(26 FEBRERO 2021) “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” Radicación 19-233226 EL DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, y los numerales 7 y 9 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011 y,
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que mediante Resolución 72805 del 17 de noviembre de 20201, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. identificada con el Nit. 900.304.940-9 de OCHENTA MILLONES OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($80.008.929) equivalentes a DOS MIL DOSCIENTAS CUARENTA Y SIETE (2.247) Unidades de Valor Tributario, por la transgresión (sic) lo dispuesto en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma disposición y con el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.
(…)
ARTÍCULO SEGUNDO: IMPARTIR una orden administrativa a la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. identificada con el Nit. 900.304.940-9, consistente en la eliminación de la dirección de correo electrónico y demás datos de contacto que se encuentren almacenados en sus bases de datos, asociados al señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXX.”
SEGUNDO: Que la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 le fue notificada mediante Aviso 31288 al señor JAIME OLIMPO ULLOA BRIÑEZ, en representación de la sociedad investigada el 27 de noviembre de 2020, según consta en la certificación expedida por la Secretaría General AdHoc de esta Superintendencia, radicada bajo el número 19-233226- -26 del 09 de diciembre de 2020.
TERCERO: Que, dentro del término concedido para el efecto, mediante escrito radicado bajo el número 19-233226-27-0 del 11 de diciembre de 2020, la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., a través de su representante legal para asunto judiciales y administrativos, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020, el cual fundamentó en los siguientes motivos de inconformidad: 3.1 En primer lugar, sostiene que en la presente actuación se configuró una presunta violación al derecho al debido proceso, al permitir incorporar pruebas fuera de la etapa probatoria del denunciante, indicando que “Como parte de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio; se encuentra claramente adelantar las investigaciones y ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de Habeas Data; sin embargo en medio de sus funciones no puede el Ente desconocer derechos fundamentales que le asisten a los investigados.
Así lo contempla la Constitución Política de Colombia en el artículo 29 de la siguiente forma: “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Actuación radicada el 18 de noviembre de 2020, bajo el número 19-233226-19-0. HOJA N, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Subrayado fuera del texto. Observando la trascripción de la norma constitucional se evidencia claramente que dentro del debido proceso se establece claramente que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso; en el caso particular la Superintendencia de Industria y Comercio permitió incorporar pruebas al denunciante el señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx de conformidad al artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 destacando: “Artículo 38.
Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma. 2.
Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios. 3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general. Parágrafo. La petición deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 16 y en ella se indicará cuál es el interés de participar en la actuación y se allegarán o solicitarán las pruebas que el interesado pretenda hacer valer.
La autoridad que la tramita la resolverá de plano y contra esta decisión no procederá recurso alguno.” Si bien en cierto el señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx, se encontraba facultado para aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos de la investigación, más no le permitía al denunciante la incorporación de pruebas que generaran nuevos hechos fuera de la investigación, no se estableció por parte del Director de Investigación de Protección de Datos Personales, la oportunidad procesal que permitiera al investigado ejercer sus derechos de contradicción, vulnerando de esta forma el debido proceso; así se determina en la Ley 1437 de 2011.
“Artículo 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.
Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” Es así que la Ley 1437 de 2011 ha establecido un procedimiento claro y concreto para los procedimientos administrativos sancionatorios en su artículo 47 en el que dispone el término de 15 días para los investigados después de la notificación de cargos, para presentar los descargos y solicitar y/o aportar las pruebas que se pretendan hacer valer; de esta forma el término de acuerdo al procedimiento era de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. como investigado, no del señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxxx xxxx como denunciante; puesto que no se encuentra descrito dentro del procedimiento una oportunidad procesal que permita la incorporación de pruebas, o como en el caso particular nuevas pruebas y que al mismo tiempo se garantice el debido proceso y derecho de contracción al investigado.
Es por esta razón que la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales no cumplió con las exigencias o etapas del procedimiento sancionatorio, incorporando en el expediente unas pruebas que deben declararse nulas por no cumplir con las condiciones establecidas por la Ley y que deben adelantarse en un proceso administrativo, encontrando entonces que la Superintendencia de Industria y Comercio excedió el límite del ejercicio del poder público y del ius puniendi del Estado.
Toda vez que no aseguró dentro del proceso administrativo la garantía de los derechos de defensa y contradicción, actuando fuera del marco jurídico definido democráticamente, al permitir al denunciante en cualquier tiempo incorporar pruebas en el expediente después de la presentación de descargos del investigado, como se demuestra a continuación: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N, El señor xxxxxxxxx xxxxxx xxxxx xxxx, inició la incorporación de nuevas pruebas el 2 de enero de 2020 cuando había sido notificado de la decisión desde el 5 de diciembre de 2019, es decir 18 días hábiles siguientes desde el aviso de la Resolución 68410 de 2019 y dos días hábiles después de la radicación de descargos de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. El Director de Investigación de Protección de Datos Personales en la Resolución 55646 de 2020 procedió a incorporarlas y considerarlas sin correr traslado al investigado y sin abrir un periodo probatorio que permitiera al investigado controvertir las nuevas pruebas incorporadas y prescindió del término para el periodo probatorio sin advertir la vulneración al debido proceso que generaba, puesto que en al declarar agotada la etapa probatoria y al no proceder un recurso ante la Resolución se configuró la plena vulneración al debido proceso.” 3.2 Continúa, haciendo referencia a la presunta violación al principio de congruencia, manifestando que “Como se aporta en el presente recurso como prueba contundente y fehaciente de los hechos que aquí narro, me es inexorable y necesario informar los yerros facticos (sic) y de derechos (sic) cometidos por la Personales toda vez dentro de la Resolución 72805 de 2020, toda vez que al haber cometido la vulneración a la garantía del debido proceso (sic), teniendo como premisa clara y contundente que no podía imponer una sanción ni fallar extra petita, ni ultra petita, sin garantizar el derecho a la defensa de las partes, al no abrir un debate probatorio que permitiera a Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. como investigado ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados.
El Consejo de Estado a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo profirió en el 2008 la sentencia 1274 en la que estableció lo siguiente: “… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.
De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N, y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”. Dentro de la misma Resolución 72805 de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio declara que la investigación la inició en virtud del traslado efectuado por el Grupo de Trabajo de Habeas Data y la denuncia del señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx sobre mensajes que recibió al correo durante el 2017 y 2018, y frente a estos hechos se presentaron los descargos en los que se probó y así lo reconoció la Dirección de Investigación;
TOUR VACATION probó que el señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx no ejerció sus derechos a través de los medios dispuestos por nuestra sociedad para la protección de Habeas Data y a la fecha de la respuesta de este recurso aún no ha sido radicado por parte del denunciante a través del medio idóneo dispuesto por la Sociedad como lo establece la Ley 1581 de 2012 la solicitud para el ejercicio de sus derechos de Habeas Data.
Sin embargo, el Ente sancionador determinó imponer la orden y sanción administrativa tomando como base unos hechos y pruebas desconocidas para el investigado, tanto así que la primera vez que tuvo acceso a las pruebas fue a través de la Resolución sancionatoria. Como es de conocimiento las investigaciones de Habeas Data, tienen un carácter reservado; por esta razón obtener acceso al expediente reviste de una labor adicional; puesto que el acceso por medios electrónicos no es permitido, ni siquiera al investigado; y es tan restringido el acceso; que durante la consulta que se efectuó de los expedientes antes de la contestación del pliego de cargos, no se permitió tener copias del mismo, ni efectuar escáner o fotografías del expediente, puesto que cuando íbamos a tomar fotografías por medio de un teléfono celular nos retiraban el expediente de la mesa.
Adicional a esto el año 2020 fue un año atípico a causa del SARS COV-2 o nuevo Coronavirus Covid-19, impidiendo los desplazamientos a la las pruebas a través de las que de manera extra petita el Director de Investigación de Protección de Datos Personales determinó la sanción en contra de la Sociedad de (sic) represento. Aún desconocemos los hechos y las nuevas pruebas aportadas por el señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx; toda vez que el único vestigio de los mismos son los fragmentos contenidos en la Resolución 72805 de 2020 y las citas que hacen de las mismas en los numerales 4.16, 4.17 y 4.18 de la Resolución No. 55646 del 14 de septiembre de 2020, por las cuales la SIC incorpora esas nuevas pruebas al expediente y no corrió traslado de las mismas a mi representada.
Generándose entonces hechos completamente ajenos y diferentes al pliego de cargos, a los que no se les dio trámite en la investigación y nuevamente por parte del denunciante evadiendo el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1581 de 2012 en su artículo 16 que dispone: “El Titular o causahabiente sólo podrá elevar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio una vez haya agotado el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento.” De esta forma se prueba la falta de congruencia por parte de la Cargos (sic), por determinar una orden sin que se cumpliera el requisito de procedibilidad por parte del Titular del Dato.
Por lo anterior los nuevos hechos incorporados por el denunciante no podían tener el valor probatorio que le concedió el sancionador, puesto que su decisión no se orientó en los hechos y pruebas materia de la investigación; sino en pruebas nulas que carecieron de legalidad y que vulneraron el debido proceso, el derecho a la defensa y contradicción del investigado, generando una incongruencia de tal magnitud que reviste de nulidad el trámite administrativo.
Frente al principio de congruencia el Consejo de Estado ha manifestado: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.
El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”. La vulneración de este principio básico dentro del trámite administrativo representa una transgresión a la garantía del debido proceso, denotando la arbitrariedad del Ente sancionador dentro de su competencia como autoridad administrativa.
Por esta razón exponemos como administrado la grave falta a través de este recurso para solicitar la revocatoria de un acto, que claramente ha decidido más allá o por fuera de lo pedido, y que se fundamentó en hechos nuevos que fueron incorporados por pruebas que no fueron trasladadas “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N, para nuestro conocimiento, ya que mantener la orden y sanción estaría actuando en contravía del principio de la congruencia”. 3.3 Luego, expone argumentos en torno a la violación a los derechos de defensa y contradicción del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, afirmando lo siguiente: “Como se ha esbozado en el presente recurso, la violación al debido proceso, desemboca en la vulneración a los derechos de defensa y contradicción de TOUR VACATION como investigado, Al respecto, se destaca el siguiente apartado jurisprudencial de la Sentencia C506 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy): “En efecto, reiterada jurisprudencia ha afirmado que si bien tanto la actividad sancionadora en lo administrativo como el proceso penal son expresiones de la facultad punitiva del Estado, y en ambas deben respetarse las garantías del debido proceso, unas y otra persiguen fines diferentes; en especial, esta diferente teleología se ha puesto de presente en relación con la potestad disciplinaria de la Administración como expresión de la facultad administrativa sancionadora; en este sentido se han vertido los siguientes conceptos: ‘El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29).
Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva –nulla poena sine culpa–, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in ídem y de la analogía in malam partem, entre otras.’” (sic) Estos derechos no fueron garantizados por parte de la administración, puesto que a través de la Resolución 55646 de 2020 determinó incorporar nuevas pruebas en la investigación sin que se otorgará el debido trámite que permitiera que TOUR VACATION efectuara el uso de diferentes mecanismos que permitieran defenderse de los nuevos hechos presentados por el denunciante frente al investigado y que a través de este medio se permitiera controvertir las narraciones del señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx.
No hubo oportunidad procesal por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que permitiera ejercer los derechos como administrado. Estos derechos a la defensa y contradicción se desarrollan a través del derecho de la publicidad de la prueba, hecho que tampoco se garantizó a la Sociedad TOUR VACATION como investigado, puesto que la incorporación de la prueba se efectúo el 14 de septiembre de 2020 por medio de la Resolución 55646 de 2020, sin abrir un periodo probatorio que permitiera la participación al derecho de contraprobar y a presentar argumentos de las pruebas aducidas por la Superintendencia de Industria y Comercio que determinó como ciertas, tras la vulneración de estos derechos dentro del debido proceso que es una garantía jurídica universal escudando la decisión en los principios de económica procesal, celeridad y eficacia, pero condenando el trámite administrativo realizado en un Acto (sic) rápido y efectivo que viola los derechos fundamentales.
Es posible que existan conflictos entre los derechos al debido proceso probatorio y a la celeridad en el trámite, pero cuando estos dos principios colisionan “quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no pueda realizarse con precisión y siempre se mantenga como una cuestión controvertida” (Bonorino, 2008, p. 82).
Esta ponderación exige un juicio de proporcionalidad, que permite justificar, con argumentos, la limitación de los principios constitucionales en contradicción” (Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2011, 2011D). De acuerdo a la Teoría (sic) Principialística (sic) de Alexy, el principio de proporcionalidad está compuesto por tres subprincipios: “idoneidad, que prohíbe aquellos medios que, sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan derechos fundamentales, de necesidad, que establece que entre dos medios que satisfagan de forma equiparable un derecho, hay que escoger el que menos afecte el derecho, y de proporcionalidad en sentido estricto, que establece que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Pero dentro de la escala tríadica o de tres intensidades se denota que con la privación del ejercicio de los derechos de defensa y contradicción se extiende a una escala de afectación grave por la importancia que reviste la incorporación de nuevas pruebas sin correr traslado, ni haberlas dado a conocer al investigado TOUR VACATION.” 3.4 Posteriormente, se refiere a la presunta falsa motivación del acto administrativo por hecho superado e incorporación de nuevos hechos ajenos al pliego de cargos, afirmando que: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N, “En desarrollo de las motivaciones expuestas anteriormente cabe sin duda alguna que el Director de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 con una falsa motivación imponiendo una sanción administrativa e impartiendo una orden sobre un hecho que demarcó como superado dentro del mismo Acto Administrativo.
La sanción impuesta se concluye a juicio de la Dirección que el Titular ejerció su derecho de Habeas Data, en la que afirma erróneamente en la página 39 de la Resolución 72805 de 2020 que “no obstante haber ejercido el Titular su derecho de habeas data solicitando la supresión de sus datos personales y de existir una certificación del 06 de septiembre de 2018, mediante la cual la sociedad investigada avala el cumplimiento de dicha supresión, lo cierto es que, el Titular de los datos no pudo lograr un proceso satisfactorio, pues siguió recibiendo mensajes con prospectiva comercial e información referente a reservas de paquetes turísticos respecto de las que no tiene vínculo alguno, por parte de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S.” Cuando en la página 24 del mismo acto administrativo señaló que “Como se puede observar, el contenido de las imágenes permite corroborar los argumentos expuestos por la sociedad investigada, al señalar que, el señor XXXXX XXXX remitió las solicitudes a la dirección de correo electrónico corporativo sistemas@onvacationhoteles.com, el cual no estaba habilitado para la recepción y trámite de las mismas.
Así mismo, acreditan que, desde el inicio mismo de la relación contractual, a través del clausulado del contrato de servicios turísticos y del acápite de la política de tratamiento de datos de la sociedad investigada, el canal dispuesto para la remisión de solicitudes referentes a la supresión de datos personales es el correo electrónico atencionalcliente@onvacation.com.” Es de vital importancia determinar que en este punto la Dirección encontró probado que el señor xxxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx no remitió las solicitudes para el ejercicio de sus derechos al correo electrónico asignado para tal fin, generando la favorabilidad a TOUR VACATION y concluyendo el caso con relación a los hechos y pruebas aportados durante la investigación y el pliego de cargos.
Aunando a lo anterior la presentación de la denuncia del señor xxxxx xxxx no cumplió con el requisito de procedibilidad que trata el artículo 16 de la Ley 1581 de 2012 y que debió de plano ser rechazada por el Ente (sic) Sancionador (sic), lo que no sucedió y por el contrario decidió discrecionalmente dar continuidad a una investigación que no tenía lugar y desvirtuando en las conclusiones los propios hechos que ya había acreditado como ciertos en la página 24 e incorporando como base de la sanción unos hechos y pruebas que no hacían parte del pliego de cargos, que no contaron con el principio de legalidad y vulneraron el debido proceso y sus derechos de defensa y contradicción. Los hechos por los cuales inició la investigación y que hicieron parte del pliego de cargos son hechos superados; y así lo consideró la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, y generó una orden administrativa y una sanción con fundamento en la incorporación de hechos ajenos al pliego que no debieron considerarse dentro de la decisión administrativa.
La falsa motivación como causal de ilegalidad de los actos administrativos está prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (el “CPACA”), y hace referencia a los motivos que dieron origen al acto administrativo expedido, que no son más que los hechos objetivos, previos y ajenos al acto.
Según la doctrina, la causal de falsa motivación puede configurarse de dos maneras: (i) por error de hecho o (ii) por error de derecho, ya que la misma consiste en que: “(…) los motivos invocados por el funcionario para tomar la decisión no han existido realmente sea desde el punto de vista material, sea desde el punto de vista jurídico. Se habla entonces de la inexistencia de los motivos invocados, de motivos erróneos, o de error de hecho o de derecho en los motivos.
(…) El error de derecho se presentará cuando el motivo invocado sí existió materialmente, pero ha sido mal apreciado por el funcionario.” En cuanto al contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad, el mismo Consejo de Estado señaló en sentencia del 8 de septiembre de 2005, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Darío Quiñones, exp (sic) 3644,: (sic) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos [de hecho o de derecho] de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.” “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N, El error de hecho que materializó la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 72805 se configura con la incorporación de nuevos hechos que no hacen parte del pliego de cargos, la denuncia presentada, ni el traslado del Grupo (sic) de trabajo, y desde el punto de vista objetivo del proceso no hacen parte del mismo y al no garantizar su publicidad y traslado dejan sin techo ni piso el acto administrativo recurrido.
Una vez presentados cada uno de los atributos que nos llevan a enmarcar los motivos de inconformidad procedo recurrir, apelar a impugnar o manifestar nuestra inconformidad, rechazo o disentimiento en la determinación de la importancia de la afectación como medida cuantitativa de impacto. Por cuanto la sanción impuesta no tiene cabida y es producto de análisis subjetivos, arbitrarios y exagerados, sin evaluar ni discriminar la realidad fáctica generando una violación clara y flagrante de los principios y derechos de TOUR VACATION”. 3.5 Finaliza su escrito, señalando unas consideraciones y una petición, las cuales se presentan a continuación: “CONSIDERACIONES 1.
Al haber sido decretada una sanción improcedente al considerar unas pruebas que no hacían parte del pliego de cargos, frente a los que no se les garantizó el principio de publicidad, congruencia y debido proceso que vulneran los derechos de defensa y contradicción. 2. Evidenciado claramente la falta de requisitos legales que acrediten que el material probatorio fue sujeto del principio básico del debido proceso que le permitiera al órgano sancionador determinar la existencia del presunto incumplimiento o renuencia por parte de TOUR VACATION configurando una falsa motivación del acto administrativo presentamos: PETICIÓN Teniendo la absoluta claridad y los soportes legales y documentales que permiten evidenciar que las pruebas allegadas al expediente 19-233226 por parte del señor XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXX y enumeradas como 4.16, 4,17 y 4.18 en la Resolución No. 55646, son nulas porque la entidad las incorporó sin abrir un nuevo periodo probatorio, y ni siquiera le permitió a mi representada conocerlas para cumplir con el debido proceso determinado en el Art. 40 de la ley 1437 de 2011 para controvertirlas en una etapa procesal previa a la emisión del acto administrativo sancionatorio, pues cuando las incorporó la misma entidad cerró el debate probatorio mediante la Resolución No. 55646 del 14 de septiembre de 2020, y corrió traslado para alegar de conclusión, iterando, sin permitir conocer el detalle de la prueba porque la misma no puede ser consultada por el expediente electrónico y tampoco se tiene acceso al expediente físico por el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable decretado por el Gobierno Nacional, solicito respetuosamente se revoque la decisión contenida por considerarla que se encuentra fundamentada bajo un yerro procedimental que pone en riesgo la seguridad jurídica del procedimiento administrativo sancionatorio, propiciando entonces una trasgresión al principio de congruencia y a los derechos de defensa y contradicción, que coliguen indefectiblemente a considerar procedente el recurso aquí interpuesto.
En el caso improbable de encontrar esta dependencia que su actuar frente a las pruebas que incorporó y no permitió controvertir fue en derecho, y ratifique la decisión, solicito se surta el trámite necesario que permita el desarrollo y análisis del recurso de apelación al interior de la entidad.”
CUARTO: Que una vez revisado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con base en lo expuesto por el recurrente, este Despacho procede a realizar las siguientes consideraciones: 4.1 De la presunta violación al debido proceso por permitir incorporar pruebas fuera de la etapa probatoria del denunciante Antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos por la sociedad investigada en referencia a la presunta violación al debido proceso por permitir incorporar pruebas fuera de la etapa probatoria del denunciante, se realizarán las siguientes precisiones en torno a las reglas generales en materia de pruebas en las actuaciones administrativas, tal como se sigue a continuación. El artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia a las pruebas en el marco de la actuación administrativa, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 40.
PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N, sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos.
El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” (Negrilla fuera del texto original) En referencia al debido proceso y el ejercicio de contradicción y defensa, dentro de una actuación administrativa, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-034 de 2014, realizó las siguientes precisiones: “La imposibilidad de realizar una traslación mecánica de los contenidos del debido proceso judicial al debido proceso administrativo se fundamenta en que este último se encuentra regido por una doble categoría de principios rectores de rango constitucional que el legislador debe tener en cuenta a la hora de diseñar los procedimientos administrativos, de un lado, las garantías adscritas al debido proceso (art. 29) y de otra, los principios que gobiernan el recto ejercicio de la función pública (Art. 209).
Al respecto la jurisprudencia de esta Corte señaló: ‘a partir de una concepción del procedimiento administrativo que lo entiende como un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva, cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los instrumentales o intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y los destinados a resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa, deben responder al principio del debido proceso.
Pero como mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa, el mismo, adicionalmente a las garantías estrictamente procesales que debe contemplar, debe estar presidido por los principios constitucionales que gobiernan la función publica (sic) y que enuncia el canon 209 superior. Estos principios son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’”.
De lo expuesto, es posible concluir que (i) el debido proceso se desarrolla a partir del conjunto de exigencias y condiciones previstas por la ley para adelantar un procedimiento administrativo y judicial; (ii) está provisto de garantías mínima definidas en la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, las cuales deben ser observadas por el Legislador al regular cada procedimiento;
(iii) la extensión del debido proceso al ámbito de la administración es una característica de especial relevancia en el diseño constitucional del año 1991, de manera que en todas las actuaciones de las autoridades públicas debe asegurarse la participación del interesado, y sus derechos de defensa y contradicción; pero (iv), a pesar de ello no es posible trasladar irreflexivamente el alcance de las garantías judiciales a las administrativas porque en el segundo ámbito existe una vinculación a dos mandatos constitucionales, que deben ser armónicamente satisfechos.
De una parte, las del artículo 29 Constitucional y de otra parte, las del debido proceso administrativo, definidas en el artículo 209 de la Carta Política (y actualmente desarrolladas por el Legislador en el artículo 3º del CPACA). Por ello, el segundo es más ágil rápido y flexible.” (Subraya fuera del texto original) En esta misma sentencia, el Alto Tribunal Constitucional puntualizó una serie de aspectos, en referencia a la disposición contenida en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, así: “La exclusión de recursos contra la decisión que resuelve las solicitudes de pruebas durante el trámite administrativo es además adecuada para lograr esos fines, pues en un procedimiento que permite al interesado solicitar pruebas durante toda la actuación, sin prever una etapa preclusiva para el efecto, la eventual presentación de recursos contra cada acto administrativo que niegue una prueba implica costos temporales, y hace menos ágil la adopción de las decisiones pertinentes.
Así las cosas, la norma objeto de censura permite que el trámite administrativo se adelante de manera ágil, sin que sea constantemente suspendido o afectado por la discusión sobre la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas. Y así satisface intensamente los principios de economía, celeridad, eficacia, eficiencia. En otros términos, si durante toda la actuación pueden solicitarse pruebas, la interposición sucesiva de recursos contra cada acto que resuelva esas solicitudes atentaría contra la diligencia del procedimiento, y comportaría el empleo de recursos administrativos y temporales considerables.” Con fundamento en lo expuesto, procede este Despacho con el análisis de los argumentos expuestos por el Recurrente en referencia a la presunta violación al debido proceso por permitir incorporar pruebas fuera de la etapa probatoria del denunciante, así: Inicia su argumentación, manifestando que, “Como parte de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio; se encuentra claramente adelantar las investigaciones y ordenar las medidas que sean “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N, necesarias para hacer efectivo el derecho de Habeas Data; sin embargo en medio de sus funciones no puede el Ente desconocer derechos fundamentales que le asisten a los investigados.
(…) Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Subrayado fuera del texto. Observando la trascripción de la norma constitucional se evidencia claramente que dentro del debido proceso se establece claramente que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso; en el caso particular la Superintendencia de Industria y Comercio permitió incorporar pruebas al denunciante el señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx de conformidad al artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 destacando: “Artículo 38.
Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos: (…) Si bien en cierto el señor xxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx, se encontraba facultado para aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos de la investigación, más no le permitía al denunciante la incorporación de pruebas que generaran nuevos hechos fuera de la investigación, no se estableció por parte del Director de Investigación de Protección de Datos Personales, la oportunidad procesal que permitiera al investigado ejercer sus derechos de contradicción, vulnerando de esta forma el debido proceso; así se determina en la Ley 1437 de 2011.
(…) Es así que la Ley 1437 de 2011 ha establecido un procedimiento claro y concreto para los procedimientos administrativos sancionatorios en su artículo 47 en el que dispone el término de 15 días para los investigados después de la notificación de cargos, para presentar los descargos y solicitar y/o aportar las pruebas que se pretendan hacer valer; de esta forma el término de acuerdo al procedimiento era de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. como investigado, no del señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx como denunciante; puesto que no se encuentra descrito dentro del procedimiento una oportunidad procesal que permita la incorporación de pruebas, o como en el caso particular nuevas pruebas y que al mismo tiempo se garantice el debido proceso y derecho de contracción al investigado.
Es por esta razón que la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales no cumplió con las exigencias o etapas del procedimiento sancionatorio, incorporando en el expediente unas pruebas que deben declararse nulas por no cumplir con las condiciones establecidas por la Ley y que deben adelantarse en un proceso administrativo, encontrando entonces que la Superintendencia de Industria y Comercio excedió el límite del ejercicio del poder público y del ius puniendi del Estado.
Toda vez que no aseguró dentro del proceso administrativo la garantía de los derechos de defensa y contradicción, actuando fuera del marco jurídico definido democráticamente, al permitir al denunciante en cualquier tiempo incorporar pruebas en el expediente después de la presentación de descargos del investigado, como se demuestra a continuación: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 10, El señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx, inició la incorporación de nuevas pruebas el 2 de enero de 2020 cuando había sido notificado de la decisión desde el 5 de diciembre de 2019, es decir 18 días hábiles siguientes desde el aviso de la Resolución 68410 de 2019 y dos días hábiles después de la radicación de descargos de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. El Director de Investigación de Protección de Datos Personales en la Resolución 55646 de 2020 procedió a incorporarlas y considerarlas sin correr traslado al investigado y sin abrir un periodo probatorio que permitiera al investigado controvertir las nuevas pruebas incorporadas y prescindió del término para el periodo probatorio sin advertir la vulneración al debido proceso que generaba, puesto que en al declarar agotada la etapa probatoria y al no proceder un recurso ante la Resolución se configuró la plena vulneración al debido proceso.” Ahora bien, es necesario precisar que los argumentos propuestos por el Recurrente no son del recibo de este Despacho, por las razones que se exponen a continuación: 1.
El Alto Tribunal Constitucional, mediante sentencia C-748 de 2011, se refirió al poder sancionador del Estado y realizó las siguientes precisiones: “El poder sancionador estatal ha sido definido como un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos.
Esa potestad es una manifestación del jus punendi, por lo que está sometida a los siguientes principios: (i) el principio de legalidad, que se traduce en la existencia de una ley que la regule; es decir, que corresponde sólo al legislador ordinario o extraordinario su definición. (ii) El principio de tipicidad que, si bien no es igual de riguroso al penal, sí obliga al legislador a hacer una descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción y a determinar expresamente la sanción. (iii) El debido proceso que exige entre otros, la definición de un procedimiento, así sea sumario, que garantice el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, lo que incluye la designación expresa de la autoridad competente para imponer la sanción. (iv) El principio de proporcionalidad que se traduce en que la sanción debe ser proporcional a la falta o infracción administrativa que se busca sancionar.
(v) La independencia de la sanción penal; esto significa que la sanción se puede imponer independientemente de si el hecho que da lugar a ella también puede constituir infracción al régimen penal.” 2. El capítulo III de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contiene la regulación del procedimiento administrativo sancionatorio general.
De acuerdo con el artículo 47 de este cuerpo normativo, el procedimiento administrativo está precedido de una fase previa de averiguaciones preliminares “Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere el caso, formulará cargos mediante acto administrativo.” Después de esta etapa, se llevan a cabo aquellas que se encuentran reguladas en los artículos 48 a 52 del CPACA. 3.
El artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente: “ARTÍCULO 40. PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos.
El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 11, Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales.
Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” En atención a los preceptos contenidos en el artículo en cita, esta Dirección profirió la Resolución 55646 del 14 de septiembre de 2020 “Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se corre traslado para alegar”. El artículo cuarto de la parte resolutiva del acto administrativo en cita señala lo siguiente: “ARTÍCULO CUARTO: CORRER TRASLADO a la investigada por el término de diez (10) días hábiles a partir de la comunicación de la presente resolución para que rinda los alegatos respectivos, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).” Como puede observarse, la naturaleza del procedimiento administrativo sancionatorio dista de aquella propia de las actuaciones judiciales; motivo por el cual, la Administración, en el marco de un proceso administrativo sancionatorio, no agota los procedimientos establecidos para procesos adelantados ante los jueces de la República.
Contario a lo afirmado por el Recurrente, esta Superintendencia, con estricta sujeción a lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, recaudó los elementos de prueba necesarios para proferir una decisión administrativa y garantizó en todo momento a la sociedad investigada la oportunidad de controvertir las pruebas.
Garantía que, incuestionablemente, se materializó con el traslado realizado en el acto administrativo 55646 del 14 de septiembre de 2020 y, frente a la cual, la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. no realizó pronunciamiento alguno. 4. No existió un desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado. Por el contrario, al realizar una revisión exhaustiva de las etapas agotadas dentro de la investigación administrativa adelantada por esta Dirección, se tiene que, la sociedad investigada tuvo en todo momento la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, garantizándose todas las exigencias establecidas en la ley para adelantar el proceso de la referencia y, en consecuencia, emitiéndose una decisión ajustada a derecho y absolutamente respetuosa de la Constitución Política colombiana. 5.
La totalidad de piezas probatorias recaudadas por esta Dirección y allegadas, tanto por el denunciante como por la sociedad investigada, fueron incorporadas de acuerdo con los parámetros fijados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resaltando que, incurre el apoderado de la sociedad investigada en una imprecisión conceptual, al considerar que es el denunciante quien incorpora las pruebas al proceso, máxime si se tiene en cuenta que, su actividad se limita a allegar las mismas a esta Superintendencia con destino al expediente de la referencia. 6.
En virtud de lo expuesto en el numeral anterior, esta instancia, mediante Resolución 55646 del 14 de septiembre de 2020 “Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se corre traslado para alegar”, decidió incorporar, entre otras, las siguientes pruebas: “(…) Pruebas aportadas por el Titular de la información 4.16 Registro documental de llamadas recibidas y grabadas por el titular de la información los días 05 de septiembre de 2019 y 01 de enero de 2020, bajo número de radicación 19-233226-9-0. 4.17 Registro en audio de las llamadas grabadas por el titular de la información los días 05 de septiembre de 2019 y 01 de enero de 2020, bajo número de radicación 19-233226-9-0. 4.18 Complemento de denuncia presentada por el Titular, la cual contiene capturas de pantalla de mensajes de texto con prospectiva comercial y recordatorios de pago de reservas remitidos por On Vacation, bajo los números de radicación 19-233226-11-0, 19-233226-12-0 y 19-233226-13.” “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 12, Frente a las pruebas aportadas por el Titular de la información e incorporadas al proceso por esta Dirección, es claro que, en los términos del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de los extractos tomados de la sentencia C-034 de 2014 y transcritos en líneas anteriores, la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. tuvo en todo momento la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas, antes de que se dictara una decisión de fondo.
Para ello, el expediente 19-233226 siempre estuvo a disposición de la sociedad investigada y esta Superintendencia garantizó el acceso, consulta y expedición de copia íntegra o parcial del mismo, en caso de que la investigada así lo requiriera; lo que conlleva necesariamente a concluir que, fue precisamente la sociedad investigada quien decidió no ejercer el derecho de contradicción sobre las piezas probatorias arribadas por el señor XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXX.
En suma, no se avizora yerro o vicio alguno sobre las pruebas allegadas por el denunciante e incorporadas por esta Dirección; por el contrario, es palmario el actuar recto y transparente de este Despacho, lo cual fractura los cimientos de la sustentación propuesta por el Recurrente y conlleva que los argumentos referidos en el primer motivo de inconformidad no estén llamados a prosperar. 4.2 De la presunta violación al principio de congruencia Señala el Recurrente que, “Como se aporta en el presente recurso como prueba contundente y fehaciente de los hechos que aquí narro, me es inexorable y necesario informar los yerros facticos (sic) y de derechos (sic) cometidos por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales toda (sic) vez (sic) que (sic) dentro de la Resolución 72805 de 2020, toda vez que al haber cometido la vulneración a la garantía del debido proceso, teniendo como premisa clara y contundente que no podía imponer una sanción ni fallar extra petita, ni ultra petita, sin garantizar el derecho a la defensa de las partes, al no abrir un debate probatorio que permitiera a Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. como investigado ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados.
En referencia a estos argumentos propuestos en la parte introductoria del segundo motivo de inconformidad, considera esta Dirección que los mismos ya fueron analizados y desvirtuados en debida forma en el numeral 4.1 del presente acto administrativo; razón por la cual, no se realizará un nuevo estudio en el presente acápite. Posteriormente, el Recurrente trae a colación el siguiente extracto jurisprudencial y realiza las siguientes afirmaciones: “El Consejo de Estado a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo profirió en el 2008 la sentencia 1274 en la que estableció lo siguiente: “… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.
De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”. Dentro de la misma Resolución 72805 de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio declara que la investigación la inició en virtud del traslado efectuado por el Grupo de Trabajo de Habeas Data y la denuncia del señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx sobre mensajes que recibió al correo durante el 2017 y 2018, y frente a estos hechos se presentaron los descargos en los que se probó y así lo reconoció la Dirección de Investigación;
TOUR VACATION probó que el señor xxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx no ejerció sus derechos a través de los medios dispuestos por nuestra sociedad para la protección de Habeas Data y a la fecha de la respuesta de este recurso aún no ha sido radicado por parte del denunciante a través del medio idóneo dispuesto por la Sociedad como lo establece la Ley 1581 de 2012 la solicitud para el ejercicio de sus derechos de Habeas Data.
Sin embargo, el Ente sancionador determinó imponer la orden y sanción administrativa tomando como base unos hechos y pruebas desconocidas para el investigado, tanto así que la primera vez que tuvo acceso a las pruebas fue a través de la Resolución sancionatoria.” Continúa su escrito, haciendo énfasis en el proceso de acceso al expediente, aseverando que: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 13, “Como es de conocimiento las investigaciones de Habeas Data, tienen un carácter reservado; por esta razón obtener acceso al expediente reviste de una labor adicional; puesto que el acceso por medios electrónicos no es permitido, ni siquiera al investigado; y es tan restringido el acceso; que durante la consulta que se efectuó de los expedientes antes de la contestación del pliego de cargos, no se permitió tener copias del mismo, ni efectuar escáner o fotografías del expediente, puesto que cuando íbamos a tomar fotografías por medio de un teléfono celular nos retiraban el expediente de la mesa.
Adicional a esto el año 2020 fue un año atípico a causa del SARS COV-2 o nuevo Coronavirus Covid-19, impidiendo los desplazamientos a la las pruebas a través de las que de manera extra petita el Director de Investigación de Protección de Datos Personales determinó la sanción en contra de la Sociedad de (sic) represento. Aún desconocemos los hechos y las nuevas pruebas aportadas por el señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx; toda vez que el único vestigio de los mismos son los fragmentos contenidos en la Resolución 72805 de 2020 y las citas que hacen de las mismas en los numerales 4.16, 4.17 y 4.18 de la Resolución No. 55646 del 14 de septiembre de 2020, por las cuales la SIC incorpora esas nuevas pruebas al expediente y no corrió traslado de las mismas a mi representada.
Generándose entonces hechos completamente ajenos y diferentes al pliego de cargos, a los que no se les dio trámite en la investigación y nuevamente por parte del denunciante evadiendo el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1581 de 2012 en su artículo 16 que dispone: “El Titular o causahabiente sólo podrá elevar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio una vez haya agotado el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento.” De esta forma se prueba la falta de congruencia por parte de la Cargos (sic), por determinar una orden sin que se cumpliera el requisito de procedibilidad por parte del Titular del Dato.
Por lo anterior los nuevos hechos incorporados por el denunciante no podían tener el valor probatorio que le concedió el sancionador, puesto que su decisión no se orientó en los hechos y pruebas materia de la investigación; sino en pruebas nulas que carecieron de legalidad y que vulneraron el debido proceso, el derecho a la defensa y contradicción del investigado, generando una incongruencia de tal magnitud que reviste de nulidad el trámite administrativo.
Frente al principio de congruencia el Consejo de Estado ha manifestado: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.
El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”. La vulneración de este principio básico dentro del trámite administrativo representa una transgresión a la garantía del debido proceso, denotando la arbitrariedad del Ente sancionador dentro de su competencia como autoridad administrativa.
Por esta razón exponemos como administrado la grave falta a través de este recurso para solicitar la revocatoria de un acto, que claramente ha decidido más allá o por fuera de lo pedido, y que se fundamentó en hechos nuevos que fueron incorporados por pruebas que no fueron trasladadas para nuestro conocimiento, ya que mantener la orden y sanción estaría actuando en contravía del principio de la congruencia. Al respecto, conviene realizar las siguientes precisiones: 1.
En cumplimiento de los principios constitucionales y de los establecidos en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se agotaron cada una de las etapas previstas para el procedimiento administrativo sancionatorio, se garantizó el ejercicio de contradicción y defensa de la sociedad investigada y se profirió la decisión que en derecho corresponde; por lo que, no se evidencia violación alguna al principio de congruencia. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 14, 2.
Se encuentra suficientemente probado que los mensajes de texto, los correos electrónicos y las llamadas descritas en el numeral anterior, iniciaron en el año 2017, continuaron en lo corrido del 2018 y 2019 e incluso tuvieron lugar en el año 2020; pese a que la sociedad investigada arribó a esta investigación la certificación técnica de eliminación de la información personal del señor XXXXX XXXX de su base de datos, del día 06 de septiembre de 2018. 3.
Contrario a lo afirmado por el Recurrente, existe paridad entre lo pedido, lo debatido y lo probado; en tanto, el Titular de la información acudió a esta Superintendencia en búsqueda de la protección efectiva de sus datos personales, los cuales fueron transgredidos por la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., quien, en consecuencia, fue sancionada por esta Dirección, mediante Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020.
Ahora bien, tal y como lo señaló el Consejo de Estado, mediante sentencia proferida dentro del expediente -2012-00788-01, “Las conductas instantáneas se agotan en un solo momento, en tanto que las de ejecución sucesiva se prolongan en el tiempo, (…).”; de manera que, la conducta sancionada estaba compuesta por un conjunto de actividades, cuyo desarrollo no constituye una conducta de ejecución instantánea o única en el tiempo, sino que, por el contrario, se trata de actos de naturaleza continuada, que tuvieron origen en el año 2017 y permanecieron en el tiempo hasta el año 2020, evidenciando el tratamiento ilegal de datos personales por parte de la sociedad investigada. 4.
En ampliación de lo expuesto en el numeral 4.1 de este acto administrativo, el expediente 19-233226 siempre estuvo a disposición de la sociedad investigada y esta Superintendencia garantizó el acceso, consulta y expedición de copia íntegra o parcial del mismo, en caso de que la investigada así lo requiriera. Para ello, la entidad, a través del enlace de atención al ciudadano, publicó el día 16 de junio de 2020 el “PROTOCOLO ESPECÍFICO DE BIOSEGURIDAD PARA EL INGRESO AL TRABAJO SEGURO – PREVENCIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE LA COVVID-19”.2 Este protocolo establece unas medidas informativas hacia el ciudadano y unas condiciones de atención al ciudadano, las cuales se transcriben a continuación: “7.
MEDIDAS INFORMATIVAS HACIA EL CIUDADANO Es necesario que el usuario tenga conocimiento de las medidas preventivas que debe tomar para poder hacer uso de los servicios por parte de la SIC, especialmente aquellos que requieren atención presencial. Por ello la entidad ha dispuesto: • Información al usuario a través de los diferentes medios de comunicación autorizados, las medidas de prevención aplicables para evitar el contagio de la COVID-19, en favor tanto de usuarios como de trabajadores.
(…) • Informar a través de la página Web, IntraSic, carteleras virtuales y otros medios de divulgación, el horario de atención general, el horario de atención para población especial, las medidas requeridas para la atención e ingreso de usuarios y capacidad máxima de atención al interior de cada servicio ofrecido. (…) 7.3. Condiciones generales para agendamiento de citas Con el fin de contar con garantías de seguridad para todos los ciudadanos que deban asistir de manera presencial a la Entidad, se deberán seguir las siguientes instrucciones previamente a la visita a alguna de las sedes físicas de la SIC: Con el fin de adelantar cualquier trámite o servicio ante las distintas dependencias de la Entidad, el ciudadano deberá inscribirse previamente con el fin de agendar cita y hora de la visita, así: (…) Documento disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Atencion_Ciudadano/5_%20ATENCI%C3%93N%20AL%20CIUDADANO%20REVISION%20FINAL.pd f HOJA N 15, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” • Ventanilla de atención - Delegatura de Datos Personales Horario de atención: solo los días lunes, martes y jueves.
Atención preferencial de 9:00 a.m. a 10:00 a.m. (al momento de la preinscripción señalar tal condición de conformidad con el numeral 7.1.) Atención normal de 10.00 a.m. a 11:00 a.m. Inscripción previa para confirmar hora y ventanilla al correo: habeasdata@sic.gov.co Notas: La visita no podrá extenderse más allá de 30 minutos por usuario.” 5.
No existe registro de solicitud de acceso, consulta o copia del expediente por parte de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. en lo corrido del año 2020, pese a las medidas adoptadas e implementadas por esta Superintendencia para el efecto. 6. El Recurrente no aportó material probatorio alguno, al interior o junto con el recurso de reposición y en subsidio apelación radicado el 11 de diciembre de 2020, bajo el número 19233226-27-0, que desvirtúe las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión proferida por esta Superintendencia el 17 de noviembre de 2020. 7.
No se avizora vestigio de la presunta arbitrariedad que permeó el proceso de la referencia. Por el contrario, todas y cada una de las etapas procesales se surtieron de conformidad a las disposiciones legales que rigen la materia y con pleno ajuste a los mandatos contenidos en la Constitución Política colombiana. 8. De manera que, el presunto desconocimiento sobre los hechos y las pruebas por parte de la sociedad investigada, así como su primer acercamiento con estos a través del acto administrativo que impuso la sanción e impartió la orden, son producto de la decisión de TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. y nada tienen que ver con el actuar de esta Dirección, el cual ha sido completamente ajustado a derecho.
En este orden, no existió quebranto o violación alguna al principio de congruencia que rige la actividad administrativa y, por tanto, los motivos de inconformidad propuestos en este acápite no son del recibo de este Despacho. 4.3 De la presunta violación a los derechos de defensa y contradicción del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 En referencia a los argumentos expuestos por el Recurrente en el acápite del tercer motivo de inconformidad, considera este Despacho que los mismos corresponden a una reiteración de aspectos propuestos en el primer y segundo motivo de inconformidad; razón por la cual, este Despacho procedió con su análisis y los desvirtuó a cabalidad en los numerales 4.1 y 4.2 del presente acto administrativo.
De ahí que, esta Dirección encuentre innecesario realizar un nuevo pronunciamiento y considere que los argumentos en torno a la presunta violación a los derechos de defensa y contradicción del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 no tienen vocación de prosperidad por las razones suficientemente desarrolladas y reiteradas en párrafos anteriores. 4.4 De la presunta falsa motivación del acto administrativo por hecho superado e incorporación de nuevos hechos ajenos al pliego de cargos Inicia el recurrente la sustentación del cuarto motivo de inconformidad, afirmando que: “En desarrollo de las motivaciones expuestas anteriormente cabe sin duda alguna que el Director de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 con una falsa motivación imponiendo una sanción administrativa e impartiendo una orden sobre un hecho que demarcó como superado dentro del mismo Acto Administrativo.” Al respecto, es necesario precisar que, tal y como quedó acreditado en la parte motiva de la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 y en los numerales 4.1 y 4.2 del presente acto administrativo, en el caso objeto de análisis no es dable considerar que estamos frente a un hecho superado, como lo afirma el Recurrente; por el contrario, nos encontramos frente a unos actos de naturaleza continuada, mediante los cuales, la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. transgredió los derechos del señor XXXXX XXX, durante el período comprendido entre 2017 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 16, y 2020, pese a que el día 06 de septiembre de 2018, allegó a esta Superintendencia una certificación técnica de eliminación de los datos personales del Titular de la información de las bases de datos de la compañía, suscrita por la Administradora de Bases de Datos del departamento de tecnología de la sociedad investigada, cuyo contenido se transcribe a continuación: “CERTIFICACIÓN TÉCNICA La suscrita Administradora de Bases de Datos de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL SAS identificada con Nit. 900.304.940-9 se permite emitir certificación técnica con el finde corroborar la eliminación de la información en la base de datos de la sociedad Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. al señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx.
Los protocolos que manejamos posteriormente a la eliminación de la base de datos unificada de contacto es incluir la información en la base de personas con solicitud de eliminación, la cual es validada para garantizar que el titular del dato que ha solicitado la eliminación no vuelva a incluirse sin una revisión previa y de esta manera no generar ningún tipo de contacto no autorizado por parte de la Sociedad.
En constancia de lo anterior, se firma en Bogotá D.C. a los (6) días del mes de Septiembre (sic) de 2018 con destino a la Superintendencia de Industria y Comercio.”3 “La sanción impuesta se concluye a juicio de la Dirección que el Titular ejerció su derecho de Habeas Data, en la que afirma erróneamente en la página 39 de la Resolución 72805 de 2020 que “no obstante haber ejercido el Titular su derecho de habeas data solicitando la supresión de sus datos personales y de existir una certificación del 06 de septiembre de 2018, mediante la cual la sociedad investigada avala el cumplimiento de dicha supresión, lo cierto es que, el Titular de los datos no pudo lograr un proceso satisfactorio, pues siguió recibiendo mensajes con prospectiva comercial e información referente a reservas de paquetes turísticos respecto de las que no tiene vínculo alguno, por parte de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S.” Cuando en la página 24 del mismo acto administrativo señaló que “Como se puede observar, el contenido de las imágenes permite corroborar los argumentos expuestos por la sociedad investigada, al señalar que, el señor XXXXX XXXX remitió las solicitudes a la dirección de correo electrónico corporativo sistemas@onvacationhoteles.com, el cual no estaba habilitado para la recepción y trámite de las mismas.
Así mismo, acreditan que, desde el inicio mismo de la relación contractual, a través del clausulado del contrato de servicios turísticos y del acápite de la política de tratamiento de datos de la sociedad investigada, el canal dispuesto para la remisión de solicitudes referentes a la supresión de datos personales es el correo electrónico atencionalcliente@onvacation.com.” Es de vital importancia determinar que en este punto la Dirección encontró probado que el señor xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxx xxxx no remitió las solicitudes para el ejercicio de sus derechos al correo electrónico asignado para tal fin, generando la favorabilidad a TOUR VACATION y concluyendo el caso con relación a los hechos y pruebas aportados durante la investigación y el pliego de cargos.” Ahora bien, frente a la presunta inconsistencia aducida por el Recurrente, conviene resaltar que, si bien la actuación inició con ocasión de la denuncia presentada por el Titular de la información, esta Dirección realizó un análisis cronológico, tanto de los hechos materia de investigación como de las pruebas obrantes en el expediente de la referencia. Ello, con el propósito de velar por la trazabilidad de la información, la garantía de los principios que cimientan la actividad investigativa de esta Superintendencia y la adopción de una decisión con base en la totalidad del caudal probatorio, incluida la certificación de eliminación de la información del Titular de la base de datos de la compañía, allegada al trámite bajo el radicado 18-193872- -00004-0000 del 07 de septiembre de 2019.
Dicho lo anterior, no encuentra este Despacho contradicción alguna en el ejercicio cronológico desarrollado en la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020, el cual, además de ser claro, detalla cada uno de los momentos relevantes dentro de la investigación administrativa de la referencia y los enlaza a las piezas probatorias recaudadas por esta Dirección o arribadas a esta Superintendencia con destino al expediente 19-233226, por parte del denunciante o de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. Posteriormente, el recurrente continúa su escrito, afirmando, que: Actuación radicada el 07 de septiembre de 2019, bajo el número 18-193872- -00004-0000.
“Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 17, “Aunando a lo anterior la presentación de la denuncia del señor xxxxx xxxx no cumplió con el requisito de procedibilidad que trata el artículo 16 de la Ley 1581 de 2012 y que debió de plano ser rechazada por el Ente (sic) Sancionador (sic), lo que no sucedió y por el contrario decidió discrecionalmente dar continuidad a una investigación que no tenía lugar y desvirtuando en las conclusiones los propios hechos que ya había acreditado como ciertos en la página 24 e incorporando como base de la sanción unos hechos y pruebas que no hacían parte del pliego de cargos, que no contaron con el principio de legalidad y vulneraron el debido proceso y sus derechos de defensa y contradicción. (…)” En atención al argumento en cita, es pertinente mencionar que el artículo 19 de la Ley 1581 de 2012 establece las facultades otorgadas a esta Superintendencia, para el ejercicio de la función de vigilancia para garantizar que en el Tratamiento de datos personales se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en dicha norma.
Igualmente, el literal b) del artículo 21 de la citada norma, señala que esta Superintendencia puede “Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de habeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos;
(…)”. La disposición citada anteriormente, significa que la reclamación previa presentada por el quejoso ante la sociedad investigada, es un requisito indispensable para que esta Superintendencia pueda ordenar la corrección, actualización o retiro de datos personales a petición del interesado, pero no para iniciar investigaciones administrativas tendientes a establecer si hay lugar o no a la imposición de una sanción, facultad que le asiste a esta entidad, sin necesidad de agotar requisito de procedibilidad alguno. Por tal razón, no era necesario que el Titular de la información agotara el mencionado requisito de procedibilidad.
Luego, el Recurrente presenta unos argumentos sobre la presunta falsa motivación del acto administrativo objeto de recurso, así: “La falsa motivación como causal de ilegalidad de los actos administrativos está prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (el “CPACA”), y hace referencia a los motivos que dieron origen al acto administrativo expedido, que no son más que los hechos objetivos, previos y ajenos al acto.
Según la doctrina, la causal de falsa motivación puede configurarse de dos maneras: (i) por error de hecho o (ii) por error de derecho, ya que la misma consiste en que: “(…) los motivos invocados por el funcionario para tomar la decisión no han existido realmente sea desde el punto de vista material, sea desde el punto de vista jurídico. Se habla entonces de la inexistencia de los motivos invocados, de motivos erróneos, o de error de hecho o de derecho en los motivos.
(…) El error de derecho se presentará cuando el motivo invocado sí existió materialmente, pero ha sido mal apreciado por el funcionario.” En cuanto al contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad, el mismo Consejo de Estado señaló en sentencia del 8 de septiembre de 2005, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Darío Quiñones, exp (sic) 3644,: (sic) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos [de hecho o de derecho] de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.” El error de hecho que materializó la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 72805 se configura con la incorporación de nuevos hechos que no hacen parte del pliego de cargos, la denuncia presentada, ni el traslado del Grupo (sic) de trabajo, y desde el punto de vista objetivo del proceso no hacen parte del mismo y al no garantizar su publicidad y traslado dejan sin techo ni piso el acto administrativo recurrido.
Una vez presentados cada uno de los atributos que nos llevan a enmarcar los motivos de inconformidad procedo recurrir, apelar a impugnar o manifestar nuestra inconformidad, rechazo o disentimiento en la determinación de la importancia de la afectación como medida cuantitativa de impacto. Por cuanto la sanción “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 18, impuesta no tiene cabida y es producto de análisis subjetivos, arbitrarios y exagerados, sin evaluar ni discriminar la realidad fáctica generando una violación clara y flagrante de los principios y derechos de TOUR VACATION.” Estos argumentos, al igual que los esgrimidos en los motivos de inconformidad analizados en lo corrido de este acto administrativo, corresponden a una lectura errada de la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 por parte del Recurrente.
Carece de fundamento la afirmación, según la cual, la sociedad investigada manifiesta que se incorporaron nuevos hechos que no hacen parte del pliego de cargos formulado por esta Dirección, mediante Resolución 68410 de 2019, en la medida, que: 1. La denuncia presentada por el señor XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXX4, se contrajo a los siguientes hechos: Señala que, en el año 2017 realizó la compra de un paquete turístico a San Andrés con la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., servicio que asegura disfrutó sin ningún inconveniente.
No obstante, indica que, posteriormente, empezó a recibir por parte de dicha sociedad de forma repetitiva comunicaciones a su correo electrónico y llamadas a su teléfono celular respecto a reservas realizadas por otras personas y frente a las cuales no tiene vínculo alguno. Como soporte de los hechos descritos, el Titular de la información allega piezas probatorias que dan cuenta de los mensajes de texto, correos electrónicos y llamadas a su línea celular, remitidos por la sociedad investigada.
Consecuencia de ello, solicita la intervención de esta Superintendencia para que la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. elimine sus datos personales de las bases de datos de dicha sociedad y, por lo tanto, que no sea utilizados para el envío de comunicaciones de servicios que no están relacionados con él. 2. Una vez realizado el análisis preliminar de los hechos informados por el Titular ante esta Superintendencia y del material probatorio obrante en el expediente, esta Superintendencia formuló cargos por la presunta contravención de lo dispuesto en: i. La presunta infracción por parte de la sociedad investigada, en su calidad de Responsable del Tratamiento, del deber de garantizar en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de Habeas Data, consagrado el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma disposición normativa y con el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. ii.
La presenta infracción por parte de la sociedad investigada, en su condición de Responsable del Tratamiento, del deber de tramitar las consultas y reclamos, preceptuado en el literal j) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el artículo 15 de la misma disposición. 3. La acción investigativa de esta Superintendencia se enmarcó en: (i) los hechos advertidos por el señor XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXX, (ii) el pliego de cargos formulado a la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. y el material probatorio obrante en el expediente.
De forma que, fue precisamente a partir de lo pedido, lo debatido y lo probado, que esta Dirección profirió la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020. 4. Ahora bien, a juicio de esta Superintendencia, el Recurrente incluye en varios yerros, entre los cuales vale la pena puntualizar los siguientes: • El derecho de habeas data del Titular de la información no se encuentra supeditado al factor temporal señalado en la denuncia presentada por él ante esta Superintendencia. Este derecho, al igual que los demás fundamentales consagrados en la Carta Política, es inalienable, inviolable e irrenunciable, y pertenece a todas las personas. 4 Actuación radicada el 26 de julio de 2018, bajo el número 18-193872-0-0.
“Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 19, • En ningún momento de la investigación administrativa nos encontramos en presencia de un hecho superado, máxime si se tiene en cuenta que no se trató de una conducta instantánea agotada en un solo momento por parte de la sociedad investigada, sino de una conducta compuesta por un número plural de actividades, que tuvieron lugar entre los años 2017 y 2020.
Conducta con la cual, la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., tal y como quedó acreditado en el proceso de la referencia, violó la ley y, en consecuencia, debe ser sancionada, según lo expuesto en la parte motiva y resolutiva del acto administrativo 72805 del 17 de noviembre de 2020. • Conviene reiterar que, tal y como se señaló en el acto administrativo recurrido, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales se encuentra integrada por el Grupo de Trabajo de Habeas Data, cuyas funciones se enmarcan en la garantía inmediata del derecho, y por el Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas, cuyo objeto consiste en la verificación de condutas violatorias de la ley de protección de datos personales. • El artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo se refiere a la intervención de terceros en procesos administrativos, así: “ARTÍCULO
38. INTERVENCIÓN DE TERCEROS. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma. 2.
Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios. 3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general.
PARÁGRAFO. La petición deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 16 y en ella se indicará cuál es el interés de participar en la actuación y se allegarán o solicitarán las pruebas que el interesado pretenda hacer valer. La autoridad que la tramita la resolverá de plano y contra esta decisión no procederá recurso alguno.” Del contenido de artículo en cita se tiene que, el denunciante, en principio, no ejerce contradicción, ya que no es parte del proceso administrativo sancionatorio, salvo que se constituya como interesado, conforme a los casos y requisitos previstos para el efecto. • A la luz del artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, encuentra esta Dirección que la norma no hace distinción alguna sobre la fuente de la cual provienen las pruebas, por el contrario, señala que, “Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales.
Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.”, sin prever una etapa preclusiva para que se alleguen e incorporen piezas probatorias a la investigación administrativa. • El análisis cronológico propuesto en la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020, por un lado, da cuenta de las acciones desplegadas por cada una de las partes y, por otro lado, las sustenta a partir de las piezas probatorias obrantes en el expediente 19-233226; sin que ello encarne contradicción alguna en la decisión proferida por el Despacho.
“Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 20, Así las cosas, la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 se encuentra debidamente motivada y esta Dirección no incurrió en ninguno de los errores indicados por el Recurrente, quedando entonces, debidamente desvirtuados los argumentos que fundamentan el cuarto motivo de inconformidad expuesto en el recurso interpuesto por la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. 4.5 Frente a las solicitudes realizadas por el recurrente En su escrito de recurso, la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. señala: “PETICIÓN Teniendo la absoluta claridad y los soportes legales y documentales que permiten evidenciar que las pruebas allegadas al expediente 19-233226 por parte del señor XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXX y enumeradas como 4.16, 4,17 y 4.18 en la Resolución No. 55646, son nulas porque la entidad las incorporó sin abrir un nuevo periodo probatorio, y ni siquiera le permitió a mi representada conocerlas para cumplir con el debido proceso determinado en el Art. 40 de la ley 1437 de 2011 para controvertirlas en una etapa procesal previa a la emisión del acto administrativo sancionatorio, pues cuando las incorporó la misma entidad cerró el debate probatorio mediante la Resolución No. 55646 del 14 de septiembre de 2020, y corrió traslado para alegar de conclusión, iterando, sin permitir conocer el detalle de la prueba porque la misma no puede ser consultada por el expediente electrónico y tampoco se tiene acceso al expediente físico por el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable decretado por el Gobierno Nacional, solicito respetuosamente se revoque la decisión contenida por considerarla que se encuentra fundamentada bajo un yerro procedimental que pone en riesgo la seguridad jurídica del procedimiento administrativo sancionatorio, propiciando entonces una trasgresión al principio de congruencia y a los derechos de defensa y contradicción, que coliguen indefectiblemente a considerar procedente el recurso aquí interpuesto.
En el caso improbable de encontrar esta dependencia que su actuar frente a las pruebas que incorporó y no permitió controvertir fue en derecho, y ratifique la decisión, solicito se surta el trámite necesario que permita el desarrollo y análisis del recurso de apelación al interior de la entidad.” Teniendo en cuenta que fueron desvirtuados todos y cada uno de los motivos de inconformidad esgrimidos por la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. en su escrito de recurso, esta Dirección no encuentra procedente conceder lo solicitado; razón por la cual, la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 se mantendrá incólume.
En consecuencia, esta Dirección concede el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la sociedad investigada y traslada las presentes diligencias al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales.
QUINTO: Que analizadas todas las cuestiones planteadas con ocasión del recurso y al tenor de lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho confirmará en todas sus partes la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020. En mérito de lo expuesto, este Despacho
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo ARTÍCULO SEGUNDO: CONCEDER el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la sociedad investigada y, en consecuencia, trasladar las presentes diligencias al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales.
ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR a la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. identificada con el Nit. 900.304.940-9, a través de su representante legal y de su apoderado, entregándoles copia de la misma.
ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR al señor XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXX identificado con la cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXX, el contenido de la presente resolución. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” HOJA N 21,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., 26 FEBRERO 2021 El Director de Investigación de Protección de Datos Personales, digitalmente por CARLOS ENRIQUE Firmado CARLOS ENRIQUE SALAZAR SALAZAR MUÑOZ MUÑOZ Fecha: 2021.02.26 16:11:40 -05'00' CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Proyectó: MRFA Revisó: LMRZ Aprobó: CESM NOTIFICACIÓN: Investigada: Sociedad: Identificación: Gerente: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. Nit. 900.304.940-9 CAMILO MARIÑO HILDEBRAND C.C. 80.471.293 CR 46 No. 94 – 73 Bogotá D.C. - Colombia juridico@tourvacation.com.co Representante legal para asuntos judiciales y administrativos: JAIME OLIMPO ULLOA BRIÑEZ Identificación: C.C. 1.026.562.690 Dirección: CR 46 No. 94 – 73 Ciudad: Bogotá D.C. - Colombia Correo electrónico: juridico@tourvacation.com.co COMUNICACIÓN: Señor: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX