas del grupo SMG en el proceso del ICBF, por el que se demuestra la participación activa de la investigada en la conducta restrictiva.

- Correo electrónico con asunto "CORPOCHIVOR" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora Comercial del grupo SMG) el 25 de marzo de 2011^[261], dirigido a POLO ÁVILA NAVARRETE (socio de COBASEC), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS (vicepresidente de SMG) y JORGE ARTURO MORENO OJEDA (presidente de SMG), por medio del cual se comprobó que existió coordinación en la subsanación de las propuestas presentadas por COBASEC y GUARDIANES en el proceso de licitación pública LP-001-11 adelantado por CORPOCHIVOR, y en el que se evidencia, una vez más, el rol activo de la investigada en la conducta restrictiva.

- Correo electrónico de fecha 6 de marzo de 2012 con asunto ''LICITACIONES IMPORTANTE" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (representante legal de STARCOOP y directora comercial de SMG), desde la cuenta gerencia@starcoop.com.co, en el cual se enlistaron los procesos "más cuantiosos en curso", con el objeto de llevar a cabo una reunión con los destinatarios del mensaje de datos, dentro de los que se encontraban los gerentes de COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, GUARDIANES, EXPERTOS (Grupo SMG - todas empresas aquí investigadas) y COOPROVINAL (Grupo SMG - no investigada), así como a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS para "hacer una revisión de los procesos públicos en curso", entre los que se encontraron: (i) el proceso LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA^[262], (ii) el proceso S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR^[263], (iii) el proceso CDAE-005- 2012 adelantando por el SENA^[264], (iv) el proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI^[265], (v) el proceso SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL^[266], (vi) el proceso SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN^[267] y (vii) el proceso LIC 001-2012 adelantando por CORNARE^[268].

En los siguientes mensajes la investigada fue destinataria, toda vez que en su rol de coordinación principal de la estrategia debía conocer y materializar la conducta restrictiva:

- Correo electrónico con asunto "PROCESO IDRD" remitido por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Auxiliar de Licitaciones de EXPERTOS) el 28 de febrero de 2012^[269] desde el correo electrónico rodriguez263@gmail.com. dirigido a personas vinculadas a empresas del grupo SMG entre los que se destacan ALEXIS CAMACHO SUÁREZ (Coordinador licitaciones CENTINEL), CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (Asesora Comercial de STARCOOP), ORLANDO BARRIOS GIRLADO (Representante legal de COBASEC), VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Representante legal de STARCOOP y Directora Comercial del grupo SMG), MARISOL CADAVID MEJÍA (Coordinadora de licitaciones de EXPERTOS), JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ (Representante legal de GUARDIANES), HÉCTOR GIOVANNY LÓPEZ ALARCÓN (Jefe de planeación STARCOOP), NICOLAS SPAGGIARI GALLO, por medio del cual se anexaron ocho (8) documentos dentro de los cuales se resalta un archivo nombrado "FICHA DE OBSERVACIONES PRE! cuyo contenido demuestra la existencia de una dinámica de grupo conforme con la cual se llevaba a cabo un manejo coordinado de las observaciones y propuestas presentadas por las empresas en los procesos de contratación pública.

- Correo electrónico del 6 de marzo de 2012^[270], enviado por CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (Coordinadora Comercial de STARCOOP), con asunto "SENA VILLETA" y dirigido a enviado por CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (Coordinadora Comercial de STARCOOP), y dirigido a funcionarios de EXPERTOS, GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL y STARCOOP entre los cuales se encuentra la investigada, por medio del cual CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS coordinó con las empresas del grupo la presentación simultanea de las ofertas en el proceso del asunto.

- Como se demostró en el acápite pertinente, en el proceso de selección GC-LP-011-2012 adelantado por el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, la participación del grupo por medio de la propuesta presentada por la Unión Temporal GCSC 2012, respondió a una estrategia coordinada del grupo, donde la investigada participó como representante legal de STARCOOP.

- Para el proceso Mínima Cuantía No. 01-12 adelantado por la ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE, se comprobó que ejecutó los efectos de la conducta anticompetitiva previamente ejecutada por las empresas del grupo en calidad de representante legal de STARCOOP.

- Correo de 6 de enero de 2010 remitido por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a MARCO ARTURO BECERRA OTERO, con copia a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO (para entonces gerente general de GUARDIANES) y a la dirección de correo comercial2@guardianes.com.co, en el que se solicita información para la participación de las empresas de SMG en el proceso de selección.

En consecuencia, se acreditó que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS es responsable de la creación y gestión del sistema tendiente a restringir la libre competencia desarrollada por SMG y las empresas investigadas y de acredito su participación en la conducta restrictiva en los siguientes procesos de contratación pública:

- LP-001 -2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP 001 -2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección Mínima Cuantía No. 01-12 adelantado por la ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE, identificado en el numeral 92 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 001-2011 adelantando por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- GC-LP-011-2012 adelantado por el ICA, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por el SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la conducta restrictiva prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 en los procesos antes relacionados, por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

5.7.2.4. NICOLÁS SPAGGIARI GALLO

La participación de NICOLÁS SPAGGIARI GALLO en la conducta investigada se hace evidente mediante múltiples elementos probatorios obrantes en el Expediente.

Se pudo comprobar que NICOLÁS SPAGGIARI GALLO fue representante legal de STARCOOP entre el 16 de noviembre de 2010 y el 23 de enero de 2012^[271] y representante legal de GUARDIANES entre el 14 de junio de 2012 y el 17 de julio de 2013^[272].

De otro lado, se demostró que dentro de la estructura diseñada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO hacía parte de la organización autodenominada "Grupo SMG", encargado especialmente de la "unidad de negocio" conformada por STARCOOP e INSEVIG^[273], así como que durante el periodo investigado, administró las siguientes cuentas de correo electrónico: nicospa1@hotmail.com, gerencia@starcoop.com.co. Además, en todo caso, durante el periodo en el que no aparece vinculado formalmente a ninguna de las empresas investigadas, se encontraron pruebas de su participación directa en la práctica restrictiva de la competencia. En efecto:

- Correo electrónico de fecha 6 de enero de 2010^[274] con asunto "RE: RV: documentos para EMCALI" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora Comercial del grupo SMG) a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO (para entonces gerente general de GUARDIANES), entre otros, por medio del cual VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS abordó una discusión contable para la presentación de documentos para la licitación de EMCALI, advirtiendo que era un tema que debía ser tratado por la gerencia y presidencia del grupo y posteriormente alertó para organizar una nueva estrategia entre STARCOOP, EXPERTOS y COBASEC, por medio del cual se demostró que el investigado tuvo pleno conocimiento donde el investigado por medio del cual se demuestra su participación activa en la conducta restrictiva.

- Correo electrónico del 12 de marzo de 2012, con asunto Re: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA" enviado por NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, envió una comunicación a los gerentes y otros funcionarios de las empresas COBASEC, CENTINEL, STARCOOP, INSEVIJ y GUARDIANES para coordinar el cumplimiento de determinados requisitos relacionados con los perfiles de los supervisores, con el fin de presentar múltiples ofertas por ser de gran importancia para la presidencia, dada su cuantía y por estar para entonces adjudicado a la "compañía".

"De: Nicolás Spaggiari [mailto:nicospa1@hotmail.com]

Enviado el: lunes, 12 de marzo de 2012 12:06 p.m.

Para: Sandra Rodríguez; licitaciones@centineldeseguridad.com;

licitaciones2@cobasec.com; comercial@starcoop.com.co; Amanda García G;

Gerente Guardianes; Orlando Barrios; gerencia@centineldesequrídad.com;

Nidia Vizcaíno; Germán Insignares; gerencia@insevig.com: Stephan Eissner;

Neftalí Saenz

CC: licitaciones@cobasec.com; Nicolás Vacca; luz. jaime@guardianes.com.co Asunto: RE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA URGENTE

Apreciados Gerentes

Con preocupación observamos que la respuesta de las áreas de talento humano al requerir personal para el proceso licitatorio del SENA es que no se tiene el personal.

Este proceso además de valer más de 5000 millones de pesos, es de vital importancia por cuanto es un contacto actual de la compañía en poder de la ut guardianes - expertos.

Les ruego gestionar el tema pues los supervisores hay que conseguirlos con el perfil requerido.

Le recuerdo también a las áreas de talento humano que este tipo de correo que requieren personal para la gestión comercial de la compañía no tiene como fin que nos respondan que no hay el personal, por el contrario, su finalidad es que se gestione la consecución de los perfiles requeridos.

A los amigos de comercial en las empresas les recuerdo también que es nuestra responsabilidad v obligación la presentación de múltiples ofertas en este proceso, pues la presidencia lo considera de vital importancia, y no puede ser la excusa que no tenemos el personal, máxime cuando se ha estado requiriendo desde el 2 de marzo cuando salió el prepliego de condiciones.

Cordialmente

NICOLAS SPAGGIARI" (negrilla y subrayado fuera del texto).

- Correo electrónico con asunto "PROCESO IDRD" remitido por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Auxiliar de Licitaciones de EXPERTOS) el 28 de febrero de 2012^[275] desde la cuenta rodriguez263@gmail.com, dirigido a personas vinculadas a las empresas del grupo SMG entre los que se destacan NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, por medio del cual se anexaron ocho (8) documentos dentro de los cuales se resalta un archivo nombrado FICHA DE OBSERVACIONES PRE cuyo contenido demuestra la existencia de una dinámica de grupo conforme con la cual se llevaba a cabo un manejo coordinado de las observaciones y propuestas presentadas por las empresas en los procesos de contratación pública.

- Correo electrónico de fecha 6 de marzo de 2012 con asunto "LICITACIONES IMPORTANTE'' enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (representante legal de STARCOOP y directora comercial de SMG), desde la cuenta gerencia@starcoop.com.co. en el cual se enlistaron los procesos "más cuantiosos en curso", con el objeto de llevar a cabo una reunión con los destinatarios del mensaje de datos, dentro de los que se encontraban los gerentes de COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, GUARDIANES, EXPERTOS (Grupo SMG - todas empresas aquí investigadas) y COOPROVINAL (Grupo SMG - no investigada), incluyendo a NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, para "hacer una revisión de los procesos públicos en curso", entre los que se encontraron: (i) el proceso No. 80C-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI^[276]; (ii) el proceso LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA^[277] y (iii) el proceso LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES^[278] en los cuales existió una estrategia conjunta que materializó la conducta restrictiva investigada.

- Correo electrónico con asunto "PROCESO CORNARE" de 6 de marzo del 2012^[279], enviado por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Auxiliar de Licitaciones EXPERTOS)^[280], dirigido a y dirigido a funcionarios de GUARDIANES, EXPERTOS, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, SEJARPI e INSEVIG, además de NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, entre otros, por medio del cual se coordinó la presentación de observaciones conjuntas al proyecto de pliego de condiciones realizadas por CENTINEL y GUARDIANES.

- Correo electrónico^[281] con el asunto "FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12" de 6 de marzo de 2012^[282], enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ (Coordinador Comercial de CENTINEL), encargado de este proceso de selección y dirigido a funcionarios de SMG, EXPERTOS, COBASEC, STARCOOP, INSEVIG, SEJARPI y GUARDIANES, entre los que se encontraba el investigado, por medio del cual se envió un archivo titulado "FICHA OBSERVACIONES" y se diseñó la estrategia para la presentación de las ofertas conjuntas por parte de las empresas del grupo.

- De acuerdo con la información disponible en el SECOP, en el proceso FGN 003-2011 adelantando por la FISCALÍA^[283], NICOLÁS SPAGGIARI GALLO presentó las observaciones de STARCOOP en su calidad de representante legal.

- Para los procesos (i) LP 001-2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ^[284] y (ii) Mínima Cuantía No. 01-12 adelantado por la ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE^[285], se comprobó ejercía como representante legal de STARCOOP desde donde dirigió, autorizó y ejecutó la estrategia de presentación de observaciones conjuntas con otras empresas investigadas.

En consecuencia, se acreditó que NICOLÁS SPAGGIARI GALLO participó activamente en el sistema tendiente a restringir la libre competencia desarrollado por SMG y de sus empresas vinculadas y en la conducta restrictiva en los siguientes procesos de contratación pública:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantando por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL-SDP, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso de selección Mínima Cuantía No. 01-12 adelantado por la ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE, identificado en el numeral 92 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que NICOLÁS SPAGGIARI GALLO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

7 5.2.5. NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO

Se comprobó que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO, para la época de los hechos se desempeñó como Director Corporativo de Finanzas para el año 2010^[286] y como gerente de SMG del 4 de mayo de 2011 al 25 de abril de 2012^[287]. Adicionalmente, se comprobó que durante el periodo investigado administró la cuenta de correo electrónico: neftali.saenz@smg.com.co.

Se probó que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO en el tiempo que estuvo vinculado con SMG conoció plenamente la conducta restrictiva del "Grupo" y se probó su participación activa en la práctica restrictiva de la competencia aquí sancionada. En efecto:

- Correo electrónico del 12 de marzo de 2012 con asunto "RE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA URGENTE" remitido por NICOLÁS SPAGGIARI GALLO a funcionarios de las empresas investigadas, dentro de los que se encuentra NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO en el que se probó la estrategia coordinada en la presentación de las empresas en este proceso.

- Correo electrónico con asunto "INFORME DE EVALUACIÓN CORNARE"^[288] de fecha 17 de marzo de 2011 remitido por LUZ AMANDA GARCÍA, (coordinadora comercial de GUARDIANES) por medio del cual se demostró la estrategia tomada por el grupo para el proceso de licitatorio de CORNARE No. LIC 004-2011 y el cual fue reenviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de STARCOOP, CENTINEL, COBASEC, EXPERTOS, GUARDIANES, INSEVIG y SMG (Coordinadora Comercial del grupo SMG) entre los que se encontraba CARLOS MORENO OJEDA CUBILLOS

- Correo electrónico del 2 de noviembre de 2011^[289], enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora Comercial de SMG) a JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ (Representante legal de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Representante legal de CENTINEL), entre otros, con asunto "BANCO AGRARIO (355)". En dicho correo se pudo apreciar que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO tenía un rol activo toda vez que al ser el Director Financiero debía ajustar las propuestas del grupo al presupuesto del contrato.

- Archivo de Excel titulado "COMPARATIVO 2010-2011-1"^[290] que el grupo SMG centralizaba la información financiera obtenida por los procesos de contratación pública en los cuales participaba el grupo, donde el gerente financiero tenía un rol importante dentro de la organización pues controlaba la repartición de las comisiones entre las empresas por los procesos licitatorios.

- Archivo "TABLA DE COMISIONES"^[291] por medio del cual se comprobó el beneficio económico obtenido por las personas jurídicas o naturales intervinientes en la conducta restrictiva, por lo que es claro que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO como Director o Gerente Financiero del grupo desempeñaba un rol activo dentro del sistema tendiente a restringir la libre competencia.

- Correo electrónico^[292] con el asunto "FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12" de 6 de marzo de 2012^[293], enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ (Coordinador Comercial de CENTINEL), encargado de este proceso de selección y dirigido a funcionarios de SMG, EXPERTOS, COBASEC, STARCOOP, INSEVIG, SEJARPI y GUARDIANES, entre los que se encontraba NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO, por medio del cual se envió un archivo titulado "FICHA OBSERVACIONES" y se diseñó la estrategia para la presentación de las ofertas conjuntas por parte de las empresas del grupo y donde se destaca la proyección financiera de la misma.

- Correo electrónico con asunto "CORPOCHIVOR" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora Comercial del grupo SMG) el 25 de marzo de 2011^[294], dirigido a POLO ÁVILA NAVARRETE (socio de COBASEC), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), COBASEC, NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, JORGE ARTURO MORENO OJEDA, por medio del cual se comprobó que existió coordinación en la subsanación de las propuestas presentadas por COBASEC y GUARDIANES en el proceso de licitación pública LP-001-11 adelantado por CORPOCHIVOR.

- Correo electrónico de fecha 3 de febrero de 2011^[295], con asunto "SERIEDAD ICBF" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora del Equipo Comercial Corporativo Público de SMG) -"Vickycar7"- desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, GUARDIANES, EXPERTOS, CENTINEL, STARCOOP, COBASEC e INSEVIG, entre los que se destaca NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), por medio se organizó la estrategia de presentación de observaciones y de ofertas de las empresas del grupo SMG en el proceso del ICBF.

- Correo electrónico de fecha 6 de marzo de 2012 con asunto "LICITACIONES IMPORTANTE" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (representante legal de STARCOOP y directora comercial de SMG), desde el correo electrónico gerencia@starcoop.com.co. en el cual se enlistaron los procesos "más cuantiosos en curso", entre los que se encontraban: (i) LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA^[296] (ii) LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES^[297], (iii) proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantado por EMCALI^[298], (iv) S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, (v) CDAE-0G5-2012 adelantando por el SENA, (vi) LIC 001-2012 adelantando por CORNARE y (vii) SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL-SDP con el objeto de llevar a cabo una reunión con los destinatarios del mensaje de datos, dentro de los que se encontraban los gerentes de COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, GUARDIANES, EXPERTOS, SMG y COOPROVINAL (Grupo SMG - no investigada) y personas vinculadas con estas empresas, dentro de los que se encontraba NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), para "hacer una revisión de los procesos públicos en curso".

Se comprobó, entonces, su participación activa en el sistema tendiente a restringir la libre competencia toda vez que participó en la conducta restrictiva dentro de los siguientes procesos:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantado por SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por la SECRETARÍA DISTRITAL DEL DISTRITO CAPITAL-SDP, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

7.5 2.6. MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ

Se desempeñó como primer suplente del gerente de COBASEC del 15 de abril de 2010 al 7 de abril de 2011 y del 1 de febrero de 2012 al 19 de junio de 2012^[299]. Para el momento de su interrogatorio de parte, del 5 de julio de 2016 estaba vinculada a COBASEC^[300].

Paralelamente, durante el periodo investigado era socia de COBASEC y tenía el 70,78% de las cuotas sociales^[301]. Adicionalmente, se demostró que hacía parte de la estructura jerarquizada del "Grupo SMG", en el cargo de Directora Corporativa de Control Interno, también conocido como "Contraloría SMG", y se comprobó que administró la cuenta de correo electrónico contraloria@smg.com.co y gerenciageneral@cobasec.com.co.

Se pudo evidenciar con diversas pruebas que era la persona encargada dentro de la estructura del grupo de controlar el recurso físico y humano. En efecto:

- Correo electrónico^[302] remitido el 2 de junio de 2009 remitido por MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ ("contraloría SMG"), que fue dirigido a los gerentes de las empresas pertenecientes al autodenominado grupo SMG comunicando una instrucción sobre la manera como deberían hacerse los pagos.

Buenos días

De acuerdo a la reunión del día 01 de junio de 2009 y por instrucciones directas de presidencia a los Gerentes Generales de cada una de las empresas, informamos que a partir de la fecha todos los pagos que se realicen por giro de cheques y procesos electrónicos antes de ser entregados a su beneficiario, deberán traer el visto bueno del Dr. Jorge Moreno.

Para tal efecto pueden contactar a Andrea Moreno, Asistente de Presidencia en el Tel: 2187326.

Cabe recalcar la responsabilidad de que esto se cumpla es del Administrador de Recursos Financieros (Tesorería)

Cualquier inquietud con gusto será atendida

Cordialmente,

Martha Farías de Ortiz

Contraloría

- JORGE ARTURO MORENO OJEDA, en su declaración al referirse a MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ señaló que: "Ella es una mujer de controles, de auditorías, más de ese tipo de cosas"^[303] y FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA^[304] también reconoció en su declaración que "la socia mayoritaria fungía también como controller, contralora"

Adicionalmente se demostró que desde su calidad de socia participaba activamente en el sistema tendiente a restringir la competencia, toda vez que se destaca en la declaración de FRANCISCO JOSÉ BUENAHORA OCHOA^[305] agregó que las decisiones de participación de COBASEC en los procesos eran en gran parte de la investigada con los directivos del grupo SMG.^[306]

En consecuencia de lo anterior, MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ se convirtió en una pieza clave dentro de los procesos de contratación pública en que participaban las empresas del grupo por la naturaleza del servicio prestado, en la medida en que la estrategia estaba encaminada a cubrir la mayor cantidad de procesos y dividir los recursos obtenidos por la adjudicación en porcentajes establecidos entre las empresas del grupo.^[307]

- Correo electrónico del 9 de febrero de 2010 enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (directora del equipo comercial corporativo público de SMG) desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES, con asunto "EMCALI", en el que se envió como archivos adjuntos la oferta comercial que presentaría la unión temporal conformada por STARCOOP y GUARDIANES al proceso de selección

En efecto, en el proceso de selección No. 800-GA-SPO-0002-2010, VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS se dirigió a los directivos del grupo SMG por medio de un correo electrónico con asunto RE: RV: documentos para EMCALI"^[308], incluida MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ, poniéndoles de presente que todos deberían tener conocimiento del proceso mientras se establecía la estrategia, por lo que para el Despacho no es de recibo el argumento presentado por la investigada relacionado con la ausencia de conocimiento de los procesos de selección de contratación pública.

También se probó que en su calidad de socia mayoritaria de COBASEC por medio de su gerente^[309] se encontraba informada de la participación de COBASEC en los procesos de contratación pública en los que el grupo participaba. Lo anterior se puede comprobar con el correo electrónico enviado el 6 de abril de 2012^[310] por ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC) en respuesta de la información solicitada por MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ con asunto: "INFORMACIÓN SOLICITADA POR EL DR JORGE MORENO".

Por lo tanto, se probó su responsabilidad en los procesos en donde COBASEC participó en la conducta restrictiva investigada, plenamente demostrados en el acápite pertinente, los cuales son los siguientes:

- LP-001 -2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP 001-2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 001-2011 adelantando por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- GC-LP-011-2012 adelantado por el ICA, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SDP-LP-002-2012 adelantando por el SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- 800-GA-SPO-0002-2010 adelantado por EMCALI, identificado en el numeral 89 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que MARTHA MARLENI FARÍAS ORTIZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

7.5.2.7. ORLANDO BARRIOS GIRALDO

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se estableció que ORLANDO BARRIOS GIRALDO fue gerente de COBASEC entre el 7 de abril de 2011 y el 29 de agosto de 2012^[311] y coordinador comercial de SMG del 6 de septiembre de 2012 hasta por lo menos el 4 de marzo de 2013^[312]. Adicionalmente, se comprobó que utilizaba la dirección electrónica orlando.barrios@cobasec.com mediante la cual realizó las actividades vinculadas con la práctica anticompetitiva objeto de investigación.

Por medio de diversas pruebas, se probó la vinculación y subordinación directa que tenía con SMG, las cuales se analizaron en el acápite pertinente, y se destaca el correo electrónico de fecha 9 de abril de 2012^[313] con asunto "ESTADOS FINANCIEROS DE COBASEC" dirigido a JORGE ARTURO MORENO OJEDA (Presidente de SMG) y CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS (Vicepresidente de SMG) por medio del cual realiza el reporte financiero de la empresa, ostentando la calidad de representante legal.

También quedó acreditada su participación activa en la coordinación de la presentación de las observaciones y de las propuestas entre las empresas del grupo, incluida COBASEC por diversas pruebas. En efecto:

- Correo electrónico con asunto "PROCESO IDRD" remitido por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Auxiliar de Licitaciones de EXPERTOS) el 28 de febrero de 2012^[314] desde el correo electrónico rodriguez263@gmail.com, dirigido a funcionarios de GUARDIANES, EXPERTOS, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, SEJARPI e INSEVIG, por medio del cual se anexaron ocho (8) documentos dentro de los cuales se resalta un archivo nombrado "FICHA DE OBSERVACIONES PRE" cuyo contenido demuestra la existencia de una dinámica de grupo en la que participó activamente ORLANDO BARRIOS GIRALDO, con la cual se llevaba a cabo un manejo coordinado de las observaciones y propuestas presentadas por las empresas en los procesos de contratación pública.

- Correo electrónico con asunto "CORPOCHIVOR" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora Comercial del grupo SMG) el 25 de marzo de 2011^[315], dirigido a POLO ÁVILA NAVARRETE (socio de COBASEC), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, JORGE ARTURO MORENO OJEDA, por medio del cual se coordinaron las empresas COBASEC y GUARDIANES para la presentación de las propuestas presentadas por COBASEC y GUARDIANES en el proceso de licitación pública LP-001-11 adelantado por CORPOCHIVOR. En el proceso del asunto ORLANDO BARRIOS GIRALDO materializó la conducta de COBASEC en su calidad de gerente.

- Correo electrónico con asunto "CERTIFICACIONES" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS el 25 de marzo de 2011^[316], a ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), POLO ÁVILA NAVARRETE (Socio de COBASEC) y NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (SMG) por medio del cual les reclamó a los destinatarios el error presentado al momento de presentar la propuesta de COBASEC toda vez que se mencionó a GUARDIANES en varias páginas. Por medio de este mensaje se evidenció el trabajo conjunto para la presentación de las propuestas y la participación activa del investigado en la mencionada coordinación.

- Correo electrónico^[317] con asunto "Enviando por correo electrónico DA_PROCESO_11-1-64036_132036000_2406780[38346]" remitido a COBASEC, ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES), POLO ÁVILA NAVARRETE (Socio de COBASEC), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS (Vicepresidente de SMG), JORGE ARTURO MORENO OJEDA, entre otros por medio del cual reprocha el hecho del error en la propuesta de COBASEC y en el cual se evidenció la consciencia de ilegalidad de la conducta restrictiva que tenían todos los involucrados en este mensaje, incluido ORLANDO BARRIOS GIRALDO.

- Correo electrónico "CORPOCHIVOR SORTEO TODOS FAVORECIDOS CIERRE 12/3 12.00M - enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ (Coordinador Comercial de CENTINEL) a varias personas vinculadas con las empresas investigadas, entre las que se destaca ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), por medio del cual informó que habían sido favorecidas las empresas inscritas en el sorteo llevado a cabo en el proceso de selección, por lo que lo mejor era que todas las empresas participaran con el fin de asegurarlo para el grupo SMG ilustrando perfectamente el sistema tendiente a restringir la libre competencia y la participación del investigado en la conducta restrictiva.

- La anterior conclusión se refuerza con el correo electrónico^[318] del 12 de marzo de 2012, con asunto "Re: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA" enviado por NICOLÁS SPAGGIARI GALLO actuando desde sus funciones en SMG, por medio del cual remitió comunicación a los gerentes y otros funcionarios de las empresas COBASEC, CENTINEL, STARCOOP, INSEVIJ y GUARDIANES, entre los que se destaca el investigado para coordinar el cumplimiento de determinados requisitos relacionados con los perfiles de los supervisores, con el fin de presentar múltiples ofertas por ser de gran importancia para la presidencia, dada su cuantía y por estar para entonces adjudicado a la "compañía". Por medio del cual se evidencia el conocimiento pleno de la conducta restrictiva.

- Correo electrónico con asunto "PROCESO CORNARE" de 6 de marzo del 2012^[319], enviado por SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ PÉREZ (Auxiliar de Licitaciones EXPERTOS)^[320], dirigido a funcionarios de GUARDIANES, EXPERTOS, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, SEJARPI e INSEVIG, además de a ORLANDO BARRIOS GIRALDO, entre otros, por medio del cual se coordinó la presentación de observaciones conjuntas al proyecto de pliego de condiciones.

- Correo electrónico del 6 de marzo de 2012^[321], enviado por CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS (Coordinadora Comercial de STARCOOP), con asunto "SENA VILLETA" y dirigido a funcionarios de EXPERTOS, GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL y STARCOOP, entre los cuales se encuentra el investigado, por medio del cual CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS coordinó con las empresas del grupo la presentación simultánea de las ofertas en el proceso del asunto en el cual ORLANDO BARRIOS GIRALDO participó activamente en la conducta restrictiva, presentando en nombre de COBASEC su propuesta como ya se demostró anteriormente.

- Correo con asunto "ARMADO SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL CIERRE 11 ABRIL 9:00 A.M.", remitido el 2 de abril de 2012 por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ (Coordinador de licitaciones de CENTINEL) a funcionarios de todas las empresas investigadas, entre las que se encontraban ORLANDO BARRIOS GIRALDO, en el que se acredita una actuación estructurada y sistemática de los investigados en el proceso de selección de la Secretaría de Integración Social^[322].

- Correo electrónico de fecha 6 de marzo de 2012 con asunto "LICITACIONES IMPORTANTE" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (representante legal de STARCOOP y directora comercial de SMG), desde la cuenta gerencia@starcoop.com.co, en el cual se enlistaron los procesos "más cuantiosos en curso", con el objeto de llevar a cabo una reunión con los destinatarios del mensaje de datos, dentro de los que se encontraban los gerentes de COBASEC, CENTINEL, SEJARPI, GUARDIANES, EXPERTOS (Grupo SMG - todas empresas aquí investigadas) y COOPROVINAL (Grupo SMG - no investigada), incluyendo a ORLANDO BARRIOS GIRALDO, para "hacer una revisión de los procesos públicos en curso", entre los que se encontraron: (i) el proceso No. 800-GA-SPO-0009-2012 adelantando por EMCALI^[323], -en el que COBASEC presentó observaciones coordinadas cuando el investigado era representante legal-; (ii) el proceso LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA^[324], -en el que el investigado en representación de COBASEC presentó observaciones coordinadas-y (iii) el proceso LP- 001-2012 adelantando por COLDEPORTES -en el que el investigado en representación de COBASEC presentó observaciones coordinadas^[325].

De acuerdo con lo anterior, se encuentra probada la responsabilidad de ORLANDO BARRIOS GIRALDO toda vez que se demostró su participación activa en la conducta restrictiva en los siguientes en los siguientes procesos:

- LP-001-2012 adelantado por la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, identificado en el numeral 5 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2012 adelantando por COLDEPORTES, identificado en el numeral 62 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- S.A.M.C. 04-12 adelantando por CORPOCHIVOR, identificado en el numeral 73 identificado en el numeral 73 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015^.[326]

- Proceso 800-GA-SPO-0009-2012, adelantando por EMCALI, identificado en el numeral 88 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- GC-LP-011-2012 adelantado por el ICA, identificado en el numeral 151 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LICITACIÓN PÚBLICA SDIS-LP No. 002 DE 2012 adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, identificado en el numeral 220 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- Proceso SDP-LP-002-2012 adelantando por el SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, identificado en el numeral 221 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- SAMC No. 001 DGSM- DISAN- FAC- 2012 adelantado por la FUERZA AÉREA, identificado en el numeral 83 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- CDAE-005-2012 adelantando por el SENA, identificado en el numeral 233 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015

- LIC 001-2012 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 71 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ORLANDO BARRIOS GIRALDO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

7.5.2.8. POLO ÁVILA NAVARRETE

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se estableció que POLO ÁVILA NAVARRETE, fue socio capitalista de COBASEC desde 1979 al 30 de agosto de 2013^[327]; el segundo suplente del representante legal de COBASEC del 15 de abril de 2010 al 3 de febrero de 2011^[328]; se desempeñó como representante legal de COBASEC del 3 de febrero de 2011 al 7 de abril de 2011^[329]; el primer suplente del representante legal de COBASEC del 7 de abril de 2011 al 1 de febrero de 2012^[330] y miembro suplente de la Junta Directiva de SMG del 16 de junio de 2006 al 18 de octubre de 2013^[331].

Adicionalmente, se demostró que durante el periodo investigado administraba la cuenta de correo electrónico gerencia@cobasec.com.

Efectivamente, la responsabilidad de POLO ÁVILA NAVARRETE se encontró probada en el expediente por medio de las siguientes pruebas:

- Correo electrónico con asunto "INFORME DE EVALUACIÓN CORNARE"^[332] de fecha 17 de marzo de 2011 remitido por LUZ AMANDA GARCÍA GRACIA, (coordinadora comercial de GUARDIANES) a varios investigados, incluyendo a POLO ÁVILA NAVARRETE, por medio del cual se demostró la estrategia tomada por el grupo para el proceso licitatorio CORNARE No. LIC 004-2011 y el cual fue reenviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de STARCOOP, CENTINEL, COBASEC, EXPERTOS, GUARDIANES, INSEVIG y SMG, en el cual se hace referencia a la propuesta presentada por COBASEC en el proceso del asunto, siendo el investigado el representante legal de dicha empresa.

- Correo electrónico con asunto "CORPOCHIVOR" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora Comercial del grupo SMG) el 25 de marzo de 2011^[333], dirigido a POLO ÁVILA NAVARRETE (socio de COBASEC), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES), ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, JORGE ARTURO MORENO OJEDA, por medio del cual se coordinaron las empresas COBASEC y GUARDIANES para la presentación de las propuestas presentadas en el proceso de licitación pública LP-001-11 adelantado por CORPOCHIVOR.

- Correo electrónico^[334], con asunto "Enviando por correo electrónico DAJPROCESO_11-1-64036_132036000_2406780[38346]" enviado a COBASEC, ORLANDO BARRIOS GIRALDO (Gerente de COBASEC), NEFTALÍ SÁENZ RIAÑO (Gerente de SMG), STEPHAN EISSNER ESPINOSA (Gerente Comercial de GUARDIANES), POLO ÁVILA NAVARRETE (Socio de COBASEC), CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, JORGE ARTURO MORENO OJEDA, por medio del cual reprocha el hecho del error en la propuesta de COBASEC y se identifica el conocimiento y la conciencia de la ilegalidad de la conducta del investigado.

- Correo electrónico de fecha 3 de febrero de 2011^[335], con asunto "SERIEDAD ICBF" enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS (Directora del Equipo Comercial Corporativo Público de SMG) -"Vickycar7"- desde la cuenta asesorcomercial@smg.com.co a funcionarios de SMG, GUARDIANES, EXPERTOS, CENTINEL, STARCOOP, COBASEC e INSEVIG, entre los que se encuentra POLO ÁVILA NAVARRETE, por medio se organizó la estrategia de presentación de observaciones y de ofertas de las empresas del grupo SMG en el proceso del ICBF.

Como consecuencia de lo anterior, se comprobó la participación activa de POLO ÁVILA NAVARRETE en el sistema tendiente a restringir la libre competencia, en los siguientes procesos de contratación pública:

- LIC 004-2011 adelantando por CORNARE, identificado en el numeral 70 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 001-2011 adelantando por la FISCALÍA, identificado en el numeral 114 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- FGN 003-2011 adelantado por la FISCALÍA, identificado en el numeral 119 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP-001-2011 adelantando por el ICBF, identificado en el numeral 141 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

- LP 001 -2011 adelantando por la ALCALDÍA DE CHIQUINQUIRÁ, identificado en el numeral 18 de la Tabla No. 37 de la Resolución No. 2065 de 2015.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que POLO ÁVILA NAVARRETE incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado y tolerado la práctica restrictiva consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por lo que es procedente imponer una sanción en su contra.

Respecto de los demás procesos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se ordenará el archivo de la actuación.

5.7.2.9. STEPHAN EISSNER ESPINOSA

Se comprobó que STEPHAN EISSNER ESPINOSA, contrario a lo afirmado en sus observaciones al Informe Motivado, fungió como gerente comercial de GUARDIANES entre el 12 de abril de 2010 y el 30 de abril de 2012 según se acreditó con la certificación laboral expedida por GUARDIANES obrante en el expediente^[336] y cumplió las funciones de representante legal de la misma empresa durante el periodo comprendido entre el 16 de abril de 2010 al 24 de agosto de 2011^[337].