Resolución sancionatoria N° 11458 de 2024

RESOLUCIÓN 11458 DE 2024

(marzo 18)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 14-287076                                                         VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992 y,

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que mediante la Resolución No. 81216 del 17 de diciembre de 2020^[1] (en adelante “Resolución No. 81216 de 2020” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G S.A.S. (en adelante “FSG”), TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS SA.S. (en adelante “TEA ”), TRANSPORTES ESPECIALES NUEVA ERA S.A.S. (en adelante “NUEVA ERA”), GERMÁN SATURNINO SORIANO VELÁSQUEZ, SASO S.A. (en adelante “SASO”), TOURS DE LAS AMÉRICAS SA.S. (en adelante “TOURS DE LAS AMERICAS”), LÍNEAS ESCOLARES Y TURISMO S.A. (en adelante “LIDERTUR”), EMPRESA DE TRANSPORTE ESCOLAR Y TURISMO LTDA - ESCOLYTUR LTDA (en adelante “ESCOLYTUR”), ESPECIALES CONDOR - ESCONDOR S.A. (en adelante “ESCONDOR”), VIAJES NACIONALES DE TURISMO S.A.S. (en adelante “VINALTUR”), TRANS ARAMA SA.S. - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL (en adelante “TRANS ARAMA”), MEGATOUR S.A.S. (en adelante “MEGATOUR”), TRANSPORTES ESPECIALIZADOS JR S.A.S. (en adelante “JR”), BIP TRANSPORTES SA.S. (en adelante “BIP”), PLATINO VIP S.A.S. (en adelante “PLATINO”), ORGANIZACIÓN ORT S.A.S. (en adelante “ORT”), TRANSPORTES CALDERÓN S.A. (en adelante “CALDERÓN”), ESTURIVANNS SA.S. (en adelante “ESTURIVANNS”), LÍNEAS PREMIUM S.A.S. (en adelante LÍNEAS PREMIUM”), TRANSPORTES ESPECIALES UNO A S.A.S. (en adelante “UNO A”), TRANSPORTES GALAXIA SA. (en adelante “TRANS GALAXIA”), INVERSIONES TRANSTURISMO S.A.S. (en adelante “TRANSTURISMO”), COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE TRANSPORTE SERTRANS (en adelante “SERTRANS”), COOPERATIVA DE TAXIS EXPRESOS DEL CESAR (en adelante “COOTAXIEXPRESS”), VIAJEROS S.A.S. (en adelante “VIAJEROS”), SERVICIO ESPECIAL DE TRANSPORTE ESCOLAR Y DE TURISMO SA.S. (en adelante “SETCOLTUR”), RUTAS VERDE Y BLANCO S.A.S. (en adelante “RUTAS VYB”), INGETRANS S.A.S. (en adelante “INGETRANS”), TRANSPORTES Y VIAJES TURISCAR S.A.S. (en adelante “TURISCAR”), ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES ESPECIALES (en adelante “AS TRANSPORTES”), COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES DEL VICHADA (en adelante “TRANSPORTADORES DEL VICHADA”), GUAINÍA TOURS S.A.S. (en adelante “GUAINÍA TOURS"), TRANS ESPECIALES EL SAMÁN SERVIENCARGA S.A.S. (en adelante “EL SAMÁN”), TRANS ESPECIALES BOTERO S.A.S. (en adelante “TRANS BOTERO”), TRANSPORTE Y TURISMO 1A S.A.S. (en adelante “TYT 1A”), TRANSPORTES ESPECIALES A&S S.A.S. (en adelante “TRANES”), TRANSPORTE Y LOGÍSTICA EMPRESARIAL S.A.S. (en adelante “TRANSLOGÍSTICA”), EFITRANS TRANSPORTES DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante “EFITRANS”), ÓPTIMA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.S. (en adelante “LOGÍSTICA INTEGRAL”), VIACOLTUR S.A.S. (en adelante “VIACOLTUR”), OPERACIONES SERVICIOS Y LOGÍSTICAS EN TRANSPORTES S.A.S. (en adelante “OLT”), TRANSPORTES CSC S.A.S. - EN REORGANIZACION - (en adelante “TRANSPORTES CSC”) y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES DE COLOMBIA COOMTRANSCOL LTDA. (en adelante “COOMTRANSCOL”), en su calidad de agentes del mercado, para determinar si incurrieron en prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y si incurrieron en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

SEGUNDO. Así mismo, en la Resolución No. 81216 de 2020 se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra las personas naturales que a continuación se relacionan, para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que habrían ejecutado los agentes del mercado investigados.

Tabla No. 1: Personas naturales vinculadas con la conducta de los agentes del mercado

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[2]

TERCERO. Que la presente actuación administrativa fue iniciada a partir de varias denuncias presentadas entre 2014 y 2020 por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS,^{[3] [4] [5]} ,^[6] la ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES,^[7] representante legal de TRANSPORTES CBC S.A.S.^[8] la UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS – UBPD^[9] y algunos anónimos^[10] ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en relación con diferentes procesos de selección adelantados por entidades del Estado en los que se habría vulnerado la libre competencia económica por parte de un grupo de empresas en el marco de la contratación del servicio público de Transporte terrestre automotor.

CUARTO. Que con fundamento en las quejas citadas, y en desarrollo de las facultades conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura adelantó durante la etapa de averiguación preliminar de la presente actuación labores de recaudo de información, realizando diferentes requerimientos y visitas administrativas de inspección a distintos agentes del mercado.

Del análisis del material probatorio recaudado, se encontraron elementos para presumir que, durante el período comprendido entre 2014 y 2019, fue ejecutada en forma continuada y sistemática una transgresión al régimen de protección de la libre competencia económica por parte de distintas empresas prestadoras del servicio de Transporte terrestre automotor. Así, la Delegatura, mediante la Resolución No. 81216 de 2020 ordenó abrir investigación formal y formular pliego de cargos por la comisión de cuatro (4) conductas presuntamente anticompetitivas, a saber:

(i) Presunta obtención de ventajas competitivas ilegales de FSG, NUEVA ERA y TEA que fueron otorgadas por servidores del MINISTERIO DE TRANSPORTE (en adelante “MINTRANSPORTE”) y la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE (en adelante “SUPERTRANSPORTE”). Lo anterior, conforme a las comunicaciones y conversaciones que habría sostenido (representante legal de FSG) con estos, en presunta violación de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

(ii) Presunto direccionamiento de procesos de selección a favor de FSG, a través de: a) la fijación de requisitos habilitantes; b) el intercambio de información relevante y sensible sobre condiciones de los procesos contractuales; y, c) el favorecimiento en la calificación de los requisitos. Lo anterior, consta en diferentes comunicaciones sostenidas en el marco de varios procesos de contratación, por (representante FSG) y (Director Operativo de FSG para la época) con distintos funcionarios y/o contratistas de entidades del Estado. Este comportamiento fue imputado como una presunta vulneración a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

(iii) Presunto control competitivo oculto de GERMÁN SATURNINO SORIANO VELÁSQUEZ frente a TOURS DE LAS AMÉRICAS y SASO, quienes se habrían presentado de forma coordinada en distintos procesos de selección, haciéndose pasar como competidores, con la finalidad de incrementar las probabilidades de adjudicación, conducta que fue imputada como violación a la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

(iv) Presunta colusión entre los diferentes agentes del mercado investigados, cuya finalidad habría sido asignarse entre sí, de manera sistemática y continuada, diferentes procesos de selección. Esta participación coordinada, se habría materializado en cuatro modalidades: a) presentación coordinada de múltiples cotizaciones que solicitaban entidades públicas, con la finalidad de alterar el valor del presupuesto oficial de los procesos de selección; b) repartición de procesos de selección en la que se asignaba una entidad específica a determinados agentes de mercado, y las respectivas conductas de respeto de las demás empresas transportadoras participantes de la colusión; c) acuerdos que tenían por objeto abstenerse de competir durante el desarrollo del proceso de selección, con la finalidad de que una empresa específica resultara adjudicataria; y d) la coordinación en la presentación de múltiples ofertas en un mismo proceso de selección, fingiendo competencia, con la finalidad de que alguno de los participantes del acuerdo resultara adjudicatario y, posteriormente, poder repartirse la ejecución y las ganancias del contrato como retribución. La mencionada conducta fue imputada como el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación del Estado).

QUINTO. Que dentro del término legal pertinente de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, FSG y ;^[11] CALDERÓN, LAURA CUEVAS SERRANO y LAURA MARCELA CALDERON,^[12] JR y MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ,^{[13] [14]} SASO, TOURS DE LAS AMERICAS, GERMAN SANTURINO SORIANO, y ,^[15] NÉSTOR ARMANDO RIVEROS,^{[16] ;[17]} NUEVA ERA y ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN^,[18] respectivamente presentaron ofrecimientos de garantías para la terminación anticipada de la presente actuación administrativa, frente a lo cual el Superintendente de Industria y Comercio resolvió que no era procedente su aceptación.

SEXTO. Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, algunos investigados presentaron sus descargos frente a los cargos imputados y, al mismo tiempo, aportaron y solicitaron el decreto y práctica de las pruebas que pretendían hacer valer dentro del procedimiento administrativo.

SÉPTIMO. Que mediante la Resolución No. 72822 del 19 de octubre de 2022.^[19] la Delegatura resolvió sobre el decreto de pruebas en la presente actuación administrativa.

Posteriormente, mediante la Resolución No. 78201 del 4 de noviembre de 2022,^[20] la Resolución No. 108 del 6 de enero de 2023,^[21] la Resolución 4879 del 15 de febrero de 2023,^[22], la Resolución No. 16547 del 31 de marzo de 2023^[23] la Delegatura resolvió una solicitud de reprogramación de la práctica de unas pruebas, unas solicitudes de ampliación de plazo para entregar información decretada mediante la Resolución No. 72822 de 2022, reprogramó unas declaraciones y decretó unas pruebas de oficio; resolvió unos recursos de reposición, decidió sobre unas solicitudes de nulidad, prescindió y aceptó el desistimiento de unas pruebas, entre otras decisiones.

Finalmente, luego de efectuar varios requerimientos e insistencias de información tanto a los investigados como a entidades públicas y financieras, y al observar que dicha información no fue allegada al Expediente o que fue allegada de manera incompleta, la Delegatura mediante Resolución No. 46339 del 8 de agosto de 2023^[24] negó las solicitudes de nulidad presentadas por algunos de los investigados, decidió cerrar la etapa probatoria y citar a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

OCTAVO. Que el 30 de noviembre de 2023, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia Ad-Hoc^[25] presentó ante la Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado^[26] con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”), en el cual recomendó:

8.1 Respecto de los agentes de mercado

(i) Declarar administrativamente responsables y sancionar a FSG, TEA y NUEVA ERA, por incurrir en la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 respecto del otorgamiento de ventajas competitivas ilegales en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 28 del Informe Motivado con recomendación de “SANCIONAR".

(ii) Declarar administrativamente responsables y sancionar a FSG y TEA, por incurrir en la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 respecto del direccionamiento de los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 28 del Informe Motivado con recomendación de “SANCIONAR”.

(iii) Declarar administrativamente responsables y sancionar a FSG, TEA, NUEVA ERA, GERMÁN SATURNINO SORIANO VELÁSQUEZ, SASO, LIDERTUR, ESCOLYTUR, ESCONDOR, VINALTUR, TRANS ARAMA, MEGATOUR, JR, PLATINO, ORT, CALDERÓN, UNO A, TRANSTURISMO, SERTRANS, COOTAXIEXPRESS, RUTAS VYB, INGETRANS, TURISCAR, AS TRANSPORTES, GUAINÍA TOURS, EL SAMÁN, TRANS BOTERO, EFITRANS, OLT, TRANSPORTES CSC y COOMTRANSCOL, por incurrir en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 respecto de la colusión en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 28 del Informe Motivado con recomendación de “SANCIONAR”.

(iv) Archivar la actuación administrativa en favor de GERMÁN SATURNINO SORIANO VELÁSQUEZ, SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS por la imputación relacionada con haber incurrido en la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 respecto de la existencia de un control competitivo oculto, debido a que se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

(v) Archivar la actuación administrativa en favor de FSG, TOURS DE LAS AMÉRICAS, ESCOLYTUR, TRANS ARAMA, MEGATOUR, BIP, PLATINO, ORT, ESTURIVANNS, LÍNEAS PREMIUM, TRANS GALAXIA, VIAJEROS, SETCOLTUR, INGETRANS, TURISCAR, AS TRANSPORTES, TRANSPORTADORES DEL VICHADA, TYT1 A, TRANES, TRANSLOGÍSTICA, LOGÍSTICA INTEGRAL y VIACOLTUR, por la imputación relacionada con haber incurrido en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 respecto de la colusión en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 28 del Informe Motivado con recomendación de “ARCHIVAR", debido a que en algunos casos la conducta no se adecuó a lo descrito en la Resolución de Apertura de Investigación o se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

8.2 Respecto de las personas naturales vinculadas a los agentes de mercado

(i) Declarar administrativamente responsables y sancionar a , JENISLISBED PACHÓN SOTO, ÓSCAR MAURICIO MORA DURAN, y al incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que ejecutaron los agentes del mercado respecto del otorgamiento de ventajas competitivas ilegales en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 29 del Informe Motivado con recomendación de “SANCIONAR”.

(ii) Declarar administrativamente responsables y sancionar a , JENISLISBED PACHÓN SOTO y al incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que ejecutaron los agentes del mercado respecto del d direccionamiento de los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 29 del Informe Motivado con recomendación de “SANCIONAR”.

(iii) Declarar administrativamente responsables y sancionar a , , JENISLISBED PACHÓN SOTO, OSCAR MAURICIO MORA DURAN, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA, REINALDO CHACÓN CHÁVES, , NESTOR ARMANDO RIVEROS RIVEROS, ROGELIO HERRERA CUBILLOS, ROGELIO HERRERA MURCIA, , MARIA YENNY MUÑOZ BEDOYA, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNANDEZ, RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA, GONZALO LÓPEZ PINTO, LAURA CUEVAS SERRANO, LAURA MARCELA CALDERÓN CUEVAS, , , GERMÁN ULISES RODRIGUEZ NUNEZ, MARTHA MONTERO BUITRAGO, , MARTHA ISABEL CABRERA MONTILLA, FABIO ALBERTO ARANGO ARANGO, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE, JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ, D1DIER OCHOA ARISTIZÁBAL, FABIO CADIR CASTILLO HERNÁNDEZ, JOSÉ MILCIADES BUITRAGO QUINTERO, MARTHA LILIANA BOTERO FLÓREZ, EDISON ALEXANDER OSORIO ÁLVAREZ, LUZ ADRIANA CASTILLO RENDÓN, CARLOS AUGUSTO ROMERO FALLA, , al incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que ejecutaron los agentes del mercado respecto de la colusión en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 29 del Informe Motivado con recomendación de “SANCIONAR”.

(iv) Archivar la actuación administrativa en favor de , y , por la imputación relacionada con haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que habrían ejecutado los agentes del mercado respecto de la existencia de un control competitivo oculto, debido a que se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

(v) Archivar la actuación administrativa en favor de CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA, por la imputación relacionada con haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que ejecutaron los agentes del mercado respecto del otorgamiento de ventajas competitivas ilegales en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 29 del Informe Motivado con recomendación de “ARCHIVAR, debido a que se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

vi) Archivar la actuación administrativa en favor de , , , , , , y por la imputación relacionada con haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que ejecutaron los agentes del mercado respecto del direccionamiento en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 29 del Informe Motivado con recomendación de “ARCHIVAR” debido a que se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

(vi) Archivar la actuación administrativa en favor de , , , , , , NESTOR ARMANDO RIVEROS RIVEROS MARÍA YENNY MUÑOZ BEDOYA, NELSON ROBERTO PARRA FALENCIA, RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA, GONZALO LÓPEZ PINTO, MARÍA DEL CARMEN SALAS CASTRO, ORLANDO TORRES ORJUELA, MARTHA ISABEL CABRERA MONTILLA, , ÓSCAR LUIS SOTO LABORDE, JOSÉ FABIO CONTRERAS NARANJO, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE, JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ, DIDIER OCHOA ARISTIZÁBAL, SANDRA MILENA RÍOS GARCÍA, JANETH CRISTINA PINILLOS PÉREZ, , JOAQUÍN ALONSO CADAVID JARAMILLO, CAROLINA GOMEZ RESTREPO y FULVIO TORRES CHACÓN, por la imputación relacionada con haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la competencia económica que ejecutaron los agentes del mercado respecto de la colusión en los procesos de selección contractual referidos en la Tabla No. 29 del Informe Motivado con recomendación de “ARCHIVAR”, debido a que en algunos casos la conducta no se adecuó a lo descrito en la Resolución de Apertura de Investigación o se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

En primer lugar, de acuerdo con el Informe Motivado, la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 respecto a la colusión en procesos de selección contractual consistió en la ejecución de una serie de acuerdos restrictivos de la competencia en al menos 40 procesos de selección adelantados por diferentes entidades del Estado, desde el 2014 hasta el 2020.

A juicio de la Delegatura, los mencionados acuerdos tuvieron variaciones en cuanto a los participantes o dinámicas desplegadas para limitar la libre competencia, como respuesta a las particularidades de cada proceso de selección, a las estimaciones de probabilidad de resultar adjudicatarios y a las capacidades o ventajas de las empresas involucradas. Así, los investigados adoptaron la modalidad de acuerdo que resultara más pertinente. A continuación, se presentarán las diferentes modalidades:

(i) Acuerdos que tenían por objeto la coordinación de múltiples cotizaciones, con la finalidad de alterar el valor del presupuesto oficial de los procesos de selección adelantados por distintas entidades estatales interesadas en contratar el servicio público de Transporte. En esta modalidad los agentes investigados, en general, estimaban altas probabilidades de adjudicación. Por lo tanto, los investigados coordinaron la presentación de sus cotizaciones para incrementar artificialmente los precios de los procesos de selección y obtener una mayor utilidad una vez resultaran adjudicatarios.

(ii) Acuerdos que tenían por objeto la repartición ex ante de los procesos de selección de ciertas entidades contratantes en favor de algunos agentes investigados, y las respectivas conductas de los demás participantes en el acuerdo para no competir. En esta modalidad los investigados conocían el mercado, eran los adjudicatarios inmediatamente anteriores en los procesos de selección y en esa medida procuraban mantener la ejecución de esos contratos. En otras palabras, los investigados habían ejecutado en años anteriores los contratos producto de los procesos de selección adelantados por ciertas entidades estatales, por lo cual querían continuar haciéndolo. De esta forma, en ejecución del acuerdo anticompetitivo, los proponentes colusores buscaban disminuir la presión competitiva entre ellos y favorecer a determinados agentes en los procesos de selección.

(iii) Acuerdos que tenían por objeto abstenerse de competir durante el desarrollo del proceso de selección. En esta modalidad los investigados estimaban bajas probabilidades de resultar adjudicatarios porque había más competencia, y en esa medida no se encontraban interesados en los mismos. En efecto, en estos procesos de selección, los investigados se encontraban fuera de su zona de confort, pues estaban explorando el mercado de contratación estatal del Transporte terrestre automotor con nuevas entidades estatales, y así cumplían con el objetivo de "traer nuevos contratos a la alianza”.^[27]

En este caso, los agentes involucrados prefirieron esperar al desarrollo del proceso y conocer a los demás participantes. Una vez iniciado el proceso, la dinámica de los investigados consistió en: (a) estructurar una estrategia de no competir con los participantes del proceso o unirse a aquella que ya se estuviera ejecutando; y/o (b) vincular a otras empresas a la colusión o alianza.

(iv) Acuerdos que tenían por objeto la coordinación en la presentación de múltiples ofertas en un mismo proceso de selección, fingiendo competencia, con la finalidad de que alguno de los participantes del acuerdo resultara adjudicatario y, posteriormente, poder repartirse la ejecución y las ganancias del contrato. Los investigados tampoco estimaban individualmente una alta probabilidad de adjudicación. Por el contrario, la Delegatura identificó que se trataba de procesos de selección de gran tamaño y con un alto nivel de competencia. De esta manera, los investigados preferían presentarse de forma masiva y coordinada, aparentando competencia, para aumentar las probabilidades de que alguno de los miembros del acuerdo resultara adjudicatario. Así mismo, dentro de la estrategia los investigados también planeaban la ejecución conjunta de esos procesos de selección.

A juicio de la Delegatura, a pesar de evidenciarse que la conducta se materializó por medio de distintas modalidades, finalmente se trató de una misma conducta. Esta se encuentra enmarcada en lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como un acuerdo restrictivo de la competencia.^[28]

De acuerdo con el Informe Motivado, esta conducta se habría desplegado de forma continuada, debido a la existencia de: (I) pluralidad de acciones, (II) unidad de intención, y (III) identidad de los elementos que configuran la conducta. En ese sentido, si bien cada acuerdo se materializó mediante una serie de acciones y omisiones, estos no deben verse como eventos o sucesos aislados. Por el contrario, debe entenderse que, en tanto están unidos por una orientación común, constituyen y materializan los propósitos de la colusión. Por lo mismo, cada acción y omisión debe ser considerada en conjunto como la conducta reprochada en sí misma, cuya ejecución se prolongó en el tiempo.^[29]

En segundo lugar, la Delegatura encontró que existió una infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al desplegarse una conducta continuada que consistió en que unos funcionarios o contratistas vinculados al MINISTERIO DE TRANSPORTE y a la SUPERTRANSPORTE, entidades que habilitan, inspeccionan, vigilan y controlan a los agentes que prestan el servicio de Transporte, haciendo uso de su posición al interior de la entidad, otorgaron una serie de ventajas competitivas ilegales a FSG, NUEVA ERA y TEA, configurando una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

En tercer lugar, el Informe Motivado encontró respecto al direccionamiento de los procesos contractuales objeto de investigación que existió una conducta continuada que consistió en el favorecimiento que distintos contratistas y funcionarios de algunas entidades del Estado le dieron a FSG, en el desarrollo de unos procesos de selección adelantados entre 2016 y 2018. El mencionado comportamiento es sancionable por contravenir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al ser una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

Finalmente, la Delegatura determinó respecto de la imputación relacionada con la existencia de un control competitivo oculto que esa conducta consistió en que GERMÁN SATURNINO SORIANO VELÁSQUEZ ejerció un control competitivo sobre SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS. Por medio de este control competitivo, el controlante dio instrucciones para que sus empresas se presentaran de forma coordinada en 4 procesos de selección,^[30] aparentando ser competidoras para aumentar sus probabilidades de que alguna resultara adjudicataria. De esta forma, los beneficios del contrato serían para el conglomerado empresarial, independientemente de a quién fuera adjudicado o quién ejecutara el contrato. Esa conducta configuró una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, en violación de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

No obstante, el último hecho constitutivo de la violación del régimen de protección de la competencia se evidenció el 5 de mayo de 2017, si se tiene en cuenta la entrega de las propuestas en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. 010 de 2017, adelantada por el COLEGIO MAYOR DE ANTIOQUIA, por lo que la facultad sancionatoria caducó, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

NOVENO. Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones frente al mismo.

DÉCIMO. Que mediante comunicación del 19 diciembre de 2023,^[31] la Superintendente de Industria y Comercio (E), Doctora , se declaró impedida para conocer la presente actuación administrativa con fundamento en el artículo 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011.

En esa medida, mediante Resolución No. 1522 del 22 de diciembre de 2023, el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO aceptó el impedimento por la Superintendente de Industria y Comercio (E), Doctora y, en consecuencia, mediante Decreto 0011 del 12 de enero de 2024 se designó como Superintendente de Industria y Comercio Ad Hoc al Doctor , Superintendente Delegado de Asuntos Económicos y Societario de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES para conocer y decidir la presente actuación administrativa.

Que mediante Decreto No. 98 del 2 de febrero de 2024 se nombró en calidad de Superintendente de Industria y Comercio a la Doctora CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO.

DÉCIMO PRIMERO. Que conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 dé 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 092 de 2022, se escuchó al Consejo Asesor de Competencia,^[32] el cual recomendó sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

DÉCIMO SEGUNDO. Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

12.1 Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así, en virtud de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011,^[33] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

12.2 Marco Normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales fue formulado el pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

"Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Esta Superintendencia^[34] y la propia Corte Constitucional ^[35] han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Es importante anotar que, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales (i.e. transparencia, publicidad, igualdad, selección objetiva, entre otros).

De otra parte, en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia económica, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, señala lo siguiente:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta forma, los agentes del mercado y las personas naturales vinculadas a estos, que incurran en cualquier violación de las disposiciones sobre protección de la competencia, como las anotadas, se encuentran expuestas respectivamente a la responsabilidad prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, los cuales señalan:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, Imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria v Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)" (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así las cosas, en los casos de conductas contrarias de la libre competencia económica en procesos de selección contractual, no solo existe la posibilidad de que se configure el acuerdo restrictivo de la competencia proscrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sino que también es posible la adecuación normativa de conductas enmarcadas en la segunda caracterización de la prohibición general como son las “prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia”.

12.3 De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas en materia de contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarías y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. La Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.^[36] En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por tal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.^[37]

En desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su ingreso per cápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos.^[38]

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren.^[39] Un estudio que analizó el periodo comprendido entre 1990 y 2007 confirmó dicho postulado, al establecer que los consumidores latinoamericanos pagaron al menos US35 billones de dólares extra debido a los acuerdos de precios surgidos de carteles internacionales, cifra que pudo haber sido mayor si el impacto creado por carteles domésticos hubiera también sido calculado.^[40]

En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público invertido.^[41] Dada la escasez de los recursos públicos, conductas como éstas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo.^[42]

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades,^[43] las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o servicios o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente,^[44] (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo,^[45] y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.

En línea con lo expresado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante “OCDE”),^[46] esta Superintendencia ha identificado una serie de señales de advertencia que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria,^[47] cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos; observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones; entrega de varias propuestas por parte de una misma persona; similitud de errores en la propuesta; formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad; datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes; documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente; observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas; subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato; el adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos; potenciales pro ponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón; retiro sistemático de proponentes al proceso; proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios; proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente; ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones y/o cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Así mismo, esta Superintendencia ha identificado una serie de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación^[48] (i) posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación –media aritmética, geométrica, etc.– se muevan a favor de una oferta; (ii) supresión de ofertas o no presentación de estas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello; (iii) rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos y (iv) asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Superintendencia publicó una serie de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual,^[49] como lo son: pocos proveedores del bien o servicio a contratar; necesidad periódica de adquirir el bien o servicio; pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante; la inexistencia o poco cambio tecnológico; estabilidad en formatos y formas de evaluación; fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos; facilitación de contacto entre proponentes –actuales o potenciales– y uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas irracionales.

12.4 Desarrollo del caso concreto

12.4.1. Contexto de las conductas investigadas

A continuación, se presentarán las circunstancias que facilitaron la ejecución de las conductas anticompetitivas, así como su relación entre ellas. Lo anterior, toda vez que. las conductas investigadas no son independientes, por el contrario, presentan estrechas relaciones de complementariedad entre ellas.

En primer lugar, de conformidad con las pruebas que obran en el Expediente.^[50] para el año 2014 algunos investigados iniciaron un proyecto de compraventa conjunta de la sociedad SERVINTEGRAL DE TRANSPORTE LTDA. En este proyecto de negocio participaron las siguientes personas naturales y jurídicas: FSG,^[51] TEA, ESCONDOR, RHM GROUP S.A.S., SASO, TOURS DE LAS AMÉRCIAS, TRANS ARANIA,^[52] MEGATOUR, ESCOLYTUR, NÉSTOR ARMANDO RIVEROS RIVEROS, LIDERTUR, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA, JR y MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ.

Este proyecto de negocio, independientemente de su resultado, permitió un acercamiento entre los investigados referidos. De dicho acercamiento, las personas involucradas crearon un chat grupal de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral.” Si bien este chat se creó con el objetivo de concretar el proyecto de negocio de compraventa mencionado, este Despacho evidenció que los investigados comenzaron a usarlo para compartir información contable de sus empresas, programar reuniones presenciales y hacerse solicitudes para el apoyo operativo en la ejecución de sus contratos.^[53] De esta forma, el escenario descrito terminó fungiendo como vehículo para que los participantes estructuraran una conducta colusoria. Como se observa en los elementos probatorios que se detallan en la descripción de los comportamientos anticompetitivos en los procesos de selección contractual, tras la constitución de esta “Alianza”, a través del chat grupal los agentes involucrados discutían aspectos que no son propios de un escenario de competencia referentes a las características y detalles de los procesos de selección contractual.

Lo descrito se refleja en la siguiente conversación de WhatsApp del 5 de abril de 2015 sostenida en el chat grupal “Alianza Servintegral”, entre varios de los investigados de la que se desprende que el propósito de este chat fue realmente lograr el monitoreo de las conductas anticompetitivas investigadas:

Chat No. 1: CHAT GRUPAL ALIANZA SERVINTEGRAL

“[5 abr. 2015 20:13:32] Escolitur: Buenas noches, la verdad estoy muy molesto y quiero dejarlo en conocimiento de todos, como es bn sabido por todos que las únicas entdades en los que esta ESCOLYTUR es SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL Y SECRETARIA DE EDUCACION y no me parece justo y leal que JR Y TRANSARAMA se presenten a al grupo de los micros ya que ese contrato es mio desde que se creo esta alianza

[5 abr. 2015 20:15:06] Escolitur: El año pasado tuve inconvenientes con SASO Y CON ESCONDOR pq me presente a procesos de ellos y creo que se aclararon las cosas [5 abr. 2015 20:17:01] Escolitur: El fin de esta alianza fue defender los contratos que tenemos y traer nuevos contratos a la alianza

[5 abr. 2015 20:17:27] Escolitur: No lagarteamos los contratos que ya tenemos entre las empresas de la alianza

[6 abr. 2015 06:52:5 Listo estoy de acuerdo

[6 abr. 2015 09:12:08] J R mauricio Betancourt: No estoy de acuerdo y mas como se dice, porque no estamos lagarteando nada estamos participando en una subasta. Y si el que tiene el contrato es escolitur pues se le respeta.

[6 abr. 2015 09:12:57] JR mauricio Betancourt: Pero el que tiene le contrato de microbuses es platino -bip

[6 abr. 2015 09:13:41] JR mauricio Betancourt: Entonces escolitur haber hecho la UT con una empresa de la alianza"^[54] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

En segundo lugar, cuatro (4) personas estuvieron vinculadas, de forma consecutiva o simultánea, en algunas de las empresas investigadas:

(i) OSCAR MAURICIO MORA DURÁN^[55] estuvo vinculado como director comercial de JR y representante legal de NUEVA ERA.

(ii) RICARDO HERRERA PIEDRA fue contador de forma simultánea en FSG y TEA^[56]. Igualmente, hasta el año 2017 ostentó la calidad de gerente de NUEVA ERA.^[57]

(iii) fue director operativo de FSG^.[58] y accionista fundador de NUEVA ERA.^[59] Adicionalmente, estuvo vinculado laboralmente a la cooperativa SERTRANS.^[60]

(iv) FRANK ALEXANDER ARDILA fungió como trabajador de CALDERÓN, de FSG, del CONSORCIO CEMTRAL^[61] y del CONSORCIO TYC, de los cuales hacían parte CALDERÓN y TEA.^[62] No obstante, en su declaración manifestó que las decisiones del CONSORCIO CEMTRAL eran tomadas por la representante legal de TEA, JENISLISBED PACHÓN SOTO.^[63] Además, indicó que tiene una relación de parentesco con LAURA MARCELA CALDERÓN CUEVAS (gerente jurídica de CALDERÓN).

Lo expuesto, constituye el contexto y el escenario que facilitó la ejecución de las conductas anticompetitivas. Sobre este punto, es importante indicar que la jurisprudencia administrativa ha precisado que la práctica colusoria, en este caso los comportamientos que serán objeto de análisis, por su naturaleza, se ejecutan entre personas que se conocen con antelación y han trabajado o ejecutado proyectos de manera conjunta. Al respecto, ha sostenido que:

“(...) el hecho de tener este tipo de relación, por sí misma no es censurable (...). Sin embargo, no por ello este indicio debe ser desestimado, pues la práctica colusoria por su naturaleza requiere previo conocimiento de quienes efectúen el acuerdo restrictivo de la competencia, siendo más probable la incursión en este tipo de conductas entre quienes previamente han trabajado conjuntamente (...) y se conocen con antelación.

Mal haría la Sala considerar que se probó el acuerdo restrictivo de la competencia solo teniendo en cuenta la relación personal y comercial entre quienes fueron sancionados por la Superintendencia demandada, sin embargo, la ocurrencia de este elemento materia de prueba, con otros elementos fácticos y probatorios, sí permite establecer la incursión en este tipo de conductas reprochables.^[64] (subrayas y negrillas fuera de texto original).

Con fundamento en ello, si bien es cierto que la existencia de relaciones preexistentes entre los investigados no es un aspecto censurable en sí mismo, no es menos cierto que, valorado en conjunto con otros aspectos fácticos y probatorios, que serán presentados en los acápites siguientes, es válido concluir que efectivamente constituye un elemento de juicio adicional que permite establecer la incursión en las conductas reprochadas.

12.4.2 Procesos de selección en los que se materializaron las conductas investigadas

Este Despacho analizará cada una de las conductas anticompetitivas que llevaron a cabo los investigados y, posteriormente, expondrá la forma en la que se materializó cada conducta en relación con los procesos de selección investigados.

(I) Colusión

A partir de los elementos probatorios obrantes en el Expediente se encuentra que esta conducta consistió en la ejecución de una serie de acuerdos restrictivos de la competencia en al menos 40 procesos de selección adelantados por diferentes entidades del Estado, desde el 2014 hasta el 2020. Los mencionados acuerdos tuvieron variaciones en cuanto a los participantes o dinámicas desplegadas para limitar la libre competencia, como respuesta a las particularidades de cada proceso de selección, a las estimaciones de probabilidad de resultar adjudicatarios y a las capacidades o ventajas de las empresas involucradas. Así, los investigados adoptaron la modalidad de acuerdo que resultara más pertinente. A continuación, se presentarán las diferentes modalidades:

(i) Acuerdos que tenían por objeto la coordinación de múltiples cotizaciones, con la finalidad de alterar el valor del presupuesto oficial de los procesos de selección adelantados por distintas entidades estatales interesadas en contratar el servicio público de Transporte terrestre automotor. En esta modalidad los agentes investigados, en general, estimaban altas probabilidades de adjudicación. Por lo tanto, los investigados coordinaron la presentación de sus cotizaciones para incrementar artificialmente los precios de los procesos de selección y obtener una mayor utilidad una vez resultaran adjudicatarios.

(ii) Acuerdos que tenían por objeto la repartición ex ante de los procesos de selección de ciertas entidades contratantes en favor de algunos agentes investigados, y las respectivas conductas de los demás participantes en el acuerdo para no competir. En esta modalidad los investigados conocían el mercado, eran los adjudicatarios inmediatamente anteriores en los procesos de selección y en esa medida procuraban mantener la ejecución de esos contratos. En efecto, los investigados habían ejecutado en años anteriores los contratos producto de los procesos de selección adelantados por ciertas entidades estatales, por lo cual querían continuar haciéndolo. De esta forma, en ejecución del acuerdo anticompetitivo, los proponentes colusores buscaban disminuir la presión competitiva entre ellos y favorecer a determinados agentes en los procesos de selección.

(iii) Acuerdos que tenían por objeto abstenerse de competir durante el desarrollo del proceso de selección. En esta modalidad los investigados estimaban bajas probabilidades de resultar adjudicatarios porque había más competencia y, en esa medida, no se encontraban interesados en los mismos. En efecto, en estos procesos de selección, los investigados se encontraban fuera de su zona de confort, pues estaban explorando el mercado de contratación estatal del Transporte terrestre automotor con nuevas entidades estatales, y así cumplían con el objetivo de “traer nuevos contratos a la alianza”.^[65]

En este caso, los agentes involucrados prefirieron esperar al desarrollo del proceso contractual y conocer a los demás participantes. Una vez iniciado el proceso, la dinámica de los investigados consistió en: (a) estructurar una estrategia de no competir con los participantes del proceso o unirse a aquella que se estuviera ejecutando; y/o (b) vincular a otras empresas a la colusión o alianza.

Además, es importante destacar la facilidad que tenía la estructuración de la colusión (negociación) y la vinculación de algunos de los agentes involucrados en la misma. Como se evidenciará en el desarrollo de algunos procesos de selección contractual, en ocasiones bastaba con una simple confirmación o llamada para que los agentes en unos cuantos minutos desistieran de su ánimo competitivo y se unieran o apoyaran la dinámica de no competencia. Dicha situación es prueba de una continuidad en el despliegue de acuerdos colusorios con una misma intención y es indicativo de la relación dé cercanía entre algunas de las empresas investigadas.

(iv) Acuerdos que tenían por objeto la coordinación en la presentación de múltiples ofertas en un mismo proceso de selección, fingiendo competencia, con la finalidad de que alguno de los participantes del acuerdo resultara adjudicatario y, posteriormente, poder repartirse la ejecución y las ganancias del contrato. Los investigados tampoco estimaban individualmente una alta probabilidad de adjudicación. Por el contrario, este Despacho corroboró que se trataba de procesos de selección de gran tamaño y con un alto nivel de competencia. De esta manera, los investigados preferían presentarse de forma masiva y coordinada, aparentando competencia, para aumentar las probabilidades de que alguno de los miembros del acuerdo resultara adjudicatario. Así mismo, dentro de la estrategia los investigados también planeaban la ejecución conjunta de esos procesos de selección contractual.

El comportamiento descrito es sancionable por contravenir lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(ii) Ventajas competitivas ilegales

Esta conducta consistió en que unos funcionarios y contratistas vinculados al MINTRANSPORTE y a la SUPERTRANSPORTE, entidades que habilitan, inspeccionan, vigilan y controlan a los agentes que prestan el servicio de Transporte, haciendo uso de su posición al interior de las mencionadas entidades, le otorgaron una serie de ventajas competitivas ilegales a FSG, NUEVA ERA y TEA. Esta conducta se evidenció, por lo menos, desde 2017 hasta 2019. El mencionado comportamiento es sancionable por contravenir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al ser una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

(iii) Direccionamiento

Esta conducta consistió en el favorecimiento que distintos contratistas y funcionarios de algunas entidades del Estado le dieron a FSG, todo en el desarrollo de unos procesos de selección adelantados entre 2016 y 2018. El mencionado comportamiento es sancionable por contravenir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al ser una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

A renglón seguido, se describirá lo ocurrido en los procesos de selección en los que se probó la materialización de las conductas anticompetitivas. Así, en primer lugar se expondrá la forma como se materializó la conducta de ventajas competitivas ilegales. En segundo lugar, se analizarán –de forma cronológica– los procesos de selección en los que se materializaron todas las demás conductas anticompetitivas referidas (direccionamiento, colusión y ventajas competitivas ilegales), desde 2014 a 2020. Es preciso aclarar que en algunos procesos de selección se ejecutó más de una de las conductas referidas, pues, se implementaron diferentes comportamientos anticompetitivos según la necesidad y condiciones del proceso de selección, con el fin de resultar adjudicatarios y obtener el mayor provecho económico.

A continuación, se presenta una línea del tiempo, con todos los procesos afectados en los que se materializaron las conductas investigadas, desde 2014 a 2020:

Gráfica No. 1: PROCESOS DE SELECCIÓN EN LOS QUE SE DESARROLLARON LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS DESDE 2014 A 2020

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

112.4.2.1 Ventajas competitivas ilegales otorgadas por funcionarios o contratistas vinculados a la SUPERTRANSPORTE

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura frente a la conducta de las ventajas competitivas ilegales. En efecto, en la SUPERTRANSPORTE se otorgaron ventajas competitivas ilegales por parte de (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) y por CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA (contratista de la Delegatura de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época), en favor de FSG, NUEVA ERA y TEA. A continuación se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión:

(i) La conducta cometida por (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) se dio en el marco de sus funciones como Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE. En particular, en el ejercicio de la facultad de expedir certificados sobre el estado de las sanciones, prevista en el numeral 12 del artículo 20 del Decreto 2409 de 2018.^[66]

Durante su declaración, reconoció que en el ejercicio de sus funciones mantuvo contacto con algunas empresas del sector Transporte, así:

“(...) yo sí atendí a muchas personas a muchos transportadores a través de todos estos medios que te he explicado porque el contexto en el que yo estaba desarrollando mis funciones como servidora pública me exigía tener plena disposición para atender a los transportadores... toda la Superintendencia en ese momento estaba dispuesta a atender directamente a los transportadores para solicitudes que no tuvieran que ver con investigaciones".^[67]

El reproche que se realiza a la conducta de (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) no radica en que haya atendido directamente a los transportadores, sino que al hacerlo le haya dado un trato especial a FSG, NUEVA ERA y TEA, concretamente en relación con los certificados del estado de las sanciones. Esos certificados eran indispensables para participar en procesos de selección adelantados por entidades del Estado, por lo que cualquier tipo de trato diferenciado a favor de FSG, NUEVA ERA y TEA se traducía en una ventaja competitiva frente a los otros interesados en los procesos de selección contractual.

Adicionalmente, se encuentra probado en el presente trámite administrativo que (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) le compartió información a (representante legal de FSG) sobre los competidores que requerían los certificados, información que le permitía a este anticiparse y preparar una estrategia para “proteger” sus contratos. Es importante mencionar que esta información no era pública, y no es natural que sea conocida por los agentes que acuden a la SUPERTRANSPORTE. Sobre este punto, se presenta la siguiente conversación:

Chat No. 2: CONVERSACION ENTRE y

“[23 may, 2017 22:23:48] Superpuertos: Hola Pls Cesar me comentó que le pediste el favor de que le dijeras las empresas que se habían presentado a licitación, porfa no le pidas favores directamente a él si no escríbeme a mí para yo poder darle la orden a él, la anotación de estar en paz y salvo no la damos porque puede que hayan investigaciones en curso o por ejecutorias, porque es tan necesario?

[23 may. 2017 22:24:31] Superpuertos: Esa información no la puede dar el dinero mi instrucción

[23 may. 2017 22:25:05] Hola doctora si discúlpame el dijo que te comentaba.

[23 may. 2017 22:25:22] Pero si lo haré directamente

[23 may. 2017 22:26:02] Porque la exigencia es que debe estar a paz y salvo

[23 may. 2017 22:26:231 Superpuertos: Pero ninguna otra empresa pide eso

[23 may. 2017 22:26:43] : Mañana te copio la exigencia para la car

[23 may. 2017 22:27:06] Ya pidieron otras para lo mismo ¿ ?

[23 may. 2017 22:29:24] Y porfa ayúdame con eso

[23 may. 2017 22:30:59] Es mi contrato que llevo hace tres años y quiero cuidarlo porque están muchos detrás de él

(…)

[24 may. 2017 11:33:53] : IMAGEN b5a61143-4dad-42d0-8^a88- fbb4dad2ed65Jpg

[25 may. 2017 11:34:21] Buenos días doctora

[25 May. 2017 11:34:38] : Te envió lo solicitado

[25 May. 2017 12:31:41] Superpuertos: Cuales se presentaron????

[25 may. 2017 12[31:41] Superpuertos: Ya te digo

[25 may. 2017 12:31:42] Superpuertos: No mentiras jefe para ña CAR nadie ha mandado nada

(…)

[25 may. 2017 12:31] Superpuertos: Jefe que no te preocupes que nadie se ha presentado a la car”^[68] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Conforme se puede ver en la conversación presentada, las certificaciones expedidas con la colaboración de (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) se requerían para ser usadas en procesos de contratación con el Estado, y esa necesidad era conocida por . Lo anterior en la medida en que dentro de la conversación se hizo expresa referencia a la CAR, se envió una fotografía de los pliegos del proceso de selección contractual y se refirió a otros agentes del mercado que hubieran solicitado el mismo certificado, en este caso para la CAR. Además, (representante legal de FSG) expresamente hizo referencia a que era su “contrato" en la CAR, y que muchos estaban “detrás de él".

(ii) A partir de la valoración en conjunto de las pruebas que reposan en el Expediente es posible determinar que no es cierto que (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) hubiera dado el mismo tratamiento a todos los vigilados.^[69] Así, su comportamiento vulneró el principio de igualdad y transparencia, y dio lugar a una ventaja competitiva ilegal. Los soportes de la anterior afirmación se exponen a continuación:

En primer lugar, NARCIZA ALEJO GONZÁLEZ (Coordinadora del grupo de PQRS de la SUPER TRANSPORTE para la época) y DONALDO NEGRETTE (Coordinador de Atención al Ciudadano de la SUPERTRANSPORTE para la época) declararon que era usual que los usuarios de la SUPERTRANSPORTE se acercaran al Grupo de Atención al Ciudadano para presentar quejas de forma presencial, o por escrito, ante el atraso en las respuestas^[70] a sus solicitudes. Es decir, que era común que las respuestas a las solicitudes se demoraran. Así pues, el conducto regular no era acudir directamente a la Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época.

En este sentido, el relacionamiento directo entre los funcionarios de la SUPERTRANSPORTE y los investigados representó una ventaja que no tenían otros vigilados. Esto permitió gestionar efectivamente las solicitudes de TEA, NUEVA ERA y FSG, y con prelación sobre las que seguían el curso regular previamente establecido. Los investigados tenían contacto directo con (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época), cabeza de la Delegatura, y ella directamente atendía y gestionaba las solicitudes de los investigados desde su teléfono celular. Por si fuera poco, como Delegada podía decidir priorizar cualquier trámite, como se probó en relación con los agentes investigados. Adicionalmente, debe destacarse que durante el período probatorio no se demostró que ese trato preferencial se diera para la totalidad de los vigilados, que es independiente del hecho de que pudieran o no celular de .

Además, las conversaciones dan cuenta de que la conducta de (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) no se dio en un rol de atención al público, sino para atender solicitudes particulares y específicas que ya se encontraban en curso dentro de la entidad. Por lo tanto, la comunicación con los investigados no tenía otra finalidad que agilizar el trámite o ser atendidos de forma preferencial, pues no existe otra explicación para las solicitudes realizadas por los investigados.

En segundo lugar, en la SUPERTRANSPORTE durante los años 2017 y 2018 existió un represamiento de solicitudes y un alto flujo de peticiones para atender. En ello coincidieron (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época),^[71] CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA (contratista de la Delegatura de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE),^[72] NARCIZA ALEJO GONZÁLEZ (Coordinadora del grupo de PQRS de la SUPERTRANSPORTE para la época) ^73] y ALCIDES ESPINOSA OSPINO (Secretario General de la SUPERTRANSPORTE para la época).^[74] Incluso se resaltó que el 50% de las solicitudes no se contestaron.^[75]

Este contexto de represamiento y retraso para la atención de las solicitudes permite entender por qué era necesario, oportuno y privilegiado el tratamiento que se dio a FGS, TEA y NUEVA ERA. De esa forma, contar con la gestión de (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) les aseguró que sus solicitudes no estuvieran dentro del 50% de las que no se atendieron a tiempo. Esto, a su vez, fue determinante para participar en los procesos de selección en los que estaban interesados, pues de ello dependía la habilitación de sus propuestas.

En su defensa durante la investigación administrativa, (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) indicó que priorizó la respuesta a las solicitudes de quienes interpusieron tutelas.^[76] Ante lo cual este Despacho comparte la posición de la Delegatura, en el sentido de que dicha explicación no es de recibo, por dos motivos: el primero, es que resulta contradictorio con su propia defensa alegar que se daba un trato igualitario a todos los vigilados y al mismo tiempo manifestar que sí existía priorización para la atención de las solicitudes en función del riesgo por acciones de tutela. El segundo, porque no se probó en el presente trámite administrativo que la gestión de , en relación con las solicitudes que hizo (representante legal de FSG), se dio porque existió una acción de tutela o riesgo de que se impetrara una acción de tutela. Esta colaboración se proporcionó en virtud de la preferencia por parte de para con las solicitudes que le hizo situación se puede corroborar con la conversación que se  muestra a continuación:

Chat No. 3: CONVERSACIÓN ENTRE y

[25 may. 2017 12:34:44] : Si puedes ayudarme

[25 may. 2017 12:43:49] Superpuertos: A q más?

[25 May. 2017 12:44:53] A las certificaciones mías con paz y salvo a la fecha

[25 may. 2017 12:48:18] : Voy en UT con TEA

[25 may. 2017 12:48:47] : Mil y mil gracias

(...)

[15 sep. 2018 12:39:29] Superpuertos: AUDIO da554d1c-466^a-4^a57-b95c-ce4a816ee97c.opus (transcripción nota de voz: le cuento que casi no soy capaz de sacarle eso, pero bueno, ya quedó ya si sumercé me dice que hay algo pendiente entonces se lo saco entre lunes y martes. El martes ya empiezo la entrega de mi puesto, entonces ya no siendo funcionada pública ya puedo, ya puedo digamos que salir y tomarme un café, es que la posición mía en este momento, y después de pues todas las cosas fue muy tenaz. Entonces, le cuento que ya, ya me voy de acá ya estoy entregando, ya estoy terminando de hacer mis actas de entrega y tipo jueves me voy. Además, pues estoy muy cansada, 4 años de cero vacaciones entonces la verdad es que me quiero dar un descancito y por ahí en un mes buscar trabajo,)

[15 sep. 2018 12:42:01] : AUDIO 2f05e706-5fb3-435b-bee0- 4^a1ae66e47ca.opus (transcripción nota de voz: 'Ok doc, pues la, entonces el lunes le cuento de las dos que me hacen de la otra empresa mía para tenerla porque sí la necesito, pues un gran abrazo y (…)”^[77] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

En tercer lugar, TEA y FSG se beneficiaron de la celeridad en el trámite para determinar la liquidación de intereses por el accionar de CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA (contratista de la Delegatura de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE). Es importante recalcar que estas funciones correspondían a otra dependencia, sin embargo, en su afán por favorecer los intereses de (representante legal de FSG), el mencionado contratista desarrolló unas labores que no correspondían con las propias de su contrato. Para ello realizó la proyección de intereses, como se muestra a continuación:

Chat No. 4: CONVERSACIÓN ENTRE Y CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA

[22 may. 2017 10:23:18] : 9004448529 nit de TEA de acuerdo a lo conversado gracias

[22 may. 2017 10:27:06] Cesar Superpuertos: IMAGEN 2^a61e223-0647-4152-baa6-f867335115cb.jpg

[22 may. 2017 10:27:18] Cesar Superpuertos: Cuando la vas a pagar para proyectarle los interés

[22 may. 2017 10:27:44] Cesar Superpuertos: Intereses proyectándole los intereses hasta mañana da 3.326.808

[22 may. 2017 10:29:13] Cesar Superpuertos: Si pagas hoy sale en 3.325.879

[22 may. 2017 10:34:00] Mil gracias

[22 may. 2017 10:34:20] Y FSG tiene algo de pagar ¿?

[22 may. 2017 10:34:26] Cesar Superpuertos: Nit

[22 may. 2017 10:34:32] Cesar Superpuertos: Y verifico

[22 may. 2017 10:34:40 : 830117701-1

[22 may. 2017 10:35:51] Cesar Superpuertos: IMAGEN 893da56d-f617-41d5-8^a46- 093684da6f97.jpg

[22 may. 2017 10:35:54] Cesar Superpuertos: Todo le sale pagado

[22 may. 2017 10:36:07] Cesar Superpuertos: La de TEA cuando la pagan

[22 may. 201710:36:21] Cesar Superpuertos: Porque si la liquido a hoy y no pagan hoy no sale pagada

l22 may. 2017 10:36:34] Hoy

[22 may. 2017 10:36:36] Cesar Superpuertos: Para liquidarla bien y que salga bien en el sistema (...)”.^[78] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

A partir de lo expuesto, queda en evidencia que los trámites eran realizados de forma preferencial y dirigidos de forma concreta. Ello implicaba, incluso, facilitar la liquidación de intereses, y no seguir el conducto regular y previamente establecido para dicha finalidad. Esa liquidación de los intereses y el trámite de pago de los mismos era fundamental para habilitar la participación en procesos de selección con el Estado, en tanto contar con el certificado de paz y salvo del organismo de control respecto de las sanciones por infracciones era un requisito habilitante.

En cuarto lugar, en relación con la ventaja obtenida por los investigados, se debe destacar que se materializó debido a que los investigados pudieron obtener estos documentos, sin demoras y antes de que cerrara el proceso de selección contractual. Esto significó la presentación de propuestas completas, que no corrieron riesgos de ser inhabilitadas por no contar con un requisito habilitante. Dado que una oferta podía ser rechazada por no cumplir con el requisito del certificado, lo que de otro lado significaba que este era indispensable para participar en los procesos de selección, la conducta investigada tuvo la potencialidad de limitar la libre competencia, por cuanto, retrasar o no la expedición del certificado del estado de las sanciones tenía como consecuencia la inhabilitación de la oferta. En el mismo sentido, tener garantizado la expedición del certificado representó una ventaja porque significó asegurar uno de los documentos exigidos como requisito habilitante.

La relevancia del certificado que expidió la SUPERTRANSPORTE era poder determinar que los proponentes contaran con capacidad para presentar oferta y suscribir el contrato con la entidad pública. Es decir, determinar que los participantes del proceso no contaran con cancelación o suspensión del acto administrativo de habilitación o permiso de operación. A manera de ejemplo, se destaca que, en la Subasta Inversa Presencial No. DADEP-PSA-SIP-110-01-2017, adelantada por la DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO DE BOGOTÁ (en adelante “DADEP”), la entidad pública aclaró la necesidad de la certificación, lo que evidencia su importancia así:^[79]

“NO se acepta la observación, porque la Certificación requerida por EL DADEP en el numeral 3.2.2.4.4 [Certificación expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte] del pliego de condiciones, relacionada como requisito habilitante para los proponentes, es exigida por la Entidad para constatar si al proponente se le han aplicado sanciones en los últimos 5 años anteriores a la fecha de cierre, validando la capacidad de presentar y posteriormente suscribir contrato con Entidad Pública. Es deber legal de este Departamento Administrativo constatar la documentación que permita evidenciar la inhabilidad de los oferentes para participar en convocatorias públicas”.^[80]

En quinto lugar, es posible determinar que (representante legal de FSG) incluso influyó en la determinación de a quién se le expedían los certificados del estado de las sanciones. Esto se confirmó en la conversación de WhatsApp del 16 de junio de 2017 entre y CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA (contratista de la Delegatura de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE). Allí, CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA le indicó a que NUEVA ERA había solicitado un certificado del estado de sanciones para el proceso de la CAR, refiriéndose al proceso de Licitación Pública No. 05 de 2017. Frente a ello, indicó “Si expidels_(sic) sin problema es una empresa nueva”.^[81] Esto refleja, por un lado, que un funcionario de la SUPERTRANSPORTE consultó con el representante legal de una empresa vigilada la expedición de un certificado de un competidor de FSG; por otro, que, cuando era de su interés, aprobaba a quienes se les expedía las certificaciones solicitadas.

Así, un trámite que debía darse en igualdad de condiciones se sometió a consideraciones de terceros externos a la entidad, sin que otros vigilados tuvieran esta posibilidad. Lo evidenciado no fue desvirtuado durante el presente trámite administrativo, y deja en evidencia que el comportamiento de los funcionarios de la SUPERTRANSPORTE tenía la potencialidad de impedir que otros proponentes accedieran a los procesos de selección. Contar con esta ventaja ilegal le quitó una presión competitiva a FSG, TEA y NUEVA ERA.

El mencionado comportamiento se materializó -como se expondrá más adelante-, para el caso de (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) en los procesos de selección adelantados por la CAR: (i) Licitación Pública No. 05 de 2017 y (ii) Licitación Pública No. 10 de 2018. Para el caso de CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA dicha conducta se materializó en relación con los procesos de selección: (i) DADEP-PSA-SIP-110-01-2017 y (ii) Licitación Pública No. 05 de 2017.

En conclusión, (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó la conducta restrictiva de la competencia consistente en el otorgamiento de ventajas competitivas ilegales a favor de FSG, TEA y NUEVA ERA. Esas ventajas fueron obtenidas usando canales no oficiales, circunstancia que desconoció los principios de igualdad y transparencia que deben regir las relaciones entre la administración pública y los distintos agentes del mercado.

12.4.2.2 Ventajas competitivas ilegales otorgadas por funcionarios o contratistas vinculados al MINTRANSPORTE

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura frente a la conducta de las ventajas competitivas ilegales. En efecto en el MINTRANSPORTE las ventajas competitivas ilegales fueron otorgadas por (directora territorial de Cundinamarca en el MINTRANSPORTE), encargada de otorgar, negar, modificar y revocar la habilitación de la operación de las empresas de Transporte. Así mismo, estuvo encargada de expedir, modificar o cancelar las tarjetas de operación de las empresas de Transporte terrestre automotor que tuvieran sede principal en su jurisdicción.^[82]

Este Despacho aclara que, en esta conducta en particular, la vulneración a la libre competencia económica no se dio en relación con un proceso de selección específico, sino con la competencia en un mercado más amplio. La limitación de este mercado la dio la jurisdicción en la que la funcionarla fungió como directora, pues fue en razón a su cargo, que está limitado por la jurisdicción, que pudo otorgarle ventajas a FSG sobre otras empresas, también operadoras en tal territorio. Es decir, que la vulneración a la libre competencia económica se limitó a las empresas que realizaban sus trámites en la jurisdicción de la Territorial.

En esa medida, el material probatorio que reposa en el Expediente permite corroborar que (directora territorial de Cundinamarca en el MINTRANSPORTE) tramitó las certificaciones de FSG, TEA y NUEVA ERA de forma más rápida, y sin seguir el conducto regular dispuesto para esa finalidad. Dichos documentos eran fundamentales para la habilitación de una empresa para prestar el servicio de Transporte, tanto en el sector privado como para poder ejecutar contratos con el Estado. A continuación, se presentarán las evidencias que demuestran la colaboración irregular prestada por a FSG, NUEVA ERA y TEA, que se tradujo en una ventaja competitiva ilegal para cada empresa:

(I) Ventajas competitivas ilegales otorgadas a FSG

Sobre el particular, un primer elemento probatorio es la conversación de WhatsApp del 10 de diciembre de 2018, en la que (directora territorial de Cundinamarca en el MINTRANSPORTE) le advirtió a (representante legal de FSG) que olvidó adjuntar unos documentos necesarios para tramitar un radicado, así:

Chat No. 5: CONVERSACIÓN ENTRE y

[10 dic. 2018 9:28:32] Regional Cundinamarca: Buenos días. Del radicado 0336132 le falta: aporte seguridad social del conductor, certificado o numero de la capacidad de matrícula para ampliar la vigencia y nuevo contrato de admin de flota sin prórroga automática.

[10 dic.2018 9:58:01] : Buenos días

[10 dic.2018 9:58:09] Gracias doctora”.^[83] (Error de tipo Ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

En el mismo sentido, se encuentra la conversación de WhatsApp del 26 y 27 de diciembre de 2018, en la que (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) dio prioridad a la solicitud de FSG, en relación con unas tarjetas de operación y un certificado de capacidad transportadora. La conversación se expone a continuación:

Chat No. 6: CONVERSACIÓN ENTRE y

“[26 dic. 201811:13:40] : Mil gracias

[26 dic. 2018 12:09:59] Regional Cundinamarca: Buenos días. El certificado ya salió. Las TO radicadas hoy porfa escríbeme el viernes para acordarme vale? Trataré que salgan el viernes?

[26 dic. 2018 13:05:05] si porfa el viernes porgue se cierra el 31 a las 9am

[26 dic. 2018 13:05:18] Mil gracias ¿?

[27 dic. 2018 16:24:03] Regional Cundinamarca: Ya mañana las pueden recoger

[27 dic. 2018 17:18:14] Gracias gracias la amo"^[84]

(Error de tipo Ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

De similar forma, en la conversación de WhatsApp del 22 de febrero de 2019, (representante legal de FSG) nuevamente envió a (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) la imagen de una solicitud de tarjetas de operación radicada el día anterior ante el MINTRANSPORTE (con No. 20198730057132), agradeciéndole de antemano la ayuda prestada, e indicándole que necesitaba todo inmediatamente.

Chat No. 7: CONVERSACIÓN ENTRE y

[22 feb. 2019 9:48:11] : Doctora buenos días

[22 feb. 2019 9:48:47] Estas son para las tarjetas de operación de las Renault.

[22 feb. 2019 9:49:01] Mil y mil gracias por su ayuda

[22 feb. 2019 9:49:25] Se necesita todo para hoy porgue inicio contrato el lunes”^[85] (Error de tipo Ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Finalmente, en una conversación de WhatsApp posterior, del 26 de febrero de 2019, el representante legal de FSG le agradeció a la funcionaria confirmándole que toda la colaboración prestada le permitió a la empresa iniciar la operación del contrato mencionado.

Chat No. 8: CONVERSACIÓN ENTRE Y

“[26 feb. 2019 12:57:24] Gracias a ti pudimos iniciar.

[26 feb. 2019 12:57:30] . Esto es parte

[26 feb. 2019 12:59:36] Nos quedan cinco por tarjeta que se están radicando hoy.

[26 feb. 2019 13:12:33] Mil gracias por todo

[26 feb. 2019 13:58:19 Regional Cundinamarca: Con gusto??'^[86]

(Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Sobre este punto, la investigada afirmó en su declaración rendida ante la Delegatura que era normal comunicarse con los solicitantes de los trámites vía WhatsApp, incluyendo a (representante legal de FSG).^[87] Además, que dichos trámites en promedio duraban máximo 15 días, pero podían en unos casos durar 2 o 3 días.^[88]. Sin embargo, resulta extraño que un solicitante le manifestara a la funcionarla que lo necesitaba “todo para hoy"', pues debía ser la entidad pública la que definiera los tiempos en las que las solicitudes deben ser resueltas y, sobre todo, por los canales oficinales dispuestos para cualquier solicitante.

(II) Ventajas competitivas ilegales otorgadas a FSG y NUEVA ERA

Al respecto, se cuenta con la conversación de WhatsApp del 14 de febrero de 2019^[89] entre la funcionaria y (representante legal de FSG). En esta, la funcionaria aceptó gestionar, de forma ágil y preferencial, la expedición de certificados de capacidad transportadora en favor de FSG y NUEVA ERA. En efecto, (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) indicó qué documentos faltaban para gestionar la solicitud, y puso a disposición el correo de (funcionaria del MINTRANSPORTE) para entregarlos de forma más expedita.

De igual forma, es posible advertir en la conversación de WhatsApp del 15 de febrero de 2019, sostenida entre (representante legal de FSG) y rectora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE), donde el primero solicitó nuevamente la intervención de para agilizar un trámite, como se expone a continuación:

Chat No. 9: CONVERSACIÓN ENTRE y

“[15 feb. 2019 10:24:13 : Buenos días doctora

 [15 feb. 201910:24:43] Regional Cundinamarca: Burnis días. Ya hay unas listas

[15 feb. 2019 10:44:09: Gracias doctora porfa me avisa para pasar por todo

[15 feb. 2019 10:44:19] Mil y mil gracias

[15 feb. 2019 13:36:26]: Hola doctora

[15 feb. 2019 15:16:46] Regional Cundinamarca: Señor

[15 feb. 2019 15:17:59]: Estoy en ventanilla

[15 feb. 2019 15:18:16]: Tu sabes si salió todo??

[15 feb. 2019 15:18:37]: Discúlpame tanta molestia

[15 feb. 2019 15:20:51] Regional Cundinamarca: Salieron 15 capacidades de y otras de .

[15 feb. 2019 15:22:29] : Gracias”.^[90] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Lo anterior permite confirmar que las solicitudes de (representante legal de FSG) no seguían un trámite ordinario, sino que contaba con la intervención directa y privilegiada de la directora de la Territorial Cundinamarca, quien por canales extraoficiales tramitaba con agilidad lo que se necesitara tanto para FSG como para NUEVA ERA.

Por otra parte, existen conversaciones de WhatsApp sostenidas entre OSCAR MAURICIO MORA DURÁN (director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA) y (representante legal de FSG) sobre los trámites de las tarjetas de operación o los certificados de capacidad transportadora de NUEVA ERA. En la conversación de WhatsApp del 21 de febrero de 2019, le remitió a OSCAR MAURICIO MORA DURÁN una imagen del certificado de NUEVA ERA expedido gracias a las gestiones adelantadas por el primero y a la intervención en su favor por parte de (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE), así:

Chat No. 10: CONVERSACIÓN ENTRE Y OSCAR MAURICIO MORA DURAN

^“[21 feb. 2019 15:49:58] : Nuevo Documento 2019-02- 21 15.45.28. IMAGEN93fa9524-83c1-4c7d-9de2-81da8a2be59c.pdf

[21 feb. 2019 15:50:08 ] Lista su tarea

[21 feb. 2019 15:55:35] Mauricio Mora Corporativo: gracias”.^[91] (Error de tipo Ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Lo mismo ocurrió en la conversación de WhatsApp del 7 de mayo de 2019, en la que OSCAR MAURICIO MORA DURÁN (representante legal de NUEVA ERA) le envió al representante legal de FSG una imagen de la solicitud de NUEVA ERA, radicada ante el MINTRANSPORTE.^[92]

Para este Despacho, el comportamiento entre OSCAR MAURICIO MORA DURÁN director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA) y (representante legal de FSG) es contradictorio con un escenario de real competencia. Ahora bien, además debe destacarse que tanto FSG como NUEVA ERA contaron con un trato privilegiado que se reflejó en una ventaja competitiva otorgada ilegalmente por parte de (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE).

En la declaración rendida por (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) ante la Delegatura, explicó el procedimiento para solicitar una tarjeta de operación y un certificado de capacidad transportadora,^[93] e indicó cómo se procedía en caso de que la solicitud estuviera incompleta.^[94] Según lo relatado, las solicitudes eran asignadas por el coordinador a los funcionarios (aproximadamente 30), quienes debían expedir lo solicitado cuando se cumplieran todos los requisitos. Además, por correo electrónico o por la línea de atención al usuario le avisaban cuando la solicitud estaba incompleta. En ese sentido, (funcionaria del MINTRANSPORTE)^[95] y funcionaria del MINTRANSPORTE)^[96] coincidieron en que el conducto regular era indicar los documentos faltantes por correo electrónico. Sin embargo, llama la atención que ese no fue el procedimiento que se siguió con (representante legal de FSG) en representación de FSG y NUEVA ERA.

Así las cosas, existió una ventaja competitiva que consistió en el trámite preferencial, ágil y con el uso de canales no oficiales para obtener certificaciones de la capacidad transportadora, habilitación y vigencia de FSG y NUEVA ERA. Esa conducta desconoció la libre competencia económica y de forma ilegal colocó en una situación de ventaja a FSG y a NUEVA ERA, frente a las otras empresas que utilizaron los servicios de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE.

(III) Ventajas competitivas ilegales otorgadas a FSG y TEA

Sobre el particular, se cuenta con conversaciones de WhatsApp del 20 y 21 de febrero de 2019.^[97] En estas, al igual que en los casos anteriormente descritos (representante legal de FSG) solicitó la intervención de (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) en la expedición de un certificado de capacidad transportadora de FSG y dos solicitudes de tarjetas de operación de TEA, remitiéndole por este medio las imágenes de los radicados correspondientes. Al respecto, le indicó que no se encontraba directamente en la oficina,^[98] circunstancia que no fue determinante para cumplir con lo requerido por FSG y TEA, pues iba a disponer de personal de la Territorial Cundinamarca desde la distancia.

Otro elemento probatorio es la conversación de WhatsApp del 14 de agosto de 2018, sostenida entre JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) y (representante legal de FSG). En esta, la investigada le remitió a unas solicitudes radicadas por parte de TEA ante el MINTRANSPORTE, para que él intercediera en favor de TEA ante (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE),^[99] y agilizara el trámite.

En esa, misma línea, en la conversación de WhatsApp del 25 de febrero de 2019, JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) le solicitó ayuda a (representante legal de FSG) para que (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) la atendiera personalmente en las instalaciones de la Territorial Cundinamarca, así:

Chat No. 11: CONVERSACIÓN ENTRE Y JENISLISBED PACHÓN SOTO

“[25 feb. 2019 15:46:40] Jenislisbed Soto Pachón: Pero ya le dijiste a la doctora q estoy aquí

[25 feb. 2019 15:46:49] Jenislisbed Soto Pachón: Para poder pasar a la oficina de ella

[25 feb. 2019 16:09:32] Ya vio el mensaje.

[25 feb. 2019 16:16:27 Jenislisbed Soto Pachón: Sécale por q no me la quieren entregar dile q me atienda o q me deje tomar una foto

[25 feb. 2019 16:16:37] Jenislisbed Soto Pachón: Márcale

[25 feb. 2019 16:23:59] Están viendo si pueden imprimir un pantallazo. Estamos graves de toner

[25 feb. 2019 7 6:24:21] Esto me escribió

(…)

[25 feb. 2019 16:25:01] : Te atendió ??

[25 feb. 2019 16:25:08] Jenislisbed Soto Pachón: Que no

[25 feb. 2019 16:25:11] Jenislisbed Soto Pachón: Dijo

[25 feb. 2019 16:25:37] Jenislisbed Soto Pachón: No le vuelvo a gastar un peso a esa hp vieras el regalo q le Envíe de navidad'”.^[100] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Llama la atención de este Despacho la actitud de JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) ante la negativa de (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) de recibirla en su despacho. Así mismo, se resalta la mención de una retribución que se le dio a la funcionaria con la expectativa de seguir obteniendo colaboración para TEA.

Al igual que en los anteriores casos, las solicitudes que realizó (representante legal de FSG) se hicieron, en la mayoría de los casos, el mismo día en que se radicaron ante la entidad. Así, no existe duda del trato preferencial otorgado y la consecuente ventaja competitiva ilegal que se obtuvo por la atención brindada por (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) a los investigados.

Se debe resaltar que (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) reconoció en la declaración rendida ante la Delegatura, que mantuvo comunicación y contacto con (representante legal de FSG).^[101] En esa oportunidad manifestó que incluso le había ayudado en situaciones de urgencia.

Sin embargo, la declaración no es coherente con lo ocurrido en la realidad, pues no solo se limitó a atenderlo en situaciones de urgencia. Por el contrario, (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) otorgó trato preferencial a las empresas que le solicitó (representante legal de FSG), aceptó ser contactada por canales extraoficiales, y les hizo seguimiento a las solicitudes que apenas se habían radicado. Todo esto confirma la existencia de las ventajas ilegales que se reprochan en la presente actuación.

Por otro lado, la investigada manifestó que “bastantes” personas la contactaban a través de la aplicación de WhatsApp.^[102] Por lo tanto, tener este contacto no era un privilegio de (representante legal de FSG).^[103] Sin embargo, este Despacho considera que esta excusa no desvirtúa la conducta, pues durante el período probatorio no se acreditó que el trato dado fuera del mismo para todos los investigados. Mucho menos que por ese medio se les agilizaran los trámites a todos los que la contactaban. Incluso, la excusa dada por la investigada en torno a que era contactada por otras personas, lo que eventualmente podría representar es un mayor alcance de la conducta investigada o la eventual comisión de otras conductas también restrictivas de la libre competencia.

Igualmente, (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) indicó que no existió ventaja por cuanto los tiempos de respuesta dados a los investigados “no son extraordinarios. Por el contrario, se encuentran dentro de lo usual en una Dirección que se ha caracterizado por la agilidad en sus trámites”.^[104] Este argumento no es de recibo para este Despacho, por cuanto la ventaja otorgada efectivamente se pudo observar en la diferencia entre la fecha de radicación de las solicitudes y la fecha en que se atendieron los trámites solicitados por (representante legal de FSG). En primer lugar, debe resaltarse que las peticiones fueron radicadas y casi inmediatamente se solicitó la intervención de , sin esperar siquiera unos días para que el trámite surtiera su curso ordinario. En segundo lugar, (funcionaria del MINTRANSPORTE) durante la declaración rendida ante la Delegatura, afirmó que no era común tramitar las tarjetas de operación en 1 o 2 días.^[105] En tercer lugar, en la presente actuación administrativa se encuentra probado que el plazo para atender las peticiones era de 15 días hábiles.^[106] Aun así, los plazos en los que se atendieron las peticiones de los investigados fueron significativamente menores y, en promedio, a la respuesta dada a otras empresas, tal y como se advierte a continuación.

Este Despacho analizó la información aportada por (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE)^[107] y pudo evidenciar, con relación a los datos correspondientes a las solicitudes de empresas no investigadas, qué FSG, TEA y NUEVA ERA presentaron, en promedio, mejoras sustanciales en la duración de los trámites.^[108] La duración de la respuesta a las solicitudes fue un 16% menor, si se cuentan días hábiles, y más de un 20% si se cuentan días calendario. Debe resaltarse que más del 70% de las solicitudes hechas por los investigados tuvo respuesta por parte de la entidad en tres días o menos. Por su parte, en el caso de las otras solicitudes realizadas por terceros no investigados, aportadas por solo un 27% obtuvo respuesta en tres días hábiles o menos.

La investigada también señaló que no conocía para qué solicitaron la capacidad transportadora y la tarjeta de operación,^[109] y que su conducta no se adelantó con la intención de generarle una ventaja a (representante legal de FSG).^[110] Para este Despacho este argumento no desvirtúa la existencia de la ventaja competitiva ilegal, por cuanto la intención de los investigados no es necesaria para que se configure la conducta investigada. Con independencia de que conociera o no el destino específico del trámite, lo que reprocha es que diera un trato preferencial a FSG, TEA y NUEVA ERA en la expedición de los trámites a su cargo. Esa ventaja otorgada no desaparece por el conocimiento o no de para qué sería destinado el documento solicitado.

En gracias de discusión, y sin perjuicio de lo anterior, dentro del trámite hay elementos que permiten inferir que (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) conoció que la utilidad y relevancia de dichos documentos era para utilizarlos en el marco de procesos de selección con el Estado. Durante la declaración rendida ante la Delegatura dejó claro que sabía que las empresas de Transporte no podían licitar, ni siquiera movilizarse, sin el certificado de la capacidad transportadora. Así lo indicó en su declaración:

“(42:32) APODERADA: Doctora , le pregunto, dígale al Despacho de, dígale al Despacho, si sabe exactamente para la, las licitaciones de los, dado su conocimiento y la experiencia que ha tenido en el sector de Transporte ¿si las licitaciones, cuando las presentan las entidades públicas tienen, requerían aportarse y acreditarse tanto la parte técnica y documentación que ustedes expedían?

(43.05) : A ver, tengo entendido que, o no, tengo entendido no, una empresa no puede licitar si no está habilitada o sea, eso es absolutamente claro, el primer procedimiento como nacen a la vida jurídica las empresas es con una resolución de habilitación, todas las empresas que vayan a, a funcionar, sea licitando, con contratos, circulando libremente por el país, tienen que tener su habilitación y tener otra resolución que les fije una capacidad transportadora. En los procesos de licitación, hace como, digamos como los dos últimos años, empezaron a solicitar certificaciones que la empresa estaba habilitada, entonces, todas las empresas que iban a licitar, nos solicitaban que 'por favor me certifique que mi empresa está habilitada, que vamos a licitar', entonces yo tenía una funcionaria destinada, entre otros trámites a ese, se dedicaba a expedir todo tipo, a todas las empresas que querían, que necesitaban, pero pues obviamente uno no sabe dónde van a necesitar o qué otras empresas van a licitar porque pues contratos, me imagino, y licitaciones pues habrá por todo el país, entonces pues imposible, pero pues si se les expedía una certificación que decía que 'usted empresa tal está habilitada mediante resolución de tal año y tiene una capacidad transportadora de tantos vehículos, cordialmente' y la firma”.^[111]

Adicionalmente, (representante legal de FSG) le manifestó expresamente en una conversación de WhatsApp que gracias a su colaboración podían iniciar con la ejecución de los contratos. Todo esto evidencia (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) sabía sobre la utilidad e importancia de los trámites para efectos de los procesos de selección con el Estado.

En conclusión, este Despacho encuentra diferentes pruebas y elementos de juicio para determinar que (directora de la Territorial Cundinamarca del MINTRANSPORTE) colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la conducta restrictiva de la competencia consistente en el otorgamiento de ventajas competitivas ilegales a favor de FSG, TEA y NUEVA ERA, con la agilización de los trámites de los documentos y certificaciones necesarios para que estas empresas operaran en el mercado (delimitado por las facultades de la Territorial Cundinamarca) e, incluso, para presentarse y ejecutar los contratos derivados de distintos procesos de selección específicos.

Esta conducta resultó idónea para vulnerar la libre competencia económica por cuanto generó un escenario desigual para las demás empresas que se encuentran sujetas a autorización previa ante del MINTRANSPORTE (sobre el cumplimiento de los requisitos habilitantes para habilitar la operación de la empresa) y que no tuvieron las mismas prerrogativas que FSG, TEA y NUEVA ERA.

12.4.2.3 Selección abreviada por subasta inversa presencial No. SASI-SAF-001-2014, adelantada por MINTRANSPORTE

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una de las modalidades de la conducta de colusión en al menos 7 procesos de selección para la prestación del servicio de Transporte especial terrestre, adelantados por el MINTRANSPORTE. Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de LIDERTUR, que se ejecutó desde el año 2014 hasta por lo menos el año 2020, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 2: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR EL MINTRANSPORTE

Para el presente proceso de selección, adelantado en el año 2014, ESCONDOR, la UNIÓN TEMPORAL TRANSSASOAMERICAS (conformada por SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS), FSG y JR se presentaron como proponentes en aras de aparentar competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que LIDERTUR resultara como adjudicatario del contrato. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso fueron descalificadas por no subsanar sus ofertas o por no participar en el evento de subasta, a pesar de haber sido requeridas o habilitadas para hacerlo. A continuación, se presentarán las razones que justifican esta decisión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-SAF-001-2014, adelantada por el MINTRANSPORTE, con un presupuesto oficial de 552.000.000 COP, tenía por objeto contratar la “prestación del servicio de Transporte especial para los funcionarios del Ministerio de Transporte”.

El día 25 de febrero de 2014, por medio de la Resolución No. 423 de 2014, se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 5 de marzo de 2014. Ese día, el MINTRANSPORTE recibió 12 propuestas: (i) DOLPHIN EXPRESS S.A.; (ii) TRANSTURISMO; (iii) SERVITAC LTDA.; (iv) UT TRANSSASOAMERICAS (conformada por SASO Y TOURS DE LAS AMÉRICAS); (v) COOPERATIVA MULTIACTIVA AL SERVICIO DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE EN AMERICA; (vi) EMPRESA COLOMBIANA DE SERVICIOS ESPECIALES Y TURISMO S.A.S.; (vii) FSG; (viii) ESCONDOR; (ix) LIDERTUR; (x) JR; (xi) ORT; y (xii) RENETOUR S.A.

Posteriormente, entre el 5 y el 10 de marzo de 2014, se realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. Como resultado, todos los proponentes resultaron habilitados.

Finalmente, el 19 de marzo de 2014, fue realizada la audiencia pública de subasta inversa. En la referida audiencia, a pesar de que los 12 proponentes estaban habilitados para participar en la subasta, ninguno de los 11 competidores de LIDERTUR realizó un lance o un lance válido,^[112] por lo que LIDERTUR resultó adjudicataria del presente proceso de selección.

Por lo anterior, para este Despacho es evidente que los agentes involucrados en la presente investigación desplegaron una estrategia para favorecer a LIDERTUR como parte de la modalidad de repartición de la conducta anticompetitiva. A continuación, se hará una descripción de esa estrategia desplegada por ESCONDOR, la UNIÓN TEMPORAL TRANSSASOAMERICAS (conformada por SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS), FSG, JR y LIDERTUR, y las pruebas que la acreditan.

Al respecto, este Despacho identificó que durante la audiencia de subasta: (i) ESCONDOR y la UNIÓN TEMPORAL TRANSSASOAMERICAS (conformada por SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS) no realizaron un solo lance; y (li) que FSG y JR realizaron un lance cada uno, pero estos fueron declarados inválidos por no cumplir con el descuento mínimo del 3% establecido en los pliegos de condiciones. Este comportamiento desplegado por las empresas mencionadas no es propio de un agente de mercado que ha invertido tiempo, recursos administrativos y económicos para lograr la adjudicación de un contrato. Mucho menos tratándose de empresas que participan de forma constante en procesos de selección con el Estado, que han prestado durante bastante tiempo el servicio de Transporte especial y que conocen la dinámica de los procesos de selección a la perfección. Así mismo, tampoco es propio de un comportamiento racional que los participantes del proceso de selección, conociendo que están frente a una modalidad de subasta inversa, se presenten para no realizar ni siquiera un lance por debajo del 3,3% del valor máximo del contrato. Nótese que conforme a los documentos que obran en el SECOPI, no existe observación alguna de los investigados en relación con que el valor del proceso de selección es sumamente bajo o se encuentra ajustado al monto de los costos de la operación.

Ahora, en este punto se aclara que, si bien otros proponentes presentaron un comportamiento pasivo y que la Delegatura no logró probar su participación en la conducta, esto no afecta la imputación de los agentes investigados respecto de los cuales sí existen pruebas e indicios de su comportamiento como parte de una estrategia coordinada. En esa medida, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura respecto de que la responsabilidad de los investigados es individual y no se ve afectada por la no vinculación de otros agentes a la presente investigación a los que no se les logró probar su participación.

Por último, este Despacho también comparte lo señalado por la Delegatura en relación con los argumentos presentados por JR, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR), LIDERTUR, ESCONDOR y ROGELIO HERRERA MURCIA para el presente proceso de selección. Primero, no es propio de agentes experimentados que desconozcan los descuentos mínimos para cada lance, y más cuando esta situación se repitió a lo largo de varios de los procesos de selección que se investigan en el presente trámite. Segundo, en el Expediente no obra prueba alguna de los actos jurídicos alegados (convenios de colaboración) y sus requisitos de publicidad. Así mismo, tampoco obra prueba de una estrategia de presentación indiscriminada a todos los procesos de selección de Transporte especial sin revisar las condiciones de estos. Tercero, la presentación de lances inválidos no es prueba de una conducta competitiva. Por el contrario, esta presentación responde a una apariencia de competencia entre los infractores y a la actividad competitiva de un agente que no hacía parte del acuerdo, esto es, DOLPHIN EXPRESS S.A.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de ESCONDOR, la UNIÓN TEMPORAL TRANSSASOAMERICAS (conformada por SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS), FSG, LIDERTUR y JR, encaminado a que favorecer a LIDERTUR y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la selección abreviada por subasta inversa presencial No. SASI-SAF-001-2014. Además, se advierte que esta dinámica de favorecimiento se repitió en los procesos de selección adelantados por el MINTRANSPORTE en los años 2015,^[113] 2016,^[114] 2017,^[115] 2018,^[116] 2019^[117] y 2020.^[118]

12.4.2.4 Licitación Pública No. 03 de 2014, adelantada por la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una de las modalidades de la conducta de colusión en al menos 4 procesos de selección para la prestación del servicio de Transporte especial terrestre adelantados por la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA (en adelante “CAR”).

Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de FSG, que se ejecutó desde el año 2014 hasta por lo menos el año 2018, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 3: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR LA CAR

Para el presente proceso de selección, adelantado en el año 2014, FSG, SASO y JR se presentaron como proponentes independientes en aras de aparentar competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que FSG resultara como adjudicatario del contrato. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso presentaron ofertas que estaban destinadas al fracaso y fueron descalificadas por no subsanar los requisitos habilitantes, a pesar de haber sido requeridas para hacerlo. A continuación, se presentarán las razones que justifican esta decisión.

La Licitación Pública No. 3 de 2014,^[119] adelantada por la CAR, tenía por objeto “Contratar la prestación del servicio de Transporte público terrestre automotor especial de pasajeros y de carga, vehículos doble cabina 4x4 y una moto con conductor para atenderlas necesidades de movilización de personal, materiales y equipos en los municipios de la jurisdicción o fuera de ella cuando las necesidades lo requieran, con el fin de atender los diferentes proyectos que adelanta la corporación”. Para esto, la entidad dispuso de un presupuesto oficial de 7.855.860.093 COP.

El 21 de julio de 2014, se realizó el acta de cierre del proceso y presentaron oferta los siguientes proponentes: FSG, SASO y JR.^[120]. No obstante, de las propuestas presentadas sólo fue habilitada la de FSG.^[121]

Al respecto, este Despacho comparte lo manifestado por la Delegatura, y considera que existen cuatro pruebas que permiten concluir que la dinámica colusoria se materializó en este proceso de selección.

(I) Las ofertas de SASO y JR estaban destinadas a fracasar desde su presentación y buscaban aparentar competencia. Estas ofertas no cumplieron con los requisitos habilitantes, y se abstuvieron de presentar los documentos requeridos para subsanar. En el caso de SASO, la oferta no cumplió ni con los requisitos jurídicos ni con los técnicos.^[122] Por su parte, JR no cumplió con los requisitos técnicos.^[123] Dentro de los requisitos que no cumplieron se resalta que presentaran ofertas sin la acreditación de la experiencia, sin cumplir con los requisitos del personal mínimo, aportando documentación de vehículos que no cumplían con [as especificaciones mínimas, entre otros. Incluso, el hecho de que SASO no aportara su inscripción en el Registro Único de Proponentes (en adelante “RUP”) evidencia que las ofertas no fueron presentadas con ánimo competitivo, sino como parte de la dinámica colusoria.

Sumado a lo anterior, JR y SASO no allegaron ninguno de estos documentos en el término de traslado del informe de evaluación, por lo que no subsanaron las propuestas presentadas. Así se evidenció en el acta de adjudicación: “no se presentaron observaciones al informe [de evaluación]”,^[124] lo que resalta la ausencia de ánimo competitivo de los proponentes declarados inhábiles.

II) La conversación de WhatsApp del 23 de mayo de 2017, entre (representante legal de FSG) y (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época). En esta, dijo expresamente que el contrato de la CAR era suyo desde hacía tres años. Es decir, desde el 2014 FSG era el llamado a ser adjudicatario en la CAR. Esto fue lo que indicó:

Chat. No.12: y

[23 may. 2017 22:26:43]: Mañana te copio la exigencia para la car (…)

[23 may. 2017 22:30:59] : Es mi contrato que llevo hace tres años y quiero cuidarlo porque están muchos detrás de él”.^[125](Error de tipo ortográfico propio del texto original)

(II) La conversación de WhatsApp del 5 de abril de 2015 sostenida en el chat grupal “Alianza Servintegral” entre varios de los investigados.

Chat No. 13: CHAT GRUPAL ALIANZA SERVINTEGRAL

“[5 abr. 2015 20:13:32] Escolitur: Buenas noches, la verdad estoy muy molesto y quiero dejarlo en conocimiento de todos, como es bn sabido por todos que las 38nicas entdades en los que esta ESCOLYTUR es SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL Y SECRETARIA DE EDUCACION y no me parece justo y leal que JR Y TRANSARAMA se presenten a al grupo de los micros ya que ese contrato es mio desde que se creo esta alianza

[5 abr. 2015 20:15:06] Escolitur: El año pasado tuve inconvenientes con SASO Y CON ESCONDOR pq me presente a procesos de ellos y creo que se aclararon las cosas

[5 abr. 2015 20:17:01] Escolitur: El fin de esta alianza fue defender los contratos que tenemos y traer nuevos contratos a la alianza

[5 abr. 2015 20:17:27] Escolitur: No lagartearnos los contratos que ya tenemos entre las empresas de la alianza

[6 abr. 2015 06:52:51] Listo estoy de acuerdo

[6 abr. 2015 09:12:08] JR mauricio Betancourt: No estoy de acuerdo y mas como se dice, porque no estamos lagarteando nada estamos participando en una subasta. Y si el que tiene el contrato es escolitur pues se le respeta.

[6 abr. 2015 09:12:57] JR mauricio Betancourt: Pero el que tiene le contrato de microbuses es platino -bip

[6 abr. 2015 09:13:41] JR mauricio Betancourt: Entonces escolitur haber hecho la UT con una empresa de la alianza”^[126] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

De esa conversación grupal, se debe resaltar que participaron, entre otros, (representante legal de FSG), MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNANDEZ (representante legal de JR) ^[127] y GERMÁN SATURNINO SORIANO VELÁSQUEZ (representante legal de SASO). En esa conversación se hizo referencia a (i) la participación de JR y SASO en la dinámica colusoria y (ii) el tiempo que llevaba la colusión, que fue por lo menos desde el 2014.

(IV) La coincidencia de observaciones en la “Audiencia de Asignación de Riesgos y Audiencia de Aclaración de Pliegos de Condiciones Definitivos" por parte de varios investigados, entre ellos TEA, SASO y FSG. Esa audiencia se llevó a cabo el 14 de julio de 2014.^[128] Allí coincidieron en las siguientes observaciones al pliego de condiciones:

Tabla No. 2: OBSERVACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA No. 03 DE 2014

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[130]

Adicionalmente, este Despacho evidenció que en el año 2014 JR realizó movimientos financieros a favor de (representante legal de FSG) que resultan particularmente llamativos. Al menos 5 de esos movimientos se habrían identificado como “APORTE GRUPO EMPRESARIAL”.^[131] Incluso, el 10 de junio de 2014 se identificó un movimiento con nota de “APORTE GRUPO EMPRESARIAL *3 PAGO COMISION”, identificada con número de documento “(TEJ-1) ce 721" por el valor de 9.422.000 COP.

Una valoración en conjunto de las pruebas que reposan en el Expediente y los elementos de juicio que de ellas se derivan permiten determinar que dichas transacciones son prueba de la dinámica colusoria vigente entre los investigados para la época en la que se adelantó el proceso de selección analizado.

Finalmente, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en relación con los argumentos presentados por JR y MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) para el presente proceso de selección, en donde indicaron que las condiciones que exigía la CAR eran muy restrictivas y difíciles de cumplir.^[132] Sin embargo, las condiciones exigidas en los pliegos eran conocidas desde la publicación de los pliegos definitivos del proceso contractual. En esa medida, la explicación otorgada por el investigado no resulta de recibo para explicar su comportamiento y, menos, de un agente con gran experiencia en el mercado como JR. Para esos casos, el estándar de comportamiento de un competidor racional es abstenerse de participar, mas no participar con una oferta destinada al fracaso, perdiendo tiempo e incurriendo en costos de presentación.

En suma, los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG, SASO y JR, encaminado a favorecer a FSG y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la Licitación Pública No. 03 de 2014. Además, este Despacho advierte que está dinámica de favorecimiento se repitió en los procesos de selección adelantados por la CAR en los años 2015^[133] 2017 ^[134] y 2018.^[135]

12.4.2.5 Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-005 de 2014, adelantada por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL DE BOGOTÁ

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados se asignaron de manera ex ante los procesos de selección para la prestación del servicio de Transporte especial terrestre adelantados por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL DE BOGOTÁ (en adelante “INTEGRACIÓN SOCIAL”). Inicialmente, la repartición de los referidos procesos de selección implicó que, en 2014, PLATINO-BIP sería el adjudicatario y el año siguiente sería ESCOLYTUR-ORT. La repartición inicial se muestra en la línea de tiempo que se presenta a continuación.

Gráfica No. 4: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR INTEGRACIÓN SOCIAL

Para el presente proceso de selección, adelantado en el 2014, CALDERÓN, ORT, ESCOLYTUR, FSG, PLATINO, BIP y LIDERTUR se presentaron como proponentes independientes, en aras de aparentar competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que el CONSORCIO EMPRESARIAL VANS BOGOTÁ (conformado por BIP y PLATINO) resultara como adjudicatario del contrato. Concretamente, las empresas investigadas presentaron ofertas que estaban destinadas al fracaso y fueron descalificadas por no subsanar sus requisitos habilitantes. Además, los investigados que no fueron rechazados presentaron lances inválidos con el propósito de dejarle el camino libre a PLATINO y BIP. A continuación, se presentarán las razones que justifican la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-005 de 2014.^[136] adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL, tenía por objeto la “Prestación del servicio público de Transporte terrestre automotor especial en la modalidad de buses, busetas y microbuses para la Secretaría Distrital de Integración Social" y un presupuesto oficial total de 5.709.969.560 COP. El proceso contractual se dividió en dos grupos, según la modalidad de la prestación del servicio, así: Grupo 1, buses y busetas, con un presupuesto oficial de 3.482.957.060 COP; y, Grupo 2, microbuses, con un presupuesto oficial de 2.227.012.500 COP. En el Grupo 2 se materializó el acuerdo colusorio consistente en la repartición de los procesos de selección.

Según el acta de cierre del 14 de agosto de 2014, se presentaron 4 ofertas para el Grupo 2: UNIÓN TEMPORAL U-2 (conformada por ESTURIVANNS y TRANSPORTES ARITUR LTDA.), el CONSORCIO EMPRESARIAL VANS BOGOTÁ (conformado por BIP y PLATINO), la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS ESPECIALIZADOS DETRANSPORTE TERRESTRE (conformada por ESCOLYTUR, FSG y ORT) y la UNIÓN TEMPORAL LIDERTUR-CALDERON (INTEGRACIÓN 2014) (conformada por LIDERTUR y CALDERÓN).^[137]

Conforme el acta de informe de evaluación,^[138] los proponentes habilitados fueron el CONSORCIO EMPRESARIAL VANS BOGOTÁ (conformado por BIP y PLATINO) y la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TRANSPORTE TERRESTRE (conformada por ESCOLYTUR, FSG y ORT). Mientras que la UNIÓN TEMPORAL U-2 (conformada por ESTURIVANNS y TRANSPORTES ARITUR LTDA.) y la UNIÓN TEMPORAL LIDERTUR - CALDERÓN (INTEGRACION 2014) (conformada por LIDERTUR y CALDERÓN) no resultaron habilitadas por no subsanar los requisitos habilitantes técnicos, a pesar de haber sido requeridos para ello. Concretamente, la UNIÓN TEMPORAL LIDERTUR - CALDERÓN (INTEGRACION 2014) (conformada por LIDERTUR y CALDERÓN) presentó una oferta que no cumplió con varios de los requisitos técnicos exigidos (experiencia específica, habilitación para operar y propiedad o afiliación del parque automotor, infraestructura y logística), y no allegó ninguno de los documentos para subsanarlos durante el término para hacerlo. En contraste, la UNIÓN TEMPORAL U-2 (conformada por ESTURIVANNS y TRANSPORTES ARITUR LTDA) buscó acreditar su experiencia específica, incluso asistiendo a la audiencia de subasta inversa e insistiendo a la entidad contratante que reconsiderara la evaluación de su propuesta técnica.

En el marco de la audiencia de subasta inversa solo el CONSORCIO EMPRESARIAL VANS BOGOTÁ (conformado por BIP y PLATINO) realizó un lance válido, correspondiente al lance mínimo del 2% establecido en el pliego de condiciones. La UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TRANSPORTE TERRESTRE (conformada por ESCOLYTUR, FSG y ORT) realizó un lance inválido por ser menor al mínimo de 2. En consecuencia, el CONSORCIO EMPRESARIAL VANS BOGOTÁ (conformado por BIP y PLATINO) resultó adjudicatario, por un valor total de 2.227.012.500 COP, es decir, por el mismo valor del presupuesto oficial.

El lance inválido que realizó la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TRANSPORTE TERRESTRE (conformada por ESCOLYTUR, FSG y ORT) fue determinante para que el CONSORCIO EMPRESARIAL VANS BOGOTÁ (conformado por BIP y PLATINO) resultara adjudicatario, pues eran los dos únicos habilitados en el proceso contractual. De esta forma, se materializó el acuerdo de repartición del primer proceso adelantado por INTEGRACIÓN SOCIAL, es decir, el del año 2014.

Finalmente, esté Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en relación con los argumentos presentados por LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR), LIDERTUR, RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA (gerente de PLATINO), PLATINO, LAURA CUEVAS SERRANO (representante legal de CALDERON) y CALDERÓN para el presente proceso de selección contractual. Primero, los errores en los formatos y la posibilidad de acreditar la experiencia con contratos son requisitos de fácil cumplimiento, por lo que no realizar intento alguno para subsanar la oferta denota una clara ausencia de ánimo competitivo en comparación con otros proponentes que hicieron lo posible para ello. Segundo, no se cumplió con la carga probatoria mínima que permita acreditar que LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA acababa de llegar de un viaje en el extranjero.^[139] En todo caso, dicha situación tampoco implica que la conducta no se pudo materializar. Por el contrario, únicamente probaría que LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA no pudo asistir a la audiencia de subasta del proceso, circunstancia que no fue objeto de reproche en la Resolución de Apertura de Investigación.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de CALDERON, ORT, ESCOLYTUR, FSG, PLATINO, BIP y LIDERTUR, encaminado a favorecer a PLATINO-BIP y garantizar la efectividad de la estrategia ilegal en el marco de la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-005 de 2014, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL. Además, se advierte que está dinámica de favorecimiento se repitió en el proceso de selección adelantado por INTEGRACIÓN SOCIAL en el 2015,^[140] a favor de ESCOLYTUR y ORT.

12.4.2.6 Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. 1 de 2015, adelantada por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. 1 de 2015, adelantada por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI (en adelante “IGAC”). Para el presente proceso de selección FSG, SASO, TEA y TOURS DE LAS AMÉ RICAS presentaron cotizaciones simultáneamente con el propósito de que el presupuesto oficial fuera el más alto posible, y así quien resultara adjudicatario fuera más beneficiado. A continuación, se presentarán las razones que justifican la conclusión anotada.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. 1 de 2015, adelantada por el IGAC, con un presupuesto oficial de 2.408.000.000 COP, tenía por objeto contratar la “prestación del servicio público de Transporte terrestre automotor especial y de carga a nivel nacional".

El día 24 de marzo de 2015 se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 10 de abril de 2015. Por lo tanto, ese día el IGAC recibió 1 propuesta por parte de UT TRANSPORTES NACIONALES 2015 (conformada por SASO y FSG). Posteriormente, entre el 10 y el 24 de abril de 2015, se realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. Como resultado, la UT TRANSPORTES NACIONALES 2015 resultó habilitada y adjudicataria en el presente proceso de selección.

A continuación, este Despacho hará una descripción de la estrategia desplegada por FSG, SASO, TEA y TOURS DE LAS AMÉRICAS en el presente proceso de selección, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, en el Expediente se encuentra un documento denominado “Cotizaciones igac (sic) 2015”^[141] que consignaba los valores de las cotizaciones enviadas al IGAC por parte de FSG, SASO, TOURS DE LAS AMÉRICAS y TEA. Tal documento se encontraba almacenado en el computador de (director operativo de FSG para la época), quien no estaba vinculado a todas las empresas en mención. Además, el documento fue creado el 16 de febrero de 2015,^[142] esto es, antes de que se publicaran los estudios de mercado. Así, resulta coherente con la existencia de un acuerdo anticompetitivo que hubiera centralizado la información de las empresas que hacían parte del acuerdo, antes de que esta fuera pública.

Además, dado que fueron las únicas empresas en presentar cotizaciones influyeron en el valor del presupuesto oficial.^[143] Esto es relevante, por cuanto durante el proceso de selección, el IGAC intentó negociar con la UT TRANSPORTES NACIONALES 2015 (conformada por SASO y FSG),^[144] único proponente habilitado, el valor por el que se iba a adjudicar el proceso de selección. No obstante, no se obtuvo respuesta favorable, por lo cual se adjudicó al mayor precio posible, es decir, por el valor del presupuesto oficial. Lo anterior permite corroborar que los agentes actuaron de manera coordinada incluso desde la presentación de cotizaciones con la finalidad de fijar el presupuesto más alto posible.

Precisamente, en casos anteriores esta Superintendencia ha señalado que las conductas anticompetitivas pueden contemplar, como parte de su estrategia, la elaboración de estudios de mercado favorablemente amañados encaminados a satisfacer los intereses de un agente en particular.

“(...) la estrategia anticompetitiva contemplaba la formación de un precio completamente artificial, valiéndose de estudios de mercado favorablemente amañados. Para ese ilegitimo propósito, los cartelistas, conscientes de que esos estudios incidían directamente en el “presupuesto oficiar que dispondría su cliente directo para la compra del producto, convenían manipular o “alterar” el principal insumo para su elaboración, esto es, el precio que presentaban en sus cotizaciones. Con este comportamiento coordinado, no solo aseguraban elevar los precios, sino que además garantizaban la mayor extracción posible de rentas del mercado. (...)”.^[145]

En segundo lugar, se identificaron observaciones coincidentes al proyecto de pliego de condiciones. Esta conducta buscó presionar a la entidad contratante con la finalidad de que fijara condiciones que redujeran aún más el número de empresas que podrían ser proponentes en este proceso de selección, y así reducir las presiones competitivas de terceros al acuerdo. Así, FSG, TEA y TOURS DE LAS AMÉRICAS presentaron las mismas observaciones, como se muestra a continuación:

Tabla No. 3: OBSERVACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES IGAC 2015

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[148]

En tercer lugar, en este proceso de selección solo se presentó una oferta por parte de la UT TRANSPORTES NACIONALES 2015 (conformada por SASO y FSG), quien presentó una oferta económica igual al presupuesto oficial. Lo anterior, solo es dable cuando existe un acuerdo previo pues no existen presiones competitivas.

Al respecto, es relevante resaltar que desde el 2012 ^[149] FSG venía ejecutando el contrato de servicio de transporte especial a nivel nacional del IGAC. Así también lo confirmó (secretaria general del IGAC para la época) quien indicó que durante su permanencia en la entidad, desde 2017 hasta el 2019, FSG fue el adjudicatario de ese contrato.^[150]

Finalmente, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en relación con los argumentos presentados por TEA y JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA), quienes argumentaron que las cotizaciones no fueron idóneas para alterar el presupuesto. Este argumento no es de recibo por cuanto las cotizaciones sí influyeron en el valor diario y a su vez en el precio máximo del servicio, como se puede evidenciar en la Constancia de Estudio de Mercado ^[151] y en el Estudio de Conveniencia y oportunidad.^[152] En particular en el “Análisis del Sector Transporte” se puede corroborar que la media aritmética (promedio) calculada tuvo en cuenta el valor de 24 horas al día con conductor, para ello se tuvieron en cuenta las cotizaciones presentadas por los investigados. Con ese ejercicio se determinó la suma de 3.603.358 COP como precio máximo de la subasta (numeral 1.2., 2.13 y 3.1. del pliego). Este valor también se utilizó para solicitar el CDP.^[153]

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG, SASO, TEA y TOURS DE LAS AMÉRICAS consistente en la presentación coordinada de cotizaciones en el marco de la selección abreviada por subasta inversa electrónica No. 1 de 2015 del IGAC para alterar, a favor de la colusión, el presupuesto oficial del proceso de selección, y de esta forma beneficiar en mayor medida al adjudicatario, integrante del acuerdo anticompetitivo.

12.4.2.7. Selección Abreviada por Subasta Inversa No. ICBF-SASI-002-2015, adelantada por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Selección Abreviada por Subasta Inversa No. ICBF- SASI-002-2015,^[154] adelantada por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante “ICBF”). Para el presente proceso de selección FSG, JR, ESCONDOR, SASO, TOURS DE LAS AMÉRICAS, LIDERTUR, TRANS ARAMA y TEA presentaron ofertas independientes, aparentando competencia, con el propósito de que alguno de los participantes resultara adjudicatario y repartirse la ejecución de alguna de las macro regiones. Este comportamiento hace parte del acuerdo –materializado en distintos momentos– que ejecutaron los investigados de manera permanente y continua en los procesos de selección imputados por colusión, donde se coordinaron para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Circunstancia que demuestra que no es una colaboración ocasional propia de la unión de esfuerzos para conformar estructuras plurales, sino de un actuar anticompetitivo que está estratégicamente planeado y ejecutado. Así, a continuación se presentarán las razones que justifican la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa No. ICBF-SASI-002-2015, adelantada por el ICBF, con un presupuesto oficial de 17.600.570.358 COP, tenía por objeto “Prestar el servicio de Transporte público terrestre automotor especial para el Instituto Colombiano de Bienestar a nivel nacional”. Este proceso de selección se dividió en 5 Macro Regiones: Macro Región 1 (Sede de la Dirección General, Bogotá D.C. y Cundinamarca), con un presupuesto oficial de 3.927.565.964 COP; Macro Región 2 (Tolima, Huila, Caquetá, Valle del Cauca, Cauca y Nariño), con un presupuesto oficial de 3.436.026.188 COP; Macro Región 3 (Córdoba, Antioquia, Caldas, Risaralda y Quindío), con un presupuesto oficial de 3.006.389.050 COP; Macro Región 4 (Guajira, Magdalena, Atlántico, Bolívar y Sucre), con un presupuesto oficial de 3.406.218.571 COP; y Macro Región 5 (Cesar, Santander, Norte de Santander y Boyacá), con un presupuesto oficial de 3.824.370.585 COP.

El día 25 de marzo de 2015, por medio de la Resolución No. 14572 de 2015, se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 6 de abril de 2015.^[155] Por lo tanto, ese día el ICBF recibió 18 propuestas. Los investigados presentaron oferta a las siguientes macro regiones: (i) la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTE ESPECIAL 2015 (conformada por TEA, TOURS DE LAS AMÉRICAS y ESCOLYTUR) presentó propuesta a la macro región No. 5; por su parte, la UNIÓN TEMPORAL SALIRAMA BIENESTAR (conformada por LIDERTUR, SASO y TRANS ARAMA) y la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES POR COLOMBIA (conformada por FSG, JR y ESCONDOR) presentaron propuesta a las macro regiones No. 1,2, 3, 4 y 5. Posteriormente, entre el 6 y el 24 de abril de 2015, se realizó la verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros.^[156] Como resultado, 14 ofertas resultaron habilitadas.^[157]

Finalmente, el 27 y 28 de abril de 2015 se realizó la subasta inversa.^[158] A continuación se presentan los adjudicatarios por macro regiones:

Tabla No. 4: ADJUDICATARIOS PROCESO No. ICBF-SASI-002-2015

Fuente: SECOP I.

Para este Despacho es evidente que los agentes involucrados desplegaron una estrategia anticompetitiva para aumentar sus probabilidades y lograr la adjudicación de al menos una de las macro regiones. A continuación se hará una descripción de la estrategia desplegada por FSG, JR, ESCONDOR, SASO, TOURS DE LAS AMÉRICAS, LIDERTUR, TRANS ARAMA y TEA y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, llama la atención que los valores de las propuestas económicas sean cercanos entre sí, y al presupuesto oficial. A continuación, se presentan los valores de las ofertas de los investigados y el presupuesto oficial para evidenciar la cercanía entre estos:

Tabla No. 5: VALORES DE LAS OFERTAS ECONÓMICAS DEL ICBF-SASI-002-2015

Fuente: SECOP I.

En segundo lugar, la conversación de Whatsapp del 25 y 26 de marzo de 2015 y del 6 de abril del 2015 del grupo denominado “Alianza Servintegral”. El 25 de marzo de 2015 (representante legal de FSG) citó a una reunión para discutir “Proceso ICBF'”.^[160] Además del tema de la reunión, resulta determinante que la fecha de la conversación coincide con la fecha de publicación de la resolución de apertura del presente proceso. El 26 de marzo de 2015, se indicó que la reunión sería para determinar las estrategias de participación. Incluso, JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) solicitó aportar documentos del parque automotor y los índices financieros. A continuación se expone la conversación:

Chat No. 14: CHAT GRUPAL ALIANZA SERVINTEGRAL

“[26 mar. 2015 07:00:45] Por favor lean los pliegos para poder hacer estrategias de participación

[26 mar. 2015 07:13:43] J R mauricio Betancourt: Ok

[26 mar. 2015 08:04:52] Tour Americas : Confirmado

[26 mar. 2015 11:10:16] TA Jennis: Buenos días a todos por favor llevar a la reunión la certificación del parque automotor Vigente (actualizado) y los índices financieros [26mar. 2015 11:10:39] TA Jennis: Para organizaría ut

[26 mar. 2015 11:15:38] Rogelio Herrera Escondor: Ok

[26 mar. 2015 13:25:20] Tour Americas . Listo”.^[161] Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Al respecto, es relevante resaltar que los integrantes del grupo de Whatsapp denominado “Alianza Servintegra”, conformaron diferentes figuras asociativas. Así, la reunión que se menciona en la conversación fue el escenario, de acuerdo de la estrategia anticompetitiva, donde compartieron información operativa y financiera. Tan es así, que el 6 de abril de 2015 (representante legal de FSG) y representante legal de TOURS DE LAS AMERICAS para la época) confirmaron en el referido grupo de Whatsapp que se habían radicado todas las ofertas. Esto reafirma que actuaron de manera conjunta porque no se mencionó una determinada figura asociativa, sino que se refirió en plural a las ofertas. A continuación se presenta la conversación:

Chat No. 15: CONFIRMACIÓN PRESENTACIÓN OFERTAS

“[6 abr. 2015 16:31:57] Tour Americas Hola a todos, radicaron todos Icbf

(...)

[6 abr. 2015 17:29:48] Solo 18 participantes

[6 abr. 2015 17:29:48] Todas radicadas”.^[162] (Error de tipo ortográfico propio del texto original original).

En tercer lugar, la conversación del 27 y 28 de abril de 2015 del grupo de Whatsapp denominado “Alianza Servintegral, días en los que se adelantó la subasta Inversa electrónica del proceso que nos ocupa. Así, proponentes aparentemente competidores, conversaban mientras se adelantaba la subasta. El 27 de abril de 2015 (representante legal de FSG) celebró que eran “campeones” en la macro región 1.^[163] Al respecto, se debe resaltar que la unión temporal donde estaba FSG no fue adjudicataria, sino que fue la UNIÓN TEMPORAL SALIRAMA BIENESTAR (conformada por LIDERTUR, SASO y TRANS ARAMA). Sin embargo, la celebración por ser adjudicatarios se puede explicar bajo la óptica de la estrategia anticompetitiva. Además, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) hizo referencia a la cuota que les correspondía a los otros participantes pidiendo que alistaran: “26 buses y 139 camperos”.^[164]

El 28 de abril de 2015 también se evidenció la coordinación entre los investigados. En esa oportunidad, JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) preguntó en el grupo de Whatsapp denominado “Alianza Servintegral” cómo manejar su oferta, si bajarla o mantenerla. Este aspecto reflejaba que de manera conjunta se tomaban decisiones sobre la participación en la subasta y el descuento que cada uno debía dar. Por lo anterior, resulta evidente que aparentaron competencia. A continuación se presenta la conversación:

Chat No. 16: JENISLISBED PACHÓN SOTO SUBASTA ICBF

"[28 abr. 2015 10:24:18] TA Jennis: Ya voy en 2876

[28 abr. 2015 10:34:32] TA Jennis: Y ya voy en 2762

[28 abr. 2015 10:35:09] TA Jennis: Paro o q

[28 abr. 2015 10:35:11] Lidertur Lida Chacón: ¿????

[28 abr. 2015 10:35:28] TA Jennis: O sigo

(…)

[28 abr. 2015 10:41:53] TA Jennis: Que hago????

[28 abr. 2015 10:41:56] TA Jennis: Sigo

(…)

[28 abr. 2015 10:45:51] TA Jennis: Siguieron lanzando

[28 abr. 2015 10:46:17] Lidertur Lida Chacón: En cuanto van?

[28 abr. 2015 10:47:25] TA Jennis: 2600331800

(...)

[28 abr. 2015 10:50:52] TA Jennis: Seguimos o paramos”.^[165] (Error de tipo ortográfico propio del texto original original).

La respuesta a los cuestionamientos realizados por JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) la dieron LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA^[166] (representante legal de LIDERTUR), ^[167] (representante legal de TRANS ARAMA para la época), ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR) y ^[168] (representante legal de FSG), quienes no hacían parte de la UT TRANSPORTE ESPECIAL 2015 (conformada por TEA, TOURS DE LAS AMÉRICAS y ESCOLYTUR). Además, es relevante resaltar que se le indicó que “ordenó” no seguir más.^[169] Todo lo anterior evidencia la falta de independencia entre estos agentes y que se encontraban desplegando sus actividades en un ambiente colaborativo no propio de un escenario de competencia.

En cuarto lugar, conversaciones en el grupo de Whatsapp denominado “Alianza Servintegral”' en las que se evidencia que los agentes compartieron la ejecución y las utilidades de la macro región 1. Así, empresas que eran aparentemente competidoras de la UT SALIRAMA BIENESTAR (conformada por LIDERTUR, SASO y TRANS ARAMA) participaron en la ejecución y utilidades de la macro región 1. El 29 de abril de 2015, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) solicitó realizar una reunión con los miembros del chat para tratar la ejecución del contrato del ICBF^[170], y a esta confirmaron: (representante legal de TOURS DE LAS AMÉRICAS para la época), MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR), ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR) y (representante legal de FSG). Se reitera que la unión temporal estaba conformada por LIDERTUR, SASO y TRANS ARAMA, por lo que se deja en evidencia la coordinación posterior entre quienes aparentaron ser competidores independientes.

En el mismo sentido, el 9 de febrero de 2016 en el referido grupo de Whatsapp denominado “Alianza Servintegral, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) nuevamente citó a reunión para “revisar cuentas de ICBF”.^[171] En esa oportunidad, nuevamente confirmaron asistencia (representante legal de TOURS DE LAS AMÉRICAS para la época), MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR), ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR) y (subgerente de ESCOLYTUR para la época). Así, empresas que aparentemente no estaban vinculadas con la unión temporal adjudicataria, participaron en la ejecución y utilidades de la macro región 1.

Al respecto, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) y JR se defendieron indicando que el grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral” era para comprar una empresa. Sin embargo, este Despacho pudo evidenciar que las conversaciones se refieren al proceso ICBF-SASI-002-2015 adelantado por el ICBF y, en particular, a la posterior ejecución de la macro región 1. En las conversaciones no se hace referencia a la compra de la empresa SERVINTEGRAL.

Por su parte, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR), JR, ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR) y ESCONDOR se defendieron alegando que las comunicaciones se dieron para coordinar la participación en una misma unión temporal. Sobre este punto, como se resaltó en la descripción del proceso contractual, en la conversación estaban empresas que no hacían parte de la unión temporal de JR y ESCONDOR.^[172] Incluso, algunas personas del Chat tenían vinculación con empresas que competían entre sí en el proceso No. SASI-002-2015.

De igual modo, ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR) y ESCONDOR también se defendieron indicando que no participaron en la ejecución de la macro región. En el mismo sentido, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR), JR, TRANS ARAMA, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR para la época) y LIDERTUR se justificaron bajo los convenios de colaboración del Transporte especial. Y ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR) y ESCONDOR justificó que la subcontratación estaba permitida.

Sobre la participación de ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR) y ESCONDOR, se resalta que el primero participó activamente en el grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral” y confirmó su participación en la reunión de la ejecución y revisión de cuentas del contrato. Así mismo, este Despacho identificó transacciones desde la cuenta de la UNIÓN TEMPORAL SALIRAMA BIENESTAR (conformada por LIDERTUR, SASO y TRANS ARAMA) a ESCONDOR^[173] en la información exógena que reporta la DIAN.

En relación con los convenios de colaboración de Transporte especial se debe resaltar que dichos convenios no explican lo evidenciado en este proceso contractual. Así, en el contrato celebrado con el ICBF, en la obligación específica No. 20^[174] se contempló que cuando se hiciera uso de un convenio se debía entregar copia de este al ICBF. Pero ni en SECOP I, ni en el Expediente obra prueba de que se usaron dichos convenios o que se entregaron al ICBF.

Finalmente, sobre la subcontratación este Despacho coincide plenamente con la Delegatura en que el reproche no consiste en la subcontratación en sí misma. Por el contrario, se reprocha la estrategia anticompetitiva descrita y de la cual, la subcontratación resulta ser un indicio.

De otra parte, TRANS ARAMA se defendió alegando que (representante legal de TRANS ARAMA para la época) solo intervino una vez en el grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral”. Respecto de este punto, este Despacho reitera que valoradas en conjunto las pruebas de este proceso, se concluye que existió una estrategia de colusión entre las empresas que participaron en el grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral”. Incluso, envió un mensaje el 25 de marzo de 2015 confirmando su presencia a una reunión. Así, la respuesta de diciendo “R” es indicativo que estaba activo en la conversación, y que atendería la reunión.^[175] Adicionalmente, esa no fue la única vez que intervino en el chat, pues también intervino cuando se decidía sobre la participación en la subasta inversa virtual.^[176] En esa oportunidad le sugirió a JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) bajar el valor. Se reitera que para la macro región 5 TRANS ARAMA y TEA eran competidores. Así, conoció de la estrategia que se implemento en el proceso de selección contractual.

Finalmente, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) y LIDERTUR alegaron que sí compitieron en el proceso. Al respecto, este Despacho reitera que en este proceso se implementó una estrategia anticompetitiva para la presentación de ofertas y ejecución conjunta de la macro región adjudicada. Y dentro de la descripción no se determinó que la oferta de la UT BIENESTAR (conformada por LIDERTUR, SASO y TRANS ARAMA) estuviera destinada al fracaso. Por el contrario, la finalidad de los investigados era que alguna de las ofertas presentadas resultara adjudicataria.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG, JR, ESCONDOR, SASO, TOURS DE LAS AMÉRICAS, LIDERTUR, TRANS ARAMA y TEA, encaminado a aparentar competencia mediante la presentación simultánea de ofertas, con el propósito de que alguno resultara adjudicatario y, por si fuera poco, ejecutar conjuntamente el contrato.

12.4.2.8 Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SDM-PSA-SI-006-2015, adelantada por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en al menos 5 procesos de selección para la prestación del servicio público integral de Transporte terrestre automotor especial adelantados por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD (en adelante “SECRETARÍA DE MOVILIDAD”). Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de FSG, que se ejecutó desde el año 2015 hasta por lo menos el año 2019, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 5: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD

Para el presente proceso de selección, adelantado en el año 2015, JR, MEGATOUR y SERTRANS a través de la UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 se, presentaron como proponentes independientes y aparentaron competencia con la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA conformada por FSG, ORT y TEA. Concretamente, las empresas investigadas que conformaron la UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 fueron descalificadas por no subsanar su oferta, a pesar de haber sido requeridas para hacerlo, actuando a favor de UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA. A continuación, se presentarán las razones que justifican la mencionada conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SDM-PSA-SI-006-2015, adelantada por la SECRETARÍA DE MOVILIDAD, con un presupuesto oficial de 2.822.800.000 COP, tenía por objeto contratar la "prestación integral del servicio público de Transporte terrestre automotor especial con el fin de apoyar las actividades que desarrolla fuera de las instalaciones, de acuerdo con las características técnicas definidas por la Entidad".

El día 5 de mayo de 2015, por medio de la Resolución No. 41 de 2015, se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 15 de mayo de 2015. Por lo tanto, ese día la SECRETARIA DE MOVILIDAD recibió 3 propuestas: (i) CONSORCIO TRANSPORTE ESPECIAL (conformado por PLATINO, SETCOLTUR, VIAJEROS y TRANSTURISMO); (ii) UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (conformada por FSG, ORT y TEA); y (iii) UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 (conformada por JR, MEGATOUR y SERTRANS).

Posteriormente, entre el 15 y 19 de mayo de 2015, se realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. Como resultado, dos proponentes resultaron habilitados: el CONSORCIO TRANSPORTE ESPECIAL (conformado por PLATINO, SETCOLTUR, VIAJEROS y TRANSTURISMO) y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (conformada por FSG, ORT y TEA). En este caso, la UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 (conformada por JR, MEGATOUR y SERTRANS) no resultó habilitada por cuanto no cumplió ni subsanó los requisitos habilitantes.

Finalmente, el 1 de junio de 2015, fue realizada la audiencia pública de subasta inversa. En la referida audiencia solo se presentó un lance válido por parte de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (integrada por FSG, ORT y TEA), por lo cual, resultaron adjudicatarios en el presente proceso de selección. En este punto, CONSORCIO TRANSPORTE ESPECIAL (PLATINO, SETCOLTUR, VIAJEROS y TRANSTURISMO) se abstuvo de competir.^[177]

Por lo anterior, se evidenció que los agentes Involucrados desplegaron una estrategia para favorecer a FSG como parte de la repartición convenida en virtud del acuerdo anticompetitivo. A continuación, este Despacho hará una descripción de la colusión desplegada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (conformada por FSG, ORT y TEA) y la UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 (conformada por JR, MEGATOUR y SERTRANS), y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, este Despacho corroboró que la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 (integrada por JR, MEGATOUR y SERTRANS) no tenía ánimo competitivo y estaba destinada a fracasar. Esto se evidencia porqué fue aportada sin cumplir con requisitos habilitantes como: (i) el RUT de MEGATOUR y SERTRANS fue aportado sin firma; (ii) no se aportó la constancia de no revocatoria ni cancelación por falta de pago de la póliza de seriedad de la oferta; (iii) el RUP de MEGATOUR no estaba en firme; (iv) no se cumplió con la experiencia de MEGATOUR según el 35% que correspondía a su participación; y (v) aportaron copia de la tarjeta de propiedad y tarjetas de operación de dos vehículos diferentes a los relacionados en el anexo No. 9.^[178] La oferta presentada en las condiciones descritas no es una oferta de un agente del mercado que tiene un real ánimo competitivo, más tratándose de agentes que tienen experiencia en la participación en procesos de selección con el Estado. Así mismo, tampoco es propio de un comportamiento racional que no se intente subsanar la oferta presentada,^[179] teniendo la oportunidad para subsanar. Así, para este Despacho este proceso hizo parte de la repartición acordada como parte de la colusión.

En relación con la defensa de MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) JR, MEGATOUR, TEA, JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA), (representante legal de SERTRANS para la época) y SERTRANS, se debe resaltar que la no subsanación de requisitos dentro del proceso de selección hizo parte de la estrategia de repartición entre los investigados. No es propio de agentes experimentados en procesos de selección con el Estado que se aporten documentos que no cumplan con los requisitos del pliego y, además, que teniendo la oportunidad para subsanar los requisitos, no lo realicen. Sobre todo teniendo en cuenta que la no subsanación se dio de manera reincidente en otros procesos de selección que se investigan en el presente caso.

Inclusive, la repartición llevada a cabo en este proceso se reafirma con el pago realizado por parte de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (integrada por FSG, ORT y TEA), adjudicataria del contrato, a favor de MEGATOUR en 2015. El pago por valor de 3.273.333 COP^[180] hecho a favor de su aparente competidor, confirma que estos agentes actuaron de manera coordinada en este proceso de selección. Ese pago sería la contraprestación por presentar una oferta destinada al fracaso y respetar la repartición a favor de la unión temporal donde estaba FSG.

En segundo lugar, en el Expediente reposan unas conversaciones de WhatsApp donde se hace referencia a la repartición. En el grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral”, el 5 de abril de 2015, un mes antes de la apertura del proceso,^[181] se dejó en evidencia la repartición acordada por los investigados. Particularmente, (subgerente de ESCOLYTUR para la época) hizo referencia a las entidades estatales que le correspondían a su empresa y a entidades de otras de las investigadas. Además, indicó que la finalidad de la alianza era “defender los contratos que tenemos y traer nuevos contratos a la alianza”, más no “lagartearnos los contratos que ya tenemos entre las empresas de la alianza”^[182] Así, los investigados se referían a una pluralidad de entidades estatales y contratos que manejaban entre ellos. De lo allí expresado se puede evidenciar la repartición acordada.

Se resalta, además, que en la conversación interactuaron de manera activa (representante legal de FSG) y MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNANDEZ (representante legal de JR).^[183] Así mismo, se pudo corroborar que dentro del chat grupal se encontraban JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA)^[184] y (representante legal de TRANS ARAMA para la época).^[185] esposo de MARIA YENNY MUÑOZ BEDOYA (gerente de MEGATOUR).^[186] De lo cual se deduce que tanto TEA como MEGATOUR estaban al tanto de lo que ocurría en la mencionada conversación.

En el mismo sentido, se cuenta con la conversación del 24 de marzo de 2018 donde (representante legal de FSG) indicó que “e/ contrato de movilidad lo he tenido siempre”, para referirse a que la contratación adelantada por la SECRETARÍA DE MOVILIDAD estaba asignada o repartida a FSG. Como se ha podido observar, esa repartición estuvo vigente por lo menos desde el 2015. Dicha situación era conocida y aceptada por GONZALO LOPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM) quien en la misma conversación indicó “y se lo respeto”.

En tercer lugar, en la declaración de GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM) se puso de presente que participó con FSG a pesar de que “me pagaban muy poquito” y no estaba “a gusto porque yo debería, por ser unión temporal, debería pagarme mejor”.^[187] Así, si no estaba conforme con las condiciones plantea das por FSG no resulta razonable que las hubiera aceptado y no hubiera buscado alternativas. Por el contrario, la aceptación de esas condiciones se explicaría en tanto la SECRETARÍA DE MOVILIDAD estaba repartida para FSG y participar con esta empresa era la única manera de participar de la ejecución del contrato. Sobre todo si se tiene en cuenta la conversación que se acaba de mencionar donde GONZALO LÓPEZ PINTO indicó que respetaba la repartición a favor de FSG.

En relación con los argumentos presentados en el transcurso del proceso por parte de GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM) y ORT, donde indicaron que se omitió que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (integrada por FSG, ORT y TEA ) realizó diversas observaciones para descalificar las propuestas de sus competidores, este Despacho concuerda con la Delegatura en el sentido de que la presentación de observaciones no desvirtúan la coordinación evidenciada. En particular, porque las observaciones fueron realizadas contra el CONSORCIO TRANSPORTE ESPECIAL (integrado por PLATINO, SETCOLTUR, VIAJEROS y TRANSTURISMO) con quienes la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (conformada por FSG, ORT y TEA) no tenía un acuerdo anticompetitivo en este proceso de selección, pues la coordinación era con la UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 (conformada por JR, MEGATOUR y SERTRANS), la cual, con sustento en el acuerdo, no subsanó su oferta y no resultó habilitada para no competir contra la unión temporal que integraba FSG, a quien se le había repartido los procesos adelantados por la SECRETARIA DE MOVILIDAD.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA DE TRANSPORTES ESPECIALES POR COLOMBIA (conformada por FSG, ORT y TEA y la UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA 2015 (conformada por JR, MEGATOUR y SERTRANS). El comportamiento estuvo encaminado a favorecer a la unión temporal a la que pertenecía FSG y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SDM-PSA-SI-006-2015. Además, se advierte que esta dinámica de favorecimiento se repitió en los procesos de selección adelantados por la SECRETARÍA DE MOVILIDAD en los años 2016^:[188] 2017,^[189] 2018^[190] y 2019.^[191]

12.4.2.9. Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-SAF-10 de 2015, adelantada por MINTRANSPORTE

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una de las modalidades de la conducta de colusión en al menos 7 procesos de selección para la prestación del servicio de Transporte especial terrestre adelantados por el MINTRANSPORTE. Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de LIDERTUR, que se ejecutó desde el año 2014 hasta por lo menos el año 2020, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 6: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR MINTRANSPORTE

Para el presente proceso de selección, adelantado en el año 2015, ESCONDOR, LIDERTUR y SASO se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que LIDERTUR resultara adjudicatario del contrato. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso fueron descalificadas por no subsanar sus ofertas, a pesar de haber sido requeridas para hacerlo, o no presentaron lances durante la audiencia de subasta inversa. A continuación, se presentarán las razones que justifican la mencionada conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-SAF-10 de 2015^[192] adelantada por el MINRANSPORTE tenía por objeto contratar “La prestación del servicio de Transporte especial para los funcionarios del Ministerio de Transporte”. Para esto estimó un presupuesto oficial de 448.410.000 COP.

El 9 de abril de 2015, se profirió la Resolución No. 0862 ^[193].en la que se ordenó la apertura de este proceso de selección y, a partir de esta fecha, se dio cumplimiento a todas las etapas establecidas en el cronograma de este. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP 1, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 22 de abril de 2015. Por lo tanto, ese día el MINTRANSPORTE recibió 10 propuestas, de acuerdo con el acta de cierre.^[194]

Posteriormente, se realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. De las 10 propuestas recibidas, 6 fueron inhabilitadas y únicamente 4 fueron habilitadas,^[195] LIDERTUR, ESCONDOR, TRANSTURISMO y EXTURISCOL.

Finalmente, el 8 de mayo de 2015, se realizó la audiencia de subasta inversa presencial,^[196] en esta ESCONDOR, EXTURISCOL y LIDERTUR no realizaron lances. Solamente uno de los proponentes, TRANSTURISMO, realizó un lance que resultó ser inválido al no cumplir con el descuento mínimo del 3% exigido por de pliego de condiciones. Por lo tanto, debido a que en los pliegos del proceso se dispuso que en el evento en que los proponentes no realizaran lances, el contrato sería adjudicado a quien presentara la propuesta económica con el menor valor, el presente proceso de selección resultó adjudicado al proponente que ofertó el menor valor, esto es, LIDERTUR.^[197]

Ahora bien, este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura respecto de que existen pruebas e indicios suficientes que permiten concluir que la dinámica colusoria de repartición de procesos de selección continuó y también sé materializó en este proceso del año 2015.

En primer lugar, es importante aclarar que una de las 6 propuestas inhabilitadas fue la de SASO, debido a que no cumplía con los requisitos habilitantes jurídicos y técnicos. En relación con los requisitos jurídicos, se encontró que SASO no entregó en su propuesta su RUP expedido dentro de los 30 días calendario antes del cierre del proceso contractual. Desde este punto es importante resaltar que, a pesar de que la entidad “solicitó remitir un nuevo RUP”,^[198] SASO omitió el cumplimento y la subsanación de un requisito tan elemental. Por otro lado, respecto a los requisitos técnicos, se evidenció que SASO no diligenció el formato Anexo 11 en el que cada proponente debía detallar su parque automotor. Asimismo, tampoco allegó los documentos que demostraban con qué vehículos ejecutaría el proceso de selección, como las tarjetas de operación o licencias de tránsito. Aunado a lo anterior, nótese que ni siquiera los allegó en la oportunidad para subsanar los requisitos.^[199]

Por lo anterior, este Despacho concuerda con la Delegatura respecto de que el comportamiento pasivo de SASO por no haber entregado los documentos y requisitos elementales en la forma indicada en los pliegos de condiciones y la omisión de subsanar solo puede ser explicada en el marco de un acuerdo anticompetitivo. Sumado a lo anterior, es importante resaltar que SASO cuenta con una amplia trayectoria prestando el servicio de Transporte especial, y participando en procesos de selección con el Estado en los que sé exigen los mismos documentos. Así, es evidente que la propuesta de SASO estaba destinada al fracaso y no tenía ánimo competitivo. Lo anterior, toda vez que el proceso de selección fue objeto de la estrategia de repartición que se venía desplegando en favor de LIDERTUR.

En segundo lugar, y en relación con ESCONDOR, este Despacho también pudo advertir un comportamiento de ausencia de ánimo competitivo en pro de cumplir con el acuerdo colusorio para la repartición de procesos de selección a favor de LIDERTUR. Concretamente, se evidenció que ESCONDOR, durante la audiencia pública de subasta, no realizó ningún lance. Este comportamiento coincide con la estrategia que fue ejecutada en varios procesos de selección, revelada posteriormente por (representante legal de FSG).^[200] De esta manera, las conductas de SASO y ESCONDOR permitieron que la conducta colusoria fuera exitosa.

Por otro lado, existen hechos indicativos que permitirían evidenciar que los agentes investigados se encontraban ejecutando una conducta de respeto para los procesos de selección.^[201] En efecto, los comportamientos concuerdan con la dinámica evidenciada en la conversación del grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral” que se desplegó en otros procesos de selección, esto es, colusión y repartición de procesos de selección.

Finalmente, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en relación con los argumentos presentados por ESCONDOR y LIDERTUR. Primero, no se encuentra probado una estrategia de ESCONDOR de presentarse masivamente a procesos de selección sin importar los costos operativos que esto puede suponer. Por el contrario, lo que se encuentra probado es un comportamiento reiterado entre los agentes para desistir de su ánimo competitivo sin siquiera presentar un solo lance. Segundo, las observaciones presentadas por los investigados se hicieron sobre situaciones ya identificadas por el MINTRANSPORTE, lo que supone una mera apariencia de competencia entre los agentes colusores.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de ESCONDOR, LIDERTUR y SASO, encaminado a favorecer a LIDERTUR y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la selección abreviada por subasta inversa presencial No. SASI-SAF-10- 2015. Además, se advierte que está dinámica de favorecimiento se repitió en los procesos de selección adelantados por el MINTRANSPORTE en los años 2014,^[202] 2016,^[203] 2017,^[204] 2018,^[205] 2019^[206] y 2020.^[207]

12.4.2.10 Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASIP - 007 - 2015, adelantado por el INSTITUTO MUNICIPAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE DE SOACHA

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en al menos 3 procesos de selección para la prestación del servicio Transporte del material logístico para los diferentes programas y eventos del INSTITUTO MUNICIPAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE DE SOACHA (en adelante “IMRDS”). Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de LIDERTUR, que se ejecutó desde el año 2015 hasta por lo menos el año 2017, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 7: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR EL IMRDS

Para el presente proceso de selección, FSG y LIDERTUR se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, con el propósito de que LIDERTUR resultara adjudicatario del contrato. Concretamente, FSG no participó en el evento de subasta, a pesar de haber sido habilitado para hacerlo. A continuación, se presentarán las razones que justifican esta conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASIP - 007 - 2015, adelantada por el IMRDS, con un presupuesto oficial de 97.365.000 COP, tenía por objeto “Contratar servicio de Transporte del material logístico necesario para los diferentes programas y eventos del IMRDS".

El día 7 de mayo de 2015, por medio de la Resolución No. 62 de 2015,^[208] se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP 1, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 25 de mayo de 2015. Por lo tanto, ese día el IMRDS recibió 4 propuestas: (i) LIDERTUR, (ii) EXPRESOS Y SERVICIOS S.A.S., (iii) TAMAJHO S.A.S. y (iv) FSG.

Posteriormente, el 15 de mayo de 2015, se realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros.^[209] Como resultado, el IMRDS solicitó que LIDERTUR, EXPRESOS Y SERVICIOS S.A.S. y TAMAJHO S.A.S. subsanaran requisitos habilitantes de carácter técnico y jurídico, y solo LIDERTUR los subsanó. Finalmente, el 25 de mayo de 2015, fue realizada la audiencia pública de subasta inversa,^[210] en la que había dos (2) proponentes habilitados: FSG y LIDERTUR. Sin embargo, solamente se hizo presente LIDERTUR,^[211] Por lo tanto, resultó adjudicatario del presente proceso de selección.

Por lo anterior, para este Despacho es evidente que los agentes involucrados desplegaron una estrategia para favorecer a LIDERTUR como parte de la modalidad de repartición de la conducta anticompetitiva. A continuación, se hará una descripción de esa estrategia desplegada por FSG y LIDERTUR, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, llama la atención que FSG no se presentó a la audiencia de subasta a pesar de estar habilitado. Se resalta que la presencia de FSG en la audiencia de subasta era necesaria para participaren la misma. Así, su ausencia resulta coherente con el acuerdo de repartición establecido entre los investigados. En este caso, no hacerse presente en la audiencia de subasta inversa indica que la estrategia de repartición en la que estaban involucrados FSG y LIDERTUR estaba vigente y se concretó en el proceso de selección.

En segundo lugar, se cuenta con la conversación de WhatsApp del 16 de mayo de 2017 entre (representante legal de FSG) y LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) donde se hace referencia a la repartición de los procesos del IMRDS a favor de LIDERTUR.^[212] En dicha conversación LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA hace referencia a “q (sic) nosotros lo tenemos q (sic) nos lo dejen”. Por lo cual, de acuerdo con la repartición acordada entre los investigados era LIDERTUR el llamado a resultar adjudicatario del proceso. Así, el comportamiento de FSG estaba en línea con la repartición de procesos en favor de LIDERTUR.

Ahora bien, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR para la época) y LIDERTUR se defendieron haciendo referencia a que el contrato había sido adjudicado con un descuento del 5%, a pesar de ser el único proponente que asistió a la audiencia. No obstante, para este Despacho en este proceso se acreditó la estrategia de repartición acordada por los investigados. Así, el hecho de que se hubiera realizado un lance por parte de LIDERTUR o que el valor presentado tuvo un descuento con el cual resultó adjudicado el contrato, no desvirtúa la colusión reprochada. Por el contrario, la conducta de FSG de no asistir a la audiencia de subasta se interpreta de manera conjunta con todos los elementos que obran en el Expediente. Por ello, FSG al no asistir a la subasta manifestó el respeto por la asignación realizada a favor de LIDERTUR. Esto mismo se evidenció, entre otros, en el proceso de Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SAS1-005 de 2014, adelantado por INTEGRACIÓN SOCIAL. En esa oportunidad, le correspondió a LIDERTUR no subsanar su oferta para permitir que otra empresa resultara adjudicataria. Así las cosas, hacia parte del acuerdo entre investigados respetar la repartición de procesos y desistir voluntariamente de su participación en respeto de quien tuviera asignada determinada entidad.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG y LIDERTUR, encaminado a favorecer a LIDERTUR y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la selección abreviada por subasta inversa No. SASIP - 007 - 2015. Además, se advierte que esta dinámica de favorecimiento se repitió en los procesos de selección adelantados por el IMRDS en los años 2016^[213] y 2017.^[214]

12.4.2.11 Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-002 de 2015, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-002 de 2015, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL. Este proceso hizo parte del acuerdo para la repartición de los procesos de selección en favor de ESCOLYTUR y ORT, como se presenta en la línea de tiempo a continuación.

Gráfica No. 8: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR INTEGRACIÓN SOCIAL

Para el presente proceso de selección, BIP, PLATINO,^[215] TRANS ARAMIA, JR,^[216] ESCOLYTUR y ORT^[217] se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que ESCOLYTUR y ORT resultaran adjudicatarios del contrato. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso fueron descalificadas por no subsanar sus ofertas, a pesar de haber sido requeridas para hacerlo. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan el anterior reproche.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-002 de 2015 ^[218] adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL, tuvo por objeto la “Prestación del servicio público de Transporte terrestre automotor especial en la modalidad de buses, busetas y microbuses para la Secretaría Distrital de Integración Social" y un presupuesto oficial total de 5.890.916.568 COP. El proceso se dividió en dos grupos, según la modalidad de la prestación del servicio, así: Grupo 1, buses y busetas, con un presupuesto oficial de 3.061.796.568 COP; y, Grupo 2, microbuses, con un presupuesto oficial de 2.829.120 000 COP. En el Grupo 2 se materializó el acuerdo colusorio consistente en la repartición de los procesos de selección.

Según el acta de cierre del proceso de selección, se presentaron 3 ofertas para el Grupo 2: UNIÓN TEMPORAL BIP - PLATINO (conformada por BIP y PLATINO), UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES COLOMBIA 2015 (conformada por JR y TRANS ARAMA) y UNIÓN TEMPORAL INTEGRACIÓN MICROS 2015 (conformada por ESCOLYTUR y ORT),^[219]

De acuerdo con el informe de evaluación, la UNIÓN TEMPORAL BIP - PLATINO (conformada por BIP y PLATINO) y la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES COLOMBIA 2015 (conformada por JR y TRANS ARAMA) no resultaron habilitados por cuanto no cumplieron con los requisitos técnicos habilitantes. De esta forma, el único proponente habilitado fue la UNIÓN TEMPORAL INTEGRACIÓN MICROS 2015 (integrada por ESCOLYTUR y ORT), a quien le fue adjudicado el proceso de selección por un valor de 2.829.120.000 COP.

Cabe señalar, que de acuerdo con los documentos del proceso, la UNIÓN TEMPORAL BIP - PLATINO (conformada por BIP y PLATINO) y la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES COLOMBIA 2015 (conformada por JR y TRANS ARAMA) intentaron subsanar para cumplir con los requisitos jurídicos, técnicos y financieros exigidos por la entidad. No obstante, aunque los investigados intentaron subsanar sus ofertas, ello no desvirtúa que no resultaron habilitados y la adjudicación resultó favoreciendo a quien correspondía según el acuerdo. A partir de lo anterior, este Despacho evidenció que los proponentes presentaron propuestas destinadas al fracaso, con el fin de favorecer a quien le fue asignado el proceso de selección, conforme la repartición previamente acordada.

Adicionalmente, en el Expediente obra una conversación de WhatsApp del grupo denominado “Alianza Servintegral”, del 5 y 6 de abril de 2015. Esta conversación se dio durante el desarrollo del presente proceso de selección, y en ella se demuestra: (i) el acuerdo entre las empresas integrantes del grupo de WhatsApp, en el que pactaron no competir por los contratos de prestación del servicio de Transporte, en la modalidad de microbuses, adelantados por INTEGRACIÓN SOCIAL, y (ii) el acuerdo en la rotación de la ejecución de los contratos para la prestación del servicio de Transporte especial en microbuses entre ESCOLYTUR, ORT, PLATINO y BIP para los años 2014 y 2015. La siguiente es la conversación mencionada:

Chat No. 17: CHAT GRUPAL ALIANZA SERVINTEGRAL

“[5 abr. 2015 20:13:32] Escolitur: Buenas noches, la verdad estoy muy molesto y quiero dejarlo en conocimiento de todos, como es bn sabido por todos que las nicas entdades en los que esta ESCOLYTUR es SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL Y SECRETARIA DE EDUCACION y no me parece justo y leal que JR Y TRANSARAMA se presenten a al grupo de los micros ya que ese contrato es mio desde que se creo esta alianza

[5 abr. 2015 20:15:06] Escolitur: El año pasado tuve inconvenientes con SASO Y CON ESCONDOR pq me presente a procesos de ellos y creo que se aclararon las cosas.

[5 abr. 2015 20:17:01] Escolitur: El fin de esta alianza fue defender los contratos que tenemos y traer nuevos contratos a la alianza

[5 abr. 2015 20:17:27] Escolitur: No lagartearnos los contratos que ya tenemos entre las empresas de la alianza

[6 abr. 2015 06:52:51] . Listo estoy de acuerdo

[6 abr. 2015 09:12:08] J R mauricio Betancourt: No estoy de acuerdo y mas como se dice, porque no estamos lagarteando nada estamos participando en una subasta. Y si el que tiene el contrato es escolitur pues se le respeta.

[6 abr. 2015 09:12:57] J R mauricio Betancourt: Pero el que tiene le contrato de microbuses es PLATINO -BIP

[6 abr. 2015 09:13:41] J R mauricio Betancourt: Entonces escolitur haber hecho la UT con una empresa de la alianza

[6 abr. 2015 09:18:53] Escolitur: Don mauricio eso de manejo de esa manera por estrategia de las cuatro empresas como ve el proceso nos presentamos de la misma manera y se decidió que primero lo tenia esa ut luego la de nosotros y así consecutivamente

[6 abr. 2015 09:21:17] Escolitur: El contrato lo hemos operado las 4 empresas

[6 abr. 2015 09:22:17] Lidertur Lida Chacón: Este tipo de cosas no se deberían tratar por acá, si bien hay diferencias debería citar a una reunión y hablarlas.

[6 abr. 2015 09:23:08] J R mauricio Betancourt: Me parece bien, pero que tampoco lo trten mal por acá.

[6 abr. 2015 09:36:50] Tour Américas . Estoy de acuerdo con Lida y mauricio”^[220] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

En la conversación expuesta, se observa que (subgerente de ESCOLYTUR para la época) manifestó su descontento porque JR y TRANS ARAMA se presentaron a los grupos de microbuses en un proceso de INTEGRACIÓN SOCIAL, indicando que estos eran de ESCOLYTUR desde la creación de la alianza y debían defenderse. En respuesta de lo anterior, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) indicó que si quien tiene el contrato es ESCOLYTUR debe respetarse, pero aclarando que el contrato de microbuses en ese momento lo tenían PLATINO y BIP, y que si lo que quería ESCOLYTUR era participar en el proceso de selección debió hacer una unión temporal con la empresa de la “alianza” a quien le había sido asignado artificialmente el contrato. Seguidamente, (subgerente de ESCOLYTUR para la época) aclaró que el acuerdo consistió en que primero los contratos iban a ganárselos los de la unión temporal de PLATINO y BIP, y luego se los ganarían los de la unión temporal en la que estuviera ESCOLYTUR “y así consecutivamente". De esta forma, indicó que “el contrato lo hemos operado las 4 empresas”, haciendo referencia a ORT, ESCOLYTUR, PLATINO y BIP.

Ahora, sobre el chat antes referido, y en el trámite del presente proceso administrativo, BIP manifestó que “desconocía" la existencia del grupo de WhatsApp “Alianza Servintegral” y que, al no haber hecho parte de esta, al igual que PLATINO, no podía tomarse como prueba esa conversación para imputarle responsabilidad por la participación en un presunto acuerdo de repartición de procesos. Esta, en su concepto, era una prueba “indiciaría e indirecta” y, por ende, “no resulta suficiente”. En el mismo sentido, TRANS ARAMA indicó que BIP, PLATINO, ESCOLYTUR y ORT no hacían parte de la conversación de WhatsApp. Así mismo, que la Delegatura no probó los elementos de la prueba indiciaría. Para este Despacho, estos argumentos no son de recibo, toda vez que, a pesar de no formar parte de la citada conversación, en la misma se refiere expresamente a que los contratos de INTEGRACIÓN SOCIAL eran inicialmente de la unión temporal conformada por PLATINO y BIP, circunstancia que fue corroborada con lo que efectivamente sucedió en el proceso de selección adelantado en 2014.

Sobre el particular, para este Despacho es importante señalar la posición fijada por esta Superintendencia en decisiones anteriores sobre casos de colusión en procesos de contratación pública.^[221] En estos se afirmó que la prueba indiciaría no solo otorga certeza probatoria, sino que juega un papel fundamental en la medida en que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, de manera precisa por el carácter naturalmente secreto de las mismas.

Según lo señaló la OCDE, se ha evidenciado que los agentes actúan “por debajo de los radares”, por lo que cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia.^[222] Esto implica que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa se debe construir a partir de medios distintos a la prueba directa, en concreto, por medio de una prueba indirecta o indiciaría, como en el presente caso. Adicionalmente, el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso plantea que los indicios son un medio de prueba válido para la reconstrucción de los hechos en el proceso, en este caso, en la actuación administrativa.

Así, la conversación en mención deja en evidencia los siguientes puntos: (i) la existencia de la colusión en apartes como “desde que se creo (sic) esta alianza”, “el fin de esta alianza”, “el que tiene el contrato” o “se decidió que primero lo tenia (sic)”. (ii) La expresión “se le respeta” se da dentro del contexto según el cual, los contratos de INTEGRACIÓN SOCIAL y de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN estaban asignados como parte del acuerdo, (iii) La intervención de MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) se refiere a su participación en una licitación que correspondía a PLATINO - BIP. Además, su intervención es una respuesta a lo planteado por parte de ESCOLYTUR y no hace referencia a la compraventa de SERVINTEGRAL. Por el contrario, se discute sobre los términos del acuerdo vigente, (iv) La conversación se dio los días 5 y 6 de abril de 2015, fecha en la cual se adelantó la evaluación preliminar de las ofertas presentadas. Como se observa en los documentos del proceso, el 1 de abril de 2015 se dio el cierre de presentación de propuestas^[223] y el 10 de abril de 2015 se dio el traslado del informe de verificación de las propuestas presentadas.^[224] En ese sentido, no es verdad que la conversación no coincida con el proceso contractual objeto de análisis.

Como parte de su defensa, JR afirmó que sí tuvo ánimo competitivo en este proceso. A su juicio, ello se podría evidenciar en que sí intentó subsanar la oferta presentada, pero finalmente no fue habilitada por un tema técnico. En el mismo sentido, BIP indicó que sí subsanó su propuesta en lo jurídico y en lo financiero e intentó resultar habilitado. Para ello resaltó que: (i) se puede evidenciar en el estudio de mercado que no hubo acuerdo entre empresas ya que se presentaron cotizaciones por parte de diferentes empresas con diferencias sustanciales en los precios, (ii) BIP realizó observaciones al proyecto de pliego y al pliego de condiciones definitivo, algunas de las cuales se acogieron, (iíi) BIP presentó observaciones a la evaluación del requisito técnico del numeral 3.3.7., por cuanto la entidad erróneamente interpretó que ese numeral exigía que los vehículos con los que se iba a prestar el servicio fueran de propiedad de los integrantes de la unión temporal. En las observaciones BIP manifestó que el numeral 3.3.4. solo exigía la propiedad del 3% de los vehículos y que el numeral 3.3.7. exigía que él 25% de los vehículos se encontraran matriculados en Bogotá D.C. No obstante, la entidad descartó las observaciones y rechazó la oferta de BIP. (iv) BIP solicitó rechazar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES COLOMBIA 2015 puesto que la experiencia aportada por TRANS ARAMA era con VANS y no con MICROBUSES como lo exigía el numeral 3.3.2. Además, por cuanto TRANS ARAMA no se encontraba al día con las obligaciones de seguridad social.

Frente a estos argumentos, este Despacho evidenció que JR y BIP efectivamente intentaron subsanar sus propuestas, sin embargo, tal comportamiento no desvirtúa la existencia de la colusión identificada por la Delegatura. Cabe destacar que a BIP no se le imputó responsabilidad por la coordinación en la presentación de cotizaciones, pero, tal y como se evidencia en la conversación antes presentada, los investigados se refieren a la existencia de una “alianza” donde se respetan los contratos asignados internamente. Así lo refiere JR cuando dice “si el que tiene el contrato es escolitur pues se le respeta”. Aunque los investigados intentaron subsanar sus ofertas, ello no desvirtúa que no resultaron habilitados y la adjudicación resultó favoreciendo a quien correspondía según el acuerdo.

En conclusión, este Despacho encuentra probado que en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SDIS-SASI-002-2015, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL, se ejecutó un acuerdo colusorio entre ESCOLYTUR, TRANS ARAMA, JR, BIP, PLATINO y ORT consistente en la repartición de procesos de selección que, en el presente caso, fue en favor de ESCOLYTUR y ORT. Está dinámica también ocurrió en el proceso de selección adelantado en el 2014.

12.4.2.12 Licitación Pública No. 21 de 2015, adelantada por la CAR

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Licitación Pública No. 21 de 2015, adelantada por la CAR. Este proceso hizo parte del acuerdo para la repartición de los procesos de selección en favor de FSG, que se ejecutó desde el año 2014 hasta por lo menos el año 2018, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 9: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR LA CAR

Para el presente proceso de selección, adelantado en el año 2015, SASO, TOURS DE LAS AMÉRICAS,^[225] TEA y FSG^[226] se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que FSG resultara adjudicatario del contrato. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso presentaron ofertas que estaban destinadas al fracaso y fueron descalificadas por no subsanar los requisitos habilitantes, a pesar de haber sido requeridas para hacerlo. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan lo anterior.

La Licitación Pública No. 21 de 2015,^[227] adelantada por la CAR, tuvo por objeto “Contratar la prestación del servicio de Transporte público terrestre automotor especial de pasajeros y de carga, vehículos doble cabina 4x4 con conductor para atender las necesidades de movilización de personal, materiales y equipos en los municipios de la jurisdicción o fuera de ella cuando las necesidades lo requieran, con el fin de atender los diferentes proyectos que adelanta la Corporación”. Para esto dispuso un presupuesto oficial de 9.841.213.319 COP.

Según el acta de cierre del 3 de diciembre de 2015, se presentaron como oferentes el CONSORCIO TRANSPORTES ESPECIALES SOMOS COLOMBIA 2016 (integrado por FSG y TEA) y la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES CORPORATIVOS (integrada por SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS).^[228]. No obstante, únicamente fue habilitada la propuesta del CONSORCIO TRANSPORTES ESPECIALES SOMOS COLOMBIA 2016.^[229] En consecuencia, el contrato le fue adjudicado mediante la Resolución No. 2908 del 18 de diciembre de 2015,^[230] por un valor de 9.841.213.319 COP, es decir, la misma suma del presupuesto oficial.

Para este Despacho existen tres pruebas que permiten concluir que la dinámica colusoria se materializó también en este proceso de selección, así como se evidenció en el proceso del 2014.

(I) En particular, la oferta de la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES CORPORATIVOS estaba destinada a fracasar desde su presentación y, como tal, reflejó la ausencia de ánimo competitivo por parte de SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS, quienes la conformaban. Esta oferta no cumplió con requisitos jurídicos ni técnicos ni financieros,^[231] pues, específicamente, presentaron su oferta sin el recibo de pago de la póliza de seriedad, sin la fotocopia de la cédula del representante legal de la unión temporal y sin acreditar la experiencia exigida, entre otros requisitos. Sumado a lo anterior, la UNION TEMPORAL TRANSPORTES CORPORATIVOS no subsanó su propuesta en el término de traslado del informe de evaluación. Esto lo evidenció la entidad contratante en el acta de adjudicación: “no se presentaron observaciones al informe de evaluación”.^[232]

(Il) La conversación de WhatsApp del 23 de mayo de 2017 entre (representante legal de FSG) y (Superintendente Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre SUPERTRANSPORTE para la época). En esa conversación dijo expresamente que el contrato de la CAR era suyo desde hacía tres años, para el efecto, fue desde el 2014, tal y como se expuso antes.

(III) Se encontró coincidencia de observaciones en la Audiencia de conciliación, asignación de riesgos y audiencia de aclaración del pliego definitivo de condiciones adelantada el 24 de noviembre de 2015^[233] por parte de TEA, SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS. La estrategia de presentar de forma coordinada algunas observaciones a las condiciones del proceso de selección tuvo la finalidad de ejercer presión sobre la entidad contratante de forma que hiciera los cambios que le convenían a los agentes coludidos. Allí coincidieron en las siguientes observaciones al pliego de condiciones:

Tabla No. 6: OBSERVACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES PROCESO LICITACIÓN PÚBLICA No. 21 DE 2015

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Frente a lo anterior, TEA^[236] y JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA),^[237] en el transcurso del proceso, señalaron que se trató de errores razonables en la presentación de la oferta y que se debían valorar los documentos en el pliego de condiciones. Para este Despacho, el argumento de los investigados no está llamado a prosperar. En efecto, los numerosos errores cometidos en la oferta de la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES CORPORATIVOS para algunos de los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones, no son propios del comportamiento de unos agentes económicos con amplia experiencia, como SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS.

Como se mencionó anteriormente, desde el inicio esta propuesta claramente estaba destinada al fracaso. De esta forma, dicha circunstancia, analizada en conjunto con los demás elementos probatorios, como la participación de GERMÁN SATURNINO SORIANO VELÁSQUEZ (representante legal de SASO) en el chat del grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral” en donde se reveló una estrategia de “respeto” entre participantes y la conducta de los investigados a lo largo de los procesos de selección del MINTRANSPORTE, permiten concluir que el comportamiento de la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES CORPORATIVOS (integrada por SASO y TOURS DE LAS AMÉRICAS) no fue un descuido o equivocación. Por el contrario, hacía parte de una estrategia deliberada de abstenerse de competir en contra del agente que tuviera el proceso asignado en el esquema de repartición y aparentar competencia.

A partir de lo expuesto, este Despacho encuentra probado que en la Licitación Pública No. 21 de 2015, adelantada por la CAR, se ejecutó un acuerdo colusorio entre SASO, TOURS DE LAS AMÉRICAS, TEA y FSG, consistente en la repartición de procesos de selección que, en el presente caso, fue en favor de FSG. Cabe señalar que esta dinámica ocurrió también en el 2014 y se repitió en los procesos de selección adelantados en el 2017 y en el 2018.

12.4.2.13 Selección Abreviada por Subasta Inversa No. 1CBF-SASI-026-2015, adelantada por el ICBF

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Selección Abreviada por Subasta Inversa No. ICBF- SASl-026-2015,^[238] adelantada por el ICBF. Para el presente proceso de selección ESCONDOR, LIDERTUR, TEA, SASO, FSG, TRANS ARAMA, CALDERÓN, TOURS DE LAS AMÉRICAS, ESCOLYTUR, JR y UNO A presentaron ofertas independientes aparentando competencia, con el propósito de que alguno de los integrantes del acuerdo resultara adjudicatario y repartirse la ejecución de alguna de las macro regiones. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa No. ICBF-SASI-026-2015, adelantada por el ICBF, con un presupuesto oficial de 73.252.865.738 COP, tenía por objeto “Prestar el servicio de Transporte público terrestre automotor especial para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a nivel nacional”. En este proceso también se establecieron 5 Macro Regiones con presupuestos diferentes así: Macro Región 1 con un presupuesto oficial de 19.412.772.459 COP, Macro Región 2 con un presupuesto oficial de 14.197.825.029 COP, Macro Región 3 con un presupuesto oficial de 14.439.394.040 COP, Macro Región 4 con un presupuesto oficial de 11.586.910.708 COP, y Macro Región 5 con un presupuesto oficial de 13.615.963.502 COP.

El día 2 de diciembre de 2015, por medio de la Resolución No. 10458 de 2015, se dio apertura al proceso de selección referido.^[239] Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 14 de diciembre de 2015.^[240] Por lo tanto, ese día el ICBF recibió 15 propuestas, entre ellas, la de los investigados que se presentaron como: (i) UNIÓN TEMPORAL T1 (conformada por ESCONDOR y SENALTUR); (ii) UNIÓN TEMPORAL ALIANZA BIENESTAR 2016 (conformada por LIDERTUR, TRANSTURISMO, TEA y SASO); (íii) UNIÓN TEMPORAL JR - UNO A (conformada por UNO A y JR); y, (iv) UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES ESPECIALES RUTAS NACIONALES (conformada por FSG, TRANS ARAMA, CALDERÓN, TOURS DE LAS AMÉRICAS y ESCOLYTUR). Los investigados presentaron oferta en las Macro Regiones 1,2, 3 y 5.

Posteriormente, entre el 14 y el 22 de diciembre de 2015, se realizó la verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. Finalmente, el 22 de diciembre de 2015, fue realizada la audiencia pública de subasta inversa.^[241] Al finalizar la referida audiencia ninguno de los investigados resultó adjudicatario de las 5 Macro Regiones^[242]

Este Despacho considera que los agentes involucrados desplegaron una estrategia para aumentar sus probabilidades y que alguno resultara adjudicatario de alguna de las Macro Regiones. A continuación, se hará una descripción de esa estrategia desplegada por ESCONDOR, LIDERTUR, TEA, SASO, FSG, TRANS ARAMA, CALDERÓN, TOURS DE LAS AMÉRICAS, ESCOLYTUR, JR y UNO A, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, se identificaron similitudes entre las observaciones presentadas por FSG, TOURS DE LAS AMÉRCIAS, SASO, LIDERTUR y TRANS ARAMA al proyecto de pliego de condiciones.^[243] A continuación se presentan las similitudes:

Tabla No. 7: OBSERVACIONES PROYECTO DE PLIEGO PROCESO No. ICBF-SASI-026-2015

Fuente: SECOP I.

Adicionalmente, se identificaron similitudes en las observaciones presentadas por LIDERTUR, ESCOLYTUR y TRANSTURISMO al pliego de condiciones definitivo. Por una parte, LIDERTUR y ESCOLYTUR se refirieron a los convenios de colaboración. De otra parte, LIDERTUR y TRANSTURISMO se refirieron a que se permitiera el uso de Station Wagón o se cambiara la denominación de los vehículos tipo VAN con cilindraje mínimo de 1.100 c.c., 6 pasajeros y conductor. Así, la coincidencia y lo específico que fueron sobre ciertas observaciones reafirma la existencia de una estrategia anticompetitiva conjunta que fue desplegada en el proceso contractual objeto de análisis.

En segundo lugar, la cercanía entre los valores económicos de las Macro Regiones 1 y 2 de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA BIENESTAR 2016 (conformada por LIDERTUR, TRANSTURISMO, TEA y SASO) y UNIÓN TEMPORAL JR - UNO A (conformada por UNO A y JR). A continuación se presentan los valores en mención:

Tabla No. 8: OFERTAS ECONÓMICAS MACRO REGIÓN 1 y 2 PROCESO No. ICBF-SASI-026-2015

Fuente: SECOP 1.

En tercer lugar, el valor de los lances en las Macro Regiones 1 y 2 fue cercano, o incluso, el mismo. Esto evidencia como los investigados actuaban de manera coordinada y no estaban compitiendo entre sí. En este punto es relevante destacar que el pliego de condiciones establecía en el numeral 2.2.1. que los oferentes se podían presentar máximo a dos regiones.^[244] Ello explicaría la razón por la que los investigados distribuyeron sus ofertas en las Macro Regiones 1, 2, 3 y 5. Debido a que no se podían presentar a todas, la distribución permitía tener más posibilidades de resultar adjudicatarios en alguna de ellas. A continuación, se presentan los lances hechos por los investigados:

Tabla No. 9: LANCES PROCESO No. ICBF-SASI-026-2015

Fuente: SECOP I

En cuarto lugar, se encuentra una conversación de WhatsApp del 20 de noviembre de 2015, en el grupo denominado “Alianza Servintegral”.^[245] Allí, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) citó a una reunión para consolidar las observaciones y organizar cómo se presentarían al proceso de selección del ICBF. Situación que hace evidente la coordinación en la presentación de observaciones. A continuación se presenta la conversación:

Chat No. 18: ALIANZA SERVINTEGRAL PARA PROCESO DEL ICBF

“[20 nov. 2015 17:20:04] LIDERTUR Lida Chacón: Buenas tardes, quería recordarles o el plazo de obs de la Lid del ICBF es el lunes, para consolidar las g cada uno tiene, citamos a reunión el lunes 7am, en las oficinas de LIDERTUR. De una vez podríamos mirar cómo nos presentaríamos

[20 nov. 2015 17:23:10] Lidertur Lida Chacón: Favor confirmar su asistencia.

[20 nov. 2015 17:23:30] Escolitour?

[20 nov. 2015 17:25:22] . Confirmado

[20 nov. 2015 17:56:15] Tour Américas . Buenas tardes

[20 nov. 2015 17:56:38] Tour Américas . Confirmado SASO y TOURS DE LAS AMERICAS”.^[246] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Para entender el contexto de esta conversación se debe tener presente que el 20 de noviembre de 2015 coincide con fechas del cronograma del proceso de selección.^[247] Y la referencia usada de que el “lunes” vencía el plazo para presentar observaciones, coincide con el lunes 23 de noviembre de 2015 fecha en la cual se vencía el plazo para presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones en el proceso No. ICBF-SASI-026-2015.

La coordinación también se reiteró en el grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral”, el 4 de diciembre de 2015. En esa oportunidad, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) convocó nuevamente a una reunión para revisar las propuestas que se presentarían.^[248] En este punto es relevante recordar que todos los agentes que hacían parte del grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral”, no conformaron una única figura asociativa. Por el contrario, se conformaron cuatro figuras plurales que simulaban independencia y aparentaron competencia dentro del proceso.

Así mismo, los investigados compartieron información operacional relacionada con documentos de las empresas y de sus vehículos. De hecho, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) solicitó que llevaran a la reunión documentos de las empresas y de sus vehículos modelo 2013, específicamente. Esta información era relevante por lo dispuesto en el numeral 6.2. del anexo de condiciones técnicas esenciales para la prestación del servicio.^[249]. Así, se reafirma que los investigados acordaron la presentación de ofertas de forma simultánea.

Al respecto, ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR), ESCONDOR, GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A), UNO A, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR), JR, LAURA CUEVAS SERRANO (representante legal de CALDERÓN), CALDERÓN y TRANS ARAMA, en el transcurso del proceso administrativo, se defendieron alegando que no participaron en la conversación de WhatsApp del grupo denominado “Alianza Servintegral”, y que no hay prueba de que asistieron a reuniones. No obstante, en las fechas referidas^[250] se evidencia que ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR), MAURICIO EUGENIO BETANCOURT (representante legal de JR) y (representante legal de TRANS ARAMA) hacían parte del grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral” cuando se dieron las conversaciones en mención. Así, aunque no hay una manifestación expresa, o prueba directa de que asistieron a las reuniones citadas por LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR); se puede afirmar que al hacer parte de la conversación de WhatsApp del grupo denominado “Alianza Servintegral”, participaron o por lo menos conocieron de los temas que allí se trataban.

En particular, en el caso de TRANS ARAMA, este sí participó activamente en la conversación de WhatsApp del grupo denominado “Alianza Servintegral”. De hecho, en la conversación del 4 de diciembre de 2015, confirmó su asistencia indicando que empleado de TRANS ARAMA, llevaría los documentos solicitados por LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR).^[251]

Por su parte, respecto a la responsabilidad de LAURA CUEVAS SERRANO (representante legal de CALDERÓN) y CALDERÓN se debe tener en cuenta que esta empresa en el 2014 participó con empresas que hacían parte del grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral” (proceso de selección No. SDIS-SASI-005- 2014). En esa oportunidad, mediante la presentación de una oferta destinada al fracaso. Teniendo en cuenta lo ocurrido en ese proceso, se puede deducir que CALDERÓN conocía la estrategia colusoria de los contratos de Transporte especial. Esto se corrobora con la participación de CALDERÓN en el proceso No. CPU-008 de 2018.

En 2018, también se coordinó para la presentación de ofertas. En este punto también es relevante destacar que LAURA MARCELA CALDERÓN^[252] (hija de LAURA CUEVAS SERRANO) y (trabajador de la empresa FSG para los años 2014 y 2015^[253]) son familiares. Así, el parentesco entre esas dos personas facilitaría la comunicación y el conocimiento de las estrategias de colusión en las que participó CALDERÓN y FSG. Las dos empresas, participantes de la estrategia colusoria que se analiza en estos procesos de Transporte especial. Así, la vinculación de CALDERÓN y de su representante legal LAURA CUEVAS SERRANO se encuentra acreditada.

Respecto de GERMÁN UUSES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A) y UNO A se encuentra acreditado que UNO A fue indispensable para que JR pudiera participar en el proceso de selección. UNO A aportó vehículos, condiciones financieras y la experiencia a nivel nacional.^[254] Incluso, la participación de JR y de UNO A era del 50%.^[255] Así mismo, se tiene que UNO A ha participado en varios procesos con JR, en la presente investigación en los procesos SDIS-SASI- 003-2017, SI-URT-20- 2016 y SI-URT-02-2019. Así también lo indicó GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ en sus descargos^[256] y en su declaración dé parte.^[257]. Durante su declaración GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NUÑEZ corroboró que MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) contactaba a UNO A cuando no cumplía en un proceso de selección.^[258]. Entonces, UNO A y JR se vinculaban reiteradamente para participar en procesos de selección.

En particular sobre la participación de GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A) se reitera que en ejercicio de sus funciones como representante legal tuvo que conocer la dinámica de colusión.^[259]. Incluso, durante su declaración GERMAN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ indicó que se mantuvo al tanto del proceso^[260] y que se reunió con MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) para estructurar “el negocio”.^[261] Así las cosas, se deduce que GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ tuvo conocimiento del acuerdo anticompetitivo que se materializó en este proceso contractual.

Por su parte, ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR), ESCONDOR, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNANDEZ (representante legal de JR) y JR se defendieron alegando que no hubo provecho económico. Así, GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A) y UNO A alegaron que sí hubo competencia en el proceso contractual. Además, TRANS ARAMA se refirió a la necesidad de demostrar los participantes del acuerdo. Al respecto, para este Despacho los argumentos presentados por los investigados no están llamados a prosperar. Primero porque la prueba directa no es necesaria para acreditar la responsabilidad en el presente trámite. En casos como la colusión los agentes de mercado no suelen formalizar los acuerdos a los que llegan, por lo cual, es necesario acudir a la prueba indiciaria.^[262] En la presente actuación administrativa, se cuenta con múltiples pruebas que permiten acreditar la responsabilidad de los investigados y la estrategia anticompetitiva que se concretó en el proceso No. ICBF-SASI-026-2015.

En relación con la ausencia de provecho económico, este Despacho concuerda con la Delegatura en el sentido de que ello no se debe acreditar para que exista la conducta anticompetitiva. Así, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 no exige que se pruebe el provecho económico. El beneficio económico se ha entendido como un agravante para la determinación de la sanción.^[263] Ahora bien, en relación con los lances como prueba de competencia en el proceso contractual, debe resaltarse que en los procesos de selección podía haber otros agentes ajenos al acuerdo colusorio que presionaban en real competencia, pero en una dinámica distorsionada por la ejecución de la conducta anticompetitiva. Así, los lances no desvirtúan la coordinación en la presentación de ofertas que está acreditada, máxime cuando esos lances fueron producto de empresas que no hicieron parte de la estrategia colusoria, por lo cual no se desvirtúa la estrategia identificada.

Por otra parte, ROGELIO HERRERA MURCIA (gerente general de ESCONDOR), ESCONDOR, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR), JR, CALDERÓN, GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A) y UNO A se defendieron bajo el argumento de que no coordinaron la presentación de observaciones. En sentido similar, CALDERÓN y TRANS ARAMA alegaron que es común que los interesados presenten observaciones similares. Sobre el particular, para este Despacho estas justificaciones no desvirtúan la colusión evidenciada. En relación con la contribución de CALDERÓN, GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A) y UNO A se reitera lo indicado en los incisos precedentes. Ahora, respecto de ESCONDOR y JR, se resalta que para la época pertenecían al grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral”. Así, aunque no presentaron observaciones ROGELIO HERRERA MURCIA y MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ conocieron de la estrategia anticompetitiva que se desarrolló en el proceso No. ICBF- SASI-026-2015.

Por último, se debe señalar que el hecho de que la presentación de observaciones sea normal no es un argumento que desvirtúe la existencia de la colusión. Al respecto debe indicarse que valoradas en conjunto las pruebas que reposan en el Expediente, la coincidencia de observaciones se dio después de que se citó a reunión por parte de LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR). Así mismo, aunque se considerare normal, no se identificaron observaciones equivalentes por parte de agentes que no estuvieran vinculados a la colusión. Entonces, las observaciones corroboran la estrategia anticompetitiva que fue desplegada por parte de LIDERTUR, SASO, FSG, TRANS ARAMA, CALDERÓN, TOURS DE LAS AMÉRICAS y ESCOLYTUR.

Adicionalmente, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) y JR se defendieron indicando que la coordinación en la presentación de las ofertas era un acto de influenciación. Sobre este punto, este Despacho aclara que no es procedente el acto de influenciación alegado por los investigados. Primero porque la colusión es un acuerdo competitivo y no un acto (unilateral) restrictivo de la competencia.^[264] Segundo, porque no se determinó el agente influenciador, ni el agente influenciado, ni las acciones que materializaron el presunto acto. Tercero, no se determinó que un agente (influenciador) tuviera poder suficiente de influenciar a otro agente con la finalidad de que modifique su política de precios.^[265] Por el contrario, está probado que JR coordinó la presentación de su oferta con otros agentes. De otra parte, cabe destacar que en el marco del cartel o del acuerdo colusorio se puede presentar la presencia de agentes económicos con un mayor poder de negociación que otros, situación que no desnaturaliza por sí solo el carácter bilateral de la conducta anticompetitiva. Está claro en el presente caso que JR hizo parte precisamente de esa coordinación situación que lo convierte en un miembro más de ese acuerdo.

Finalmente, LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR para la época) y LIDERTUR se defendieron indicando que las observaciones buscaban beneficiar al sector. Así mismo, que LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA no se encontraba en el país para la subasta, por lo que asistió el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA BIENESTAR 2016 (conformada por LIDERTUR, TRANSTURISMO, TEA y SASO). Sobre este punto, se reitera que no se acreditó que LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA fuera líder de un gremio o asociación, por el contrario, sí obran pruebas de que actuó de manera coordinada con otros investigados. Así, la explicación ofrecida no es coherente con las conversaciones expuestas en el presente proceso contractual que evidencian coordinación en la presentación de observaciones y ofertas. Ahora bien, sobre la permanencia de LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA en el extranjero, se destaca que ese hecho por sí mismo no desacredita la existencia de la colusión, pero además, los investigados no cumplieron con la carga de probar en que fechas estuvo fuera de Colombia ni que efectivamente salió del país. Incluso, no se hizo referencia de la actuación administrativa como insumo la presencia o ausencia de LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA en la audiencia de subasta inversa en este proceso.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de ESCONDOR, LIDERTUR, TEA, SASO, FSG, TRANS ARAMA, CALDERÓN, TOURS DE LAS AMÉRICAS, ESCOLYTUR, JR y UNO A, encaminado a presentar 4 ofertas de manera coordinada, para aumentar sus probabilidades de éxito con el propósito de que alguno de ellos resultara adjudicatario en alguna de las macro regiones y poder repartir la ejecución del contrato. Esto en el marco de la selección abreviada por subasta inversa No. ICBF-SASI-026-2015.

12.4.2.14 Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-002-2016, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL

En revisión del material probatorio que reposa en el Expediente, este Despacho constató que en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-002 de 2015, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL, los investigados no replicaron la estrategia de colusión evidenciada en los procesos de 2014 y 2015. Es decir, para este proceso de selección ORT, ESCOLYTUR, FSG, TRÁNS ARAMA, MEGATOUR, BIP, PLATINO y ESTURIVANNS no desplegaron el acuerdo colusorio de repartición de procesos en favor de alguno de los investigados, tal como se había imputado en la Resolución de Apertura de Investigación. En consecuencia, a continuación se presentan las razones que demuestran la anterior conclusión, y por las cuales se procederá a archivar lo relacionado con este proceso de contratación.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-002-2016,^[266] adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL, tuvo por objeto la “Prestación del servicio público de Transporte terrestre automotor especial en la modalidad de buses, busetas y microbuses para la Secretaría Distrital de Integración Social" y un presupuesto oficial total de 11.050.875.666 COP. El proceso se dividió en dos grupos según la modalidad de la prestación del servicio, así: Grupo 1, buses y busetas, con un presupuesto oficial de 5.327.495.000 COP, y Grupo 2, microbuses, con un presupuesto oficial de 5.723.380.666 COP. De acuerdo con la imputación, el acuerdo colusorio se habría presentado en el Grupo 2.

Según el acta de cierre del 23 de febrero de 2016, se presentaron 5 ofertas para el Grupo 2: CONSORCIO EMPRESARIAL BEP (conformada por BIP, PLATINO y ESTURIVANNS), la UNIÓN TEMPORAL UNO A-SETCOLTUR (conformada por UNO A y SETCOLTUR), la UNIÓN TEMPORAL MEGA (conformada por TRANS ARAMA y MEGATOUR), la UNIÓN TEMPORAL ISGO EXPRESOS (conformada por TRANSPORTES ISGO S.A. y COOTAXIEXPRESS) y la UNIÓN TEMPORAL MEJOR TRANSPORTE 2016 (conformada por ORT, ESCOLYTUR y FSG).^[267] Por este proceso se investigó a ORT, ESCOLYTUR, FSG, TRANS ARAMA, MEGATOUR, BIP, PLATINO y ESTURIVANNS.

De conformidad con el informe final de evaluación, y el acta de la audiencia de subasta inversa,^[268] todos los proponentes resultaron habilitados para participar en la subasta inversa. El acta también consagró, en el numeral 12, que el último lance válido fue el de la UNIÓN TEMPORAL MEJOR TRANSPORTE 2016 (integrada por ESCOLYTUR, FSG y ORT) por lo que fue el adjudicatario del proceso de selección. Dado que el acta consagró un único lance, la Delegatura imputó e investigó este proceso como parte de la repartición de los procesos de selección de INTEGRACIÓN SOCIAL. En concreto, el pliego de cargos se fundamentó en que TRANS ARAMA, MEGATOUR, BIP, PLATINO y ESTURIVANNS se abstuvieron de competir a pesar de estar habilitados para hacerlo.

No obstante, con el análisis de los documentos aportados como pruebas que obran en el Expediente, este Despacho encontró que el CONSORCIO EMPRESARIAL BEP (conformado por BIP, PLATINO y ESTURIVANNS) y la UNIÓN TEMPORAL MEGA (conformada por TRANS ARAMA y MEGATOUR) sí presentaron lances durante la audiencia de subasta inversa.^[269] En ese sentido, en el material probatorio se evidenció que la estrategia identificada en procesos anteriores no se replicó para este proceso de 2016. Concretamente, se evidenció que no se siguió el patrón de repartición, y que fue desplegado en los procesos de selección No. SASI-002 de 2015 y SASIOOS de 2014.

12.4.2.15 Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASIP-IMRDS-002-2016, adelantada por el IMRDS

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión desde el 2015 y en 2016 en los procesos de selección para la prestación del servicio Transporte del material logístico para los diferentes programas y eventos del IMRDS. Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de LIDERTUR, que se ejecutó desde el año 2015 hasta por lo menos el año 2017, como se muestra en la línea de tiempo que se presenta a continuación.

Gráfica No. 10: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR EL IMRDS

Para el presente proceso de selección, FSG y LIDERTUR se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia con el propósito de que LIDERTUR resultara adjudicatario del contrato. Concretamente, FSG no subsanó su oferta, a pesar de haber sido requerido para hacerlo. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASIP-IMRDS-002-2016,^[270] adelantada por el IMRDS, con un presupuesto oficial de 72.243.000 COP, tenía por objeto contratar la “Servicio de Transporte de carga del material logístico necesario para los diferentes programas y eventos del IMRDS”.

El día 11 de abril de 2016, por medio de la Resolución No. 53 de 2016,^[271] se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era él 13 de abril de 2016.^[272] Por lo tanto, ese día el IMRDS recibió 2 propuestas: (i) LIDERTUR y (ii) FSG.

Posteriormente, entre el 13 y el 20 de abril de 2016, se realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. De esa evaluación se identificó que FSG debía subsanar algunos documentos habilitantes.^[273] No obstante, en el informe de evaluación definitivo^[274] se dejó evidencia de que FSG no subsanó dos requisitos técnicos. Como resultado de lo anterior, el IMRDS adjudicó el proceso de selección a LIDERTUR, por ser la única oferta que se encontraba habilitada.^[275]

En consecuencia, para este Despacho es evidente que los agentes involucrados desplegaron una estrategia para favorecer a LIDERTUR como parte de la modalidad de repartición de la conducta anticompetitiva. A continuación, se hará una descripción de esa estrategia desplegada por FSG y LIDERTUR, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, llama la atención que FSG no subsanara su oferta a pesar de haber tenido la oportunidad para ello. Se resalta que los requisitos habilitantes técnicos del proceso de 2016 eran los mismos que se exigieron en 2015 cuando la oferta de FSG resultó habilitada.^[276] En particular, no se cambiaron las exigencias relacionadas con las características técnicas de los vehículos (camionetas), y la cantidad de auxiliares por cada vehículo. Es relevante rescatar que en 2015 la oferta de FSG cumplió las mismas exigencias, por ello, resulta evidente que la no subsanación de la oferta de FSG atendió a la estrategia de repartición que se ha descrito. Así, la no subsanación de la oferta por parte de FSG resulta coherente con el acuerdo de repartición establecido entre los investigados. En este caso, no subsanar su oferta indica que la estrategia de repartición en la que estaban involucrados FSG y LIDERTUR estaba vigente y se concretó en el proceso de selección contractual.

Así mismo, debe destacarse que la no subsanación de la oferta ya se había dado en el proceso de Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SASI-005 de 2014, adelantado por INTEGRACIÓN SOCIAL. En esa oportunidad, le correspondió a LIDERTUR no subsanar su oferta para permitir que otra empresa resultara adjudicataria. Así las cosas, estas omisiones hacían parte del acuerdo entre investigados de respetar la repartición de procesos y desistir voluntariamente de su participación como forma de respeto de quien tuviera asignada determinada entidad contratante.

En segundo lugar, se cuenta con la conversación de WhatsApp del 16 de mayo de 2017 entre (representante legal de FSG) y LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA (representante legal de LIDERTUR) donde se hace referencia a la repartición de los procesos del IMRDS a favor de LIDERTUR.^[277] En dicha conversación LIDA CONSTANZA CHACÓN ORJUELA hace referencia a "q (sic) nosotros lo tenemos q (sic) nos lo dejen”. Por lo cual, de acuerdo con la repartición acordada entre los investigados era LIDERTUR el llamado a resultar adjudicatario del proceso. Así, el comportamiento de FSG estaba en línea con la repartición de procesos en favor de LIDERTUR.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG y LIDERTUR, encaminado a favorecer a LIDERTUR y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la selección abreviada por subasta inversa No. SASIP-IMRDS-002-2016. Además, se advierte que está dinámica de favorecí miento ocurrió en el proceso de selección adelantado por el IMRDS en el año 2015^[278] y se repitió en el proceso de selección adelantado por el IMRDS en el año 2017.^[279]

12.4.2.16 Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASI-SAF-015-2016, adelantado por MINTRANSPORTE

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una de las modalidades de la conducta de colusión en al menos 7 procesos de selección para la prestación del servicio de Transporte especial terrestre adelantados por el MINTRANSPORTE. Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de LIDERTUR, que se ejecutó desde el año 2014 hasta por lo menos el año 2020, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 11: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR EL MINTRANSPORTE

Para el presente proceso de selección, que se adelantó en el año 2016, la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES ESPECIALES BOGOTA (conformada por FSG y SERTRANS) se presentó como proponente independiente aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que LIDERTUR resultara como adjudicatario del contrato. Concretamente, la unión temporal conformada por FSG y SERTRANS fue descalificada por no subsanar su oferta, a pesar de haber sido requerida o estar en capacidad para hacerlo. A continuación, se realizará una breve descripción de lo ocurrido en el proceso de selección y se presentarán las evidencias que soportan lo anterior.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASI-SAF-015-2016,^[280] adelantada por MINTRANSPORTE, tuvo por objeto contratar "La prestación del servicio de Transporte especial para los funcionarios del Ministerio de Transporte”. Para esto dispuso un presupuesto oficial de 448.000.000 COP.

El día 13 de abril de 2016, por medio de la Resolución No. 1313 de 2016,^[281] se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, el 21 de abril de 2016 se efectuó el cierre del proceso de selección^[282] y el MINTRANSPORTE recibió las propuestas de la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES ESPECIALES BOGOTÁ (conformada por FSG y SERTRANS) y LIDERTUR, entre otros.

Posteriormente, el MINTRANSPORTE realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. En esta verificación, la entidad contratante inhabilitó a la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES ESPECIALES BOGOTÁ (conformada por FSG y SERTRANS) por no cumplir uno de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de condiciones. Particularmente, la referida unión temporal no acreditó que una de las empresas que la conformaban tenían sede o sucursal en la ciudad de Bogotá D.C., requisito que sí cumplía SERTRANS.

Finalmente, el 6 de mayo de 2016, el MINTRANSPORTE realizó la audiencia de subasta inversa y se adjudicó el proceso de selección No. SASI-SAF-015-2016 a LIDERTUR.^[283]

Ahora bien, es importante resaltar que de conformidad con los descargos presentados por SERTRANS^[284] y en la declaración de parte de (representante legal de SERTRANS para la época),^[285] se evidenció que, para el año 2016, SERTRANS sí tenía sucursal en Bogotá D.C. como lo requerían los pliegos de condiciones del proceso de selección No. SASI-SAF-015-2016.

De esta manera, llama la atención que, a pesar de estar en la capacidad y haber tenido la oportunidad, la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES ESPECIALES BOGOTÁ (conformada por FSG y SERTRANS) no subsanó su oferta. Esta omisión demuestra que la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES ESPECIALES BOGOTÁ (conformada por FSG y SERTRANS) no tuvo ánimo competitivo en el presente proceso de selección contra LIDERTUR.

Así, para este Despacho es evidente que el comportamiento de FSG y SERTRANS en el proceso de selección No. SASI-SAF-015-2016, obedeció a la ejecución de la dinámica colusoria consistente en el “respeto” a la repartición de los procesos de selección, en este caso, en favor de LIDERTUR. En suma, los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de LIDERTUR y la UNIÓN TEMPORAL TRANSPORTES ESPECIALES BOGOTÁ (conformada por FSG y SERTRANS), encaminado a favorecer a LIDERTUR y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la selección abreviada por subasta inversa presencial No. SASI-SAF-015-2016. Además, se advierte que está dinámica de favorecimiento ocurrió en los procesos de selección adelantados por el MINTRANSPORTE en los años 2014^[286] y 2015,^[287] y se repitió en los procesos de selección adelantados por el MINTRANSPORTE en los años 2017,^[288] 2018,^[289] 2019^[290] y 2020.^[291]

12.4.2.17 Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SGSASIPS002-16, adelantada por la GOBERNACIÓN DEL HUILA

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SGSASIPS002-16 adelantada por la GOBERNACIÓN DEL HUILA. La colusión en esta oportunidad consistió en que FSG no compitiera contra PLATINO, para después ejecutar de manera conjunta el contrato –en caso de que el último resultara ganador–.

Para el presente proceso de selección, PLATINO y FSG se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente FSG descalificarse intencionalmente con el propósito de que PLATINO resultara adjudicatario del contrato. Concretamente, FSG y PLATINO unieron esfuerzos y acordaron que FSG no compitiera contra PLATINO en el proceso de selección y, como contraprestación, los investigados acordaron la ejecución conjunta del contrato, en caso de que PLATINO resultara adjudicatario. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SGSASIPS002-16,^[292] adelantada por la GOBERNACIÓN DEL HUILA, con un presupuesto oficial de 290.000.000 COP, tenía por objeto “Prestar el servicio de Transporte terrestre automotor para apoyar la gestión de la Gobernación del Huila”.

El día 23 de agosto de 2016, por medio de la Resolución No. 1001 de 2016, se dio apertura al proceso de selección referido.^[293] Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 30 de agosto de 2016.^[294] Por lo tanto, ese día la GOBERNACIÓN DEL HUILA recibió 5 propuestas y para identificarlas se les asignaron los códigos que se relacionan a continuación:

Tabla No. 10: CÓDIGOS DE IDENTIFICACIÓN DE LOS PROPONENTES

Fuente: SECOP I.

Posteriormente, entre el 30 de agosto de 2016 y el 7 de septiembre de 2016, se realizó la verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. Como resultado, el informe definitivo indicó que los proponentes habilitados para participar en la subasta eran: FSG (1- AB), CONSORCIO G-HUILA 2016 (conformado por COOTRADEPH y ESCOTUR HUILA LTDA.) (44-AB) y la UT ESTURIVANNS - PLATINO (conformada por ESTURIVANNS y PLATINO) (88- AB),^[295]

Finalmente, el 8 de septiembre de 2016, fue realizada la audiencia pública de subasta inversa. En la referida audiencia^[296] quedó constancia de que no estaba presente FSG (1-AB) a pesar de estar habilitado para participar en la subasta. En la audiencia de subasta participaron el proponente 88- AB (UT ESTURIVANNS-PLATINO) y el proponente 44-AB (CONSORCIO G-HUILA 2016). El contrato le quedó adjudicado a CONSORCIO G-HUILA 2016 (conformado por COOTRADEPH y ESCOTUR HUILA LTDA.).^[297]

Por lo anterior, para este Despacho es evidente que los agentes involucrados desplegaron una estrategia para que FSG no compitiera contra PLATINO y así resultar ganadores, aunque su actuar para resultar adjudicatarios del contrato fue frustrado por el CONSORCIO G-HUILA 2016 (conformado por COOTRADEPH y ESCOTUR HUILA LTDA.). A continuación, se hará una descripción de la estrategia desplegada por FSG y PLATINO, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, FSG (1-AB) y UT ESTURIVANNS – PLATINO (88-AB) ofertaron valores muy cercanos. Es importante tener presente que los valores base y los descuentos a presentar en la subasta se daban sobre el valor diario total y no sobre el presupuesto oficial. Ello se pudo evidenciar en la apertura de sobres económicos donde se presentaron los siguientes valores:

Tabla No. 11: VALOR DIARIO PROCESO No. SGSASIPS002-16

Fuente: SECOP I

En segundo lugar, la conversación de WhatsApp del 8 de septiembre de 2016 entre (representante legal de FSG) y RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA (gerente de PLATINO), en donde acordaron que la ejecución del contrato fuera conjunta, a cambio de no competir. A continuación se presenta la conversación:

Chat No. 19: CONVERSACIÓN ENTRE Y RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA

"[8 sept. 2016 17:40:32] Rafael Platino: los manes se hecharon para afras

[8sept. 2016 17:40:38] Rafael Platino: inicio la subasta

[8 sept. 2016 17:41:34] ok.

[8 sept. 2016 17:41:58] Si quiere hágale y lo ejecutamos los dos

[8 sept. 2016 17:42:17] No se lo deje quitar de esos hp.

[8 sept. 2016 17:43:24] Rafa

[8 sept. 2016 17:43:42] Rafael Platino: dime

[8 sept. 2016 17:45:02] . Lo ejecutamos los dos ¿??

[8 sept. 2016 17:46:27] ¿????

[8 sept. 2016 17:46:38] Rafael Platino: listo vsmos pa esa

[8 sept. 2016 17:46:43] . Ok

[8 sept. 2016 17:46:55] . De puros malos

[8 sept. 2016 17:47:09] Rafael Platino: listi va pa esa".^[298] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Se debe destacar que la conversación se realizó mientras se desarrollaba la subasta inversa. Tal y como se evidencia en el acta de audiencia, la subasta se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2016, en las horas en las cuales se adelantó la conversación.^[299] Así mismo, debe recordarse que tanto FSG (1-AB), como la UNIÓN TEMPORAL ESTURIVANNS - PLATINO (44-AB) estaban habilitados y eran competidores de cara a la subasta del proceso contractual. Así, sin importar que ninguno de los dos hubiera resultado adjudicatario, la colusión se materializó en la medida en que existió el acuerdo para renunciar a competir a cambio de la ejecución conjunta del contrato.

En este punto es relevante destacar la rapidez y agilidad con la cual se concretó la negociación anticompetitiva. Resulta llamativo que eran proponentes independientes y fue una vez iniciada la subasta que se puso sobre la mesa el acuerdo anticompetitivo. Esto refleja la cercanía existente entre FSG y PLATINO, quienes previamente habían desplegado acuerdos para no competir entre ellos.^[300]

Cabe resaltar, que la referida conversación continuó entre (representante legal de FSG) y RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA (gerente de PLATINO), una vez el contrato le fue adjudicado al CONSORCIO G-HUILA 2016 (44-AB).^[301] En esta manifestaron su desacuerdo. Sin embargo, quedó en evidencia que al actuar de manera coordinada los agentes buscaban llevar “nuevos contratos a la alianza”.^[302]

Debe resaltarse que en la conversación a la que se ha hecho referencia, FSG y PLATINO también coordinaron los precios a ofrecer. Así, RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA (gerente de PLATINO) solicitó la intervención de (representante legal de FSG) en su política de precios en la subasta. En un primer momento, RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA le solicitó a que le diera un precio mínimo.^[303]

Luego, le señaló a RAFAEL EDUARDO VARGAS ALBA mantener como precio final en la subasta un descuento del 20%.^[304] Se debe reiterar que la oferta de FSG había sido habilitada, por lo cual, era competidora de la oferta de PLATINO. Sin embargo, la conversación no es propia de agentes competidores, sino que, por el contrario, refleja el acuerdo entre los agentes y solo se explica a la luz de la estrategia anticompetitiva.

De la conversación en comento, también vale la pena destacar que los investigados trataron de negociar el proceso con los otros participantes del proceso,^[305] no obstante, dicha negociación fracasó. Esta acción coincide con la modalidad colusoria del pacto de no competir durante el desarrollo del proceso contractual. En efecto, a medida que los investigados estimaban mayor dificultad, buscaban incluir a otras personas al acuerdo para mejorar su probabilidad de adjudicación, por lo que llevaron nuevos contratos a la alianza. Si bien dicho propósito no tuvo éxito, hizo parte de las acciones del pacto o la estrategia desplegada para el presente proceso de selección.

Sobre el particular, en el transcurso del presente trámite administrativo PLATINO se defendió alegando que se refería a una conversación normal entre dos empresarios transportadores, y que para ese momento FSG ya estaba rechazado, por lo que la ejecución conjunta no vulneraba la libre competencia y estaba permitida por medio de convenios de colaboración. Sin embargo, las conversaciones sí reflejan la estrategia anticompetitiva consistente en no competir en el proceso contractual. Así mismo, no es cierto que la oferta de FSG estuviera rechaza. Por el contrario, como consta en el Acta de la audiencia de subasta y adjudicación,^[306] FSG estaba habilitado para realizar lances. Aunque en el Acta de la audiencia de subasta y adjudicación se consagro que FSG no estaba presente a las 5:20 p.m., su ausencia no lo inhabilitaba ni era considerado como rechazo de su propuesta. Para el efecto, se aplicó lo dispuesto en el pliego de condiciones definitivo^[307] que disponía que “[e]n el evento en que un Proponente habilitado no asista a la audiencia pública de subasta inversa, el DEPARTAMENTO tomará el precio inicial ofertado como su oferta económica definitiva".^[308]

Así, aunque no estuviera presente, FSG mantenía la calidad de competidor para la audiencia de subasta. Finalmente, sobre los convenios de colaboración de Transporte especial, se aclara que el reproche no recae sobre la ejecución conjunta como hecho aislado. Lo que se reprocha es que los agentes se abstuvieran de competir y que, incluso, coordinaran los valores a ofertar por parte de PLATINO durante la subasta.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG y PLATINO. El acuerdo consistió en no competir y elaborar estrategias para garantizar la adjudicación del proceso de selección en favor de la UNIÓN TEMPORAL ESTURIVANNS - PLATINO (44-AB) con el propósito de que FSG y PLATINO ejecutarán conjuntamente el contrato en el marco de la selección abreviada por subasta inversa No. SGSASIPS002-16.

12.4.2.18 Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SDM-PSA-SI-036-2016, adelantada por la SECRETARÍA DE MOVILIDAD

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SDM-PSA-SI-036-2016, adelantada por la SECRETARÍA DE MOVILIDAD. Este proceso hizo parte del acuerdo para la repartición de los procesos de selección en favor de FSG, que se ejecutó desde el año 2015 hasta por lo menos el año 2019, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 12: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD

Para el presente proceso de selección, FSG, ORT, SASO y ESCOLYTUR, a través de la UNIÓN TEMPORAL NOS MOVILIZAMOS POR BOGOTÁ, y COOTAXIEXPRESS, se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que FSG resultara adjudicatario del contrato. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso fueron descalificadas por no subsanar sus ofertas, a pesar de haber sido requeridas o habilitados para hacerlo. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan lo anterior.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SDM-PSA-SI-036-2016, con un presupuesto oficial de 2.103.452.000 COP,^[309] tenía por objeto “Prestar el servicio público integral de Transporte terrestre automotor especial para apoyar las actividades que se desarrollan fuera de las instalaciones de la Secretaría Distrital de Movilidad, de conformidad con el Anexo No. 1 'Ficha Técnica”.

El día 29 de septiembre de 2016, por medio de la Resolución No. 067 de 2016, se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 11 de octubre de 2016.

Por lo tanto, ese día la SECRETARÍA DE MOVILIDAD recibió 2 propuestas:^[310] (i) COOTAXIEXPRESS y (ii) la UNIÓN TEMPORAL NOS MOVILIZAMOS POR BOGOTÁ (integrada por FSG, ORT, SASO y ESCOLYTUR). Posteriormente, se realizó el informe de verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. Como resultado, solo la UNIÓN TEMPORAL NOS MOVILIZAMOS POR BOGOTÁ (integrada por FSG, ORT, SASO y ESCOLYTUR) resultó habilitada.^[311]

Finalmente, el 31 de octubre de 2016, el proceso contractual le fue adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL NOS MOVILIZAMOS POR BOGOTÁ (integrada por FSG, ORT, SASO y ESCOLYTUR). Siguiendo lo establecido en el numeral 4.12. del pliego de condiciones no se realizó subasta por cuanto solo hubo un oferente habilitado.

En consideración a las pruebas que reposan en el Expediente, se evidenció que los agentes involucrados desplegaron una estrategia para favorecer a FSG como parte de la modalidad de repartición de la conducta anticompetitiva. A continuación, este Despacho hará una descripción de esa estrategia desplegada por FSG, ORT, SASO y ESCOLYTUR, a través de la UNIÓN TEMPORAL NOS MOVILIZAMOS POR BOGOTÁ, y COOTAXIEXPRESS, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, se encontró que COOTAXIEXPRESS aparentó competencia presentando una oferta destinada a fracasar. Lo anterior, pues la oferta fue presentada sin los siguientes requisitos: (i) el Anexo 1 de la manifestación de cumplimiento de la ficha técnica; (ii) la garantía de seriedad de la oferta; y (iii) el cumplimiento de las especificaciones técnicas de algunos vehículos.^[312] Además, una vez les fue dada la oportunidad para realizar la subsanación de dichos documentos,^[313] los mismos no fueron subsanados. Así mismo, la idea de una oferta destinada a fracasar se refuerza si se tiene en cuenta que tanto (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época)^[314] como MARTHA ISABEL CABRERA MONTILLA (representante legal de COOTAXIEXPRESS) declararon que COOTAXIEXPRESS no tenía los vehículos requeridos para el proceso contractual.^[315]

Por lo tanto, se considera que COOTAXIEXPRESS desde la presentación inicial de la oferta tenía certeza de que no resultaría adjudicatario, ya que su propuesta no cumplía con los requisitos del proceso de selección. Así, la presentación de una oferta destinada a fracasar y el desgaste de recursos por parte de un agente de mercado se explica bajo la dinámica colusoria identificada. Tal y como lo describió la Delegatura, esta estrategia se implementó desde 2015 en el proceso adelantado por la SECRETARÍA DE MOVILIDAD, donde COOTAXIESPRESS también evidenció falta de ánimo competitivo.

En segundo lugar, se cuenta con la conversación de WhatsApp entre (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época) y (representante legal de FSG) donde se pone de presente que llevaban tiempo de “trabajar juntos”. Ese trabajo conjunto consistía en que “lo hacía ganar”, circunstancia que para este proceso se tradujo en la presentación de una oferta destinada a fracasar y la no subsanación de los documentos requeridos. Por su parte, retribuía tal conducta^[316] y con ello se mantenía la repartición de procesos a favor de FSG.

La citada conversación del 20 de diciembre de 2016 es relevante porque, aunque es posterior al proceso analizado, deja en evidencia que la colaboración entre (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época) y (representante legal de FSG) venía de tiempo atrás. Incluso, en su declaración reconoció que mantuvo contacto a través de WhatsApp con en el marco de este proceso selección,^[317] y que fue el encargado de coordinar la oferta presentada por COOTAXIEXPRESS. Así, como la conversación se refería a que llevaban tiempo trabajando juntos (“desde que empezamos a trabajar juntos”), y para este proceso reconoció que estuvo involucrado en la oferta de COOTAXIEXPRESS y mantuvo contacto con el representante de FSG, se deduce que en este proceso se materializó el trabajo conjunto que existía entre ellos.

En tercer lugar, este proceso también se analiza en el contexto de las conversaciones donde se hace referencia a la repartición. En la conversación de Whatsapp del grupo denominado “Alianza Servintegral” del 5 de abril de 2015, se dejó en evidencia la repartición acordada por los investigados. Particularmente, (subgerente de ESCOLYTUR para la época) hizo referencia a las entidades estatales que le correspondían a su empresa y a entidades que le correspondían a las otras empresas investigadas. Además, se indicó que la finalidad de la alianza era “defender los contratos que tenemos y traer nuevos contratos a la alianza” y “No lagarteamos los contratos que ya tenemos entre las empresas de la alianza”.^[318] Como se vio materializado, los investigados se referían a una pluralidad de entidades estatales y contratos que manejaban entre ellos. De lo allí expresado se puede evidenciar la repartición acordada.

Se resalta que hacían parte del grupo denominado “Alianza Servintegral”, (representante legal de FSG), GERMÁN SATURNINO SORIANO VELASQUEZ (representante legal de SASO) y (subgerente de ESCOLYTUR para la época).^[319] Así, tuvieron acceso a la conversación y conocieron el acuerdo de repartición.

En el mismo sentido, la conversación de WhatsApp del 24 de marzo de 2018 donde indicó que “el contrato de movilidad lo he tenido siempre”. Esto, para referirse a que la contratación adelantada por la SECRETARÍA DE MOVILIDAD estaba asignada o repartida a FSG. Como se ha podido observar, esa repartición estuvo vigente incluso en el 2016. Situación que era conocida y aceptada por GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM) quien en la misma conversación indicó: “y se lo respeto”.

En cuarto, lugar, en la declaración rendida por GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM) se puso de presente que participó con FSG a pesar de que “me pagaban muy poquito” y no estaba “a gusto porque yo debería, por ser unión temporal, debería pagarme mejor”.^[320] Así, si no estaba conforme con las condiciones planteadas por FSG no resulta razonable que las hubiera aceptado y no hubiera buscado alternativas. Por el contrario, la aceptación de esas condiciones se explicaría en tanto la SECRETARÍA DE MOVILIDAD estaba repartida para FSG y participar con esta empresa era la única manera de participar de la ejecución del contrato. Sobre todo si se tiene en cuenta la conversación que se acaba de mencionar donde GONZALO LÓPEZ PINTO indicó que respetaba la repartición a favor de FSG.

En relación con la defensa de (subgerente de ESCOLYTUR para la época), NÉSTOR ARMANDO RIVEROS RIVEROS (representante legal suplente de ESCOLYTUR), GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM) y ORT relacionada con que desconocían y no participaron en la colusión, este Despacho debe señalar que, respecto a la gestión de los requisitos habilitantes, ESCOLYTUR contribuyó con el aspecto operativo a la, unión temporal.^[321] Por su parte, ORT aportó parte de los vehículos requeridos.^[322] Igualmente NÉSTOR ARMANDO RIVEROS RIVEROS (representante legal suplente de ESCOLYTUR) y GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM) firmaron la constitución de la unión temporal, el Anexo No. 5 y el Anexo No. 6.^[323] En ese sentido, ESCOLYTUR y ORT eran indispensables para la participación de la UNIÓN TEMPORAL NOS MOVILIZAMOS POR BOGOTÁ (integrada por FSG, ORT, SASO y ESCOLYTUR) en el proceso de selección. Por otra parte, es posible advertir que existió una vinculación reiterada con empresas que desarrollaban una coordinación anticompetitiva y se evidenció que ESCOLYTUR y FSG participaron de manera conjunta en varios procesos, algunos de los cuáles son investigados en el presente trámite administrativo (SASI-005 de 2014, ICBF- SASI-002-2015 y ICBF-SA-026-2015).

En el mismo sentido, ORT y FSG también participaron de manera conjunta en varios procesos, entre ellos, los de la SECRETARÍA DE MOVILIDAD (SASI-005 de 2014, SDM-PSA-SI-006-2015 y SASI-002-2016). Por último, se evidenció un conocimiento del comportamiento coordinado y anticompetitivo, como ya se ha resaltado (subgerente de ESCOLYTUR para la época), hacía parte del grupo de WhatsApp denominado “Alianza Servintegral” donde se discutieron temas relacionados con la repartición entre investigados. La pertenencia al mencionado grupo de WhatsApp hace evidente el conocimiento sobre la dinámica colusoria por parte de ESCOLYTUR. Por su parte, también existió conocimiento de la repartición por parte de GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT y LÍNEAS PREMIUM), tal y como se dejó en evidencia en la conversación de WhatsApp donde este le indicó “y se lo respeto”, en relación con la repartición. Además de que ORT hiciera parte de figuras asociativas con FSG, a pesar de no estar conforme con las condiciones de la asociación.

Adicionalmente, este Despacho no encuentra procedente la defensa de COOTAXIEXPRESS, MARTHA ISABEL CABRERA MONTILLA (representante legal de COOTAXIEXPRESS) y (empleado de COOTAXIEXPRES para época) relacionada con que era imposible subsanar la oferta, y que actuó de manera independiente y en proceso de aprendizaje. Primero, precisamente la presentación de la oferta sin la posibilidad de poder cumplir con los requisitos del pliego evidencia la colusión entre los investigados. Dicha conducta se interpreta en concordancia con la conversación donde y (representante legal de FSG) acordaron no competir contra la UNION TEMPORAL NOS MOVILIZAMOS POR BOGOTÁ (integrada por FSG, ORT, SASO y ESCOLYTUR). Además, no resulta racional que para un proceso de aprendizaje se invierta tiempo, recursos administrativos y económicos cuando hay certeza sobre la imposibilidad de cumplir con los requisitos del pliego. Segundo, por cuanto la colusión que se investiga es una conducta donde lo que se reprocha es el acuerdo entre los agentes para coludir en procesos de selección con el Estado.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG, ORT, SASO, ESCOLYTUR y COOTAXIEXPRESS, encaminado a favorecer a FSG y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SDM- PSA-SI-036-2016. Esta dinámica de repartición fue consistente en los procesos de selección adelantados la SECRETARÍA DE MOVILIDAD en los años 2015,^[324] 2017,^[325] 2018 ^[326] y 2019.^[327]

12.4.2.19 Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SGSASI 024-2016, adelantada por la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO DE LA ALCALDÍA DE BOGOTÁ

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO DE LA ALCALDÍA DE BOGOTÁ para la época^[328]) desplegó una conducta de direccionamiento a favor de FSG, con el fin de que resultara adjudicatario del proceso de selección No. SGSASI 024-2016, adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO DE LA ALCALDÍA DE BOGOTÁ (en adelante “SECRETARÍA DE GOBIERNO”). Dicha conducta fue ejecutada de forma continua y reiterada por (representante legal de FSG), o personas vinculadas a FSG, con algunos funcionarios y/o contratistas de las entidades contratantes. Concretamente, la conducta consistía en buscar la colaboración de los funcionarios y/o contratistas de las entidades en las que se adelantaba el proceso de selección con el propósito de coordinar un favorecimiento a FSG o sus aliados dentro del proceso contractual, recibir información privilegiada, lograr la adjudicación u obtener alguna ventaja frente a los demás proponentes competidores. Así, para este Despacho el comportamiento de los investigados vulneró los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, fundamentales para el desarrollo de los procesos de contratación con el Estado.

A continuación, se realizará una breve descripción de lo ocurrido en el proceso de selección contractual.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SGSASI 024-2016,^[329] adelantada por la SECRETARÍA DE GOBIERNO, tuvo por objeto la “Prestación del servicio de Transporte público terrestre automotor especial para los proyectos y las dependencias del nivel central de la Secretaría Distrital de Gobierno”. Para esto dispuso un presupuesto oficial de 441.715.000 COP.

El día 13 de octubre de 2016, por medio de la Resolución No. 625 de 2016,^[330] se dio apertura al proceso de selección referido. Los interesados tenían hasta el día 24 de octubre de 2016 para presentar sus propuestas. De conformidad con el acta de cierre, al proceso de selección se presentaron 3 proponentes: TEA, COOTAXIEXPRESS y FSG.^[331]

Posteriormente, una vez revisado el cumplimiento de los requisitos habilitantes, la SECRETARÍA DE GOBIERNO determinó que FSG era el único proponente habilitado.^[332] Por lo anterior, el proceso de selección fue adjudicado a FSG por la suma de 441.715.000 COP.

Ahora bien, para este Despacho es evidente que el comportamiento de (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época) favoreció a FSG a tal punto que resultó adjudicatario, y en esa medida fue idóneo para vulnerar la libre competencia. A continuación, este Despacho presentará las razones, indicios y pruebas que acreditan la anterior conclusión:

(I) La conversación de WhatsApp del 26 entre (representante de FSG) y (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época). En esta conversación se evidencia un primer acercamiento entre los investigados previo a la publicación del referido proceso de selección contractual. A continuación, se presenta la conversación:

Chat No. 20: CONVERSACIÓN ENTRE y

[26 ago. 2016 9:36:24] Jefe Gobierno: tamos en comité de contratación y esta duro tema de modalidad están convencidos de subasta. Y no de selección (sic) abreviada de menor cuantía (sic). El único (sic) que esta luchando xa (sic) que quede como selección (sic) abreviada.

[26 ago. 2016 11:05:53] : Listo pero miremos entonces como ajustamos cosas.”^[333] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

De esta conversación se resalta que: (i) (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época) le estuvo compartiendo información privilegiada a (representante legal de FSG) sobre las condiciones del proceso de selección que para ese momento no habían sido publicadas,^[334] (ii) estuvo “luchando” para que el proceso de selección se realizara en la medida preferida por , esto es selección abreviada; y (iii) le pidió a coordinar para ajustar cosas del proceso de selección.

Estas circunstancias evidencian que siempre existió una intención por parte de , (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época) para favorecer a FSG y coordinar lo necesario para lograr ese propósito. Así, es claro que actuó bajo un interés particular y no en el marco de los intereses de la entidad contratante. Además, se resalta que este tipo de comunicaciones se dieron por fuera de los canalés institucionales y de forma clandestina frente a los interesados en el proceso selección.

Sobre los comportamientos reprochados, esta Superintendencia de ha referido en otras oportunidades. Al respecto, ha sostenido:

“(...) el principio de publicidad de la información relacionada con la contratación pública como el presupuesto, criterios de selección, estudios de mercado, pliegos de condiciones y, en general sus condiciones y exigencias, se traduce, entre otras cuestiones, en que los interesados en participar en un proceso contractual tengan idénticas oportunidades respecto de otros oferentes, por lo que resulta indebido que la entidad pública propicie cualquier tratamiento discriminatorio en los procesos de selección, como también le está prohibido beneficiar a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás.^[335] Sobre el particular, la Ley 1150 de 2007 trajo consigo la obligación de la publicación de los estudios que fundamentaron el proceso de contratación y el proyecto de pliego de condiciones como un intento por prevenir precisamente el direccionamiento de los procesos de selección o los denominados “pliegos sastre”, es decir, aquellos pliegos de condiciones que son elaborados a la medida de las necesidades o exigencias de determinado oferente con lo que se limita la libre competencia y se deja a otros competidores sin la posibilidad real de ser tenidos en cuenta”.^[336]

(II) La conversación de WhatsApp del 31 de octubre de 2016 entre (representante legal de FSG) y (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época). En esta conversación se evidencia que le indicó a que había subsanado los requisitos habilitantes de la propuesta de FSG para el proceso de selección. Además, le solicitó a que se asegurara de que los documentos de subsanación hubiesen llegado al correo electrónico del proceso de selección, con el objetivo de que la propuesta no fuera descalificada. A continuación, se presenta la conversación:

Chat No. 21: CONVERSACIÓN ENTRE y

“[31 oct. 2016 16:43:20] Listo

[31 oct. 2016 16:43:27: Subsanado

(…)

[31 oct. 2016 16:44:37] : Averigua y me cuentas porfa

[31 oct. 2016 16:46:08] Jefe Gobierno: Hoy trabajamos hasta las 230 pm. Ya en la oficina solo estoy yo. Pero pregunta ¿Donde radico o donde están los documentos.

[31 oct. 2016 16:50:55] : Al correo del proceso

[31 oct. 2016 16:51:11] : Mañana se radican físicos

[31 oct. 2016 16:51:13] Jefe Gobierno: Ah ok.”^[337] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

De esta conversación llama la atención que: (i) (representante legal de FSG) mantuvo informado al director administrativo (E) de la SECRETARIA DE GOBIERNO sobre la oferta de un pro ponente en un proceso de selección especifico; (iii) le solicitó a un funcionario de cargo directivo verificar y estar pendiente de la radicación de unos documentos; iii) el director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO), a pesar de tener funciones específicas diferentes, accedió a la solicitud por canales informales y mantuvo interés en la radicación de los documentos de subsanación de uno de los proponentes para un proceso de selección.

Para este Despacho, estas circunstancias evidencian nuevamente un trato preferencial por parte de , en su calidad de director administrativo (E) de la SECRETARIA DE GOBIERNO para la época, hacia FSG durante el proceso de selección No. SGSASI 024-2016.

(III) La conversación de WhatsApp del 2 de noviembre de 2016 entre (representante legal de FSG) y (director administrativo (E) de la SECRETARIA DE GOBIERNO para la época). En esta conversación se evidencia que le advirtió a sobre una observación hecha por una persona vinculada a la empresa ORT, como se expone a continuación.

Chat No. 22: CONVERSACIÓN ENTRE y

“[2 nov. 2016 10:08:53] Jefe Gobierno: IMAGEN a211e407-5f7b-492d- 86f7-fde20c709825.jpg

[2 nov. 2016 10:53:14] : Como dice el comentarista deportivo ¡!TU TRANQUILO!!

[2 nov. 2016 10:53:39] Ya llego el correo ya estamos contestando.

contestando

[2 nov. 2016 10:58:23] Jefe Gobierno: Ok apenas conteste me avisa x este medio.

[2 nov. 2016 12:37:33] Jefe Gobierno: IMAGEN 46eed5bf-5d16-4274-8e53-77df8fc0db1b.jpg

 [2 nov. 2016 12:38:30] Jefe Gobierno: Ojo urgente. Manifiesto de aduana de importación del WDE042

[2 nov. 2016 12:45:19] Jefe Gobierno. Ojo para el carro si envio certificado de importación, pero xa el no. Entonces no se puede subsanar. X

favor remita antes de las 2 pm y con resaltador que quede claro que el documento hace relación al carro .

[2 nov. 2016 12:47:09] Jefe Gobierno: Si no se cae. Acá esta la sra que presento la observación y esta pendiente sino llega antes de las 2 pm

[2 nov. 2016 12:47:56] : Ok.^[338] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

De la conversación presentada se evidencia que: (i) el director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO advirtió sobre la observación a (representante legal de FSG) por medio de canales no oficiales; (ii) la advertencia de (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época) vía WhatsApp fue previa al requerimiento formal de subsanación por medio de correo electrónico; (iii) tuvo interés en que FSG subsanara su propuesta a diferencia de los demás proponentes del proceso de selección y le solicitó a que le avisara por ese mismo medio (WhatsApp) cuando se le diera respuesta a la observación.

Por lo anterior, para este Despacho es evidente un comportamiento preferencial de (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época) hacia el proponente FSG en el presente proceso de selección. Nótese que en el recaudo probatorio de la Delegatura y en el Expediente, no existe prueba de que replicara estas acciones para los otros proponentes que quedaron descalificados en el proceso de selección.

Adicionalmente, para este Despacho es importante resaltar que, de conformidad con el cronograma del pliego de condiciones del presente proceso de selección,^[339] el plazo del traslado del informe de requisitos habilitantes era del 27 de octubre al 1 de noviembre de 2016. Así, la subsanación presentada por FSG el 2 de noviembre de 2016 fue extemporánea. Esta circunstancia evidencia aún más el favorecimiento de (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época) hacia FSG y es fundamental para comprender la dinámica del direccionamiento. En efecto, sin la contribución de FSG habría sido inhabilitada y la conducta no se habría materializado.

En suma, para este Despacho las pruebas y hechos indicativos referidos, valoradas en conjunto, son suficientes para demostrar la conducta de direccionamiento de procesos de selección y la idoneidad en la colaboración prestada por parte de (director administrativo (E) de la SECRETARÍA DE GOBIERNO para la época) a favor de FSG. Además, este comportamiento fue determinante para que FSG obtuviera la adjudicación del proceso de selección. Lo anterior, vulnerando los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, fundamentales para el desarrollo de los procesos de contratación con el Estado.

12.4.2.20 Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. 16 de 2016340, adelantada por la ALCALDÍA DE BOGOTÁ

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión. Para el presente proceso de selección, COOTAXIEXPRESS y FSG se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que FSG resultara adjudicatario del contrato. Concretamente, COOTAXIEXPRESS fue descalificado por no subsanar su oferta, a pesar de haber sido requerido para hacerlo. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. 16 de 2016.^[341] adelantada por la ALCALDÍA DE BOGOTÁ, con un presupuesto oficial de 243.000.000 COP, tenía por objeto “Prestar los servicios de Transporte público especial terrestre para las dependencias de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C”.

El día 7 de diciembre de 2016, por medio de la Resolución No. 178 de 2016, se dio apertura al proceso de selección referido. Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 15 de diciembre de 2016. Por lo tanto, ese día la ALCALDÍA DE BOGOTÁ recibió 2 propuestas: (i) COOTAXIEXPRESS y (ii) FSG.

Posteriormente, entre el 15 y el 22 de diciembre de 2016, se realizó la verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros. Como resultado, la oferta de COOTAXIEXPRESS resultó inhabilitada por no subsanar los requisitos habilitantes y, en ese sentido, solo la propuesta de FSG resultó habilitada.

Finalmente, el 23 de diciembre de 2016, fue realizada la audiencia pública de subasta inversa. En la referida audiencia, solo estuvo FSG, por lo que quedó adjudicatario en el presente proceso de selección.

Los agentes involucrados desplegaron una estrategia para favorecer a FSG, con el fin de que resultara adjudicatario. A continuación, este Despacho hará una descripción de esa estrategia desplegada por COOTAXIEXPRESS y FSG, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, se resalta que COOTAXIEXPRESS no subsanó requisitos técnicos y jurídicos. Entre lo que podía subsanar se encontraba la carta de presentación de la oferta y la dirección de ALCALDIA DE BOGOTÁ en la póliza de seriedad. En particular, no subsanar este tipo de documentos resulta coherente con la estrategia colusoria donde COOTAXIEXPRESS renunció a competir en favor de FSG.

En segundo lugar, una conversación de WhatsApp del 20 de diciembre de 2016 entre (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época^[342] y (representante legal de FSG). En esta, ofreció no competir a cambio de 10.000.000 COP. A continuación se muestra la propuesta en mención:

Chat No. 23: CONVERSACIÓN ENTRE y

“[20 dic. 2016 16:32:58] , Hola , en la licitación de la alcaldía de Bogotá, el contrato es por 243.000.000, ya revise y puedo subsanar, si quedamos habilitados usted sabe que no se me despegan los gerentes y en caso de llegar a un acuerdo tocaría dar el 10%, es decir 24.000.000, le propongo 10.000.000 y me hago el h..„ Para dejarlo solo a usted en la subasta. Pero confírmeme porque hasta mañana hay plazo y quiero evitarme la fatiga...

[20 dic. 2016 17:24:34] : No 5000000

[20 dic. 201617:24:50] Para usted solo

(...)

[20 dic. 201617:26:03] Deme los 101 Se gana el contrato y se ahorra 14 millones

[20 dic. 2016 17:28:04] Deme el desquite de los otros y de los que vienen

[20 dic. 2016 17:32:50] . Cuanto le dan ellos ¿?

[20 dic. 2016 17:32:58] Gana mejor conmigo

[20 dic. 2016 17:33:21] Mi comisión es el 5%

[20 dic. 2016 17:33:26] Del valor del contrato

[20 dic. 2016 17:33:54] : Y cuando hacemos arreglos es -0 - 50

[20 dic. 2016 17:36:43] Si arreglamos en la subasta me daría 12 millones

[20 dic. 2016 17:36:49] : Por eso le pido 10.

[20 dic. 2016 17:39:50] Hágale hombre que yo me he portado bien desde que empezamos a trabajar juntos

[20 dic. 2016 17:40:24] Y conmigo es chanconchan

[20 dic. 2016 17:40:32] Por eso le hablo.

 [20 dic. 201617:40:45] . Ese mismo día le doy.

[20 dic. 2016 17:41:02] . Si yo se.

[20 dic. 2016 17:41:51] . Usted sabe que yo le hago ganar..

[20 dic. 2016 17:42:27] Bueno 10 millones y me duermo con la alcaldía de Bogotá

[20 dic. 2016 17:42:47] . con esta rematamos el año

[20 dic. 201617:43:26] . Aquí hablamos ese día

[20 dic. 2016 17:44:09] . La subasta es el viernes

[20 dic. 2016 17:46:57] Y usted también tiene que subsanar.

[20 dic. 2016 17:50:22] . Yo no voy a subsanar y confío en usted …. vale ¡!!

[20 dic. 2016 17:52:52] Pero si no puede subsanar avíseme para por lo menos ganarme el contrato

[20 dic. 2016 17:54:46] . Ya subsane fresco

[20 dic. 2016 17:55:12] Bueno listo entonces quedamos así?^[343] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto.

En este punto, se debe destacar que se hizo referencia a que existía una relación de trabajo entre (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época) y (representante legal de FSG).^[344] Esa relación hacía referencia a la coordinación para la participación de procesos de selección, que venía de tiempo atrás.

En tercer lugar, se cuenta con una conversación del 26 de diciembre de 2016 donde se concretó la entrega de la contraprestación para (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época. En efecto, y (representante legal de FSG) celebraron la adjudicación para FSG. A continuación se presenta la conversación:

Chat No. 24 CONVERSACIÓN ENTRE Y

[23 dic. 2016 15:07:01] . ¿Cómo le fue esta mañana en la subasta de la alcaldía?

[23 dic. 2016 15:42:23] Ya listo

[23 dic. 2016 15:43:03] . Que bien lo felicito

[23 dic. 2016 15:43:12] Cuando pasó a saludarlo?

[23 dic. 2016 15:43:27] El lunes 8 am”.^[345] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto.

Así, (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época) recibió una contraprestación que retribuyó el hecho que COOTAXIEXPRESS no compitió y permitió que FSG resultara adjudicatario sin presiones competitivas. La conversación también pone de presente que la colusión fue exitosa en este proceso contractual.

Incluso, durante la declaración rendida por (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época)^[346] se refirió a que mantuvo comunicación con (representante legal de FSG) y literalmente expresó hablábamos seguido”.^[347] También se refirió a sus funciones al interior de COOTAXIEXPRESS e indicó que eran: subsanar y conseguir los documentos correspondientes para radicados,^[348] y estructurar y presentar las propuestas firmadas por la representante legal de la compañía.^[349]

Sobre el particular, COOTAXIEXPRESS, MARTHA ISABEL CABRERA MONTILLA (representante legal de COOTAXIEXPRESS) y (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época^[350]) se defendieron alegando que no participaron en la colusión. Sobre este punto se reitera que durante la declaración de se hizo referencia a que durante la preparación de la oferta de COOTAXIEXPRESS se sabía que no cumpliría con los requisitos del proceso No. 16 de 2016. Esto se puso de presente a la gerencia.^[351] Y aún, conociendo este hecho, se presentó oferta por parte de COOTAXIEXPRESS. Por otra parte, aunque se encontrara vinculado a COOTAXIEXPRESS a través de un contrato de prestación de servicios, ello no implica que sus labores no requerían supervisión. Por lo cual, las actividades de subsanación de los requisitos vinculan a COOTAXIEXPRESS. Así, no es de recibo el argumento de que no participaron en la colusión en este proceso contractual.

Finalmente, en relación con lo indicado por (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época) en relación con que es común las reuniones y comunicaciones entre competidores, este Despacho resalta que ese tipo de comunicaciones propician escenarios de coordinación o el cruce de información sensible. Por el contrario, se espera que los competidores mantengan independencia dentro de los procesos de contratación y que entre competidores no se reduzcan las presiones competitivas ni las incertidumbres en temas de precio, estrategias o cualquier aspecto de las ofertas. La independencia entre reales competidores se espera que permita a la entidad hacer una selección objetiva, recibir la mejor oferta y un precio cercano al mercado.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de FSG y COOTAXIEXPRESS, encaminado a favorecer a FSG en el marco de Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. 16 de 2016. Para ello, (empleado de COOTAXIEXPRESS para la época) se abstuvo de subsanar la oferta presentada por COOTAXIEXPRESS.

12.4.2.21 Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SI-URT-20-2Ó16, adelantada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión. Para el presente proceso de selección, JR, UNO A, FSG, TEA, INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que el CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR) resultará adjudicatario del contrato. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. Sl-URT-20-2016,^[352] adelantada por la URT, con un presupuesto oficial de 8.742.225.970 COP, tenía por objeto “Contratar la prestación de los servicios de Transporte público terrestre especial automotor en camioneta tipo doble cabina 4x4 y/o camioneta campero con conductor en las diferentes sedes con las que cuenta la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, incluidos todos los costos operacionales, con una disponibilidad de los vehículos de 24 x 30; así como vehículos adicionales en caso de requerirse, con características diferentes tales como vans, buses, busetas y camiones que garanticen el cumplimiento de los objetivos misionales de LA UNIDAD".

El día 5 de diciembre de 2016, por medio de la Resolución No. 867 de 2016,^[353] se dio apertura al proceso de selección referido. En el pliego de condiciones definitivo^[354] se planteó que el proceso sería dividido en cinco (5) zonas, los agentes podían presentarse a cualquiera de las zonas, pero debían acreditar los requisitos y experiencia específica en cada una de ellas.^[355] Ahora, de conformidad con la información que obra en el SECOP I, la fecha límite para que los proponentes presentaran sus propuestas era el 12 de diciembre del 2016.^[356] Por lo tanto, ese día la URT recibió 12 propuestas, entre ellas: (i) el CONSORCIO JR-UNO A DE 2017 (conformado por UNO A y JR), FSG y la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR), quienes se presentaron en las 5 zonas del proceso de selección; y (ii) TEA, quien se presentó exclusivamente en la zona No. 5.

Posteriormente, se realizó la verificación de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros establecidos en el pliego de condiciones. Como resultado, los proponentes investigados en el presente trámite quedaron habilitados en las siguientes zonas: (i) el CONSORCIO JR-UNO A DE 2017 (conformada por JR y UNO A) y FSG quedaron habilitados para participar en las 5 zonas del proceso de selección, (ii) la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR) quedó habilitada para las zonas No. 1 y 3, y (iii) TEA quedó habilitado para participar en la zona No. 5.

Finalmente, el 23 de diciembre de 2016, fue realizada la audiencia pública de subasta inversa electrónica. A continuación se presenta lo ocurrido en la referida audiencia respecto de las zonas No. 2 y 5,^[357], en donde, en relación con la zona 2, se presentaron un total de 31 lances, siendo el más bajo el del CONSORCIO JR-UNOA 2017 (conformado por UNO A y JR), con un porcentaje de ahorro del 37.35%:

Tabla No. 12: SUBASTA ZONA 2 URT 2016

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[358]

En este punto se resalta que, a pesar de estar habilitado, FSG no presentó lances. Ahora, en relación con la zona 5 se presentaron 3 lances y solo 3 proponentes habilitados hicieron lances. En este caso, también hizo el lance más bajo el CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR), con un descuento para esta zona del 8.76%. Se resalta que, a pesar de estar habilitados, FSG y TEA no realizaron lances.

Tabla No. 13: SUBASTA ZONA 5 URT 2016

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[359]

Así, el CONSORCIO JR - UNOA 2017 (conformado por UNO A y JR) resultó adjudicatario de las zonas 2 y 5.^[360]

Por lo anterior, para este Despacho es evidente que los agentes involucrados desplegaron una estrategia para favorecer al CONSORCIO JR - UNOA 2017 (conformado por UNO A y JR) como parte de la conducta anticompetitiva. A continuación, se hará una descripción de esa estrategia desplegada por JR, UNO A, FSG, TEA, INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR, y las pruebas que la acreditan.

En primer lugar, existe en el Expediente una conversación de WhatsApp del 21 de diciembre de 2016 entre (representante legal de FSG) y JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS). En la conversación se refieren al presente proceso de selección al referirse al informe de “tierras” –correspondiente a la URT-–. Además, se refieren a que estaban habilitados JR, TRANSPORTES ESPECIALES ACAR S.A. (en adelante “ACAR”), OLT, INGETRANS y FSG.^[361]

De igual modo, se resalta que la fecha de la conversación coincide con la fecha de publicación del informe consolidado de evaluación. Incluso, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS) le indicó que FSG quedó en todas las zonas, y se refirió a que a INGETRANS lo sacaron del 2.^[362] Por todo ello, no cabe duda de que estaban hablando sobre este proceso de selección. Luego, en la conversación se hizo referencia al acuerdo entre los investigados para que JR resultara adjudicatario. A continuación se presenta el aparte de la conversación:

Chat No. 25: CONVERSACIÓN ENTRE Y JHON JAIME PULGARÍN ALZATE

“[21 dic. 2016 18:18:52] Te llamo JR

[21 dic. 2016 18:19:16] Jhon Jame Pulgarín INGETRANS: Si llamo a Didier el lo quiere

[21 dic. 2016 18:19:30] Jhon Jame Pulgarín INGETRANS: Pero OLT está como fregando

[21 dic. 2016 18:19:31] El lo tiene

[21 dic. 2016 18:19:38] Ahhhh

[21 dic. 2016 18:19:57] Que negocie algún grupo con ella

[21 dic. 2016 18:21:08] Jhon Jame Pulgarín INGETRANS: Nando si te toca le recordaba a Adriana que por vos, sacó algo en icbf el año pasado

[21 dic. 2016 18:27:07] . Si gracias

[21 dic. 201618:27:10] Jhon Jame Pulgarin INGETRANS: Ojalá se pueda hacer algo. Nosotros vamos para Bogotá”.^[363] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

Del aparte referido se resalta que una persona vinculada a JR negoció la asignación del proceso de selección. Particularmente, se comunicaron con DIDIER OCHOA ARISTIZÁBAL (representante legal de AS TRANSPORTES) para indicarle que guerían ese proceso contractual. En este punto, es relevante tener presente que FSG, la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR) y el CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR) aparentaron competencia en las 5 zonas del proceso. Así, la conversación sobre el interés del proceso de selección se dio entre aparentes competidores o agentes de diferentes uniones temporales o consorcios y refleja la vigencia del acuerdo colusorio en este proceso de selección. Así, la no realización de lances hizo parte de la estrategia anticompetitiva para favorecer con la adjudicación del contrato al CONSORCIO JR-UNOA DE 2017. Así mismo, dentro de la conversación y los agentes participantes del acuerdo colusorio se incluyó a OLT, de lo cual también se deduce su participación.

En segundo lugar, se cuenta con una conversación de WhatsApp del 23 de diciembre de 2016 entre JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA ) y ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN (director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA). En esa conversación se hizo referencia al acuerdo entre investigados donde JR solicitó confirmación de TEA en relación con que no habían realizado lances. De contexto se debe tener presente que la conversación se dio el mismo día en el cual se publicó el Acta de apertura de propuestas económicas^[364] y la subasta inversa electrónica.^[365] Así, JENISLISBED PACHÓN SOTO preguntó “cómo quedaban”^[366] y, también, ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN cuestionó a. JENISLISBED PACHÓN SOTO sobre si habían realizado lances en la subasta^[367] Frente a ello, JENISLISBED PACHÓN SOTO indicó que se mantuvo en el acuerdo y ordenó que no se prendieran los computadores.^[368] Dando claridad de que el acuerdo había consistido en no competir, ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN manifestó su inconformidad respecto a que les hubiera tocado subasta, frente a ello JENISLISBED PACHÓN SOTO reiteró que “de este lado tuvieron todo el apoyo”.^[369]. Así, no cabe duda de que la conversación se refería al proceso de selección objeto de análisis y al acuerdo de no competir que se ejecutó.

Respecto a la referida conversación, también se destaca que JR y TEA estaban aparentando competencia en la zona 5 y no pertenecían a la misma unión temporal. De igual modo, quedó en evidencia que ÓSCAR MAURICIO MORA DURAN (director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA) era la persona de JR que estaba encargada de negociar el proceso contractual. Así, la persona a la que se referían en la conversación del punto anterior de (representante legal de FSG) y JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS) era ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN (director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA). De igual manera, se reitera que lo que estaba negociando ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN era que los otros agentes desistieran de su participación en el proceso y que no realizaran lances. Acá es relevante resaltar que se reitera el rechazo a una real competencia en el proceso contractual.

La interpretación de estas conversaciones y el hecho de que se refieren al presente proceso de selección se refuerza por cuanto se hace alusión a OLT. En esa medida, tanto en la conversación de (representante legal de FSG) con JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS), como en la conversación de JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) con ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN (director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA), se hace mención de que OLT no quiso favorecer al CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR).

En tercer lugar, se tuvo en cuenta la no realización de lances por parte FSG y TEA en las subastas de las zonas 2 y 5. En efecto, que FSG y TEA estando habilitados para participar en la subasta se abstuvieran de realizar lances, permite deducir su adherencia al acuerdo colusorio que se ha venido exponiendo. Es más, la habilitación de varias empresas para la subasta se explica tal y como se indicó previamente, para tener un plan b.^[370] Ese comportamiento se analiza en conjunto con las demás pruebas que obran en el Expediente y que indican que los investigados hicieron un acuerdo colusorio en el presente proceso.

En cuarto lugar, del análisis del número de lances y del descuento total alcanzado por zona se puede evidenciar la vigencia de un acuerdo anticompetitivo. Por ejemplo, en la zona 5 donde los investigados lograron materializar su acuerdo, sin interferencia de ningún agente externo, se consiguió un ahorro del 8.76% y se realizaron 3 lances. A diferencia de este escenario, en las otras zonas se evidencian más lances y mayores porcentajes de descuento. A continuación se presenta el detalle de estos datos:

Tabla No. 14: LANCES Y AHORRO URT 2016

Fuente: SECOP I.

Con estos valores se destaca que en la zona 5 hubo un menor índice de competencia. Lo cual es coherente con la estrategia anticompetitiva expuesta líneas atrás.

Sobre el particular, en el transcurso del proceso administrativo, JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ (representante legal de TURISCAR), TURISCAR, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS) e INGETRANS se defendieron haciendo referencia a que las conversaciones eran normales. No obstante, para este Despacho estas conversaciones reafirman la existencia de un acuerdo colusorio. En las conversaciones identificadas no se comparte información limitada al resultado del proceso, por el contrario, se refirieron al acuerdo para favorecer a JR; se refirieron a la negociación del acuerdo colusorio; y se manifestó la inconformidad respecto de aquellos que se apartaban del trato (mediante los lances) al que se había llegado. Así, las conversaciones reflejan el acuerdo de colusión.

Por otra parte, JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ (representante legal de TURISCAR), TURISCAR y DIDIER OCHOA ARISTIZÁBAL (representante legal de AS TRANSPORTES) manifestaron que no participaron directamente en las conversaciones. Así, GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A) y UNO A se refirieron a que se les vinculó por asociarse con otras empresas.

Al respecto, es menester señalar que GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A) indicó que UNO A contribuyó con parte de los requisitos técnicos^[371] (del parque automotor^[372]), financieros^[373] y de experiencia.^[374]. De esta forma, UNO A aportó para el cumplimiento de los requisitos de la oferta y en esa medida era indispensable para la oferta que presentó con JR. Por otro lado, también está acreditado de JR y UNO A participaron en procesos de selección de manera reiterada. Así se corroboró en los descargos^[375] y la declaración^[376] que GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ rindió durante el proceso contractual. Incluso, en la declaración indicó que MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) acudía a él cuando no cumplía con un proceso.^[377] Eso también se puede evidenciar en la presente investigación, donde en al menos 3 procesos contractuales se puede advertir que participaron conjuntamente.

Sumado a lo anterior, es relevante destacar que UNO A se asoció con JR en varios procesos de selección objeto de la presente investigación, tales como Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASI-SAF-01-2017, adelantado por el MINTRANSPORTE; Selección Abreviada por Subasta Inversa No. ICBF-SASI-026-2015, adelantada por el ICBF y Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. Sl-URT-02-2019, adelantada por la URT. Así, UNO A y JR se vinculaban reiteradamente para participar en procesos de selección.

Así, todo lo expuesto permite sostener que existe responsabilidad en cabeza de GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A). Aunque este no participó directamente en las conversaciones relacionadas, existen otros elementos de juicio que indican que UNO A hizo parte o, al menos, tuvo conocimiento del acuerdo colusorio.

En lo que se refiere a DIDIER OCHOA ARISTIZÁBAL (representante legal de AS TRANSPORTES), este no era ajeno a las conversaciones. Tal y como se evidenció atrás, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS y representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES para la época) señaló que se habían contactado con Didier. Esta referencia permite deducir que él participó en la colusión, así no se cuente con una conversación donde participe directamente. Además, durante la declaración rendida por DIDIER OCHOA ARISTIZÁBAL hizo mención del apoyo que dio en la elaboración de la oferta.^[378] En particular, recolectó la documentación necesaria para el proceso contractual, y se refirió a que estuvo presente puesto que habría sido irresponsable no hacerlo.^[379]

Por si fuera poco, la contribución de AS TRANSPORTES también quedo registrada en la declaración de ANA MARÍA LÓPEZ RENDÓN (representante legal de INGETRANS). En esa declaración, indicó que INGETRANS unió esfuerzos con AS TRANSPORTES y TURISCAR porque complementaban experiencia y vehículos.^[380] Esto confirma que AS TRANSPORTES gestionó documentos de los requisitos habilitantes, aportó experiencia y el parque automotor necesarios para participar con INGETRANS. En su caso, los elementos probatorios permiten acreditar que AS TRANSPORTES participó o contribuyó en la colusión.

Respecto de JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ (representante legal de TURISCAR) y TURISCAR se cuenta con la declaración de JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ que explicó que TURISCAR aportó experiencia y el parque automotor en la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR).^[381] Su participación también se extendió a reuniones con los representantes de las otras empresas para tomar decisiones relacionadas con el proceso contractual. Entre ellas, revisar la, propuesta económica que iban a presentar.^[382] También, en la declaración de ANA MARÍA LÓPEZ RENDÓN (representante legal de INGETRANS)^[383] se puso de presente que TURISCAR fue indispensable para que INGETRANS pudiera participar en el proceso. En el mismo sentido, JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ dijo en su declaración que se presentó en varias oportunidades con INGETRANS para otras varias licitaciones.^[384] También señalo que INGETRANS era una empresa “colega” y que hacían uniones temporales cuando necesitaban uno del otro^[385]. Con todo lo anterior, se tiene que TURISCAR participó con la consecución de los documentos para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de la unión temporal y tuvo vinculación reiterada con INGETRANS.

A partir de lo anterior, se concluye que TURISCAR contribuyó a la colusión dentro del proceso de selección No. SI-URT-20-2016 o, al menos, tenía, conocimiento de esta. Por su parte, la participación de JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ (representante legal de TURISCAR) también se encuentra acreditada debido a que él mismo indicó en su declaración que participó en las decisiones que se tomaban al interior de la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR).^[386] Al respecto, considerando sus funciones, responsabilidades y su rol al interior de la unión temporal se demuestra que conoció y participó de la colusión.^[387]

Sobre el particular, JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ (representante legal de TURISCAR), TURISCAR, DIDIER OCHOA ARISTIZÁBAL (representante legal de AS TRANSPORTES), AS TRANSPORTES, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS) e INGETRANS indicaron que la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR) no subsanó porque no cumplían con la experiencia específica en el departamento del Chocó. Y que la subsanación fue anterior a la conversación entre JHON JAIME PULGARÍN ALZATE y (representante de FSG).

Sobre ese punto efectivamente se verificó que la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR) no podía cumplir con el requisito de experiencia en el Chocó necesaria para la Zona 2. En efecto, los pliegos exigían acreditar “la prestación de los servicios en los dos (2) departamentos que conforman la zona”^[388] y para ello se debía aportar el Registro Único de Proponentes.^[389]

Sin embargo, la participación y contribución de INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR está probada dentro de la actuación administrativa. Tal y como se mencionó, se cuenta con una conversación entre el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ESPECIALES NACIONALES (conformada por INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR) y (representante legal de FSG) donde se hace expresa mención para favorecer a JR.^[390]. Allí también se refieren a cómo abordar a OLT quien era competidor para que aceptara ser parte del acuerdo ilegal.

También, se mencionó una negociación con las empresas de Medellín en la conversación entre JENISLISBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA) y ÓSCAR MAURICIO MORA DURÁN (director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA).^[391] Por lo cual, así la unión temporal no hubiere resultado habilitada, las otras pruebas que obran en el Expediente permiten corroborar que AS TRANSPORTES, TURISCAR e INGENTRANS participaron y/o conocieron de la colusión que favorecía a JR.

Adicionalmente, JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ (representante legal de TURISCAR), TURISCAR, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS), INGETRANS, GERMÁN ULISES RODRÍGUEZ NÚÑEZ (representante legal de UNO A), UNO A, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) y JR se defendieron alegando ánimo competitivo. Además, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ y JR señalaron que la colusión no fue la causa eficiente de la adjudicación de las zonas 2 y 5 en favor del CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR). Al respecto, este Despacho no comparte la defensa de los investigados. En el proceso contractual objeto de análisis los actos de subsanación, la presentación de lances, la posición en el resultado de las subastas electrónicas para otras zonas, la cantidad de lances presentados en el proceso de selección y el porcentaje de ahorro de las zonas se dieron por la intervención de agentes ajenos a la colusión que ejercieron reales presiones competitivas. En este proceso contractual, los investigados se abstuvieron de competir entre ellos, y con esto aumentaron las probabilidades respecto de los competidores que actuaban de manera independiente.

En lo relacionado con la causa eficiente resulta en un argumento que no desvirtúa la existencia de la colusión, en la medida en que está plenamente acreditada con diferentes pruebas que reposan en el Expediente y que fueron valoradas con suficiencia previamente. Además, no puede olvidarse que ni la existencia ni la idoneidad de la colusión depende de la adjudicación del contrato. Por el contrario, la idoneidad corresponde en que se falsee, distorsione, afecte o reduzca la competencia del proceso contractual, como se demostró en este caso. En particular, se acreditó que FSG y TEA se abstuvieron de competir para favorecer al CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR).

De otra parte, MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR) y JR indicaron que ÓSCAR MAURICIO MORA (director comercial de JR para la época y gerente de NUEVA ERA) actuó como agente de mercado y no como facilitador de JR y, además, cuestionaron la vinculación que tuvo con esta compañía. En primer lugar, para este Despacho está acreditado que ÓSCAR MAURICIO MORA DURAN actuó y estuvo vinculado a JR, pues él mismo indicó en su declaración que trabajó como director comercial de JR hasta el 16 de agosto de 2017.^[392] Y, en segundo lugar, en el SECOP I no obra evidencia que se hubiera presentado como un agente independiente. Así que cuando intervino y tomó decisiones relacionadas con los lances, eran en representación de JR, por lo que sus omisiones y acciones se dieron en calidad de facilitador de esta sociedad.

Por último, INGETRANS alegó que no se le aclaró la imputación fáctica y jurídica respecto de la zona 5. Así, en relación con la zona 5 se archivará respecto de INGETRANS, JHON JAIME PULGARÍN ALZATE (gerente comercial de INGETRANS para la época y representante legal de SERTRANS), JORGE IVÁN CARTAGENA RAMÍREZ (representante legal de TURISCAR), TURISCAR, DIDIER OCHOA ARISTIZÁBAL (representante legal de AS TRANSPORTES) y AS TRANSPORTES. No obstante, se mantiene la imputación y reproche respecto de la zona 5 en relación con TEA, JENISUSBED PACHÓN SOTO (representante legal de TEA), JR, OSCAR MAURICIO MORA DURÁN (director comercial de JR para la época), MAURICIO EUGENIO BETANCOURT HERNÁNDEZ (representante legal de JR), FSG, (representante legal de FSG), UNO A y GERMÁN ULISES RODRIGUEZ NUÑEZ (representante legal de UNO A).

Así las cosas, este Despacho advierte que en este proceso contractual se materializó la estrategia de abstenerse de competir y, con ello, no ejercer presión competitiva respecto del agente elegido para ser adjudicatario. También en este proceso se acreditó que trataron de negociar con otros agentes para vincularlos a la colusión en el proceso. Este comportamiento de tratar de vincular a otros agentes concuerda con el fin de traer nuevos contratos a la alianza.^[393] Igualmente, se evidenció un contexto de apoyo generalizado que confirmaría que los investigados, independientemente de la modalidad de colusión, hacían parte de una verdadera alianza entre ellos. Esa alianza daba la facilidad de negociar entre investigados. Así, en el presente proceso de selección bastaba con una simple confirmación o llamada para concretar el acuerdo y desistir de su ánimo competitivo.

En conclusión, la colusión quedó acreditada en relación con JR, UNO A, FSG, TEA, INGETRANS, AS TRANSPORTES y TURISCAR, en el marco del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. Sl-URT-20-2016, adelantado por la URT. En este proceso FSG, INGETRANS, AS TRANSPORTES, TURISCAR y personas vinculadas se abstuvieron de competir para favorecer y aumentar las probabilidades del CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR) en la Zona 2. En relación con la zona 5, FSG, TEA y sus respectivos representantes legales se abstuvieron de competir en la subasta para igualmente favorecer y aumentar las probabilidades del CONSORCIO JR-UNOA DE 2017 (conformado por UNO A y JR).

12.4.2.22 Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASI-SAF-01-2017, adelantado por MINTRANSPORTE

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una de las modalidades de la conducta de colusión en al menos 7 procesos de selección para la prestación del servicio de Transporte especial terrestre adelantados por el MINTRANSPORTE. Dicha modalidad consistió en un acuerdo para la repartición de los referidos procesos de selección en favor de LIDERTUR, en el marco de la “Alianza Servintegral”, que se ejecutó desde el año 2014 hasta por lo menos el año 2020, como se muestra en la línea del tiempo.

Gráfica No. 13: PROCESOS DE SELECCIÓN ADELANTADOS POR EL MINTRANSPORTE

Para el presente proceso de selección, MEGATOUR y ESCONDOR se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, para posteriormente descalificarse intencionalmente con el propósito de que LIDERTUR resultara como adjudicatario del contrato. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso fueron descalificadas por su inasistencia a la audiencia de subasta inversa o presentaron propuestas destinadas al fracaso con el propósito de inhabilitar a otro competidor. A continuación, se realizará una breve descripción de lo ocurrido en el proceso de selección y se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa No. SASI-SAF-01-2017^[394] adelantada por MINTRANSPORTE, tuvo por objeto contratar “La prestación del servicio de Transporte especial para los funcionarios del Ministerio de Transporte''. Para esto dispuso un presupuesto oficial de 600.000.000 COP.

El día 7 de febrero de 2017, por medio de la Resolución No. 183 de 2017,^[395] se dio apertura al proceso de selección referido. Posteriormente, el 14 de febrero de 2017, el MINTRANSPORTE profirió el acta de cierre del proceso de selección.^[396] De acuerdo con este documento, la entidad recibió 10 propuestas de diferentes agentes de mercado, entre las cuales se encontraban las de LIDERTUR, MEGATOUR y ESCONDOR.

El 17 de febrero de 2017, la entidad profirió los informes finales de habilitación.^[397] En estos documentos se evidenció el rechazo de las propuestas de 2 de los proponentes: MEGATOUR y la UNIÓN TEMPORAL VIAES (conformada por VIACOLTUR y LÍNEAS ESCOTUR S.A.).

Posteriormente, el 24 de febrero de 2017, el MINTRANSPORTE realizó la audiencia de subasta inversa del proceso de selección.^[398] De conformidad con los documentos que obran en el SECOP I, este Despacho evidenció que a pesar de que ESCONDOR fue habilitado para participar en la subasta, a esta diligencia únicamente asistieron LIDERTUR, TRANSTURISMO y EXTURISCOL. Así, ESCONDOR resultó descalificado en el proceso de selección.

Además, se identificó que el único proponente que presentó un lance en la audiencia de subasta fue LIDERTUR. En efecto, el resultado de la primera ronda de lances fue el siguiente:

Imagen No. 1: RONDA 1 SUBASTA DEL PROCESO No. SASI-SAF-01-2017

Fuente: Información obrante en el Expediente.^[399]

Para la segunda ronda de lances, el único proponente que entregó el sobre fue LIDERTUR. A continuación, el resultado de esta ronda:

Imagen No. 2: RONDA 2 SUBASTA DEL PROCESO No. SASI-SAF-01-2017

Fuente: Información obrante en el Expediente.^[400]

Teniendo en cuenta los anteriores resultados, mediante la Resolución No. 4026 de 2017,^[401] el MINTRANSPORTE adjudicó el presente proceso de selección a LIDERTUR.

Ahora bien, para este Despacho es evidente que el comportamiento de dos de los investigados (MEGATOUR y ESCONDOR) durante el proceso de selección fue determinante para el éxito y la continuidad de la conducta colusoria en su modalidad de repartición en favor de LIDERTUR.

En relación con MEGATOUR, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en que su propuesta fue presentada de forma estratégica y conforme el acuerdo colusorio. En efecto, se identificaron los aspectos que se exponen a continuación:

(I) La propuesta de MEGATOUR estaba destinada al fracaso desde el primer momento en que se presentó porque no cumplía con la normatividad del sector para esa época (febrero de 2017). Específicamente, no cumplía con lo establecido en el artículo 2.2.1.6.14.2 del Decreto 1079 de 2019. Según la referida normatividad todas las empresas que prestaran el servicio de Transporte automotor terrestre, que tuvieran habilitación vigente al 25 de febrero de 2015, debían ser propietarios del 10% de los vehículos de su capacidad transportadora vinculada a más tardar el 31 de diciembre de 2016.

Por lo tanto, llama la atención que una empresa que es especializada en la prestación del servicio de Transporte terrestre y participa en procesos de selección con el Estado, se presente a la selección abreviada por subasta inversa No. SASI-SAF-01-2017 a pesar de no cumplir con requisitos legales propios de su actividad.

(II) La propuesta de MEGATOUR fue presentada con el propósito de descalificar a la UNIÓN TEMPORAL VIAES (conformada por VIACOLTUR y LÍNEAS ESCOTUR S.A.). Para el presente proceso de selección, los pliegos de condiciones establecían la siguiente regla:

“Una persona no podrá presentar más de un ofrecimiento para el proceso, en forma individual o como integrante de un consorcio o unión temporal o cualquier forma asociativa. En caso de que se incurra en esta prohibición, por sí o por interpuesta persona, el MINISTERIO no tendrá en cuenta los ofrecimientos, y las propuestas que incurran en esta situación serán RECHAZADAS.^[402].

No obstante, MEGATOUR presentó de forma independiente una propuesta y aportó un convenio de colaboración empresarial con LÍNEAS ESCOTUR S.A., empresa integrante de la UNIÓN TEMPORAL VIAES (conformada por VIACOLTUR y LÍNEAS ESCOTUR S.A.). Esta situación fue observada por LIDERTUR y permitió que el MINTRANSPORTE adoptara la decisión de rechazar las propuestas de MEGATOUR y de la UNIÓN TEMPORAL VIAES. Así, la eliminación de este competidor permitió a LIDERTUR aliviar la presión competitiva para la audiencia de subasta del proceso de selección contractual.

En relación con ESCONDOR, este Despacho nuevamente comparte la hipótesis de la Delegatura respecto de que su comportamiento corresponde a la estrategia de “respeto” que venían desplegando en anteriores procesos de selección. En efecto, a pesar de que ESCONDOR fue habilitado para participaren la subasta, no se hizo presente en la audiencia. Por lo tanto, es evidente que ESCONDOR no tenía ánimo competitivo para el presente proceso de selección.

No se puede perder de vista que la no realización de lances y la inasistencia a las audiencias eran acciones que ejecutaban constantemente algunos agentes investigados para los procesos de selección, en pro de asegurar que el acuerdo colusorio se materializara de forma satisfactoria. De esta manera, las conductas de ESCONDOR y MEGATOUR permitieron que la conducta colusoria fuera exitosa. Nótese que en los pliegos de condiciones del proceso se dispuso que en el evento en que los proponentes no realizaran lances, el contrato sería adjudicado a quien presentara la propuesta económica con el menor valor, propuesta que fue presentada por LIDERTUR.

Finalmente, este Despacho comparte lo señalado por la Delegatura en relación con los argumentos presentados por ESCONDOR y LIDERTUR. Primero, no se encuentra probado una estrategia de ESCONDOR de presentarse masivamente a procesos de selección sin importar los costos operativos que esto puede suponer. Por el contrario, lo que se encuentra probado es un comportamiento reiterado entre los agentes para desistir de su ánimo competitivo sin siquiera presentar un solo lance. Segundo, la observación presentada por LIDERTUR hacía parte de la estrategia para eliminar a otro competidor y aliviar las presiones competitivas en la diligencia de subasta. Tercero, la actitud pasiva de otros proponentes a los que la Delegatura no logró probar su participación en la conducta, no afecta la imputación a las demás personas que sí se les probó. Cuarto, los descuentos en el presupuesto oficial en comparación con el precio final no suponen la inexistencia de una estrategia de colusión. En efecto, el objeto de reproche en la presente investigación es el favorecimiento a LIDERTUR por parte de los demás competidores investigados, más no el precio final ofrecido por LIDERTUR al MINTRANSPORTE.

En suma, para este Despacho los hechos indicativos y las pruebas valoradas en conjunto son suficientes para demostrar el comportamiento coordinado y anticompetitivo de ESCONDOR, LIDERTUR y MEGATOUR, encaminado a favorecer a LIDERTUR y garantizar la efectividad de la estrategia en el marco de la selección abreviada por subasta inversa presencial No. SASI- SASI- SAF-01-2017. Además, se advierte que está dinámica de favorecimiento ocurrió en los procesos de selección adelantados por el MINTRANSPORTE en los años 2014,^[403] 2015,^[404] 2016 ^[405] y se repitió en los procesos de selección adelantados en los años 2018^[406] 2019^[407] y 2020.^[408]

12.4.2.23 Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. DADEP; PSA-SIP-110-01- 2017, adelantada por la DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO DE BOGOTÁ

Este Despacho comparte en su totalidad la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que en este proceso de selección se materializaron dos conductas anticompetitivas: (I) ventajas competitivas ilegales producto de un trato preferencial recibido por TEA en los trámites ante la SUPERTRANSPORTE y (II) colusión en tanto que FSG y TEA desplegaron un acuerdo para no competir. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. DADEP-PSA-SIP-110-01-2017,^[409] adelantada por la DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO DE BOGOTÁ (en adelante “DADEP”), tuvo por objeto “Contratar la prestación del servicio de transporte terrestre automotor especial, incluidos todos los gastos inherentes para el adecuado cumplimiento del servicio, teniendo en cuenta las especificaciones establecidas en el pliego de condiciones”. Para esto dispuso un presupuesto oficial de 200.000.000 COP.

Según el acta de cierre, presentaron oferta varias empresas investigadas: SETCOLTUR, SASO, TOURS DE LAS AMÉRICAS, JR, TEA y FSG.^[410] De estas, solamente resultaron habilitadas TEA y FSG,^[411] quienes asistieron a la audiencia de subasta llevada a cabo el 7 de abril de 2017. Durante la subasta hubo un único lance por parte de TEA, quien resultó adjudicataria mediante la Resolución No. 095 del 7 de abril de 2017,^[412] por un valor de 200.000.000 COP, es decir, el mismo valor del presupuesto oficial.

(I) En relación con la conducta de las ventajas competitivas ilegales, este Despacho evidenció que CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA (contratista de la Delegatura de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) tramitó de manera preferencial un certificado de sanciones administrativas de TEA. Este trámite se adelantó para TEA con la intervención de (representante legal de FSG). La gestión descrita se demostró con una conversación de WhatsApp del 9 de mayo de 2017. En dicha conversación, CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA hizo referencia a un certificado que se expidió con anterioridad para TEA, y le preguntó a si era necesario expedir un nuevo certificado. La siguiente es la conversación referida:

Chat No. 26: CONVERSACIÓN ENTRE Y CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA

“[9 may. 2017 15:34:28] Cesar Superpuertos: IMAGEN 5e66d290-874d-4398-9fa6- 40b700a24788.jpg

[9 may. 2017 15:35:08] Cesar Superpuertos: AUDIO 959e653b-c2fc-462b-8649- 49b4d25eee6e.opus (transcripción nota de voz: tenga buena tarde, que pena lo molesto, ehh, era para preguntarle le acabo de enviar un radicado de la misma empresa que consultamos la vez pasada, me preguntaba yo si el radicado que le envié anteriormente le sirve teniendo en cuenta que yo le doy solicitud es a nombre de la empresa y le relaciono las sanciones, y digamos, no la dirijo, la anterior era para la CAR, y yo estoy viendo que esta va para el SECOP, eh para, sí para otra, para el DADEP, entonces me preguntaba si le sirve la misma para yo archivar este radicado con el que le di respuesta anterior o quiere que le haga uno nuevo pero igual le va a salir igual. ).^[413]

[9 may. 2017 15:49:45] Fresco con la que tenemos está bien gracias”.^[414] (Error de tipo ortográfico propio del texto original y destacado fuera del texto original).

La anterior conversación evidencia el trato preferencial que recibieron las empresas investigadas y, también, que la comunicación entre la entidad y los investigados se realizó de forma preferencial y por canales no oficiales. Además, que (representante legal de FSG) pudo determinar cuándo expedir certificados del estado de las sanciones, incluso de sociedades diferentes a FSG. En este caso, determinó que no era necesario expedir un certificado para TEA. Sobre ese punto, es importante anotar que esta no fue la primera vez que tomó este tipo de decisiones. Esto se deduce de la conversación cuando se refieren a “la misma empresa que consultamos la vez pasada" al hablar de un certificado de TEA. Este certificado, vale la pena señalar, con el radicado No. 2017-560-024237-2 del 22 de marzo de 2017, coincide con el que obra en la propuesta que TEA presentó para el proceso contractual que se analiza.^[415]

Frente a lo expuesto, y tal como se desarrolló en acápites anteriores, no obra en el Expediente prueba de que este tipo de comunicaciones se realizaron con otras empresas vigiladas. La situación descrita conlleva a la existencia de una desigualdad respecto del resto de agentes del mercado. Es decir, se configuró una ventaja competitiva ilegal que contraría los principios de igualdad, transparencia y, por lo tanto, la libre competencia.

(II) Respecto de la conducta de colusión que se presentó en este proceso de selección, se materializó como un acuerdo de no competir. Este Despacho identificó que FSG y TEA, los únicos proponentes habilitados, actuaron de manera coordinada y bajo una aparente competencia. A continuación se exponen las pruebas que soportan la anterior conclusión:

(i) Se cuenta con una conversación de WhatsApp del 9 de mayo de 2017^[416] entre CÉSAR AUGUSTO ORTEGA HEREDIA (contratista de la Delegatura de Tránsito y Transporte Terrestre de la SUPERTRANSPORTE para la época) y (representante legal de FSG), en la que el representante legal de FSG decidió que el certificado expedido con anterioridad para TEA era suficiente. La conversación mencionada evidencia que un supuesto competidor toma una decisión fundamental en relación con documentos de los que depende la habilitación de otro proponente.^[417] Con lo anterior, no queda duda de la coordinación de los investigados y de la falta de ánimo competitivo. Además, al indicar a la empresa que consultaron "la vez pasada”, se puede concluir razonablemente que hubo otra ocasión en la que también intercedió a favor de TEA para la expedición de un certificado. De la misma forma, el lenguaje utilizado al señalar "Fresco con la que tenemos está bien gracias”.^[418] denota el actuar conjunto y coordinado entre TEA y FSG.

(ii) Durante el proceso de selección TEA y FSG se presentaron como aparentes competidores y resultaron habilitados. Esto significa que no conformaron ninguna figura asociativa para participar en el proceso contractual. Por lo tanto, la colaboración para la expedición de requisitos habilitantes solo es coherente en un escenario de colusión.

(iii) FSG no realizó lances para competir contra TEA durante la subasta.^[419] Ese comportamiento respondió a la coordinación entre las empresas investigadas y demuestra que, aunque FSG resultó habilitado, no tuvo interés real en competir con TEA. Esto permitió que TEA resultara adjudicataria. Dicha estrategia que fue ejecutada en varios procesos de selección fue revelada posteriormente por (representante legal de FSG).^[420]

A partir de lo anterior, y del análisis integral de las pruebas que obran en el Expediente, este Despacho encuentra probado que en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. DADEP-PSA-SIP-110-01-2017, adelantada por el DADEP, se ejecutaron dos conductas. Por un lado, ventajas competitivas ilegales producto del trato preferencial recibido y, por el otro, un acuerdo colusorio entre FSG y TEA.

12.4.2.24 Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SDIS-SASI-003-2017, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL

Este Despacho comparte la hipótesis de la Delegatura. En efecto, se corroboró que los investigados desplegaron una conducta de colusión en la Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SDIS-SASI-003-2017, adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL. Este proceso hizo parte del acuerdo para la repartición de los procesos de selección en favor de ORT.

Para el presente proceso de selección, FSG, TRANS ARANA, MEGATOUR, JR, ORT, LÍNEAS PREMIUM, UNO A y TRANS GALAXIA se presentaron como proponentes independientes aparentando competencia, sin un verdadero ánimo competitivo, con el propósito de que ORT resultara adjudicatario del contrato estatal. Concretamente, las empresas investigadas para este proceso se abstuvieron de competir, en la medida en que no realizaron lances válidos durante la subasta inversa. A continuación, se presentarán las evidencias que soportan la anterior conclusión.

La Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial No. SDIS-SASI-003-2017,^[421] adelantada por INTEGRACIÓN SOCIAL, tuvo por objeto la "Prestación del servicio público de Transporte terrestre automotor especial en la modalidad de buses, busetas, microbuses y camionetas tipo vans para la Secretaría Distrital de Integración Social'' y un presupuesto oficial total de 12.213.026.753 COP. El proceso se dividió en dos grupos, según la modalidad de la prestación del servicio: Grupo 1, buses y busetas, con un presupuesto oficial de 6.116.900.660 COP, y Grupo 2, microbuses y camionetas tipo VANS, con un presupuesto oficial de 6.096.126.093 COP. En el Grupo 2 se materializó el acuerdo colusorio consistente en la repartición de los procesos de selección.

Según el acta de cierre del 21 de abril de 2017, se presentaron 6 ofertas para el Grupo 2: UNIÓN TEMPORAL ESTURIVANNS - VIAJEROS (conformada por ESTURIVANNS y VIAJEROS S.A.), la UNIÓN TEMPORAL MEJOR TRANSPORTE 2017 (conformada por ORT, LÍNEAS ESPECIALES PREMIUM S.A.S. y FSG), la UNION TEMPORAL TRANSPORTES BOGOTÁ 2017 (conformada por TRANSPORTES ESPECIALES UNO A LTDA., JR y TRANSPORTES GALAXIA S.A.), la UNION TEMPORAL SEDT (conformada por TRANSPORTES ESPECIALES DE BOGOTÁ S.A., DOLPHINEXPRESS S.A., EXPRESOS ESPECIALES EL DORADO S.A. y SERVICIO NACIONAL A ESCOLARES Y EMPRESAS Y TURISMO S.A.), la UNIÓN TEMPORAL MEGA (conformada por TRANS ARAMA y MEGATOUR) y BIP,^[422]

De acuerdo con el informe final de evaluación, resultaron habilitados 4 de los 6 proponentes, sin embargo, el día de la audiencia ninguno realizó lances válidos. Por lo tanto, y en aplicación de la regla establecida en el artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015, el contrato fue adjudicado al oferente que presentó la oferta económica de menor valor. En este caso fue la UNIÓN TEMPORAL MEJOR TRANSPORTE 2017 (conformada por ORT, LÍNEAS ESPECIALES PREMIUM S.A.S. y FSG), a quien le fue adjudicado por un valor de 6.096.126.093 COP, es decir, el mismo valor del presupuesto oficial.

En consecuencia, para este Despacho el comportamiento consistente en la abstención de lances en una subasta inversa en la que se encontraban habilitados, analizado integralmente con las otras pruebas que obran en el Expediente, solo se explica en un escenario de colusión en el que tienen repartidos los procesos de selección. Este comportamiento coincide con la estrategia que fue ejecutada en varios procesos de selección, revelada posteriormente por (representante legal de FSG),^[423]

Además, debe tenerse en cuenta que en la conversación de WhatsApp entre (representante legal de FSG) y GONZALO LÓPEZ PINTO (representante legal de ORT), del 24 de marzo de 2018, se hizo mención a que ORT era la empresa que manejaba “integración”.^[424] para referirse a INTEGRACIÓN SOCIAL. En razón a lo anterior, la ausencia de lances, en conjunto con las conversaciones que obran en el Expediente, son indicativos de que se hizo una asignación artificial en favor de ORT para el presente proceso de selección.