Resolución sancionatoria N° 12992 de 2019

RESOLUCION 12992 DE 2019

(mayo 10)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se dictan otras disposiciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 27915 del 25 de abril de 2018 (en adelante “Resolución No. 27915 de 2018” o "Resolución de Apertura de Investigación), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra RICARDO MÉNDEZ MORA, TECNIGRUP S.A.S. (en adelante TECNIGRUP), COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S. (en adelante FERRELÉCTRICA) y WILZOR S.A.S. (en adelante WILZOR), para determinar si, en su calidad de agentes de mercado, incurrieron en el comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, formuló pliego de cargos contra CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO para establecer sí incurrió en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

De otra parte, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, WILZOR, TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. (en adelante MODULAR), AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. (en adelante AMERICANA), ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, propietaria del establecimiento de comercio “DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA” (en adelante CHANA), ALMACEN EL DEPORTISTA S.A.S. (en adelante EL DEPORTISTA), ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S. (en adelante LITOEMPASTAR), COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S. (en adelante BDT), COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA. (en adelante SUMITEC), DELGADO Y VERGARA S.A.S. (en adelante DELVERG), DIVISER S.A.S. (en adelante DIVISER), MARIA EUGENIA OJEDA LEÓN, propietaria del establecimiento de comercio “COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA” (en adelante HERIDA), INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. (en adelante OFFILINE), INVERSIONES RIME S.A.S. (en adelante RIME), INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S. (en adelante INVERSIONES ND), LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario del establecimiento de comercio “FERDIESEL” (en adelante FERDIESEL), MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S. (en adelante SPORTECH), SUMINISTROS MAYBE S.A.S. (en adelante MAYBE), SISTERED S.A.S. (en adelante SISTERED) y DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. (en adelante BOMBICOL), con el fin de establecer si infringieron el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública).

Así mismo, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO, MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, RODOLFO MÉNDEZ MORA, NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, para determinar si Incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

SEGUNDO: Que la actuación administrativa se inició a partir de una comunicación presentada por la Subdirección Nacional de Gestión Contractual de la Fiscalía General de la Nación (en adelante “FISCALÍA”), radicada con el No. 16-434574 del 25 de noviembre de 2016, cuyo objeto era poner en conocimiento de esta Superintendencia una presunta conducta anti competitiva ocurrida dentro del proceso de selección contractual FGN-IPSE-038 de 2016, adelantado por dicha entidad^[3], con fundamento en los siguientes cinco elementos comunes entre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR advertidos: (i) identidad en el objeto social de las compañías, (ii) Identidad en la clasificación del Registro Único de Proponentes de las tres empresas, (iii) identidad en el nombre del revisor fiscal, (iv) identidad en las garantías únicas de cumplimiento y, (v) que las propuestas de las tres empresas fueron radicadas en la FISCALÍA por el mismo mensajero.

Con ocasión de la Información recibida por parte de la FISCALÍA, la Delegatura practicó visita administrativa a las sociedades FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, con el objeto de recaudar mayor Información. Del análisis de la Información obtenida en dichas visitas, en conjunto con material probatorio adicional recaudado en desarrollo de la averiguación preliminar (evidencias digitales, declaraciones de parte y testimonios), la Delegatura tuvo elementos para presumir que no solo las empresas en mención, lideradas por RICARDO MÉNDEZ MORA, pudieron haber participado de manera coordinada en el proceso de selección denunciado por la FISCALÍA haciéndose pasar como competidores, sino que, en conjunto con otras personas jurídicas y naturales, habrían coludido en otros 101 procesos de selección.

En tal virtud, la Delegatura profirió la anteriormente mencionada Resolución No. 27915 de 2018, por medio de la cual ordenó la apertura de una Investigación y formuló pliego de cargos contra RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR por la presunta violación al artículo 1 de Ley 155 de 1959, al haber participado en diferentes procesos de selección como si se tratara de verdaderos competidores cuando, en realidad, actuaron de manera coordinada en beneficio de RICARDO MÉNDEZ MORA, su controlante común.

La Delegatura a su vez formuló pliego de cargos por la posible contravención del artículo 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contra las personas descritas en el artículo primero de esta Resolución, quienes presuntamente habrían acordado restringir la libre competencia al desplegar la siguiente dinámica: respecto de 101 procesos de selección objeto de examen, los cuales se desarrollaron bajo la modalidad de subasta Inversa, los proponentes coludidos determinaban de mutuo acuerdo cuál de ellos resultaría adjudicatario, de manera que los demás, a cambio de una remuneración pactada -llamada bolsa común-, desistirían de su participación, se abstendrían de presentar lances válidos o realizarían posturas favorables al proponente anticipadamente determinado como ganador^[4].

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[5], mediante la Resolución No. 76777 del 10 de octubre de 2018^[6], la Delegatura decretó pruebas de oficio, ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados y rechazó otras. Dicha Resolución fue aclarada mediante la Resolución No. 79702 del 25 de octubre de 2018^[7].

CUARTO: Que el 31 de diciembre de 2018, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante "Informe Motivado”)^[8], en el cual recomendó:

- Declarar responsable y sancionar a RICARDO MENDEZ MORA, TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, por incurrir en la conducta anti competitiva prohibida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

- Declarar responsable y sancionar a RICARDO MÉNDEZ MORA, COLOMBIA FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, WILZOR, MODULAR, AMERICANA, ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, propietaria del establecimiento de comercio CHANA, EL DEPORTISTA, LITOEMPASTAR, BDT, SUMITEC, DELVERG, DIVISER, MARIA EUGENIA OJEDA LEÓN, propietaria del establecimiento de comercio HERIDA, OFFILINE, RIME, INVERSIONES ND, LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario del establecimiento de comercio FERDIESEL, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, SPORTECH, MAYBE, SISTERED y BOMBICOL por incurrir en la conducta anti competitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- Declarar responsable y sancionar a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO, MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, RODOLFO MÉNDEZ MORA, NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

- RICARDO MÉNDEZ MORA ejerció control sobre el comportamiento económico y competitivo de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR. Tal conclusión derivó de múltiples hechos tales como que éstas fueron constituidas en la misma fecha, cuentan con un objeto social Idéntico, operan en la misma dirección física y comparten personal que ejerce funciones directivas^[9]. El Informe Motivado dio cuenta de que durante las visitas de inspección realizadas por la Delegatura a dichas empresas, se evidenció que RICARDO MÉNDEZ MORA hace un seguimiento conjunto de los procesos de selección en donde las tres empresas potencialmente podrían participar, participan o efectivamente han participado^[10], a través de unos tableros en acrílico ubicados en las paredes de la empresa y a través de unos cuadros Excel encontrados en uno de los computadores ubicados en la sede de las tres empresas.

- Otro elemento revelador del control competitivo de RICARDO MÉNDEZ MORA sobre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR fueron las declaraciones rendidas por funcionarlos de tales empresas, quienes coincidieron en Indicar que RICARDO MÉNDEZ MORA era quien tomaba las decisiones en relación con los procesos de selección en que TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR hacían parte^[11].

- TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR aparentaron ser competidores, aunque en realidad actuaron de manera coordinada para incrementar sus probabilidades de éxito en los procesos de selección en donde participaron.

- En una de las visitas de Inspección, la Delegatura encontró tableros acrílicos en la sede común de las tres compañías en donde, a pesar de que se utilizó una cinta de enmascarar para cubrir el nombre de las empresas, se apreció que ese medio era utilizado para hacer seguimiento a los procesos de selección^[12].

- En el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO se encontraron unos cuadros en Excel (en adelante “cuadro Excel de seguimiento”), que servían de instrumento de control y verificación de los acuerdos colusorios, en cuyas columnas se incluía la siguiente información^[13]:

- Mes en el que tuvo lugar el proceso

- Entidad contratante

- Link de la página web del proceso

- Objeto de la contratación

- Valor del contrato

- Indicación de si alguna o varias de las tres compañías controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA habían sido habilitadas

- Indicación de si en el proceso se llevó a cabo la subasta

- Indicación de si el proceso fue efectivamente adjudicado

- Columna titulada "ACUERDO”

- De acuerdo a un análisis de cuatro procesos de selección en particular, se encontró que en uno, gracias a un sorteo mediante el sistema de balotas, WILZOR resultó favorecida, mientras que respecto de los demás, en donde no se aplicó el sorteo, las empresas vieron incrementadas sus posibilidades al alterar los lances y manipular el precio mínimo para ofertar^[14].

- La coordinación entre los Investigados que participaron en tres procesos de selección estuvo plenamente probada, tal y como lo demuestran conversaciones de WhatsApp en donde abiertamente se discutió la mecánica anticompetitiva, esto es, el proponente que resultaría adjudicatario y la remuneración que éste pagaría a los demás proponentes habilitados, denominada “bolsa". Estos procesos son:

(i) Subasta inversa No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, por parte de los Investigados AMERICANA, MODULAR, INVERSIONES ND, WILZOR, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, RIME, EL DEPORTISTA, SPORTECH, HERIDA y LITOEMPASTAR.

(ii) Subasta Inversa presencial No. SI-CTGI-001-2016 adelantada por el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante “SENA"), Regional Antioquia, por parte de los Investigados LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, MAYBE, FERRELÉCTRICA y CHANA

(iii) Subasta Inversa presencial No. SI CTAPT-006-2016 adelantada por el SENA, Regional Antioquia, por parte de los investigados SUMITEC, LITOEMPASTAR, TECNIGRUP, MAYBE, MODULAR, WILZOR, DIVISER, OFFILINE, DELVERG, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ y BDT

- Pruebas adicionales de la coordinación resultaron de examinar el cuadro Excel de seguimiento, declaraciones rendidas y de analizar determinados movimientos financieros de los Investigados.

La Delegatura indicó que la información respecto del nombre del adjudicatario y el valor de adjudicación coincidió además con la reportada en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (en adelante SECOP)^[15].

- A partir del análisis del cuadro Excel de seguimiento, y de varias pruebas indiciarlas como cuentas de cobro en las que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO era la beneficiarla y el acreedor era el adjudicatario de cada proceso de selección, de pagos de las referidas cuentas, de los reportes de Información por terceros a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (en adelante DIAN) a nombre de ésta y de las diferentes declaraciones rendidas durante la etapa de Investigación, se estableció que respecto de los siguientes siete procesos de selección existieron acuerdos anticompetitivos en donde varios de los Investigados tomaron parte: (i) SI CTMA-047-2014 adelantado por el SENA (con participación de TECNIGRUP, FERDIESEL y SISTERED), (ii) OFB-SA-SI-003-2014 adelantado por la Orquesta Filarmónica de Bogotá (con participación de FERRELÉCTRICA), (iii) PN-METUN-SA-005-2015 de la Policía Metropolitana de Tunja (con participación de BDT, FERRELÉCTRICA y MODULAR), (iv) IDARTES-SA-SI-010-2015 del Instituto Distrital de las Artes (en adelante IDARTES) (con participación de WILZOR y LITOEMPASTAR), (v) 11-15 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (con participación de WILZOR), (vi) SI CTMA- 026-2015 adelantado por el SENA (con participación de TECNIGRUP, FERDIESEL, MAYBE y SISTERED) y (vii) S. I. 04 -2015 adelantado por la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial (con participación de WILZOR)^[16].

- Se acreditó que la forma en que funcionaba el acuerdo consistía en que tratándose de procesos de selección abreviada de subasta Inversa, antes de la puja, los proponentes miembros del acuerdo hacían una negociación previa para determinar quién Iba a ser el adjudicatario. Así, con fundamento en tal decisión, los demás actuaban con el fin de favorecer dicha adjudicación, bien absteniéndose de pujar, presentando lances Inválidos o válidos pero que beneficiaban al adjudicatario por ellos seleccionado.

- Se demostró que existía un mecanismo creado por los participantes del acuerdo que aseguraba su funcionamiento, consistente en que “todos participan, todos pagan, todos reciben”. El mecanismo era conocido como bolsa común, y aseguraba que en todos los procesos de selección en donde los cartelistas participaban recibían ganancias.

- En sesenta y cinco (65) de los noventa y un (91) procesos de selección restantes se hicieron presentes cuatro (4) hechos que resultan ser Indicadores serlos y convergentes de que los participantes en los mismos hicieron parte de un acuerdo colusorio, a saber:

(i) Cada uno de los noventa y un (91) procesos de selección se encuentran relacionados en la columna denominada "ACUERDO" en el cuadro Excel de seguimiento, encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO.

(ii) En cada uno de estos procesos de selección participó alguna o todas las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA.

(iii) El porcentaje de ahorro apreciado en los procesos fue mínimo, es decir, no se encontró una diferencia sustancial entre el presupuesto oficial y el valor de la oferta del proponente que resulta como adjudicatario del contrato.

(iv) El proponente adjudicatario no soportó una presión competitiva relevante. Esta circunstancia se deduce del reducido número de lances por parte de los supuestos competidores. La Delegatura Identificó que en 13 de los procesos no se realizaron lances y en 52 se realizó un lance pues, en dichos casos, la oferta Inicial más baja no correspondía a quien debería ser el adjudicatario del proceso.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, algunos de los cuales, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, y cuyos argumentos se resumen a continuación:

5.1. Observaciones presentadas por SISTERED y ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN

- El NIT Indicado en la Resolución de Apertura de Investigación y en el Informe Motivado no corresponde con el registrado en el certificado de existencia y representación de SISTERED.

- Hubo indebida motivación, ya que no existe un señalamiento directo acerca de la participación de SISTERED en el acuerdo colusorio, limitándose la Delegatura tan sólo a describir ciertos comportamientos y supuestos de hecho que apenas llegan a generar cierta sospecha. Por lo anterior, la Resolución No. 76777 del 10 de octubre de 2018 violó el debido proceso, en cuanto a que en tal acto administrativo no se expresan las razones que dieron sustento a la decisión.

5.2. Observaciones presentadas por LITOEMPASTAR y OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI

- La responsabilidad administrativa endilgada no puede derivar simplemente de una información contenida en un cuadro Excel. Si la Información allí contenida es tan confiable, por qué entonces la firma SUFORMA S.A.S. no aparece relacionada en la columna “ACUERDO”, a pesar de que respecto de ésta hay evidencia de haber realizado una consignación bancada.

- La responsabilidad atribuida adolece de pruebas tales como cuentas de cobro, consignaciones bancadas o reporte de terceros a la DIAN.

- Si la prueba más significativa y confiable es el cuadro Excel de seguimiento, cuya información fue actualizada por CAROLINA ESTHER GÓNZÁLEZ MARRUGO, existe la posibilidad que dicha persona, al querer borrar involuntariamente a una de las sociedades participantes, haya incluido a LITOEMPASTAR.

- Si conforme lo sostuvo el Informe Motivado, la mecánica para asegurar el éxito del acuerdo consistió en que todos participan, todos pagan, todos reciben, por qué entonces no se relacionó en la columna “ACUERDO” a todas las sociedades habilitadas para hacer lances, esto es, respecto del proceso de selección IDARTES-SA-SI-010 de 2015, a "GARCÍA Y SOLANO, ARKIMAX, EXPRECARD, SUFORMA y FENIX MEDIA GROUP”. Esto Indicaría que la empresa adjudicataria y los demás proponentes que no fueron investigados no hicieron parte de la práctica colusoria.

- El hecho de que no se haya presentado ningún lance no es Indicativo per se de un posible acuerdo colusorio. Una cantidad de variables confluyen al momento de decidir si se hace o no un lance, las que deben ser estudiadas para así poder establecer sí ello responde a un comportamiento colusorio.

- En relación con el proceso de selección abreviada por subasta inversa No. 6179, adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, se logró un ahorro total del 17.51%.

- Las conversaciones de WhatsApp examinadas por la Delegatura y que pueden llegar a probar unas posibles prácticas anticompetitivas, sólo fueron de conocimiento de LITOEMPASTAR con ocasión de la Investigación.

- Dentro del proceso de selección No. 6179, John Jairo Tobón, empleado de LITOEMPASTAR, fue el encargado de hacer los lances. Por tal razón, si existió un acuerdo, el mismo sólo obliga a dicho empleado y no así a la sociedad, o a su Representante Legal. El Representante Legal de LITOEMPASTAR, OSCAR DIEGO TOBÓN AMORTEGUI, no colaboró, facilitó, autorizó, ni toleró ninguna conducta, ya que no existe prueba que demuestre que tuvo conversaciones o correos cruzados acerca de acuerdo alguno, así como tampoco existen cuentas de cobro, consignaciones bancarias o reporte de terceros a la DIAN.

- LITOEMPASTAR no asistió a la audiencia del proceso de selección abreviado subasta Inversa presencial SI-CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA, razón por la cual no resulta acertado imputarle conductas colusorias, ya que dada su ausencia no pudo presentar lances o formular posturas convenientes para el proponente que había sido determinado como ganador.

5.3. Observaciones presentadas por DIVISER y CARLOS ARTURO SÁNCHEZ

En el proceso SI CTGI-006-2016 en el que participó DIVISER se presentaron porcentajes de ahorro de 2,2% y de 12,22% en los grupos 1 y 2, respectivamente, respecto de los valores inicialmente estipulados. Así, no es cierto que el valor adjudicado haya resultado particularmente cercano al presupuesto oficial ni que el porcentaje de ahorro haya sido ínfimo en relación con la oferta base, tal y como lo afirmó la Delegatura. En conjunto, el ahorro total que tuvo el SENA en el proceso fue de 7,31% sobre el presupuesto inicial, “porcentaje que bajo ninguna óptica resulta “un ínfimo porcentaje de ahorro”".

- Ni en la ley ni en los decretos reglamentarlos sobre contratación estatal se establece una obligación de que se obtenga un cierto porcentaje de ahorro para la Entidad contratante a través de la modalidad de subasta Inversa.

- El chat de WhatsApp relacionado en la página 62 del Informe Motivado corresponde a una conversación sostenida por terceros ajenos a DIVISER y no existe prueba adicional de la supuesta conducta colusoria de tal empresa.

- Pensar que para un grupo que tenía establecido un presupuesto de $58.370.069 se hayan ofrecido 15 millones en una bolsa se escapa de cualquier lógica económica pues ofrecer el 25% del presupuesto oficial anularía cualquier utilidad esperada del proceso de selección, llegando incluso a ejecutar el contrato a pérdida.

- No existe prueba de que los supuestos 15 millones de pesos hayan sido efectivamente ofrecidos y pagados por parte de DIVISER ni de su Representante Legal. De llegarse a admitir dicho ofrecimiento, el mismo solo vincularía a WILLIAM VILORIA, empleado de DIVISER pero no a CARLOS ARTURO SÁNCHEZ.

- Por el número de procesos de selección a los que se presenta DIVISER, y porque no corresponde a las funciones del gerente general ni este tendría acceso o control a los celulares de sus empleados, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ no colaboró, facilitó, autorizó o toleró ninguna conducta anticompetitiva.

- No existe evidencia de cuentas de cobro, consignaciones, reportes a la DIAN o movimientos en las cuentas bancadas de DIVISER que fundamenten el supuesto ofrecimiento de 15 millones a una bolsa para poder resultar adjudicatario del grupo 1 del proceso en el que participó.

- No es función de un Representante Legal ejercer supervisión sobre todos sus empleados ni Implementar medidas para evitar conductas que desconoció en su momento. La omisión en todo caso no encaja en ninguno de los verbos rectores con los que se Imputó a CARLOS ARTURO SÁNCHEZ

5.4. Observaciones presentadas por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO

- El Despacho debe examinar y declarar las nulidades existentes respecto de actos y pruebas recaudadas en la etapa preliminar y sobre violaciones al debido proceso, pues la Delegatura solo las desestima con un criterio apresurado consistente en que el procedimiento se rige por una normativa especial y que el mismo debe ser ágil y simplificado.

- Es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa que en el Informe Motivado el Investigado sólo puede hacer manifestaciones pero no puede solicitar pruebas. En este caso, el Informe Motivado presentó cargos contra los investigados en relación a siete (7) procesos de subasta inversa que sólo se nombraron en el pliego de cargos y la Resolución de Apertura de Investigación.

- En vez de excluir los 91 procesos licitatorios que consideró la Superintendencia de Industria y Comercio pudieran estar en las mismas condiciones de los tres (3) verdaderamente examinados y de los siete (7) nuevos que se Imputaron en el Informe Motivado, como se señaló anteriormente, La Delegatura hizo uso de parte de una sentencia penal de la Corte Suprema de Justicia para concluir que en estas 98 subastas, “el estándar de conocimiento y convergencia sobre los tres procesos efectivamente estudiados apunta a la misma conclusión". Esta es una verdadera tergiversación de la prueba indiciaria pues concluye que todos los hechos expuestos a lo largo del Informe Motivado resultan ser coherentes y aplicables a siete (7) eventos nuevos y a los otros 91 no analizados.

- En las tres (3) subastas respecto de las cuales se reprocha la conducta de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, no existe evidencia objetiva de su responsabilidad.

- Sobre el computador que contenía el cuadro de Excel con la relación de las licitaciones, los funcionarios de la Delegatura que asistieron a la visita comprobaron que es un computador corporativo de TECNIGRUP y que pertenecía a un Analista de Licitaciones y no a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO.

- Según el Informe Motivado, los acuerdos colusorios se llevaban a cabo horas e Incluso minutos antes de las subastas inversas. Teniendo en cuenta que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO no fue participante en ninguna licitación sino que participaba ocasionalmente en la revisión jurídica de documentos de cada proceso, ¿cómo puede ser entonces partícipe de la conducta anticompetitiva?

- Afirmar que el mercado relevante se define por el alcance de la conducta es un verdadero yerro. Diversos documentos de la Superintendencia de Industria y Comercio como un manual Informativo sobre preguntas frecuentes del régimen de protección de la competencia, así como la opinión de diversos tratadistas frente a la determinación del mercado relevante en presuntas conductas restrictivas de la competencia, afirman que la definición de mercado relevante es un concepto fundamental, con lo cual es Imprescindible delimitar con exactitud cuál es el producto que ha sido objeto de la práctica, así como el ámbito geográfico en el que la misma se ha llevado a cabo.

- No es posible hablar de responsabilidad de ninguna persona natural y, en general, tampoco de derecho de la competencia sin tener en cuenta la definición del mercado relevante.

- Es condición Indispensable para sancionar que esté determinado el daño ocasionado con la conducta. En el presente caso, como no hubo investigación sobre el mercado relevante ni se presentó detalle de cada licitación, tampoco hay asomo de Indagación sobre posibles daños que se hayan generado con las presuntas conductas imputadas a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO.

- En el Expediente obra una prueba pericial que no ha sido objetada ni rechazada por la Superintendencia de Industria y Comercio realizada por el perito ALFONSO MUÑOZ SERRANO, que da cuenta de la inexistencia de daño alguno al patrimonio del Estado en relación con las subastas inversas objeto de Investigación.

- No hacer lances en una licitación no necesariamente implica una conducta reprochable o colusiva, en especial cuando los proponentes son comercializadores Intermediarlos con poco margen de rentabilidad.

5.5. Observaciones presentadas por BOMBICOL y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ

- Durante el proceso no puede dejarse de lado el principio constitucional de la buena fe y la presunción de inocencia.

- Respecto de BOMBICOL sólo existe una cuenta de cobro que no corresponde a ninguna prueba directa de la existencia de un cartel. De determinar que dicha cuenta de cobro es un indicio de la conducta de BOMBICOL, el Superintendente de Industria y Comercio debe tener presente que dicha prueba Indiciarla “requiere la prueba de determinados hechos que llevan al juzgador a concluir sobre la existencia de otro hecho no conocido", tal y como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia acerca de las pruebas Indiciarlas.

- En el presente caso se encuentra probado que a BOMBICOL, que participó como oferente en el proceso adelantado por el INSTITUTO DE VALORIZACIÓN DE MANIZALES, se le contactó para sugerirle a LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ no participar en el proceso de selección, sugerencia que fue rechazada por este último.

- Adicionalmente, de las cuatro (4) empresas que participaron en el proceso que vincula a BOMBICOL a la presente actuación administrativa, tan sólo esta última está siendo Investigada,

- Para determinar la conducta de BOMBICOL se tiene en cuenta que la empresa recibió una cuenta de cobro vía correo electrónico pero no existe prueba de que se le diera trámite alguno.

- Tampoco se probó que BOMBICOL conociera o tuviera algún tipo de cercanía o Inclusive relación comercial con los investigados, no existen similitudes documentales de las pruebas técnicas y económicas, no se probó ningún tipo de respaldo entre sí, las pólizas no son consecutivas, no se probó ningún tipo de patrón extraño o Irregularidad en la presentación de las ofertas, no fue el mismo oferente quien presentó la oferta más baja, en cada uno de los lotes la oferta ganadora no tiene una misma ubicación geográfica, no se observa que BOMBICOL se haya apartado inesperadamente del proceso, la no participación en algunos lotes obedece a razones técnicas, y tampoco se probó que las ofertas contenían similitudes tales como tipos de letra afines, errores semánticos o numéricos similares o estimaciones idénticas de costos en los documentos presentados.

- Todos los Indicios anteriores se refieren a la no existencia de un presunto acuerdo colusorio y superan aquellos que se presentan en el Informe Motivado para determinar la existencia del supuesto cartel.

- El hecho de que exista un documento como una cuenta de cobro por servicios de transporte y que este tipo de conducta haya sido una práctica recurrente de uno de los Investigados en el marco de presuntas colusiones, no es suficiente para probar el presunto acuerdo anticompetitivo que involucra a BOMBICOL, ni siquiera mediante Indicios, en la medida en que ante un acto desplegado en otro proceso por uno de los agentes Investigados, no puede existir certeza de la realización por parte de BOMBICOL de una colusión con el objeto de afectar el proceso contractual señalado.

- El conjunto de pruebas e Indicios que determinaron la responsabilidad de algunos investigados no puede extenderse a los demás.

- El único indicio que tendría la Superintendencia de Industria y Comercio sobre una posible conducta colusoria por parte de BOMBICOL sería abstenerse de realizar algún tipo de lance durante el proceso de subasta en el que participó. Lo anterior, sin lugar a dudas, no puede tenerse en cuenta para endilgar responsabilidad a BOMBICOL, pues la empresa no estaba en la obligación de realizar dichos lances.

- Como la responsabilidad de LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ es subsidiarla a la de la empresa a la que representa, también debe archivarse la investigación en su favor.

5.6. Observaciones presentadas por FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, WILZOR, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁZQUEZ, FABIÁN FRANCO UMAÑA, HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO y RICARDO MÉNDEZ MORA

- Se violó el debido proceso de los Investigados pues se desestimaron pruebas tales como un peritaje en el que se demostraba matemáticamente que en las licitaciones objeto de Investigación se dieron más ganancias para las entidades licitantes que el ahorro obtenido en subastas que no fueron objeto de Investigación.

- Los testimonios están viciados de nulidad pero, Incluso si no lo estuvieran, no fueron analizados en su integralidad e Incluidos al acervo probatorio.

- La duda que tiene la Delegatura sobre la responsabilidad de los investigados es tan alta que únicamente analiza tres (3) casos Investigados e Irradia sus conclusiones a los 98 restantes. La premisa de la Delegatura en este punto es similar a “por si acaso, más vale que sobre sanción y no que falte".

- Para determinar la existencia de un control competitivo, la Delegatura, sólo se centró en la capacidad de influenciar las decisiones de una empresa en la forma en cómo se comporta en un mercado, con Independencia del vínculo jurídico económico existente.

- El Informe Motivado se esfuerza en hacer realidad una teoría sobre un acuerdo colusivo en el cual los oferentes determinan de manera previa quién es el adjudicatario, mientras que los demás se abstienen de hacer lances o los realizan para favorecer el escogido, a cambio de una remuneración previa pactada. Sin embargo, no soporta esto en ninguna prueba que repose en el Expediente.

- El análisis que usó la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar la existencia de colusión se centró únicamente en la escogencia de la propuesta con menor precio sin tener en cuenta otros factores que también se calificaron en el proceso de licitación como la calidad de los bienes o servicios, el tiempo de ejecución, la acreditación comercial del prestador, garantías, entre otros. Evaluar todos estos factores resulta determinante para concluir sobre la significatividad de la conducta y precisar la afectación al Interés jurídico, factores que son necesarios en la declaratoria de responsabilidad de las personas naturales y que fueron Ignorados en el Informe Motivado.

- Determinar responsabilidad con base en el porcentaje de ahorro de la entidad es erróneo, pues de todas formas esto fue lo presupuestado para la adquisición de bienes o servicios y fue previamente determinado mediante estudios pormenorizados y técnicos por parte de la entidad.

- No es suficiente prueba indiciarla en las 98 subastas no investigadas, que hayan participado indistintamente varios o al menos uno de los Investigados que participaron en las tres (3) subastas Inversas que sí fueron objeto de investigación.

- Respecto de la responsabilidad de las personas naturales, la misma Superintendencia de Industria y Comercio, en consideraciones previas, ha dejado claro que el solo vínculo laboral o contractual con la empresa no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva y que tiene que existir un hecho que lo vincule por acción u omisión.

- No existe ningún análisis del mercado relevante presente en el Informe Motivado. La Delegatura desdeñó dicho análisis aduciendo que el mercado está determinado por el alcance de la conducta de los investigados, pero tampoco Indicó cuál es este alcance o qué mercado abarcó su radio de acción y en qué lo afectó.

- El control de las empresas por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA lo Infirió el Informe Motivado de supuestas coincidencias, tales como un objeto social idéntico de las empresas, lo cual no es cierto, la atención en la misma oficina, que tampoco es cierto, y la preparación conjunta de licitaciones, que es una aseveración ajena a la realidad.

- SI no se demostró que los Investigados tuvieron enriquecimiento Indebido por causa de las presuntas conductas y no existe prueba de la afectación al patrimonio de las entidades contratantes, la Investigación debe archivarse.

5.7. Observaciones presentadas por AMERICANA y REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ

- El Informe Motivado no hace mención alguna a ciertas pruebas surtidas en el proceso tales como algunos de los Interrogatorios que se decretaron y practicaron y que eran determinantes para definir la participación de algunas personas naturales en el chat que dio lugar a su vinculación en la investigación.

- Si se hubieran valorado todos los testimonios, resultaría claro para la Delegatura que ninguna de las personas tuvo la intención de celebrar un acuerdo para no realizar lances durante la subasta electrónica No. 6179 adelantada por la Gobernación de Antioquia. Esto es, ausencia de dolo.

- Sólo tres (3) de los participantes en el chat de WhatsApp tenían la capacidad de vincular legalmente a sus empresas en un acuerdo. Además, “Alejandro”, el creador del grupo, no era empleado, contratista o Representante Legal de alguna de las empresas que allí se mencionaron.

- En la declaración de REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ quedó claro que su Intención con la participación en el grupo era adquirir habilidades en una modalidad de selección en la cual nunca habla participado y, lo más Importante, que no conocía a ninguno de los Integrantes del mencionado grupo.

- El Informe Motivado desconoce los derechos de audiencia y defensa, configurando un vicio estructural. Tales violaciones se resumen en: (i) los mensajes de WhatsApp no tienen eficacia probatoria porque en su recolección no se atendieron los protocolos de seguridad adecuados; (ii) las pruebas que se relacionan en la Resolución de Apertura de Investigación carecen de pertinencia, conducencia, utilidad procesal y efecto vinculante para determinar tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de los cargos Imputados a los Investigados; y (iii) se violaron las garantías al debido proceso de los Investigados durante las pruebas practicadas en las visitas administrativas, pues las declaraciones fueron practicadas mediante coacción y no se atendieron los requisitos técnicos que condicionan la validez de la evidencia digital obtenida.

- Teniendo en cuenta que la base de la imputación fue un chat de WhatsApp, y una vez realizados los Interrogatorios bajo la gravedad de juramento, debe concluirse que no se encuentra acreditada la existencia de un acuerdo entre aquellos que participaron en la conversación de chat, pues ninguno de los interrogados dio cuenta de su intención de celebrar un acuerdo tendiente a la no presentación de ofertas y, por el contrario, declararon que, teniendo en cuenta los análisis económicos que realizaron, lo que sucedió es que estaban en Imposibilidad de presentar ofertas o lances sin sacrificar sus utilidades.

- La competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio sólo se extiende respecto de las previsiones del Decreto 2153 de 1992 y no respecto del estatuto anticorrupción. Que en este último se determine que una conducta punible puede desarrollarse en el marco de una subasta no significa que esto pueda extenderse al tipo administrativo, en el cual la subasta no se estableció de manera expresa con lo cual, para el caso examinado, que recayó en una subasta, no puede entrarse a sancionar, pues hacerlo constituiría una violación directa de la ley sustancial. En otras palabras, la Superintendencia de Industria y Comercio no puede sancionar una conducta que se presente en modalidades diferentes a la de licitación pública o concurso.

5.8. Observaciones presentadas CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ

- No existe prueba suficiente que demuestre que CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ en su calidad de Representante Legal de SPORTECH es responsable de la presunta práctica restrictiva al Interior del proceso de selección de subasta Inversa electrónica 6179 de 2016.

- La existencia de una conversación en WhatsApp es un Indicio que debe evaluarse en conjunto con el resto del material probatorio. Todos los que participaron en dicha conversación no fueron Investigados, así como tampoco lo fue el administrador del grupo. Aún más, al administrador le bastó Incluir los números telefónicos de los Investigados, sin medir autorización, para quedar automáticamente Incluidos en el grupo.

- El administrador de dicho grupo de WhatsApp, quien a la fecha no ha sido Individualizado o Identificado, manipuló el chat con el fin de satisfacer sus Intereses en detrimento de quienes fueron agregados y que resultaron ser víctimas de un engaño.

En el Expediente obra una certificación de COMCEL que da cuenta que la línea telefónica Incluida en la conversación de WhatsApp, respecto de la cual se deriva la supuesta responsabilidad de CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, no aparece a su nombre y su activación tuvo lugar dos meses después de la creación del cuestionado grupo de WhatsApp.

- La responsabilidad atribuida a CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ surge únicamente del hecho de que éste es el Representante Legal de SPORTECH, sin que esté probada su participación en la referida conversación vía WhatsApp. Al no tener conocimiento de dicha conversación, no puede atribuírsele el haber implementado o ejecutado alguna medida que coadyuvara la supervisión del comportamiento objeto de reproche.

- JAZMÍN SUÁREZ PARRA era la única encargada de adelantar los procesos licitatorios al Interior de SPORTECH.

- La decisión de no hacer lances, dentro del proceso de selección No. 6179 de 2016, obedeció a factores netamente financieros y logísticos.

 En relación con la denominada “bolsa”, SPORTECH jamás recibió pago alguno, tal y como lo demuestran las certificaciones bancarias de las cuentas de ahorro y corrientes de la empresa.

5.9. Observaciones presentadas por MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ

- No hay prueba directa que acredite su participación en el acuerdo colusorio. La recomendación de sanción se basa en simples sospechas derivadas de dos hechos: (i) la no presentación de lances y, (ii) que las firmas FERRELÉCTRICA, WILZOR y TECNIGRUP tomaron parte en los procesos de selección en donde ésta también participó. Dichos Indicios no son suficientes para derivar de ellos responsabilidad alguna.

- Si la mecánica del acuerdo consistió en "todos participan, todos pagan, todos reciben”, al no encontrarse vinculadas a la investigación otras empresas que también participaron, se vulnera el principio de igualdad y, a su vez, se desdibuja uno de los cuatro elementos respecto de los cuales la Delegatura fundó la existencia del acuerdo: la existencia de unanimidad.

- No existe material probatorio que dé cuenta de su participación en chats, o de la existencia de facturas y/o cuentas de cobro. Los vacíos probatorios están dando lugar a la violación a la presunción de Inocencia.

- El cuadro Excel de seguimiento, del cual la Delegatura deriva la responsabilidad, contiene Información frágil, dudosa y carente de veracidad.

- El hecho de no presentar lances obedece a una responsabilidad empresarial, que no puede entenderse como un acto colusorio.

- En el lote No. 2 del proceso de selección SI CTAPT-006-2016 del SENA, en donde MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ participó, hubo varios lances de mejora y el ahorro económico obtenido por la entidad fue mucho mayor. Por lo tanto, los participantes en este proceso de selección deben estar exentos de sanción al no existir acuerdo colusorio.

5.10. Observaciones presentadas por FERDIESEL y LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ

- La responsabilidad endilgada por la Delegatura se funda en una serle de Indicios no determinantes de ja conducta, como por ejemplo, el hecho de que el nombre de LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ esté incluido en el cuadro Excel de seguimiento, pero no existe prueba de cuenta de cobro o pago alguno.

- En relación con el proceso de selección SI-CTMA-026-2015, éste aparece en el cuadro Excel de seguimiento y un reporte ante la DIAN. Sin embargo, no existe prueba acerca de la existencia de la respectiva cuenta de cobro que coincida con dicho valor. Además, no se estableció el tipo de servicio que generó el pago, olvidando la Delegatura que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO presta sus servicios como abogada, ni estableció que el pago obedeció a un acuerdo colusivo.

- Respecto al proceso de selección SI CTGI001-2016, la participación coordinada se deriva de la identificación en el cuadro Excel de seguimiento, la mención de LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ en un chat y la consignación de $4.000.000. Tal inferencia es Infundada por cuanto no existe prueba que demuestre que dicho pago obedeció a un acuerdo colusorio, así como tampoco frente a quién realizó la consignación de dicha suma de dinero.

- La Información contenida en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y en los teléfonos celulares relacionados en la Investigación son inviolables, haciéndose necesaria una orden judicial para poder acceder a ella, razón por la cual, dichas pruebas son ilícitas y, por ende, no pueden ser utilizadas para derivar de ellas ningún tipo de responsabilidad.

5.11. Observaciones presentadas por MODULAR y MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA

- El proceso de selección SE-SIE-009-2014, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, se llevó a cabo en el 2014, y MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA asumió como Representante Legal en febrero de 2015.

- En relación con el proceso de selección abreviada por subasta inversa 025-BAABS1-2015 adelantado por el Ejército Nacional, se presentaron 11 proponentes y no 10 como erróneamente lo estableció la Delegatura. El ahorro presentado por la entidad fue considerable (2.10%), el proponente adjudicatario no fue FERRELÉCTRICA, y la adjudicataria, SOLUCIONES INTEGRALES UNIÓN S.A.S. tuvo presiones competitivas. Así, la conclusión a la que llega la Delegatura resulta totalmente apresurada, por cuanto ella se funda en la información contenida en un cuadro Excel elaborado por una de las investigadas y en 34 cuentas de cobro, respecto de las cuales tan sólo 15 de ellas están relacionadas con los 101 procesos de selección investigados. Aún más, no existe prueba de pago alguno efectuado a MODULAR o al adjudicatario de este proceso, SOLUCIONES INTEGRALES UNIÓN S.A.S.

- Las observaciones efectuadas al proceso de selección referido en el párrafo anterior, se reiteraron frente al proceso de selección PN DIBIE SA 903 2015, con la aclaración de que el adjudicatario en este proceso fue COLTECH.

- MODULAR no participó en el proceso de selección SI-OOP080 2015.

- En los grupos 1 y 4 del proceso de selección SDIS-SASI-003 2015 no se presentaron ninguna de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA y se logró un porcentaje de ahorro para la entidad. La unión temporal entre MODULAR y BDT tuvo como finalidad aumentar su capacidad jurídica, técnica y financiera, por lo que no puede deducirse que se unieron con fines anticompetitivos. Y, las demás empresas proponentes que hicieron parte no están Investigadas, la pregunta que surge entonces es ¿con quién se llevó a cabo la confabulación?

- Frente al proceso de selección abreviada por subasta Inversa 6179, adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, hubo un ahorro del 17.51%. En relación con las conversaciones de WhatsApp relacionadas con el mismo, MODULAR tuvo conocimiento de ellas con ocasión de la presente Investigación y, quien estuvo presente en las audiencias de subasta fue Daniel Giraldo Londoño (q.e.p.d.), por tanto, de existir algún acuerdo, él sería el único responsable, sin que pueda estimarse que el Representante Legal colaboró, facilitó, autorizó y mucho menos toleró tal conducta.

- En el proceso abreviado por subasta Inversa presencial SI CTAPT-006-2016, adelantado por el SENA, hubo un ahorro para la entidad, los participantes presentaron lances, la conversación de WhatsApp aducida en la etapa investigativa respecto de dicho proceso fue sostenida por terceros ajenos a la empresa, sin que existan correos, cuentas de cobro, consignaciones bancadas o reportes de terceros a la DIAN que corroboren lo dicho en la misma.

5.12. Observaciones presentadas por MAYBE y LUZ MARINA MEJÍA PEREZ

- En el proceso de selección SI DRA-009-2016 (lote 1) MAYBE por error hizo una oferta que fue rechazada y para evitar futuras complicaciones no hizo lances. En relación con este lote no está probada la existencia de una bolsa, así como tampoco pago alguno.

- Los lotes 2 y 3 del mismo proceso de selección fueron adjudicados a MAYBE, en donde se presentaron ahorros considerables para la entidad contratante, MAYBE no pactó con nadie y no existió prueba de bolsa ni de pago.

- A pesar de que MAYBE ofreció garantías, las mismas fueron rechazadas al no ser estructurales, sin que se le hubiera Indicado cuáles habrían podido ser entonces las Idóneas.

5.13. Observaciones presentadas por BDT, RIME, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ y RODOLFO MÉNDEZ MORA

- Solo respecto de 3 de los 101 procesos de selección examinados en la resolución de apertura existe claridad y precisión acerca de los hechos.

- RICARDO MÉNDEZ MORA no ejerce control común sobre RIME o BDT, razón por la cual no pueden hacerse extensivas las pruebas obtenidas en su contra para inferir responsabilidad respecto de RIME.

- El derecho de defensa y al debido proceso le fueron vulnerados a RIME y RODOLFO MÉNDEZ MORA, por cuanto la Delegatura rechazó la práctica de ciertas pruebas, respecto de las cuales solicita ahora su decreto.

5.14. Observaciones presentadas por SUMITEC y JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO

- No existe evidencia que demuestre su participación en conversaciones vía WhatsApp, así como tampoco correos electrónicos, cuentas de cobro, pagos o información reportada por terceros ante la DIAN, lo que desvirtúa su implicación en un acuerdo.

- Respecto del único proceso de selección del cual se deriva cierta responsabilidad, se presentó un error al diligenciar un formulario (lo que impidió la realización de lances). Dicho error lo cometió la persona delegada para tal efecto, quien no tenía la pericia suficiente para evitar su ocurrencia, incrementándose así las probabilidades de error. Teniendo en cuenta que durante las subastas está prohibido el uso de celulares, SUMITEC no pudo asesorar a la persona a cargo con el fin de mejorar la oferta económica final.

- En torno al proceso de selección SI CTAPAT-006-2016, respecto del cual se les formuló pliego de cargos, existe una conversación de WhatsApp, de cuyos terceros intervinientes en la misma desconoce sus funciones y actuaciones Internas empresariales. Dicha conversación termina con la palabra “CREO” lo que denota duda y, frente a la supuesta entrega de 15 millones de pesos, dicha suma no se compadece con el valor total del contrato (58 millones).

- SUMITEC nunca manifestó su Intención de no presentar lances. Lo que sucedió fue que al diligenciar el formulario de manera Incompleta y con tachaduras, el lance fue declarado inválido.

- SUMITEC se encuentra investigada por su participación en 5 procesos de selección de los 98 restantes, sin embargo, su actuar obedeció a decisiones coherentes y de alto grado de responsabilidad, en donde la decisión de ofrecer o no presiones competitivas respondió al objetivo de garantizar la estabilidad económica de la compañía. Adicionalmente, ninguna legislación contempla que para que un proceso de contratación sea transparente y legal debe haber cierto porcentaje de ahorro.

5.15. Observaciones presentadas por EL DEPORTISTA y ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ

- Las razones que fueron expuestas para justificar la renuncia a tomar parte en ciertos procesos de selección o a retirarse de los mismos nunca fueron desestimadas por la Delegatura.

- No es acertado Indicar que en todo caso se causa detrimento patrimonial por la ausencia de lances en procesos de selección con subasta inversa, ya que existen procesos en donde no hay oferentes dado que el presupuesto es demasiado bajo, o el plazo demasiado corto, o los bienes provienen del extranjero, sin que tal decisión de no participar pueda ser estandarizada.

- El Informe Motivado no describe cómo, cuándo y dónde tuvo lugar la Infracción Imputada, así como tampoco existen pruebas sólidas que prueben su existencia. Por el contrario, la responsabilidad deriva de una prueba indirecta - una somera conversación de WhatsApp" a la que fueron vinculados de manera Inconsulta, y de la cual no existe prueba de su participación o aceptación-. Por otra parte, la identidad de quien se Identificó como “Alejandro-empresa Medellín”, quien sin autorización de varios proponentes representó su posición, no fue establecida.

- No se encuentra probado que EL DEPORTISTA y/o ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ hayan adelantado cuadros de seguimiento a las conductas objeto de la presente investigación. EI cuadro de seguimiento fue encontrado en el computador de CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO, sin embargo, la información allí consignada por sí sola no es un Indicio suficiente para encontrar probado un hecho.

- No existe prueba que establezca que ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ colaboró, facilitó, ejecutó o toleró conductas violatorias al régimen de protección de la competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio tiene la carga probatoria de acreditar fehacientemente la participación en el comportamiento anticompetitivo, sin que se la pueda trasladar a los Investigados para que prueben su inocencia.

5.16. Observaciones presentadas por OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS

- El mensaje de WhatsApp de RAMÓN OVIDIO CHICA RUIZ no es altamente demostrativo como lo indicó el Informe Motivado pues: (i) se envió un día después de la fecha de la subasta, (ii) ni OFFILINE ni JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS se encontraban en ese chat de WhatsApp, y (iii) como quedó claro en la audiencia del 30 de noviembre de 2018, RICARDO MÉNDEZ MORA y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS ni se conocen ni mantuvieron comunicación.

- En el Acta de Subasta del proceso CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA quedó explícito que el señor NICOLÁS ALBERTO OROZCO GARCÍA, apoderado de OFFILINE se retiró de la audiencia antes de comenzar la subasta. Lo anterior toda vez que la empresa realizó un ejercicio de costo beneficio en el que determinó que de quedar adjudicado, arrojaría pérdidas en vez de ganancias.

- En ninguno de los chats de WhatsApp relacionados con el proceso CTAPT-006- 2016 fue mencionada OFFILINE.

- Respecto del chat expuesto en la página 62 del Informe Motivado, la Delegatura y ninguna de las partes citó a RAMÓN OVIDIO CHICA RUIZ para aclarar la forma en que se expresó en el mismo. Esto no puede ser una excusa para insistir en una imputación que carece de sentido común pues es la administración quien tiene que desvirtuar la presunción de Inocencia de los Investigados y no estos quienes deben probar que no cometieron una conducta típica, antijurídica y culpable.

- NI OFFILINE ni JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS se encuentran incluidos en el cuadro Excel de seguimiento de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, ni tienen una cuenta de cobro por servicios de transporte con ninguna de las empresas Investigadas.

- El Informe Motivado viola la mayoría de los principios que rigen el derecho administrativo sancionatorio, entre ellos los principios de legalidad objetiva, presunción de inocencia, favorabilidad y debido proceso pues claramente la carga de la prueba de culpabilidad la tiene la Autoridad y no la de inocencia el administrado. En el presente caso, en ningún momento se logra demostrar la culpabilidad de OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS.

- La conducta aducida por la Delegatura no tiene adecuación típica y la Imputación efectuada fue mal formulada.

- Del cuadro Excel de seguimiento de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO solo puede Inferirse que OFFILINE se presentó al proceso de selección abreviada SI CTAPT-006-2016 y esto no implica la comisión de una conducta anticompetitiva.

- OFFILINE se presentó y luego desistió de participar en el proceso de selección abreviada porque de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia le asistía el derecho de hacerlo. La Delegatura no puede Interpretar de ello una Infracción a las normas de libre competencia pues estaría desconociendo el principio de supremacía de la Constitución. En esta misma medida, participar en un proceso de selección abreviada o retirarse del mismo no puede considerarse como un acto antijurídico.

- No existe ningún tipo de vínculo ni situación de control entre OFFILINE y las demás participantes del proceso de selección CTAPT-006-2016. Y OFFILINE no participó en los 100 procesos restantes analizados,

- Para OFFILINE los procesos de contratación pública no representan un Ingreso significativo pues tiene clientes privados que representan más del 85% de su producción.

- JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS no asistió a la audiencia de subasta Inversa del proceso CTAPT-006-2016, por lo tanto es claro que no ha tenido ningún tipo de acercamiento o diálogo con los demás proponentes de dicho proceso.

- El proceso inició sin pruebas y sin presupuestos tácticos y jurídicos y por su publicidad en medios de comunicación ha Implicado que las entidades financieras nieguen créditos a OFFILINE y a JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS, que hayan perdido clientes pues estos no quieren contratar con una sociedad tildada de corrupta y que se haya desvalorizado el “Good Will” que representa el nombre de la marca.

5.17. Observaciones presentadas por INVERSIONES ND y NESTOR JAIME CARDONA MORALES

- En relación con el proceso de contratación No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, no existe prueba siquiera indiciaria que demuestre que INVERSIONES ND y NESTOR JAIME CARDONA MORALES participaron en acuerdos colusorios, puesto que no existe participación activa de su parte en las conversaciones de WhatsApp, así como tampoco aprobación directa o por interpuesta persona de una “bolsa” por parte de AMERICANA.

- Respecto del referido proceso de contratación No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, la Delegatura de manera errónea hace uso de la declaración de REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, en la cual éste describe una situación particular, para con base en ella construir una teoría de repartición de bolsa que aplica de manera general a todos los Investigados que participaron en el proceso de selección bajo examen. Dicha declaración, sin embargo, no es tenida en cuenta cuando el declarante describe que las conversaciones tuvieron lugar a modo de 'simulacro'. Por consiguiente, censura que a la referida declaración le sea brindado un alto grado de veracidad para un cierto aspecto, pero uno muy bajo para otro.

- Los cuadros de seguimiento encontrados en el computador de CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO, quien no tiene ninguna relación con INVERSIONES ND y NESTOR JAIME CARDONA MORALES, sólo muestran que ella hacia un seguimiento a los procesos en los participaban las empresas de RICARDO MENDEZ MORA, sin que se pueda deducir de tal hecho acuerdo colusorio alguno.

- No existen ningún Informe de la DIAN, ni extractos bancarios que permitan corroborar que INVERSIONES ND y NESTOR JAIME CARDONA MORALES han coludido a cambio de sumas de dinero.

- La no presentación de lances no significa que 'así lo acordaron'. Tal posición parte de una presunción de mala fe, Impropia de un Estado Social de Derecho, pues la decisión de no presentar lances puede obedecer a diversas razones propias de los procesos de selección, como el que un fabricante se presente.

5.18. Observaciones presentadas por DELVERG y MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA

- Para Iniciar una Investigación sólo se necesita una Inferencia razonable sobre la ejecución de una conducta punible, pero para condenar debe existir plena prueba, la que en el presente caso no existe, razón por la cual solicita se le dé aplicación al beneficio de la duda.

- En el Informe Motivado se indica que la ronda de lances se utilizaba para ser escogido ganador, y respecto del proceso de selección PN-DEANT-SA-015 de 2015, INVERSIONES GUERFOR S. A. fue la ganadora, la cual no está siendo investigada por esta Superintendencia, ni sancionada.

5.19. Observaciones presentadas por MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN

- En relación con el proceso de selección No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, la imputación deriva de una conversación de WhatsApp, la cual en ningún momento denota la participación de MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN o algún funcionario de HERIDA. Dentro de dicha conversación, no existe ningún mensaje que pueda demostrar que efectivamente alguien participó desde ese número en la conversación.

- Cualquier persona puede ser agregada a un grupo de WhatsApp sin autorización del titular del número.

- En la conversación de WhatsApp denominada “Gobernación" uno de los participantes, Alejo Ramos, Indicó: “Herida acepta". Sin embargo, ello no constituye una prueba de participación en algún tipo de acuerdo con otros participantes, puesto que Alejo Ramos no es funcionario ni tiene vínculo alguno con MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN.

- Ei día de la subasta HERIDA recibió una llamada telefónica en donde se Indagó si ellos Iban a presentar lance, a lo que el funcionario que contestó se limitó a decir que “NO”, sin agregar otro tipo de Información.

- El hecho de que HERIDA aparezca en los cuadros de Excel encontrados en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO no demuestra per se que se haya incurrido en algún tipo de actuación colusoria. La información contenida en tales cuadros puede ser tomada del SECOP con el fin de analizar quiénes eran los proponentes válidos, pero no es prueba de un acuerdo colusorio.

- Respecto del proceso de selección No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, y en particular, de la información contenida en el SECOP, no se deduce que MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN o algún funcionario de HERIDA haya tomado parte en un acuerdo colusorio.

- La no presentación de lances obedeció a la Imposibilidad de cumplir con la ejecución dentro del plazo establecido. En efecto, HERIDA el 9 de noviembre de 2016 efectuó dos observaciones al proceso de selección No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, una de ellas referida al plazo de ejecución del contrato, la cual no fue aceptada por la entidad y, por consiguiente, no se presentaron lances.

- La presunta conducta Imputada a MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN carece de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

- La conducta de MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN a la luz del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 no ha sido persistente (es la primera vez que se le involucra en una Investigación por prácticas restrictivas de la competencia), no genera un Impacto sobre el mercado, no es reiterativa, durante la presente Investigación siempre ha estado dispuesta a colaborar y su grado de participación en el proceso de selección No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA fue prácticamente nula.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 2 de mayo de 2019 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia^[17], el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas Indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución, así como archivar la investigación respecto de quienes la parte resolutiva de la presente Resolución da cuenta.

SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente Investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo al artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: "[I]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Así, en virtud con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[18] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que Imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen;

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)". (Subraya y negrilla fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". (Subraya y negrilla fuera de texto).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. Así, la Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo^[19]. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por tal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo Individual, constituye un principio rector de la economía que Involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos^[20].

En desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica^[21]. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su Ingreso per cápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos^[22].

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren^[23]. Un estudio que analizó el periodo comprendido entre 1990 y 2007 confirmó dicho postulado, al establecer que los consumidores latinoamericanos pagaron al menos US$35 billones de dólares extra debido a los acuerdos de precios surgidos de carteles Internacionales, cifra que pudo haber sido mayor si el Impacto creado por carteles domésticos hubiera también sido calculado^[24].

En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público Invertido^[25]. Dada la escasez de los recursos públicos, conductas como éstas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo^[26].

Al ser la Superintendencia de Industria y Comercio responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, dicha vigilancia se hace extensiva a los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales, en donde resulta aún más imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[27], las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de Igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el Incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos;

(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;

(iv) pueden Incrementarse Injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y

(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Ahora bien, la Superintendencia ha Identificado gracias a la doctrina Internacional y su propia experiencia, que los proponentes Infractores pueden Identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) Intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[28]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarlas-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[29]; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente Independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos Intereses económicos. En este último esquema, hay dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasará a analizar el caso concreto con el fin de determinar si los Investigados Incurrieron en las conductas imputadas, en el siguiente orden: primero, habrá un examen de los elementos de hecho y de las pruebas recaudadas tendientes a demostrar si existió la Infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, acto seguido se procederá a analizar la eventual Infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, por último, se ocupará de la posible ocurrencia de la conducta descrita en el en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Para tal fin, esta Superintendencia a lo largo de la presente Resolución se apoyará en los medios probatorios obtenidos durante las visitas administrativas practicadas por la Delegatura en las instalaciones de las sociedades FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, con fundamento en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 y el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, este último en concordancia con el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, los cuales confieren a esta Superintendencia la función de practicar pruebas de Inspección, testimonios y exhibición de libros y papeles del comerciante, así como la función de iniciar e Instruir averiguaciones preliminares e Investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

En particular, se hará uso de la Información electrónica encontrada en los equipos de cómputo corporativos de los empleados de dichas empresas y conversaciones de WhatsApp encontradas en el celular de RICARDO MÉNDEZ MORA. En relación con los equipos de cómputo corporativos, resulta preciso Indicar que la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo acceso a la Información allí contenida previa autorización expresa de los titulares de tales equipos^[30]. Igualmente, se hace preciso anotar que, según se desprende de la lectura de las actas de visita administrativa elaboradas durante el desarrollo de las mismas, respecto de la Información electrónica recaudada se cumplió con el procedimiento forense que garantiza la originalidad, autenticidad e Inalterabilidad de la información, así como el anclaje de cadena de custodia^[31].

Y frente a las conversaciones de WhatsApp contenidas en el teléfono móvil de RICARDO MÉNDEZ MORA, al mismo se tuvo acceso mediando autorización expresa de su propietario, quien manifestó “que en este se encontraba y manejaba información de la sociedad visitada”, refiriéndose a FERRELÉCTRICA^[32]. Quedando establecido que el acceso a la Información contenida en los equipos de cómputo y dispositivos móviles celulares, de cuyo análisis sirve esta Superintendencia para derivar sus conclusiones, fue obtenida previa autorización expresa de los titulares de los mismos, se prosigue con el análisis de las conductas investigadas.

7.3. Marco normativo

Teniendo en cuenta (a competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

(...)''. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (Subraya y negrilla fuera de texto).

(...)”.

En tanto que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señala:

“Articulo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

7.4. De la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

Esta Entidad^[33] y la propia Corte Constitucional -en Sentencia C-032 de 2017 en la que declaró la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 155 de 1959- han Identificado tres conductas o prohibiciones Independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o Indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios Inequitativos.

En este caso la imputación formulada en la Resolución de Apertura de Investigación corresponde a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

Es relevante anotar que, tal y como lo Indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos.

Bajo este contexto, a continuación se analizará si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si dicho comportamiento se enmarca en la conducta imputada

En estos términos, para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado, luego de un detallado estudio del material probatorio recaudado, que RICARDO MENDEZ MORA, TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR Infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que bajo el control del primero participaron en diferentes procesos de selección aparentando ser competidores cuando en realidad no lo son.

Para llegar a esta conclusión, el Despacho estructuró el análisis de la conducta en tres partes. Primero, se enfocó en establecer el control competitivo ejercido por RICARDO MÉNDEZ MORA respecto de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR. Segundo, concentró su análisis en describir que dichas empresas funcionan como una misma unidad económica. Y, tercero, se ocupó de determinar si efectivamente dichas empresas se presentaron a procesos de selección aparentando ser competidoras sin serlo. A continuación se presentan los hallazgos en el mismo orden en que el análisis fue estructurado.

7.4.1. Del control competitivo ejercido por RICARDO MÉNDEZ MORA sobre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR

Para este Despacho, la conducta anticompetitiva en este caso tuvo lugar en virtud a que TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR participaron en procesos de selección como aparentes competidores, cuando en realidad respondían a un mismo controlante y actuaban como una misma unidad económica, defraudando de esta manera la libre competencia y el proceso de contratación pública.

Así las cosas, a continuación se presentará el análisis respecto al control ejercido por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA sobre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, no sin antes describir la noción de control dispuesta por el régimen de libre competencia económica en Colombia desarrollada por esta Superintendencia.

La noción de control competitivo

De esta forma, se recuerda que el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el control competitivo en los siguientes términos:

“Artículo 45. Definiciones: Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(...)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

(Subraya fuera de texto).

Tal y como se ha expuesto en varias oportunidades por esta Superintendencia^[34], y de conformidad con la norma anteriormente citada, el control competitivo hace referencia a la posibilidad de Influir en las decisiones de otro agente de mercado, que estén relacionadas con la forma en que este última se comporta en el mercado. Ejemplos de lo anterior Incluyen, pero no se limitan a, las decisiones que versen sobre: (I) la política empresarial; (ii) la Iniciación o terminación de la actividad empresarial; (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa en cuestión; o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

Así, la posibilidad de Influenciar las anteriores decisiones, entre otras, permite que un agente de mercado pueda controlar el desempeño competitivo de otro en el mercado. Por este motivo, este Despacho ha reconocido que el elemento esencial de la definición de control es que un agente de mercado tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra^[35].

Ahora bien, lo anterior debe analizarse caso a caso, y dicho análisis debe estar enfocado a la determinación de la relación real entre la empresa controlante y la controlada, Independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos.

De Igual forma, la posibilidad de Influenciar debe analizarse dependiendo del tipo de mercado en el que compitan las empresas sobre las cuales recaiga el estudio. Así, por ejemplo, en caso de tratarse de procesos de contratación pública, la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir, de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son a todas luces parte de la Influencia en el comportamiento competitivo de la empresa y por tanto, darían cuenta de la existencia de control.

Por otra parte, y de acuerdo a la ley, no es necesario que esta Superintendencia demuestre que la posibilidad de Influenciar el desempeño competitivo de una empresa se haya materializado en el pasado, ni que se materializará en un futuro próximo. Por el contrario, la sola posibilidad de influenciar, conforme al numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es suficiente para que exista control competitivo, de acuerdo a las normas del derecho de la competencia en Colombia.

Con base en lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha desarrollado el alcance del concepto de control competitivo en diferentes oportunidades, concluyendo que se adquiere control sobre una empresa “cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una 'influencia material' sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado"^[36].

Asimismo, y como complemento de lo anterior, este Despacho ha señalado con anterioridad que la capacidad de “afectar o modificar la manera en que una empresa compite en el mercado" hace referencia a la 7a posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado”^[37].

De esta forma, debe tenerse en cuenta que, en el marco del régimen vigente de protección de la libre competencia económica en Colombia, el concepto de control competitivo debe entenderse, en términos generales, como la posibilidad de Influir en las decisiones de una empresa, que se encuentren relacionadas con la forma en que ésta se comporta en el mercado. En ese sentido, el análisis de control debe tener un enfoque que permita determinar la relación real entre controlante y controlada, con Independencia del vínculo jurídico o económico que exista entre ellos^[38].

Lo anterior, adicionalmente, se encuentra en línea con las posturas Internacionales en la materia. Así, el Reglamento del Consejo (CE) de la Unión Europea No. 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento Comunitario de Concentraciones"), establece en su artículo 3 (2) lo siguiente:

“El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa”^[39]. (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, este Despacho considera pertinente delimitar la diferencia y la relación existente entre la definición de control en el derecho societario colombiano y en el régimen de libre competencia nacional. Lo anterior dado que, como se ha manifestado en diferentes oportunidades^[40], si bien dichos conceptos en ocasiones pueden coincidir, en realidad son Independientes entre sí.

Así, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, contiene la definición de control propia del derecho de sociedades. Según este artículo, para que se configure una situación de control societario, es necesario que el poder de decisión de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual la sociedad controlada se llamará filial, o por intermedio de otras sociedades controladas por la matriz, cuyo caso la sociedad controlada se llamará subsidiaria.

De igual forma, el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, estableció tres (3) escenarios en donde se presume la existencia de control o subordinación societarios.

En tal sentido, este Despacho advierte que la definición de control en el marco del derecho de la competencia en Colombia es Independiente de la definición de control societario descrito anteriormente, a tal punto que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 trae una definición propia, aplicable al régimen de protección de la competencia.

En este sentido, el concepto de control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con aparecer vinculados formalmente. Por el contrario, el control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de Influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha Influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.

Por lo anterior, la existencia de control desde el punto de vista del derecho de la competencia no necesariamente da lugar a situaciones de control bajo el derecho de sociedades. Esto bajo el entendido que una empresa puede no tener el control societario de otra, en los términos mencionados de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, más sin embargo tener la posibilidad de Influenciar su desempeño competitivo en el mercado, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, obteniendo así control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

Por este motivo, se reitera lo ya manifestado en anteriores ocasiones por parte de esta Superintendencia^[41], respecto a que el control societario es, en la mayoría de los casos, suficiente para concluir la existencia de control competitivo sobre una empresa. Sin embargo, considerando las diferencias conceptuales y legales existentes entre el régimen societario y el de competencia en Colombia, este Despacho reitera que pueden presentarse situaciones en las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio verifique la existencia de control competitivo, sin que tal situación haya sido declarada previamente por las empresas Involucradas, ni por la Superintendencia de Sociedades^[42].

Finalmente, es también importante mencionar que la existencia de control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, no siempre genera los efectos propios de la subordinación en el derecho societario, como la Inscripción de tal situación en el registro mercantil, consolidación de estados financieros, responsabilidad de la matriz en ciertas obligaciones de sus subordinadas, entre otros^[43].

En conclusión, el control en el derecho de la competencia se verificará, según la ley, en los casos en que una empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin Importar si dicha Influencia coincide con los eventos en que, bajo las normas del derecho societario, se configura una situación de control.

Esclarecido lo anterior, este Despacho pasará a presentar los elementos probatorios que reposan en el Expediente y que permiten a esta Superintendencia concluir la existencia de un control por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA respecto de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR.

En primer lugar, a continuación se presenta una conversación de WhatsApp^[44] del 3 de noviembre de 2016 entre LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, representante legal de FERRELÉCTRICA y RICARDO MÉNDEZ MORA, obrante a folio 1112 del cuaderno reservado FERRELÉCTRICA, en el marco de una subasta Inversa que se estaba realizando, de la que puede apreciarse con claridad que RICARDO MÉNDEZ MORA es quien da las ordenes al representante legal de FERRELÉCTRICA sobre cómo debe participar en el proceso en cuestión:

Participantes: Ricardo Méndez Mora, Miguel Perilla

“De: Ricardo Méndez Mora

Contenido: Me va contando

De: Miguel Perilla

Contenido: Ya empezó

De: Ricardo Méndez Mora

Contenido: Sacaron a alguien

De: Ricardo Méndez Mora

Contenido: Haga uno de 17.000.000

De: Miguel Perilla

Contenido: No

De: Miguel Perilla

Contenido: Si ya lo hice va en 80 millones

De: Ricardo Méndez Mora

Contenido: jejejej

De: Miguel Perilla

Contenido: todos vivos" (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, la siguiente imagen, tomada del computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO^[45], permite apreciar que RICARDO MÉNDEZ MORA revisaba y autorizaba a qué procesos de selección las tres empresas se debían presentar, las cuales son representadas con diferentes colores.

Imagen No. 2: procesos con autorización por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA

Fuente: CD visible a folio 931 del cuaderno 'Derivados - Información Digital.

Tal y como se presenta a continuación, adicionalmente obran en el Expediente numerosas pruebas testimoniales que también dan cuenta del control ejercido por RICARDO MÉNDEZ MORA sobre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR.

En efecto, en el testimonio rendido el 26 de noviembre de 2016^[46], RICARDO MÉNDEZ MORA, en su calidad de Director Administrativo de WILZOR, señaló lo siguiente;

"DELEGATURA: ¿Usted tanto para TECNIGRUP, tanto para FERRELECTRICA y tanto para WILZOR, hace digamos, o pone en conocimiento de los jefes respectivos de cada empresa la opción de que participen en los mismos procesos de selección ?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Yo que hago. Yo inicialmente busco el proceso, analizo y te envío en una escala en Excel, pues, cojo y lo señalo a cada uno que tenga un proceso, entonces, les envío cien procesos, los cuales divididos en nueve personas, pues vendrían siendo nueve o diez procesos cada uno tendrían. Independientemente ellos también buscan, porque ellos tienen la obligación de presentarme un número determinado de procesos. Ellos tienen que presentar mínimo quince procesos, entonces yo les envío y ya ellos buscan, entran a los portales y tienen que mirar cómo, cómo cumplen las metas, porque yo no tengo el tiempo suficiente para estar pues en el computador, ellos también tienen la facultad para o la autonomía para mirar a qué proceso se pueden presentar...".

Por su parte, en su calidad de Director Administrativo de FERRELÉCTRICA, RICARDO MÉNDEZ MORA señaló lo siguiente en el testimonio rendido el 26 de noviembre de 2016^[47]:

“DELEGATURA: Señor Méndez, ¿quién es la persona que toma la decisión final de presentarse en un proceso (...) y que le da el aval al presupuesto con fuerza en los resultados?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Soy yo. Yo simplemente envío los procesos y (...) dependiendo del número de procesos de participantes que nos presentemos pues miramos si hacemos el estudio económico de los procesos"

DELEGATURA: Respecto de los procesos de contratación, decisiones, elaboración de propuestas, ¿qué función cumple el Representante Legal al interior de COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S.?

RICARDO MÉNDEZ MORA: No, él como Representante Legal pues es el que firma los documentos, pero pues como él no tiene el conocimiento comercial, pues por eso lo asesoro yo. Yo soy el que elijo si este proceso es viable...”.

Así mismo, RICARDO MÉNDEZ MORA, en su calidad de Asesor de TECNIGRUP, en el testimonio rendido el 28 de noviembre de 2016^[48] señaló:

"DELEGATURA: ¿Qué funciones desempeña dentro de su cargo como Asesor?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Soy el que reviso las propuestas para que los analistas de licitaciones estructuren los procesos.

DELEGATURA: Y, ¿en qué consiste esa revisión?, más al detalle ¿en qué consiste exactamente esa revisión cuando a usted le llegan los analistas de licitaciones con los proyectos?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Busco un posible proceso para que ellos lo analicen para ver si cumplimos financiera, técnica, jurídicamente y económicamente. En el cual cuando ya cumplimos ellos hacen las observaciones a través del abogado para de pronto poder participar.

DELEGATURA: Dentro del proceso de selección de los procesos a los que ustedes van a presentarse, ¿quién participa en esa selección?, ¿Son los analistas los que le llevan a usted tos propuestos o es al contrarío?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Los analistas tienen un número determinado para mínimo de procesos, que es cuando yo íes envío procesos y cuando ellos no están cumpliendo, ellos buscan sus procesos también para buscarla meta.

DELEGATURA: Y ¿más o menos esa meta es mensual, semestral?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Mensual.

DELEGATURA: Y ¿de cuántos procesos estamos hablando?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Mínimo quince procesos. (Resaltado y subraya adicionados por el Despacho).

DELEGATURA: ¿Quince procesos por analista?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Si

DELEGATURA: ¿Con qué frecuencia envía usted el correo a las tres empresas, digamos, cuéntenos cómo es el proceso, usted revisa en el SECOP?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Si, yo reviso en el SECOP, hago mi cuadrito en Excel y ese cuadro cuando yo tengo un número considerable de procesos...

DELEGATURA: ¿Se lo envía con copia a los tres?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Si, porque pues no puedo dejar pasar más de una semana porque el cierre ya puede ser, ya puede pasar. Exacto puede ser una semana de lapso para enviarías"

Como puede observarse, RICARDO MÉNDEZ MORA reconoció abiertamente en los testimonios rendidos ante esta Entidad en la etapa de instrucción de la Investigación, que era quien tomaba todas las decisiones respecto de la participación de las empresas en los procesos de contratación.

De otra parte, WILIAM CAICEDO, Analista de Licitaciones de WILZOR, expresamente señaló en los siguientes términos durante su testimonio que RICARDO MÉNDEZ MORA era quien exclusivamente tenía la facultad de decidir si la empresa participaba en el proceso de selección^[49]:

"DELEGATURA: ¿Quién toma la decisión final de a qué proceso de selección se van a presentar?

WILIAM CAICEDO: Esa decisión la toma el señor RICARDO MÉNDEZ.

DELEGATURA: ¿única y exclusivamente el señor RICARDO MÉNDEZ?

WILIAM CAICEDO: Sí, si claro porque él es el la palabra final, uno, por eso mi cargo es analista, entonces yo me encargo de mirar si es viable o no es viable y yo les llevo la propuesta y le digo: 'bueno, tenemos esto, ¿nos presentamos o no nos presentamos?".

De la misma manera, JUAN CAMILO REPIZO, Analista licitador de WILZOR, señaló en su testimonio rendido en la averiguación preliminar que quien autorizaba la participación de las empresas en los procesos de selección y daba las órdenes era “don Ricardo”^[50]:

“DELEGATURA: Para la decisión de participar en determinado proceso, ¿quién autoriza esa participación en los procesos de selección?

JUAN CAMILO REPIZO: Primero, pues está digamos el orden de don Ricardo, por la situación de si nos podemos presentar de acuerdo a las condiciones, él es el que da la primera pauta. La segunda pauta la damos como tal nosotros como analistas, pues porque en ese sentido para eso nos contratan, para tener de cierto modo una autonomía sobre el proceso, si se puede presentar, qué tan viable es, ya después si hay una situación de querer contratar, favorable, pues se empieza ya el proceso también de cotización entera ya del proceso, de los elementos a participar”.

En la diligencia de ratificación de su testimonio, JUAN CAMILO REPIZO cambió diametral mente su versión inicial en la que había señalado que era RICARDO MÉNDEZ MORA quien daba el visto bueno para presentar y estructurar un proyecto, y manifestó en una nueva versión que "Fernando era el que le daba el visto bueno para entrar a presentar y estructurar un proyecto” (entiéndase LUIS FERNANDO BEDOYA MORA)^[51].

Por su parte, también LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, en su calidad de representante legal de FERRELÉCTRICA, señaló en los siguientes términos durante su testimonio que quien tomaba las decisiones en los procesos de contratación era RICARDO MÉNDEZ MORA^[52]:

“DELEGATURA: Señor Perilla, en la parte de la toma de decisiones en los procesos de contratación, me puede repetir, no me quedó muy claro, ¿tiene usted alguna participación a la hora de tomar decisiones tanto requisitos técnicos, como financieros, como propuestas económicas? ¿Esa decisión es exclusivamente de quién?

LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS: Del señor RICARDO MÉNDEZ. Si o sea, él es el que toma las decisiones, digamos qué procesos se presentan”.

En el mismo sentido lo hizo BRYAN FRANCO, Analista de Licitaciones de TECNIGRUP, quien en diligencia de testimonio llevada a cabo el 28 de noviembre de 2016^[53], informó:

“DELEGATURA: Indíquele a este Despacho qué personas intervienen en el procedimiento de la elaboración de cada proceso.

BRYAN FRANCO: Pues principalmente uno que es el que lo lee, después se le pasa es a mi hermano, que es el que habla con don Ricardo y ellos pues deciden si lo presentamos

Y FABIÁN FRANCO UMAÑA, representante legal de TECNIGRUP^[54], quien Indicó:

"DELEGATURA: ¿Usted debe rendir algún informe o algo al Comité al final de año, de pronto, o quiénes?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: No, a don Ricardo.

DELEGATURA: ¿Tiene usted limitación en firmar algún documento o algún monto?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: No.

DELEGATURA: ¿Usted es libre, digamos tiene la capacidad no importa el monto o el mercado al que quiera?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: Simplemente es don Ricardo.

DELEGATURA: O sea, ¿él le avala todo lo que usted considere?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: Si señor.

DELEGATURA: Nos contaba que usted llega, digamos que cualquiera de los tres puede encontrar un proceso y deciden, se reúnen y se lo plantean a usted, ¿cómo sería ahí?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: O sea el proceso y pues ellos me lo comentan a mí y yo se lo comento a don Ricardo, vea hay un proceso de ferretería de cien millones, a sí presentémonos, listo.

DELEGATURA: ¿Cómo llegan ustedes a compartir esas instalaciones?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: Todo por medio de don Ricardo.

DELEGATURA: ¿Cómo llega usted a la representación legal de TECNIGRUP?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: Cuando creamos la empresa.

DELEGATURA: Creamos, ¿a quién se refiere?

FABIÁN FRANCO UMAÑA: O sea, con don Ricardo':

Por último, y bajo el anterior contexto, vale la pena poner de presente que RICARDO MÉNDEZ MORA se encontraba vinculado figurativamente a las tres empresas y que Incluso en cada una se le asignó un salario de - de Pesos De acuerdo con el organigrama de WILZOR^[55], RICARDO - MÉNDEZ MORA está a cargo de la Dirección Administrativa de dicha empresa, lo cual además se confirmó con la certificación expedida por el representante legal de WILZOR, en donde se Indica que su vinculación es a través de contrato verbal con un salario de - de pesos^[56]. En efecto, fue RICARDO MÉNDEZ MORA quien atendió la visita administrativa el día 28 de noviembre de 2016 por parte de WILZOR^[57].

Por su parte, obra en el Expediente certificación expedida por su Representante Legal que da cuenta de que RICARDO MÉNDEZ MORA se encuentra vinculado a través de contrato verbal como Director Administrativo de dicha empresa, devengando un salario de - de pesos^[58]. Así mismo, obran dos desprendibles de pago expedidos por FERRELÉCTRICA que dan cuenta de pagos de nómina efectuados a RICARDO MÉNDEZ MORA por sus servicios como Gerente durante los períodos comprendidos entre el 16 de octubre y el 31 de octubre de 2016 y del 1 de noviembre al 15 de noviembre del mismo año, respectivamente^[59].

En cuanto a TECNIGRUP, obra en el Expediente certificación expedida por su Representante Legal, que da cuenta de que RICARDO MÉNDEZ MORA se encuentra vinculado a través de contrato verbal como Director Administrativo de dicha empresa devengando un salario de – de - Pesos^[60].

Análisis y conclusión

Examinado en conjunto el número de piezas probatorias antes descritas, es indiscutible que RICARDO MÉNDEZ MORA ejerce un control competitivo respecto de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR. Los testimonios rendidos por el mismo RICARDO MÉNDEZ MORA, revelaron que es él quien escoge los procesos, se los envía a las tres empresas, quien los revisa (tal y como claramente se aprecia en la Imagen del cuadro Excel que se mostró) y es él quien toma la decisión final de presentarse luego de analizar su viabilidad. Aún más, permite evidenciar la estrategia que él diseño consistente en distribuir equitativamente procesos de selección entre ellas y definir como meta un número mensual mínimo de quince procesos de selección. Adicionalmente, los cuadros de Excel analizados evidencian el seguimiento a su estrategia y refuerzan que él estaba a cargo de revisarla.

Dicha situación fue corroborada por los representantes legales de TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA, quienes dejaban en manos de él la toma de decisiones en materia de contratación. Nótese cómo en la conversación de WhatsApp sostenida entre el representante legal de FERRELÉCTRICA, durante una subasta en donde éste se encontraba representando a la empresa, todas sus actuaciones estuvieron supeditadas a las órdenes emanadas de RICARDO MÉNDEZ MORA, lo que, sin asomo de duda, es indicativo del control competitivo por él ejercido. La declaración del Representante Legal de TECNIGRUP dio cuenta no solo del control competitivo en materia de contratación, su versión dejó entrever que como representante legal debía rendirle Informes a RICARDO MÉNDEZ MORA, quien, por cierto, según dicha versión, también tomó parte en la decisión de crear tal empresa.

Así mismo, las declaraciones de los Analistas de Licitaciones de WILZOR y TECNIGRUP confirmaron que RICARDO MÉNDEZ MORA es quien toma la decisión final de participar en los procesos de selección. Llama la atención que en la diligencia de ratificación de testimonio rendido por JUAN CAMILO REPIZO, éste cambió extrañamente su versión al Indicar que era LUIS FERNANDO BAYONA quien daba el visto bueno para presentar y estructurar los proyectos de contratación y no RICARDO MÉNDEZ MORA, como quedó anotado en su primera versión de testimonio, circunstancia que resulta irrelevante considerando el número importante de pruebas que evidencian el poder decisorio en materia de oferta y demanda ejercido por RICARDO MÉNDEZ MORA.

Habiendo quedado establecido que las empresas TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, actúan como unidad de empresa bajo el control competitivo de RICARDO MÉNDEZ MORA, procede el Despacho a examinar cómo estas dos circunstancias fueron utilizadas para actuar como una misma unidad económica y presentarse en el mercado aparentando ser competidores, cuando en realidad, no lo eran.

7.4.2. Del material probatorio que da cuenta que las empresas TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR funcionan como una misma unidad económica

A continuación, se presenta un análisis del material, probatorio obrante en el Expediente que da cuenta de que las empresas TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR actúan como una unidad económica, a saber:

- identidad en las fechas de matrícula y reformas y en el capital y el Revisor Fiscal

Tal y como se observa en el cuadro que se presenta a continuación, construido a partir de la información obrante en el Expediente, este Despacho estableció que TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR fueron creadas en la misma fecha, con un mismo capital, con reformas efectuadas en idénticas fechas y que cuentan con una misma persona como revisor fiscal, así:

Tabla No. 1: Identidad de matrículas, fecha de algunas reformas, capital y revisor fiscal

Fuentes: *Folios 14, 15 y 16 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente; ** Folios 148, 149 y 150 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente; y *** Folios 279, 281 y 282 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

- Identidad de mensajero

Como puede observarse en la Imagen de la planilla que se presenta a continuación, correspondiente al control de asistencia de la FISCALÍA, evento “Cierre Proceso FGN-IPSE-038-2016 NC”, las propuestas de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, fueron entregadas por BRYAN FRANCO, con documento de identidad No. 1.015.475.924 el día 22 de noviembre de 2016 a las 8:15 a.m.^[61]. Al respecto, vale mencionar que en el Expediente obra un contrato de prestación de servicios suscrito entre BRYAN FRANCO y TECNIGRUP.

Imagen No. 1: planilla control de asistencia Subasta No. FGN-IPSE-038-2016 de la FISCALÍA

Fuente: Folio 648 del cuaderno reservado TECNIGRUP,

- Identidad de sede

Las actas de visita administrativa visibles a folios 380 y 468 del cuaderno público No. 3 del Expediente, dan cuenta de que las oficinas de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR funcionan en la misma dirección, esto es, en la avenida calle 24 No. 74 - 07 de la ciudad de Bogotá.

- Identidad de trabajadores

(i) Asesora Jurídica

De acuerdo con certificación expedida por el representante legal de FERRELÉCTRICA obrante en el Expediente, CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO se encuentra contratada como asesora jurídica de dicha empresa^[62].

Por su parte, según lo consignado en el acta de visita administrativa practicada el 5 de febrero de 2018^[63], en la misma dirección en donde funcionan TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, la Delegatura solicitó la presencia de sus asesores jurídicos, concurriendo CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO como asesora jurídica de las tres empresas.

(ii) Coordinadora Logística

Tal y como quedó consignado en el acta de visita administrativa practicada el 5 de febrero de 2018^[64], en la diligencia practicada en las Instalaciones de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR (que funcionaban en la misma dirección), Intervino CLAUDIA ALEXANDRA RIVEROS PINZÓN, en su condición de coordinadora logística de las tres empresas.

(iii) Contador

De acuerdo con la respuesta a un requerimiento efectuado por la Delegatura con fecha 15 de febrero de 2018 brindada por WILZOR^[65], IVAN MIRANDA UPARELLA prestó sus servicios como contador desde marzo de 2015 hasta el 31 de enero de 2018. A su vez, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2017^[66] de dicha empresa se observa que IVÁN MIRANDA UPARELLA firma en tal calidad.

A folio 858 del cuaderno reservado TECNIGRUP obra la respuesta de fecha 15 de febrero de 2018 brindada por TECNIGRUP según la cual, IVÁN MIRANDA UPARELLA prestó sus servicios como contador desde marzo de 2015 hasta el 31 de enero de 2018. A su vez, a folio 6141 del cuaderno reservado TECNIGRUP se observan los estados financieros de 2017 y 2016, en donde IVÁN MIRANDA UPARELLA firma en tal calidad.

FERRELÉCTRICA certificó que IVÁN MIRANDA UPARELLA prestó sus servicios de Contador desde el mes de marzo de 2015 hasta el 31 de enero de 2018 (folio 862 del cuaderno reservado FERRELECTRICA). A su vez, a folio 6138 del cuaderno reservado FERRELÉCTRICA se observan los estados financieros a 31 de diciembre de 2017 y 2016, en donde IVÁN MIRANDA UPARELLA firma en tal calidad.

(iv) Revisor Fiscal

Las certificaciones^[67] aportadas al proceso de selección FGN-IPSE-038-2016 NC adelantado por la FISCALÍA fueron expedidas por el mismo revisor fiscal de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, TONY ALEXANDER ARROYO VÁSQUEZ. A su vez, WILZOR ratificó dicha Información según se aprecia en la respuesta visible a folio 860 del cuaderno reservado WILZOR. Igualmente, FERRELÉTRICA confirmó la vinculación de TONY ALEXANDER ARROYO VÁSQUEZ (folio 517 del cuaderno reservado FERRELÉCTRICA).

- Identidad de aseguradora

Del examen de las pólizas de cumplimiento aportadas por TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR con destino al proceso de selección FGN-IPSE-038-2016 NC adelantado por la FISCALÍA^[68], de cuyo se advierte que fueron tomadas en la misma sucursal de la misma aseguradora (CONFIANZA - Sucursal 36 - Sogamoso) y, dos de ellas, el mismo día.

Por otro lado, a continuación se presentan extractos de las declaraciones rendidas por RICARDO MÉNDEZ MORA, acerca de la identidad en la fecha de constitución de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR^[69]

“DELEGATURA: ¿Hay alguna diferencia entre /as tres empresas?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Si, una tiene más capital, la otra tiene, cada una tiene...

DELEGATURA: ¿Pero en el objeto? Digamos el objeto de las tres es similar al de TECNIGRUP?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Cuando la ley cambió hace cinco años, cuatro años y medio cambió, en el cual indicaba que las empresas podían vender solamente lo que tenían en su actividad en el RUT, entonces muchas empresas que tratamos con el Estado, que contratamos, abrieron empresas porque por ejemplo, PANAMERICANA, solamente podía papelería vender, no podía vender ni computadores, ni televisores, entonces ahí fue donde se desprendió muchas empresas del tema. En su momento, cuando pasa eso pues al siguiente año cambió la ley y ya ahí vienen todas de nuevo, porque TECNIGRUP era para tecnología, ese era su objeto principal.

DELEGATURA: ¿Para tecnología?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Si.

DELEGATURA: ¿Yahora está para suministros?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Sí, cualquier suministro.

DELEGATURA: ¿Cuánto tiempo lleva la empresa WILZOR que también usted asesora?

RICARDO MÉNDEZ MORA: El mismo tiempo, todas llevan el mismo tiempo.

DELEGATURA: tres años once meses. Perdón, nos dice que la ley cambió hace cuatro, ¿o sea que cuando se conformaron ya la ley había cambiado y se crearon con un objeto específico?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Si, en ese momento estaba la transición de quiénes solamente vendían las actividades del RUT.

DELEGATURA: ¿Y lastres se crearon, digamos, con el objeto de suministro?

RICARDO MÉNDEZ MORA: WILZOR se creó para papelería y COLOMBIA [FERRELÉCTRICA] para ferretería:

Así mismo, se presentan las declaraciones de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN, sobre la identidad de trabajadores que poseen estas tres empresas.

(i) Asesora Jurídica:

“DELEGATURA: Puede indicarnos señora Carolina su ocupación actual, especificando ¿cuáles son las funciones a su cargo y ante cuáles sociedades presta estas funciones?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Soy abogada. En los años 2016 trabajé con la empresa WILZOR, COLOMBIA, TECNIGRUP, básicamente, y 2017. Básicamente mis funciones como ya lo dije en la primera declaración era de pronto revisar algunas ofertas. Por qué digo algunas, porque son cuando son cuando eran realmente muy específicas o tenían complicaciones jurídicas, por decirlo así (...)

DELEGATURA: Antes del año 2016, ¿prestó este servicio para estas sociedades?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No. En el 2015 de pronto me pedían el favor de alguna asesoría, pero que tuviera una vinculación, no. En el 2016 sí tuve una vinculación verbal, era un contrato de prestación de servicios, por eso no pasaba mucho en la empresa realmente, entonces iba y salía. Y en el 2017 lo mismo, un contrato con cada una, también verbal, también para temas muy específicos (...)”

(ii) Coordinador de compras^[70]:

“DELEGATURA: ¿Tiene alguna relación con los que se encargan del área de compras de los otros dos competidores que tienen aquí en el mismo edificio, TECNIGRUP y COLOMBIA FERRELECTRICA?

OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN: Yo soy la persona que compra por las tres. DELEGATURA: ¿Por las tres?

OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN: Sí

DELEGATURA: ¿Usted con quién tiene la relación laboral directa, con alguna de las tres o tiene contratos separados para cada una?

OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN: No. Con una sola pero pues yo ayudo a las tres. DELEGATURA: ¿Con cuál está vinculado?

OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN: Con Colombia. El contrato está con Colombia Ferreléctrica. De igual manera se le ayuda a las tres”

DELEGATURA: ¿Quién lo contrató?

OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN: Don Ricardo y doña Carolina, igual, son los dos"

Análisis del material probatorio

Las pruebas antes expuestas llevan a este Despacho a coincidir con la Delegatura respecto a la existencia de un número importante de elementos que permiten deducir de manera incuestionable que, además de encontrarse sometidas a un control común, TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR actúan como una misma empresa y no como empresas Independientes. A saber, el que funcionen en la misma sede, el que hayan sido constituidas en la misma fecha, el que varias de sus reformas hayan sido llevadas a cabo en las mismas fechas, el que compartan un número significativo de trabajadores de nivel directivo; asesora jurídica, revisor fiscal, coordinador de compras, contador y director administrativo (incluso vinculados en la misma fecha - nótese como el contador, IVÁN MIRANDA UPARELLA, se vinculó a las tres empresas desde el mes de marzo de 2015 hasta el 31 de enero de 2018). También se estableció que RICARDO MÉNDEZ MORA devengó el mismo salario de - de pesos en las tres empresas.

Así mismo, el material probatorio allegado por la FISCALÍA confirma tal situación al evidenciarse que dentro del proceso de selección denunciado, fue un mismo mensajero quien entregó las ofertas y las pólizas tomadas por las tres empresas con la misma compañía aseguradora, en idéntica sucursal. Frente a las situaciones antes expuestas, las investigadas en las observaciones al Informe Motivado únicamente se refirieron al hecho de Identidad de sede, Indicando que la atención en la misma oficina no es una aseveración correcta. Sin embargo, se abstuvieron de explicar por qué es incorrecta o de indicar a este Despacho las diferentes sedes en donde realmente funcionan. Así, al haber sido la propia Delegatura quien verificó la Identidad de sede al momento de practicar visita administrativa^[71] resulta entonces Insostenible la crítica de los Investigados al respecto.

Un análisis de los hechos expuestos a la luz de la doctrina permite arribar a la misma conclusión. Considerando una de las múltiples definiciones del concepto de empresa, Jorge Barrera Graf ha Indicado que empresa es “el conjunto de personas y cosas organizadas por el titular con el fin de realizar una actividad onerosa, generalmente lucrativa de producción o de intercambio de bienes y servicios destinados al mercado”^[72]. A su vez, Dávalos Torres ha señalado que la empresa tiene tres elementos: (i) materiales o corporales, (ii) inmateriales o incorporales y, (iii) personales. Los elementos corporales se refieren a los bienes muebles o Inmuebles, los inmateriales a, por ejemplo, la clientela, los derechos de propiedad intelectual y, los personales, al personal de la empresa, siendo su habilidad la que determine la calidad de los productos y servicios producidos por la empresa^[73].

Así las cosas, al existir Identidad de elementos materiales y personales entre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, tal y como ha quedado establecido a lo largo del presente numeral, fuerza concluir que se está ante una misma empresa. Y es que en sana lógica la Identidad de los múltiples aspectos que han sido establecidos por este Despacho, no encuentra una explicación diferente. Estando establecido que las tres empresas se encuentran sometidas al control común de RICARDO MÉNDEZ MORA y que funcionaban como si fuera una misma empresa, prosigue el Despacho con la evidencia de que dichas empresas no compiten.

7.4.3. De la inexistencia de competencia entre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR

Coincide este Despacho con la conclusión a la que llegó la Delegatura consistente en la coordinación existente entre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR, según la cual, aparentando ser competidores sin en realidad serlo, se presentaron a diferentes procesos de selección.

A continuación se presentarán las pruebas que sirven de fundamento a tal conclusión.

- En primer lugar, se encuentra la denuncia presentada por la FISCALÍA obrante a folios 1 y 2 del cuaderno publico No. 1 del Expediente, en la que Informa que FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR se presentaron al proceso de selección FGN-IPSE-038 de 2016^[74], cuyas ofertas fueron presentadas por la misma persona, BRYAN FRANCO, el mismo día y a la misma hora^[75]. Las propuestas presentadas dentro del proceso de selección en cuestión, permitieron advertir también que estas empresas cuentan con un mismo Revisor Fiscal y que las pólizas fueron tomadas con una misma aseguradora y sucursal (Ver numeral 7.4.3. de esta Resolución).

- Imágenes tomadas de documentos obtenidos del computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, en donde se aprecia que las tres empresas, WILZOR, TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA (COLOMBIA) reciben los mismos procesos de selección, hacen seguimiento a los mismos y las observaciones efectuadas por RICARDO MÉNDEZ MORA^[76].

Imagen No. 3: Seguimiento procesos de selección de las tres empresas

Fuente: CD visible a folio 931 del Cuaderno “Derivados - Información Digital”

- Testimonio rendido por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO^[77], asesora jurídica de las tres empresas, en el que quedó establecido que existen tableros ubicados en algunas paredes en la sede donde funcionan las tres empresas, WILZOR, TECNIGRUP y FERRELECTRICA, con el fin de hacer seguimiento a los procesos de selección en donde éstas se presentan:

"DELEGATURA: Puede explicarnos ¿a qué hace referencia el cuadro que se encuentra en el costado occidental de la oficina?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Bueno esos son contratos, eh contratos pendientes y en ejecución, o sea, hay de Colombia, hay de WILZOR, hay creo que dos de TECNIGRUP. Contratos que están ejecutados actualmente.

DELEGATURA: Doctora González, ¿por qué se relaciona en el cuadro esas tres empresas?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Por eso mismo, porque yo asesoro no solamente a Colombia, sino también asesoro a WILZOR, asesoro a TECNIGRUP, que sean conocidas, porque como te digo yo asesoro aparte que no tienen nada que ver con esas también, ya. Porque en ese momento si tienen relación por lo del tema que en su momento tuvieron accionario y aquí esta WILZOR, es lo que tengo entendido.

DELEGATURA: ¿Tiene usted conocimiento por qué se presenta un cuadro en similar condición en el Despacho del señor RICARDO MÉNDEZ?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: ¿Porqué tiene uno igual?

DELEGATURA: No igual, sino en condiciones y de información similar donde se relacionan las tres empresas WILZOR, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: La verdad no sé por qué”.

- Testimonio de RICARDO MÉNDEZ MORA, en su calidad de Asesor de TECNIGRUP, en el que se aprecia que las tres empresas, WILZOR, TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA, con su total conocimiento, se presentan a los mismos procesos de selección^[78]:

“DELEGATURA: ¿Tiene usted conocimiento en qué otros procesos estén participando o hayan participado las tres empresas?

RICARDO MÉNDEZ MORA: No ahorita no, pero pues eh, no, pero pues habían varios que claro que han participado, pero pues, la semana pasada o no sé una ferretería como de cuarenta y dos empresas creo.

DELEGATURA: ¿Y dentro de esas cuarenta y dos estaban las tres empresas?

RICARDO MÉNDEZ MORA: Si, sí señor, claro que sí".

Teniendo presente la evidencia antes presentada, de acuerdo a la Información que reposa en el SECOP, este Despacho pudo establecer que las tres empresas o, dos de las tres, tomaron parte, al menos, en los siguientes procesos de selección, desarrollando su estrategia de hacerse pasar como competidores sin realmente serlo y así contar con mayores opciones de que los contratos les fueran adjudicados:

Tabla No. 2: relación de procesos en los que participaron WILZOR, FERRELÉCTRICA y TECNIGRUP

Fuente: elaboración propia con información del SECOP.

Análisis del material probatorio

Dada la evidencia que existe en relación con la Inexistencia de autonomía e Independencia entre FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR y el control competitivo ejercido sobre ellas por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA, resta entonces analizar el comportamiento competitivo de éstas en el mercado. Primero, valga recordar que como su controlante, RICARDO MÉNDEZ MORA es el encargado de enviarle a las tres empresas los procesos de selección a los que eventualmente pueden presentarse. En efecto, revisadas las Imágenes de los cuadros de Excel arriba presentadas, es claro que las tres reciben Información respecto de los procesos de selección disponibles, que existe un seguimiento acerca sus actuaciones en torno a ellos y que RICARDO MÉNDEZ MORA las alerta respecto de especiales circunstancias que los mismos presentan bajo la denominación “Observaciones''.

Dicho seguimiento, también es llevado a cabo en tableros acrílicos dispuestos en algunas paredes de las oficinas de la sede común en donde funcionan las tres empresas, respecto de contratos pendientes y en ejecución, tal y como lo indicó la Asesora Jurídica de éstas. También se encuentra comprobado que las tres empresas se han presentado a los mismos procesos de selección, según da cuenta la Información extraída del SECOP (ver tabla 2) y del testimonio rendido por RICARDO MÉNDEZ MORA. Incluso se presentaron a un proceso de contratación ante el máximo ente Investigador y acusador de este país, en donde sin ningún asomo de cautela o de temor, sus ofertas fueron entregadas por el mismo mensajero en un mismo tiempo y con una serle de coincidencias que, en últimas, sirvieron de alerta para dar inicio a la presente actuación.

La conducta desplegada por FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR bajo el control de RICARDO MÉNDEZ MORA no tiene otra explicación que la de alcanzar una ventaja competitiva en detrimento de la libre competencia económica y los recursos públicos. Dicha ventaja, con independencia de que los contratos les fueran adjudicados o no, consiste en contar con mayores opciones de que un contrato les sea adjudicado en comparación con aquellos agentes del mercado que de manera transparente y autónoma se presentan a competir de manera rea) por la adjudicación de contratos estatales. Y es que, de acuerdo con la información hasta aquí examinada, es posible inferir que la creación de las tres empresas se hizo con el fin de que cada una pudiera ofertar los servicios detallados en el RUT, pero una vez la ley permitió ofertar servicios fuera de dicho marco, entonces las tres, en cabeza de RICARDO MÉNDEZ MORA, empezaron a presentarse Indiscriminadamente a los diferentes procesos de selección convocados por entidades estatales. Así es como, gracias a funcionaren una misma sede y compartir buena parte de sus empleados, se construye una eficaz estrategia de identificación, Intercambio de información y seguimiento a los mismos.

Su estrategia, tal y como quedó expuesto en el numeral 7.3 de esta Resolución, no solo afecta la libre competencia en los mercados, sino también los bienes y los recursos públicos. Así, la conjunción de los siguientes elementos: (i) control competitivo ejercido por RICARDO MÉNDEZ MORA, (ii) unidad de empresa y (iii) seguimiento y presentación a los procesos de selección contenidos en la tabla 2 pretendiendo ser competidores cuando no lo son, permite configurar la contravención a lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Dicha normativa indica:

“Artículo 1. Prohibición general. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos (...)”. (Subrayas fuera del texto).

En el presente caso, la contravención se predica de las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. Efectuada la anterior precisión, procede este Despacho a analizar el carácter restrictivo de las conductas desplegadas por FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, lideradas por RICARDO MÉNDEZ MORA. Esto es, el que participaron en determinados procesos de selección haciéndose pasar como competidores autónomos e Independientes cuando, en realidad, actúan como una misma empresa que busca Incrementar sus probabilidades de resultar adjudicataria. Tal conducta, encaminada a simular autonomía, Individualidad y real competencia en el marco de procesos de contratación estatal para Incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios, constituye una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia.

Como se dijo anteriormente, la razón por la cual la libre competencia se limita con prácticas como la llevada a cabo por las Investigadas, es porque consigue incrementar ilegítimamente la probabilidad de ser adjudicatarias y reducir la incertidumbre del proceso, en detrimento de las probabilidades con que contarían sus verdaderos competidores. Su comportamiento coordinado, a la vez que aumenta artificialmente su probabilidad de resultar favorecidos, reduce la de los demás proponentes. Así, los niveles de transparencia e Igualdad sufren un desbalance y las entidades públicas pierden la oportunidad de contar con fuertes presiones competitivas que pudieran traducirse en mejores ofertas y condiciones más favorables.

Por todo lo anterior, este Despacho considera que el comportamiento de RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR consistente en participar en procesos de selección aparentando ser Independientes y autónomos entre si cuando en realidad no lo son, representa una Infracción a la prohibición general ya que constituye una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia.

A continuación, procede el Despacho a establecer si CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO colaboró, facilitó, ejecutó o toleró dicha conducta.

7.4.5. De la responsabilidad de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO

La Delegatura abrió Investigación y formuló pliego de cargos contra CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO con el fin de establecer si Incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado o tolerado la transgresión a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR^[79]. Luego de agotada la etapa probatoria, la Delegatura en su Informe Motivado concluyó que en efecto la Investigada tuvo una participación considerable en el funcionamiento de estas tres empresas.

Este Despacho comparte en su Integridad la posición de la Delegatura. Dos elementos resultan relevantes para llegar a tal conclusión. Primero, el nexo causal existente entre CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR. Lo anterior, sirve como contexto para entender las razones por las cuales la Investigada incurrió en la conducta anticompetitiva que aquí se reprocha. Y, segundo, su efectiva participación en la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia por parte de dichas empresas consistente en participar en procesos de selección aparentando ser Independientes y autónomos entre sí cuando en realidad no lo eran. En tal sentido, el análisis del presente numeral desarrollará dichos elementos en el mismo orden en que fueron señalados.

- Del nexo causal entre CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR como contexto para el análisis de su conducta

Las pruebas testimoniales y documentales que a continuación se presentan, permiten advertir la existencia de nexos que explican las razones que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO poseía para de manera activa coadyuvar la práctica liderada por RICARDO MÉNDEZ MORA orientada a hacer creer que FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR actúan de manera autónoma e independiente, hacerle seguimiento a los procesos de selección a los que eventualmente pueden presentarse y derivar de todo ello una ventaja anti competitiva.

En primer lugar, a partir de Información del RUES, la tabla que se presenta a continuación permite apreciar que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO tuvo participación accionaria en WILZOR y FERRELÉCTRICA, así:

^79. Folio 1143 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

Tabla No. 3: Participación accionaria de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO en WILZOR y FERRELÉCTRICA

Fuente: Elaboración propia con información del RUES

Por su parte, los apartes de los testimonios que se transcriben a continuación, permiten evidenciar que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO posee un vínculo marital con RICARDO MÉNDEZ MORA, y confirman que ésta tuvo una participación accionaria con las empresas antes descritas y que tomó parte en la decisión de vincular al coordinador de compras de las tres empresas^”[82]:

"DELEGATURA: ¿De tas sociedades que mencionó, que son COLOMBIA FERRELÉCTRICA, WILZOR, TECNIGRUP, y en su momento EXPLECAR, estuvo usted vinculada en algún momento como miembro de Junta Directiva o como Accionista, Adicional a sus labores de Asesora Jurídica?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Si, en TECNIGRUP nunca, nunca estuve, la empresa TECNIGRUP no. En COLOMBIA sé que en el mes de noviembre estuve, COLOMBIA FERRELÉCTRICA para el año 2016. Ya? Ahí estuve en COLOMBIA, no sé la fecha exacta, más o menos 16 de noviembre como al 22 de noviembre, algo así, muy pocos días porque realmente, bueno, por otros temas, eh, y...

DELEGATURA: Qué pena la interrumpo señora Marrugo. Cuando usted dice, en Colombia estuve, ¿a qué hace referencia?, ¿Puede especificar?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Sí claro, fui accionista. En Colombia fui accionista un tiempo, en el mes de noviembre de 2016. Y en WILZOR también aproximadamente en el año 2016 fui miembra (sic) de la Junta de Socios, como cíe junio a octubre. No te sé decir exactamente la fecha, pero más o menos ese fue el término. En TECNIGRUP no, y en los años 2014, 2015, no, 2017 tampoco, y sólo en el 2016 ese tiempo que te estoy diciendo, aproximadamente.

DELEGATURA: ¿Señora Marrugo, puede indicamos, a este Despacho, si tiene algún vínculo laboral o personal con el señor RICARDO MÉNDEZ MORA ?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Eh no, o sea lo que habíamos dicho, lo que, el tema de Ricardo es mi esposo, así que prefiero no hablar del tema, pero, pues no, no tengo ningún vínculo con él laboral, la verdad” (Resaltado adicionado por el Despacho).

A su vez, OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN^[83], coordinador de compras de las tres empresas, en su declaración rendida el 26 de noviembre de 2016, señaló que la decisión de su vinculación dependió de RICARDO MÉNDEZ MORA y CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO:

“DELEGATURA: ¿Quién lo contrató?

OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN: Don Ricardo y doña Carolina, igual, son los dos"

- De la efectiva participación de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO en la conducta imputada a los agentes de mercado

El examen de las siguientes piezas probatorias permite apreciar el activo rol desempeñado por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, orientado a ejecutar el seguimiento a los procesos de selección a los que eventualmente podían presentarse las tres empresas y con ello facilitar la obtención de una ventaja anticompetitiva.

Así, a folios 468 a 472 del Cuaderno Público No. 3, obra el acta de visita administrativa llevada a cabo por la Delegatura a FERRELÉCTRICA, en donde se obtuvo autorización para acceder al equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO. Una vez revisada la Información allí contenida, se encontraron, entre otras cosas, unos cuadros Excel (ver Imágenes visibles en el numeral 7.4.4. de esta Resolución) a través de los cuales se hacía seguimiento a los diferentes procesos de selección en donde las tres empresas, podrían tener algún Interés en participar, o en efecto participaban.

En línea con lo anterior, CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO describió en su testimonio rendido el 28 de noviembre de 2016 las particularidades de unos cuadros de seguimiento ubicados en la sede de las empresas^[84]:

"DELEGATURA: Puede explicarnos ¿a qué hace referencia el cuadro que se encuentra en el costado occidental de la oficina?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Bueno esos son contratos, eh contratos pendientes y en ejecución, o sea, hay de Colombia, hay de WILZOR, hay creo que dos de TECNIGRUP. Contratos que están ejecutados actualmente.

Análisis del material probatorio

Habiendo quedado establecido que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y RICARDO MÉNDEZ MORA tienen una relación conyugal, conforme ella misma lo manifestó en su diligencia de testimonio antes examinada, hecho que se encuentra también confirmado con el testimonio rendido por el Coordinador de compras de lastres empresas^[85], no es difícil deducir que los intereses de la pareja de esposos se encontraban alineados. Esto quiere decir, que su labor de asesora jurídica, aunada a su condición de esposa de RICARDO MÉNDEZ MORA, Indudablemente permiten concluir que tenía conocimiento de la práctica anticompetitiva que éste se encontraba liderando con las tres empresas y, en tal virtud, su actuar buscó de manera activa asegurar el éxito de la misma.

La anterior deducción encuentra soporte principalmente en que en su computador se encontraron los rastros de la práctica anticompetitiva, así como en su testimonio^[86], en donde confirmó tener conocimiento acerca de los cuadros de seguimiento ubicados en diferentes lugares de la sede en donde funcionan las tres empresas, quedando establecido que “Bueno esos son contratos, eh contratos pendientes y en ejecución, o sea, hay de Colombia, hay de WILZOR, hay creo que dos de TECNIGRUP. Contratos que están ejecutados actualmente”.

Así mismo, el hecho de que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO hubiera tenido una participación accionaria en dos de las tres empresas Investigadas, tal y como se observa en el cuadro arriba expuesto, revela aún más que su participación no se limitó simplemente a proveer una asesoría jurídica con desconocimiento de la estrategia anticompetitiva liderada por su esposo. Ello es indicativo de un rol más activo y refuerza el entendido de que su papel orientado a facilitar y ejecutar la estrategia liderada por RICARDO MÉNDEZ MORA fue concluyente. Lo que resulta aún más Incontrovertible, se reitera, es que en el computador a ella asignado, se encontraron los archivos Excel en donde se llevaba a cabo el seguimiento de los procesos de selección en donde las tres empresas mostraban Interés en participar, tal y como así los revelan las Imágenes visibles en el numeral 7.4.4. de esta Resolución. SI bien CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO alegó que la autoría de dichos archivos no se encuentra definida, tampoco ofreció el nombre del supuesto autor, así como tampoco ofreció pruebas que lograran desvirtuar que no era ella la responsable de los mismos.

Así, la conjunción de estos elementos, entre ellos, que ella también participaba de la toma de decisiones relacionadas con Ja contratación de personal, tal y como así lo manifestó OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN, coordinador de compras de las tres empresas, su relación marital con RICARDO MÉNDEZ MORA, su participación accionarla, el que conociera del seguimiento que se hacía a los procesos a través de tableros dispuestos en las paredes de la sede de las tres empresas, hace Imposible conceder que no conociera de los archivos de seguimiento encontrados por la Delegatura en su computador. Por todo lo anterior, para este Despacho es claro que con las conductas desplegadas por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, ésta tuvo una participación considerable en la conducta reprochada a RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR^[87], con lo cual Incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SI bien Jal conducta resulta por sí misma reprochable, al considerarse que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO es abogada, de quien se predica un actuar aún más ajustado a las normas de derecho puesto que tal profesión posee un código de ética que enmarca las actuaciones de sus miembros, entonces su actuar precisa de una mayor censura. Por tal motivo, a más de la sanción económica prevista por las normas propias del régimen de competencia, la parte resolutiva dispondrá compulsar copias de la presente Resolución a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para que dicha Sala revise el actuar de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO a la luz de las normas que regulan la profesión de abogado.

7.5. De la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones)

Los acuerdos restrictivos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 comportan una conducta en la que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdo" contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas".

Lo que resulta censurable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el Interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Estas conductas, son consideradas como una de las Infracciones a la libre competencia de mayor Impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Con el fin tener una perspectiva aún más clara acerca de las Implicaciones que las prácticas anticompetitivas en procesos de selección pública pueden generar en Colombia, baste mencionar que en el año 2014 un número de 188.539 contratos estatales fueron suscritos, por un valor total de USD$23'571.227.000, equivalentes a 68.7 billones de pesos aproximadamente^[88].

No está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que Incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal^[89].

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por los 23 agentes de mercado Investigados por este cargo, discriminados en la Resolución de Apertura de Investigación, en el marco de los 101 procesos de contratación objeto de análisis, configuran una Infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 1253 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos). De encontrar que dichos agentes Incurrieron en las conductas imputadas, deberá establecerse si las personas naturales investigadas colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por los agentes de mercado referidos, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Es preciso anotar en este punto que, el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables "por objeto”, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva Inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace Innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la Idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

En virtud de lo anterior, los argumentos de los Investigados relacionados con la falta de idoneidad de las conductas para causar daño o la falta de demostración de afectación real a la competencia se rechazan de entrada, por resultar a todas luces improcedentes.

Teniendo en cuenta que el análisis de la Delegatura dividió los 101 procesos de selección en tres grupos: (i) tres (3) procesos con plena prueba de la colusión, (ii) siete (7) procesos en donde la ocurrencia del mecanismo de "repartición de bolsa" se acreditó a través de múltiples elementos de prueba, y (iii) noventa y un (91) procesos de selección con prueba Indiciarla, este Despacho mantendrá tal estructura para concluir sobre la existencia de los acuerdos colusorios en cada uno de los procesos.

Así, el análisis que se presentará a continuación, evidenciará que para esta Superintendencia se encuentra plenamente acreditado, en primer lugar, que los agentes de mercado investigados por colusión en los tres (3) procesos de selección pertenecientes al primer grupo de análisis, efectivamente Infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por su parte, respecto del segundo grupo de análisis, correspondiente a la colusión en siete (7) procesos de selección, el Despacho acreditó la Infracción respecto de algunos investigados bajo ese cargo. Por último, se presentarán las razones por las que este Despacho considera que no se encuentra suficientemente probada la Infracción respecto del grupo de los 91 procesos de selección restantes.

De forma previa a analizar cada uno de los grupos de procesos mencionados, es preciso mencionar que de conformidad con la labor investigativa realizada por la Delegatura, fue posible recaudar diferentes piezas probatorias, las que analizadas en conjunto tanto en la Resolución de Apertura de Investigación como en el Informe Motivado, permitieron advertir que los procesos de selección en la modalidad de subasta inversa, a lo largo del país y respecto de diferentes productos o servicios, se encuentran expuestos a un gran riesgo de colusión. Tal preocupación emerge en particular de las siguientes tres circunstancias.

La primera, consiste en la existencia de contactos y conversaciones entre los proponentes a través de dispositivos móviles -celulares- justo antes de llevarse a cabo las subastas, con el fin de coordinar el desarrollo de las mismas. La mecánica consiste en que haciendo uso de conversaciones grupales a través de aplicaciones de mensajería instantánea como WhatsApp, uno de los proponentes ofrece una suma de dinero^[90] (bolsa) a los demás participantes para que se abstengan de hacer lances, realicen lances Impropios, Incurran en errores que generan su Inhabilitación o simplemente no se presenten, y de esta manera asegura la adjudicación del contrato.

La segunda circunstancia, reside en el seguimiento o monitoreo que se hace a dichos acuerdos. El uso de tablas de Excel es un claro ejemplo de una de las herramientas que son usadas para tal efecto, en las cuales se encuentra contenida Información relacionada con los procesos de selección en donde ha habido un acuerdo y el monto que el adjudicatario adeuda a cada uno de los demás participantes coludidos en virtud de la bolsa que habría que pagarse.

Una tercera circunstancia, es el cobro de dichas bolsas a través de cuentas de cobro entre los participantes del acuerdo, encubriendo tales rubros por ejemplo como transporte, para justificar el pago del mismo^[91]. Dichos pagos concuerdan con el reporte que se hace a la DIAN y con movimientos financieros.

Con el fin de contextualizar estas circunstancias, a continuación se presenta un aparte de la declaración rendida por uno de los Investigados (representante legal de BOMBICOL^[92]), quien describió claramente lo expuesto, así:

“(...) después de terminada la audiencia, creo que fue casi a comienzos de noviembre, me pasó la parte de contabilidad nuestra una cuenta de cobro de una persona que yo no conozco, a cerca de un servicio de transporte de 10 millones de pesos, entonces le dije venga venga, ¿nosotros pagamos transporte? Tenemos carros propios, esto, pero eso es un precio muy alto, esto no, ¿a qué corresponde? Cuando comienzo a ver pues de que se trataba de este mismo tipo de cosas que me decían que yo tenía un acuerdo anterior con el señor Méndez, que pues yo nunca lo tomé y ellos, les comenté que no lo había tomado, y pues yo quise anular ese documento. De pronto me pregunto ¿por qué yo no denuncié esto? Pero pues para mí, yo le hice caso omiso, de pronto por mi ignorancia, yo lo tomé como solamente de ignorarlo era suficiente con lo que con eso pasaría".

Al advertir dicha mecánica, esta Superintendencia estima necesario alertar a las diferentes entidades del Estado responsables de procesos de contratación, en particular en la modalidad de subasta inversa, con el fin de que presten especial atención al comportamiento de los proponentes, esto es, respecto del uso de celulares dentro de los recintos en donde se llevan a cabo las subastas y, en relación con la presencia de circunstancias como las arriba anotadas cuando resulten sospechosas (no presentación de lances, no presentarse a las audiencias, realizan lances Impropios o Incurren en errores que generan su Inhabilitación). El mismo llamado se hará a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y a la FISCALÍA, con el fin de que evalúen la presencia de las circunstancias arriba anotadas al momento de Investigar conductas restrictivas de la competencia en licitaciones públicas. Para tal efecto, esta Superintendencia se encargará de difundir la presente Resolución entre las autoridades anotadas.

Dicha alerta responde a la obligación de proteger los recursos de los contribuyentes, los cuales se ven seriamente afectados con conductas como la descrita en esta parte contextual de la presente Resolución. Recuérdese que las implicaciones derivadas de este tipo de conductas son significativas en la medida que afectan el normal funcionamiento de los mercados, el poder adquisitivo de los consumidores finales y la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras Inminentes necesidades. Dados los efectos devastadores antes descritos, resulta imperioso que las entidades contratantes y las autoridades de control estén vigilantes para contener esta epidemia que afecta la contratación pública.

7.5.1. De tres procesos de selección con prueba directa acerca de la colusión

Este Despacho comparte las conclusiones a las que arribó la Delegatura respecto de la colusión entre los Investigados que participaron en los procesos de subasta Inversa No. 6179 - Gobernación (en adelante GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA o Gobernación), SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) - SENA Regional Antioquia y Sí CTGI-001-2016 - SENA Regional Antioquia, los cuales procede a analizar en el mismo orden en que han sido mencionados.

7.5.1.1. Subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA

De acuerdo con la Información disponible en el SECOP^[93], este Despacho pudo establecer que dentro al proceso de selección bajo examen, orientado a “la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para los organismos de la fuerza pública y/o judicial en el Departamento de Antioquia” por un valor de presupuesto oficial de $239.580.395, se presentaron las empresas que se relacionan en la Tabla No. 4 a continuación. Respecto de ellas, con excepción de FERRELÉCTRICA, la Delegatura abrió Investigación por la presunta contravención al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Tabla No. 4: Lista de proponentes proceso No. 6179 de 2016 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA

Fuente: Elaboración propia con información del SECOP.

La primera observación que merece ser destacada, es que WILZOR, TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA hicieron parte del proceso de selección. Conforme ha quedado claramente establecido, estas empresas aparentan ser competidoras cuando en realidad no lo son. Efectuada tal precisión, procede el Despacho a examinar las conversaciones de WhatsApp que reposan en el Expediente en donde éstos proponentes discutieron la mecánica de la conducta anticompetitiva, esto es, el proponente que resultaría adjudicatario y la remuneración que éste pagaría a los demás proponentes habilitados denominada “bolsa”.

Conversaciones de WhatsApp

Durante visita administrativa, RICARDO MÉNDEZ MORA autorizó a la Delegatura para revisar el equipo celular en el que manejaba Información de la empresa, y en el mismo se encontró la siguiente conversación de WhatsApp^[94] sostenida entre éste y YEISON ANDRÉS RUÍZ RUEDA, analista de WILZOR, el 23 de noviembre de 2016 (un día antes de la subasta^[95]), la cual, por un lado, confirma el control ejercido por RICARDO MÉNDEZ MORA sobre la empresa y, por otro, permite advertir cómo se le puso al tanto acerca de los pormenores del proceso Gobernación, en particular, de las empresas que estaban haciendo parte del mismo.

“De: Jeison Oficina

Contenido: Don Ricardo buenos días. Disculpe molestar tanto, para mañana tengo una subasta electrónica de la gobernación de Antioquía el presupuesto oficial es de $250.363.425, son tan solo 3 elementos que son los siguientes:

A. Inflable Tobogán

B. Carpa Inflable

C. Dumies Caminantes cada elemento es de 15 unidades.

El plazo de ejecución es sin sobrepasar hasta el 13 de Diciembre del presente año. Hay 12 empresas de las cuales 3 son las de acá

De: Jeison Oficina

Contenido: Las otras 3 son

A. Americana de inflables y suministros

B. Tecnología Modular

C. Inversiones y contratos ND

D. Atiéndale

E. Inversiones Rime

F. Almacén el deportista

G. Sportech-Grupo empresarial

H. Herida

I. Litoempastar.

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Inversiones rime??? Se llama así

De: Jeison Oficina

Contenido: Si señor, tal cual dice en el acta de cierre

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: En el informes de evaluación

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Podemos saber de dónde es

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: o el nit

De: Jeison Oficina

Contenido: Ya investigo

De: Jeison Oficina

Contenido: Don Ricardo según el Rúes la empresa aparece registrada en Bogotá y Representante Legal es el señor Mendez Mora Rodolfo (creo que es su hermano). Y el el suplente es Oquendo Banguero Hermán

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Ahhh

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Para que me saquen un rup

De: Jeison Oficina

Contenido: Listo señor, ya lo solicito" (Subraya y negrilla fuera de texto).

La siguiente conversación de WhatsApp iniciada el 24 de noviembre de 2016 (día en que se llevó a cabo la subasta^[96]), extraída del celular perteneciente a RICARDO MÉNDEZ MORA con ocasión de la visita administrativa adelantada por la Delegatura^[97], permite advertir claramente cómo la mecánica anticompetitiva consistió en el ofrecimiento de una bolsa de 16 millones por parte de AMERICANA y cómo el resto de los proponentes ajustaron su actuar en torno al acuerdo:

Participantes^[98]: Ricardo Méndez Mora, Nestor-diana Milena Leg, - [Reinaldo Buitrago Rodríguez], Polo [Rodolfo Méndez Mora], - [María Eugenia Ojeda - León], - [Litoempastar] - [Tecnología Modular], Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar], - [Carlos Alexander Paredes Ramírez], Litoempastar- medellín, - [Marathon] - [El Deportista]:

“De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: created the group “Mun Medellín”

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: - changed the subject to “Gobernación"

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Buenos días

De: Litoempastar- medellín

Contenido: Hola buen día

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Hola buen día

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Favor agregar a comercial deportiva herida

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: -

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Vinicio Palacios

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar] Contenido: Ya hablé con americana

De: - [Tecnología Modular] Contenido: Listo quien nos falta?

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar] Contenido: ya agrego otros y le digo

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar] Contenido: Falta rime

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: ya hablé con el

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Que dice

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Que acepta el mayor

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Ok

De: - [Litoempastar]

Contenido: - joined

De: - [El Deportista]

Contenido: Rime. - AMERICANA DE INFLABLES -

De:- Alexander Paredes Ramírez]

Contenido: - joined.

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez] joined

De: - [María Eugenia Ojeda León]

Contenido: - joined

De: Polo [Rodolfo Méndez Mora]

Contenido: Polo [Rodolfo Méndez Mora] joined

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Señores ya están todosb

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Hagan la oferta

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Se acepta y listo

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Buenos días

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Buenos días

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Reinaldo Buitrago de americana de Infatables

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Ofrezco una bolsa de 16

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenida: Habilitados 11 la bolsa es para 10

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Esperemos si todos aceptan

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: O quien la mejora

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Por favor todos manifiesten

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Bueno señores quienes aceptan la bolsa

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Don Reinaldo se cancela con la adjudicación?

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Quiero preguntar si alguno de ustedes presentó la propuesta por debajo del tope

De: Lítoempastar-medelfin

Contenido: Yo estoy a techo y acepto la bolsa

De: litoempastar-medellín

Contenido: ??

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Tecnología modular a tope

De: - [Carlos Alexander Paredes Ramírez]

Contenido: - grupo Empresarial Sportech acepta la bolsa de Americana

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Tecnigrup, Colombia y wilzor aceptan

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Están al techo

De: Alejandro-empresa medeltin [Litoempastar]

Contenido: Ya abrieron sobres

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: La oferta de riñes es de. 239 más iva, quedaría por fuera del presupuesto

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Presupuesto incluido iva es de 250 sin iva 215

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Hay una oferta en 206

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Rines

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: De invercon

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Solo habilitados?

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Rime

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Tengamos en cuenta que la propuesta está por debajo casi 9 millones.

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: De donde debía arrancar

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Que proponen

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Mantengo la bolsa de 16 A pesar del error

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Pero no puedo subirla por qué ya son 10 menos

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: Colombia, Tecnigrup y wilzor aceptan

De: - [Carlos Alexander Paredes Ramírez]

Contenido: Grupo empresarial Sportech acepta la bolsa de 16

De: - [Carlos Alexander Paredes Ramírez]

Contenido: Hagale

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Tecnología modular acepta

De: Polo [Rodolfo Méndez Mora]

Contenido: Nosotros estamos en el tope?

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Ok

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Herida acepta

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Rime acepta?

De: Polo [Rodolfo Méndez Mora]

Contenido: Rime acepta.l

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Invercon acepta

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Quien falta por aceptar

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Pero que quede todo claro que en la hora de la subasta no nos encontremos con sorpresas

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Solo falta por confirmar lito y deportista

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: ya les marco y confirmo

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: Listo

De: Litoempastar-medellín

Contenido: Litoempastar acepta

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Lito acepta

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Solo queda pendiente deportista

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Todo cuadrado

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Sin lances

De: Ricardo Mora Mendez

Contenido: Ok

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Reinaldo Buitrago Americana de Infiatables para informarles que ya todos estamos de común acuerdo muchas gracias a todos Y seguimos en contacto

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: El sr del deportista salió de una reunión ya ya acepto

De: Polo [Rodolfo Méndez Mora]

Contenido: Gracias.

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Todo marcha bien

De: - [Litoempastar]

Contenido: Ok

De: - [Litoempastar]

Contenido: Ok

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Termino todo bien ok

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Esperamos el informe

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Muchas gracias a todos

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Ok

De: Polo [Rodolfo Méndez Mora]

Contenido: Ok

De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Proceso a eliminar el grupo

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: 3118880110 was removed

De: - [Deportista]

Contenido: 3108323978 was removed

De: - [Marathón]

Contenido: - was removed

De: - [Tecnología Modular]

Contenido: - [Tecnología Modular] was removed

De: Litoempastar- medellín

Contenido: was removed

De: - [Litoempastar]

Contenido: - was removed

De: Nestor-diana milena Leg

Contenido: 3- was removed

De: Ricardo Mendez Mora

Contenido: - was removed" (Subraya y negrilla fuera de texto).

De la anterior conversación, se evidencia, sin lugar a dudas, que AMERICANA ofreció una bolsa de 16 millones a los 10 restantes oferentes habilitados y que, como resultado de dicha bolsa, los 11 oferentes se coludieron. Nótese además que guardando la cautela propia del cartelista, el creador del grupo procedió a eliminarlo. El cuadro a continuación muestra los proponentes y la información relacionada con la aceptación de hacer parte del acuerdo, conforme a la conversación antes descrita:

Tabla No. 5: Lista de proponentes proceso No. 6179 de 2016 adelantado por la GOBERNACION DE ANTIOQUIA con manifestación en chat

Fuente: Elaboración propia con información del SECOP.

Información contenida en el SECOP

Revisado el “Reporte de Subasta Electrónica” obrante en el SECOP^[99], se pudo establecer que los diez oferentes dentro del proceso en cuestión no hicieron lances, y que el único lance que se registró fue el efectuado por la adjudicataria, AMERICANA. Dicha verificación muestra que los compromisos adquiridos en virtud de la colusión de los que da cuenta el chat presentado, efectivamente fueron cumplidos por los cartelistas, para que quien resultara adjudicatario fuera quien ofreció la bolsa.

En línea con lo anterior, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, representante legal de AMERICANA, en diligencia de Interrogatorio de parte llevada a cabo el 23 de noviembre de 2018, indicó lo siguiente^[100]:

"REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ: Participe con la empresa AMERICANA DE INFLABLES en un proceso de subasta en la Gobernación de Antioquia, era la primera vez que yo participaba en una subasta, yo nunca había participado en ese tipo de selecciones o de contratación, de este tipo de contratación (...) el día de la subasta recibí una llamada de una persona que dijo llamarse 'Alejandro', no sé más datos de él porque solo dijo llamarse 'Alejandro' y ya, el cual me ofreció una asesoría en el tipo de subasta. Me ofreció asesorarme de cómo manejar o cómo intervenir o participar en el proceso de una subasta.

(...) mediante llamada telefónica me dijo que cobraba pues unos honorarios bajos por la asesoría, yo acepté pues que me asesorara, entonces me invitó a participar mediante un grupo, un chat de WhatsApp, para hacer un simulacro, me dijo que iba a hacer un simulacro de cómo participar en una subasta. Efectivamente me agregaron a un grupo, no sé si me agregó él (...) acepté pues la participación en el grupo y entonces fue cuando ya él dijo que podíamos empezar a hacer las ofertas del simulacro, yo hice una oferta tengo entendido que uno hace una oferta de bajarse un porcentaje, hice una oferta de un 16% de descuento hacia la entidad, fue mi participación en el chat de WhatsApp en el simulacro que me invitaron a participar, que me invito el señor Alejandro a participar...”.

En relación con el Interrogatorio de parte rendido por el representante legal de AMERICANA, quien Informó que hasta el momento de la subasta dentro del proceso No. 6179 nunca había participado en subastas, la Delegatura logró establecer con fundamento en la Información contenida en el SECOP que en el año 2014 REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ tomó parte en una subasta dentro de un proceso de subasta Inversa^[101]. Al quedar establecido que su declaración no fue veraz, permite deducir que el supuesto 'simulacro' ofrecido no tiene entonces otra explicación que un acuerdo colusorio motivado por el pago de una bolsa a cambio.

Análisis del material probatorio

El análisis del material probatorio hasta aquí adelantado, permite apreciar que el acuerdo consistió en asegurar que AMERICANA fuera la adjudicataria, siendo la conversación de WhatsApp la plataforma utilizada para coordinar su actuar. Dicho acuerdo tuvo ocurrencia en la práctica, en la medida en que, como quedó acreditado, diez de los once proponentes se abstuvieron de presentar lances, AMERICANA fue la única empresa que presentó un lance, teniendo en cuenta que su oferta Inicial no resultó ser la más baja, y la que en últimas resultó siendo adjudicataria del contrato. Dos elementos adicionales refuerzan estas deducciones. Primero, el que la conversación de WhatsApp fue encontrada en el celular perteneciente a RICARDO MÉNDEZ MORA, respecto de quien previamente ha quedado establecido un actuar anticompetitivo.

Y, segundo, que en la segunda conversación de WhatsApp quedó claramente descrito el ofrecimiento de una bolsa por parte de quien resultó ser el adjudicatario. Sobre este particular, autoridades de competencia como la de Suecia, en un documento guía para detectar y prevenir carteles en contratación pública, Indicó que se constituye en una conducta sospechosa el que las compañías se abstengan de presentar ofertas competitivas -conducta conocida como 'boycott coordinado'- cuando son compensadas de alguna forma por el ganador, como por ejemplo, en forma de sub-contratos o compensación económica^[102]. En el presente caso, la no presentación de lances consistió en la forma en que los proponentes se abstuvieron de competir - 'boycott coordinado'- para así asegurar la victoria de quien ofreció la compensación económica, AMERICANA.

A continuación, procede el Despacho a pronunciarse acerca de algunas observaciones presentadas por los Investigados al Informe Motivado, respecto del proceso de contratación Gobernación.

De las observaciones al Informe Motivado sobre este proceso de selección

LITOEMPASTAR Indicó que la ausencia de lances no es Indicativa per se de la ocurrencia de una conducta anticompetitiva. Para el Despacho dicha afirmación es acertada. Sin embargo, cuando existe una conversación de WhatsApp, como la aquí examinada, en donde se aprecia que la respuesta ofrecida fue “litoempastar acepta”, unida a un ofrecimiento de una bolsa por parte de quien en últimas resultó ser el adjudicatario, entonces la ausencia de lances se torna en Indicativo de una conducta tendiente a asegurar la victoria del adjudicatario a la espera de una contraprestación en retorno. Con lo anterior, si bien al investigado en otros escenarios le asistiría la razón en su afirmación, analizada en contexto con las demás pruebas obrantes en el Expediente arroja resultados contrarios a lo expuesto en su argumento. Esto es, la ausencia de lances en este caso sí es Indicativa de la conducta anticompetitiva ya demostrada.

También señaló que tan sólo con ocasión de la presente Investigación llegó a tener conocimiento acerca de la conversación de WhatsApp y que dentro de este proceso de selección fue un empleado quien representó a la sociedad durante la subasta. Dichas circunstancias, a juicio de este Despacho, no desdibujan la responsabilidad de LITOEMPASTAR en el acuerdo, más aún cuando resulta a todas luces evidente la participación activa de un representante de la empresa en la mencionada conversación. Lo anterior se suma a que, tal y como lo reportó el operador de telefonía móvil TIGO^[103], el número con el cual la empresa participó en el chat está a nombre de LITOEMPASTAR, es decir, es una línea corporativa, con lo cual es claro que quien escribió en el chat, lo hizo en nombre de la empresa.

AMERICANA manifestó que si los testimonios practicados durante la presente investigación hubieran sido valorados, se habría llegado a la conclusión que ninguna de las personas tuvo la Intención de celebrar un acuerdo consistente en no hacer lances. Este Despacho revisó los términos de los Interrogatorios de parte y testimonios practicados a lo largo de esta Investigación y los mismos no desvirtuaron o brindaron argumentos racionales que lograran explicar una opción diferente a la de haber llegado a un acuerdo. Y es que, en el caso de AMERICANA, los precisos términos usados en la conversación de WhatsApp, fueron: "...Americana de Inflatables (sic) Para informarles que ya todos estamos de común acuerdo Muchas gracias a todos Y seguimos en contacto. ”

Basta recordar que entre los participantes de la conversación se encontraba RICARDO MÉNDEZ MORA, respecto de quien ha quedado establecida una conducta anticompetitiva, lo cual, visto en conjunto con los términos utilizados por los diferentes participantes, en particular, lo dicho por AMERICANA, son Indicativos serlos de un acuerdo. Sumado a ello, el hecho de que todos los proponentes con excepción del adjudicatario se hubieran abstenido de presentar lances, refuerza aún más tal deducción. Sostuvo además, que “Alejandro", el creador del chat, no era empleado, contratista o representante legal de las empresas que allí se mencionan. Sin embargo, Incluso si lo anterior fuese cierto, dicha circunstancia no ofrece elementos que permitan desvirtuar la existencia del acuerdo. Por lo anterior, el argumento de AMERICANA debe descartarse por improcedente. No obstante lo anterior, en el Expediente obra prueba de que la línea telefónica con la que se creó el grupo pertenece a LITOEMPASTAR^[104].

La Investigada manifestó a su vez que los mensajes de WhatsApp Incorporados a la presente Investigación no tienen eficacia por cuanto en su recolección no se atendieron los protocolos de seguridad, lo cual condiciona la validez de la evidencia digital obtenida y que, en las declaraciones practicadas durante las visitas administrativas se ejerció coacción sobre los declarantes. Sobre el particular, este Despacho advierte que la Delegatura en su Informe Motivado resolvió una solicitud de nulidad con fundamento en los mismos reproches, motivo por el cual se abstendrá de pronunciarse en esta oportunidad y acogerá en su totalidad los argumentos presentados por la Delegatura al resolver la mencionada nulidad. No obstante lo anterior, se reitera que la información se obtuvo por autorización expresa de los investigados y que, según se desprende de la lectura de las actas de visita administrativa elaboradas durante el desarrollo de las mismas, respecto de la Información electrónica recaudada se cumplió con el procedimiento forense que garantiza la originalidad, autenticidad e Inalterabilidad de la Información, así como el anclaje de cadena de custodia.

Señaló también que esta Superintendencia no puede sancionar una conducta que se presente en modalidades diferentes a la de licitación pública o concurso. Nada más alejado de la realidad que esta afirmación. Por un lado, por cuanto de la lectura del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es claro que son contrarios a la libre competencia los acuerdos "...que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas..."

Por otro lado, los procesos de selección distintos a la licitación pública se consideran procesos excepcionales^[105], como es el caso de la selección abreviada para la contratación de bienes y servicios con características técnicas uniformes a través de subasta Inversa, respecto de los cuales los principios de transparencia, economía, responsabilidad y deber de selección objetiva también les son aplicables. Así, la literatura ha reconocido que el deber de selección objetiva, contrario a una creencia generalizada, es propio de cualquier proceso de selección y no solo de la licitación pública, exigible en cualquier ámbito ya que el Interés público siempre ha de prevalecer sobre el particular^[106].

Por tal razón, pretender limitar las funciones de Inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia únicamente a los procesos de licitación pública, dejando fuera de su alcance los otros tipos de modalidades de selección, es tanto como asumir que la simplicidad con que éstos han sido concebidos (para garantizar la eficiencia de la gestión contractual) es Incompatible con los principios de selección objetiva y transparencia. Dicha deducción es a todas luces errada, ya que la Intención del legislador al diseñar procedimientos expeditos de contratación no fue la de establecer que las posibles prácticas restrictivas que en ellos pudieran presentarse fueran Inmunes a las investigaciones que puede adelantar esta Entidad.

En este sentido, este Despacho llama la atención en que el encuadramiento del hecho antijurídico al tipo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no puede restringirse, limitarse o supeditarse a una modalidad de selección específica, “licitaciones o concursos”, sino que por el contrario, se dirige de manera general a los acuerdos colusorios que tengan por objeto o efecto falsear la libre competencia, sin importar la modalidad de selección de que se trate. Tan es así que en otras ocasiones esta Entidad ha sancionado acuerdos colusorios realizados en procesos bajo la modalidad de selección abreviada^[107].

De esta forma, los acuerdos colusorios que se presenten en la modalidad de selección abreviada o cualquier otra modalidad en que sean posibles condiciones de libre competencia, y cuando quiera que esta se obstruya, restrinja o distorsione, como el sancionado en el presente caso, sin lugar a dudas, serán reprochables y sancionables por esta Superintendencia.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que:

“Así, el derecho a la libre competencia y a otros derechos de carácter económico, se predica del contrato estatal y específicamente de la modalidad de selección previa a la adjudicación del mismo, sin que estas garantías sean exclusivas de la licitación pública o del concurso de méritos, puesto que en las modalidades de selección descritas en la Ley 1150 de 2007, esto es licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, participan oferentes de forma amplia o restringida, para la consecución del contrato estatal a su favor en calidad de contratistas, siendo este un espacio que permite el ejercicio de la iniciativa privada y la libre empresa.

(...)

Entiende la Sala que cuando la norma se refiere a los acuerdos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos, su sentido no debe ser interpretado en qué solo son reprochables, si los mismos se dan en el marco de los procesos de selección de licitación pública o concurso de méritos, pues como se vio con antelación, en realidad la norma deber ser interpretada conforme al ordenamiento jurídico y, específicamente en cuanto a la protección de las garantías a la libre competencia y la libre concurrencia (...)”^[108]. (Negrilla fuera de texto original).

Por todo lo anterior, el argumento planteado no es de recibo para el Despacho.

MODULAR declaró que tuvo conocimiento de las conversaciones de WhatsApp con ocasión de la presente investigación. No obstante, de acuerdo con la segunda conversación de WhatsApp arriba referida, se pudo apreciar que los términos utilizados fueron: “Tecnología modular acepta”. Tal manifestación al ser contrastada con la Información brindada por el SECOP permitió confirmar que MODULAR en efecto se abstuvo de presentar lances, conforme los términos del acuerdo anticompetitivo según los cuales la victoria del adjudicatario buscó asegurarse luego del ofrecimiento de una bolsa, razón por la cual su argumento es Infundado.

EL DEPORTISTA cuestionó el hecho de que su responsabilidad se deriva de una conversación de WhatsApp a la que fueron vinculados de manera Inconsulta y respecto de la cual no existe prueba de su participación o aceptación. Además, Indicó que la Identidad del administrador del chat - 'Alejandro-empresa Medellín' no fue establecida. Al respecto, este Despacho se permite precisar que si bien dicha Identidad no fue determinada con detalle, lo cierto es que sobre la Implicación de EL DEPORTISTA en la conversación, la empresa no aportó ningún elemento probatorio o argumento que le permitiera a este Despacho concluir que su vinculación al chat en efecto tuvo lugar de manera inconsulta. En la declaración rendida por su Representante Legal, la única referencia hecha al respecto consistió en que ningún poder fue otorgado para asistir a dicha subasta y que no conoce y no tiene vínculo laboral con 'Alejandro-empresa Medellín'.

En contraposición a lo argumentado por la Investigada, este Despacho encontró que a lo largo de la conversación de WhatsApp, en diferentes oportunidades, los participantes hicieron alusión a EL DEPORTISTA, primero Indicando que su confirmación se encontraba pendiente, luego informando que el “sr del deportista salió de una reunión ya ya aceptó” y luego reportando que “termino (sic) todo bien ok”. Lo cierto es que luego de que la bolsa fue ofrecida dentro de la conversación de WhatsApp todos los proponentes, a excepción de la empresa adjudicataria, se abstuvieron de hacer lances. EL DEPORTISTA explicó que una decisión de no presentar lances puede obedecer a que los presupuestos sean muy bajos o los plazos muy cortos, lo que no puede ser objeto de reproche. Esta situación es entendible, pero en este caso no puede predicarse que tal característica correspondía con el proceso objeto de análisis. Adicionalmente, cuando tal conducta se encuentra acompañada de otros elementos, como los aquí presentes, esto es, una conversación de WhatsApp en donde el acuerdo anticompetitivo es tan claro, entonces la no presentación de lances se constituye en un elemento más y evidente de la ejecución de dicho acuerdo.

RIME y BDT Indicaron que sus derechos de defensa y al debido proceso les fueron vulnerados por parte de la Delegatura al haber rechazado la práctica de ciertas pruebas, respecto de las cuales ahora insisten en su decreto. La referida solicitud será rechazada, teniendo en cuenta que la oportunidad para aportar o solicitar pruebas se encuentra precluida. También señalaron que RICARDO MÉNDEZ MORA no ejerce control respecto de dichas empresas, razón por la cual su actuar no se les puede hacer extensivo. Al respecto, se hace preciso Indicar que la responsabilidad asignada tanto a RIME como a BDT deriva únicamente de su participación en el chat de WhatsApp y de su ausencia de lances, sin que esta Superintendencia haya considerado un supuesto control por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA para tal efecto. En consecuencia, los argumentos presentados por estas empresas no serán tenidos en cuenta para desvirtuar su responsabilidad en el acuerdo competitivo dentro del proceso de selección bajo examen.

INVERSIONES ND precisó que no es posible endilgarle ninguna responsabilidad en relación con el proceso de contratación Gobernación de Antioquia No. 6179, ya que no existe prueba siquiera Indiciarla que demuestre su activa participación la conversación de Whatsapp, así como tampoco aprobación directa o por interpuesta persona de una “bolsa” por parte de AMERICANA. Al respecto, es importante señalar que luego de que la bolsa fue ofrecida dentro de la conversación de WhatsApp, todos los proponentes, a excepción de la empresa adjudicataria, se abstuvieron de hacer lances. INVERSIONES ND explicó que una decisión de no presentar lances puede obedecer a diversas razones propias de los procesos de selección, como el que un fabricante se presente. Esta situación es entendible, pero cuando la misma no puede probarse y sí se encuentra acompañada de otros elementos, como los aquí presentes, esto es, una conversación de WhatsApp en donde el acuerdo anticompetitivo es tan claro, entonces la no presentación de lances se constituye en un elemento más y evidente de la ejecución de dicho acuerdo.

INVERSIONES ND señaló también que respecto del referido proceso de contratación Gobernación de Antioquia No. 6179, la Delegatura de manera errónea hizo uso de la declaración de REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, representante legal de AMERICANA, en la cual éste describe una situación particular, para con base en ella construir una teoría de repartición de bolsa que aplica de manera general a todos los Investigados que participaron en el proceso de selección bajo examen. Sobre el particular, dicha declaración a más de contener Información incorrecta, al mencionar que el propósito del chat de WhatsApp era servir de simulacro para la subasta, permite entrever que no existe una explicación lógica diferente al ofrecimiento de una bolsa, la cual confirma que lo descrito en el chat y corroborado con la Información del SECOP, resultó ser un acuerdo anticompetitivo.

INVERSIONES ND informó que no existen ningún Informe de la DIAN, ni extractos bancarios que permitan corroborar que la empresa ha coludido a cambio de sumas de dinero. Si bien dichas pruebas no obran en el Expediente, las existentes, esto es, una concluyente conversación de WhatsApp que relata el acuerdo a cambio de una bolsa ofrecida por el adjudicatario y, el actuar de quienes participaron en el mismo, el cual facilitó la obtención de los fines perseguidos, fueron suficientes para llevar a este Despacho a tener la certeza acerca de la ocurrencia de una práctica anticompetitiva. De encontrarse las pruebas que la Investigada extraña lo que harían sería corroborar aún más la existencia del acuerdo ya probado.

MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN, propietaria del establecimiento de comercio HERIDA Indicó que el 9 de noviembre de 2016, dentro del proceso de selección abreviada No. 6179 de 2016, ella presentó dos observaciones al proyecto de pliego de condiciones. Una de ellas, relevante en este caso, referida al plazo de ejecución del contrato, solicitando su extensión hasta el 30 de enero de 2017, ya que el tiempo contemplado por la Gobernación de Antioquia (9 de diciembre de 2016), era a su juicio muy corto. Al respecto, la Gobernación respondió que de acuerdo al principio de anualidad, los bienes objeto del proceso de contratación debían ser recibidos a más tardar el 13 de diciembre de 2016, sumado al hecho de que otras empresas estaban en capacidad de entregar los bienes en oportunidad, razones por las cuales la entidad no atendió la observación^[109].

Encuentra este Despacho que la explicación brindada por MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN es completamente válida y desvirtuaría que la no presentación de lances por parte de esta investigada dentro del proceso en cuestión haya sido el resultado de un acuerdo colusorio. En tal virtud, este Despacho declara que respecto del proceso de selección subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN no Incurrió en la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Respecto de las demás observaciones al Informe Motivado, por cuanto no ofrecieron argumentos que lograran desvirtuar la conclusión a la que arribó la Delegatura, este Despacho con fundamento en el material probatorio que obra en el Expediente procederá a confirmar tales conclusiones y, por consiguiente, a declarar que todas las empresas que se presentaron al proceso de selección de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, con excepción de FERRELÉCTRICA, respecto de quien la Delegatura no abrió investigación, y MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN, propietaria del establecimiento de comercio HERIDA, actuaron en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.5.1.2. Subasta Inversa Presencial No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantada por el SENA, Regional Antioquia

Según información disponible en el SECOP^[110], este Despacho pudo establecer que dentro del proceso de selección bajo examen, orientado a la adquisición de “dotación para ambientes de formación" por un valor del presupuesto oficial de $58.370.069, las empresas que se relacionan en el siguiente cuadro se presentaron al mismo y respecto de ellas, con excepción de WIAYBE, la Delegatura abrió Investigación por la presunta contravención al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Tabla No. 6: Lista de proponentes proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantada por el SENA

Fuente: Elaboración propia con Información del SECOP.

Conversación de WhatsApp

Durante visita administrativa, RICARDO MÉNDEZ MORA autorizó a la Delegatura para revisar el equipo celular en el que manejaba Información de la empresa, y en el mismo se encontró la siguiente conversación de WhatsApp^[111] sostenida entre éste y RAMÓN OVIDIO CHICA RUÍZ, empleado de FERRELÉCTRICA, WILZOR y TECNIGRUP, el 8 de octubre de 2016 (la subasta se llevó a cabo el día 7 de octubre de 2016 a las 9:00 a.m.)^[112], la cual describe el resultado de la subasta en el SENA de Apartado en donde, de acuerdo a la conversación, en el “[p]rimer lote hubo arreglo^” y se informa de la entrega de una bolsa de 15 millones por parte de DIVISER (empresa adjudicataria) a los once (11) proponentes (número de proponentes en el proceso de selección bajo examen).

"De: Ovidio-medellín Contenido:

Buenos días, resultado de la subasta en el Sena de apartadó. Primer lote hubo arreglo.

Eramos once proponentes y Diviser sas de Wiiiiam Vileria celular No - entregó 15 millones hay un detalle, en la subasta inhabilitaron uno, otro se enfermo y se retiro y otro no se presentó; a la salida el señor William dijo que incluiría al enfermo y al que inhabilitaron por presentar copia del poder, creo. En el segundo lote nos fuimos a subasta y se la gano Suministro maibe".

Información contenida en el SECOP

Revisada el “Acta de Subasta Inversa” obrante en el SECOP^[113], se pudo establecer que TECNIGRUP realizó lance no válido, LITOEMPASTAR no asistió a la diligencia, DELVERG a pesar de estar habilitado su participación no fue permitida por cuanto el apoderado presentó el poder en copla, los siete oferentes restantes dentro del proceso en cuestión no hicieron lances, y el único lance que se registró fue el efectuado por la adjudicataria, DIVISER. Como puede observarse, verificación de lo ocurrido en la subasta muestra que los compromisos adquiridos en virtud de la colusión de los que da cuenta el chat presentado, efectivamente fueron honrados por los cartelistas.

El cuadro que se ha venido presentando para ilustrar la dinámica del acuerdo se presentará nuevamente a continuación, incluyendo en esta oportunidad la Información relacionada con la presentación de lances:

Tabla No. 7: Lista de proponentes proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantada por el SENA con información sobre lances

Fuente: elaboración propia con información del SECOP

Análisis del material probatorio

El conjunto de piezas probatorias hasta aquí examinado permite apreciar que el ofrecimiento de 15 millones efectuado por DIVISER le aseguró ser adjudicataria del proceso de selección en cuestión, tal y como así lo establece la conversación de WhatsApp arriba estudiada, acuerdo que en la práctica tuvo ocurrencia al quedar establecido que siete de los once proponentes se abstuvieron de presentar lances, que DIVISER fue la única empresa que presentó (y la que en últimas resultó siendo adjudicataria del contrato), que LITOEMPASTAR no asistió a la diligencia, que DELVERG presentó copia del poder de representación lo que la Inhabilitó para tomar parte y que TECNIGRUP presentó un lance no válido. En últimas, dicho proceder se constituyó en un mecanismo efectivo que permitió que quien ofreció la bolsa consiguiera la asignación del contrato.

Un elemento adicional que permite establecer la veracidad de la conversación de WhatsApp es que en la parte final del mismo se indicó que: “En el segundo lote nos fuimos a subasta y se la gano Suministro MAYBE”. Revisada la Información que reposa en el SECOP^[114], este Despacho pudo establecer que en efecto en desarrollo de la subasta Inversa del proceso No. SI CTAPT-006-2016 Grupo No. 2 hubo cinco rondas de lances (contrario a lo ocurrido en el Grupo No. 1 en donde sólo hubo una sola ronda y un solo lance de entre la totalidad de los participantes). Tal circunstancia, además de corroborar la veracidad de la existencia de la bolsa ofrecida en el grupo No. 1, también permite establecer que la ausencia de acuerdo en el Grupo No. 2 llevó a una rivalidad significativa con miras a lograr la adjudicación del respectivo contrato, lo que resulta Ilustrativo del impacto negativo sobre el mercado que tuvo la conducta de los cartelistas. Lo anterior, toda vez que un número Importante de rondas de lances significa una mayor presión competitiva, traducida en un menor precio de adjudicación.

A continuación, procede el Despacho a pronunciarse acerca de algunas observaciones presentadas por los investigados al Informe Motivado, respecto del proceso de contratación referido.

De las observaciones al Informe Motivado sobre este proceso de selección

LITOEMPASTAR argumentó que la ausencia de lances no es Indicativo per se de la ocurrencia de una conducta anticompetitiva y que tan sólo con ocasión de la presente investigación llegó a tener conocimiento acerca de la conversación de WhatsApp. Al respecto, este Despacho reitera lo expuesto en el numeral 7.5.1.1. de esta Resolución.

Cuestionó así mismo la ausencia de cuentas de cobro, consignaciones bancadas o reporte de terceros a la DIAN. Si bien dichas pruebas no obran en el Expediente, las existentes, esto es, una concluyente conversación de WhatsApp que relata el acuerdo a cambio de una bolsa ofrecida por el adjudicatario y, el actuar de quienes participaron en el mismo, el cual facilitó la obtención de los fines perseguidos, fueron suficientes para llevar a este Despacho a tener la certeza acerca de la ocurrencia de una práctica anticompetitiva. Vale la pena destacar que LITOEMPASTAR también tomó parte en el acuerdo examinado en el numeral 7.5.1.1. de esta Resolución, lo que permite establecer que su conducta además de ser consciente ha sido reiterada.

Igualmente, censuró el que se le haya vinculado a la Investigación de éste proceso de selección, ya que dada su ausencia no pudo presentar lances o formular posturas convenientes para el proponente seleccionado como ganador. Frente a este punto, encuentra el Despacho que su ausencia facilitó la victoria del adjudicatario y que su conducta, teniendo en cuenta que no es la primera vez que LITOEMPASTAR se encuentra vinculado a una estrategia anticompetitiva en el desarrollo de subastas con otros Investigados, tal y como quedo anotado en el párrafo anterior, no puede tomarse de manera desprevenida. Por tal razón, se reitera, para este Despacho, su ausencia fue la estrategia escogida por LITOEMPASTAR para coadyuvar la adjudicación del contrato a quien ofreció la bolsa, esto es, DIVISER. Recuérdese que anteriormente se ha explicado que entre las formas de cumplir el rol asignado en el acuerdo ilegal investigado, se encuentra el no presentarse a la subasta.

DIVISER indicó que los participantes en la conversación de WhatsApp examinada en este acápite son terceros ajenos a DIVISER, sin que exista prueba adicional en su contra acerca de una supuesta conducta colusoria. Al respecto, es importante señalar que la conversación de WhatsApp tuvo lugar el 8 de octubre de 2016 (la subasta se llevó a cabo el día 7 de octubre de 2016 a las 9:00 a.m.) entre RICARDO MÉNDEZ MORA y RAMÓN OVIDIO CHICA RUÍZ, empleado de FERRELÉCTRICA, WILZOR y TECNIGRUP, respecto de quienes ya ha quedado comprobado en la presente investigación su actuar anticompetitivo. Lo descrito en dicha conversación fue corroborado plenamente con la Información contenida en el SECOP, destacándose que de un número de once proponentes, tan sólo DIVISER, quien finalmente resultó siendo la adjudicataria, presentó lances, lo cual no tiene otra explicación que la de un arreglo, tal y como así lo Indicó el chat. En tal virtud, la presente observación debe desestimarse.

Además señaló que el hecho de que en un proceso de selección en donde el presupuesto era de $58.370.069 se haya ofrecido una bolsa de 15 millones, esto es un 25% de tal valor, escapa a toda lógica económica. Frente a este argumento es preciso Indicar que a este Despacho no le corresponde evaluar la lógica de la bolsa ofrecida. Lo que es preciso es evaluar el material probatorio existente y, en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control, declarar la ocurrencia o no de prácticas anticompetitivas. Para el presente caso, el acuerdo está acreditado, independientemente de si el mismo resultaba ser la mejor estrategia competitiva de los proponentes involucrados. Por lo anterior, el argumento resulta ser Improcedente.

La empresa agregó que no existe prueba acerca del pago de los 15 millones referenciado en la conversación de WhatsApp. Sobre el particular, es del caso Indicar que el numeral 9 del 47 del Decreto 2153 de 1992 establece que son ilegales los acuerdos que “...tenga[n] por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o tos que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de /as propuestas". Así, es claro que la norma no exige como prueba para la configuración de la conducta pago alguno. Por tal razón, la censura bajo examen carece de validez.

DIVISER, al igual que LITOEMPASTAR, censuró la falta de cuentas de cobro, consignaciones, reportes a la DIAN o movimientos bancarios que lograran probar el pago de los 15 millones ofrecidos. Al respecto, este Despacho se remite a los argumentos ofrecidos a LITOEMPASTAR frente a esta misma censura en el acápite anterior.

MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ calificó de Incorrecta la posición de derivar su responsabilidad en la ausencia de lances. Sobre el particular, se reitera, cuando existe una conversación de WhatsApp, como la aquí examinada, en donde se aprecia el ofrecimiento de una bolsa por parte de quien en últimas resultó ser el adjudicatario, entonces la ausencia de lances se torna en indicativo de una conducta tendiente a asegurar la victoria del adjudicatario a la espera de una contraprestación en retorno. Por lo anterior, no es cierto, como lo afirma la Investigada, que la única prueba para responsabilizarla de la comisión de una conducta anticompetitiva sea la inexistencia de lances.

La investigada a su vez cuestionó la ausencia de cuentas de cobro, consignaciones bancarias o reporte de terceros a la DIAN, A este respecto cabe advertir que del análisis de las pruebas obrantes en el Expediente este Despacho logró tener el convencimiento acerca de la ocurrencia de un acuerdo. Por tanto, el que no existan tales pruebas no significa que el hecho no esté probado, por el contrario, su existencia lo hubiera reforzado aún más y, por consiguiente, sus argumentos no serán tenidos en cuenta para desvirtuar su responsabilidad en el presente proceso de selección.

Finalmente, la investigada se refirió al ahorro obtenido por la entidad en el grupo No. 2 del presente proceso de selección. Sin embargo, dado que la conducta objeto de reproche tuvo lugar en el grupo No. 1, la presente observación carece de pertinencia. Aunque debe Indicarse que de haberse presentado un ahorro significativo ello derivó de la presión competitiva que existió en el grupo No. 2, lo que confirma los beneficios de la sana competencia.

MODULAR reprochó el que su responsabilidad derivó de una conversación de WhatsApp sostenida por terceros, sin que existan correos, cuentas de cobro, consignaciones o reportes de terceros a la DIAN. Sobre el particular, se reitera que tal conversación se constituyó en prueba suficiente del actuar anticompetitivo, el cual fue puesto en práctica según lo corroboró la Información contenida en el SECOP y que la ausencia de otros medios de prueba, como los enunciados por el Investigado, no le restan validez a las pruebas obrantes de donde se deriva la certeza acerca de la existencia del acuerdo. En tal sentido, la crítica se rechaza. Por otro lado, precisó que en el proceso bajo examen hubo un ahorro para la Entidad. Este Despacho más adelante se ocupará de este argumento, teniendo en cuenta que el mismo ha sido presentado de manera reiterada por diferentes Investigados.

DELVERG Indicó que para iniciar una Investigación sólo se necesita una Inferencia razonable sobre la ejecución de una conducta punible, pero para condenar debe existir plena prueba, la que en el presente caso no existe, razón por la cual solicita se le dé aplicación al beneficio de la duda. Al respecto, es Importante señalar que para este Despacho la conversación de WhatsApp constituye plena prueba dado que la misma tuvo lugar el 8 de octubre de 2016 (la subasta se llevó a cabo el día 7 de octubre de 2016 a las 9:00 a.m.) entre RICARDO MÉNDEZ MORA y RAMÓN OVIDIO CHICA RUÍZ, empleado de FERRELÉCTRICA, WILZOR y TECNIGRUP, respecto de quienes ya ha quedado comprobado una tendencia a organizar boicots para tergiversar la competencia. Lo descrito en dicha conversación fue corroborado plenamente con la Información contenida en el SECOP, destacándose que de un número de once proponentes, tan sólo el adjudicatario presentó lances, lo cual no tiene otra explicación que la de un arreglo, tal y como así lo Indicó el chat. En tal virtud, tal observación no encuentra prosperidad.

OFFILINE señaló que el mensaje de WhatsApp de RAMÓN OVIDIO CHICA RUIZ no es altamente demostrativo como lo indicó el Informe Motivado pues: (i) se envió un día después de la fecha de la subasta, (ii) ni OFFILINE ni JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS se encontraban en ese chat de WhatsApp, y (iii) como quedó claro en la audiencia del 30 de noviembre de 2018, RICARDO MÉNDEZ MORA y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS ni se conocen ni mantuvieron comunicación. Sobre el particular, el hecho de que la conversación de WhatsApp haya tenido lugar un día después del día en que se llevó a cabo la subasta, es un Indicativo claro de que la conversación dio cuenta de un hecho cierto (el acuerdo) y que su propósito era coordinar la segunda parte del mismo (el pago).

Además, lo descrito en dicha conversación fue corroborado plenamente con la Información contenida en el SECOP, destacándose que de un número de once proponentes, tan sólo el adjudicatario presentó lances, lo cual no tiene otra explicación que la de un arreglo, tal y como lo indicó el chat. En cuanto a que RICARDO MÉNDEZ MORA y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS no se conocieran, no significa que vía celular no pudieran llegar a un acuerdo, la cual ha sido la mecánica advertida en los procesos de selección, en donde un proponente en un determinado proceso de selección contacta a los demás vía WhatsApp, y a través de dicha plataforma se acuerda el adjudicatario y el valor de la bolsa a cambio de suprimir o reducir la competencia. Por tal motivo, los anteriores reproches no están llamado a prosperar.

OFFILINE precisó que su apoderado, NICOLÁS ALBERTO OROZCO GARCÍA, se retiró de la audiencia antes de comenzar la subasta, ya que la empresa realizó un ejercicio de costo beneficio en el que determinó que de quedar adjudicado, arrojaría pérdidas en vez de ganancias. Sin embargo, para este Despacho tal decisión de dejar el lugar de la subasta, dada la conversación de WhatsApp arriba referida, respondió a un incentivo para obtener la recompensa económica ofrecida por parte de quien resultó en últimas siendo el adjudicatario. Motivo por el cual, dicho argumento no logra desdibujar la existencia de un acuerdo.

OFFILINE manifestó que no existen cuentas de cobro por servicios de transporte con ninguna de las empresas Investigadas. En tal sentido, es necesario advertir que del análisis de las pruebas obrantes en el Expediente este Despacho logró tener el convencimiento acerca de la ocurrencia de un acuerdo. Por tanto, el que no existan tales pruebas no significa que el hecho no esté probado, por el contrario, su existencia lo hubiera reforzado aún más. En tal virtud, la crítica en este respecto no será tenida en cuenta para desvirtuar su responsabilidad en el presente proceso de selección.

Finalmente, OFFILINE solicitó tener en cuenta un análisis de costos del proceso CTAPT-006-2016 y una certificación de revisoría fiscal para constar que los Ingresos de OFFILINE por procesos de contratación pública son el 12,18% del total de Ingresos, así como el decreto de Interrogatorio de parte al representante legal de las sociedades FERRELÉCTRICA, WILZOR, TECNIGRUP y de JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS, La referida solicitud será rechazada, teniendo en cuenta que la oportunidad para aportar o solicitar pruebas se encuentra precluida.

SUMITEC afirmó que no existe evidencia que demuestre su participación en conversaciones vía WhatsApp, así como tampoco correos electrónicos, cuentas de cobro, pagos o información reportada por terceros ante la DIAN, lo que desvirtúa su implicación en un acuerdo. Al respecto, es preciso señalar que el que no existan tales pruebas no significa que el hecho no esté probado, por el contrario, su existencia lo hubiera reforzado aún más. Frente a la conversación de WhatsApp, para este Despacho el contenido de la misma está plenamente demostrada con la Información contenida en el SECOP, que demuestra que diez proponentes al no competir aseguraron la victoria del adjudicatario. Por tal motivo, los reproches aquí expuestos no logran desvirtuar la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

SUMITEC manifestó que en el momento de la subasta se presentó un error al diligenciar un formulario (lo que Impidió la realización de lances). Dicho error lo cometió la persona delegada para tal efecto, quien no tenía la pericia suficiente para evitar su ocurrencia, Incrementándose así las probabilidades de error. Teniendo en cuenta que durante las subastas está prohibido el uso de celulares, SUMITEC no pudo asesorar a la persona a cargo con el fin de mejorar la oferta económica final. No obstante lo manifestado, para este Despacho las pruebas obrantes en el Expediente dan cuenta de que dicho error obedeció a una estrategia consciente para no tomar parte en la subasta, dados los términos de la conversación de WhatsApp arriba referida, los cuales reflejan el ánimo de obtener la recompensa económica ofrecida por parte de quien resultó en últimas siendo el adjudicatario. Por tal motivo, dicho argumento no logra desdibujar la existencia de un acuerdo.

SUMITEC acompañó a su escrito de observaciones ciertas pruebas documentales. Sin embargo, teniendo en cuenta que la oportunidad para aportar o solicitar pruebas se encuentra precluida.

Por todo lo anterior, este Despacho procede a declarar que todas las empresas que se presentaron al proceso de subasta inversa presencial No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantada por el SENA, Regional Antioquia, con excepción de MAYBE, respecto de quien la Delegatura no abrió Investigación, actuaron en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.5.1.3. Subasta Inversa Presencial No. SI CTGI-001 -2016 Grupo No. 19 - adelantada por SENA, Regional Antioquia

Según información disponible en el SECOP^[115], este Despacho pudo establecer que dentro del proceso de selección bajo examen orientado 'al suministro de materiales para impartir formación profesional y llevar a cabo prácticas con los aprendices de los diferentes programas formativos que imparte el Centro Tecnológico Industrial y la Subsede Santa Rosa de Osos” por una cuantía de $76.970.000, las empresas que se relacionan en el siguiente cuadro se presentaron al mismo y respecto de ellas la Delegatura abrió investigación por la presunta contravención al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Tabla No. 8: Lista de proponentes proceso No. SI CTGI-001-2016 (Grupo 19) adelantada por el SENA

Fuente: Elaboración propia con información del SECOP.

Conversación de WhatsApp

La siguiente conversación de WhatsApp sostenida el 11 de julio de 2016 (horas después del momento en que tuvo lugar la subasta) entre RICARDO MÉNDEZ MORA y RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ, Analista de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, contenida en el CD visible a folio 1112 del Cuaderno Reservado FERRELÉCTRICA, evidencia cómo RICARDO MÉNDEZ MORA, no solo coordinó a las tres empresas en donde ejerce control, sino que extendió su liderazgo anticompetitivo para coordinar a las empresas que se presentaron en la presente subasta. Los participantes de esta conversación se refieren a lo bien que se manejó uno de sus competidores - MAYBE y se detallan unos números de cuentas bancadas que serán descritas más adelante.

"De: Ovidio-medellín Contenido:

Le cuento, la señora de MAIBE SUMISISTROS se manejo muy bien, si va a repartir el otro millón tenga la a ella más en cuenta.

De: Ovidio-medellín

Contenido:

Por favor me avisa cuando efectúen la consignación en efecty cierran a las seis pm

De: Ovidio-medellín

Contenido:

Buenas tardes. Estas son las cuentas de las tres empresas Luz Marina Mejía Bcolombia ahorros Vicente Hurtado ahorros Bcolombia -. Luis Femando

Ramírez ahorro Bcolombia - gracias" (Subraya y negrilla fuera de texto).

Información contenida en el SECOP

Revisado el documento denominado “Certamen de Subasta" dentro del grupo No. 19 del proceso de selección SENA-001-2016 obrante en el SECOP^[116], se pudo establecer que el único lance que se registró dentro de dicho proceso fue el efectuado por la adjudicataria, FERRELÉCTRICA. Esto indica que el que MAYBE no hubiera efectuado lance alguno fue lo que los participantes de la conversación de WhatsApp arriba descrita consideraron como un 'buen manejo”. A su vez, revisado el SECOP se encontró la constancia expedida dentro del proceso de selección de menor cuantía No. 116-2013117, la cual permitió establecer que las personas a las que refiere la conversación de WhatsApp aquí analizada, tienen un vínculo con las empresas que también participaron en el proceso de selección aquí examinado. Esto es, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ es la representante legal de MAYBE, LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ es el propietario de FERDIESEL y VICENTE ANTONIO HURTADO MONSALVE ha representado a CHANA en procesos de selección.

Para mayor ilustración, el cuadro que se ha venido presentando para describir la dinámica del acuerdo se presentará nuevamente, incluyendo en esta oportunidad las situaciones hasta aquí descritas.

Tabla No. 9: Lista de proponentes proceso No. SI CTGI-001-2016 (Grupo 19) adelantada por el SENA con información sobre lances y cuentas bancarias

Fuente: elaboración propia con información del SECOP

Información financiera

La Información financiera contenida en el Expediente permitió establecer que el 15 de julio de 2016, cuatro días después de que se llevara a cabo la conversación de WhatsApp arriba descrita, en la sucursal No. 217 del establecimiento financiero BANCOLOMBIA S.A. (en adelante BANCOLOMBIA) de la ciudad de Bogotá (sucursal bancada ubicada cerca de la sede en donde funcionan las tres empresas) se llevaron a cabo tres (3) transacciones bancarias que coinciden con la dinámica de ofrecimiento de bolsa^[118]. Esto es, WILZOR, empresa que como ha quedado claramente establecido no compite con FERRELÉCTRICA y funciona en la misma sede en donde además comparten trabajadores, retiró una suma de $12.000.000, y en esa misma oficina, ese mismo día, le fue consignada a LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario de FERDIESEL, la suma de $4.000,000 a la misma cuenta bancada indicada en el chat de WhatsApp y a LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, representante legal de MAYBE, un monto Igual de $4.000.000 a la cuenta bancada registrada en la conversación de WhatsApp. El cuadro que se presenta a continuación condensa la presente información financiera.

Tabla No. 10: Información financiera: movimientos de WILZOR, FERDIESEL y MAYBE

Fuente: Folió 6834 del Cuaderno Reservado -INFORMACIÓN 8ANCARIA - No. 4.

Análisis del material probatorio

El material probatorio relacionado con el proceso de selección en cuestión le ha permitido a este Despacho establecer la existencia de una conversación en donde los participantes calificaron como 'de buen manejo' el actuar de MAYBE. Dicho actuar, a la luz de la información brindada por el SECOP y bajo el contexto de la dinámica expuesta en la presente Resolución, correspondería a la ausencia de lances, lo que le permitió a FERRELÉCTRICA asegurar su victoria.

Así mismo, permitió conocer la forma en que RICARDO MÉNDEZ MORA y RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ, analista de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, unas horas más tarde al momento en que tuvo lugar la subasta, detallaron los nombres de tres personas con sus respectivas cuentas bancadas. Gracias a la Información contenida en el SECOP, se pudo establecer que las tres personas referidas en la conversación de WhatsApp están relacionadas con las otras tres empresas participantes en el proceso de selección bajo examen, esto es, FERDIESEL, CHANA y MAYBE.

A su vez, la información financiera recopilada por la Delegatura durante la etapa de Instrucción permitió establecer que la repartición de una bolsa aseguró la ausencia de lances. Esto es, que WILZOR (que resulta ser la misma empresa adjudicataria FERRELÉCTRICA) cuatro (4) días después de la fecha en que tuvo lugar la subasta y la conversación de WhatsApp, realizó en la sucursal 217 de la entidad financiera BANCOLOMBIA un retiro por un valor de $12.000.000. Ese mismo día y en esa misma sucursal bancarla, le fue consignada a LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario de FERDIESEL, la suma Je $4.000.000 a la misma cuenta bancarla indicada en el chat de WhatsApp y a LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, representante legal de MAYBE, un monto Igual de $4.000.000 a la cuenta bancarla también registrada en la referida conversación de WhatsApp.

Todo ello evidencia que todas las empresas que se presentaron al proceso de subasta Inversa presencial No. SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantada por SENA Regional Antioquia- acordaron la repartición de una bolsa, ofrecida y entregada por quien resultó adjudicatario a quienes coadyuvaron con dicho resultado gracias a la no presentación de lances y, en consecuencia, actuaron en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Dicha conclusión resulta también aplicable a CHANA, incluso si respecto de esta no existe prueba de movimiento financiero por el mismo monto y en la misma fecha en que se registraron los de MAYBE y FERDIESEL. Y ello es así, ya que la conversación de WhatsApp da cuenta de su cuenta bancarla y su no presentación de lances dentro del proceso de selección confirma que su actuar estuvo en línea con el acuerdo colusorio.

De las observaciones al Informe Motivado sobre este proceso de selección

FERDIESEL afirmó que no existe prueba que demuestre que el pago de $4.000.000 obedeció a un acuerdo colusorio, así como que tampoco existe evidencia acerca de quién realizó dicha consignación. Sobre este particular, es Importante Indicar que existen varios elementos que de manera Indiscutible permiten llegar a la misma conclusión a la que llegó la Delegatura en relación con la imputación efectuada respecto del presente proceso de selección. El primero de ellos, es que de manera inexplicable, hora más tarde al momento en que se llevó a cabo la subasta, RICARDO MÉNDEZ MORA y uno de los analistas de las tres empresas controladas por él, discuten a través de un chat de WhatsApp acerca del 'buen manejo' observado por parte de MAYBE, lo que la haría merecedora, de manera prioritaria, a ser acreedora al pago de 'otro millón'.

Otro factor relevante, es que no existe una razón que justifique la razón por la cual los intervinientes intercambian Información relacionada con las cuentas bancarias de quienes resultaron ser sus tres (3) competidores en el proceso de selección cuestionado. Llama también la atención que la información es intercambiada por personas vinculadas con FERRELÉCTRICA, empresa que resultó ser la adjudicataria en dicho proceso. Estas circunstancias, sumadas a los movimientos financieros observados en la sucursal 217 de BANCOLOMBIA en la ciudad de Bogotá, sede que tal y como ha quedado indicado se ubica cerca de las oficinas en donde funcionan FERRELÉCTRICA, WILZOR y TECNIGRUP, justo cuatro (4) días después de haberse llevado a cabo la subasta, evidencian que WILZOR retiró una suma de $12.000.000 y ese mismo día, en la misma sucursal, dos de sus tres aparentes competidores reciben cada uno una suma de $4.000.000 en las mismas cuentas bancarias indicadas en el chat de WhatsApp.

Así las cosas, la sumatoria de todos los elementos arriba analizados revelan que la empresa adjudicataria fue quien la realizó, y que la misma respondió al pago de una bolsa, consistente en haberle permitido la victoria gracias a la no presentación de lances. Por tal razón, este Despacho considera que el argumento presentado por FERDIESEL no logra desvirtuar su actuar anticompetitivo, que en sana lógica no puede ser Interpretado de otra forma. Así, con fundamento en el material probatorio existente, en el análisis del mismo y, considerando que las observaciones al Informe Motivado no lograron desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Delegatura, este Despacho procede a declarar que todas las empresas que se presentaron al proceso de subasta inversa presencial SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantada por SENA Regional Antioquia- actuaron en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.5.2. De los siete procesos en donde la conducta se acreditó con pruebas que hacen referencia al mecanismo "repartición de bolsa” y al cumplimiento de los pactos

En la presente sección, el Despacho analizará los siete (7) procesos de selección en donde la ocurrencia del mecanismo de "repartición de bolsa” se acreditó a través de múltiples elementos de prueba, los cuales se relacionan en la siguiente tabla, con el fin de determinar si, respecto de dichos mercados relevantes, los Investigados Incurrieron en una Infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 1253 de 1992. Para tal efecto, el Despacho asumirá el examen de cada proceso de selección en el mismo orden en que se encuentran relacionados en la tabla.

Tabla No. 11:7 procesos de selección objeto de análisis en el presente acápite

Fuente: Elaboración propia con información del SECOP.

Previo a Iniciar el análisis de cada proceso de selección, es preciso describir las siguientes tres circunstancias que sirven de contexto para facilitar el entendimiento de la dinámica colusoria objeto de Investigación en este acápite. La primera circunstancia que debe ser tenida en cuenta, es que la Delegatura en una de sus visitas administrativas a las empresas WILZOR, TECNIGRUP y

FERRELÉCTRICA, encontró en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO unos cuadros en Excel (en adelante “cuadro Excel de seguimiento"), en cuyas columnas se incluía la siguiente Información^[119]:

- Mes en el que tuvo lugar el proceso

- Entidad contratante

- Link de la página web del proceso

- Objeto de la contratación

- Valor del contrato

- Indicación de si alguna o varias de las tres compañías controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA habían sido habilitadas

- Indicación de si en el proceso se llevó a cabo la subasta

- Indicación de si el proceso fue efectivamente adjudicado

- Columna titulada “ACUERDO"

- Columna denominada "PAGADO A”

La Delegatura estableció que en dicho cuadro Excel de seguimiento reposaba información acerca de por lo menos 749 procesos contractuales, entre los cuales, se encuentran 98 de los 101 que ahora son objeto de investigación. Respecto de los siete (7) que ahora son objeto de análisis obraba Información acerca de un acuerdo o de un pago, razón por la cual la Delegatura procedió a contrastar dicha Información contra la contenida en el SECOP. Dicho contraste se constituye en la segunda circunstancia, consistente en la confirmación de que los proponentes respecto de quienes el cuadro Excel de seguimiento reportó un acuerdo o pago no presentaron lances, fueron inhabilitados por Incumplimiento de requisitos, o simplemente no se presentaron a la subasta, lo cual confirma la existencia de un Incentivo -'repartición de bolsa'- que generó la limitación o supresión de la competencia.

La tercera circunstancia está referida a la existencia de unas cuentas de cobro, halladas por la Delegatura durante la etapa investigativa, en las cuales CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO o HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, representante legal de FERRELÉCTRICA, aparecían como beneficiarlos, cuyos acreedores eran los adjudicatarios de los procesos de selección y el concepto era servicios de transporte. La Delegatura logró confirmar dichos pagos gracias a la revisión de Información financiera de los investigados o de reportes de terceros a la DIAN. Sobre el servicio objeto de las cuentas de cobro, la Delegatura indagó a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, quien no supo dar mayor Información acerca del supuesto servicio de transporte ofrecido, así como tampoco pudo explicar cómo operaba^[120]. A continuación se transcriben unos apartes de la referida diligencia de interrogatorio, los cuales confirman lo antes dicho, así:

“DELEGATURA (14:23): Puede indicarnos señora MARRUGO si ese servicio de transporte lo prestaba a título personal o a través de las sociedades COLOMBIA FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP o WILZOR.

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No, a título personal.

DELEGATURA (14:36): ¿Cómo facturaba usted, o cómo facturó señora MARRUGO, los servicios de transporte que prestó en su momento?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Cuentas de cobro, creo, si porque pues persona natural.

DELEGATURA (14:54): ¿Qué tipo de transporte prestaba, señora MARRUGO?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Transporte de mercancías, pues no mucho, realmente pues por mi actividad es, es ser abogada no, entonces pues realmente no era mucho.

DELEGATURA (15:08): Hablemos señora MARRUGO de un aproximado, cifras aproximadas al año.

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No, la verdad no sé, no recuerdo ahora mismo, porque pues no llevaba como esa, era muy, como alterno, muy poco, ya, pero no, de cifras no de no te podría decir.

DELEGATURA (15:28): En cuanto a las personas que contrataban ese servicio de transporte, señora MARRUGO, ¿Cómo conocieron de esta prestación de servicios que usted hacia? O ¿Cuáles eran sus clientes más habituales, por así decirlo?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Es que no conocía, de pronto me referenciaban, que los conociera no, yo no los conocía, una persona dada mira ella te puede prestar el servicio y yo lo que estaba y así.

DELEGATURA (15:51): ¿Desde qué año prestaba usted este servicio, señora MARRUGO?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No recuerdo.

DELEGATURA (15:59): Señora MARRUGO, ¿Cuenta usted con vehículos propios para ejercer esta actividad económica?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No.

DELEGATURA (16:04): ¿Cómo prestaba usted esta actividad económica?

CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Eh, a través de, otros vehículos, otras personas podrían, me lo podían prestar, o, o, por ejemplo, yo podía referenciar a esa persona que me buscó a mi con otro servicio de transporte y así.”

La revisión en conjunto de las anteriores tres circunstancias, permite advertir un sistema colusorio consistente en el ofrecimiento de una contribución económica por parte del adjudicatario del respectivo proceso de selección a los restantes proponentes como contraprestación por eliminar la competencia a través de diversos mecanismos tales como la no presentación de lances, o la presentación de un solo lance, la comisión de errores que traen como consecuencia la inhabilitación, o simplemente el no presentarse a la subasta. CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO efectuaba un seguimiento a dichos acuerdos a través de un cuadro Excel, cuyo cobro se gestionaba a través de cuentas de cobro de las cuales ella era beneficiaría, cuyo valor coincidía con posteriores movimientos financieros o información reportada por terceros a la DIAN,

Establecida la mecánica de los acuerdos anticompetitivos -la misma de los tres acuerdos anticompetitivos ya acreditados en el presente acto administrativo-, a continuación el Despacho asume el análisis del material probatorio existente con el fin de establecer la responsabilidad de cada uno de los investigados en los respetivos procesos de selección.

7.5.2.1. Subasta Inversa No. SI-CTMA-047-2014 adelantada por SENA

Cuadro Excel de Seguimiento

Respecto de este proceso, el cuadro de Excel de seguimiento dio cuenta de un acuerdo en los lotes 2,4 y 5, tal y como se aprecia a continuación:

Imagen No. 4: Cuadro Excel de seguimiento - Subasta Inversa No. SI-CTMA-047-2014 adelantada por SENA

Fuente: Cuadro Excel PROCESOS EMPRESAS 2014 obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado 'Derivados - información digital'.

Cuentas de cobro, información financiera o reporte de terceros a la DIAN

Revisado el Expediente, se encontró la siguiente cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por un valor de $1.200.000 por parte de MERCAELECTRO LTDA, según se aprecia a continuación:

Imagen No. 5: Cuenta de Cobro del 2 de octubre de 2014

Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL”.

Así mismo, la Delegatura comprobó que el valor que apareció en la columna “ACUERDO" del lote No. 4 del proceso No. SI CTMA-047-2014, adelantado por el SENA, y en la cuenta de cobro arriba exhibida fue efectivamente cancelado mediante una consignación en efectivo a la cuenta personal de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO de BANCOLOMBIA el día 29 de octubre del 2014^[121]:

Imagen No. 6: Consignación de $1.200.000 a la cuenta bancaria personal de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO

Fuentes: Folio 875 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".

Igualmente, encontró el reporte de información de terceros efectuado por MERCAELECTRO.LTDA por un valor de $1.200.000, suma que coincide con el valor contenido en la cuenta de cobro y la consignación arriba analizada, tal y como se observa a continuación:

Adicionalmente, frente al reporte de información de terceros a la DIAN se tiene que:

Imagen No. 7: Reporte de información hecho a la DIAN

Fuentes: Folio 872 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ"

Teniendo en cuenta que existe cuenta de cobro únicamente respecto del lote 4 en el presente proceso de selección, sin que existan cuentas de cobro, movimientos financieros o reportes de terceros a la DIAN respecto de los lotes 2 y 5, el análisis de la conducta se centrará únicamente frente al lote 4.

Tabla No. 12: Lista de investigados proceso de selección No. SI CTMA 047-2014 adelantado por el SENA

Fuente: elaboración propia con información del SECOP.

Análisis del material probatorio

En el lote 4 MERCAELETRO fue la adjudicataria y la actuación de los demás proponentes que no presentaron lances aseguró tal resultado. Así, considerando que el cuadro Excel de seguimiento indicó un acuerdo en el lote 4 por valor de $1.200.000 a ser pagado por MERCAELECTRO, quien fue la adjudicataria, respecto del cual existe una cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por dicho monto, la cual fue efectivamente consignada y recibida por ésta, lleva a concluir sin asomo de dudas, que MERCAELECTRO y TECNIGRUP acordaron suprimir la competencia a cambio de una contra prestación económica.

En tal virtud, este Despacho declara que TECNIGRUP actuó en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, respecto del proceso de selección SA-047-2014 (Lote 4), no así respecto de MERCAELECTRO quien a pesar de ser adjudicataria y existir pruebas en su contra no fue investigada, ni respecto de SISTERED ya que de la misma no existen cuentas de cobro, o consignaciones que prueben su actuar. Es Importante señalar que si bien para este Despacho la probabilidad de que SISTERED haya participado en el acuerdo es muy alta, no existen las pruebas necesarias para endilgar dicha responsabilidad, razón por la cual se procede a ARCHIVAR en su favor la presente Investigación respecto del proceso de selección No. SI CTMA-047-2014, adelantado por el SENA (Lote 4).

7.5.2.2. Subasta Inversa No. OFB-SA-SI-003-2014 adelantada por la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ, D. C.

Cuadro Excel de Seguimiento

En relación con el proceso bajo examen, el cuadro de Excel de seguimiento dio cuenta de un acuerdo en el mismo, tal y como la Imagen que se presenta a continuación lo demuestra:

Imagen No. 8: Cuadro Excel de seguimiento - Subasta Inversa No. OFB-SA-SI-003-2014 adelantada por la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁJD. C.

Fuente: Cuadro Excel de seguimiento PROCESOS EMPRESAS 2014 obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado “Derivados - información digital”.

Cuentas de cobro, información financiera o reporte de terceros a la DIAN

Revisado el Expediente, se encontró la siguiente cuenta de cobro a favor de HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, quien se desempeñó como representante legal de FERRELÉCTRICA, por un valor de $1.200.000 por parte de FERRETERIA BRAND LTDA, según se aprecia a continuación:

Imagen No. 9: Cuenta de cobro del 19 de noviembre de 2014

Fuente: Folio 931 de, Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”

Esta cuenta de cobro fue efectivamente pagada a la cuenta bancaria de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO a través de una transferencia de BANCOLOMBIA S.A. el día 16 de diciembre de 2014, por $1.188.000:

Si bien como titular de la cuenta de cobro aparece HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, es preciso indicar que éste se desempeñó como representante legal de FERRELÉCTRICA, razón por la cual el que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO fuera quien realmente recibiera el pago, evidencia que se trata de transacciones que vinculan a FERRELÉCTRICA. Por otra parte, el valor del movimiento bancarlo fue por $1.188.000 ya que a $1.200.000 se le descontó el porcentaje de 1% de retención en la fuente por servicios de transporte, que correspondió a $12.000.

Imagen No. 10: Consignación BANCOLOMBIA - Subasta Inversa No. OFB-SA-SI-003-2014 adelantada por la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ, D. C.

Si bien como títular de la cuenta de cobro aparece HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, es preciso indicar que éste se desempeño como representante legal de FERRELÉCTRICA, razón por la cual el que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO fuera quien realmente recibiera el pago, evidencia que se trata de transacciones que vinculan a FERRELÉCTRICA. Por otra parte, el valor del movimiento bancario fue por $1.188.000 ya que a %1.200.000 se le descontó el porcentaje

SECOP

Una vez revisada la información que reposa en el SECOP, se pudo establecer que FERRETERIA BRAND LTDA resultó adjudicataria y que FERRELÉCTRICA no fue habilitada para participar.

Tabla No. 13: Lista de investigados Subasta Inversa No. OFB-SA-SI-003-2014 adelantada por la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ, D. C.

Fuente: Elaboración propia con Información del SECOP.

Análisis del material probatorio

Examinado el material probatorio obrante en el Expediente, se evidenció que de acuerdo con la información contenida en el SECOP, FERRETERIA BRÁND LTDA resultó adjudicataria y FERRELÉCTRICA no fue habilitada para participar. De la revisión efectuada al cuadro Excel de seguimiento se encontró que respecto del presente proceso hubo un acuerdo por valor de $1.200.000 a favor de FERRELÉCTRICA, quien convenientemente no resultó habilitada para participar, situación confirmada dada la existencia de una cuenta de cobro a favor de HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, la cual fue efectivamente pagada y recibida por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO

Todo lo anterior lleva a concluir sin asomo de duda, que FERRETERIA BRAND LTDA y FERRELÉCTRICA llegaron a un acuerdo contrario a la libre competencia respecto del proceso de selección OFB -SA-SI-003-2014. En tal virtud, este Despacho declara que FERRELÉCTRICA actuó en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no así respecto de FERRETERIA BRAND LTDA, quien a pesar de ser adjudicataria y de existir pruebas de su comportamiento no fue investigada.

7.5.2.3. Subasta Inversa No. PN-METUN-SA-005-2015 adelantada por la POLICÍA NACIONAL Cuadro Excel de Seguimiento

En relación con el proceso bajo examen, el cuadro de Excel de seguimiento dio cuenta de un acuerdo en el mismo, tal y como la imagen que se presenta a continuación lo demuestra:

Imagen No. 11: Cuadro Excel de seguimiento - Subasta Inversa No. PN-METUN-SA-005-2015 adelantada por la POLICÍA NACIONAL

Fuente: cuadro Excel de seguimiento NOVIEMBRE 2015 (1643) obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado "Derivados - Información digital”.

Cuentas de cobro, información financiera o reporte de terceros a la DIAN

Revisado el Expediente, se encontró la siguiente cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por un valor de $1.363.000 por parte de NOVAZAM LTDA, según se aprecia en la siguiente imagen:

Imagen No. 12 Cuenta de cobro del 30 de octubre de 2015

Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL".

La presente cuenta de cobro coincide con el valor contenido en el cuadro Excel de seguimiento, esto es, $1.363.000, respecto del cual NOVAZAM LTDA es el deudor y CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO la beneficiaria. Dicha cuenta de cobro fue efectivamente pagada a través de una consignación en efectivo que fue acreditada el día 16 de diciembre de 2015 en la cuenta bancaria de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por valor de $ 1.350.000. La diferencia entre el valor cobrado y pagado fue $13.630, que equivale a lo que debió descontarse por retención en la fuente. A continuación la correspondiente imagen:

Imagen No. 13: Consignación - Subasta Inversa No. PN-METUN-SA-005-2015 adelantada por la POLICÍA NACIONAL

Por último, también se identificó el reporte a la DIAN que corresponde con esta transacción:

Imagen No. 14: Reporte de información hecho a la DIAN - Subasta Inversa No. PN-METUN-SA-005-2015 adelantada por la POLICÍA NACIONAL

SECOP

Una vez revisada la información que reposa en el SECOP, se pudo establecer que NOVAZAM fue efectivamente la adjudicataria del proceso de selección en cuestión, que MODULAR no presentó oferta por no estar habilitada y que tanto BDT como FERRELÉCTRICA no asistieron a la subasta.

Tabla No. 14: Lista de investigados Subasta Inversa No. PN-METUN-SA-005-2015 adelantada por la POLICÍA NACIONAL

Fuente: Elaboración propia con información del SECOP.

Análisis del material probatorio

Del análisis del material probatorio, se evidenció que de acuerdo con la Información contenida en el SECOP, NOVAZAM fue la adjudicataria del proceso de selección bajo examen, que MODULAR no presentó oferta por no estar habilitada y que sospechosamente tanto BDT como FERRELÉCTRICA no asistieron a la subasta. La sospecha cobra aún más peso al examinar el cuadro Excel de seguimiento en donde se encontró que respecto del presente proceso hubo un acuerdo por valor de bolsa de $1.363.000 y al encontrar una cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ por una suma idéntica, la cual fue efectivamente consignada y recibida por ella.

Todo lo anterior lleva a concluir claramente, que NOVAZAM fue la adjudicataria gracias al acuerdo al que llegó con sus supuestos competidores MODULAR, BDT y FERRELÉCTRICA, quienes se abstuvieron de ofrecer una presión competitiva a cambio de una contraprestación económica. En tal virtud, este Despacho declara que FERRELÉCTRICA actuó en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no así respecto de NOVAZAM quien a pesar de ser adjudicataria no fue investigada, ni respecto de MODULAR y BDT ya que respecto de las mismas no existen cuentas de cobro, o consignaciones que prueben su actuar anticompetitivo. SI bien existe una alta probabilidad acerca de su participación en el acuerdo, dada la exigencia probatoria con la que se pretende derivar responsabilidad de los agentes del mercado investigados, este Despacho procede a ARCHIVAR en su favor la presente investigación respecto del proceso de selección SA- 005-2015 dada la Insuficiencia de pruebas.

7.5.2.4. Subasta Inversa No. 11-15 adelantada por DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Cuadro Excel de Seguimiento

En relación con el proceso bajo examen, el cuadro de Excel de seguimiento dio cuenta de un acuerdo en el mismo, tal y como la Imagen que se presenta a continuación lo demuestra:

Imagen No. 15: Cuadro Excel de seguimiento - Subasta Inversa No. 11-15 adelantada por DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Fuente: cuadro Excel de seguimiento NOVIEMBRE 2015 (1643) obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado “Derivados - Información digital” del Expediente.

Cuentas de cobro, información financiera o reporte de terceros a la DIAN

Revisado el Expediente, se encontró la siguiente cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por un valor de $500.000 por parte de S Y H IMPORTACIONES S. A. S., según se aprecia en la siguiente imagen:

Imagen No. 16: Cuenta de cobro del 23 de diciembre de 2015

Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL".

Esta cuenta fue pagada por parte de S Y H IMPORTACIONES S.A.S. a la cuenta bancarla de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por exactamente el valor adeudado, $500.000.

Imagen No. 17: Consignación bancaria - Subasta Inversa No. 11-15 adelantada por DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Fuente: Folio 875 del Cuaderno Resevado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZALEZ"

SECOP

Una vez revisada la Información que reposa en el SECOP, se pudo establecer que S Y H IMPORTADORES S. A, S. fue efectivamente la adjudicataria del proceso de selección en cuestión y que WILZOR realizó un solo lance.

Tabla No. 15: Lista de investigados - Subasta Inversa No. 11-15 adelantada por DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Fuente: Elaboración propia con Información del SECOP.

Análisis del material probatorio

Del análisis del material probatorio, se evidenció que de acuerdo con la Información contenida en el SECOP, S Y H IMPORTADORES S. A. S. fue la adjudicataria del proceso de selección bajo examen, y que si bien WILZOR presentó un lance, tal circunstancia no representó una presión competitiva significativa. Lo anterior resulta de examinar el cuadro Excel de seguimiento en donde se encontró que respecto del presente proceso hubo un acuerdo por valor de $500.000 y al encontrar una cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZALEZ por una suma idéntica, la cual fue efectivamente consignada y recibida por ella.

El análisis en conjunto de todo lo anterior, permite deducir sin mayor dificultad, que S Y H IMPORTADORES S. A. S. logró ser la adjudicataria del presente proceso de selección con ocasión del acuerdo al que llegó con su supuesto competidor WILZOR, quien a cambió de una contra prestación económica efectivamente disminuyó su presión competitiva, lo que le aseguró la victoria al oferente de la bolsa. Como resultado, este Despacho declara que WILZOR actuó en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en relación con el proceso de selección 011-15, no así respecto de S Y H IMPORTADORES S. A. S. quien a pesar de ser adjudicataria no fue investigada.

7.5.2.5. Subasta Inversa No. SI-CTMA-026-2015 adelantada por el SENA, Regional Antioquia Cuadro Excel de Seguimiento

Respecto de este proceso, el cuadro de Excel de seguimiento dio cuenta del acuerdo en los siguientes lotes, tal y como se aprecia a continuación:

Imagen No. 18: Cuadro Excel de seguimiento - Subasta Inversa No. SI-CTMA-026-2015 adelantada por el SENA, Regional Antioquia

Fuente: cuadro Excel de seguimiento NOVIEMBRE 2015 (1643) obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado “Derivados - información digital".

Cuentas de cobro, información financiera o reporte de terceros a la DIAN

Examinado el acervo probatorio, se encontró la siguiente cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por un valor de $2.000.000 por parte de SISTERED, tal y como a continuación se aprecia:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 19: Cuenta de Cobro del 8 de septiembre de 2015

Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.

Por su parte, la Delegatura luego de verificar la Información de terceros reportada por SISTERED a la DIAN, logró comprobar que en efecto CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO recibió por parte de SISTERED el valor de $2.000.000 de que dieron cuenta tanto el cuadro Excel de seguimiento como la cuenta de cobro.

Así mismo, se encontró reporte de información de terceros efectuado por LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario del establecimiento de comercio FERDIESEL, por un valor de $3.030.000. Suma que coincide con la sumatoria de los valores indicados en el cuadro Excel de seguimiento en torno a los lotes 1 y 3, tal y como a continuación se aprecia:

Imagen No. 20: Reporte de información de terceros hecho por LUÍS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ

SECOP

Una vez revisada la información que reposa en el SECOP, pudo establecerse que en el lote 1 y 3 FERDIESEL, TECNIGRUP y MAYBE fueron investigadas, aunque MAYBE no presentó propuesta en ningún grupo, por lo que respecto de ella se archivarán las presentes diligencias. En el lote 7 los investigados fueron FERDIESEL, SISTERED, TECNIGRUP y MAYBE, frente a este lote MAYBE tampoco presentó propuesta, por lo que respecto de éste grupo también se archivará la presente investigación en su favor.

En relación con FERDIESEL, en el lote 1 resultó ser adjudicatario con 2 lances, mientras que TECNIGRUP hizo un solo lance. En relación con el lote 3, FERDIESEL resultó ser adjudicatario, en tanto que TECNIGRUP, a pesar de estar habilitado no se presentó a la subasta.

En cuanto al lote 7. SISTERED resultó ser adjudicataria, destacándose que tanto FERDIESEL como TECNIGRUP a pesar de estar habilitados no se presentaron a la subasta.

Tabla No. 16: Lista de investigados - Subasta Inversa No. SI-CTMA-026-2015 adelantada por el SENA, Regional Antioquia Lotes 1,3 y 7

Análisis del material probatorio

En relación con los lotes 1 y 3, FERDIESEL fue en efecto el adjudicatario y la actuación de TECNIGRUP aseguró tal resultado, en particular en el lote 3 en donde a pesar de estar habilitado no se presentó a la subasta. Teniendo en cuenta que el cuadro Excel de seguimiento dio cuenta de un acuerdo en estos lotes y que el reporte a la DIAN coincide con la suma consignada en el cuadro, de manera inequívoca se concluye que FERDIESEL y TECNIGRUP actuaron en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 respecto del proceso de selección SI CTMA- 026-2015 Lotes 1 y 3.

En cuanto al lote 7, SISTERED resultó ser adjudicataria, destacándose que tanto FERDIESEL como TECNIGRUP a pesar de estar habilitados no se presentaron a la subasta. A su vez, al considerar que en el cuadro Excel de seguimiento se indicó un acuerdo en este lote y que existe una cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por un valor de $2.000.000 por parte de SISTERED, suma en efecto recibida por ésta según el reporte a la DIAN por parte de SISTERED, sin lugar a dudas se concluye que FERDIESEL, SISTERED y TECNIGRUP coludieron en el proceso de selección SI CTMA-026-2015 Lote 7. No obstante, dado que únicamente existe cuenta de cobro respecto de SISTERED a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO (TECNIGRUP), únicamente respecto de ellos se declara que actuaron en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Fuente: elaboración propia con información del SECOP.

Si bien existe una alta probabilidad acerca de la participación de FERDIESEL en el acuerdo existente en el proceso de selección SI CTMA-026-2015 Lote 7, dada la exigencia probatoria con la que se pretende derivar responsabilidad de los agentes del mercado, este Despacho procede a ARCHIVAR en su favor la presente Investigación respecto del proceso de selección SI CTMA-026- 2015 Lote 7 dada la insuficiencia de pruebas. Se reitera que respecto de MAYBE se ARCHIVA la presente Investigación en relación con el proceso de selección SI CTMA-026-2015 Lotes 1, 3 y 7.

De las observaciones al Informe Motivado respecto del presente proceso de selección

FERDIESEL y LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ Indicaron que si bien el proceso aparecía en el cuadro de Excel de seguimiento y existía un reporte ante la DIAN, lo anterior no era prueba suficiente del acuerdo anticompetitivo y que, además, no se estableció el tipo de servicio que generó el pago a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO.

Al respecto, el Despacho se permite Indicarle al investigado que no le asiste la razón en la valoración que hace de las pruebas existentes y que permiten determinar su responsabilidad en el acuerdo anticompetitivo referente al proceso en mención, por las razones que se expondrán a continuación. En primer lugar, es necesario realizar un análisis conjunto y contextualizado de las pruebas existentes pues una vez entendida la dinámica del acuerdo anticompetitivo, resulta evidente que el mismo, para el presente caso, se encuentra probado.

En segundo lugar, no es cierto que las únicas pruebas que existan del acuerdo que Involucra a FERDIESEL y a su representante legal sean el cuadro y la cuenta de cobro. Como ya se Indicó, el cuadro Excel de seguimiento cobra validez en tanto la Información allí contenida coincide exactamente con la reportada por el SECOP, particularmente en lo que respecta al contrato objeto de estudio. Adicionalmente, la cuenta de cobro debe ser valorada en conjunto con dicho cuadro pues es justamente de este análisis que puede concluirse que el pago realizado por LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ corresponde al pago que este debía realizar a TECNIGRUP por la bolsa, al resultar adjudicatario de los lotes 1 y 3. De hecho, no puede ser una mera consecuencia que el valor efectivamente pagado a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO coincida perfectamente con la suma del valor de la bolsa para los lotes 1 y 3 reportados en el cuadro Excel de seguimiento,

Y por último, es Importante insistir en que está suficientemente acreditado en este acto administrativo que los supuestos pagos realizados a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO no pudieron ser explicados por esta última, con lo cual el objeto de dicho pago no puede ser más que el pago de la bolsa correspondiente a los acuerdos anticompetitivos realizados. Al carecer de validez la censura presentada por FERDIESEL se mantiene la decisión de declarar su contravención al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.5.2.6. Subasta Inversa No. S.l. 04 de 2015 adelantada por RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA

Cuadro Excel de Seguimiento

Respecto de este proceso, el cuadro de Excel de seguimiento dio cuenta de un acuerdo en el presente proceso de selección, según se aprecia en la siguiente Imagen:

Imagen No. 21: Cuadro Excel de seguimiento - Subasta Inversa No. S.l. 04 de 2015 adelantada por RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA

Fuente: cuadro Excel de seguimiento NOVIEMBRE 2015 (1643) obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado “Derivados - Información digital".

Cuentas de cobro, información financiera o reporte de terceros a la DIAN

Al respecto se encontró que INDUMUEBLES HERNÁNDEZ S.A.S. reportó como información de terceros a la DIAN una transferencia clasificada como "ingresos por servicios" por $4,000,000 a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO:

Fuente: Folio 870 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ"

SECOP

Una vez revisada la información que reposa en el SECOP, pudo establecerse que INDUMUEBLES HERNANDEZ fue la adjudicataria del proceso de selección en cuestión, al tiempo que WILZOR no presentó lances. Respecto de FERRELÉCRICA, TECNIGRUP, BDT y DELVERG se logró establecer que las mismas no hicieron parte del presente proceso de selección, razón por la cual este Despacho se abstiene de examinar su actuación, y ordenará el ARCHIVO de la investigación en su contra respecto de este proceso de selección.

Tabla No. 17: Lista de investigados - Subasta Inversa No. S.l. 04 de 2015 adelantada por RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA

Fuente: elaboración propia con información del SECOP.

Análisis del material probatorio

En relación con el presente proceso de selección se logró establecer de acuerdo con la información contenida en el SECOP, que INDUMUEBLES HERNANDEZ fue la adjudicataria y que WILZOR no presentó lances. Se reitera que FERRELÉCRICA, TECNIGRUP, BDT y DELVERG, a pesar de ser investigadas no hicieron parte del mismo. La conducta de WILZOR, respecto de quien este Despacho centrará su análisis, obedeció a abstenerse de presentar lances con el fin de asegurar el pago de una bolsa de $4.000.000, tal y como así lo indicó el cuadro Excel de seguimiento, y lo corroboró el reporte de terceros a la DIAN efectuado por INDUMUEBLES HERNANDEZ a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por idéntica suma, bajo la fachada de unos supuestos 'ingresos por servicios'.

Para este Despacho la conducta de WILZOR responde a un acuerdo anticompetitivo ocurrido dentro del proceso No. S.l. 04 de 2015, cuya mecánica consistió en no presentar lances y así asegurar la victoria de INDUMUEBLES HERNANDEZ a cambio de una bolsa de $4.000.000, pago que en efecto tuvo lugar. En tal virtud, se declara que WILZOR actuó en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no así respecto de INDUMUEBLES HERNANDEZ, quien a pesar de ser adjudicataria no fue investigada, ni respecto de FERRELÉCRICA, TECNIGRUP, BDT y DELVERG, ya que las mismas no hicieron parte del presente proceso de selección, razón por la cual respecto de todas ellas se ordena el ARCHIVO de la presente investigación en su favor frente al proceso de selección SI-04-2015.

7.5.2.7. Subasta Inversa No. SA-SI-010-2015 adelantada por IDARTES Cuadro Excel de Seguimiento

Respecto de este proceso, el cuadro de Excel de seguimiento dio cuenta de un acuerdo en el presente proceso de selección, así:

Imagen No. 23: Cuadro Excel de seguimiento - Subasta Inversa No. SA-SI-010-2015 adelantada por IDARTES

Fuente: cuadro Excel de seguimiento NOVIEMBRE 2015 (1643) obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado “Derivados - información digital”.

Cuentas de cobro, información financiera o reporte de terceros a la DIAN

Examinado el acervo probatorio, se encontró la siguiente cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por un valor de $6.666.000 por parte de SUFORMA S. A. S., tal y como a continuación se aprecia:

Imagen No. 24: Cuenta de cobro del 26 de octubre de 2015

Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL".

De esta cuenta se tiene el correspondiente soporte de pago, el cual fue acreditado el día 29 de octubre de 2015 en la cuenta bancaria de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por valor de $ 6.666.667, Una vez más, todos estos datos guardan Identidad con lo escrito en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento elaborados en Excel que fueron encontrados en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO^[122]:

Imagen No. 25: Consignación bancaria - Subasta Inversa No. SA-SI-010-2015 adelantada por IDARTES

Fuente: Folio 875 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".

SECOP

Una vez revisada la información que reposa en el SECOP, se pudo establecer que SUFORMA fue la adjudicataria del proceso de selección en cuestión, al tiempo que WILZOR y LITOEMPASTAR no cumplieron con requisitos jurídicos, lo que no les permitió participar.

Tabla No. 18: Lista de investigados - Subasta Inversa No. SA-SI-010-2015 adelantada por IDARTES

Fuente: Elaboración propia con información del SECOP.

Análisis del material probatorio

En el presente proceso de selección se estableció que, de acuerdo con la información contenida en el SECOP, SUFORMA fue la adjudicataria del proceso de selección bajo examen, y que de manera censurable WILZOR y LITOEMPASTAR debido a incumplimiento de requisitos jurídicos se abstuvieron de competir dentro del mismo. La convicción de su decisión consciente de abstenerse de competir emerge luego de examinar el cuadro Excel de seguimiento en donde se encontró que respecto del presente proceso hubo un acuerdo por valor de $6.666.000, situación que se corrobora con el hecho de que existe una cuenta de cobro a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ, la cual fue en efecto consignada y recibida por ella.

La combinación de todos estos factores, conduce a este Despacho a concluir sin asomo de duda que SUFORMA aseguró la adjudicación del contrato gracias al acuerdo anti competitivo existente entre ésta y las empresas WILZOR y LITOEMPASTAR, quienes a cambio de una contra prestación económica, deliberadamente incumplieron con requisitos jurídicos como mecanismo para abstenerse de competir y así obtener la contra prestación económica ofrecida por la empresa adjudicataria. Como resultado, este Despacho declara que WILZOR actuó en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no así respecto de SUFORMA quien a pesar de ser adjudicataria no fue investigada, ni respecto de LITOEMPASTAR ya que respecto de la misma no existen cuentas de cobro, o consignaciones. Es preciso señalar que si bien para este Despacho la actuación de LITOEMPASTAR es sospechosa y reprochable, dada la insuficiencia probatoria se procede a ARCHIVAR en su favor la presente investigación respecto del proceso de selección SI-010-2015.

De las observaciones al Informe Motivado respecto del presente proceso de selección

En opinión de LITOEMPASTAR y su representante legal, si conforme a la dinámica del acuerdo, para garantizar el éxito debían participar todos, recibir todos y pagar todos, la Superintendencia de Industria y Comercio debió explicar por qué en la columna “ACUERDO” del cuadro Excel de seguimiento no se relacionaron a todas las sociedades habilitadas para hacer lances pues esto indicaría que las que no fueron investigadas no harían parte de la práctica colusoria.

Sobre el anterior argumento, el Despacho se permite indicarle a los investigados que no es cierto, como lo manifestaron, que el hecho de no ser incluidos en la columna "ACUERDO" del cuadro Excel de seguimiento o de que algunos de los participantes del proceso no fueron objeto de la presente investigación no desdibuja la responsabilidad Individual de quienes sí participaron, fueron investigados y el Despacho cuenta con prueba suficiente para determinar su conducta ilegal. Por lo anterior, el argumento debe ser descartado. No obstante lo anterior, se aclara que respecto de LITOEMPASTAR, como ya se Indicó, la Superintendencia de Industria y Comercio archivará la Investigación respecto del proceso de contratación No. IDARTES-SA-SI-010-2015.

7.5.3. De los noventa y un procesos (91) restantes

En la presente sección, el Despacho analizará los 91 procesos de selección restantes, que se relacionan en la siguiente tabla, con el fin de determinar si, respecto de dichos mercados relevantes, obran en el Expediente pruebas suficientes que permitan acreditar que los Investigados por estos procesos Incurrieron en una Infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 1253 de 1992.

Tabla No. 19: 91 procesos de selección objeto de análisis en el acápite

* En este proceso se analizaron dos o más lotes o grupos

Fuente: Elaboración propia con información de la Resolución de Apertura y del SECOP.

De acuerdo con la fundamentación de la Delegatura para su recomendación, y teniendo como punto de referencia el mecanismo de coordinación acreditado para los 10 procesos descritos anteriormente, en 65 de los 91 procesos de selección señalados^[123] (aquellos resaltados en la tabla Inmediatamente anterior) se presentaron cuatro (4) hechos que resultaron ser Indicadores de la existencia de acuerdos colusivos, con lo cual se recomendó a este Despacho sancionar a los proponentes Investigados para cada uno de dichos procesos. Tales hechos correspondieron a:

1. Cada uno de los noventa y un procesos de selección se encuentran relacionados en la columna denominada “ACUERDO" en el cuadro Excel de seguimiento, encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO.

2. En cada uno de estos procesos de selección participó una, alguna o todas las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA.

3. El porcentaje de ahorro apreciado en los procesos fue mínimo, es decir, no se encontró una diferencia sustancial entre el presupuesto oficial y el valor de la oferta del proponente que resulta como adjudicatario del contrato.

4. El proponente adjudicatario no soportó una presión competitiva relevante. Esta circunstancia se deduce del reducido número de lances por parte de los supuestos competidores. La Delegatura identificó que en 13 de los procesos no se realizaron lances y en 52 se realizó un lance, pues, en dichos casos, la oferta inicial más baja no correspondía a quien debería ser el adjudicatario del proceso.

A continuación, el Despacho procederá a realizar algunas precisiones y consideraciones respecto de los elementos mencionados. Sin embargo, es Importante resaltar que la existencia de los mismos se encuentra plenamente acreditada en el Expediente y explicada con suficiencia en el Informe Motivado, con lo cual este Despacho procederá únicamente a analizar si de su existencia y análisis conjunto, así como de cualquier otro tipo de evidencia presente en el Expediente, puede predicarse la existencia de un acuerdo anticompetitivo, y por ende, la responsabilidad de los Investigados que ofertaron en cada uno de los procesos.

En este punto resulta pertinente Indicar que, respecto de los 26 procesos restantes, de los cuales la Delegatura recomendó archivar la presente Investigación, el Despacho acoge integralmente la recomendación del Informe Motivado, con lo cual no considera pertinente realizar consideraciones adicionales al respecto. El análisis que se presenta a continuación, se enfocará entonces en los 65 procesos sobre los cuales el Informe Motivado recomendó sancionar a los investigados.

En primer lugar, está comprobado que cada uno de los procesos se encuentra relacionado en la columna “ACUERDO" del cuadro Excel de seguimiento, hecho que puede apreciarse efectivamente como un indicio de la existencia de un acuerdo en los 91 procesos aquí analizados. En segundo lugar, es evidente que en cada uno de estos procesos de selección participó una, alguna o todas las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA. No obstante lo anterior, este hecho, a juicio del Despacho: (i) no resulta ser sorprendente en la medida en que los procesos fueron seleccionados del cuadro Excel de seguimiento encontrado en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO con lo cual resulta apenas lógico que se presente tal coincidencia; y (ii) se encuentra implícito en la valoración del cuadro Excel de seguimiento, que corresponde al primer indicio resaltado. Con lo anterior, este segundo indicador no aporta nada adicional al análisis del Despacho.

Por otro lado, en los 65 procesos se evidenció que no se realizaron lances, o que se realizó un único lance válido por parte del adjudicatario del proceso, evento que, en concordancia con el argumento de la Delegatura, sería prueba suficiente de la falta de presión competitiva que debió soportar el proponente adjudicatario de cada uno de dichos procesos. Sin embargo, para el Despacho no está probado en el Expediente que dicha falta de competencia en el mercado haya sido el resultado de una conducta anticompetitiva y no, como lo indican algunos investigados, de elementos exógenos que impidieron que los proponentes presentaran lances válidos y se realizara una puja efectiva por los contratos objeto de estudio. Así, este Despacho no encontró probado que la no realización de lances o la realización de lances inválidos pudiera deberse Incuestionablemente a la existencia de un acuerdo anti competitivo y no a razones tales como retiro del proceso por márgenes bajos o nulos, inadecuada presentación de lances, entre otros.

Ahora bien, respecto de que el porcentaje de ahorro apreciado en los procesos fue mínimo, al compararse el valor de adjudicación con el presupuesto oficial, este Despacho encontró que la diferencia porcentual entre el presupuesto oficial y los valores adjudicados oscilaron, en su mayoría, entre el 0 y el 3%, alcanzando algunos, porcentajes de ahorro de 4 y 12%, tal y como lo indicó la Delegatura en el Informe Motivado.

No obstante lo anterior, mal haría esta Superintendencia en catalogar tales valores como diferencias muy pequeñas, mínimas, o poco significativas, en la medida en que dichos calificativos implican una comparación de los porcentajes de ahorro de los contratos evaluados con otro grupo de referencia, o con el ahorro promedio de todos los procesos de contratación pública mediante subasta inversa. Esto es, indicar que un valor es bajo es una afirmación que puede verificarse únicamente si se compara con otro valor, ya sea de otra muestra o del valor total de la población. Estadísticamente, podrían usarse métodos que permiten realizar comparación entre dos medias para determinar la significancia de las mismas.

Lo anterior tiene una complicación adicional y es que, con el fin de que un ejercicio como el propuesto pueda ser evaluado correctamente, es necesario tener en cuenta que para calificar los porcentajes de ahorro deben tenerse en cuenta diferentes factores como la necesidad de un estudio económico de cada uno de los procesos que permita determinar la cercanía entre el valor del presupuesto oficial y el valor efectivo de la prestación del servicio o el suministro de los bienes objeto del contrato; y el hecho de que los procesos de selección analizados correspondan al suministro de bienes o servicios que no guardan relación alguna -algunos hacen referencia a mobiliario, otros a materiales eléctricos, otros a equipos de construcción, algunos a piezas gráficas, entre otros diversos productos-, pues esto implica que un porcentaje de ahorro bajo para procesos de ciertos bienes no necesariamente resulte ser también bajo para otros.

Es así como para este Despacho no puede concluirse, de la información que reposa en el Expediente, si los porcentajes de ahorro que se presentaron en los procesos analizados son significativamente bajos, o, en gracia de discusión, si su magnitud puede considerarse como un indicio de la existencia de un acuerdo anticompetitivo, toda vez que no se descartaron factores exógenos que pudiesen alterar dichos porcentajes.

En este punto vale la pena traer de presente que el informe pericial aportado por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO no tiene la potencialidad de descartar la existencia de los hechos indicadores de colusión presentados por la Delegatura, que como se mencionó anteriormente no son objeto de discusión en la presente sección pues los mismos se encuentran plenamente acreditados, debido a que, entre otras imprecisiones, presenta una falla metodológica relevante y determinante. Esta falla consiste en que las comparaciones realizadas por la Delegatura para estimar los niveles de ahorro de la entidad contratante se realizaron entre los valores del presupuesto oficial y los de adjudicación, con lo cual no se hizo uso del valor de ejecución como erróneamente lo supuso el informe. Lo anterior toda vez que los valores de ejecución pueden verse afectados por imprevistos o demoras en el desarrollo del objeto contractual que nada tienen que ver con situaciones de colusión entre proponentes al momento de realizar la subasta. Fruto de dicho error, el Informe pericial descartó algunos procesos en su análisis, y encontró porcentajes de ahorro que no pueden ni deben compararse con aquellos presentados por la Delegatura. Es así como de su valoración no es posible ni demostrar ni desdibujar ninguno de los argumentos hasta ahora utilizados.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que el Despacho no considerará como Indicio el hecho de que los porcentajes de ahorro fueran de magnitudes inferiores al 4%, en su mayoría, los argumentos de los Investigados al Informe Motivado relacionados con el tema serán descartados.

Ahora bien, después de realizar las anteriores consideraciones, y con el fin de evaluar si los hechos presentados en el marco de los 65 procesos de contratación son suficientes para determinar la existencia de la colusión, el Despacho tendrá en cuenta que, tal y como lo señala la OCDE, “la valoración de la evidencia de tipo circunstancial debe realizarse de manera holística, es decir por medio de la evaluación conjunta o acumulativa de todas las pruebas, en vez de considerar que cada evidencia de manera independiente soporta de manera inequívoca la hipótesis del acuerdo"^[124].Así, la tarea de la Superintendencia de Industria y Comercio, será aproximarse a la definición de un estándar adecuado para valorar la evidencia circunstancial que resulte útil en el presente caso para acreditar la comisión de la conducta colusiva. En otras palabras, lo que debe determinar el Despacho en este caso es si la evidencia circunstancial sometida a evaluación, en suma aporta suficientes Indicios que den cuenta de situaciones que afectan la libre competencia y que en conjunto, constituyan elementos valiosos para diferenciar entre el resultado de un escenario no cooperativo - aunque con pocas presiones competitivas efectivas- y uno de colusión.

Con fundamento en lo expuesto, y de la valoración conjunta de los indicios encontrados por parte del Despacho, no es posible descartar razones ajenas a la comisión de una práctica anticompetitiva para que, en el contexto en el que sucedieron las 65 subastas Inversas objeto de análisis, se hayan podido observar los resultados que sucedieron. Es decir, extraña el Despacho elementos probatorios adicionales que le permitan concluir con certeza y eliminar cualquier duda sobre la existencia de colusión en los procesos examinados.

Así las cosas, este Despacho procederá a archivar la investigación en favor de los Investigados relacionados con cada uno de los 91 procesos de selección mencionados en la tabla No. 19. Por lo anterior, se descartarán -por sustracción de materia- todos los argumentos presentados en torno a ellos.

OCTAVO: Impacto de la conducta en el mercado

En el 2018, de acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas - DAÑE, el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 976 billones de pesos, de los cuales 142 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es Ilustrativo de la Importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos. Por tal motivo, cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

En primer lugar, y respecto de la violación a la prohibición general reprochada en líneas anteriores, la participación de agentes en procesos de selección que se hacen pasar como competidores Independientes y autónomos sin serio en realidad, tiene la potencialidad de generar efectos nocivos en cualquier tipo de proceso. Lo anterior dado que dichas conductas: (i) pueden afectar el buen y justo arbitrio de la entidad contratante, la cual parte de la premisa de que existió una sana y transparente rivalidad entre los proponentes; y (ii) disminuye de manera ilegítima las probabilidades de que los demás participantes, realmente autónomos entre sí, resulten ganadores en un respectivo proceso de selección.

En últimas, principios como la Igualdad y la selección objetiva en los que se basa la contratación estatal en Colombia encuentran fundamento en consideraciones de libertad de competencia económica, en la medida en que se apoyan en la libertad de acceso para los proponentes, en la transparencia en materia de requisitos y condiciones, y en la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la formulación de la mejor oferta para las entidades contratantes. De ahí la Importancia de su consideración y análisis al momento de evaluar conductas anticompetitivas en el marco de procesos de contratación estatal.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el Interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o coliusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

En el presente caso, la mayoría de los procesos afectados por las conductas que se reprochan hacen referencia a procesos de contratación de selección abreviada mediante el mecanismo de subasta Inversa, mecanismo que fue Incorporado por el legislador en 2007, con la expedición de la Ley 1150 del respectivo año, como uno de los procedimientos para la adquisición por parte del Estado de bienes con características técnicas uniformes y de común utilización. Pese a que existen diferentes ventajas de las subastas Inversas, tales como oportunidad y eficiencia de tiempo, la principal motivación por la cual resultó Incluyéndose esta modalidad de subasta en la contratación pública colombiana, y en línea con lo que la teoría económica resalta como ventaja de este tipo de subastas, era lograr el mayor ahorro posible para las entidades contratantes. Esto es, este tipo de subastas se constituyen, en el marco de la racionalidad de los Individuos, como el mejor mecanismo de determinación del precio de las obras, bienes y servicios que se contratan por el Estado, por razones entre las cuales se encuentran: (i) eficiencia en materia de tiempo y oportunidad, y (ii) mejores precios producto de la revelación de Información de los oferentes en el marco de la subasta, argumento que a su vez permite reducir los costos de búsqueda del oferente con menores precios.

Teniendo en cuenta lo anterior, conductas que, como las aquí reprochadas, tengan como objeto seleccionar de manera artificial el adjudicatario de los contratos, haciendo uso de estrategias para que los demás competidores no presenten lances, o presenten lances inválidos con el fin de que tal adjudicatario obtenga el contrato a un valor lo más cercano posible del presupuesto oficial, estarían desdibujando las ventajas de este tipo de modalidades de contratación. Es decir, que, tal y como se diseñaron el sistema y los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, uno de los fines, además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, y aumentar las probabilidades de éxito de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, era reducir la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas. Sin duda, esto Impidió que las entidades estatales afectadas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que hubiese tenido como resultado una asignación eficiente y transparente de los recursos públicos.

En el caso que nos ocupa, las conductas anticompetitivas adelantadas por los diferentes Infractores afectaron múltiples procesos de contratación, que involucraron entidades estatales de las diferentes ramas del poder público, incluyendo gobernaciones, secretarías, entidades como la Armada Nacional y la Policía Nacional, así como diversos contratos del SENA, la Rama Judicial, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, entre otros, en diferentes municipios y ciudades del país. Adicionalmente, involucraron objetos contractuales disimiles que Incluían dotación y suministro de elementos recreacionales, de formación, muebles, publicidad, ferretería, papelería, etcétera.

Lo anterior resulta ilustrativo de la dimensión de los acuerdos anticompetitivos desarrollados y de su capacidad de afectar, en todo nivel, las compras realizadas por entidades estatales, con lo cual el efecto que sobre el mercado han tenido este tipo de conductas puede llegar a ser desproporcional.

Como ya se ha indicado en el presente acto administrativo, la Superintendencia de Industria y Comercio no encontró evidencia suficiente para sancionar a los investigados por colusión en todos los procesos de contratación que fueron materia de análisis. No obstante lo anterior, resalta que este tipo de conductas, de afectar la totalidad de compras públicas que se realizan mediante subasta inversa, podría tener consecuencias irreparables sobre el uso de los recursos destinados al cumplimiento de las funciones de la totalidad de entidades del Estado en la medida en que todas hacen uso de este mecanismo para adquirir bienes, obras y servicios esenciales para su correcto funcionamiento y para el cumplimiento de sus objetivos.

NOVENO: Responsabilidad de los agentes de mercado

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

"Articulo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(...)”.

Así mismo, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

9.1. Responsabilidad de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, WILZOR y RICARDO MÉNDEZ MORA con relación a la conducta violatoria de la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959)

Del material probatorio que obra en el Expediente, y que fue examinado a (o largo de la presente Resolución, este Despacho encuentra plenamente demostrado que FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR violaron la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al aparentar ser competidores cuando en realidad operaban bajo el control competitivo de RICARDO MÉNDEZ MORA. Con su comportamiento, encaminado a simular autonomía, individualidad y real competencia en el marco de procesos de contratación estatal para incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios, dichas empresas lograron de manera ilegítima reducir la incertidumbre de los procesos de selección en los cuales tomaron parte, reducir las probabilidades con que contarían sus verdaderos competidores y reducir los niveles de transparencia e igualdad.

La estrategia utilizada, consistía en aprovechar que TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR funcionaban como una misma empresa dada su unidad de sede, similitud en la fecha Je su creación, unidad de empleados, entre otros, para, bajo el control competitivo de RICARDO MÉNDEZ MORA, quien decidía a qué procesos de selección podían presentarse o no las tres empresas y, a su vez, hacia un seguimiento a los mismos, presentarse en el mercado aparentando ser competidores, cuando en realidad, no lo son.

Por todo lo anterior, este Despacho considera que el comportamiento de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, así como el de RICARDO MÉNDEZ MORA como controlante de tales empresas, consistente en participar en procesos de selección aparentando ser Independientes y autónomas entre si cuando en realidad no lo eran, representa una Infracción a la prohibición general ya que constituye una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y por lo tanto deben ser declarados responsables a la luz de dicho ordenamiento.

9.2. Responsabilidad de BOMBICOL con relación a la colusión en procesos de contratación pública (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 2009)

Teniendo en cuenta que este Despacho estimó que las pruebas obrantes para derivar cierta responsabilidad dentro de los procesos de selección en los que a BOMBICOL le fueron formulados pliego de cargos fueron insuficientes, de acuerdo con el numeral 7.5.3., y, en consecuencia, no se declaró la existencia de una conducta anticompetitiva respecto de ellos, fuerza concluir que los supuestos tácticos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, no se materializan en el presente caso respecto de dicho Investigado.

Por tal razón, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa por parte de BOMBICOL, de modo tal que se ordenará el ARCHIVO de la actuación en favor de esta.

9.3. Responsabilidad de MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN, propietaria del establecimiento de comercio HERIDA con relación a la colusión en procesos de contratación pública

Considerando que dentro del proceso de selección abreviada No. 6179 de 2016, MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN presentó dos observaciones al proyecto de pliego de condiciones, una de ellas referida al corto plazo ofrecido para cumplir con el contrato, la cual no fue acogida por la entidad contratante, esto explicaría la razón por la cual válidamente decidió no presentar lances. En tal virtud, este Despacho procede a declarar que respecto del proceso de selección subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN no Incurrió en la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en consecuencia ordenará el ARCHIVO de la actuación en favor de ella en la parte resolutiva de la presente Resolución.

9.4. Responsabilidad de los demás agentes de mercado investigados con relación a la colusión en procesos de contratación pública

Respecto de los agentes de mercado de los cuales no se ha pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio en este acápite, cuya responsabilidad deriva de suprimir la competencia con ocasión de un ofrecimiento de una bolsa por parte del adjudicatario del respectivo contrato, en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, se declara que los mismos en el marco de los procesos de selección que respecto de cada uno de ellos se hará referencia en el siguiente cuadro, incurrieron en un acuerdo restrictivo de la competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Tabla No. 20: Responsabilidad de los agentes de mercado y procesos de selección por los que se sancionarán

DÉCIMO: Responsabilidad de las personas naturales

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de industria y Comercio.

(...)“.

Así mismo, el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Articulo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

12. imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

(...)''.

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona natural a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un hecho que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión^[125].

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o por lo menos debió haber conocido o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Según lo anterior, esta Superintendencia ha considerado que para vincular y sancionar a una persona natural por estar involucrada con una conducta anticompetitiva, resulta necesario encontrar dentro de la actuación administrativa pruebas que den cuenta de la conducta activa o pasiva de la persona vinculada al agente de mercado infractor.

Ahora bien, tratándose de conductas pasivas o por omisión, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución e incluso, a quien, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia.

Lo anterior refleja los términos de la Ley, si se tiene en cuenta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo “tolerar" dentro de los verbos rectores que pueden ser desplegados por las personas vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Resolución de Apertura.

10.1. CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, asesora jurídica de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR

De acuerdo con la Resolución de Apertura, de Investigación, corresponde a este Despacho determinar si CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO incurrió en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas imputadas a los agentes del mercado con los que se relaciona. En esta medida, el Despacho procederá a determinar su responsabilidad: (i) respecto de la conducta reprochada a FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, WILZOR y RICARDO MÉNDEZ MORA, violatoria de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959; y (ii) respecto de la conducta reprochada a FERRELECTRICA, TECNIGRUP, WILZOR y RICARDO MÉNDEZ MORA, relacionada con la Infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública),

10.1.1. Responsabilidad de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO con relación a la conducta violatoria de la prohibición general

Como ya se indicó anteriormente, para esta Superintendencia se encuentra plenamente probado que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO ejecutó, colaboró y facilitó la transgresión a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR^[126]. La conclusión a la que arribó el Despacho se basa en dos elementos principales: el vínculo existente entre la investigada y RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, y segundo, en su efectiva participación en la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia consistente en participar en procesos de selección aparentando ser Independientes y autónomos entre si cuando en realidad no lo son.

Por un lado, está acreditado en el Expediente que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: (i) posee un vínculo marital con RICARDO MÉNDEZ MORA, (ii) tuvo participación accionaria Importante en dos de las tres empresas en mención, y (iii) tomó parte en decisiones de vinculación laboral de empleados de las tres empresas. Por otro lado, se encuentra confirmado que la investigada hace seguimiento a los diferentes procesos de selección en donde alguna de las tres - o las tres- empresas tenían Interés en participar, o efectivamente estaban participando.

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó, colaboró y facilitó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia consistente en participar en procesos de selección aparentando ser independientes y autónomos entre si cuando en realidad no lo son, realizada por RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR.

10.1.2. Responsabilidad de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO con relación a la colusión en procesos de contratación pública

Frente a la responsabilidad de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO con relación a la colusión en procesos de contratación pública, el Despacho se permite Indicar que se encuentra plenamente probado que CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO ejecutó, colaboró y facilitó los diferentes acuerdos anticompetitivos desarrollados por FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR que se han descrito en secciones anteriores.

En primer lugar, es importante resaltar que el cuadro Excel de seguimiento ya discutido, y en el que se evidencia un seguimiento a diferentes procesos en los que se presentan las empresas asesoradas por la Investigada, entre los cuales se encuentran 7 de los procesos respecto de los cuales se acreditó la existencia de colusión, y que contiene la columna “ACUERDO" en la que se encuentra Información del cartel confirmada mediante diferentes pruebas adicionales, fue justamente obtenido de su equipo de cómputo de que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO. Lo anterior evidencia que la Investigada conocía de los acuerdos anticompetitivos realizados en el marco de dichos procesos.

Por otro lado, y aún más diciente del papel protagónico de la investigada en la ejecución de la conducta, se encuentran las 7 cuentas de cobro relacionadas con anterioridad en el presente acto administrativo, que dan cuenta de los pagos de la denominada “bolsa común”, provenientes de los adjudicatarios de los respectivos contratos a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por concepto de “servicios de transporte". Como ya fue indicado, la investigada no brindó explicaciones suficientes para desdibujar el hecho de que dichos pagos, que además correspondían con los valores reportados en el cuadro Excel de seguimiento, hacían referencia a los pagos resultantes de los acuerdos anticompetitivos. Es relevante indicar que los reportes de terceros a la DIAN dan cuenta de que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO recibió efectivamente los pagos en mención, con lo cual habría facilitado el ingreso del dinero proveniente de la ejecución del acuerdo a las 3 empresas que asesoraba: WILZOR, TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA.

Por todo lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó, colaboró y facilitó la colusión en al menos diez (10) procesos de selección realizada por RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR con sus respectivos competidores.

10.2. Responsabilidad de CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, representante legal de SPORTECH con relación a la colusión en procesos de contratación pública

El Despacho encontró probado que CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, en su calidad de representante legal de SPORTECH, ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa, en el marco del proceso de Subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA

CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ participó activamente en la conversación de WhatsApp Iniciada el 24 de noviembre de 2016 (día en que se llevó a cabo la subasta^[127]), y titulada “Gobernación" en la cual justamente se realizó el acuerdo anticompetitivo reprochado. En particular, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ manifestó, en dos ocasiones, que la empresa que representa aceptaba la bolsa ofrecida por AMERICANA como puede apreciarse a continuación:

“De: - [Carlos Alexander Paredes Ramírez)

Contenido: - grupo Empresarial Sportech acepta la bolsa de Americana

(...)

De: - [Carlos Alexander Paredes Ramírez]

Contenido: - Grupo Empresarial sportech acepta la bolsa de 16”

Si bien CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ manifestó en diversas ocasiones que: (i) dicha línea no era de su propiedad, y (ii) que además fue activada meses después de que sucediera tal conversación, este Despacho logró confirmar, con información aportada por CLARO^[128] y DATACRÉDITO^[129] que la línea telefónica es de propiedad de Elcida Ramírez de Paredes -madre del investigado- y que es de uso de CARLOS ALEXÁNDER PAREDES RAMÍREZ, al menos, desde agosto de 2015. Así, las explicaciones dadas por CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ no corresponden con la realidad, con lo cual queda comprobado que el Investigado sí participó en la conversación, ejecutando, en representación de SPORTECH, el acuerdo anticompetitivo descrito anteriormente. Dicho análisis, deja sin sustento la observación al Informe Motivado según la cual la responsabilidad de CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ deriva única y directamente del hecho de ser representante legal de SPORTECH.

Así mismo, la observación al Informe Motivado tendiente a desvirtuar la responsabilidad de CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ si se tiene en cuenta que es JAZMÍN SUÁREZ PARRA la persona encargada de adelantar los procesos licitatorios al Interior de SPORTECH pierde sustento luego de haber quedado establecido que la línea telefónica utilizada en la conversación de WhatsApp, en donde se discutió el acuerdo colusorio dentro del proceso de selección No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, es de propiedad de Elcida Ramírez de Paredes -madre del investigado- y que es de uso de CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, al menos, desde agosto de 2015.

Igualmente, el argumento según el cual la ausencia de lances obedeció a factores netamente financieros y logísticos resulta infundado, ya que cuando existe una conversación de WhatsApp, como la aquí examinada, en donde se aprecia que la respuesta ofrecida fue “Grupo empresarial sportech acepta la bolsa de 16”, coincide con el ofrecimiento de una bolsa de 16 millones por parte de quien en últimas resultó ser el adjudicatario, entonces la ausencia de lances se torna en un serio indicio de una conducta tendiente a asegurar la victoria del adjudicatario a la espera de una contra prestación en retorno.

Finalmente, frente al cuestionamiento de la ausencia de cuentas de cobro o consignaciones bancarias, es preciso indicar que si bien dichas pruebas no obran en el Expediente, las existentes, esto es, una concluyente conversación de WhatsApp que relata el acuerdo a cambio de una bolsa ofrecida por el adjudicatario y, el actuar de quienes participaron en el mismo, el cual facilitó la obtención de los fines perseguidos, fueron suficientes para llevar a este Despacho a tener la certeza acerca de la ocurrencia de una práctica anticompetitiva.

Por todo lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó la conducta investigada en la presente actuación administrativa, consistente en la colusión en procesos de subasta inversa entre SPORTECH y demás participantes del proceso de subasta inversa No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA.

10.3. Responsabilidad de REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, representante legal de AMERICANA DE INFLABLES con relación a la colusión en procesos de contratación pública

El Despacho encontró probado que REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de AMERICANA, ejecutó la conducta anti competitiva reprochada a esta empresa, en el marco del proceso de Subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA.

La actuación de REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ fue protagónica en la creación y funcionamiento de la conducta anticompetitiva en el marco del proceso de subasta inversa No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, tal y como fue descrita en secciones anteriores. Lo anterior en la medida en que el investigado, en nombre de AMERICANA, fue quien ofreció a sus competidores una bolsa de 16 millones de pesos con el fin de resultar siendo adjudicatario del proceso en cuestión, como se evidencia a continuación:

“De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: - Reinaldo Buitrago de americana de Inflatables

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: - Ofrezco una bolsa de 16

Posteriormente, pregunta en el chat si alguno de los presentes en el grupo presentó propuesta por debajo del tope, es decir, del presupuesto oficial y, al darse cuenta de que sí existieron empresas cuyas propuestas fueron menores, confirma su participación en el acuerdo, de la siguiente manera:

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: - Quiero preguntar si alguno de ustedes presentó la propuesta por debajo del tope (...)

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: - Mantengo la bolsa de 16 A pesar del error

De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Pero no puedo subirla por qué ya son 10 menos”

REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ termina su participación en el grupo, Indicando:

"De: - [Reinaldo Buitrago Rodríguez]

Contenido: Reinaldo Buitrago Americana de Inflatables Para informarles que ya todos estamos de común acuerdo Muchas gracias a todos Y seguimos en contacto”

De acuerdo con lo anterior, es evidente que REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, no solo conoció sino que ejecutó el acuerdo anticompetitivo en nombre de AMERICANA. Lo anterior puede derivarse también de sus respuestas en el Interrogatorio de parte llevado a cabo el 23 de noviembre de 2018, en donde afirmó:

“Participé con la empresa AMERICANA DE INFLABLES en un proceso de subasta en la Gobernación de Antioquia, era la primera vez que yo participaba en una subasta, yo nunca había participado en ese tipo de selecciones o de contratación, de este tipo de contratación (...) el día de la subasta recibí una llamada de una persona que dijo llamarse 'Alejandro', no sé más datos de él porque solo dijo llamarse 'Alejandro' y ya, el cual me ofreció una asesoría en el tipo de subasta. Me ofreció asesorarme de cómo manejar o cómo intervenir o participar en el proceso de una subasta. (...) mediante llamada telefónica me dijo que cobraba pues unos honorarios bajos por la asesoría, yo acepté pues que me asesorara, entonces me invitó a participar mediante un grupo, un chat de WhatsApp, para hacer un simulacro, me dijo que iba a hacer un simulacro de cómo participar en una subasta. Efectivamente me agregaron a un grupo, no sé si me agregó él (...) acepté pues la participación en el grupo y entonces fue cuando ya él dijo que podíamos empezar a hacer las ofertas del simulacro, yo hice una oferta tengo entendido que uno hace una oferta de bajarse un porcentaje, hice una oferta de un 16% de descuento hacia la entidad, fue mi participación en el chat de WhatsApp en el simulacro que me invitaron a participar, que me invito el señor Alejandro a participar...

Como puede observarse, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ acreditó la existencia de la conversación de WhatsApp que dio origen al acuerdo anticompetitivo. Se reitera que pese a que el Investigado indicó que nunca habla participado en subastas, la Delegatura logró establecer con fundamento en la Información contenida en el SECOP, que en el año 2014 REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ tomó parte en una subasta dentro de un proceso de subasta inversa y que, como persona natural, llevaba activo en el mercado más de 15 años.

Al quedar establecido que su declaración no fue veraz, permite deducir que el supuesto 'simulacro' ofrecido no tiene entonces otra explicación que un acuerdo colusorio motivado por el pago de una bolsa a cambio. Lo anterior será tenido en cuenta por este Despacho en el análisis de la conducta procesal del Investigado.

Por lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó la conducta Investigada en la presente actuación administrativa, consistente en la colusión en procesos de subasta inversa entre AMERICANA y demás participantes del proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA.

10.4. Responsabilidad de RODOLFO MÉNDEZ MORA, representante legal de RIME con relación a la colusión en procesos de contratación pública

El Despacho encontró probado que RODOLFO MÉNDEZ MORA, en su calidad de representante legal de RIME, ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa, en el marco del proceso de Subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA.

En particular, RODOLFO MÉNDEZ MORA mantiene una participación activa en la conversación de WhatsApp referente a la creación y funcionamiento del acuerdo anticompetitivo reprochado. En primer lugar, inicia su Intervención adjuntando una imagen y preguntando si su empresa está "a tope'', es decir, si su oferta económica inicial es suficientemente cercana al presupuesto oficial, como se demuestra a continuación:

“De: Polo [Rodolfo Méndez Mora]

Contenido: Nosotros estamos en el tope?"

Posteriormente, ante la pregunta de la línea Identificada como “Alejandro-empresa Medellín” sobre si RIME acepta, RODOLFO MÉNDEZ MORA responde que sí, como se evidencia en la siguiente captura de la conversación:

“De: Alejandro-empresa Medellín [Litoempastar]

Contenido: Rime acepta?

De: Polo [Rodolfo Méndez Mora]

Contenido: Rime acepta l"

Lo anterior es prueba suficiente de que RODOLFO MÉNDEZ MORA es responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó la conducta investigada en la presente actuación administrativa, consistente en la colusión en procesos de subasta inversa entre RIME y demás participantes del proceso de subasta inversa No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA.

En este punto es relevante indicar que pese a que la propiedad de la línea telefónica no fue controvertida por el investigado, este Despacho logró confirmar, con información aportada por CLARO^[130] que la línea telefónica es de su propiedad. Cabe resaltar así mismo, que RODOLFO MÉNDEZ MORA en sus observaciones al Informe Motivado manifestó que únicamente existe claridad y precisión acerca de los hechos relacionados con tres de los ciento un procesos de selección examinados. En efecto, la responsabilidad de RODOLFO MÉNDEZ MORA deriva de su participación en uno de esos tres procesos, lo que corrobora el sustento de la misma.

10.5. Responsabilidad de LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, representante legal de MAYBE con relación a la colusión en procesos de contratación pública

El Despacho encontró que LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, en su calidad de representante legal de MAYBE, ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa, en el marco del proceso No. SI CTAPT-006-2016 del SENA.

Lo anterior, toda vez que las pruebas obrantes en el Expediente referidas anteriormente, dan cuenta de que tuvo un papel activo en la conducta representando a MAYBE en el proceso No. SI CTAPT- 006-2016 del SENA y ejecutado el acuerdo colusorio por el que se sancionará a dicha empresa.

En efecto, por un lado su presencia en el proceso de contratación del SENA en mención se encuentra demostrada con el acta de dicha subasta, tal y como se muestra a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

“Imagen No. 26: Acta de subasta del proceso de subasta No. SI CTAPT-006-2016 del SENA.”

Página 1 de 2

Fuente: SECOP.

Por su parte, la evidencia de su comportamiento durante la subasta en ejecución del acuerdo se acreditó del chat puesto de presente al analizar dicho proceso, en el que, recuérdese, se relata que “la señora de MAIBE SUMISISTROS se manejo (síc) muy bien, si va a repartir el otro millón tenga la a ella más en cuenta". Por último, no sobra reiterar que su comportamiento también fue contrastado y corroborado con el SECOP. Así, teniendo en cuenta la dinámica de la conducta anticompetitiva arriba descrita y a que estos acuerdos anticompetitivos surgían entre los participantes de la subasta, es evidente que LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ no solo debía tener conocimiento de la conducta anticompetitiva que sucedió en el marco del proceso en mención, sino que en efecto la ejecutó.

10.6. HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, representante legal de FERRELÉCTRICA

El Despacho encontró que HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, en su calidad de representante legal de FERRELÉCTRICA, ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa, en el marco del proceso No. OFB-SA-SI-003-2014 de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ. Lo anterior toda vez que logró acreditarse en el Expediente, y tal y como se muestra a continuación, que el investigado fue quien recibió en su cuenta bancaria el valor que FERRETERÍA BRAND LTDA. debía a FERRELÉCTRICA por concepto de la bolsa común acordada en el marco del proceso en mención.

"Imagen No. 27: cuenta de cobro del 19 de noviembre de 2014"

Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado ''DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.

En efecto, como puede evidenciarse el valor reflejado en la cuenta de cobro corresponde a aquel reportado por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO en la columna “ACUERDO" del cuadro Excel de seguimiento, con lo cual resulta evidente que hace referencia al pago por la bolsa común, como se muestra a continuación. Lo anterior permite a este Despacho reconocer que, si bien se pone de presente que efectivamente el dinero fue consignado a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, el Investigado conocía de la existencia del acuerdo anticompetitivo y que contribuyó a que, usando su nombre, FERRELÉCTRICA cobrara el dinero que le correspondía de dicho acuerdo.

Imagen No. 28: cuadro Excel de seguimiento - proceso No. OFB-SA-SI-003-2014 de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ

Fuente: Cuadro Excel se seguimiento PROCESOS EMPRESAS 2014 obrante en el folio 931 del Cuaderno Reservado "Derivados - información digital".

Por lo anterior, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, en su calidad de representante legal de FERRELÉCTRICA, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento, el Investigado ejecutó y facilitó la conducta anticompetitiva reprochada a esta empresa, en el marco del proceso No. OFB-SA-SI- 003-2014 de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ.

10.7. LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMIREZ, representante legal de BOMBICOL

Tal y como se expuso en líneas anteriores, luego de una valoración económica y jurídica de los elementos probatorios recaudados en esta actuación administrativa, este Despacho archivará la investigación respecto de BOMBICOL.

En este orden de ideas, y comoquiera que según las pruebas que obran en el Expediente, dicha empresa no participó en las conductas anticompetitivas Investigadas en la presente actuación administrativa, los supuestos tácticos previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no se materializan en el presente caso.

Por las razones anteriormente expuestas, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa de LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMIREZ, de manera que se ordenará el ARCHIVO de la actuación en favor de esta persona en la parte resolutiva de la presente Resolución.

10.8. Responsabilidad de las demás personas naturales investigadas con relación a la colusión en procesos de contratación pública

Respecto de las personas naturales investigadas de las cuales no se ha pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio en este acápite, es decir, FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, Representante Legal de TECNIGRUP, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, Representante Legal de WILZOR, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, Representante Legal de WILZOR, WILLIAM CAICEDO, Representante Legal de MODULAR, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, Representante Legal de MODULAR, ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, Representante Legal de EL DEPORTISTA, OSCAR DIEGO TOBÓN AMORTEGUI, Representante Legal de LITOEMPASTAR, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, Representante Legal de BDT, JOSÉ RAUL CRUZ QUINTERO, Representante Legal de SUMITEC, MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, Representante Legal de DELVERG, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, Representante Legal de DIVISER, JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, Representante Legal de OFFILINE, ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLEN, Representante Legal de SISTERED y NESTOR JAIME CARDONA MORALES, Representante Legal de INVERSIONES Y CONTRATOS, el Despacho se permite Indicar que no existen en el Expediente pruebas que permitan concluir sobre un actuar consciente de los mismos, o sobre su conocimiento de la existencia de la conducta anticompetitiva, con lo cual no podría reprochárseles ejecución, facilitación o tolerancia de la misma.

Así mismo, se aclara que pese a que todos los Investigados aquí referidos ostentaron u ostentan el cargo de representante legal, por la forma en cómo sucedieron los acuerdos colusivos que se sancionarán, y por el carácter individual, Inmediato y espontáneo de la formación de los mismos, no puede predicarse incuestionablemente que de las funciones que desempeñaban por su cargo, los mismos debieron conocer de la existencia de las conductas reprochadas. Lo anterior toda vez que en raras ocasiones son los representantes legales los asistentes a las subastas, que en los casos que interesan a este Despacho no se comprobó su participación en las subastas y que, individualmente considerados, cada uno de estos procesos podría ser poco representativo del número de procesos y contratos a los que se presentan los agentes de mercado involucrados en las Infracciones.

Por lo anterior, se ordenará el ARCHIVO de la actuación en la parte resolutiva del presente acto administrativo en favor de FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, OSCAR DIEGO TOBÓN AMORTEGUI, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO, MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS y NESTOR JAIME CARDONA MORALES.

DECIMO PRIMERO: Monto de las sanciones

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad".

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios por parte del gobierno, que como se señaló anteriormente, resulta ser una de las más gravosas, teniendo en cuenta que el gasto del gobierno representa cerca del 15% del gasto total de la economía y que cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una asignación eficiente de los recursos públicos. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en el marco de compras públicas tendrá un impacto importante en la economía, la industria y el bienestar de la población colombiana.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

11.1. Agentes de mercado

11.1.1. Sanción a pagar por FERRELÉCTRICA

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a FERRELÉCTRICA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, Regional Antioquia, así como su objetivo, consistente en el “suministro de materiales para impartir formación profesional y llevar a cabo prácticas con los aprendices de los diferentes programas formativos que imparte el Centro Tecnológico Industrial y la Subsede Santa Rosa de Osos”, el proceso No. OFB-SA-SI-003- 2014 de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ cuyo objeto era el “suministro de materiales de construcción, eléctricos y de ferretería por el Sistema de Precios Unitarios Fijos" y el proceso No. PN-METUN-SA-005-2015 de la POLICIA METROPOLITANA DE TUNJA relacionado con el “suministro de materiales, herramientas y equipos de construcción con destino al Departamento de Policía de Boyacá, Policía Metropolitana de Tunja, Escuela de Policía Rafael Reyes, Centro Vacacional de Paipa y Colegio Nuestra Señora de Fátima". Adicionalmente, la participación de FERRELÉCTRICA en diversos procesos de selección simulando competencia con WILZOR y TECNIGRUP cuando las tres empresas se encuentran bajo el control de RICARDO MÉNDEZ MORA, también afectó significativamente diferentes procesos de contratación de entidades públicas del país.

Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un Impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados a las entidades afectadas pues Impidió que las mismas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave pues, tal y como se diseñaron el sistema y los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, y aumentar las probabilidades de éxito de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales la investigada participó en conjunto con alguna de las otras empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, así como los mercados correspondientes al proceso No SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, el proceso No. OFB-SA-SI-003-2014 de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ y el proceso No. PN-METUN-SA-005-2015 de la POLICÍA METROPOLITANA DE TUNJA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa, toda vez que FERRELÉCTRICA resultó adjudicataria de al menos uno de los contratos, como del sistema, en la medida en que se afectaron artificialmente las probabilidades de que alguna de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA resultara adjudicataria.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que FERRELÉCTRICA tuvo una participación activa y protagónica en las conductas anticompetitivas que se acreditaron.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que FERRELÉCTRICA no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada FERRELÉCTRICA, se le impondrá una multa de CIENTO VEINTE MILLONES SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($120.076.820.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (145 SMLMV) por la Infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, se le impondrá una multa de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRECE MIL SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($236.013.060.oo) equivalentes a DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (285 SMLMV) por las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, la sanción total a imponer a FERRELÉCTRICA será de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($356.089.880.oo) equivalentes a CUATROCIENTOS TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (430 SMLMV).

Esta sanción equivale al 30% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 12,7% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,43% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.2. Sanción a pagar por TECNIGRUP

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a TECNIGRUP, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento; el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA cuyo objeto consistía en la dotación para ambientes de formación de la entidad; el proceso No. SI-CTMA-047-2014 del SENA cuyo objeto era “contratarla compra de materiales para formación profesional para las cadenas de formación de electricidad y automotriz del Centro de Tecnología de la Manufactura Avanzada", particularmente respecto del grupo 4 relacionado con material de alturas; y el proceso No. SI-CTMA-026-2015 del SENA que tenía por objeto “contratar el suministro de materiales de formación profesional para las cadenas de TICs, electricidad, automotriz, automatización y manufactura del Centro de Tecnología de la Manufactura Avanzada”, particularmente en los grupos 1, 3 y 7. Adicionalmente, la participación de TECNIGRUP en diversos procesos de selección simulando competencia con WILZOR y FERRELÉCTRICA cuando las tres empresas se encuentran bajo el control de RICARDO MÉNDEZ MORA, también afectó significativamente diferentes procesos de contratación de entidades públicas del país.

Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados a las entidades afectadas pues impidió que las mismas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron el sistema y los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, y aumentar las probabilidades de éxito de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales la investigada participó en conjunto con alguna de las otras empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, así como los mercados correspondientes al proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, al proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, al proceso No. SI-CTMA-047-2014 (grupo 4) del SENA y al proceso No. SI-CTMA-026-2015 (grupos 1,3 y 7) del SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa tanto en los procesos en los que existió colusión, toda vez que fueron adjudicatarios de los contratos aquellos elegidos por los cartelistas, como del sistema, en la medida en que se afectaron artificialmente las probabilidades de que alguna de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA resultara adjudicataria.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que TECNIGRUP tuvo una participación activa y protagónica en las conductas anticompetitivas que se acreditaron.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que TECNIGRUP no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada TECNIGRUP, se le impondrá una multa de OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($82.811.600.oo) equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) por la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Asimismo, se le impondrá una multa de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($165.623.200.oo) equivalentes a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (200 SMLMV) por las Infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, la sanción total a Imponer a TECNIGRUP será de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($248.434.800.oo) equivalentes a TRESCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (300 SMLMV).

Esta sanción equivale al 30% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 24,5% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,3% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.3. Sanción a pagar por WILZOR

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a Imponer a WILZOR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento; el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA cuyo objeto consistía en la dotación para ambientes de formación de la entidad; el proceso No. IDARTES-SA-SI-010-2015 del IDARTES que tenía como objetivo “prestar los servicios de impresión de piezas gráficas divulgativas e informativas, así como el suministro e impresión del material P.O.P. que requiera el instituto Distrital de las Artes - IDARTES, para la difusión de los programas y eventos que realiza o en los que participe, en desarrollo de su actividad misional;, la subasta Inversa No. 011-15 del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA cuyo objeto consistía en “contratar la adquisición de elementos de protección personal, requeridos para funcionarios del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con las especificaciones técnicas establecidas por la Entidad”; y el proceso de subasta Inversa No. 04 de 2015 de la Dirección Ejecutiva de la RAMA JUDICIAL relacionado con la con “la adquisición e instalación de paneles modulares con destino a los despachos judiciales que generan recursos por arancel judicial a cargo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca". Adicionalmente, la participación de WILZOR en diversos procesos de selección simulando competencia con TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA cuando las tres empresas se encuentran bajo el control de RICARDO MÉNDEZ MORA, también afectó significativamente diferentes procesos de contratación de entidades públicas del país.

Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados a las entidades afectadas pues Impidió que las mismas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron el sistema y los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, y aumentar las probabilidades de éxito de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales la Investigada participó en conjunto con alguna de las otras empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, así como los mercados correspondientes al proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, al proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, al proceso No. IDARTES-SA-SI-010-2015 del IDARTES, a la subasta inversa No. 011-15 del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y al proceso de subasta Inversa No. 04 de 2015 de la Dirección Ejecutiva de la RAMA JUDICIAL, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa tanto en los procesos en los que existió colusión, toda vez que fueron adjudicatarios de los contratos aquellos elegidos por los cartelistas, como del sistema, en la medida en que se afectaron artificialmente las probabilidades de que alguna de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA resultara adjudicataria.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que WILZOR tuvo una participación activa y protagónica en las conductas anticompetitivas que se acreditaron.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que WILZOR no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada WILZOR, se le Impondrá una multa de CIENTO UN MILLONES TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($101.030.152.oo) equivalentes a CIENTO VEINTIDÓS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (122 SMLMV) por la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Asimismo, se le impondrá una multa de DOSCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($200.404.072.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (242 SMLMV) por las Infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, la sanción total a imponer a WILZOR será de TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($301.434.224.oo) equivalentes a TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (364 SMLMV).

Esta sanción equivale al 30% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 15,4% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,36% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.4. Sanción a pagar por RICARDO MÉNDEZ MORA

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a RICARDO MÉNDEZ MORA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues con su conducta se viciaron los objetivos y el desarrollo de múltiples procesos de contratación con diferentes entidades, por un lado, por la participación de las empresas controladas competitivamente por RICARDO MÉNDEZ MORA como si fueran Independientes, y por otro lado, porque en varios de los procesos en los que participaron las empresas bajo su control (FERRELÉCTRICA, TECNUGRUP y WILZOR), estas se coludieron con sus competidores. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados a las entidades afectadas pues impidió que las mismas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave pues, tal y como se diseñaron el sistema y los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, y aumentar las probabilidades de éxito de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA participaron como si fueran competidores cuando no lo son, así como los mercados correspondientes a aquellos procesos en los cuates se encuentra probado que las mismas coludieron con sus competidores.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa tanto en los procesos en los que existió colusión, toda vez que fueron adjudicatarios de los contratos aquellos elegidos por los cartelistas, incluidas en algunos casos las empresas controladas por el investigado, como del sistema, en la medida en que se afectaron artificialmente las probabilidades de que alguna de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA resultara adjudicataria.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que RICARDO MÉNDEZ MORA tuvo una participación activa y protagónica por su liderazgo en las conductas anticompetitivas que se acreditaron.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que RICARDO MÉNDEZ MORA no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado RICARDO MÉNDEZ MORA, se le impondrá una multa de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.265.220.00) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMLMV) por la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Asimismo, se le impondrá una multa de SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($62.108.700.oo) equivalentes a SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (75 SMLMV) por las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, la sanción total a Imponer a RICARDO MÉNDEZ MORA será de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($99.373.920.oo) equivalentes a CIENTO VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (120 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.5. Sanción a pagar por MODULAR

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a MODULAR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició tanto el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento, como el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA cuyo objeto consistía en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por ambas entidades pues Impidió que las mismas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave pues, tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, el proceso de subasta inversa No, 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA y el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que aunque MODULAR no resultó adjudicataria, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que MODULAR tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que MODULAR no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada MODULAR, se le Impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($194.607.260.00) equivalentes a DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (235 SMLMV).

Esta sanción equivale al 14,8% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 7,5% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,24% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.6. Sanción a pagar por AMERICANA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a AMERICANA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que AMERICANA resultó adjudicataria del contrato, siendo quien ofreció una bolsa de 16 millones de pesos a sus competidores, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en el acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que AMERICANA tuvo una participación activa y protagonista en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que AMERICANA no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada AMERICANA, se le Impondrá una multa de SETENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($70.389.860.oo) equivalentes a OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (85 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10,2% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 10,9% aprox. de sus Ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,09% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.7. Sanción a pagar por EL DEPORTISTA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a EL DEPORTISTA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que si bien EL DEPORTISTA no resultó adjudicataria del contrato, sí lo hizo AMERICANA, quien ofreció una bolsa de 16 millones de pesos, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en el acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que EL DEPORTISTA tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que EL DEPORTISTA no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada EL DEPORTISTA, se le impondrá una multa de QUINIENTOS TRECE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($513.431.920.oo) equivalentes a SEISCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (620 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 5% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,62% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.8. Sanción a pagar por LITOEMPASTAR

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LITOEMPASTAR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició tanto el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento, como el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA cuyo objeto consistía en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por ambas entidades pues impidió que las mismas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA y el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que aunque LITOEMPASTAR no resultó adjudicataria, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas Implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que LITOEMPASTAR tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que LITOEMPASTAR no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada LITOEMPASTAR, se le Impondrá una multa de CIENTO QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($115.936.240.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMLMV).

Esta sanción equivale al 14,8% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 4,6% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,14% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.9. Sanción a pagar por BDT

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a BDT, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, así como su objetivo, consistente en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un Impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que aunque BDT no resultó adjudicataria del contrato, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas Implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que BDT tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que BDT no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada BDT, se le Impondrá una multa de CIENTO QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($115.936.240.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 5,6% aprox, de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,14% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.10. Sanción a pagar por SUMITEC

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a SUMITEC, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, así como su objetivo, consistente en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un Impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues Impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que aunque SUMITEC no resultó adjudicataria, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUMITEC tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que SUMITEC no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada SUMITEC, se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($194.607.260.oo) equivalentes a DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (235 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 2,3% aprox. de sus Ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,24% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.11. Sanción a pagar por DELVERG

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a DELVERG, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, así como su objetivo, consistente en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que aunque DELVERG no resultó adjudicataria del contrato, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que DELVERG tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que DELVERG no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada DELVERG, se le impondrá una multa de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($173.904.360.oo) equivalentes a DOSCIENTOS DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (210 SMLMV).

Esta sanción equivale al 9,9% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 4,8% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,21 % de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.12. Sanción a pagar por DIVISER

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a DIVISER, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, así como su objetivo, consistente en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que DIVISER resultó adjudicataria del contrato, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas Implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que DIVISER tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que DIVISER no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada DIVISER, se le impondrá una multa de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($99.373.920.oo) equivalentes a CIENTO VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (120 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 6,9% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,12% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.13. Sanción a pagar por OFFILINE

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a OFFILINE, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, así como su objetivo, consistente en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues Impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que aunque OFFILINE no resultó adjudicataria del contrato, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas Implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que OFFILINE tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que OFFILINE no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada OFFILINE, se le Impondrá una multa de QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($525.853.660.00) equivalentes a SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (635 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 3,9% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,64% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.14. Sanción a pagar por RIME

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a RIME, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un Impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que si bien RIME no resultó adjudicataria del contrato, sí lo hizo AMERICANA, quien ofreció una bolsa de 16 millones de pesos, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas Implicadas en el acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que RIME tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que RIME no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada RIME, se le impondrá una multa de CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($53.827.540.oo) equivalentes a SESENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (65 SMLMV).

Esta sanción equivale al 9,5% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 14,5% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,62% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.15. Sanción a pagar por INVERSIONES ND

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a INVERSIONES ND, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició et proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que si bien INVERSIONES ND no resultó adjudicataria del contrato, sí lo hizo AMERICANA, quien ofreció una bolsa de 16 millones de pesos, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en el acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que INVERSIONES ND tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que INVERSIONES ND no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada INVERSIONES ND, se le impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.00) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 8,5% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,24% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.16. Sanción a pagar por SPORTECH

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a SPORTECH, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues Impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa, toda vez que si bien SPORTECH no resultó adjudicataria del contrato, sí lo hizo AMERICANA, quien ofreció una bolsa de 16 millones de pesos, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en el acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SPORTECH tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el proceso de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que SPORTECH no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada SPORTECH, se le impondrá una multa de OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($86.952.180.oo) equivalentes a CIENTO CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (105 SMLMV).

Esta sanción equivale al 9,2% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 10% aprox. de sus Ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,11% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.17. Sanción a pagar por MAYBE

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a MAYBE, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, Regional Antioquia, así como su objetivo, consistente en el “suministro de materiales para impartir formación profesional y llevar a cabo prácticas con los aprendices de los diferentes programas formativos que imparte el Centro Tecnológico Industrial y la Subsede Santa Rosa de Osos". Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que aunque MAYBE no resultó adjudicataria del contrato, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que MAYBE tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que MAYBE no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada MAYBE, se le impondrá una multa de NOVENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($91.092.760.oo) equivalentes a CIENTO DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (110 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10,7% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 3,2% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,11% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.18. Sanción a pagar por ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, propietaria del establecimiento “DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA”

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, Regional Antioquia, así como su objetivo, consistente en el “suministro de materiales para impartir formación profesional y llevar a cabo prácticas con los aprendices de los diferentes programas formativos que imparte el Centro Tecnológico Industrial y la Subsede Santa Rosa de Osos”. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por (a entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa, toda vez que aunque ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO no resultó adjudicataria del contrato, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, se le impondrá una multa de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($49.686.960.oo) equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60 SMLMV).

Esta sanción equivale al -% aprox. de su patrimonio de 2016 y al -% aprox. de sus Ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,06% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.19. Sanción a pagar por LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario del establecimiento “FERDIESEL”

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a Imponer a LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, Regional Antioquia, así como su objetivo, consistente en el “suministro de materiales para impartir formación profesional y llevar a cabo prácticas con los aprendices de los diferentes programas formativos que imparte el Centro Tecnológico Industrial y la Subsede Santa Rosa de Osos" y el proceso No. Sl-CTMA-026- 2015 del SENA que tenía por objeto “contratar el suministro de materiales de formación profesional para las cadenas de TICs, electricidad, automotriz, automatización y manufactura del Centro de Tecnología de la Manufactura Avanzada", en particular en lo referente a los lotes 1 y 3 de automotriz y multimedia. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues Impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA y el proceso No. SI-CTMA-026-2015 del SENA, en particular en los lotes 1 y 3, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de tos investigados resultó exitosa en ambos procesos, toda vez que LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ resultó adjudicatario en dos grupos de uno de los procesos, lo que a su vez resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al Investigado LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, se le impondrá una multa de CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($426.479.740.oo) equivalentes a QUINIENTOS QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (515 SMLMV).

Esta sanción equivale al -% aprox. de su patrimonio de 2016 y al -% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,52% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.20. Sanción a pagar por MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No, SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, así como su objetivo, consistente en la dotación para ambientes de formación de la entidad. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un Impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No. SI CTAPT-006-2016 (Grupo 1) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el Infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los Investigados resultó exitosa, toda vez que aunque MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ no resultó adjudicataria del contrato, quienes estaban destinados por decisión de los cartelistas sí lo fueron, lo que resultó en una conducta exitosa para todas las empresas Implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, se le impondrá una multa de SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($78.671.020.oo) equivalentes a NOVENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (95 SMLMV).

Esta sanción equivale al 9,7% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 14,7% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,1% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.21. Sanción a pagar por SISTERED

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a SISTERED, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI-CTMA-026-2015 del SENA que tenía por objeto “contratar el suministro de materiales de formación profesional para las cadenas de TICs, electricidad, automotriz, automatización y manufactura del Centro de Tecnología de la Manufactura Avanzada", particularmente en el grupo 7 relacionado con construcción y montajes. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso No. SI-CTMA-026-2015 (Grupo 7) adelantado por el SENA, pues su actuar coordinado con los demás competidores afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que SISTERED resultó adjudicataria del contrato, destinada a lograrlo por decisión de los cartelistas, lo que a su vez resultó en una conducta exitosa para todas las empresas implicadas en cada acuerdo.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SISTERED tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en ambos procesos de selección en cuestión.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó SISTERED no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada SISTERED, se le impondrá una multa de CIENTO TRES MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($103.514.500.oo) equivalentes a CIENTO VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (125 SMLMV).

Esta sanción equivale al 9,8% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 4,1% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,13% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.2. Personas naturales

11.2.1. Sanción a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, asesora jurídica de FERRELÉCTRICA, WILZOR y TECNIGRUP

En relación con los criterios de graduación de la sanción a Imponer a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, respecto de que toleró, ejecutó, facilitó, colaboró o autorizó las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública), este Despacho Indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta Infractora, se encuentra demostrado que la investigada participó en las conductas restrictivas durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues con su conducta se ejecutaron comportamientos que viciaron los objetivos y el desarrollo de múltiples procesos de contratación con diferentes entidades, por un lado, por la participación de las empresas controladas competitivamente por RICARDO MÉNDEZ MORA como si fueran Independientes, y por otro lado, porque en varios de los procesos en los que participaron FERRELÉCTRICA, TECNUGRUP y WILZOR, las empresas se coludieron con sus competidores. Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un Impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados a las entidades afectadas, pues impidió que las mismas se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave pues, tal y como se diseñaron el sistema y los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, y aumentar las probabilidades de éxito de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORÁ, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la Investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal de la Investigada, este Despacho no observó que hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO participó activamente y de manera protagónica tanto en la ejecución de la práctica o sistema tendiente a limitar la libre competencia, desarrollada por WILZOR, TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y RICARDO MÉNDEZ MORA, como en la colusión en diferentes procesos de subasta Inversa de dichos agentes de mercado con sus competidores.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, se tiene entonces que a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO se le Impondrá una multa de VEINTE MILLONES SETECIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.702.900.oo) equivalentes a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (25 SMLMV) por su participación en la ejecución de la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Asimismo, se le Impondrá una multa de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.265.220.00) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMLMV) por la ejecución de las Infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, la sanción total a Imponer a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO será de CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($57.968.120.oo) equivalentes a SETENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (70 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 3,5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

11.2.2. Sanción a REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, representante legal de AMERICANA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el Investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del Investigado, este Despacho no observó que hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ participó activamente y de manera protagónica en la ejecución de te colusión llevada a cabo en el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA entre AMERICANA y sus competidores.

Se tiene entonces que a REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ se le impondrá una multa de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($45.546.380.oo) equivalentes a CINCUENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (55 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 2,75% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

11.2.3. Sanción a RODOLFO MÉNDEZ MORA, representante legal de RIME

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a RODOLFO MÉNDEZ MORA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues impidió que se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que RODOLFO MÉNDEZ MORA participó activamente y de manera protagónica en la ejecución de la colusión llevada a cabo en el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA entre RIME y sus competidores.

Se tiene entonces que a RODOLFO MÉNDEZ MORA se le impondrá una multa de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($12.421.740.oo) equivalentes a QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,75% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

11.2.4. Sanción a CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, representante legal de SPORTECH

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso de subasta inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, relacionado con la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para organismos de fuerza pública y judicial en el departamento. Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, pues impidió que se beneficiaran de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó que hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ participó activamente y de manera protagónica en la ejecución de la colusión llevada a cabo en el proceso de subasta Inversa No. 6179 adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA entre SPORTECH y sus competidores.

Se tiene entonces que a CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ se le Impondrá una multa de SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($64.593.048.oo) equivalentes a SETENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (78 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 3,9% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

11.2.5. Sanción a LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, representante legal de MAYBE

En relación con los criterios de graduación de la sanción a Imponer a LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta Infractora, se encuentra demostrado que la Investigada participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA, Regional Antioquia, así como su objetivo, consistente en el “suministro de materiales para impartir formación profesional y llevar a cabo prácticas con los aprendices de los diferentes programas formativos que imparte el Centro Tecnológico Industrial y la Subsede Santa Rosa de Osos". Lo anterior, como ya se ha indicado, tiene un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal, este Despacho no observó que la Investigada hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ participó activamente en la ejecución de la colusión llevada a cabo en el proceso No. SI CTGI-001-2016 Grupo No. 19 - adelantado por el SENA.

Se tiene entonces que a LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ se le Impondrá una multa de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($41.405.800.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 2,5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

11.2.6. Sanción a HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, Representante Legal de FERRELÉCTRICA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta Infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso No. OFB-SA-S1-003-2014 de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ cuyo objeto era el “suministro de materiales de construcción, eléctricos y de ferretería por el Sistema de Precios Unitarios Fijos". Lo anterior, como ya se ha Indicado, tiene un Impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados por la entidad, pues Impidió que la misma se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Esto es aún más grave, pues tal y como se diseñaron los acuerdos anticompetitivos que se reprochan, estos además de determinar de forma artificial el adjudicatario para cada uno, reducían la posibilidad de generación de ahorro para las entidades, en pro de una bolsa común a repartirse entre los cartelistas.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal, este Despacho no observó que el Investigado hubiera llevado a cabo ninguna conducta procesal reprochable.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que HERMES DAVID AREVALO PISSA participó activamente en la ejecución de la colusión llevada a cabo en el proceso No. OFB-SA-SI-003-2014 de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ

Se tiene entonces que a HERMES DAVID ARÉVALO PISSA se le impondrá una multa de UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.00) equivalentes a DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMLMV)

La anterior sanción equivale al 0,1% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., Identificada con NIT 900.580.800-8; TECNIGRUP S.A.S., Identificada con NIT 900.580.570-9; WILZOR S.A.S., Identificada con NIT 900.580.588-0; y RICARDO MÉNDEZ MORA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.649.317, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, las siguientes multas:

2.1. A COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., identificada con NIT 900.580.800-8, una multa de CIENTO VEINTE MILLONES SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($120.076.820.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (145 SMLMV).

2.2. A TECNIGRUP S.A.S., identificada con NIT 900.580.570-9, una multa de OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($82.811.600.oo) equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV).

2.3. A WILZOR S.A.S., Identificada con NIT 900.580.588-0, una multa de CIENTO UN MILLONES TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($101.030.152.oo) equivalentes a CIENTO VEINTIDÓS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (122 SMLMV).

2.4. A RICARDO MÉNDEZ MORA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.649.317, una multa de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.265.220.oo) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.840.585, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, ejecutó, facilitó y colaboró las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.840.585, una multa de VEINTE MILLONES SETECIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.702.900.oo) equivalentes a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (25 SMLMV) por ejecutar, facilitar y colaborar la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. DECLARAR que COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., identificada con NIT 900.580.800-8; TECNIGRUP S.A.S., identificada con NIT 900.580.570-9; WILZOR S.A.S., identificada con NIT 900.580.588-0; RICARDO MÉNDEZ MORA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.649.317; TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., identificada con NIT 900.580.736- 4; AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S., identificada con NIT 900.906.222-2; ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S., identificado con NIT 811.005.267-4; ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S, identificada con NIT 811.003.705-1, COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S., identificada con NIT 900.247.798-4; COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA, identificada con NIT 900.305.433-0; DELGADO Y VERGARA S.A.S., identificada con NIT 811.000.113-6; DIVISER S.A.S., identificada con NIT 811.028.699-1; INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., Identificada con NIT 890.907.052-6; INVERSIONES RIME S.A.S., identificada con NIT 900.125.810-1; INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S., identificada con NIT 900.339.581-9; GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S., identificada con NIT 900.843.752-2; SUMINISTROS MAYBE S.A.S., identificada con NIT 800.154.801-6; ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43,012.303; LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.692.208; MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.825.814; y SISTERED S.A.S., identificada con NIT 830.064.513-2, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEXTO. IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 las siguientes multas:

6.1. A COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., Identificada con NIT 900.580.800-8, una multa de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRECE MIL SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($236.013.060.oo) equivalentes a DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (285 SMLMV).

6.2. A TECNIGRUP S.A.S., Identificada con NIT 900.580.570-9, una multa de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($165.623.200.oo) equivalentes a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (200 SMLMV).

6.3. A WILZOR S.A.S., Identificada con NIT 900.580.588-0, una multa de DOSCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($200.404.072.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (242 SMLMV).

6.4. A RICARDO MÉNDEZ MORA, Identificado con cédula de ciudadanía No. 79,649.317, una multa de una multa de SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($62.108.700.oo) equivalentes a SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (75 SMLMV).

6.5. A TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., Identificada con NIT 900.580.736-4, una multa de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE <$194.607.260.oo> equivalentes a DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (235 SMLMV).

6.6. A AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S., Identificada con NIT 900.906.222- 2, una multa de SETENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($70.389.860.oo) equivalentes a OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (85 SMLMV).

6.7. A ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S., Identificado con NIT 811.005.267-4, una multa de QUINIENTOS TRECE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($513.431.920.00) equivalentes a SEISCIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (620 SMLMV).

6.8. A ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S, Identificada con NIT 811.003.705-1, una multa de CIENTO QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($115.936.240.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMLMV).

6.9. A COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S., identificada con NIT 900.247.798-4, una multa de CIENTO QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($115.936.240.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (140 SMLMV).

6.10. A COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA, identificada con NIT 900.305.433-0, una multa de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($194.607.260.oo) equivalentes a DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (235 SMLMV).

6.11. A DELGADO Y VERGARA S.A.S., identificada con NIT 811.000.113-6, una multa de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($173.904.360.oo) equivalentes a DOSCIENTOS DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (210 SMLMV).

6.12. A DIVISER S.A.S., identificada con NIT 811.028.699-1, una multa de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($99.373.920.oo) equivalentes a CIENTO VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (120 SMLMV).

6.13. A INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., identificada con NIT 890.907.052-6, una multa de QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($525.853.660.oo) equivalentes a SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (635 SMLMV).

6.14. A INVERSIONES RIME S.A.S., Identificada con NIT 900.125.810-1, una multa de CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($53.827.540.oo) equivalentes a SESENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (65 SMLMV).

6.15. A INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S., Identificada con NIT 900.339.581-9, una multa de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($198.747.840.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (240 SMLMV).

6.16. A GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S., identificada con NIT 900.843.752-2, una multa de OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($86.952.180.oo) equivalentes a CIENTO CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (105 SMLMV).

6.17. A SUMINISTROS MAYBE S.A.S., Identificada con NIT 800.154.801-6, una multa de NOVENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($91.092.760.oo) equivalentes a CIENTO DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (110 SMLMV).

6.18. A ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.012.303, una multa de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($49.686.960.oo) equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60 SMLMV).

6.19. A LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.692.208, una multa de CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($426.479.740.00) equivalentes a QUINIENTOS QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (515 SMLMV).

6.20. A MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.825.814, una multa de SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($78.671.020.oo) equivalentes a NOVENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (95 SMLMV).

6.21. A SISTERED S.A.S., Identificada con NIT 830.064.513-2, una multa de CIENTO TRES MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($103.514.500.oo) equivalentes a CIENTO VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (125 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Comente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SÉPTIMO. DECLARAR que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.840.585; REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7,314.524; RODOLFO MÉNDEZ MORA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.645.769; CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.514.322; LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.047.767; y HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.904.316, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto toleraron, ejecutaron, facilitaron, colaboraron o autorizaron las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO OCTAVO. IMPONER a las siguientes personas naturales responsables por tolerar, ejecutar, facilitar, colaborar o autorizar las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:

8.1. A CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.840.585, una multa de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.265.220.oo) equivalentes a CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (45 SMLMV) por la ejecución de las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

8.2. A REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.314.524, una multa de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($45.546.380.oo) equivalentes a CINCUENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (55 SMLMV).

8.3. A RODOLFO MÉNDEZ MORA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.645.769, una multa de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($12.421.740.oo) equivalentes a QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMLMV).

8.4. A CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.514.322, una multa de SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($64.593.048.oo) equivalentes a SETENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (78 SMLMV).

8.5. A LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.047.767, una multa de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($41.405.800.oo) equivalentes a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV).

8.6. A HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.904.316, una multa de UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.00) equivalentes a DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO NOVENO. ARCHIVAR la investigación en favor de DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S., identificada con NIT 816.008.177-1 y MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.716.556, por no haber Infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO. ARCHIVAR la investigación en favor de FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.031.1147.407; ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.019.195.045; LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.022.661; WILLIAM CAICEDO, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.954.645, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.644.129; ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.391,449; OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.550.524; LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.030.526.562; JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 80,255.816; MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 42.987.951; CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.707.180; JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.593.347; NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.099.680; ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.260.634; y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.346.752, por no haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con lo dispuesto numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

11.1. Para los Investigados sancionados por la Infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S., WILZOR S.A.S., RICARDO MÉNDEZ MORA y CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, informan que:

Mediante Resolución No. 12992 de 2019 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S., WILZOR S.A.S., RICARDO MÉNDEZ MORA y CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

11.2. Para los Investigados sancionados por la Infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

“Por instrucciones de la Superintendencia de industria y Comercio, COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S., WILZOR S.A.S., RICARDO MÉNDEZ MORA, TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S., ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S., ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S., COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S., COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA, DELGADO Y VERGARA S.A.S., DIVISER S.A.S., INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., INVERSIONES RIME S.A.S., INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S., GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S., SUMINISTROS MAYBE S.A.S., ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, SISTERED S.A.S., CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ,

RODOLFO MÉNDEZ MORA, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, y HERMES DAVID ARÉVALO PISSA informan que:

Mediante Resolución No. 12992 de 2019 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S., WILZOR S.A.S., RICARDO MÉNDEZ MORA, TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S., ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S., ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S., COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S., COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA, DELGADO Y VERGARA S.A.S., DIVISER S.A.S., INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., INVERSIONES RIME S.A.S., INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S., GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S., SUMINISTROS MAYBE S.A.S., ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ y SISTERED S.A.S., por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, RODOLFO MÉNDEZ MORA, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, y HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber tolerado, ejecutado, facilitado, colaborado o autorizado las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. COMPULSAR copias de la presente Resolución a la Sala Jurisdiccional Disciplinarla del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para que dicha Corporación inicie la respectiva investigación contra CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.840.585, con el fin de establecer si su actuar como Abogada merece alguna sanción.

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. COMPULSAR copias de la presente Resolución a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, con el fin de que dichas entidades adviertan la dinámica anticompetitiva aquí descrita, la cual está afectando las contrataciones públicas en la modalidad de subasta Inversa, y tomen las medidas que estimen necesarias para contrarrestar la misma.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. COMPULSAR copias de la presente Resolución a las Cámaras de Comercio de las ciudades en donde las sociedades sancionadas se encuentren registradas, con el fin de que dicha sanción sea inscrita en su respectivo Registro Único de Proponentes.

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S., WILZOR S.A.S., RICARDO MÉNDEZ MORA, TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S., ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S., ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S., COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S., COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA, DELGADO Y VERGARA S.A.S., DIVISER S.A.S., INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., INVERSIONES RIME S.A.S., INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S., GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S., SUMINISTROS MAYBE S.A.S., ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, SISTERED S.A.S., MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN, DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S., CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, RODOLFO MÉNDEZ MORA, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, OSCAR DIEGO TOBÓN AMORTEGUI, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO, MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES, ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, entregándoles copla de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los (10 MAY 2019)

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Folios 1 y 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente, entiéndase que en el presente acto administrativo, cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No, 16-434574.

4. Folio 1126 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

5. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

6. Folios 4569 al 4586 del Cuaderno Público No, 24 del Expediente.

7. Folios 4809 al 4811 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente

8. Folios 8971 al 9029 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

9. Folio 8974 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

10. Folio 8974 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

11. Folio 8974 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

12. Folio 8994 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

13. Folio 9002 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente,

14. Folios 8994 y 8995 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

15. Folios 8997 a 9000 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

16. Folios 9004 a 9008 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

17. Acta No. 78 del Consejo Asesor de Competencia del 2 de mayo de 2019.

18. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

19. Corte Constitucional. Sentencias C-815 de 2001 y C-369 de 2002.

20. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

21. El artículo 1.3 del Decreto 4886 de 2011 reitera dichas finalidades.

22. Consejo Privado de Competitividad: 'Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia'. Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, 'Competition Policy and Economlc Growth: Is There a Causal Factor?' (2008) 4

23. Frederic Jenny, 'Cartels and Collusion in Developing Countries: Lessons from Empirical Evidence' (2006) 29 World Competition, 109

24. John Connor, 'Latín American Cartel Control' (2008) <http://ssrn.com/abstract=1156401 >

25. OCDE, 'Lineamientos Para Combatir La Colusión Entre Oferentes en Licitaciones Públicas' (2009) 1 <www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf > consultada 20 febrero 2019, Despina Pachnou, Detecting and Preventing Bid Rigging: Views From The OECD' (2018) 6 < https://transparency.hu/wp- content/uploads/2018/10/Despina-Pachnou-DETECTING-AND-PREVENTING.pdf> consultada 5 marzo 2019

26. ibíd.

27. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 de 2011.

28. Cfr, Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, confirmada mediante Resolución No. 20639 del 27 de abril de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

29. Cfr. Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012, confirmada mediante Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio,

30. Folios 380 a 383, 468 a 472 del Cuaderno Público No, 3 del Expediente y Folio 570 del Cuaderno Público No, 4 del Expediente.

31. Folio 570 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

32. Folio 468 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

33. Entre muchas otras: Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014. “Por la cual se impone unas sanciones y se adoptan otras decisiones”.

34. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 5545 del 6 de febrero de 2014.

35. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017.

36. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 32184 del 19 de mayo de 2014.

37. Ibíd,

38. Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado proferido en la Investigación tramitada en el expediente No. 11-137432.

39. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004R0139&from=ES

40. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 30418 de 2014, 5545 del 6 de febrero de 2014, 32184 de 2014 y 30853 del 17 de junio de 2015.

41. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017.

42. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 5545 del 6 de febrero de 2014.

43. Superintendencia de industria y Comercio. Resolución No. 378982 del 24 de junio de 2014.

44. Folio 468 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

45. Folio 469 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

46. Folio 466 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, minuto 12'30.

47. Folio 565 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, minuto 12'20.

48. Folio 598 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, minutos 3'15, 4'00 y 34'35.

49. Folio 466 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, minuto 10'50.

50. Folio 466 del Cuaderno Público No, 3 del Expediente, minuto 7'10.

51. Folio 6206 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente, minuto 14'10.

52. Folio 565 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, minuto 14'30.

53. Folio 698 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, minuto 5'40.

54. Folio 698 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, minuto 5'52, 7'51, 11'43 y 12'18.

55. Folio 424 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente,

56. Folio 423 del Cuaderno Reservado WILZOR del Expediente,

57. Folio 380 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

58. Folio 516 del Cuaderno Reservado FERRELÉCTRICA del Expediente.

59. Folios 447 y 451 del Cuaderno Reservado WILZOR del Expediente.

60. Folio 664 del Cuaderno Reservado TECNIGRUP del Expediente.

61. Folio 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

62. Folio 515 del Cuaderno Reservado FERRELÉCTRICA del Expediente.

63. Folio 794 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

64. Folio 794 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

65. Folio 860 del Cuaderno Reservado WILZOR del Expediente,

66. Folio 6191 del Cuaderno Reservado WILZOR del Expediente.

67. Folios 105 y 154 del Cuaderno Público No. 1, y folio 294 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

68. Folios 115, 147 y 284 de los Cuadernos Públicos Nos. 1 y 2 del Expediente.

69. Folio 698 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, minuto 26'00.

70. Folio 466 del Cuaderno Público No, 3 del Expediente, minutos 5 y 6'35.

71. Folios 380 y 468 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

72. María Susana Dávalos Torres, Manual de Introducción al Derecho Mercantil. Colección Cultura Jurídica (2010) UNAM, Pág. 101.

73. ibid. Pág. 102 - 105.

74. Ver acta de cierre visible a folios 4 y 5 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

75. Folio 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente,

76. Ver CD visible a folio 931 del Cuaderno "Derivados - Información Digital” del Expediente.

77. Folio 565 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, minuto 10'25.

78. Folio 598 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, minutos 33'53.

80. Acta No. 15 de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de WILZOR. Si bien en esta acta no se realiza el cambio de titularidad de las acciones, en la verificación del quórum resulta evidente que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO posee el 100% de las acciones de la empresa en dicha fecha.

81. Acta No. 14 de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de FERRELÉCTRICA. Si bien en esta acta no se realiza el cambio de titularidad de las acciones, en la verificación del quórum resulta evidente que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO posee el 100% de las acciones de la empresa en dicha fecha.

82. Folio 844 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente, minutos 9'58 y 12'42.

83. Folio 466 del Cuaderno Público No, 3 del Expediente, minutos 5 y 6'35.

84. Folio 565 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, minuto 10 25.

85. Folio 6208 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente, minutos 10'38.

86. Folio 565 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, minuto 10'25.

87. Folio 1143 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

88. OECD, 'Towards Efficlent Public Procurement in Colombia. Making The Dlfference' (2016) 3, 68

<https://read.oecd.librarv.orq/qovernance/towards-efficient-publlc-procurement-ln-colombla 9789264252103-en#page4> consultada 20 febrero 2019

89. “Articulo 410-A Acuerdos restrictivos de la competencia.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años".

90. Esta compensación económica entre los conspiradores ha sido identificada como un mecanismo de 'bid-rigging' por la UNCTAD, 'Guidelines for Fighting Bid-Rigging In Public Procurement'

<https://unctad.org/meetinqs/en/Contribution/ccpb SCF Bid-rigqing%20Guidelines en.pdf> consultada 2 mayo 2019.

91. La autoridad de competencia de Australia estableció que el cobro de la compensación económica entre los conspiradores de un acuerdo anticompetitivo en el mercado de la construcción se llevó a cabo utilizando el rubro de servicios de consultaría como fachada. Al respecto ver <https://www.accc.gov.au/business/anti-competitive- behaviour/cartels/cartels-case-studies-legal-cases> consultada 2 mayo 2019

92. Folio 6796 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente, minuto 16'05.

93. (Ver Acta de Subasta Inversa)

94. CD visible a folio 1112 del Cuaderno Reservado FERRELECTRICA del Expediente.

95. Ibíd.

96. ibíd.

97. CD visible a folio 1112 del Cuaderno Reservado FERRELÉCTRICA del Expediente.

98. Los nombres que aparecen en [] no hacen parte de la conversación. Fueron reportados por los operadores de telefonía móvil a esta Superintendencia y su referencia es para facilidad de identificación de los actores por parte del lector.

99. (Ver reporte de subasta  electrónica página 3 de 9).

100. Folio 7306 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente, minuto 9'30.

101. Ver: Resolución No. 854 de 2014 del FONDO ROTATORIO DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, “Por la cual se adjudica la Selección Abreviada Subasta inversa No. 020 de 2014 del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil".

102. <http://www.konkurrensverket.se/qlobalassets/english/publications-and-decisions/anbudskarteller_enq_bid- riqqinq cartels.pdf> Revisada el 30 de abril de 2019.

103. Folio 1015 del Cuaderno Reservado “Datos personales - generar del Expediente.

104. Folio 1015 del Cuaderno Reservado “Datos personales - generar del Expediente.

105. Articulo 2 de la Ley 1150 de 2007.

106. Luis G Dávila V, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal (3ra edición, LEGIS 2016) 464.

107. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 53991 de 2012, 40875 de 2013 y 53914 de 2013.

108. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Sentencia del 23 de abril de 2015. Rad. No. 25000234100 2014 00680 00.

109. Folios 3536 y 3537 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente.

110. (ver acto de la adjudicación)

111. Folio 550 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. Path:CEL_RICARDO_MENDEZ_FERRELECTRICA.ufdr/chats/WhatsApp/chat-24,txt

112. (ver acta subasta inversa presencial pág. 1 de 2).

113. https:/Avww.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancla=16-9-419959 (ver acta subasta inversa presencial págs. 1 y 2).

114. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancla=16-9-419959 (ver acta subasta inversa presencial pág. 2 de 3).

115.

116. Folio 969 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

117. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-11-1703563

118. Folio 6834 del Cuaderno Reservado No. 4 -Información Bancada- del Expediente.

119. Folio 9002 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

120. Folio 843 del Cuaderno Público No, 5 del Expediente.

121. Folio 875 del Cuaderno Reservado “RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ" del Expediente.

122. Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL" del Expediente.

123. En el Informe Motivado se señaló que los mismos corresponden a 65 procesos. No obstante, este Despacho comprobó que dicho valor cuenta como diferentes procesos de selección a los grupos o lotes analizados que corresponden a un mismo proceso. Así, resultan ser 60 procesos de selección, en 5 de los cuales se analizó más de un lote o grupo.

124. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence, 2006. Pág. 18. Disponible en: http://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf

125. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 43218 del 28 de junio de 2016, págs. 93-94; Resolución 23521 del 12 de mayo de 2015, págs. 47-48; Resolución 16562 del 14 de abril de 2015, pág, 54.

126. Folio 1143 del Cuaderno Público No, 4 del Expediente,

127. CD visible a folio 1112 del Cuaderno Reservado FERRELÉCTRICA del Expediente.

128. Folio 904 de la Carpeta Reservada Datos Personales del Expediente,

129. Folio 1383 de la Carpeta Reservada Datos Personales del Expediente.

130. Folio 904 de la Carpeta Reservada Datos Personales del Expediente.