RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 10194 DE 2000
(mayo 17)
Radicado: 98-058885
MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Por la cual se resuelve un recurso
EL JEFE DE LA DIVISIÓN DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA
en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 50 del código contencioso administrativo, y
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Mediante escrito radicado bajo el número 98058885-84, el doctor Ricardo Vanegas Beltrán, en condición de apoderado especial de Shell Colombia S. A., en adelante Shell, presento recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución número 2226 del 31 de enero de 2000, por la cual se dio inicio a una investigación por presunta infracción a las normas de prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal contra Shell Colombia S A. y otros, con ocasión de una denuncia presentada por Multillantas Ltda. El recurso en comento fue presentado en los siguientes términos:
"1. Oportunidad de los Recursos
La Resolución 2226 fue notificada a SHELL COLOMBIA S. A. por edicto No. 2546 que fue desfijado el día 10 de marzo de 2000, razón por la cual, en los términos del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo la interposición de la reposición y apelación que se sustentan en este escrito es oportuna.
2.Procedencia de los Recursos y Fundamento de los mismos:
No obstante que el artículo 10 de la Resolución 2226 del 31 de enero de 2000 advierte que contra ésta no procede recurso alguno, me permito a continuación señalar los fundamentos por los cuales estimo que los recursos son procedentes y que en tal sentido deben tramitarse.
Por la íntima relación que existe entre la argumentación que sustenta la procedencia de los recursos y la fundamentación de fondo del mismo, se plantearán de manera unificada.
Consideramos que los recursos de reposición son procedentes, porque la Resolución 2226 del 31 de enero de 2000 no solo es un acto definitivo, sino que tiene alcances que superan la apertura de una investigación. Enseguida exponemos los principales motivos, así:
2.1 La Resolución 2226 deja sin efecto un acto administrativo anterior de la misma Superintendencia de Industria y Comercio.
El 31 de marzo de 1999, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia profirió un acto administrativo, el cual luego de estudiar los hechos denunciados hasta ese momento por el apoderado de MUILTILLANTAS LTDA., de analizar las normas presuntamente violadas y de valorar las pruebas alegadas, llegó a la conclusión en los numerales 4.1 sobre prohibición general, 4.2 sobre inducción a la ruptura contractual, 4.3 sobre pactos desleales de exclusividad, que no había mérito suficiente "...para pensar que el objeto o efecto de la exclusividad que Shell ofreció a Multillantas tuviera las connotaciones anteriormente señaladas" "En estos términos esa Superintendencia procedió a archivar la denuncia por competencia desleal y prácticas restrictivas instaurada por la Sociedad Multillantas Ltda. Este acto administrativo fue conocido, a no dudarlo por el apoderado de MULTILLANTAS el 5 de abril de 1999, pues aparece en el texto del mismo un sello de recibo de esa misma fecha impuesto por la firma de abogados a la que pertenece el mandatario de la sociedad denunciante.
"Como es sabido, al lado de los actos administrativos que resuelven determinado asunto o actuación de esa índole (administrativo), conocidos como actos definitivos, existen los que medio
La naturaleza pero también el alcance del acto administrativo debe ser examinada para efecto de estudiar y determinar la procedencia de los recursos a la luz de los artículos 49 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
En efecto, más allá de la discusión sobre si el acto administrativo que contiene la comunicación firmada por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia de fecha 31 de marzo de 1999, es definitivo o preparatorio, debe observarse que tal decisión hacía imposible continuar con el trámite por lo que asume el carácter de definitivo. De hecho, ordenó archivar las actuaciones cumplidas por razón de la denuncia de MULTILLANTAS.
Esta decisión, motivada por raciocinios de orden legal y con valoración probatoria fue oportunamente conocida por el apoderado de MULTILLANTAS y contra ella no se presentó recurso alguno. Por lo tanto, el acto administrativo cobró firmeza con todas las consecuencias que le atribuye la ley a tal situación jurídica.
Además de adoptar la presunción de legalidad, de ser revocable única y exclusivamente en los términos previstos en la Ley, el acto administrativo que contiene el documento suscrito por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia del 31 de Marzo de 1999 tiene la característica de la ejecutoriedad. Dicho acto, es eficaz, válido y ejecutorio.
Si en gracia de discusión pensamos que tal acto era simplemente preparatorio, surge inmediatamente el interrogante preparatorio para qué?, la orden de archivo no es paso anterior de nada. Es la finalización de la actuación administrativa por las razones indicadas en la motivación del mismo acto.
Es que las decisiones de la administración, bien bajo la forma de actos definitivos o bajo la forma de actos preparatorios que directa o indirectamente ponen fin a la actuación, son susceptibles de los recursos en la vía gubernativa.
"son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla..."[2]
La decisión proferida por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, de archivar las actuaciones cumplidas con ocasión de la denuncia presentada por MULTILLANTAS, fue revocada sin observar los requisitos para la revocabilidad del acto administrativo que se señalan en la ley.
En efecto, en este caso se da una revocación directa de lo decidido el 31 de marzo de 1999 por una nueva decisión administrativa, que en este caso es la resolución 2226.
Tácitamente se revoca la decisión de archivar las actuaciones para en su lugar disponer la apertura de una investigación, sin que se haga mención en el segundo acto siquiera de las razones que llevaron a tal decisión.
Quiero resaltar señor superintendente que los hechos por virtud de los cuales se abre la investigación que ordena la resolución No. 2226 por las supuestas conductas abusivas de la posición dominante por parte de SHELL COLOMBIA S. A. ya habían sido presentados ante esa Superintendencia y que en los escritos posteriores sobre ese punto en particular, no se aportó absolutamente nada nuevo.
Omite la resolución 2226 siquiera una mención a la decisión anterior la del 31 de marzo de 1999 y por supuesto también a los elementos de convicción, vale decir las pruebas, que eventualmente cambiaron al parecer de ese despacho con respecto a la denuncia presentada por MULTILLANTAS.
No se trata por supuesto de que la Superintendencia no pueda frente al planteamiento de nuevos hechos o nuevas circunstancias abrir una investigación en contra de cualquier administrado frente a hechos conexos planteados inicialmente, frente a los cuales se haya abstenido de iniciar tal investigación.
Se trata si. de que los actos administrativos que han cobrado firmeza proferidos frente a unos hechos, no pueden ser desconocidos por la Administración, para dejarlos sin efectos expresa o tácitamente sin que los administrados conozcan, por un lado las razones que movieron a ello y por otro, sin que se observen las formas legales de la revocación.
Lo actuado por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia en el acto administrativo del 31 de marzo de 1999, su motivación y valoración probatoria quedaría en el limbo, si el mismo ente sin justificación alguna frente a los administrados, toma como en efecto lo hizo, una decisión diametralmente contraria a la que inicialmente adoptó.
Solicitud:
Solicito que la Resolución 2226 del 31 de enero de 2000 sea revocada en todas sus partes en razón a que tácitamente ha revocado el contenido del acto administrativo proferido por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia de fecha 31 de marzo de 1999 y adicionalmente, porque tal revocación se produjo sin que se observaran las formas legales previstas en los artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
Subsidiariamente a lo anterior pido que se adicione la resolución No. 2226 del 31 de enero de 2000, para que la Superintendencia exprese las razones por las cuales frente a los hechos ya conocidos y analizados el 31 de marzo de 1999, decidió 'desarchivar* las actuaciones y ordenar la apertura de investigación.
2. 2. La resolución 2226 pone fin a una etapa del procedimiento
El decreto 2351 del 30 de diciembre de 1992, establece:
PROCEDIMIENTO: para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictas a que se refiera este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberé iniciar actuación de oficio por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.
Cuando se ordene abrir una investigación se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer."' (Las subrayas y la negrilla son ajenas al texto).
Dentro de los numerales 1 y 3 del art 11 del mismo decreto 2351 se establece como función del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, el tramitar e instruir la investigación y la de realizar las averiguaciones preliminares sobre las infracciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Esta parte del procedimiento fijado en la ley, vale decir la de la averiguación preliminar, constituye una verdadera etapa del mismo, cuya función fue asignada particularmente por la ley a un funcionario determinado.
La observancia del procedimiento señalado en el decreto 2153 de 1992, involucra derechos fundamentales consagrados en la Carta Política, como el de defensa y el del debido proceso, los cuales se aplican en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas según dispone el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Para interpretar el art. 52 que consagra el procedimiento que debe seguirse en los casos como el presente, resulta útil guiarse por el sentido comente de las palabras según aconseja el art. 28 del Código Civil.
Cabe preguntarse, si la ley establece dentro del procedimiento la existencia de una fase denominada 'averiguación preliminar', cuyo RESULTADO determinará la necesidad de realizar una investigación, o por el contrario el archivo de las actuaciones. Cuál es el sentido de esa etapa?
Considero que si la ley ha fijado una etapa o una fase dentro de un procedimiento y ha asignado la competencia, bajo denominación de función especial al Superintendente delegado para la promoción de la Competencia, es indudablemente porque el legislador consideró necesario que se surtiera la misma.
Esa averiguación preliminar supone una serie de actuaciones de la administración tendientes a recoger elementos de juicio que le permiten al final de la misma formarse un concepto sobre si amerita o no la apertura de una investigación.
Es decir, que el RESULTADO de esa actuación administrativa, de esa averiguación preliminar es lo que determinará si se archiva la actuación o si se abre la investigación según dispone el citado artículo 52.
La palabra RESULTADO significa 'Resultar. En efecto y consecuencia de un hecho, operación o deliberación".[3]
Si la necesidad de realzar una investigación es el efecto y la consecuencia de la actuación de la Superintendencia durante la investigación preliminar, es elemental concluir que ello involucra, investigaciones, práctica de pruebas, raciocinios legales etc. que llevan a la citada apertura.
En otras palabras, es la verdadera finalización, no solamente de una fase del procedimiento taxativamente señalado en la ley sino de una fase que mueve a la convicción de la administración de que existen elementos suficientes para que se produzca la decisión de abrir una investigación.
El acto que pone fin a la etapa de averiguación preliminar no es por lo tanto un acto administrativo meramente preparatorio. En realidad concluye con una etapa que hace parte del procedimiento señalado en la Ley para los casos de las infracciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Dicho acto administrativo pone fin a esa primera etapa y da inicio a una segunda que es la de investigación propiamente dicha.
2.3 El mismo artículo 52 del decreto 2351 ordena que:
"Cuando se ordena abrir una investigación la notificación al investigado se hará personalmente para que ese pida o aporte pruebas" (la subraya es mía).
La notificación personal, no se explica en verdad por el hecho que el investigado pueda o no pedir pruebas, pues igualmente podría pedirlas en caso de que se notificara por cualquier otro medio de los previstos en la ley.
Considero que la exigencia de la notificación personal del auto que ordena abrir investigación, se explica porque es un acto administrativo definitivo.
Esta interpretación se conjuga perfectamente con lo establecido en el art. 44 del Código Contencioso Administrativo sobre el deber y la forma de la notificación personal, norma ésta que establece que en general, las decisiones que ponen término a una actuación administrativa se notifican personalmente al interesado o a su representante.
Corresponde pues la notificación personal a aquellos actos administrativos que tienen carácter definitivo y que como tales son susceptibles de ser recurridos en la vía gubernativa según dispone el art. 49 del Código Contencioso Administrativo.
La Resolución 2226, no solamente ha puesto fin a la averiguación preliminar (es más. a una segunda investigación preliminar) que adelantó la superintendencia de Industria y Comercio, averiguación que le permite arrojar un verdadero resultado según el texto mismo de la ley, sino que esa misma ley dispone que la notificación se haga personalmente, tal como se notifican por regla general los actos definitivos que produce la administración, de donde, proceden los recursos previstos en la vía gubernativa.
2 4 La averiguación preliminar es un momento o una fase del procedimiento que supuesto no constituye un sinónimo con la denuncia. En otras palabras, sostenemos que la denuncia que formula un interesado no es lo mismo que la averiguación preliminar que tiene asignada como función la Superintendencia de Industria y Comercio.
Por ello, entiendo que resulta extraño al procedimiento establecido en el Decreto 2153, que los considerandos o motivos de la resolución 2226, se limiten única y exclusivamente a transcribir apartes del texto de la denuncia. Se echa de menos el análisis probatorio o legal que por fuera de la denuncia hiciera esa superintendencia para tener cono resultado la necesidad de abrir la investigación y de revocar tácitamente una decisión anterior.
Involucra el debido proceso y el derecho de defensa, y el desarrollo de la función pública, que la administración exponga al particular cuáles fueron las averiguaciones, investigaciones, documentos, testimonios, interrogatorios, conclusiones y cualquier otro elemento de convicción que formaron su criterio en el sentido de abrir una investigación.
En el caso que nos ocupa, la resolución 2226 no establece absolutamente ninguno de estos elementos y se imita, repito, a transcribir solo apartes de la denuncia. Si ello fuera suficiente para la apertura de la investigación sobraría la fase de la averiguación preliminar que estableció la ley como parte del procedimiento. En otras palabras, considero que la averiguación preliminar que adelantó la Superintendencia de Industria y Comercio no se puede limitar a la lectura del texto de la denuncia como elemento de convicción que la lleve al resultado de ordenar una investigación, ni la motivación del acto que pone fin a esa fase se puede contraer a la transcripción textual de apartes de la denuncia.
Mi representada conoce que esa Superintendencia adelantó algunas pruebas, pero la resolución omite analizarlas y ni siguiera las menciona.
Estamos seguros de que algún elemento probatorio, no solamente la denuncia formulada por MULTILLANTAS debió servir de fundamento a la decisión de la Superintendencia y es por esa razón, que solicitaremos que se nos expresen las mismas.
Solicitud:
Con sustento en lo expresado en los numerales 2.2, 2.3 y 2.4, pido que se revoque la Resolución 2226 por omisión de los motivos distintos de las afirmaciones hechas en la denuncia por MULTILLANTAS LTDA., que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a tener como resultado la necesidad de abrir una investigación, revocando de tal forma la decisión contenida en el
acto administrativo del 31 de marzo de 1999. Lo anterior constituye la omisión de expresar motivos que sustentan el acto que finaliza la etapa de averiguación preliminar del procedimiento, lo cual es una forma de falsa motivación del acto.
En subsidio solicito que se adicione la citada resolución expresando los mismos motivos.
2.5 La Resolución 2226 ordenó una acumulación improcedente.
El artículo 8o. de la Resolución 2226 del 31 de Enero de 2000, ordenó acumular las investigaciones por la presunta infracción al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, con la investigación por eventuales conductas de competencia desleal tomando como fundamento para ello el art. 3o. del Código Contencioso Administrativo.
Si bien el artículo 148 de la ley 446 de 1998 subrogado por el 52 de la ley 510 de 1999 ordena que el procedimiento a seguir por la Superintendencia es el previsto en la parte primera, libro I, título I del Código Contencioso Administrativo, parte dentro de la cual está inscrito el citado artículo 3o. que sirvió de base a la decisión de acumular, no es menos cierto que la naturaleza jurídica de las dos investigaciones es sustancialmente diferente.
Considero que la superintendencia ha ordenado la acumulación de un asunto de orden jurisdiccional (el de la investigación por razón de las supuestas conductas de competencia desleal) con un asunto de naturaleza administrativa (la investigación por las supuestas conductas contrarias al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas).
La ley 446 de 1999 asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio la competencia para adelantar las investigaciones por competencia desleal, tomando como fundamento a no dudarlo para ello, el art. 116 de la Carta Política Es decir, que las funciones y la competencia que le ha asignado la ley a esa Superintendencia en materia de competencia desleal es de naturaleza jurisdiccional.
Por ello, en desarrollo de la actuación y al decidir sobre estos temas de competencia desleal la Superintendencia estará desarrollando la función pública de administrar justicia.
Implica ello, que existen intereses encontrados que merecen una decisión por parte del estado, titular del poder de coacción para obligar a que sus decisiones sean cumplidas. Existe también un titular de la acción que en este caso es MULTILLANTAS LTDA que ha decidido ejercerla ante esa entidad. Por lo tanto, por tener interés en ello, MULTILLANTAS LTDA. tiene facultades de intervenir dentro del procedimiento y conocer las actuaciones que se surtan dentro del mismo.
Por otro lado, con una naturaleza totalmente distinta, está la competencia asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar las conductas contrarias al régimen de la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, que surgen del decreto 2153 de 1992 el cual fue dictado en ejercicio de las facultades del artículo 20 transitorio de la Constitución.
En este último campo, las funciones que adelanta la Superintendencia son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional como las primeras.
Observo que en el caso de las investigaciones por la infracción al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, MULTILLANTAS no tiene la categoría de parte (distinto a desleal) y que por lo tanto su intervención después de la denuncia es absolutamente limitada, en especial considerando el carácter reservado que tiene esta actuación.
Si los procedimientos se acumulan, no solamente se estaría violando el debido proceso sino que se estaría otorgando presencia a MULTILLANTAS LTDA., dentro de las actuaciones que cumpla la Superintendencia por razón de prácticas restrictivas y promoción de la competencia, como si tuviera la condición de parte.
No cabe duda que en el caso que nos ocupa SHELL COLOMBIA S. A. tendrá que presentar documentos y análisis propios de las condiciones de mercado, muchos de los cuales tienen carácter reservado y confidencia dentro de la compañía, pues son el producto de experiencias e investigaciones en las que se ha invertido recursos importantes y que constituyen elementos sustanciales frente a la competencia. Tales informaciones, que están amparadas, eventualmente por las normas que protegen la reserva de la contabilidad, la correspondencia y los papeles del comerciante, podrían tener carácter reservado y no abierto al público en el trámite de la investigación por prácticas restrictivas de la competencia. Pero, al acumular las dos actuaciones MULTILLANTAS tendrá la condición de parte indiscriminadamente y quedará facultada para alegar -como parte- que no pueden existir pruebas en su contra que tengan la calidad de reservadas y que no le sean puestas a consideración y por esa vía tendrá acceso a información reservada de SHELL que tan solo interesa a la investigación por prácticas restrictivas de la competencia.
Si MULTILLANTAS LTDA., tiene la facultad de intervenir y conocer toda la documentación que se presente dentro de la investigación por competencia desleal, ello no es así en el caso de la investigación por conductas contrarias a las normas sobre promoción de la competencia. Pero, como quedó dicho, si la Superintendencia tramita el procedimiento bajo un solo expediente, es decir
que acumula los dos trámites, hará que MULTILLANTAS LTDA., tenga acceso a toda la información que consideramos reservada y confidencial que pertenece al ámbito de la investigación por este segundo aspecto.
Sin duda, la acumulación genera una unidad probatoria, sobre hechos que para cada investigación son totalmente independientes, unidad que a más de confundir generará la que consideramos ilegal posibilidad de que MULTILLANTAS conozca información reserva y confidencial de SHELL dentro del trámite de la investigación por prácticas restrictivas.
Pido al Señor Superintendente no perder de vista que MULTILLANTAS ha afirmado y probado que tiene intereses económicos en la venta y distribución de productos que son de competencia de SHELL.
El artículo 3o del Código Contencioso Administrativo que es la norma en que se funda la decisión de acumular, está inscrita dentro del capítulo de las "actuaciones administrativas" del Código Contencioso Administrativo.
Dentro de los principios orientales que contiene la norma se encuentran el de la economía y la celeridad, que son tal vez los que movieron a la Superintendencia a considerar que debía acumular las investigaciones. Sin embargo, afirmo que este artículo 3o no contempla ni regula el tema de la acumulación.
Si bien dentro de las actuaciones administrativas, cuando los principios de economía y celeridad así lo aconsejen, es no solamente viable sino necesario adelantar una sola actuación, no es ello aplicable cuando la naturaleza de los asuntos investigados es diferente.
No es procedente acumular una actuación que llevará a una decisión de orden jurisdiccional, con una actuación puramente administrativa, como pretende la Superintendencia en este caso.
Basta pensar que no son acumulables las actuaciones judiciales que se cumplen bajo la jurisdicción de la organización judicial cuando se trata de asuntos que pertenecen a las diferentes "jurisdicciones" o ramas. Así, no es posible acumular un proceso civil a uno laboral aún cuando los dos sean ordinarios. Resulta por lo tanto más exótico aún acumular una actuación administrativa a un trámite jurisdiccional como se ha ordenado en el presente caso.
Observo que según lo previsto en el art. 52 de la ley 510 de 1999, que en temas como el de la acumulación que no está previsto dentro de las normas que se citan en la primera parte de ese artículo, haciendo referencia al Código Contencioso Administrativo, es perentorio acudir a las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el Código de Procedimiento Civil.
Al proceso verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil se aplican las normas generales sobre acumulación y dentro de ellas es factor común el requisito de que ella procede solo cuando los asuntos a acumular pueden tramitarse bajo una misma cuerda procesal, que por razón de la naturaleza no está presente en el asunto que nos ocupa; pero además existe prohibición
expresa de acumular según señalaré más adelante.
Los hechos que dan origen a la investigación por competencia desleal, son sustancialmente distintos de aquellos que sirven de fundamento a la investigación por conductas contrarias a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas y por lo tanto, no habrá pruebas comunes que ameriten que se dé aplicación a los efectos y principios de celeridad y economía que al parecer pretende aplicar su despacho.
El artículo 440 del Código de Procedimiento Civil que hace parte del capítulo que regula el proceso verbal sumario, dispone lo siguiente:
"Prohibiciones. En este proceso son inadmisibles. La reforma de la demanda, la reconvención, la acumulación de procesos, los incidentes..", tenemos entonces que el tema de la acumulación que no está expresamente regulado en el libro l, Título I del Código de Comercio ni el capítulo VII de esa misma obra, si lo está dentro de las materias que regula el proceso verbal sumario en el Código de Procedimiento Civil, precisamente para prohibir la acumulación.
Como se ve, no solamente por razones de orden procesal, de inconveniencia sustancial que llevaría a la vulneración del debido proceso, de la vulneración del debido proceso
Solicitud
Solicito que se revoque el artículo 8o de la parte resolutiva de la resolución No. 2226 del 31 de enero de 2000 y que en su lugar ordene que las actuaciones que se cumplan para cada una de las investigaciones ordenadas se haga por separado.
SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el artículo 59 del código contencioso administrativo, se resolverán todos los aspectos señalados y los que surgieren con ocasión del recurso, de la siguiente manera:
2.1 Antecedentes
El 9 de octubre de 1996 la sociedad Multillantas Ltda., presentó una denuncia por competencia desleal y abuso de posición dominante en contra de Shell.[4]
Dentro del documento señalado la parte denunciante alegó como competencia desleal conductas de Shell que presuntamente se adecuaban a actos de prohibición general, inducción a la ruptura contractual y pactos desleales de exclusividad.
Por abuso de posición dominante alegó discriminación y subordinación de obligaciones.
Respecto de esta denuncia la Superintendencia Delegada para la Competencia consideró que no existía mérito para abrir investigación en los términos del artículo 52 del decreto 2153 de 1992. De manera particular, respecto de lo denunciado sobre competencia desleal, esta Entidad no encontró que los hechos denunciados encuadraran en los supuestos normativos que se señalaron.[5]
En cuanto a lo atinente a abuso de posición dominante, no se atendió la solicitud de apertura puesto que se consideró que el mercado de los aceites lubricantes era un mercado comprendido entre las diferentes empresas productoras.
Para el 8 de junio de 1999, Multillantas presenta una nueva denuncia en contra de Shell. La denuncia alega una competencia desleal y un abuso de posición de dominio. No obstante que alega la violación al mismo régimen, bajo este escrito presentan nuevos supuestos desleales, pues se demanda descrédito, desviación de clientela y desorganización, entre otros. Para el caso de abuso de posición dominante, el interesado presenta una estructura de mercado que en caso de ser cierta y probada a lo largo de una investigación podría ser considerada como una posición de dominio por parte de Shell. Ahora, en caso de ser acatada la tesis, podrían a su vez configurarse los supuestos contenidos en los números 2 y 3 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992.
En mérito de lo anterior, que existían nuevos supuestos presuntamente inobservados y la nueva presentación de un mercado, esta Superintendencia procedió a abrir investigación.
Ahora bien, del recurso presentado contra la resolución 2226 de 2000 se desprenden tres escenarios diferentes que en él se plantean, así: Para justificar la procedencia del recurso,[6] se argumenta que la resolución recurrida tiene alcances que superan la apertura de una investigación y que la asemejan a una revocatoria.
Por otro lado, como segundo argumento, el recurrente parte de supuesto de que la resolución 2226 de 2000 es de apertura de investigación, pero que dicho acto es de carácter definitivo y no de trámite, razón por la cual procedería la presentación del recurso.
Como tercer escenario, el recurrente señala que en relación con la acumulación que ordena la resolución 2226 de 2000, esta no procede entre las investigaciones que se abren por prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal.
Conforme con el orden antes expresado, este Despacho a su vez procederá a desarrollar sus motivos.
2.2 Procedencia de recursos contra actos de apertura de investigación
2.2.1 Actos de trámite y actos definitivos
La ley, específicamente el artículo 50 del código contencioso administrativo, define actos definitivos como aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Así mismo, considera como definitivos los que siendo formalmente de trámite, ponen fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.
De dicha definición legal se concluye en relación con los actos de trámite que éstos no están definidos plenamente en la ley, puesto que son mencionados cuando se les asemeja a los definitivos, pero no se da un concepto de si mismos. Así, aplicando el sentido natural y obvio de las palabras de la ley,[7] se entenderá por acto de trámite como aquel que permite dar un paso de una parte a otra, de una cosa a otra, o que permite avanzar en cada uno de los estados y diligencias que hay que recorrer en un negocio hasta su conclusión.[8]
Así mismo, acudiendo al sentido que la jurisprudencia y la doctrina han dado a los actos de trámite y a los definitivos, se pueden complementar dichos conceptos. Es así como en algunos libros [9] se señala que "desde el punto de vista de su relación con la decisión se hace esta clasificación, donde los actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella. Aquí se incluyen también los llamados de trámite. Frente a los anteriores, los actos definitivos o principales son los que contienen la decisión propiamente dicha, o, como dice el artículo 50 del código Contencioso Administrativo, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto".
O también señalan que, de manera contraria a los actos de trámite, "los actos definitivos resuelven sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición del particular, y produce efecto externo creando una relación entre la administración y las demás cosas o personas. Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por si mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la administración, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definitivo es el único normalmente impugnable por si mismo, porque es el único capaza
El Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: tienen lugar dentro del marco de un procedimiento o actuación administrativa, siendo en su contenido una decisión que tiene por objeto y por efecto únicamente el impulso del citado procedimiento, con miras a la culminación del mismo, que habrá de plasmarse en el acto definitivo que le ponga término decidiendo sobre el fondo del asunto.[11]
Ahora bien, la distinción entre acto definitivo y de trámite resulta fundamental al momento de estudiar la procedencia de los recursos en la vía gubernativa, puesto que de conformidad con el artículo 49 del código contencioso administrativo, la vía gubernativa la no procede contra los actos de trámite, preparatorios o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa.
De esta manera puede afirmarse que el procedimiento de la vía gubernativa tiene como presupuesto practico un acto que ponga fin a una actuación administrativa.[12]
Veamos esta argumentación jurídica frente a la situación que se discute:
2.2.2 Carácter de la apertura de investigación
En el procedimiento contenido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 se señala que para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia deberá iniciar su actuación de oficio o a solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. De igual manera, se señala que cuando se ordena abrir una investigación se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.
Entonces, se encuentra que el procedimiento para determinar si existe una conducta restrictiva o desleal [13] está compuesto por 2 etapas, a saber una averiguación preliminar y una etapa de investigación, concluyendo así, que sin averiguación preliminar no es posible adelantar una investigación.
Esta fase preliminar que comentamos, sirve de preámbulo para tratar sólidamente una materia y se antepone a una acción, a un litigio o a otra cosa.[14]
Es decir, de lo anterior se puede concluir que su realización permitirá a la administración dar inicio a la investigación si a juicio del funcionario competente hay mérito para proceder a adelantar la actuación.
La investigación inicia precisamente con la apertura de investigación, que se notifica personalmente al investigado. En el curso de esta actuación se practican las pruebas solicitadas y las que se consideren procedentes. Esta etapa culmina una vez se halla instruido la investigación, con un informe motivado emitido por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, presentado al Superintendente de Industria y Comercio, del cual se correrá traslado a los
investigados.[15]
La etapa del fallo le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio, quien se pronunciará respecto de si ha existido una infracción a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
En tal medida el trámite terminará con una decisión del Superintendente de Industria y Comercio, considerándose ese acto como definitivo en los términos del artículo 50 del código contencioso administrativo. Las demás actuaciones que se desarrollan a lo largo del procedimiento tendrán la connotación de actos preparativos o de trámite, dirigidos a una decisión definitiva.
Bajo esta premisa, la averiguación preliminar es una etapa que impulsa el procedimiento, bien sea para no abrir investigación, [16] o para abrir. Entonces, no puede ser otra la conclusión de señalar que la apertura representa un avance de un proceso que pasa de una etapa a otra, amparado en el deber de vigilancia que esta Entidad tiene sobre el mercado.
La apertura de investigación representa una formulación de cargos, donde el Estado pretende establecer unos hechos frente a unas conductas descritas en la ley como restrictivas o desleales. Con estos parámetros no se está, con la actuación recurrida, decidiendo algo de fondo, tan es así que se ordena con la apertura notificar al denunciado o investigado para que ejerza su derecho de
defensa presentando o solicitando las pruebas que quiera que sean evaluadas por el investigador a fin de decidir el asunto. Nótese que la decisión del punto, es decir, de la violación de la ley antimonopolio o de competencia desleal, aparece al final del proceso y está en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio, al señalarse que es función de éste decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones de promoción de la competencia,[17] o por terminación por garantías.[18] e imponer sanciones a las personas[19] y a las empresas.[20]
Como fundamento adicional a lo argumentado, encontramos la aplicación del principio de la eventualidad de los procesos, según el cual "el proceso es un todo lógico ordenado para la consecución de un fin: la sentencia; para que pueda obtenerse se requiere necesariamente el desarrollo de una serie de actos en forma ordenada."[21]
Así mismo, "es el principio que garantiza la correcta construcción del proceso porque la solidez que debe reinar en él se asegura mediante el cumplimiento de ese orden preestablecido por la ley, en tal forma que sobre la base de la firmeza del primer acto procesal se funda la del segundo, y así sucesivamente hasta la terminación del juicio".[22]
Es así como bajo el anterior principio, el trámite sancionatorio por prácticas comerciales restrictivas y/o competencia desleal, se mueve por etapas o fases que se suceden una a una, de tal manera que en el caso específico de la averiguación preliminar, cuando ésta termina por abrirse la investigación, no se pone fin a la actuación administrativa, sino todo lo contrario, inmediatamente 'abre' la siguiente compuerta de un conducto a través del cual se llegará a una decisión de fondo.
Así mismo, desde el punto de vista jurisprudencial, para el caso específico de las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de prácticas comerciales restrictivas, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: "la actuación administrativa que se inició con la providencia que ordenó la apertura de investigación, sólo termina con la decisión que al final de la misma se adopte de absolver o sancionar a los investigados o, si ello hubiese tenido ocurrencia, lo cual no se dio, con el acto que hubiera ordenado la clausura de la Investigación en el caso de que el Superintendente de Industria y Comercio considerase que las garantías ofrecidas por los presuntos infractores eran suficientes para aseverar que suspenderían o modificarían la conducta por la cual se les investigaba".[23]
Esta jurisprudencia permite reafirmar lo que ya se ha expresado, en el sentido de considerar que la apertura de una investigación, que en el caso que nos ocupa es contra Shell y otros, no es más que un acto de trámite, cabeza del proceso.
Por otro lado, en relación con los pliegos de cargos en procesos disciplinarios, situación equivalente a la apertura de investigación, el Consejo de Estado señaló en sentencia de abril 25 de 1986, que no son susceptibles de impugnación al ser actos de trámite. Al respecto expresó: "De otro lado, el inciso final del artículo 50 ibídem, define que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla". "Bastan las anteriores nociones para concluir que un mero pliego de cargos, lejos de constituir un acto definitivo, es solo un acto de impulsión con que culmina la primera fase de una actuación administrativa y que da inicio a la
subsiguiente, mediante la cual se da al inculpado la posibilidad de controvertir los cargos esgrimidos en su contra. Esta segunda fase si remata normalmente en un acto definitivo, que no es otro que aquél que decide si hay lugar o no a imponer sanción en virtud de los cargos formulados".[24]
Así pues, bajo los anteriores motivos, este Despacho considera que la naturaleza del acto de apertura de investigación es ser de trámite, de impulso del proceso, de modo que así ponga fin a una etapa procesal, no se encuadra dentro de aquellos de carácter definitivo que señala el artículo 50 del código contencioso administrativo.
El recurrente considera que la apertura de una investigación al ser notificada personalmente, por orden de la ley, es de tipo definitivo y por tal razón, susceptible de recursos.
Al respecto este Despacho estima que, contrario a lo manifestado en el recurso, la notificación personal no se fundamenta en la regla general que trae el artículo 44 del código contencioso administrativo, sino que como claramente se desprende del tenor literal del artículo 52 del decreto 2153 de 1992, proviene de un procedimiento administrativo de naturaleza especial, de manera que siguiendo la regla de que lo especial prevalece a lo general.[25]
No puede derivarse que su consagración en los procedimientos de prácticas comerciales restrictivas y/o competencia desleal provenga de una aparente naturaleza de acto definitivo que le pueda hacer aplicable el artículo 44 del código contencioso administrativo.
Si bien es cierto que la sistematización es una herramienta para interpretar las normas, ésta no puede ser utilizada cuando existan normas especiales, como es el procedimiento del artículo 52 del decreto 2153 de 1992.
Ahora, si se tratara de interpretar sistemáticamente, esta Entidad considera que se debería tomar el artículo 52 mencionado e interpretarlo de conformidad con el artículo 50 del código contencioso administrativo, el cual trae que existen actos de trámite y definitivos, pues es este artículo el que define cuando un acto es definitivo, al señalar que son los que ponen fin a una actuación administrativa, decidiendo el fondo del asunto. Así, el legislador dio su propia definición de acto definitivo, sin que identificare a éste con la notificación personal, como lo pretende presentar el apoderado recurrente.
Entonces, este Despacho no acoge la tesis señalada, de una interpretación sistemática para entender que es definitivo el acto que es notificado personalmente, ya que la ley dice otra cosa respecto de la definición de este acto, siendo además inaplicable la norma general del artículo 44 del código contencioso administrativo por haber de por medio una norma especial.
Atendiendo los argumentos planteados, este Despacho entiende que no procede el recurso de reposición ni de apelación contra la resolución 2226 de 2000.
2.3 Revocatoria directa
La solicitud del recurrente no es clara sobre si se trata de una revocatoria o de una reposición.[26]
Atendiendo lo anterior, procedemos a analizar las solicitudes contenidas en el escrito radicado bajo el número 98058885-84 que podrían ser fundados en una posible revocatoria:
2.3.1 Falsa motivación del acto administrativo de apertura
La falsa motivación invocada por el recurrente no será estudiada por este Despacho en la medida que, como se ha establecido previamente, los recursos interpuestos no proceden. Así, bajo el anterior entendido, menos puede proceder el análisis del fundamento específico usado en el recurso que se rechaza.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es importante anotar que la averiguación preliminar es una etapa donde el investigador determina si los hechos planteados en una denuncia constituyen presuntamente actos restrictivos o desleales. Por ello en la resolución de apertura esta División describe en un principio las conductas consideradas por la ley restrictivas o desleales y, posteriormente, presenta los hechos que presuntamente, bajo la denuncia, encuadran en esos tipos normativos Un estudio superior o una descripción o análisis de más, haría que el estudio preliminar de los hechos frente a las normas pudiera ser considerado como un prejuzgamiento del investigador. Así, la averiguación preliminar solo está llamada a enfrentar unos hechos a la norma, que de ser ciertos, materia que debe ser probada en la investigación por el denunciante en el caso de competencia desleal o por la administración en el caso de prácticas restrictivas, traería como consecuencia la prohibición de la conducta y una sanción particular.
Así, el momento en el cual se realiza un estudio de pruebas, decretándolas y valorándolas, no puede ser el de la apertura sino el de terminación de investigación, donde se absuelve o se sanciona.
2.3.2 Revocatoria del acto administrativo de marzo 31 de 1999 sin observar requisitos legales.
Para este efecto se toma como si se alegara el número 1 del artículo 69 del código contencioso administrativo Al respecto, se encuentra que la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia profirió el 31 de marzo de 1999 un acto administrativo por el cual se resolvió no abrir investigación por tres específicos actos de competencia desleal, decidiendo de esta forma sobre la falta de mérito para que procediera la pretensión del denunciante Multillantas Ltda., de abrir una investigación por competencia desleal contra Shell Colombia S. A.
Tal decisión se relaciona con la denuncia que a finales de 1998, la sociedad Multillantas Ltda., por medio de apoderado, presentó ante esta Superintendencia contra Shell Colombia S. A. por presuntas prácticas comerciales restrictivas así como por competencia desleal.[27]
Cabe señalar que, adelantada una averiguación preliminar en los términos del artículo 52 del decreto 2153 de 1992, la Delegatura de Promoción de la Competencia evaluó las conductas denunciadas en su momento para luego pronunciarse, como en el caso del acto del 31 de marzo de 1999, antes citado.[28]
En este acto se decidió que no se abría investigación por los actos de prohibición general, inducción a la ruptura contractual y pactos desleales de exclusividad, en materia de competencia desleal. En cuanto a abuso de posición dominante, bajo el mercado planteado por el denunciante, no se encontró que existieran los elementos propios de la posición de dominio.[29]
Posteriormente, el apoderado de Multillantas Ltda., presentó una nueva denuncia por prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal contra Shell Colombia S. A., incluyendo esta vez otros denunciados, tales como las sociedades Patrón y Cía. Ltda. y Coinversal Ltda.[30]
Respecto de dicha denuncia que, no obstante se remite en algunas ocasiones a hechos antes denunciados y pruebas antes solicitadas, contiene hechos y supuestos normativos nuevos.
Veamos por competencia desleal y abuso de posición dominante los nuevos elementos:
Competencia desleal
Hechos nuevos
De la denuncia se extraen los siguientes, relatados en forma sumaria: Durante la relación comercial entre Shell Colombia S. A., y Multillantas Ltda., Shell presuntamente tuvo acceso a la lista de clientes manejados por Multillantas para fines de invitar a algunos clientes a 'concursos rimuleros" e incluirlos en un servicio denominado "a tiempo". Dicha lista fue presuntamente utilizada por Shell para desviar esos clientes hacia los demás distribuidores. Para tales fines, funcionarios de Shell y de las empresas Coinversal y Patrón y Cía. visitaron a algunos de los cliente, donde les informaron que serían atendidos desde ahora por los otros distribuidores, puesto que Multillantas ya no era distribuidor y se encontraba en muy mala situación económica, sin poder entregar de manera completa y oportuna los pedidos y sin tener la capacidad para otorgar descuentos u ofrecer promociones.[31]
Así mismo se señala que Shell Colombia presuntamente exigió a los otros distribuidores abstenerse de vender productos Shell a Multlantas Ltda.[32]
· Supuestos normativos nuevos
La denuncia señala que la conducta de Shell, Coinversal Ltda. y Patrón y Cía. Ltda. tendría presuntamente el objeto o electo de desviar la clientela de Multillantas, al valerse de mecanismos que resultarían contrarios a la buena fe y a los usos honestos en materia comercial, alegándose la realización de actos de desviación de clientela, así como de desorganización, descrédito y confusión. De estos supuestos se decidió abrir investigación solamente por la presunta infracción a los artículos 8 y 12 de la ley 256 de 1996, es decir, actos de descrédito y desviación de clientela. Por otro lado, puede apreciarse en el expediente que los supuestos normativos por los que se resolvió no abrir investigación por competencia desleal contenidos en el acto del 31 de marzo de 1999, son los de prohibición general, pactos desleales de exclusividad e inducción a la ruptura
contractual.
Abuso de posición dominante
· Hechos nuevos
De la denuncia se desprende a manera de extracto un nuevo planteamiento del mercado a valorar. Se señala que existe un submercado donde Shell tiene posición dominante, al estar conformado por los consumidores de Shell que son propietarios de automóviles y maquinaria que necesitan reponer el lubricante y que necesitan del mismo que usaron la primera vez, de manera que en el caso de Shell, los consumidores no entrarían a buscar otras marcas, siendo de esta forma un mercado cautivo donde el único productor es Shell.
Así, con este nuevo material[33] se adelantó el procedimiento aplicable, que conllevó a considerar la existencia de mérito para abrir una investigación por parte de esta Superintendencia.[34]
Ahora bien, para el apoderado de Shell Colombia S. A. la resolución 2226 de 2000 constituye una revocatoria del acto de marzo 31 de 1999 antes comentado.
Al respecto, este Despacho considera que lo que para el recurrente es una revocatoria directa, corresponde en realidad a la consecuencia del estudio de una nueva denuncia presentada contra Shell Colombia S. A. y unas nuevas partes, con unos hechos nuevos. Tomar como válida la interpretación del recurrente sería como considerar que la decisión de no apertura tiene efectos de cosa juzgada material sin haber decidido de fondo una investigación.[35]
Lo anterior, pensando aun en el caso que no existieran hechos nuevos, supuestos fácticos nuevos y partes nuevas, caso que ni siquiera ocurre en el caso que nos ocupa.
Bajo la anterior posición, se puede concluir que la evaluación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio del mérito para abrir o no una investigación con ocasión de una nueva solicitud de interesado puede presentarse sin algún tipo de restricción legal, tal como sucede, a manera de
ilustración, cuando ante los jueces se presenta una demanda y ésta es inadmitida y posteriormente rechazada, pudendo el interesado volver a presentada sin inconvenientes.
Entonces, este Despacho no ve que se cumpla con el número 1 del artículo 69 del código contencioso administrativo, para proceder a revocar la resolución 2226 de 2000.
Teniendo en cuenta lo anterior, no se procederá a revocar la resolución en mención.
2. 4 Acumulación de procesos
2.4.1 Facultades administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal La Superintendencia de Industria y Comercio adelanta investigaciones por prácticas comerciales restrictivas en uso de las funciones atribuidas por el decreto 2153 de 1992.[36]
Así mismo, las facultades y el procedimiento empleado en materia de libre competencia son aplicables al conocer casos de competencia desleal, en virtud de los artículos 143 y 144 de la ley 446 de 1998.
El procedimiento seguido en ambos asuntos es el consagrado en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992.
Entonces, para esta Entidad la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con facultades administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal Lo anterior basado en las facultades jurisdiccionales que otorgó la ley 446 de 1996 a las Superintendencias, dentro de estas a la Superintendencia de Industria y Comercio y, así mismo, facultades administrativas al señalarse en el artículo 143 de la misma ley que en materia de competencia desleal tendrá las mismas atribuciones y facultades que en prácticas comerciales restrictivas, como es imponer sanciones a las personas y empresas que realcen tales actos.[37]
2.4.2 Aplicación del artículo 52 de la ley 510 de 1999 en materia de competencia desleal
Como se señaló, el procedimiento aplicables en materia de competencia desleal es el contenido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992.
Según el contenido del inciso primero del artículo 52 de la ley 510 de1999. el procedimiento que utilizarán las Superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, libro I, título I del código contencioso administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las deposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en dicho procedimiento, se aplicarán las disposiciones del Proceso Verbal Sumario consagradas en el código de procedimiento civil.
Conforme con lo anterior, no se comparte lo afirmado por el recurrente en el sentido que el procedimiento aplicable en casos de competencia desleal sea el verbal sumario del código de procedimiento civil, en razón a que el artículo 148 de la ley 446, modificado por el antes citado artículo 52 de la ley 510 de 1999, no es aplicable a la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal, por aplicarse de preferencia una norma especial como el artículo 144 de la ley 446 de 1998, no obstante sea anterior. El tenor de dicho artículo es claro al remitir al mismo procedimiento adelantado en los casos por prácticas comerciales restrictivas.
Ahora bien, según el parágrafo número 3 del artículo 52 de la ley 510 de 1999, una vez en firme la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal, el afectado contará con quince (15) días hábiles para solicitar la liquidación de los perjuicios correspondientes, lo cual se resolverá como un trámite incidental según lo previsto en el código de procedimiento civil.
Entonces, el parágrafo transcrito, atendiendo que de manera especifica señala la materia de competencia desleal, si aplica, pero solo para el incidente de perjuicios, el cual debe ser presentado posteriormente a la declaración de competencia desleal.
Queda claro para esta Entidad, que el parágrafo solo es aplicable cuando se esté en presencia del incidente comentado. Ahora bien, cuando el procedimiento contenido en el 52 del decreto 2153 de 1992 presente un vacío, deberá atenderse la remisión que trae el mismo artículo, es decir el código contencioso administrativo[38] y no el proceso abreviado como lo señala el recurrente.
Establecido lo anterior, se procede a evaluar el fundamento jurídico y fáctico de las acumulaciones de actuaciones a la luz del procedimiento manejado en las actuaciones que nos ocupan.
2.4.3 Fundamento y procedencia de la acumulación
En el artículo 29 del código contencioso administrativo se dispone que a los expedientes formados se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.
De lo anterior se desprende que dentro del esquema propio de los procedimientos administrativos el fundamento para acumular actuaciones en un solo expediente es claramente el mencionado artículo 29 del código contencioso administrativo. Así, para los asuntos de prácticas comerciales restrictivas y de competencia desleal, por seguir su misma suerte procesal, resuda suficiente el fundamento ya señalado, sin ser necesario acudir a la aplicación analógica del artículo 157 del código de procedimiento civil, sobre la procedencia de la acumulación de procesos.
Ahora bien, para el caso en particular de la resolución 2226, tenemos que de la denuncia presentada por Multillantas Ltda. se desprenden dos asuntos, competencia desleal y abuso de posición dominante, ambos objeto de conocimiento por parte de esta Superintendencia.
Atendiendo lo señalado sobre facultades jurisdiccionales y administrativas en materia de competencia desleal, la afirmación del recurrente respecto de la absoluta distinción en las facultades de esta Entidad en prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal como impedimento para acumular no proceden, teniendo entonces ambas actuaciones una relación íntima.
En ese mismo contexto, se aprecia que en materia probatoria, si bien para este Despacho resulta clara la diferencia en los supuestos fácticos y normativos investigados por competencia desleal y abuso de posición dominante, puede suceder que en el evento de no darse la acumulación, la práctica de unas pruebas permita considerar que algunos hechos tendrán trascendencia en la otra actuación no acumulada, de manera que no podrían aplicarse a esta última, llevando a una divergencia entre lo probado en uno y lo que no se logró probar en otro. Así, se debe proteger, junto a la economía procesal y celeridad consagradas en el artículo 3 del código contencioso administrativo, la adopción de decisiones contradictorias en los eventos que de una prueba se desprendan resultados aplicables a la otra actuación. Sin perjuicio de aclarar que los dos supuestos no dependen uno del otro.
En los anteriores términos se dan los supuestos del artículo 29 del código contencioso administrativo, razón por la que se mantendrá la acumulación ordenada en el artículo 8 de la resolución 2226 de 2000, teniéndose claro que se adoptarán a lo largo del recorrido del proceso todos los mecanismos pertinentes para proteger la reserva documentaria en los asuntos de prácticas comerciales restrictivas, donde la sociedad denunciante Multillantas Ltda., es un tercero interesado, sin tener la connotación de parte que ostenta en lo respectivo a competencia desleal.
RESUELVE
ARTÍCULO 1o. Rechazar el recurso presentado mediante escrito radicado bajo el número 98058885-84 en contra de la resolución 2226 de 2000, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente acto.
ARTÍCULO 2o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Ricardo Vanegas Beltrán, en su condición de apoderado de Shell Colombia S. A., entregándole copia de la misma e informándole que contra la misma no procede recurso alguno.
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE
Dada en Santafé de Bogotá D. C., a los 17 MAYO 2000
EL JEFE DE LA DIVISION DE PROMOCION DE LA COMPETENCIA
MAURICIO VELANDIA CASTRO
NOTAS DE PIE.
1. Rodríguez Gustavo Humberto, "Derecho Administrativo". Ediciones Librería del Profesional, 1982 tomo II, página 290.
2. Corte Constitucional, Sentencia T-418, agosto 27 de 1997, M. P. Antonio Barrera.
3. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Pag. 1266, vigésima primera edición, 1992.
4. La denuncia fue ampliada con escritos del 25 de noviembre y 16 de diciembre de 1998.
5. Acto administrativo del 31 de marzo de 1999. Radicado número 98058885-11.
6. En el artículo 9 de la resolución 2226 de 2000 se dispuso que contra la misma resolución no procede recurso alguno de conformidad con el artículo 49 del código contencioso administrativo, concordante con el decreto 2153 de 1992 y la ley 446 de 1998.
7. Artículo 28 del Código Civil.
8. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua. Tomo 2, 1998
9. Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo, página 210 Temis, Bogotá 1998
10. Penagos Gustavo. El acto administrativo, página 521. Ediciones Librería del Profesional, quinta edición Bogotá, 1992.
11. Consejo de Estado. Sala de Decisión, providencia del 10 de mayo de 1968, consejero ponente doctor Simón Rodríguez Rodríguez. Tomado de Solano Sierra, Jairo en "Derecho procesal administrativo y contencioso", pagina 30. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1997.
12. Rodríguez Rodríguez. Libardo, Op. Cit.
13. Para los asuntos de competencia desleal se sigue el mismo procedimiento de prácticas comerciales restrictivas en virtud de los artículos 143 y 144 de la ley 446 de 1998.
14. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua. Tomo 2. 1998.
15. Concepto número 98075793-2870 de 1999. Boletín Jurídico no. 12, enero de 2000.
16. En este caso, contra la decisión de no abrir, si bien no decide de fondo el asunto, hace imposible su continuación, por lo que contra dicha decisión si proceden los recursos.
17. Número 11 del artículo 4 del decreto 2153 de 1999.
18. Número 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
19. Número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
20. Número 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
21. López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil, página 53, tomo I. Dupré Editores, Bogotá, 1997.
22. Ibídem.
23. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de noviembre 26 de 1998, consejero ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, expediente No. 4919.
24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente No. 144, Sentencia del 25 de abril de 1986. Citada en Penagos Gustavo, "El acto administrtivo", página 525. Quinta edición, Librerías del Profesional, Bogotá, 1994. En la página 526 del mismo texto se encuentra una reiteración de la improcedencia de recursos contra actos de aperturas de investigaciones en un caso adelantado por la Superintendencia de Control de Cambios.
25. Artículo 10 del código civil.
26. No obstante la situación comentada respecto de las solicitudes en estudio, resulta pertinente evocar la sentencia del 13 de octubre de 1995, con registro número 00027633 del Consejo de Estado, en la cual se señaló "por tratarse la resolución no. 3298 de 1992 de un acto de trámite (pese a que la administración le dio una connotación de definitivo) no podía ser revocado por la resolución no. 1017 de 1993 aquí demandada, pues contra él no procedía recurso alguno al tenor del artículo 49 del C.CA, al no contener una decisión de fondo como sí la contiene el acto que otorga la licencia de funcionamiento (acto definitivo)".
27. Radicaciones 98058885-0/-1 de 1998 y 98058885-4 de 1999, respectivamente.
28. Radicaciones 98058885-10 y 98058885-11 de 1999
29. Número 5 del artículo 45 del decreto 2153 de 1992: "Posición dominante: la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.
30. Radicación 98058885-12 de 1999.
31. Al respecto se aportaron pruebas, al menos sumarias, tales como declaraciones extrajuicio ante notario de varios testigos.
32. Folio 181 de la actuación.
33. Adicionalmente esta Superintendencia realizó visita de inspección en los términos señalados en el acta del 29 de julio de 1999, así como un requerimiento de información a Shell el día 26 de agosto de 1999.
34. Resoluciones 24841 de 1999 y 2226 de 2000 de la Superintenencia de Industria y Comercio.
35. Puede decirse que la decisión de no abrir investigación, si bien queda en firme cuando pasados 5 días de su notificación nos e interponen recursos o cuando éstos son resueltos, su ejecutoria es solamente formal puesto que habiendo posteriormente hechos, pruebas y argumentos nuevos, la administración puede tomar la decisión de abrir una investigación, etapa procesal de la cual se desprenderá si se dio o no la conducta restrictiva o desleal. La ejecutoria del acto administrativo que resuelve la investigación si será, además de formal, de tipo sustancial, al decidir de fondo sobre la ilegalidad o no de las conductas plenamente demostradas.
36. De conformidad con el artículo 120 del decreto 266 de 2000, la investigaciones iniciadas a partir del 22 de febrero de 2000 se adelantarán bajo un procedimiento diferente al contenido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, el cual corresponde al señalado en el artículo 120 del decreto 268 de 2000.
Número 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992: "Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.".
37. Número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.".
38. Artículo 52 del decreto 2153 de 1992 "(.) En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo".
