Resolución sancionatoria N° 12201 de 2011

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN NÚMERO 12201 DE 2011

(Marzo 4)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

"Por la cual se imponen sanciones por incumplimiento de garantías e instrucciones"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales y, en especial las previstas en la Ley 1340 de 2009 y las señaladas en los artículos 1, numeral 4 y 3 numerales 13 y 14 del Decreto No 3523 de 2009, modificado por el Decreto No 1687 de 2010

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que de conformidad con lo establecido en la Ley 1340 de 2009, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia, las cuales incluyen las obligaciones de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta esta Entidad y el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

SEGUNDO. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la citada Ley 1340 de 2009, la Superintendencia está facultada para imponer multas a personas Jurídicas, "Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación ya cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor".

TERCERO. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la citada Ley 1340 de 2009, la Superintendencia está facultada para imponer multas a cualquier persona natural que "colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio".

CUARTO. Que mediante la Resolución No. 06817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, esta Entidad aceptó el ofrecimiento de garantías presentado por Credibanco y su representante legal, coadyuvado por sus bancos asociados y ordenó la clausura de la investigación que se adelantaba en contra de dicha Red y de su representante legal por presunta violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

QUINTO. Que de acuerdo con las garantías aceptadas en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, Credibanco se comprometió a determinar las tarifas interbancarias de intercambio (en adelante Tll's), "considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio.

Por tanto, no se incluirán dentro de los mismos aquellos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera, evitándose así la causación doble de un mismo costo o gasto"^[1]

SEXTO. Que mediante las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009, esta Superintendencia declaró el incumplimiento de los compromisos ofrecidos por Credibanco y sus bancos asociados, exigió el cumplimiento de los mismos e impartió órdenes precisas para tal efecto.

En este sentido en el artículo tercero de la Resolución No. 29497 de 2008, modificado por el artículo segundo de la Resolución No, 46791 de 2009, se exigió el cumplimiento inmediato de los compromisos aceptados por esta Superintendencia en las Resolución No. 06817 de 2005, modificada, por la Resolución No. 33813 de 2006 y en el parágrafo segundo del artículo en comento se manifestó:

"De acuerdo con los compromisos ofrecidos las tarifas de intercambio serán determinadas por Credibanco teniendo en cuenta los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero. Por tanto, no se podrán incluir aquellos costos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera.

Credibanco en la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio, deberá corregir las inconsistencias señaladas en la parte motiva de la presente resolución y solo podrá incluir los costos determinados y cuantificados de manera objetiva, aplicando metodologías consistentes e información recolectada observando procedimientos de valor técnico".

Así mismo, en el artículo cuarto de la Resolución No. 29497 de 2008, modificado por el artículo tercero de la Resolución No. 46791 de 2009, se dispuso que Credibanco, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de dicha resolución, debía informar a esta Entidad las TlI's para cada una de sus tarjetas y entregar los estudios técnicos correspondientes, los cuales debían cumplir con las indicaciones señaladas en el parágrafo segundo de ese mismo artículo.

SEPTIMO. Que el 22 de octubre de 2009^[2], Credibanco informó a la Superintendencia de industria y Comercio la tarifas interbancarias de intercambio para las tarjetas crédito, débito y Electron y manifestó que adjuntaba el estudio de costos con base en el cual se determinan los valores de las TII's para las transacciones realizadas con las mencionadas tarjetas.

En comunicaciones radicadas en esta Superintendencia et 23 de octubre, el 6 y 26 de noviembre, el 1o, 3 y 22 de diciembre de 2009, el 28 y 29 de enero y el 5 de febrero de 2010, Credibanco remitió información adicional y complementaria a la suministrada el 22 de octubre de 2009.

OCTAVO. Que de la revisión de los documentos suministrados por Credibanco este Despacho advirtió que dicha Red no suministró dentro del plazo señalado en la Resolución No, 46791 de 2009^[3] el estudio técnico en los términos solicitados, ni las Tll's discriminadas a nivel de actividad o categoría de comercio y que en el proceso de determinación de los costos y la utilidad para establecer las TIl's incurrió en inconsistencias que afectaron los valores calculados, informados y aplicados por Credibanco.

Por lo anterior, mediante oficio 03110924-1704-76 del 17 de junio de 2010, solicitó explicaciones a título institucional, con el fin de evaluar la procedencia de declarar el cumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, y de las instrucciones impartidas en la Resolución No. 46791 de 2009 y, en consecuencia, de imponer las sanciones previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, mediante oficio 03110924-1833-77 del 19 de octubre de 2010, solicitó explicaciones a título personal al representante legal de Credibanco, Gustavo Leaño Concha, con el fin de evaluar la procedencia de declarar el incumplimiento de las instrucciones impartidas en la Resolución No. 46791 de 2009 e imponer las sanciones previstas la ley.

NOVENO. Que mediante comunicaciones No. 03110924-01709-0076 del 9 de julio de 2010 y No. 03110924-1860-0082 del 9 de noviembre de 2010 Credibanco y su representante legal, respectivamente, rindieron las explicaciones solicitadas.

DECIMO. Que mediante Resoluciones No. 37062 del 22 de julio y No. 68124 del 7 de diciembre de 2010 se decretaron las pruebas en la presente actuación y se ordenó tener como tales, además de los documentos que obraban en el expediente, los aportados en el escrito 03110924-01709-0076 del 9 de julio de 2010.

Cabe señalar que los testimonios de los señores Jorge Humberto Ríos García, Jacqueline Peña Moncada y Gustavo F. Dreispiel solicitados por el señor Gustavo Leaño Concha y decretados en la Resolución No. 68124 del 7 de diciembre de 2010, fueron desistidos por su apoderado y en el escrito en que se comunicó el desistimiento, se adjuntaron tres comunicaciones suscritas por los señores Jorge Humberto Ríos García, Gustavo F. Dreispiel y Carlos A. Nieto, respectivamente, relacionadas con el tiempo requerido en los procesos contables y de auditoría para el envío de la información de costos a Credibanco^[4].

UNDECIMO. Que teniendo en cuenta que los cargos formulados por esta Superintendencia en los oficios No.03110924-1704-76 del 17 de junio de 2010 y No. 03110924-1833-77 del 19 de octubre de 2010 a Credibanco y a su representante legal señor Gustavo Leaño Concha, están relacionados con el cumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006 y de las instrucciones impartidas en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009, y que el representante legal manifestó que adhería a lo manifestado por Credibanco, se procederá al análisis conjunto de los mismos y de las explicaciones suministradas, abordando finalmente los argumentos adicionales planteados por el representante legal, para lo cual se seguirá el orden de las solicitudes de explicaciones:

11.1 NO SUMINISTRO DEL ESTUDIO TECNICO PARA CÁLCULO DE LAS TII'S EN LOS TERMINOS SOLICITADOS EN LA RESOLUCION No. 46791 DE 2009^[5]

Explicaciones Credibanco:

En relación con este cargo, Credibanco manifiesta que no es cierto que dicha Red no haya suministrado la información correspondiente a las Tll's discriminadas a nivel de actividad o categoría de comercio e indica que el anexo de la comunicación radicada el 22 de octubre de 2009 contiene dicha información.

Respecto al no suministro del estudio técnico en los términos y dentro del plazo señalado en la Resolución No. 46791 de 2009, se señala que el 22 de octubre de 2009, Credibanco suministró las Tll's definidas para las tarjetas crédito, débito y Electron y adjuntó el correspondiente estudio de costos, el cual incluyó entre otros:

". los puntos del acuerdo previo realizado con la SIC para presentar el estudio, las TII resultado del estudio, los porcentajes de participación de la facturación por banco, los costos por banco, conceptos de costo y producto utilizados en el cálculo, la definición de cada concepto de costo y su justificación con relación al comercio, la metodología de cálculo de la TII, la utilidad esperada utilizada y las TIIS discriminadas a nivel de actividad o categoría de comercio".

También se manifiesta que la información remitida con posterioridad al plazo previsto en la Resolución No. 46791 de 2009, era, entre otra, "las correspondientes metodologías de cada banco para el cálculo de los costos VISA, la justificación de la utilidad esperada, el detalle de los montos de facturación de la utilidad esperada, el detalle de los montos de facturación por sector por cada banco, los correspondientes certificados de revisoría y/o auditoría independiente de cada uno de nuestros establecimientos de crédito asociados y los ajustes en los costos que se realizaron resultado de las certificaciones'", información que afirma Credibanco ".era imposible de obtener, procesar y remitir a te SIC en el término de los 10 días fijados en el artículo tercero de la parte resolutiva de la resolución 46791 de 2009 (que modificó el artículo cuarto de la resolución 29497 de 2008 de la misma SIC), lo que por demás fue puesto de presente al señor Superintendente en los apartes previos al texto del Estudio de la comunicación radicada por CREDIBANCO en esa Superintendencia el 22 de octubre de 2009".

Sobre la información remitida por la Red el 23 de octubre de 2009, se manifiesta que en dicha comunicación:

".se remitieron a la SIC los archivos recibidos de todos los establecimientos de crédito asociados, con los costos utilizados para determinar las Tiis y las metodologías correspondientes, advirtiendo que los totales de los costos y de la facturación ya se habían remitido en la comunicación de 22 de octubre de 2009. De igual manera con la comunicación de 23 de octubre se remitió un archivo adicional con facturación por sector y banco, y la metodología para determinar la utilidad esperada, ya reportada en el Estudio presentado el 22 de octubre de 2009".

En relación con la información suministrada el 1 de diciembre de 2009 a esta Superintendencia en las explicaciones se afirma:

"Efectivamente Credibanco envió a la SIC un archivo en Excel 'BASE REPORTE SIC. Xls', en donde, sin perjuicio de haber remitido el 22 de octubre de 2009, los costos de la red por concepto banco y producto en el archivo Costo Interno en Bancos SIC.xls, se amplió tal fuente de información describiendo cada uno de los conceptos incluidos dentro de los costos de red (definición, base liquidación, fuente de información, tarifa, cálculo, cuenta contable para Credibanco, filtro base para reportar a la SIC, y el detalle por producto Crédito, Débito y Electron); los conceptos fueron: acceso, autorización Credibanco, enrutamiento a banco, canje recibido, otros operativos, calificaciones, alertas, lncocrédito y unidad de monitoreo".

Así mismo, sobre la información remitida el 26 de noviembre de 2009, se indica que "Credibanco amplió las metodologías de las entidades reportadas a la SIC con documentos internos de sus establecimientos de crédito asociados, informando que en este proceso algunos bancos habían modificado sus costos, variando así la TIl inicial de la siguiente forma: de 2.46% a 2. 43% para Crédito, de 2.36% a 2.37% para Débito y se mantiene en 1.72% para Electron, sin excederse en ningún momento las definidas por CREDIBANCO al presentar el Estudio en octubre 22 de 2009, como promedios máximos aplicables (1.89% Crédito, 1.6% Débito y 1.15% Electron)".

Respecto de la remisión de anexos realizada el 3 de diciembre de 2009, la Red en las explicaciones señala:

"Credibanco envió en esta comunicación la ampliación de la justificación para incluir estos costos dentro del cálculo de la Tiis y la respectiva metodología y las cifras ajustadas, tal como se comprometió en comunicación de noviembre 26 de 2009".

Sobre el envió de las certificaciones de los revisores fiscales, dice la red en el numeral 1.1.8. de su escrito de explicaciones lo siguiente:

"Ni en la comunicación de 1 de diciembre de 2009, dirigida a la SlC por Credibanco, ni en la de 22 de diciembre de 2009, ni en ninguna otra Credibanco se comprometió a entregar las mentadas certificaciones de la revisorías fiscales, cosa que no podría haber hecho dada la circunstancia de que dichas certificaciones dependían de terceros que no estaban bajo su control. La que hizo Credibanco respecto a este asunto, fue simplemente dar estimativos aproximados de para cuando podía esperarse la entrega a la SIC de tales certificaciones (Ver Texto de las comunicaciones correspondientes)".

En cuanto a la remisión de información relacionada con los ajustes realizados los valores de las tarifas interbancarias de intercambio informadas a esta Superintendencia el 29 de enero de 2010, se afirma que:

"Efectivamente Credibanco reporta las nuevas Tiis después del proceso de ajuste de alguna metodologías sugeridas por la revisorías fiscales, así: 2.39% para Crédito, 2.24% para Débito y 1.6 % para Electron, manteniéndose estas (sic) del estudio superiores a las definidas como promedios máximos por Credibanco en la comunicación remisoria del Estudio presentado el 22 de octubre de 2009. (1.89%,

1.60% y 1.15% respectivamente)"

En este mismo sentido al remitir el 5 de febrero de 2010 las certificaciones de los Revisores Fiscales, la Red manifiesta:

"Credibanco entregó las Tiis resultantes del proceso de verificación y sustentación de los costos de los bancos, por parte de los Revisores Fiscales, dando como resultado unas Tiis del Estudio de 2.38% para Crédito, de 2.25% y de 1.61% para Electron, Tiis estas superiores a las definidas por CREDIBANCO al presentar el estudio en octubre 22 de 2009, como promedios máximos aplicables (1.89% Crédito, 1.6% Débito y 1.15% Electron)".

Consideraciones del Despacho:

Inicialmente es importante señalar, teniendo en cuenta los compromisos ofrecidos y aceptados por esta Entidad a Credibanco y sus bancos asociados^[6], que en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009, la Superintendencia declaró el incumplimiento evidenciado de tales compromisos e impartió instrucciones tendientes a su cabal cumplimiento.

Así, los compromisos cuyo cumplimiento se exigió en la Resolución No. 46791 de 2009 fueron los aceptados en marzo de 2005 y modificados en el 2006. Por lo tanto, su vigencia y obligatoriedad no surge de la Resolución No. 46791 de 2009 sino desde la vigencia de las resoluciones mencionadas anteriormente en las cuales se aceptaron.

También cabe reiterar que dentro de los compromisos aceptados por esta Entidad,

Credibanco se comprometió a fijar las TII'S con base en estudios técnicos elaborados por dicha Red, obligándose expresamente a no incluir los costos relacionados con la emisión de tarjetas y financiamiento al tarjetahabiente, lo que suponía la adopción de medidas y de los mecanismos necesarios para garantizar su cumplimiento ante este organismo de supervisión, pues, adicionalmente, tales estudios debían ser entregados a esta Superintendencia.

En efecto, el modelo de Tarifa Interbancaria de intercambio adoptado en virtud de la aceptación de garantías efectuada en la Resolución No. 06817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, demandaba que la determinación de los costos, que debían ser los relacionados exclusivamente con los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, estuviera claramente identificados. Esta identificación debía ser no sólo desde el punto de vista teórico o de formulación del estudio sino, igualmente, de la aplicación práctica del modelo, pues es a partir de las cifras incorporadas al mismo que se va a determinar la Tarifa Interbancaria de Intercambio aplicable a las transacciones realizadas en el comercio.

En este sentido, en el artículo cuarto de la Resolución No. 29497 de 2008, modificado por el artículo tercero de la Resolución No. 46791 de 2009, se impartió la siguiente instrucción:

"ARTÍCULO CUARTO: Redeban y Credibanco dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución deberán informar a esta Superintendencia las tarifas interbancarias de intercambio para cada una de sus tarjetas, discriminadas a nivel de actividad o categoría de comercio y entregar los estudios técnicos con base en los cuales se determinan tales tarifas. Dichos estudios deberán cumplir con las indicaciones señaladas en los parágrafos primero y segundo de este artículo, respectivamente y ser suministrados en medio impreso y la información de carácter cuantitativo, adicionalmente, en archivos magnéticos con extensión xls.

"(.)

"Parágrafo Segundo: Credibanco en el estudio técnico para la determinación de las tarifas deberá acreditar ante esta Superintendencia, lo siguiente:

1 La metodología aplicada para el cálculo de las tarifas interbancarias de intercambio y la cuantificación de los costos utilizados, incluyendo los anexos y soportes correspondientes con la indicación de las fuentes de la información y los códigos contables respectivos.

"(.)

4. El establecimiento de un mecanismo de control que evite o impida la aplicación de costos duplicados en la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio.

5: Que la metodología para la determinación de los costos tanto de los bancos como de la Red es objetiva y consistente y que la información utilizada es recolectada bajo criterios uniformes y utilizando métodos de valor técnico."

De acuerdo con lo anterior, Credibanco dentro del plazo de 10 días fijado por la Resolución No. 46791 de 2009, debía suministrar a esta Superintendencia las metodologías utilizadas para el cálculo de las tarifas interbancarias de intercambio y la cuantificación de los costos utilizados, incluyendo los anexos y soportes correspondientes con la indicación de las fuentes de la información y los códigos contables respectivos, así como el mecanismo de control para evitar la duplicación de costos.

A pesar de lo anterior, este Despacho encuentra acreditado en el expediente que Credibanco en la comunicación 0310924-01563 del 22 de octubre de 2010, no suministró la información de costos de cada uno de los bancos. La misma Red reconoce que el día 23 de octubre de 2009, remitió dicha información^[7], cuando el plazo otorgado había vencido el día anterior. Adicionalmente, la información correspondiente a Inversora Pichincha sólo fue suministrada el 6 de noviembre de 2009^[8]. En todo caso, como se señala a continuación, en la información suministrada con posterioridad al 22 de octubre de 2009, tampoco se corrigieron las inconsistencias metodológicas en las que incurrió Credibanco.

En relación con la información de costos de los bancos, anexa a la comunicación de Credibanco radicada con el No. 03110924-01566-0058 del 23 de octubre de 2009, se observa que para determinar la cuantía de los costos que se incluyeron para el cálculo de las Tll's, se utilizó un "Criterio de Asociación" y un "% Asignado". los cuales se aplicaron al monto de la respectiva cuenta contable, sin presentar la base cuantitativa con la cual se determinó el porcentaje asignado.

Si bien Credibanco en la comunicación 03110924-01607-0063 del 26 de noviembre de 2009 incluye, entre otras cosas, información de la base cuantitativa con la cual se determinó el porcentaje, la misma además de ser extemporánea, no fue completa pues sólo se hizo en relación con los bancos Agrario, Bancolombia, BBVA, 8080, Bogotá, Helm Bank, HSBC, Occidente y Sudameris.

Adicionalmente, en la información de costos correspondiente al Banco Davivienda, incluida en la comunicación del 26 de noviembre de 2009, no solo no se incluyó la base cuantitativa con la cual se determinó el porcentaje como se indicó en el párrafo anterior, sino que el porcentaje aplicado a los costos, no corresponde al cálculo de la división entre las cifras de la columna "Visa" y "TOTAL", sobre las cuales está supuestamente calculado^[9].

Así mismo en el archivo electrónico "Davivienda costos Visa Crédito y Electron", anexo a la referida comunicación, se presenta en la columna denominada "Criterio de asignación", conceptos tales como "Cantidad Vigente Franquicia", "Facturación", "Central Operativa", "Directo Visa", "Ponderado Cantidad y Saldo Franquicia", sin que se definen tales conceptos, ni se indique la forma en que fueron aplicados para determinar el porcentaje de los costos que de la respectiva cuenta son considerados para la determinación de las TII'S

Además, en varias de las cuentas de contables, al aplicar al monto total de la misma, el porcentaje asignado, el resultado no corresponde a dicho porcentaje.

Igualmente, está acreditado que información relacionada con la metodología y las fuentes usadas en el cálculo de los costos de la red, que debía haber sido remitida en forma completa y en los términos indicados en la Resolución 46791 de 2009 el 22 de octubre de ese mismo año, se seguía suministrando a esta Superintendencia el 1 de diciembre de 2009. De hecho, Credibanco en el numeral 1.1.5 de su escrito de explicaciones al referirse a la información remitida en la fecha indicada manifiesta:

"Efectivamente Credibanco envió a la SIC un archivo en Excel 'BASE REPORTE SIC. Xls', en donde, sin perjuicio de haber remitido el 22 de octubre de 2009, los costos de la red por concepto banco y producto en el archivo Costo interno en Bancos SIC.xls, se amplió tal fuente de información describiendo cada uno de los conceptos incluidos dentro de los costos de red (definición, base liquidación, fuente de información, tarifa, cálculo, cuenta contable para Credibanco, filtro base para reportar a la SIC, y el detalle por producto Crédito, Débito y Electron); los conceptos fueron: acceso, autorización Credibanco, enrutamiento a banco, canje recibido, otros operativos, calificaciones, alertas, lncocrédito y unidad de monitoreo".

En cualquier caso, debe precisarse que lo denominado por Credibanco como ampliación de la fuente de información suministrada el 22 de octubre de 2009, constituye parte de la información que debió haber sido suministrada en esa oportunidad y no el 1 de diciembre de 2009, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del parágrafo segundo del artículo cuarto de la Resolución No. 29497 de 2008, modificado por la Resolución No. 46791 de 2009, antes trascrito.

De otra parte, para esta Superintendencia no resulta de recibo como causal de justificación o exclusión de responsabilidad del incumplimiento evidenciado, la alegada imposibilidad de "obtener, procesar y remitir a la SIC en el término de los 10 días fijados en la Resolución No. 46791 de 2009", como quiera que la obligatoriedad de los compromisos surgió, como se dijo inicialmente, desde la aceptación de las garantías efectuada por esta Entidad en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, y no desde la ejecutoria de la Resolución No. 46791 de 2009.

Al respecto, es importante recordar que Credibanco y sus bancos asociados decidieron de manera unilateral sustraerse al cumplimiento de los compromisos aceptados en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2009 y que fue necesario que esta Superintendencia en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009 exigiera su cabal observancia e impartiera instrucciones en dicho sentido.

El plazo otorgado en esta última resolución tenía como finalidad que, ante el incumplimiento evidenciado y declarado, la Red procediera a la determinación de las TII"s en los términos ofrecidos en los compromisos. Adicionalmente, dicho término corresponde al mismo plazo de diez días que de manera voluntaria fue establecido en el ofrecimiento de garantías por Credibanco para entregar a esta Superintendencia el estudio de costos en abril de 2005, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación.

En efecto, en los incisos 5 y 8 del numeral v), subnumeral 2.1, considerando segundo de la Resolución No. 6817 de 2005, se establece como compromiso a cargo de Credibanco el siguiente:

"Los criterios objetivos establecidos por la red para la determinación de las tarifas intercambiarías de intercambio, junto con su justificación, serán determinado allegados dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución mediante la cual ustedes acepten las garantías, los cuales tendrán el carácter de públicos.

"Dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior, se allegará el estudio que contiene la cuantificación de los costos, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación" (Se subraya)

En esa oportunidad, Credibanco, mediante comunicación radicada con el número 03110924 0030001 del 14 de abril de 2005, remitió el estudio "importancia de la Variable Precio en el Negocio de Sistemas de Pago", con base en el cual se determinaron las tarifas interbancarias de intercambio vigentes a partir del 1 de abril de 2005 para los productos Tarjeta Crédito Visa, Tarjeta Débito Visa y Tarjeta Débito Electrón, el cual incluía un estudio de costos de la red y de los bancos con base en el cual se calcularon las tarifas interbancarias de intercambio.

En este sentido, se reitera que el plazo otorgado no debe considerarse de manera aislada, ni entenderse como la imposición de nuevas obligaciones, toda vez que el mismo tenía como finalidad el cumplimiento de obligaciones cuya obligatoriedad no surge a partir de la firmeza de la Resolución No. 46791 de 2009.

Como se observa, la obligación de presentar los estudios de costos a esta Superintendencia, surgió de la Resolución No. 6817 del 31 de marzo 2005, modificada por la Resolución No. 33813 del 11 de diciembre 2006, y no de la Resolución No. 46791 de 2009, como indica Credibanco.

Si bien en la Resolución No. 33813 de 2006, se introdujeron modificaciones a los compromisos inicialmente aceptados, los cuales contemplaban nuevos plazos para la elaboración de los estudios de costos, en la misma estableció que: "e) Si Credibanco no presenta los estudios respectivos dentro de los plazos previstos en los literales c) y d) anteriores o la Superintendencia no aprueba los mismos, la red se compromete a dar cumplimiento a los compromisos aceptados en la resolución 6817 de 2005". Así, no es aceptable el argumento presentado por la Red según el cual el término de 10 días era de imposible cumplimiento.

Por otra parte, debe señalarse que muchas de las correcciones solicitadas en la Resolución No. 46791 de 2009, corresponden a aspectos indicados en las Resoluciones No. 12040 de 2006 y No. 2485 de 2007, en la cuales esta Superintendencia declaró en una primera oportunidad el incumplimiento de los compromisos de Credibanco y de su representante legal.

Se reitera que en el presente caso las inconsistencias relativas a la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio, tales como la duplicación de costos e inclusión de costos no relacionados con los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios ya habían sido advertidas en la Resoluciones No. 12040 de 2006 y No. 2485 de 2007.

Por lo anterior, los testimonios y comunicaciones de representantes de firmas consultoras y auditores en las que se afirma que el tiempo promedio requerido para remitir la información indicada en la Resolución No. 46791 de 2009, es aproximadamente de 3 o 4 meses, no constituye evidencia de la insuficiencia del plazo establecido por la Superintendencia, ni justifica la remisión extemporánea de la información por parte de Credibanco, toda vez que, se reitera, el plazo de 10 días siguientes a la ejecutoria de esta última resolución es para dar total cumplimiento a una obligación que surgió desde el año 2005 y que debió haber sido cabalmente observada por la Red, con anterioridad a la expedición de a Resolución No. 46791 de 2009 y, lo cual implicaba corregir las inconsistencias identificadas en el estudio de costos presentado en el año 2005.

Tampoco se considera de recibo como causal de justificación, la afirmación general de la demora que "puede" generar las inconsistencias que se "pueden" identificar en la información contable que los bancos deben remitir a la Superintendencia Financiera de Colombia, toda vez que dichas afirmaciones son meras posibilidades. Lo cierto es que en el presente caso no se acreditó la existencia de inconsistencias en la información contable reportada por los bancos a dicha Superintendencia, ni la retransmisión de la misma previa autorización de tal organismo, ni que de haber existido tales inconsistencias las mismas correspondan a la información utilizada en el estudio de costos y hubieran constituido la causa del suministro extemporáneo de la información.

De otra parte, en lo relacionado con la información correspondiente a las Tll's discriminadas a nivel de actividad o categoría de comercio, se manifiesta que verificados los anexos suministrados por Credibanco el 22 de octubre de 2009, se evidenció la remisión oportuna de la misma. No obstante, se observa que la definición de las tarifas por categoría de comercios, sigue sin observar lo establecido en los compromisos, pues a pesar de que inicialmente se utiliza un procedimiento técnico para determinar las tarifas, el resultado obtenido, se modifica teniendo en cuenta las tarifas vigentes con anterioridad al estudio, cuya determinación fue expresamente cuestionada por esta Entidad en la Resolución No. 12040 de 2006.

Salvo lo manifestado en el párrafo anterior, se concluye que está acreditado en el expediente y reconocido de manera expresa por la Red en sus explicaciones, que el estudio de costos remitido a esta Entidad el 22 de octubre de 2009, no se ajustaba a lo establecido en la Resolución No. 46791 de 2009, toda vez que no se incluyó toda la información solicitada en los términos previstos, lo cual constituye incumplimiento a la instrucción impartida por esta Entidad.

11.2 INCONSISTENCIAS EN LA DETERMINACIÓN DE COSTOS Y UTILIDAD QUE AFECTAN LAS TII'S CALCULADAS, INFORMADAS Y APLICADAS POR CREDIBANCO

11.2.1. Inclusión de costos que no corresponden a los compromisos aceptados y que habían sido objetados por la Superintendencia en actos administrativos en firme (Otros Mercadeo, Personal Asignado, y Promoción y Retención)

Explicaciones Credibanco

Respecto del cargo relacionado con la inclusión de costos "Otros mercadeo", "Personal Asignado" y "Promoción y retención" que no corresponden a los compromisos indicados en la Resolución No 06817 modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, Credibanco en el numeral 1.2.1., de su escrito de explicaciones señala:

"Los costos expresamente objetados por la SIC en la Resolución número 12040, página 94, en la que se resumen los conceptos de costos que se objetaron, al decir de la SIC, por no tener relación con el servicio prestado al comercio son:

- COSTOS INHERENTES AL TARJETAHABIENTE (ver pg 9 y 94 resol 12040)

o Seguro de vida deudores (incluido por Colpatria 2005)

o Procesamiento de pago (Incluido por Bogotá, Bancolombia Citi y BCSC 2005)

o Servicio al cliente (Incluido por Bogotá, Bancolombia Citi, BCSC y Colpatria

2005)

o Facturación de tarjeta de crédito (incluido Colpatria 2005)

o incentivos directos al tarjetahabiente (Puntos de Bancolombia y Colpatria 2005)

o Activación y retención de tarjetas (Incluido por Citi y BCSC 2005)

o Periodo de compras no financiadas

o Costo de marca (reportado por Credibanco)

o Mercadeo (reportado por Credibanco)

o Red de comercios afiliación (reportado por Credibanco)

Únicamente los anteriores conceptos (además de otros, no pertinentes al tema que aquí nos ocupa, como aquellos correspondientes a supuestas inconsistencias en el reporte de algunas entidades, como duplicaciones, error aritmético y diferencias en periodos de información) fueron objetados para retirados del cálculo de las Tiis y utilizados por la SIC para elaborar un cálculo de las supuestas sobre estimaciones, en los términos de la Resolución 12040 de 15 de mayo de 2006 y de la 029497 de 2008,."

.".Ninguno de los conceptos anteriores fue solicitado a las entidades financieras para la actualización del estudio presentado en octubre 22 de 2009".

..."Los conceptos objetados por la SIC en las resoluciones preferidas por la misma con ocasión de las garantías otorgadas por Credibanco en desarrollo de lo previsto en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, incluyendo la Resolución 12040 mencionada, referentes a conceptos que podrían ser tenidos como cercanos a 'Otros Mercadeo', 'Personal Asignado' y 'Promoción y retención' que se mencionan en la comunicación de la referencia, no corresponden a ninguno de los conceptos utilizados por Credibanco para el cálculo de la Tiis en el Estudio presentado a la SIC el 22 de octubre de 2009".

"Los conceptos mencionados en las resoluciones 12040 y 029497 más cercanos en terminología, pero no en el fondo delos respectivos conceptos son:

..."A) En la hoja N. 18 de la Resolución 12040 mencionada, numeral '7.6 Costos internos del banco emisor asociados con el estímulo al uso de la tarjeta en punto de venta. Definición: 'Corresponde al costo de los programas de incentivos para el USO de la tarjeta desarrollados directamente por los bancos' (ver pg 18 y pg 77 resolución 12040)"

..."Ninguno de los costos reportados para el Estudio materia de la solicitud de explicaciones de la referencia, incluye programas de incentivos 0 millas y puntos, ni hacen parte de los tres conceptos en referencia: Promoción y Retención, Otros Mercadeo y Personal Asignado".

B) En la hoja N. 64, el numeral '13.5.10 de la Resolución 12040 Activación y retención de tarjetas: los costos de activación y retención de tarjetas no cumplen con el requisito de corresponder exclusivamente a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, a efectos de que puedan ser incluidos en la Tarifa interbancario (sic.) de Intercambio, por lo cual la inclusión de estos costos conlleva el incumplimiento de las garantías'. 'En efecto, en el caso de la activación, por ejemplo, esta es una actividad previa al uso del instrumento, el cual, vale la pena aclarar, no solo puede ser utilizado en el punto de venta, sino también en cajeros automáticos y en las oficinas de la respectiva entidad emisora.

..."Ninguno de los costos reportados para el Estudio materia de la solicitud de explicaciones de la referencia, incluye los costos de activación mencionados en la resolución, ni hacen parte de los tres conceptos en referencia: Promoción y Retención, Otros Mercadeo y Personal Asignado".

."El concepto de 'Personal asignado' se define en el estudio presentado el día 22 de octubre como 'El salario del personal de mercadeo que el banco ha asignado al negocio de tarjetas para impulsar mediante sus estrategias, la facturación en el punto de venta".

..."El concepto de 'Otros mercadeo' se define como 'Costos relacionados con publicidad, comisiones de agencias, investigaciones de mercado. Costos de Correo y comunicaciones de las actividades de relacionadas con el estímulo al uso del producto en el punto de Venta".

."Y el concepto de 'Promoción y retención' se define como 'Costos relacionados con la activación y retención de cuentas que tienen como fin que el cliente compre en los establecimientos de comercio".

."La justificación de estos tres conceptos de costo asociados con el estímulo de la facturación en punto de venta se justifica en dicho Estudio de la siguiente manera: 'El estímulo al uso de las tarjetas en el punto de venta amplía la capacidad de compra de los Tarjeta Habientes y en consecuencia, la posibilidad de venta de los comerciantes. Los costos incluidos en este concepto corresponden a los que incurrió el banco para incentivar el uso de la tarjeta en el comercio. Es claro entonces que el costo analizado está 'asociado al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios..."

"Adicionalmente en las reuniones entre Credibanco y la Superintendencia de industria y Comercio (SIC) durante los meses de septiembre y octubre de 2009, en las cuales se establecieron los acuerdos sobre los cuales se adelantó el estudio y se validó el entendimiento de los conceptos a incluir en el cálculo de la TIl, se validaron los conceptos de 'otros mercadeo', 'personal asignado' y 'promoción y retención" como conceptos no excluidos del cálculo de la Tll según puede evidenciarse en el slide No. 6 del estudio que se validó en la instalaciones de SIC en dichas reuniones y al que se adjuntó la justificación (slide No. 12 del Estudio entregado el 22 de octubre de 2009) como servicio prestado por el emisor al comercio para su inclusión en el costo de las Tiis.

"(.)

"Adicionalmente a que los conceptos de 'Otros mercadeo', 'Personal asignado' y 'Promoción y Retención' se justificaron en el Estudio materia de la solicitud de explicaciones de la referencia como un servicio prestado por el emisor al comercio, no son objetados dentro de la resolución 12040 (ni en ninguna otra) para ser tenidos en cuenta en la determinación de las Tiis. La resolución 12040 mencionada trata de los 'costos internos del banco emisor asociados con el estímulo al uso de la tarjeta en punto de venta' y de 'Incentivos al tarjetahabiente', pero al retirar el concepto delcálculo de las Tiis con el ejercicio de sobrestimación que elabora (12040 pg 94), la SIC retira los conceptos de 'Activación y retención de tarjetas (por transacción)' por un valor de $ y el de 'Incentivos directos al tarjetahabiente (por transacción)' por un valor de $, contra los $ que aparecían en el estudio de 2005, bajo el nombre de incentivos, Uso y permanencia' que se componía a su vez de 'Promoción y Retención" 'Otros Mercadeo' e 'Incentivos'.

Ante este hecho, Credibanco y sus entidades financieras asociadas tuvieron todo el derecho de entender que el menor valor retirado de dichos conceptos en la resolución 12040, significa que existe un saldo (el no retirado por la mentada resolución 12040) que es aceptado por la 810 como susceptible de ser tenido en cuenta para la determinación delas Tiis. Se señala que en la resolución 12040 no se retira el total de los conceptos mencionados, sino exclusivamente el asociado a las millas y puntos pagados directamente al tarjetahabiente, por las siguientes razones:

i) El valor retirado es inferior al total reportado en el estudio 2005, sin coincidir cercanamente en valor a ninguno de los subconceptos que se agrupaban en este concepto.

ii) La denominación en el cuadro de la página No. 94 de la resolución 12040, es de 'Incentivos directos al tarjetahabiente (por transacción)' y la del estudio de 2005 se denominaba incentivos, Uso y permanencia' que se componía a su vez de 'Promoción y Retención ', 'Otros mercadeo' e 'Incentivos'.

iii) El numeral '13.5.9 de la Resolución 12040, incentivos al tarjetahabiente' se refiere a que se encontró que en el criterio 'Costo operativo en bancos' (incentivo al uso y permanencia), dichos bancos incluyeron los costos de programas de incentivos a los tarjetahabientes correspondientes a los puntos o millas que se asignan por las compras que hace el cliente por el uso de las tarjetas Visa y los redime en los establecimientos de comercio, costos estos que no corresponden exclusivamente a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios '.

..."Por esta razón no se incluyó en el estudio presentado a la SIC en octubre 22 del 2009, ningún costo asociado (sic) la activación de la tarjeta como tal o a los mencionados programas de millas y puntos pegados al tarjetahabiente, aunque la función de estos sea estimular el uso de la tarjeta en punto de venta y se paguen solo si estas ventas se realizan".

Consideraciones del Despacho:

En relación con este aspecto es necesario remitirnos, en primera instancia, a lo señalado en los compromisos aceptados en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, de acuerdo con los cuales Credibanco, en relación con la determinación de las Tll's, de manera expresa, se comprometió a:

"v) Las tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red, considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio.

"Por tanto, no se incluirán dentro de los mismos aquellos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera, evitándose así la causación doble de un mismo costo o gasto".

En el presente caso, se logró establecer que Credibanco en la determinación de las Tll"s informadas a esta Superintendencia incluyó costos que claramente no satisfacen las condiciones previstas en los compromisos aceptados en la Resolución No 6817 de 2005, modificada por la No. 33813 de 2006, por no corresponder a costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios.

Al respecto, debe indicarse que en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009, esta Superintendencia impartió precisas instrucciones relacionadas con la corrección de las inconsistencias advertidas cuyo objetivo era el cabal cumplimiento de los compromisos ofrecidos por esta Red y sus bancos asociados, inobservancia que ya había sido establecida, y facilitar la labor de seguimiento de esta Entidad.

En este sentido, en el parágrafo segundo del artículo tercero de la Resolución No. 29497 de 2008, modificado por el artículo segundo de la Resolución No. 46791 de 2009, se dispuso:

"Parágrafo segundo: De acuerdo con los compromisos ofrecidos las tarifas de intercambio serán determinadas por Credibanco teniendo en cuenta los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero. Por tanto, no se podrán incluir aquellos costos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera.

"Credibanco en la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio, deberá corregir las inconsistencias señaladas en la parte motiva de la presente resolución y solo podrá incluir los costos determinados y cuantificados de manera objetiva, aplicando metodologías consistentes e información recolectada observando procedimientos de valor técnico".

En la Resolución No. 46791 de 2009 se hizo referencia expresa a lo manifestado por esta Entidad en las Resoluciones No. 12040 de 2006 y No. 2485 de 2007, en uno de cuyos apartes se indicó:

"De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo manifestado por este Despacho tanto en la resolución recurrida y en las Resoluciones 12040 de 2006 y 2485 de 2007, como en la presente decisión, en lo que tiene que ver con las inconsistencias de la Red en la determinación y cuantificación de las Tll's, se procederá a modificar el parágrafo segundo del artículo tercero y el artículo cuarto de la resolución recurrida con el fin de que Credibanco corrija dichas inconsistencias y establezca las Tll's de acuerdo con los compromisos que asumió frente a esta Superintendencia. Garantizando que los costos utilizados para la determinación de las mismas sean establecidos de manera objetiva y corresponden exclusivamente a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero. La definición de las tarifas, como lo señalan los compromisos, deberá ser el resultado de la implementación de metodologías de valor técnico"^[10].

Respecto de los argumentos referentes a los supuestos acuerdos realizados en las reuniones celebradas con la Superintendencia, con posterioridad a la notificación de la Resolución No. 46791 de 2009, es importante indicar que si bien esta Entidad accedió a reunirse con el apoderado y algunos funcionarios de Credibanco, dichas reuniones no tuvieron como objeto modificar o desconocer las decisiones adoptadas en la mencionada resolución, lo cual, por demás, resultaría jurídicamente imposible.

Tampoco implicaron una renuncia a las facultades de verificación del cumplimiento de las instrucciones impartidas y de los compromisos de Credibanco. De hecho, la decisión de Credibanco de aplicar unas Tll's inferiores a las del estudio, precisamente implicaba el reconocimiento de que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades legales le correspondía verificar el cumplimiento de los compromisos, revisar la información suministrada y, en la eventualidad de detectar errores e inconsistencias, adoptar las medidas correspondientes como las que en la presente decisión se establecen.

Es importante señalar que la aplicación de Tll's inferiores al Estudio es una medida precautelativa adoptada por Credibanco. Sin embargo, la misma no implicó que esta Superintendencia a priori estuviera reconociendo que dicho valor era el resultado de cabal cumplimiento de los compromisos, toda vez que, como se advirtió en dichas reuniones, esta Superintendencia iba a proceder a la verificación de la información suministrada a efectos de establecer el cumplimiento de las garantías.

También debe advertirse que en dichas reuniones esta Superintendencia fue clara en señalar que Credibanco podía incluir costos que cumplieran con los requisitos previstos en los compromisos, pero en ningún momento aceptó o indicó la posibilidad de incluir costos que de manera expresa, habían sido objetado en las decisiones anteriores como lo mencionados en las solicitudes de explicaciones.

Los costos indebidamente incluidos corresponden a los conceptos de "Otros Mercadeo", "Personal Asignado" y "Promoción y Retención", costos que por las razones expuestas en las Resoluciones No. 12040 de 2006, No. 2485 de 2007, No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009 no cumplen con el supuesto para ser incluidos en el cálculo de las Tll's de estar "relacionados únicamente con el servicio al establecimiento de comercio de transferencias de los pagos realizados con tarjetas", como se indica a continuación:

a. Costos "Otros de mercadeo"

Para analizar el presente cargo se parte de la definición que de esta categoría de costos efectuó Credibanco en el estudio presentado a esta Superintendencia y de los conceptos de costos concretamente incluidos.

De acuerdo con lo anterior, los costos "Otros de mercadeo" son definidos por Credibanco como:

"Costos relacionados con publicidad, comisiones de agencias, investigaciones de mercado".

"Costos de Correo y comunicaciones de las actividades relacionadas con el estímulo al uso del producto en punto de venta"^[11], y en la justificación presentada por la misma red se expresa que: "El estímulo al uso de las tarjetas Visa en el punto de venta amplía la capacidad de compra de los Tarjeta Habientes y en consecuencia, la posibilidad de venta de los comerciantes."

"Los costos incluidos en este concepto corresponde a los que incurrió el banco para incentivar el uso de la tarjeta en el comercio "^[12]

Según la definición y justificación antes citadas, los denominados "Otros costos mercadeo" incluyen costos relacionados con "estímulos al uso del producto en el punto de Venta", costos que como se comentó en líneas anteriores, ya habían sido objetados de manera expresa por esta Superintendencia en las Resoluciones No. 12040 de 2006, No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009 y por esta razón no pueden ser utilizados en la determinación delos valores delas Tll's.

Al respecto, es importante precisar que esta Superintendencia en la Resolución No. 12040 de 2006, no sólo se pronunció sobre la no inclusión de los costos relacionados con los incentivos a los tarjetahabientes (programas de puntos y millas), sino que en el numeral 13.106, que a continuación se cita, se pronunció en el mismo sentido sobre los costos internos del banco emisor asociados con el estímulo al uso de la tarjeta en punto de venta, en donde de manera expresa se indicó que tales costos no podían ser considerados para el cálculo de las Tll's:

"Costos internos del banco emisor asociados con el estímulo al uso de la tarjeta en punto de venta. De acuerdo con la definición de este criterio, se encontró que los costos asociados al mismo no corresponden a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, toda vez que la tarifa de Intercambio está destinada a compensar las actividades del negocio, prestadas por el banco emisor y asociadas con la función de intercambio. Por lo demás, Credibanco al no incluir estos costos para los productos tarjetas Débito y Electrón, está aceptando implícitamente que no corresponden a los servicios de tarjeta de pago prestados a los comercios". (Subraya nuestra).

Como se observa en el aparte trascrito, la restricción de incluir los costos asociados con el estímulo al uso de la tarjeta en punto de venta, fue expresa y tenía un alcance general. Debe aclararse que esta Superintendencia al estimar los valores de los costos indebidamente incluidos en el cálculo de las Tll's, solo descontó aquellos respecto de los cuates estaba plenamente acreditada su vinculación con los programas de incentivos de puntos y millas ofrecidos a los tarjetahabientes^[13]. No obstante, esta circunstancia no exime a Credibanco de corregir la inconsistencia señalada.

De acuerdo con lo anterior, no resultan de recibo las afirmaciones efectuadas en las explicaciones de Credibanco, según las cuales los costos de incentivos al uso de la tarjeta en el punto de venta incluidos en el concepto "otros mercadeo", no corresponden a ninguno de los conceptos mencionados por esta Superintendencia en la Resolución No. 12040 de 2006.

Adicionalmente, debe señalarse que en las explicaciones se reconoce de manera expresa que el Banco de Bogotá presenta como definición del concepto "Otros de mercadeo" lo siguiente: "Costos operativos Publicidad activación tarjetas" y "Gastos Publicidad para activación tarjetas"^[14]. Los costos correspondientes a activación de tarjetas fueron objetados por esta Superintendencia en el numeral 135.10 de la Resolución No. 12040 de 2006 en los siguientes términos:

"13.5.10 Activación y retención de tarjetas. Los costos de activación y retención de tarjetas no cumplen con el requisito de corresponder exclusivamente a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, a efectos de que puedan ser incluidos en la Tarifa interbancaria de intercambio, por lo cual la inclusión de estos costos conlleva el incumplimiento delas garantías"

"En efecto, en el caso de la activación, por ejemplo, esta es una actividad previa al uso del instrumento, el cual, vale la pena aclarar, no solo puede ser utilizado en el punto de venta, sino también en cajeros automáticos y en las oficinas de la respectiva entidad emisora".

"(.)

"En el caso del Banco Caja Socia^[45] se encontró que en el criterio "Costo Operativo en Bancos" (incentivo al uso y permanencia), se incluyeron los costos relacionados con la activación y retención de clientes que incluye los costos "para incentivar y activar el uso de la tarjeta de crédito para ello se emplean campañas y programas promocionales, análisis de cuentas inactivas así como acercamiento telefónico con los tarjeta hablantes. "

"(...)"

De acuerdo con lo anterior, el valor de los costos correspondientes al Banco de Bogotá relacionados con la actividad de activación de tarjetas no pueden ser tenidos en cuenta para determinar los valores de las Tll's en las transacciones realizadas con tarjeta crédito, débito y Electron en el país con tarjetas emitidas en el mismo.

En el estudio presentado por Credibanco a esta Superintendencia el 22 de octubre de 2009, los costos denominados "Otros de mercadeo" que, en el caso del banco de Bogotá incluye actividades relacionadas con la actividad de activación de tarjetas, presentan los valores que se indican en el siguiente cuadro:

CUADRO 1

INFORMACIÓN DE COSTOS DE CREDIBANCO - CONCEPTO "OTROS DE MERCADEO" -

$ Cifras en millones de pesos

(Periodo: 1o Septiembre de 2008 a 31 de agosto de 2009)

FUENTE Archivo magnético presentado en el anexo a la comunicación 03110924-01658-

0073 enviada por Credibanco a la SIC el 5 de febrero de 2010. Ver folio C 36-16.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, y que las pruebas suministradas por Credibanco^[15] acreditan que los costos incluidos corresponden a costos de los bancos emisores orientados a incentivar el uso de la tarjeta en el punto de venta, queda establecido el incumplimiento de los compromisos y de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia.

b. Personal asignado

Respecto de los costos de "Personal asignado", Credibanco presenta como su definición lo siguiente: "Salario de personal de mercadeo que el banco ha asignado al negocio de tarjetas para impulsar mediantes sus estrategias, la facturación en punto de venta"^[16]. Y tiene la misma justificación que presenta para los costos del concepto "Otros de mercadeo". De acuerdo con lo anterior, el concepto de costo "Personal asignado", presenta la misma justificación del concepto "Otros de mercadeo" y su definición es muy similar a la de dicho concepto.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los costos de "Otros de mercadeo" que ya habían sido objetados de manera específica por esta Superintendencia en las Resoluciones No. 12040 de 2006, No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009, no pueden ser utilizados en la determinación de los valores de las Tll's.

Las cifras correspondientes al concepto "Personal Asignado" usados por Credibanco para determinar los valores de las Tll's se presentan en el siguiente cuadro:

CUADRO 2

INFORMACIÓN DE COSTOS DE CREDIBANCO ? CONCEPTO "PERSONAL ASIGNADO" '-

$ Cifras en millones de pesos

(Periodo: 1o Septiembre de 2008 a 31 de agosto de 2009)

FUENTE: archivo magnético presentado en el anexo a la comunicación 03110924-01658-0073 enviada por Credibanco a la SIC el 5 de febrero de 2010. Ver folio C 36-16.

De acuerdo con lo anterior, el valor de los costos presentados en el Cuadro 2, no pueden ser tenidos en cuenta para determinar los valores de las Tll's en las transacciones realizadas con tarjeta crédito en el país con tarjetas emitidas en el mismo.

c. Promoción y retención

En cuanto a los costos correspondientes al concepto de "Promoción y retención",

Credibanco presenta la siguiente definición: "Costos relacionados con la activación y retención de cuentas que tienen como fin que el cliente compre en los establecimientos de comercio" y la misma justificación de los costos de los conceptos "Otros de mercadeo" y "Personal asignado", por lo tanto nos remitimos a lo ya manifestado en los literales anteriores.

Por las anteriores razones, los costos correspondientes al concepto "Promoción y retención", no pueden hacer parte del conjunto de costos que conforman las Tll's. Los valores de los costos incluidos por Credibanco en el concepto "Promoción y retención" para la determinación de los valores de las Tll's se presenta en el siguiente Cuadro:

CUADRO 3

INFORMACIÓN DE COSTOS DE CREDIBANCO - CONCEPTO "PROMOCIÓN Y RETENCION" -

$ Cifras en millones de pesos

(Período: 1o Septiembre de 2008 a 31 de agosto de 2009)

FUENTE: archivo magnético presentado en el anexo a la comunicación 03110924-01658-0073 enviada por Credibanco a la SIC el 5 de febrero de 20010. Ver folio C 36-16.

11.2.2 Ausencia de relación de causalidad entre las cuentas de las cuales se tomaron los costos y el concepto de costo aplicado

a. Banco de Colombia

Explicaciones Credibanco

En relación con este cargo, Credibanco manifestó en el numeral 1.2.2.1 de la respuesta a la solicitud de explicaciones, lo siguiente:

"Frente a esta cargo Credibanco adjunta a esta comunicación, para que se tengan como prueba, las explicaciones que al respecto le brindó Bancolombia, mediante comunicación de 29 de junio de 2010 que se explica por si (sic) sola y que justifica plenamente el que los costos correspondientes se hayan incluido dentro del cálculo de las Tiis. De igual manera se adjunta, para que se tenga como prueba, parte del documento denominado 'Modelo de Transferencia de Servicios', aparte denominado METODOLOGÍA DE CALCULO COSTOS DE PREVENCIÓN E INVESTIGACIÓN DEL FRAUDE, que tiene carácter confidencial.".

En la comunicación del Banco de Colombia que Credibanco anexa en la respuesta a la solicitud de explicaciones^[17] se manifiesta que existe diferencia entre el título del costo citado por la SIC y el suministrado por Credibanco y el banco por cuanto según éste último el nombre del concepto es "Prevención e investigación por fraude" y no solamente "Prevención de Riesgo de Fraude", por cuanto en su criterio el concepto adicional "investigación" explica algunos de los conceptos que se incorporan en el informe y tienen conexidad con el título mencionado. Presenta a continuación la descripción de la metodología de asignación del costos para lo cual señala que "En este sentido, la operación básica utilizada para calcular este costo fue el resultado de multiplicar los gastos del área de seguridad bancaria (única y exclusivamente en lo que corresponde al proceso de prevención e investigación del fraude)^[1] por el porcentaje de asignación para las tarjetas Visa nacionales en puntos de venta nacionales"^[18]

A renglón seguido el Banco de Colombia describe las características del área de seguridad bancaria y la metodología de asignación de costos del banco el área. Concluye su presentación indicando que ". el procedimiento utilizado para calcular el costo si guarda relación de causalidad con los gastos por cuanto está basado en estadísticas reales del porcentaje fraude cometido en los comercios nacionales con tarjetas de Crédito Visa nacionales, tal como fue reportado a Credibanco"^[19].

Consideraciones del Despacho:

Revisada la comunicación del Banco de Colombia, anexa a la citada comunicación, se encuentra que en la hoja de cálculo "Servicios" del archivo "Anexo N. 1 Costeo MTS Seguridad Bancaria Sept 2008 Agos 2009. XLSX"^[20], Credibanco presenta la estructura de costos de servicios entre los que se incluyen los costos del área "GCIA SEGURIDAD BANCARIA" de los cuales forman parte los servicios, cuyo centro de costos se identifica con el código 4350000.

De acuerdo con la descripción de las actividades relacionadas con los costos de dicha área, se observa que los correspondientes a: " transporte terrestre con conductor escolta", no son costos que estén asociados ni directa ni indirectamente a los costos de fraude por las transacciones realizadas con tarjetas de crédito, débito o Electron.

También hacen parte de estos costos los correspondientes a: "identificar y establecer un proceso de se seguridad de acuerdo a cada oficina o dependencia del Grupo

". Al respecto, debe señalarse que teniendo en cuenta que en el cálculo de las Tll's solo se pueden considerar los costos exclusivamente relacionado con el servicio de las transferencias de pagos por compras con tarjetas, sin incluir las transacciones realizadas en las oficinas y cajeros automáticos ni los avances en efectivo, la descripción de la actividad presentada no permite evidenciar que dichos costos estén asociados directamente a los costos de fraude por las transacciones realizadas con tarjetas de crédito, débito o Electron en los comercios.

Respecto de la anterior circunstancia se advierte que en el mismo archivo, hoja de cálculo "RESUMEN", se evidencia que el valor de los costos correspondientes al concepto "Prevención de investigación de Fraudes" está comprendida por los valores de costos reportados para el centro de costos identificado con el código 4350000 con valor total de $, cifra de la cual se asignan $. millones por dicho concepto de costo. Por las razones expuestas en este numeral, de los costos presentados en el concepto "Prevención e investigación de fraudes", habrá de descontarse el valor correspondiente a las cuentas que acá se glosan, para lo cual Credibanco deberá realizar la cuantificación de dichos costos y realizar los respectivos ajustes en las cifras de costos presentadas a esta Superintendencia.

b. Banco Colpatria

Explicaciones Credibanco

Respecto de los cargos formulados por esta Superintendencia en relación con la causalidad entre algunos costos administrativos directos, y costos indirectos del Banco Colpatria, Credibanco en el numeral 1.2.2.2 de su escrito de explicaciones manifestó:

"Frente a este cargo y al que se refiere el numeral 1.2.2.4 siguiente, Credibanco adjunta a esta comunicación, para que se tengan como prueba, las explicaciones que al respecto le brindó el Banco Colpatria, mediante comunicación de 8 de julio de 2010 que se explica por si (sic) sola y certificado del Contador de dicho banco al respecto y sus anexos, para justificar las sumas glosadas aquí respecto del Banco Colpatria y en el concepto tratado bajo el numeral 1.2.2.4 siguiente, queda debidamente justificada como costo de las Tiis de dicho banco, la suma de $ millones de pesos y se retira del cálculo de las Tiis el saldo"

Frente a lo anterior vale la pena indicar que en la comunicación de Colpatria citada por Credibanco^[21] se informa el retiro de los costos administrativos directos por valor de $ millones que corresponden al concepto "Otros servicios" y $ millones correspondientes a "Otros", presenta la metodología de asignación del rubro "Sobretasas y Otros", reduce a $ la asignación del costos "Otros 510395", ($. millones era la cifra inicial), presenta la metodología de asignación del rubro y presenta las explicaciones tendientes a desvirtuar la existencia de la duplicidad en los costos "Equipos de Computación".

Consideraciones del Despacho:

En relación con los "Costos administrativos directos" correspondientes a "Otros servicios" y "Otros", Colpatria en comunicación dirigida al Presidente de Credibanco el 8 de julio de 2010 manifiesta la decisión del Banco de retirar los costos por $ millones y $.millones de pesos en los siguientes términos:

"Después de haber revisado con detalle los conceptos incluidos en esta cuenta y los soportes documentales de los mismos, el Banco Colpatria, aplicando un criterio conservador en razón de la causalidad directa y especifica que debe tener el cálculo de la Tll, ha decidido retirar estos valores de las cifras utilizadas para el cálculo de la TIl".

Ahora bien, en relación con el "Impuesto a las ventas no descontable" Colpatria presenta la metodología de desagregación con base en la cual se determinó el valor de los costos que por este concepto incluyó Credibanco en la determinación de los valores de las Tll's. En efecto, Colpatria informa que del registro de $ millones de la cuenta contable 514095100, se tomaron $ millones para tarjeta crédito, sin especificar las bases cuantitativas con las cuales se adoptó tal determinación.

En efecto Colpatria manifiesta que "Se parte de $ millones que se están asignando de la cuenta lVA al producto de Tarjeta Crédito, posteriormente se retiran los centros de costo de las marcas compartidas que solo tienen la franquicia MasterCard (La Riviera, Home Center, ETB. Direct TV, Cajasan y Cablepacífíco), los cuales ascienden a $ millones".

Los referidos $ millones corresponden al % del total del valor del IVA registrado en la cuenta contable 514095100. No obstante, este porcentaje no tiene soporte alguno que permita identificar el fundamento técnico con base en el cual es aplicado o cualquier otro que sea la base de asignación.

Ni en la información presentada por Credibanco, ni en el anexo del Banco Colpatria se presenta la descripción de los conceptos por los que se paga el IVA, ni las razones técnicas que explican la relación del costo del "impuesto a las ventas no descontable" con "los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio".

En cuanto a los costos denominados "Otros" y "Otros servicios" que hacen parte de los "Costos indirectos", se advierte que Colpatria en comunicación dirigida a Credibanco manifiesta que:

"Aplicando un criterio conservador en razón a la causalidad directa y específica que debe tener el cálculo de la TIl, el Banco Colpatria ha decidido retirarla diferencia por valor de $ millones frente a los $ millones objetados en la cuenta "otros" y la suma de $millones correspondiente a la cuenta "otros servicios", para la fijación de la TII"^[22]

Para este Despacho, si bien el Banco Colpatria disminuye el valor de los costos presentados el 22 de octubre de 2009, el saldo restante no puede ser aceptado basado en un supuesto criterio conservador, sin presentar evidencias que acrediten de manera técnica la relación de causalidad que justifique la inclusión del valor de $ millones y de $ millones señalados, como parte de los costos con base en los cuales se determinan los valores de las Tll's.

Adicionalmente, para el cálculo de los costos denominados "otros" se resalta que Colpatria describe una metodología de asignación del producto tarjeta crédito^[23] en la que manifiesta que de los $ millones de la cuenta contable 513095010802 se asigna el % a los productos del activo. Este factor de asignación no presenta soporte alguno que permita justificar su utilización.

c. Banco de Bogotá

Explicaciones Credibanco

Credibanco presenta como anexo a la comunicación 03110924-01709-0076 del 9 de julio de 2010 una carta del Banco de Bogotá dirigida al presidente de dicha Red el 2 de julio de 2010 en la que, a su juicio, ".se explican por si (sic) solos y que justifican plenamente, junto con las explicaciones dadas por Credibanco bajo el numeral 1.2.1 anterior, el que los costos correspondientes se hayan incluido dentro del cálculo de las Tits".

Consideraciones del Despacho:

En efecto, el Banco de Bogotá expresa en el citado anexo:

"En atención a lo solicitado en la comunicación de Presidencia 072, me permito remitir la información detallada de los costos relacionados con el concepto de mercadeo que hacen parte de la información enviada por el Banco para la determinación de las Tarifas interbancarias de intercambio".

De acuerdo con lo expresado por el mismo Banco, la información que adjunta se refiere al concepto de mercadeo cuyo análisis se realizó en esta providencia en líneas anteriores a cuyo aparte nos remitimos.

11.2.3 Duplicaciones del Banco Colpatria

Explicaciones Credibanco

En el numeral 1.2.2.4 de su comunicación 03110924-01709-0076 del 9 de julio de 2010, Credibanco, respecto del cargo sobre la duplicación de costos realizada por este banco, puntualiza que "Frente a este cargo Credibanco hace referencia, en lo pertinente, a la comunicación de 8 de julio de 2010 que le dirigió el Banco Colpatria, que se explica por si (sic) sola y al certifiicado del Contador de dicho banco al respecto y a sus anexos, para justificar las sumas que deben permanecer como costos de la Tits".

En la mencionada comunicación que el Banco anexa al escrito de explicaciones de Credibanco^[24] se refiere a las duplicaciones planteadas por esta Superintendencia para lo cual amplía la descripción de las cuentas contables y su desagregación. Informa que de la cuenta 516005030 "Equipo de Computación" se deben tener en cuenta $ millones que corresponden al concepto "Actualización y Mantenimiento Software" y de la cuenta 516005010 "Equipo de Computación" $ millones de "Actualización y Mantenimiento de Hardware".

Consideraciones del Despacho:

En relación con las explicaciones presentadas por Credibanco respecto del cargo de duplicación de costos en el Banco Colpatria, vale indicar que la información contable con desagregación de cuentas a nivel de doce dígitos, permitió identificar la diferencia entre las mismas, que desvirtúan la existencia de la duplicación indicada en la solicitud de explicaciones. No obstante lo anterior, cabe señalar que en la descripción de la metodología de asignación de los costos se evidenció que Colpatria^[25], al definir el factor de asignación de los costos de los "Equipo de computación", (cuenta contable 516005) para los criterios de costos "Administrativos directos" y "Costos indirectos" por $ millones y $ millones, respectivamente incurrió en las mismas inconsistencias metodológicas ya evidenciadas en la determinación de los costos de los bancos, como es la aplicación a los valores de las cuentas contables, de criterios de asociación de costos y porcentajes, sin que se describan tales criterios, ni se presente la base cuantitativa con la cual se determina el porcentaje asignado.

En efecto, en la información del Banco Colpatria se manifiesta que para la asignación de los costos de las cuentas 516005030802^[26] y 515005010802^[27], se empleó un factor de asignación de % para "los productos del activo", sin indicar la forma como se aplicó ese factor y se determinó el porcentaje utilizado. Así mismo, en el Anexo 6 "Gráficos Metodología de Distribución de Costos" de la misma comunicación^[28] se presenta un factor de asignación de % de las cuentas 516005030802 y 516005010802 para los productos "T. Crédito" sin que se haya suministrado la información con base en la cual se determina el factor.

En relación con la cuenta 516005010 "Equipo de computación", el banco manifiesta: "El Banco Colpatria, aplicando un criterio conservador en razón a la causalidad directa y específica que debe tener el cálculo de la TIl, ha decidido retirar de las cifras utilizadas para el cálculo de la TIl, la suma de $ millones que corresponde a la diferencia frente a los $ millones registrados en la cuenta". No obstante, como ya se expresó en líneas anteriores, Credibanco no suministra el soporte técnico con base en el cual se determina el factor de distribución.

De otra parte, vale agregar que en la misma comunicación este Banco manifiesta que de la cuenta "Actualización y Mantenimiento de software" se descuentan $ millones pues ".corresponden al centro de costo de un proyecto que está adelantando el Banco para optimizar el proceso de originación"^[29].

Ahora bien, teniendo en cuenta que en relación con los conceptos "Actualización y

Mantenimiento Software" y "Actualización y Mantenimiento de Hardware", (Elemento de costo: "Pagos por servicios tercerizados") de costos administrativos directos y costos indirectos, respectivamente, el Banco reduce los valores de costos asignados en $ y $ millones, de las cifras inicialmente presentadas, estos valores deben ser ajustados en la determinación de la Tll's.

11.2.4lnclusión del costo de capital como parte de los costos para determinar los valores de las Tll's

Explicaciones Credibanco

En el numeral 1.2.3. de la comunicación 03110924-01709-0076 del 9-7-2010, Credibanco manifiesta que:

"El costo de capital en el Estudio debe entenderse como el costo de los activos de infraestructura requeridos para poder operar normalmente el negocio. Este costo contempla únicamente lo correspondiente a la porción de activos de infraestructura dedicados a la porción de punto de venta de la tarjeta Visa en Colombia. Este monto se estimó con base en las siguientes cuentas contables del total bancos 2008 reportados por la Superintendencia Financiera, tal como se reportó a la SIC en el archivo 'utilidad esperada.xls', entregado en el CD de comunicación octubre 23 de 2009".

".Allí se incluyeron:

."De este total se excluyeron los siguientes conceptos

."El producto de lo anterior, es decir el total de infraestructura, se multiplicó por el porcentaje del peso de los costos relacionados con el intercambio Visa en punto de venta dentro de los costos operativos de los bancos, para obtener como resultado el monto estimado del valor de los activos fijo dedicados al negocio de tarjetas Visa en punto de venta en Colombia".

"Este monto de activos de infraestructura estimado para el negocio de tarjetas Visa en punto de venta, se multiplicó por la tasa promedio de financiación de los recursos del sistema. Posteriormente esta cifra se dividió sobre los ingresos que se esperaban recibir para expresarte en porcentaje de los ingresos y poderla sumar con el EBITDA"

."Adelante se describe la metodología del cálculo de la utilidad razonable que se adjuntó en la hoja 1 del archivo 'utilidad razonable.xls', del CD enviado a la SIC el día 23 de octubre de 2009".

."El costo de los activos de infraestructura, es decir, el costo de los activos que hay metidos en el negocio, puede tenerse en cuenta para el cálculo de las Tiis, No otra cosa se desprende de la literatura que existe sobre el particular y que en adelante se transcribe, sino de lo dicho expresamente por la SIC en la página 83 de la Resolución 29497 de 2008, bajo el numeral 30.1.7 respecto de Redeban Multicolor S.A., el glosario el haber incluido simultáneamente depreciaciones y costo de capital, incluyendo ATM y puntos por riesgo. Credibanco, al determinar su utilidad razonable, no incluyó depreciaciones. Tampoco incluyó impuestos".

."Se lee en la página 40 de Fundamentos De Administración Financiera THOMSON 10o edición, Eugene F Briham y Joel F Houston 2006:

'Los gerentes, los analistas de valores y los funcionarios de préstamos bancarios a menudo calculan las UAIIDA (o EBITDA por sus cifras en inglés) que se define como utilidad antes de intereses, de impuestos, depreciación y amortización... La depreciación y la amortización son componentes importantes de los costos operativos totales. Por su semejanza se junta a menudo en el estado de resultados, ambas representan asignaciones de costo de los activos a lo largo de su vida útil. La depreciación se aplica a los activos tangibles como planta y equipo mientras que la amortización se aplica a los intangibles como patentes derechos de autos (sic) y marcas registradas'. Ahora bien, el EBlTDA es tan solo un cálculo financiero que utilizan los analistas financieros para propósitos que no bastan por si solos para calcular las utilidades que espera recibir un empresario o un inversionista. A estos no les basta con obtener utilidades determinadas por un sistema que no considere, por ejemplo, las depreciaciones, los impuestos, los costos de oportunidad de su inversión y el pago de los intereses de la deuda para el funcionamiento. Y precisamente eso fue lo que pretendió Credibanco al calcular como lo hizo la utilidad razonable. Fue sin embargo bastante tímido al hacerlo ya que se abstuvo de considerar las depreciaciones, los impuestos, los intereses de la deuda para el funcionamiento y el costo de oportunidad de los accionistas, como si fuere inexistente; como si no se tuvieren que pagar impuestos, ni intereses, ni calcular depreciaciones antes de retirar las utilidades. Calculó Credibanco tan solo el costo de los activos de infraestructura indispensables para que el negocio funcione, a una tasa ponderada de financiación de los recursos. Y no existe nada en la literatura sobre el tema, ni en la ley, ni en los compromisos de Credibanco para con la SIC que le impida a este calcular la utilidad razonable en la forma, de por sí bastante conservadora en que lo hizo. Nada existe en la literatura financiera que siquiera indique, como sin dar fundamento alguno lo pretende la SIC, que el calcular la utilidad de un negocio sumando la 'utilidad sobre ingresos ponderado de los últimos años' y el 'costo de capital del negocio' entendido como el costo de oportunidad de los activos de infraestructura, como efectivamente debe entenderse según la fórmula utilizada por Credibanco al efecto, carece de técnica al utilizarse "factores que desde el punto de vista técnico y conceptual se considerarían excluyentes y, en todo caso, no agregables como se presenta en el estudio' Lo que no sería técnico para el efecto de calcular la utilidad sería precisamente no considerar para el efecto el costo de oportunidad de dichos activos de infraestructura, como si ellos no existieran, como sino fueren necesarios para que el negocio funcione, como lo pretende la SIC en la solicitud de explicaciones de la referencia.

"Brigham y Houston en la obra citada, a las págs. 39 y 40, dividen el activo en '...dos categorías: Activo Operativo o de operación constituido por el efectivo y los valores negociables, las cuentas por cobrar, el inventario y el activo fijo necesarios para que el negocio funcione; el Activo NO operativo que abarca el efectivo y los valores negociables por arriba del nivel que requieren las actividades normales, la inversión en subsidiarias, el terreno destinado a un uso futuro y conceptos similares. El activo de operación se subdivide en capital de trabajo y activo fijo... La fuente principal de capital para la empresa son los inversionistas: accionistas, tenedores de bonos e instituciones de financiamiento como los bancos. A los inversionistas se les paga el uso de su dinero, el pago se obtiene como interés en el caso de deuda y como dividendos más las ganancias de capital en caso de las acciones'".

..."Ya que la única fuente de financiamiento no son los accionistas y el activo operativo se considera un elemento clave para que el negocio funcione, la teoría resalta la importancia de presupuestar el capital 'quizá la función más importante que deben realizar los directores de finanzas y sus colaboradores..las decisiones referentes a la presupuestación definen la orientación estratégica, porque requieren gastos de capital para incluir nuevos productos, servicios o mercados. Un pronóstico equivocado de las necesidades de los activos tiene consecuencias serias. Si la compañía invierte demasiado tendrá innecesariamente una alta depreciación u otros gastos y si no invierte lo suficiente surgirán dos problemas. Primero, su equipo y el software quizás no sean lo bastante modernos para permitir producir en forma competitiva. Segundo, si su capacidad es inadecuada, quizás pierda participación en el mercado frente a sus rivales;..^[2] Para soportar este punto podemos evaluar otras medidas como el EVA o Valor Económico Agregado. En la obra Finanzas Corporativas Cengage 2007, Erhart and Brigham establecen que 'El Valor Económico Agregado es una estimación de la verdadera utilidad económica de un negocio durante el año y se distingue claramente de la utilidad contable. Representa el ingreso residual después de deducir el costo de todo el capital, incluido el capital social. En cambio la utilidad contable se determina sin imponerle un cargo, ese capital tiene un costo porque los fondos aportados por los accionistas podrían hacerse invertido en otras cosas que les habrían redituado. Renunciaron a la oportunidad de hacerlo en el momento de invertir en la compañía. El rendimiento que podrían haber obtenido en otras inversiones de igual riesgo representa el costo de capital'. Erhart and Brigham 2007 definen el EVA como "utilidades de operaciones después de impuestos, menos el costo monetario de capital después de impuestos usado para apoyar las operaciones".

..."Credibanco calculó la utilidad esperada, utilizada en el cálculo de la TIl, seleccionando de un rango histórico de EBITDA, como % sobre ingresos de sistema financiero (antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones) del % al. La utilidad seleccionada fue la del año 2008 de % + % del costo de capital que corresponde exclusivamente al costo financiero de la porción de activos de infraestructura dedicados al negocio en punto de venta, lo que resulta en un %, del cual solo utilizó una tasa de % como utilidad razonable para determinar las Tiis".

..."La tasa se determinó, según se reportó en el archivo de Excel 'utilidad razonable. xls entregado el día 23 de octubre de 2009 en la 'Hoja 1 ', y se explica de la siguiente manera:

"La utilidad antes de impuestos y depreciaciones para el periodo 2008 %

+

Costo de capital calculado como:

(((Costo del negocio para el cálculo de TII

Corresponde al costo reportado a la SIC en el estudio correspondiente a los servicios prestados por los emisores a los comercios en cada producto, lo que incluye solo la porción del negocio de tarjetas en punto de venta.

/ Costos operacionales del banco)

Corresponde a los gastos operacionales del total de bancos, que al dividir la porción del costo de la TII permite establecer el peso de los costos de servicios prestados a los comercios por el emisor, dentro de los costos operacionales del banco.

*Activos de infraestructura)

Corresponde a la cifra valor de los activos de infraestructura del banco, que al multiplicarla por la relación del numeral anterior de peso de los servicios prestados a comercios por emisores, permite establecer un capital asignado al negocio de tarjetas por servicios prestados a los comercios, excluyendo los recursos dedicados a cajeros-ATM y los servicios prestados a los tarjetahabientes.

*tasa de costo de oportunidad) %

Esta tasa se determinó como el costo ponderado de conseguirlos recursos en los bancos para el año 2008, según archivo enviado a la SIC. Eugene F Brigham y Joel F Houston 2005, sugieren que para evitar este problema, el de agotar la capacidad de endeudamiento y posteriormente tener que financiar con fondos de capital accionario, 'el costo de capital usado en la presupuestación debería calcularse como un promedio ponderado (compuesto) de varios tipos de los fondos que suele utilizar, sin importar los fondos con los que financie un proyecto en particular'.

/ingresos esperado por TII

Al dividir los costos, resultado de las operaciones anteriores por este concepto, se convierte a una razón sobre ingresos para que se pueda sumar con la utilidad esperada antes de impuesto y depreciaciones.%".

= %, es el resultado de sumar % de utilidad histórica antes de intereses impuestos y depreciaciones, más la tasa de costo financiero de capital de trabajo, entendido únicamente como el costo de los activos de infraestructura sobre ingresos. "Sin embargo para el ejercicio se utilizó el % sobre ingresos, tasa que se aplica a los costos antes depreciaciones, para evitar posibles duplicaciones; antes de intereses por financiación de capital, que como cualquier negocio no financiero este no incluye los costos de fondeo de los clientes (objetado por la SIC) y antes de impuestos."

Consideraciones del Despacho:

Inicialmente vale mencionar que la Red, en el modelo de la determinación de los costos de la TIl que presentó a esta Superintendencia en abril de 2005, no incluyó los costos de capital y, como se expondrá más adelante, la metodología utilizada por Credibanco para determinar los valores que por este concepto ahora incluye en la determinación de las Tll's, presenta inconsistencias que impiden que de acuerdo con los compromisos ofrecidos sea posible su incorporación.

En primer término, en la información de los bancos suministrada en el archivo "Utilidad Razonable"^[30], no se identificaron los bancos a los cuales corresponde la misma, ni se indicaron sus fuentes, circunstancia que impide la verificación de la información y de su adecuada utilización en el ejercicio.

De acuerdo con las explicaciones de Credibanco, la determinación de la utilidad esperada está basada en la agregación del costo de capital estimado y el porcentaje de utilidad sobre ingresos del sistema financiero (antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones), lo cual implica una duplicación de los costos de capital, por cuanto la utilidad sobre ingresos tiene incluido los costos por depreciaciones, amortizaciones e interes.

En efecto, en la hoja de cálculo "2008" del archivo "Utilidad Razonable" se presenta la "GANANCIA o PERDIDA DEL EJERCICIO CHEQUEO" por un valor de $ millones, cifra que incluye $ millones correspondientes a depreciaciones y amortizaciones. Adicionalmente, cabe señalar que en la misma hoja de cálculo, fila 501 se presenta el "MARGEN OPERACIONAL NETO DESPUES DE DEPR Y AMORT" que corresponde al % de la utilidad sobre ingresos calculada por Credibanco como componente de su metodología para determinar la utilidad a aplicar a los costos de la TII.

De otra parte, se observa que en la determinación de la utilidad realizada en la hoja de cálculo "Utilidad" del mismo archivo, se utiliza la cifra de $ millones como correspondiente a la Utilidad antes de impuestos y depreciaciones para el año 2008, que es diferente de la incluida en la hoja "2008" que presenta la información del Estado de Pérdidas y Ganancias de este año. Este último valor es de $ millones. La diferencia denota la ausencia de rigor en la elaboración de los cálculos desarrollados y le resta valor técnico al ejercicio presentado.

En relación con la metodología de estimación del costo de capital, este Despacho identificó las siguientes inconsistencias:

1. El costo de capital es calculado teniendo en cuenta, entre otros, una estimación de los costos de infraestructura de los bancos, que se multiplica "por el porcentaje del peso de los costos relacionados con el intercambio visa en punto de venta dentro de los costos operativos de los bancos, para obtener como resultado el monto estimado del valor de los activos fijos dedicados al negocio de tarjetas Visa en punto de venta en Colombia^[31]". No obstante, en ninguna hoja de cálculo del archivo "Utilidad Razonable" se presenta el valor del costo operativo de los bancos a partir del cual se establece el porcentaje definido. En la hoja de cálculo "Utilidad" en las cuentas correspondientes a los códigos 180500, 181000, 181500, 182000, 182500, 183000 y 184500 que conforman el rubro "Infraestructura" se incluyen vínculos como "'C/2009/Macroeconómicas/[Estados Financieros Bancos RANKING.Xls]cuentas04'!$D68". Sin embargo, no es posible acceder al contenido de los mismos y tal contenido tampoco fue presentado en la metodología suministrada por Credibanco a esta Superintendencia.

2. En el mismo archivo referido en el numeral anterior, se presenta información contable agregada de los bancos en la columna denominada "Total bancos con CAV'S", cuya fecha de corte es diferente a la del título de la tabla. Lo anterior se evidencia en las hojas de cálculo denominadas "2006", "2007" y "2008".

3. En la hoja de cálculo "costo de capital"^[32], se incluyó una fila denominada "Costo de oportunidad", que fue empleado para calcular el "COSTO DE CAPITAL

PONDERADO"; "De los recursos patrimoniales" (sic.) cuya metodología de cálculo y fuente no fueron presentadas.

4. En la hoja de cálculo citada se presentan dos secciones denominadas "COSTO DE CAPITAL PONDERADO" cada una con información para los conceptos "De los pasivos con Costos x Intereses" y "De los Recursos Patrimoniales" de los años 2006, 2007 y 2008. Los valores porcentuales de cada una de ellas son diferentes y Credibanco no presenta en su metodología las razones para su inclusión.

5. Para la determinación del "COSTO DE CAPITAL PONDERADO" se emplea un "COSTO DE LOS RECURSOS" (Fila 15) que para el caso "De los Pasivos con Costos x Intereses", incluye los valores de "Gasto Intereses" y "Gastos Financieros Diferentes Intereses" (sic.). La información suministrada no presenta la justificación técnica que permita incluir los "Gastos Financieros Diferentes Intereses" (sic.) de la fila 18, como parte componente del costo de capital del rubro "De los Pasivos con Costos x intereses".

6. Credibanco manifiesta que "El costo de capital en el Estudio debe entenderse como el costo de los activos de infraestructura requeridos para poder operar normalmente el negocio. Este costo contempla únicamente lo correspondiente a la porción de activos de infraestructura dedicados a la porción de punto de venta de la tarjeta Visa en Colombia". En las explicaciones presentadas no se incluye la descripción de los "activos de infraestructura dedicados a la porción de punto de venta de la tarjeta Visa en Colombia", ni se indican las cuentas contables de las cuales son tomados.

7. En cuanto a la fórmula para determinar la utilidad, se reitera que la misma está basada en la agregación del costo de capital estimado y de la utilidad sobre ingresos del sistema financiero. El porcentaje resultante es lo denominado "utilidad razonable", el cual es aplicado al valor de los costos determinados para calcular la TIl. Teniendo en cuenta que dicho porcentaje incorpora un componente de costo de capital, su aplicación al valor de los demás costos considerados para determinar las TII'S, desconoce los efectos que sobre éstos últimos generan las economías de escala, presentes en los sistemas de pago con tarjetas.

En este sentido, la literatura económica reconoce que estas actividades representan un ejemplo clásico de sistemas en los que existen efectos de red y rendimientos crecientes a escala, por estar circunscritos en una plataforma de múltiples lados^[33]. De esta forma, bajo estructuras de costos medios decrecientes, los costos de capital no pueden ser establecidos como una proporción constante de los niveles de costos restantes.

Así, en la metodología propuesta por Credibanco para el cálculo de la utilidad razonable, los componentes costos de capital estimado y la utilidad sobre ingresos del sistema financiero resultan ser excluyentes y no agregables, toda vez que, entre otras cosas, el cálculo de la utilidad resultante del ejercicio por definición, tiene en cuenta la diferencia entre los ingresos y costos totales del negocio.

Para este Despacho no es factible aceptar un ejercicio en el cual el rubro de costos de capital se duplique parcial o totalmente dentro de la metodología sugerida. De otra parte, cada una de las proporciones que representa la utilidad y los costos señalados, provienen de ejercicios independientes cuyos referentes no son susceptibles de agregación y no permiten constituir una tracción a aplicar sobre una base específica.

Con base en lo anterior, la metodología utilizada por Credibanco para determinar la utilidad prevista en los compromisos aceptados por esta Superintendencia presenta inconsistencias que impiden la incorporación del costo de capital en la forma señalada, siendo del caso reiterar que los mismos se encuentran implícitamente reconocidos en el margen de utilidad sobre ingresos del sistema financiero que de acuerdo con el estudio corresponde al %.

En relación con el cargo "Aplicación parcial de los ajustes realizados", se manifiesta teniendo en cuenta que la misma recae sobre los cálculos que efectuó Credibanco para determinar el costo de capital y que de acuerdo con lo expuesto en este aparte no puede ser considerado para determinar la "Utilidad razonable", no se consideran de recibe los argumentos presentados sobre la aplicación de un porcentaje inferior al que resultaría después de realizados los ajustes.

11.2.5 SOBRE LAS CONCLUSIONES QUE PRESENTA CREDIBANCO EN LA COMUNICACIÓN 03110924-01709-0076 del 9-7-2010

Credibanco presenta en el capítulo segundo de su comunicación 03110924-01709-0076 del 9-7-2010 una información estadística con la que según su entender, no se puede afirmar que Credibanco o cualquiera de sus entidades financieras asociadas han dejado de dar estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas en la Resolución No. 46791 de 2009 de la SIC o a las garantías aceptadas mediante Resolución No. 06817 de 2005, modificada mediante Resolución No. 33813 de 2006.

De acuerdo con lo demostrado en los numerales 112.1 a 112.4 de este numeral, Credibanco, si liquidó valores de las Tll's superiores a los valores resultantes de los estudios de costos. '

11.3 EFECTOS DE LAS INCONSISTENCIAS DE CREDIBANCO EN LA DETERMINACIÓN DE LOS VALORES DE LAS TII'S

De lo anterior se encuentra que las inconsistencias metodológicas identificadas no permiten realizar un ejercicio de verificación sobre los resultados cuantitativos a los que llega la red en la determinación de los costos de la TIl para las tarjetas crédito, débito y Electron.

En efecto, el no suministro de la información y valores de acuerdo con los cuales fueron establecidos los porcentajes de asignación por parte de los bancos Citibank, Colpatria, Davivienda, Popular y Santander impide verificar la aplicación de los factores de asignación para determinar la cuantía de los costos utilizados para el cálculo de las Tll's para las tarjetas, crédito, débito y Electron, lo cual afecta la objetividad y consistencia de la metodología presentada.

En este sentido, es importante resaltar que los costos de los bancos indicados explican cerca del 50% del costo total de la TIl para tarjeta crédito, 69% en tarjeta débito y 25% en tarjeta Electron^[34]. Las inconsistencias mencionadas impiden verificar que el valor de las Tll's, calculadas por Credibanco en el estudio presentado por Credibanco el 22 de octubre de 2009, corresponda a lo ofrecido en las garantías aceptadas en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta únicamente las inconsistencias referidas a los costos indebidamente incluidos indicados en los numerales 11.22 a 11.24, se logró establecer que en la determinación de los costos de las Tll's, para el caso de las tarjetas crédito, el valor de los mismos fue de $ millones, lo que implicó que el valor de la TIl aplicada por Credibanco (1.85%) resultara ser 0.21% superior a la TII sin los costos indebidamente incluidos, la cual corresponde a 1.64%.

Dicha cifra a simple vista no pareciera ser significativa; sin embargo, al ser aplicada al valor de la facturación en el período 23 de octubre 18 de diciembre de 2009, implica un efecto de $ millones de pesos^[35].

12.4. EXPLICACIONES GUSTAVO LEANO CONCHA

Explicaciones representante legal

El señor Gustavo Leaño Concha, en su escrito de explicaciones manifiesta que adhiere a la totalidad de las explicaciones suministradas por Credibanco comoquiera que "Las explicaciones de mi solicitadas son prácticamente del mismo tenor de las que fueren solicitadas de CREDIBANCO".

Adicionalmente presenta los siguientes argumentos:

a) En primer término señala que las obligaciones de los representantes legales son de medio y no de resultado y reconoce que el administrador debe ser diligente en su actuar, con la diligencia de un buen hombre de negocios, no bastando la diligencia de un buen padre de familia. En este sentido relaciona una serie de actuaciones adelantadas que a continuación se refieren, con el fin de demostrar que en el presente caso, en su calidad de Presidente de Credibanco, actuó "con una diligencia que excede la de un buen hombre de negocios":

- Teniendo en cuenta que desde la notificación de la Resolución No. 46791 de 2009 se tuvo plena claridad sobre la imposibilidad de realizar todas las actividades necesarias para dar cumplimiento a los requerimientos de dicho acto administrativo, en particular lo indicado en el numeral 4 del parágrafo segundo del artículo 4 de la Resolución No. 29497 de 2008, modificado por la Resolución No. 46791 de 2009, el 22 de octubre de 2009, al entregar el estudio a la Superintendencia de industria y Comercio, Credibanco, "hizo manifestaciones señalando, entre otros aspectos, la imposibilidad de cumplir con lo así ordenado dentro del plazo concedido de diez días hábiles."

- También se hace referencia a una reunión celebrada con la Superintendencia días antes del vencimiento del plazo, en la cual el apoderado de Credibanco afirma que le manifestó al Superintendente de ese momento que:

"era humanamente imposible entregar el Estudio dentro de los mencionados diez días hábiles en las condiciones exigidas por la Resolución No. 46791 de 2009; que para ese momento no se podía tener certeza sobre lo adecuado o no de las cifras entregadas por los establecimientos de crédito asociados a Credibanco; que en esas condiciones lo mejor era establecer unas Tiis de cero (0) (.). En últimas, lo que se resolvió fue establecer unas THS más bajas de las que resultaron del Estudio, al menos mientras la SIC manifestaba suacuerdo con los resultados del mismo u ordenare los ajustes que considerara del caso. En la reunión a que aquí se hizo referencia, el entonces Superintendente, doctor Valbuena Quiñones, estuvo de acuerdo con esta solución, es decir, en establecer unas Tiis más bajas que las resultantes del Estudio.".

- De acuerdo con lo anterior se afirma que "las Tiis reportadas como promedio en la comunicación de octubre 22 de 2009 fueron las siguientes: 1.89% respecto de operaciones con tarjetas crédito; 1.60% respecto de operaciones con tarjetas débito y 1.15% respecto de operaciones con tarjetas Electron. Los promedios que resultaron durante este periodo entre el 23 de octubre y el 31 de diciembre de 2009 de las Tiis efectivamente aplicadas fueron aún menores (TIl DE 1.85% Crédito, 1.56% débito y 1.06 Electron".

- Se advierte que Credibanco no solicitó ampliación del plazo para presentar el Estudio, toda vez que al estar el mismo en la parte resolutiva de la Resolución 46791 de 2009, esto debería haberse solicitado a través de un recurso de reposición contra la misma y "Como se recordará, la SIC se abstuvo de tramitar los recursos de reposición interpuestos contra dicha resolución por Credibanco y varios establecimientos de crédito, amén de que en el texto de la misma se advirtió que contra dicha resolución 'no procede ningún recurso'".

- De otra parte, se señala que no es admisible afirmar que Credibanco y su representante legal "deberían estar preparados para producir el Estudio dentro de los diez días siguientes a cuando quiera que la SIC se lo demandara, en razón a que de tiempo atrás, desde por lo menos la expedición de la Resolución 12040 de 15 de mayo de 2006, supuestamente se conocían las pautas para elaborarlo, por las siguientes, entre otras razones:

i. Credibanco y sus funcionarios tenían el legítimo derecho de pensar (principio de la confianza legítima) que como la administración (Nación), se había obligado para con Credibanco en los términos de las Resolución No. 33813 de 2006 de la SIC, a contratar un estudio que sirviera de base para establecer un mecanismo para determinar las Tll's y nunca lo hizo, "la obligación correlativa a cargo de Credibanco a la cual se refiere la Resolución 46791 de 2009, consistente en presentar a la SIC su estudio, se había extinguido,.".

ii. Porque en las Resoluciones No. 12040 de 2006, No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009, existen diferencias en relación con los costos admisibles que debería considerar Credibanco en el estudio para determinar las Tll's y la obligatoriedad de presentar dicho estudio.

iii. Porque solo con posterioridad al 7 de octubre de 2010 se dieron las reuniones entre Credibanco y la Superintendencia, en las cuales se establecieron los acuerdos sobre los cuales se adelantó el Estudio y se validó el entendimiento de los conceptos de "otros mercadeo", "personal asignado" y "promoción y retención" como conceptos no excluidos del cálculo de la TIl.

iv. Porque el lapso que debía cubrir el estudio solo se definió con la Superintendencia en las reuniones mencionadas.

Por lo anterior, afirma el señor Leaño que "solo hasta después de la notificación a Credibanco de la Resolución 46791 de 2009, es decir hasta después del 7 de dicho año, Credibanco pudo conocer con certeza que se había ordenado la elaboración del Estudio mencionado; los términos en que debía elaborarse y el plazo que se tenía para presentarlo."

- Se manifiesta en las explicaciones que a pesar de las dificultades mencionadas el 22 de octubre de 2009, se suministró a la Superintendencia la información sobre las Tll's definidas para las tarjetas crédito, débito y Electron y se adjuntó el estudio correspondiente. Sobre el contenido del estudio suministrado y la información remitida con posterioridad a la fecha indicada, se reitera lo manifestado por Credibanco al rendir las explicaciones institucionales.

En este sentido, se insiste en afirmar que era imposible obtener, procesar y remitir a la SIC en los 10 días fijados la información en los términos solicitados, indicando que si la Superintendencia se demoró más de cuatro meses en pronunciarse sobre el estudio y la documentación complementaria remitida, cómo se le puede exigir a Credibanco y a su representante legal que en sólo 10 días hábiles lleve a cabo la labor, bastante más dispendiosa, de entender los diferentes requerimientos de las resoluciones de dicha Entidad, acordar con la Superintendencia algunos vacíos de las mismas y el lapso que debía cubrir el estudio, solicitar la información relevante a los establecimientos bancarios, recaudar dicha información, solicitar las correcciones de la misma, elaborar el estudio, promover la auditoría, hacer las correcciones y entregar todo a la SIC.

b) Posteriormente en las explicaciones rendidas se relacionan las actividades llevadas a cabo por Credibanco después de la notificación de la Resolución No 46791 de 2009, asi:

- El 2 de octubre de 2009, fecha en la que fue fijado el edicto dentro del trámite de notificación, y teniendo en cuenta la parte resolutiva incluida en el mismo, Credibanco solicitó a los establecimientos de crédito asociados la información de costos para el cálculo de las Tll's correspondiente al año 2008, en formatos de costos diseñados por recaudar la información por producto, para cada concepto no rechazado por la Superintendencia y adicionalmente separados para los costos de red y los costos internos del banco, con el fin de evitar duplicaciones. Este formato debía ser suscrito por el representante legal y el revisor fiscal.

- El 7 de octubre de 2009, "después de haber acordado con la SIC el lapso que debía cubrir el Estudio", se remitió nuevamente una comunicación a los bancos cambiando el periodo anterior por el periodo septiembre 2008 - agosto 2009.

- El 16 de octubre del mismo año, se solicitó a los bancos verificar las condiciones requeridas en la información a suministrar.

- El 27 de octubre de 2009 se recordaron a los establecimientos de crédito los puestos que les correspondía a ellos acreditar en el estudio.

- El 18 de noviembre de 2009 se solicitó a los bancos el certificado de revisoría fiscal indicando los puntos que se debían certificar, aspectos que fueron modificados el 15 de diciembre de ese mismo año.

c) Se afirma que la primera entrega de información preliminar de costos de los bancos fue recibida por Credibanco el 14 de octubre de 2009, que el último archivo corregido el 4 de febrero de 2010 y que durante este periodo se recibieron entre 6 y 8 archivos por cada entidad, con nuevos ajustes, por solicitudes de Credibanco, sugerencias de revisorías fiscales y mejoras en la metodología para permitir la trazabilidad de la información. También se manifiesta que el último ajuste se recibió el 8 de julio de 2010 para dar respuesta a las explicaciones solicitadas por esta Superintendencia.

d) De otra parte, se hace referencia a diferentes aspectos respecto de los procesos contables de los establecimientos de crédito y de los de auditoría realizados sobre la información suministrada a Credibanco para elaborar el estudio, que dificultaron y demoraron la elaboración del estudio.

e) Finalmente en relación con las glosas formuladas por la Superintendencia, se manifiesta:

- Credibanco en sus requerimientos de información especificó detalladamente lo requerido, lo cual se ajusta a lo dispuesto en la Resolución No 46791 de 2009.

- Para prevenir sanciones originadas en los errores y diferencias de criterios con la Superintendencia, Credibanco aplicó Tll's inferiores a las resultantes del estudio.

- Por la brevedad del término señalado por la Superintendencia, Credibanco y su representante, manifiestan que de conformidad con el principio constitucional de la buena fe, presumieron la buena fe de parte de sus establecimientos asociados al suministrar la información requerida y que tienen derecho a que la administración presume respecto de ellos la buena te, invocando adicionalmente lo dispuesto en el artículo 278 del CPC., respecto de los informes de los bancos y establecimientos de crédito. De acuerdo con lo anterior, si la información suministrada resulta equivocada o si la SIC no está de acuerdo con los criterios utilizados por los bancos, esto no podría dar lugar a una sanción.

Consideraciones del Despacho:

En primer término, y teniendo en cuenta que el representante legal de Credibanco manifestó de manera expresa que adhería a lo señalado por la dicha Red en sus explicaciones, se debe tener en cuenta que son procedentes las consideraciones ya efectuadas por esta Superintendencia en relación con las mismas, siendo del caso resaltar que está acreditada en el expediente, la participación directa del señor Gustavo Leaño Concha, en las actividades tendientes al cumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009 y en la preparación y remisión de la información correspondiente.

Al respecto, se reitera que para esta Superintendencia no resulta de recibo como causal de justificación o exclusión de responsabilidad del incumplimiento evidenciado, la alegada imposibilidad de "obtener, procesar y remitir a la SIC en el término delos 10 días fijados en la Resolución No. 46791 de 2009", como quiera que si bien la obligatoriedad de las instrucciones surge a partir de la firmeza de la Resolución No 46791 de 2009, debe tenerse en cuenta que las mismas se refieren y exigen el cumplimiento de obligaciones surgidas con anterioridad a las mismas.

En efecto, la obligatoriedad de los compromisos, surgió desde la aceptación de las garantías efectuada por esta Entidad en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, y no desde la ejecutoria de la Resolución No. 46791 de 2009. Adicionalmente, el plazo fijado por esta Superintendencia correspondió al mismo plazo de diez días que de manera voluntaria fue fijado por Credibanco en el ofrecimiento de garantías efectuado en el años 2005 para entregar a esta Entidad el estudio de costos, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación.

Por otra parte, debe señalarse que muchas de las correcciones solicitadas en la Resolución No. 46791 de 2009, corresponden a aspectos indicados en las Resoluciones No. 12040 de 2006 y No. 2485 de 2007, en la cuales esta Superintendencia declaró en una primera oportunidad el incumplimiento de los compromisos de Credibanco y de su representante legal.

En lo relacionado con la naturaleza de las obligaciones de los representantes legales, las cuales son de medio y no de resultado, se manifiesta que este Despacho comparte y reconoce tal naturaleza. No obstante, de acuerdo con la ley, el administrador debe ser diligente en su actuar, con la diligencia de un buen hombre de negocios, no bastando la diligencia de un buen padre de familia.

En este sentido, se reitera que el plazo otorgado no debe considerarse de manera aislada, ni entenderse como la imposición de nuevas obligaciones, toda vez que el mismo tenía como finalidad el cumplimiento de obligaciones cuya obligatoriedad no surge a partir de la firmeza de la Resolución No. 46791 de 2009, sino en virtud de la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006 y se refiere a decisiones en firme, en las que se habían identificado las inconsistencias cuya corrección se exigía.

Por lo tanto, existiendo una declaración de incumplimiento anterior (Resoluciones N. 12040 de 2006 y No. 2485 de 2007) y en reposición de una decisión en la que se declaraba nuevamente un incumplimiento y se exigía el cumplimiento de los compromisos, el representante legal no puede alegar la imposibilidad de cumplir en un término de diez días, instrucciones encaminadas al cumplimiento de obligación adquiridas desde el año 2005, lo cual era de conocimiento del señor Leaño.

Adicionalmente, tal plazo está justificado en la necesidad de reducir los efectos en el mercado del incumplimiento de los compromisos evidenciado, por cuanto las Tll's que se venían aplicando no correspondían a lo ofrecido en los compromisos Es importante recordar que la tarifa interbancaria de intercambio es la base para establecer la comisión que los bancos cobran a los establecimientos de comercio por el servicio de pagos con tarjetas

Por lo anterior, afirmar que desde el 2 de octubre de 2009 el representante empezó a solicitar la información de costos a los bancos para el cálculo de las Tll's, es un hecho contrario a lo afirmado en las explicaciones y demuestra la falta de diligencia y cuidado del representante legal, toda vez que en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009 simplemente se exigió el cumplimiento de obligaciones adquiridas por Credibanco en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006.

Ahora bien, en el presente caso no cabe alegar la aplicación de la presunción constitucional de la buena te, como se plantea en las explicaciones, toda vez que a partir de las pruebas que obran en el expediente, se demostró la existencia de negligencia de Credibanco y de su representante legal, no solo en el análisis de la información suministrada por los bancos, sino en la elaboración del estudio de costos para el cálculo de las Tll's por parte de Credibanco, obligación que de acuerdo con los compromisos ofrecidos correspondía de manera expresa a la Red

Sobre la presunción de la buena fe, la Corte Constitucional ha manifestado:

"La buena fe no consiste simplemente, como equivocadamente lo concibe el demandante, en un actuar desprovisto de dolo, o de intención positiva de irrogar un perjuicio a otro. El concepto involucra también el conducirse sin culpa, esto es, con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio. En materia civil, como es sabido, la culpa grave se asimila a dolo y es fuente de responsabilidad civil. Y en materia penal, existen delitos que pueden cometerse a título de culpa. De donde se concluye que la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica" ^[36].

Así mismo se reitera que la obligación de dar cumplimiento de los compromisos no nace con la Resolución No. 46791 de 2009, en la cual se exige el cumplimiento de los mismos. Por lo tanto, las actuaciones tendientes a su observancia debieron haber sido adelantadas desde el surgimiento de tales obligaciones.

Al respecto, es importante insistir que los compromisos aceptados a Credibanco se establecía de manera expresa, requisitos que debía observar dicha Red en la determinación de las Tll's, como se observa en el aparte de la Resolución No.6817 de 2005 que se trascribe a continuación:

"v) Las tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red, considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio.

"Por tanto, no se incluirán dentro de los mismos aquellos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera, evitándose así la causación doble de un mismo costo o gasto.

"Para distribuir el resultado del estimativo hecho con base en los criterios objetivos que se allegarán a la Superintendencia, Credibanco determinará las tarifas interbancarias de intercambio de cada establecimiento de comercio, teniendo en cuenta todos, algunos o alguno de los siguientes factores objetivos:

"1. Tipos de productos: Crédito, Débito y Soluciones Comerciales (empresariales).

"2. Categoría del establecimiento de comercio: Incluyendo detallistas, supermercados, estaciones de gasolina, grandes superficies y otras

"3. Tipos de transacción: Tales como compras, adelantos de efectivo, 'credit vouchers" "cuasi cash'y otros.

"4. Volumen de transacciones: Atado a la estructura dentro de cada categoría comercial.

"5. Volumen de facturación.

"6. Desempeño de la transacción: Autorización electrónica, método de autenticación, datos requeridos y otras consideraciones similares.

"7. Promedio de las transacciones Visa en el establecimiento de comercio del caso.

"8. Promedio de la facturación Visa en el establecimiento de comercio del caso.

"9. Canal de la transacción: Compra en-línea (internet), tarjeta no-presente, compra cara-a-cara en establecimientos físicos y otros similares.

"10 Necesidad de desarrollar las estrategias comerciales de la marca VISA."

"Los criterios objetivos establecidos por la red para la determinación de las tarifas intercambiadas de intercambio, junto con su justificación, serán determinados y allegados dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución mediante la cual ustedes acepten las garantías, los cuales tendrán el carácter de públicos.

"Dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior, se allegará el estudio que contiene la cuantificación de los costos, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación, el cual dada la naturaleza confidencial de la información que contiene, le solicitamos a la Superintendencia de industria y Comercio mantener bajo reserva, en los términos previstos en la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, se manifiesta que para graduar las sanciones a imponer se tendrá en cuenta lo manifestado en las explicaciones, en lo relacionado con las directrices impartidas y la adopción de mecanismos tendientes a dar cumplimiento a las instrucciones contenidas en la citada resolución, una vez tuvieron noticia de la expedición de la misma, así como la aplicación de Tll's inferiores a las resultantes de los estudios, con el fin de reducir los efectos de las posibles inconsistencias.

12.5. Conclusión

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que Credibanco incurrió en inconsistencias y errores que determinaron nuevamente el incumplimiento de los compromisos asumidos en la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006, y que no permiten realizar un ejercicio de verificación sobre los resultados cuantitativos a los que llega la red en la determinación de los costos de la TII para las tarjetas crédito, débito y Electron.

La inclusión de los costos referidos en los numerales 112.2 a 11.24 no solo constituyen un incumplimiento a los compromisos ofrecidos por Credibanco, sino la inobservancia de las instrucciones impartidas en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y No. 46791 de 2009, en las que esta Superintendencia objetó de manera expresa su inclusión, particularmente las contenidas en el artículo cuarto de la Resolución No. 29497 de 2008, modificado por el artículo tercero de la Resolución No. 46791 de 2009. Adicionalmente, denota falta de diligencia y cuidado por parte de su representante legal en el cumplimiento de lo manifestado por esta Autoridad, toda vez que se incurre en irregularidades que fueron identificadas en dichos actos administrativos.

Debe tenerse en cuenta que la exclusión de los costos como los correspondientes a los incentivos en punto de venta y promoción y retención habían sido expresamente objetados en las Resoluciones No. 12040 de 2006, No. 2485 de 2007 y No. 29497 de 2008 y 46791 de 2009, lo cual constituye una reiteración del incumplimiento.

Así mismo, está acreditada la participación directa del representante legal en la recolección y remisión de la información suministrada a esta Superintendencia con el fin de acreditar el cumplimiento de los compromisos e instrucciones.

En la graduación de las consecuencias del incumplimiento también se considera la magnitud del efecto de la sobrestimación de las Tll's, el patrimonio de Credibanco^[37], el reconocimiento por parte de Credibanco y de su representante legal de la existencia de las inconsistencias identificadas y la adopción de medidas tendientes a corregirlas y evitar efectos mayores, como la adopción de Tll's inferiores a la resultantes del estudio.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Declarar el incumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 06817 del 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 del 11 de diciembre de 2006, durante el período 23 de octubre a 18 de diciembre de 2009 y de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y 46791 de 2009 por parte de CREDIBANCO, con Nit. 860 032 909-7 por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. imponer multa a CREDIBANCO, con Nit. 860 032 909-7, por la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($700.000.000.00) m/cte., por el incumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 06817 del 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 del 11 de diciembre de 2006 y de las instrucciones contenidas en las Resoluciones No. 29497 del 19 de agosto de 2008 y No. 46791 del 15 de septiembre de 2009, por las razones expuestas parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO TERCERO. Imponer multa a GUSTAVO LEANO CONCHA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.409.425 de Bogotá, por la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.00) m/cte., por el incumplimiento de las instrucciones contenidas en las Resoluciones No. 29497 del 19 de agosto de 2008 y No. 46791 del 15 de septiembre de 2009, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO CUARTO. El valor de las sanciones pecuniarias impuestas en la presente resolución, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en la cuenta 062754387 del Banco de Bogotá, Superindustria y Comercio, Código Rentístico 03, y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia, mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la presente resolución.

ARTÍCULO QUINTO. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al Dr. JORGE CARRIZOSA SERRANO, identificado con la cédula No. 17.101. 713 de Bogotá en su condición de apoderado de CREDIBANCO, con Nit 860 032 909- 7 y del señor ciudadanía No. 80. 409. 425 de Bogotá entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 04 MAR 2011

JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO

El Superintendente de Industria y Comercio,

1. Ver Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006.

2. Comunicación radicada con el No. 03110924-01563-0052.

3. Diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la Resolución No. 46791 de 2009.

4. Ver comunicaciones radicadas con los números 03110924.01880-0082 y 03110924.01885-0082 del 17 y 23 de diciembre de 2010.

5. Diez (10) días siguientes a la ejecutoria dela Resolución No. 46791 de 2009.

6. Ver Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006.

7. Ver Comunicación radicada con el No. 03110924-01566-0058.

8. Ver comunicación radicada con el No. 03110924-01607-0063.

9. Ver archivo magnético denominado "Bases detalladas CREDIBANCO DAVIVIENDA", hoja de cálculo "Base tarjeta Crédito", columnas "Estado VISA", "Visa" y "TOTAL", adjunto a la comunicación 03110924-01607-0063 del 26 de noviembre de 2009

10. Ver Resolución No. 46791 de 2009 hoja 44.

11. Ver folio 335 del cuaderno C-33. Expediente 03110924.

12. ibídem.

13. Sobre los costos de incentivos de puntos y millas ofrecidos a los tarjetahabientes la Superintendencia se hizo referencia en el numeral citado y en el numeral 105.9 de la misma resolución 12040 de 2006.

14. Hojas de cálculo "a) Explic. Metod BB + C", "b) Explic metod BB TD pref" y "c) D Elect reportado" del Archivo "Anexo #1 Costos Red e internos Bco Bogota sustento Metodología BOGOTA (NOV 9) " presentado por Credibanco a esta Superintendencia en el anexo a la comunicación 03110924 - 01658-0073 del 5 de febrero de 2010. Folio 16 del cuaderno 36 del expediente 03110924.

45. Acta de reunión con el Banco Caja Social, Credibanco y la SIC del 23 mayo de 2005".

15. Ver archivos de costos de los bancos, declaraciones de la señora Lucia Botero e información y publicidad suministrada por el banco de Bogotá.

16. Ver folio 335 del cuaderno C-33 del expediente 03110924.

17. Ver a folios 362 a 387 del cuaderno 36 del expediente 03110924.

"1 Los Gastos de Seguridad Bancaria fueron obtenidos a partir del Modelo de Transferencia de Servicios, el cual asigna los gastos directos e indirectos en que incurre el área para prestar sus servicios, menos los siguientes conceptos: 3581100 IMPUESTOS, 9200001 DEPRECIACIÓN, 5200005 CONTRIBUCIONES, 5200006 SEGUROS, 5200007 MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN, 5200011, ASEO Y VIGILANCIA. Lo anterior debido a que estos son gastos no atribuibles al proceso de investigación y prevención del fraude".

18. Folio 362 del cuaderno 36 del expediente 03110924.

19. Folio 364 del cuaderno 36 del expediente 03110924

20. Anexo a la comunicación de Credibanco radicada con el No. 03110924-01709-0076 del 9 de julio de 2010.

21. Ver folios 389 a 439 del cuaderno 36 del expediente 03110924

22. Carta anexa a la comunicación 03110924-01709-0076 enviada por Credibanco a la SIC el 2010-7-9.

23. Página 3 dela comunicación de Colpatria.

24. Ver folios 389 a 439 del cuaderno 36 del expediente 03110924.

25. Folios 392 a 395 del cuaderno 36 del expediente 03110924.

26. Página 5 de la comunicación de Colpatria dirigida a Credibanco.

27. Página 6 de la comunicación de Colpatria dirigida a Credibanco.

28. Radicada con el No. 03110924-01709-0076 el 2010-7-9.

29. Folio 393 del cuaderno 36 del expediente 03110924.

"2 Fundamentos de Administración Financiera THOMSON 10o edición, Eugene F Brigham y Joel F Houston, 2006, pág. 390".

30. Anexo a la comunicación radicada por Credibanco con el número 03110924-01566-0058 del 23 de octubre de 2010.

31. Ver folio 348 del cuaderno 036 del expediente 03110924.

32. Presentada en el archivo "Utilidad Razonable" anexo a la comunicación radicada por Credibanco con el número 03110924-01566-0058 del 23 de octubre de 2010.

33. Evans y Schmalensee, Paying with plastic: The Digital Revolution in Buying and Borrowing. MIT Press. Segunda Edición, 2005 cap. 6.

34. Archivo magnético presentado en el anexo a la comunicación 03110924 ? 01658-0073 enviada por Credibanco a la SIC el 5 de febrero de 2010. Ver folio C 36 - 16.

35. Dicha cifra es el resultado de multiplicar el exceso de TH calculada de 0.21%, por el valor facturado en el período 23 de octubre de 18 de diciembre de 2009 que es de 51.334.224 millones. Este último valor corresponde al promedio diario del valor facturado en los meses octubre, noviembre y diciembre de 2009 y multiplicarlo por el número de días del periodo 23 de octubre de 18 de diciembre del año citado. El valor de facturación para tarjeta Crédito del trimestre octubre-diciembre de 2009 fue tomado de la información suministrada por Credibanco que obra a folio 236 del cuaderno C-35 del expediente 03110924.

36. Corte Constitucional sentencia C-054 de 1999.

37. Información de estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2010, publicada por la Superintendencia Financiera de Colombia en la página www.superfinanciera.gov.co consultada el 17 de febrero de 2011.