Decisión 41364 de 2024 — SIC

(25 de julio de 2024) “Por la cual se impone una sanción” Radicado 22-463976 LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 17 de la Ley 1266 de 2008, el numeral 4 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 7 del Decreto 092 de 2022, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que, mediante Resolución No. 43413 del 14 de julio de 2021, expedida por esta Superintendencia, se ordenó lo siguiente: “ARTÍCULO TERCERO: Remitir copia del expediente al Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas de esta Dirección con el fin de que determine si existe o no mérito para adelantar una actuación administrativa de carácter sancionatorio”.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de la queja presentada por el Titular de la información y del traslado señalado en el considerando anterior, este Despacho decidió iniciar una investigación administrativa y formular cargo único en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, identificada con NIT. 860.066.942-7, mediante la Resolución No. 85035 del 30 de noviembre de 2022, por la presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 8 de la Ley 1266 de 2008, en concordancia con el artículo 12 de la misma norma.

Que, la Resolución No. 85035 del 30 de noviembre de 2022 le fue notificada a la investigada mediante aviso No. 33847 del 13 de diciembre de 2022, de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia, radicada bajo el número 22-463976-8 del 16 de diciembre de 2022, para que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del referido trámite, con el fin de que ejerciera a cabalidad su derecho de defensa y contradicción. Igualmente, se comunicó de dicha actuación al denunciante.

TERCERO: Que, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, mediante radicados 22-463976-9 y 22-463976-10 del 3 de enero de 2023, presentó escrito de descargos, junto con anexos. En su escrito, la investigada manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente: “( ) a. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, adquirió el crédito N° XXXXXXXXX por libre inversión, el cual fue desembolsado el 3 de marzo de 2008 por un total de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($1.380.000), pactado a doce meses, con una cuota fija mensual por CIENTO VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($124.840). b. La obligación en comento se constituyó́ en mora desde el mes de agosto de 2008, tal como se constata dentro del certificado expedido “Por la cual se impone una sanción” por el área de cartera de Compensar, el cual se adjunta al presente escrito. c. Teniendo en cuenta la mora presentada, desde Compensar se procedió́ a realizar el respectivo reporte negativo en las centrales de riesgo, tal y como lo permitía la norma vigente para el momento de la constitución en mora de la obligación. d. Actualmente, el reporte en comento se encuentra eliminado, tal como se soporta en la siguiente imagen: (…) e. Compensar actúo (sic) de buena fe y en derecho, a nivel operativo debía hacer los ajustes necesarios para implementar la norma Ley 1266, y se actuó́ con el reporte negativo con anterioridad a la vigencia la Ley 1266 de 2008. f. No podemos olvidar lo pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio con concepto N° 13-112019-00001-000, en el cual se pronuncia sobre el régimen de transición frente a la aplicación de la Ley 1266 de 2008, a saber: “en ese periodo de 6 meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 1266 de 2008 las fuentes y los operadores debieron ajustar sus actividades con el fin de dar cumplimiento a dicha norma.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que por regla general el efecto de las leyes es a futuro y solamente con carácter excepciones (sic) y cuando así́ se dispone expresamente las leyes tendrán efecto retroactivo. Para la Ley 1266 de 2008 no se ha previsto un efecto retroactivo, por el contrario, se ha querido que aplique hacia futuro y no inmediatamente, sino que se ha querido dar un plazo de 6 meses con el fin de que se realizaran los ajustes necesarios para su cumplimiento”. g. El titular de la obligación conocía el estado de la obligación, tanto así́ que para 04 de febrero de 2010 fue castigada la obligación permitiéndose bajo acuerdo de condonación el 05 de marzo de 2020, cancelación total por UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000). 2.

FUNDAMENTOS DE DERECHO: Dentro del pliego de cargos formulado por su Despacho, se constata que las circunstancias normativas que sustentan el mismo se fundamentan en una presunta omisión por parte de COMPENSAR, en realizar la notificación previa al reporte negativo en las centrales de riesgo, tal como lo prevé́ la Ley 1266 de 2008. Sin embargo, omite su Despacho que la Ley 1266 de 2008 fue publicada el 31 de diciembre de 2008 y solamente desde dicho momento entró en vigor tal como lo dispone el artículo 22 de referida norma, sin embargo, la obligación se constituyó́ en mora desde agosto 2008.

Traduce lo anterior, en que antes de la entrada en vigor de la Ley 1266 de 2008, la obligación ya se encontraba en mora, por lo cual, no era exigible la realización de la notificación previa al reporte negativo, máxime cuando el efecto de la Ley no es retroactivo. Teniendo en cuenta lo descrito en líneas anteriores, a continuación, se desarrollará al detalle los argumentos normativos que sustentan el correcto actuar de Compensar y la improcedencia de los cargos formulados: a. Exclusión de responsabilidad por convicción errada e invencible de que la conducta disciplinaria no constituye falta disciplinaria: Teniendo en cuenta los hechos que dieron origen a la formulación de cargos que nos convoca, es preciso establecer que la INVESTIGADA CCF – COMPENSAR ha actuado en el marco de la buena fe, bajo el convencimiento pleno de que todas sus actuaciones se encuentran ajustadas al marco legal aplicables bajo la temporalidad del caso que nos convoca.

En el caso particular es necesario establecer que la norma que introdujo al ordenamiento jurídico la obligación de la notificación previo reporte “Por la cual se impone una sanción” negativo en las centrales de riesgo se expidió́ con posterioridad a la fecha de mora y exigibilidad de la obligación. Desde esta perspectiva, como quiera que la obligación del señor Xxxxx Xxxxx entró en mora en agosto de 2008, desde ese momento por parte de COMPENSAR existía un derecho o legitima garantía de realizar un reporte negativo en las centrales de riesgo, sin observancia de normas posteriores, como quiera que la posibilidad de efectuar ese reporte nace con la configuración en mora de las obligaciones, la cual, reiteramos fue anterior a la Ley 1268 de 2008.

En ese sentido, no habría lugar a exigir el cumplimiento de normas posteriores para la materialización del reporte, como quiera que el hecho generador del mismo fue anterior a la Ley 1268 de 2008. Al respecto, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha establecido: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó́, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó́ con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley. Bajo la anterior consideración vale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la existencia del acto administrativo que le otorgara la competencia para suscribir la Resolución No. 163 de 22 de octubre de 2001, es decir, debía estar atento a la suscripción del acto o adelantar las diligencias necesarias que lo llevaran a obtener la certeza de que estaba debidamente facultado para ejercer esa función y no solo limitarse a cumplirla de manera verbal sin el lleno de los requisitos.” Para el caso particular mi representada no ha obrado a título de dolo ni culpa por cuanto la norma que creó la obligación, que origina el cargo formulado, es posterior al derecho de reporte que se causó́ con la mora del deudor.

Asi (sic) las cosas, para que una conducta sea sancionable debe existir TIPICIDAD y en el marco de la interpretación jurídica de la norma para COMPENSAR resultaba transparente que su derecho para reportar al deudor no estaba reglamentado por una Ley, por cuanto, se reitera la omisión que se le imputa a COMPENSAR se deriva de una Ley, cuya vigencia resultó ser posterior, al hecho que genera el reporte negativo.

En agosto de 2008 se perfeccionó un incumplimiento de una obligación y el derecho de reporte negativo en centrales de riesgo, por lo cual, Compensar ejecutó los reportes correspondientes, sin observancia de lo previsto en la Ley 1266 de 2008, por cuanto, la misma fue expedida de forma posterior al momento en el cual se configuró la mora.

Aunado a lo anterior, es necesario enfatizar que, ante la existencia de una interpretación contraria de la norma frente a un hecho particular, como en el que se evidencia en el presente proceso, no se perfeccionan los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, indispensables para la imposición de una sanción. Asi (sic) las cosas, frente a este punto nos permitimos indicar que en efecto COMPENSAR actuó́ de buena fe, por cuanto, bajo su interpretación y al hilo de las disposiciones normativas vigentes, no se encontraba en la obligación de remitir la comunicación previo reporte negativo en centrales de riesgo, por cuanto, la Ley 1266 de 2008 se encuentra vigente solamente desde diciembre de 2008. b. Ausencia de responsabilidad o Ilicitud de la solicitud: Al respecto es importante manifestar que, en Colombia, para que exista falta “Por la cual se impone una sanción” tienen que concurrir los elementos de antijuricidad, culpabilidad y tipicidad.

Lo anterior, aplica tanto en derecho sancionatorio general como en derecho sancionatorio especial, materia del presente proceso de investigación. Lo anterior, teniendo en cuenta que COMPENSAR actúa como un sujeto pasivo, quien se encuentra obligado de dar cumplimiento a las disposiciones normativas vigentes. Al respecto en sentencia del Honorable Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B”, CONSEJERO PONENTE, CÉSAR PALOMINO CORTÉS de fecha del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) y Rad.

No., 11001-03-25-000-2012-00679-00, se ha manifestado que: “La Ley 734 de 2002, contentiva del Código Disciplinario Único, desde el punto de vista sustancial, consagra entre los principios orientadores de la actuación disciplinaria, los siguientes: legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, celeridad, presunción de inocencia, culpabilidad, favorabilidad, derecho de defensa, integración normativa y proporcionalidad.

Según lo previsto en el artículo 5o de ley en comento, la falta será́ antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna (ilicitud sustancial). 3.3.1. Principio de ilicitud sustancial: En todo caso, para que se imponga una sanción disciplinaria, se requiere que esté demostrada la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del sujeto en la comisión de la falta y la imposición de la sanción debe atender el principio de proporcionalidad.

Dentro de esa misma sentencia, igualmente se cita precedentes jurisprudenciales relevantes para el estudio del caso en comento, a saber: “Desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo.

En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico “‘[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.” c. Inmaterialidad de la infracción: De conformidad con lo expuesto, me asiste el deber de insistir en que Compensar a dado la correcta aplicación de lo dispuesto en la normatividad vigente en razón a un actuar apropiado en pro de garantizar el pago de una deuda que el momento de su constitución en mora estaba en su derecho de reportarla en las centrales de riesgo, sin afectar de ninguna manera los derechos del usuario.

Es por eso por lo que, para el caso en particular, debe analizarse lo razonable de acto disciplinable, por cuanto no existe una infracción que haya afectado los derechos del usuario, en efecto éste se encontraba en mora de su obligación, ni Compensar cometió́ una falta tal que requiera ser sancionada máxime cuando hoy no se encuentra reportada y se considera un hecho superado, y en todo caso nos permitimos recordar lo dispuesto en la jurisprudencia en este sentido: “( ) no puede ejercer de manera arbitraria o discriminatoria la facultad que le confiere la disposición impugnada, sino que debe desarrollarla en forma razonable y proporcionada, tomando en consideración la finalidad de la misma, esto es, que las sanciones deben ser proporcionadas a la gravedad de las faltas cometidas por los funcionarios de las entidades sometidas a control.

Por ello la actuación del Superintendente no escapa del control judicial dado “Por la cual se impone una sanción” que es posible solicitar la anulación del acto discrecional ante la jurisdicción contenciosa administrativa ( )”. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede.

Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas estas facultades de la Superintendencia Bancaria, que son administrativas por su naturaleza, señala con claridad que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa." Lo anterior significa que el Superintendente no puede ejercer de manera arbitraria o discriminatoria la facultad que le confiere la disposición impugnada, sino que debe desarrollarla en forma razonable y proporcionada, tomando en consideración la finalidad de esta, esto es, que las sanciones deben ser proporcionadas a la gravedad de las faltas cometidas por los funcionarios de las entidades sometidas a control.

Por ello la actuación del Superintendente no escapa del control judicial dado que es posible solicitar la anulación del acto discrecional ante la jurisdicción contenciosa administrativa ( )” (Sentencia C1161/00). En ese orden de ideas, es claro que COMPENSAR actuó́ con el pleno convencimiento y buena fe, teniendo en cuenta que la obligación se constituyó́ en mora en agosto de 2008 y la Ley 1266 de 2008, fue publicada y tomó vigencia en diciembre de 2008, es decir, no existe un incumplimiento u omisión por parte de mi representada, como quiera que actuó́ con pleno convencimiento y bajo la interpretación normativa de aquellas disposiciones que le resultaban aplicables, en razón a la temporalidad del caso en comento.

En ese horizonte, no se configura la ilicitud sustancial porque la actuación de COMPENSAR tenia (sic) plena justificación. d. Hecho superado: Para el caso particular, se constata que dentro de las centrales de riesgo no existe reporte negativo en contra del señor XXXXXXXXXXXX, por cuanto, desde COMPENSAR se realizó́ la eliminación del respectivo reporte negativo en centrales de riesgo, por lo cual, las circunstancias que motivaron la investigación en comento han cesado y es necesario, el respectivo archivo del caso. e. Buena fe: Sin perjuicio a todo lo expuesto anteriormente, nos permitimos referir que todas y cada una de las actuaciones ejecutadas por Compensar fueron dentro del margen de la buena fe y presunción de cumplimiento de las disposiciones normativas que le fueron aplicables.

(…)”.

CUARTO: Que, mediante la Resolución No. 29812 del 31 de mayo de 2023 se incorporaron las pruebas allegadas a la presente actuación administrativa, se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado a la sociedad investigada para que presentara alegatos de conclusión.

QUINTO: Que, mediante comunicación radicada el 20 de marzo de 2024, bajo el número 22-463976-15, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR puso en conocimiento de este Despacho una inconsistencia en el correo electrónico señalado en el acápite de comunicación de la Resolución No. 29812 del 31 de mayo de 2023 (notificacionesjudiciales@compensar.com) y aquel al que fue remitida la carta de comunicación del acto administrativo en cita (notificacionesjudiciales@compesar.com).

SEXTO: Que, realizadas las validaciones correspondientes, este Despacho pudo verificar que los datos registrados en el sistema para la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR son los que corresponden. Específicamente, se pudo corroborar que el correo electrónico consignado en la Resolución No. 29812 del de mayo de 2023 “Por la cual se impone una sanción” (notificacionesjudiciales@compensar.com) es el que se encuentra registrado en el sistema de la Entidad.

SÉPTIMO: Por lo anterior, teniendo en cuenta que los datos consignados en el acto administrativo 29812 del 31 de mayo de 2023 son correctos, y que la situación advertida por la sociedad investigada obedeció a un error aislado en el sistema de trámites de la Entidad, esta Dirección le solicitó al Grupo de Notificaciones y Certificaciones de esta Superintendencia realizar nuevamente el trámite de comunicación del acto administrativo en cita (corriendo traslado a la Caja de Compensación para alegatos de conclusión).1 OCTAVO: Que mediante memorando interno radicado bajo el número 22463976-19 del 18 de junio de 2024, la Coordinadora del Grupo de Notificaciones y Certificaciones de esta Superintendencia informó lo siguiente: “De acuerdo a la solicitud, se comunico (sic) de nuevo a la señora Paula Natalia Carreño Correa, como apoderada de la Caja de Compensación Familiar Compensar, al correo electrónico: notificacionesjudiciales@compensar.com, donde quedo (sic) bajo el radicado 22-463976 y los consecutivos 17 y 18 de la resolución 29812 de 31 mayo de 2023.”

NOVENO: Que, este Despacho, mediante oficio radicado bajo el número 22463976-20 del 19 de junio de 2024, dio respuesta a la comunicación radicada por la investigada el 20 de marzo de 2024, bajo el número 22-463976-15.

DÉCIMO: Que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR presentó escrito de alegatos de conclusión bajo radicados 22-463976-21 del 2 de julio de 2024, 22-463976-22 del 3 de julio de 2024 y 22-463976-23 del 4 de julio de 2024; en el que reitera lo dicho en el escrito de descargos y adiciona lo siguiente: “a. Caducidad: De acuerdo con lo previsto dentro del artículo 63 de la Ley 1480 de 2011, referido a la aplicación del Código Contencioso Administrativo en el aspecto referido a las sanciones, se aclara que se ha configurado la perdida (sic) de la facultad sancionatoria concedida a su Despacho, teniendo en cuenta que han transcurrido más de 3 años desde que se causó el presunto hecho generador objeto de la investigación sin que exista una decisión final por parte de la establecido en el artículo 52 del CPACA.

Dado lo anterior, teniendo en cuenta que los hechos que originaron la presunta conducta sancionable se perfeccionaron en el año 2011, como consta en la Resolución Nº 85035 DE 2022, es necesario advertir que ha operado el fenómeno jurídico de CADUCIDAD de la facultad sancionatoria de la SIC, al transcurrir más de tres (3) años sin que exista sanción debidamente notificada, por lo que debe emitirse acto administrativo en tal sentido.”

DÉCIMO PRIMERO: Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 17 de la Ley 1266 de 2008, establece la función de vigilancia que le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio frente a los operadores, fuentes y usuarios de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, en lo que se refiere a la actividad de administración de datos personales que regula la ley en comento.

DÉCIMO SEGUNDO: Análisis del caso 12.1 Adecuación típica Radicado 22-463976-16 del 14 de junio de 2024 “Por la cual se impone una sanción” La Corte Constitucional mediante sentencia C-1011 de 2008, estableció lo siguiente en relación con el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio: “(…) De otra parte, uno de los principios esenciales comprendidos dentro del ámbito del artículo 29 de la Constitución Política es el principio de tipicidad, que se manifiesta en la “exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”.

A partir de ello, la jurisprudencia ha estimado que para que pueda predicarse el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador, deben concurrir tres elementos, a saber: (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;

(ii) Que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley; (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción; Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica”.

(…)”2. Atendiendo los parámetros señalados por la citada jurisprudencia, para el caso específico se tiene que: (i) El artículo 8 de la Ley 1266 de 2008 señala los deberes que le asisten a las Fuentes de información respecto del manejo de la información financiera, crediticia, comercial y de servicios contenida en las bases de datos personales destinadas al riesgo crediticio.

(ii) El incumplimiento del señalado deber dará lugar a la aplicación de las sanciones definidas específicamente en el artículo 18 de la Ley 1266 de 2008. De conformidad con los hechos alegados por el denunciante y el acervo probatorio que obra en el expediente, se puede establecer que la conducta desplegada por la investigada se concreta en la posible vulneración a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 8 de la Ley 1266 de 2008 y el artículo 12 de la precitada norma.

En ese orden de ideas, corresponde a este Despacho establecer si la conducta desplegada por la investigada dará lugar o no a la imposición de una sanción, para lo cual se deberán tener en cuenta los hechos narrados por el denunciante, los argumentos expuestos por la investigada, así como el conjunto de pruebas allegadas al expediente. 12.2 Valoración probatoria y conclusiones Corte Constitucional.

Sentencia C-1011 de 2008. Octubre 16 de 2008. Expediente PE-029. M.P. Jaime Cordoba Triviño. “Por la cual se impone una sanción” Respecto del deber de cumplir con las obligaciones derivadas de la Constitución o la Ley 1266 de 2008 El artículo 8 de la Ley 1266 de 2008 establece los deberes de las Fuentes de la Información, estatuyendo en su numeral 10 lo siguiente: “Artículo 8.

Deberes de las Fuentes de la Información. Las fuentes de la información deberán cumplir las siguientes obligaciones, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: (…) 10. Los demás que se deriven de la Constitución o de la presente ley.” Por su parte, el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, impone un deber especial a las Fuentes de información en los siguientes términos: “Artículo 12.

Requisitos Especiales Para Fuentes. Las fuentes deberán actualizar mensualmente la información suministrada al operador, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título III de la presente ley. El reporte de información negativa sobre incumplimiento de obligaciones de cualquier naturaleza, que hagan las fuentes de información a los operadores de bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, sólo procederá previa comunicación al titular de la información, con el fin de que este pueda demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como controvertir aspectos tales como el monto de la obligación o cuota y la fecha de exigibilidad.

Dicha comunicación podrá incluirse en los extractos periódicos que las fuentes de información envíen a sus clientes. En todo caso, las fuentes de información podrán efectuar el reporte de la información transcurridos veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de envío de la comunicación en la última dirección de domicilio del afectado que se encuentre registrada en los archivos de la fuente de la información y sin perjuicio, si es del caso, de dar cumplimiento a la obligación de informar al operador, que la información se encuentra en discusión por parte de su titular, cuando se haya presentado solicitud de rectificación o actualización y ésta aún no haya sido resuelta.” Es así como la ley impone una obligación a las Fuentes antes de realizar el reporte de información negativa, este es el envío de una comunicación al Titular de la información. Sobre dicha obligación la Corte Constitucional, en sentencia C-1011 de 2008, consideró que: “El procedimiento previsto para la inclusión de información financiera negativa, del mismo modo, se muestra como una herramienta adecuada para que el titular de la información pueda ejercer las competencias de actualización y rectificación del dato.

En este caso, la lógica adoptada por el legislador estatutario fue establecer una instancia a favor del sujeto concernido, con el fin que previamente al envío del reporte pueda, bien pagar la suma adeudada y, en consecuencia, enervar la transferencia de la información sobre incumplimiento, o poner de presente a la fuente los motivos de la inconformidad respecto de la mora, a fin que la incorporación del reporte incluya esos motivos de inconformidad.

La previsión de trámites de esta naturaleza, que facilitan la preservación de la veracidad y actualidad del reporte, no son incompatibles con la Constitución”3. Así pues, en cabeza de la Fuente está la obligación de comunicar al Titular, con 20 días calendario de anterioridad, el reporte de la información negativa que pretende efectuar sobre el incumplimiento de sus obligaciones ante los Operadores de información, con el fin de que el Titular pueda demostrar o efectuar el pago de la obligación, o controvertir aspectos tales como el monto, 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-1011 de 2008. Bogotá, octubre 16 de 2008. Expediente PE-029. M.P. Jaime Córdoba Triviño. “Por la cual se impone una sanción” la cuota y la fecha de exigibilidad; permitiendo a la Fuente incluir dicha comunicación en los extractos periódicos enviados al Titular respecto de la obligación acorde con el artículo 2.2.2.28.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

La figura jurídica de la comunicación previa tiene como fin último garantizar el pleno ejercicio del derecho de hábeas data de los Titulares, salvaguardando el derecho de actualización, rectificación y eliminación de los datos. Ahora bien, a partir de la lectura de los argumentos expuestos por la sociedad recurrente tanto en su escrito de descargos como en el de alegatos de conclusión, esta Dirección encuentra necesario realizar las siguientes precisiones: En primer lugar, conviene traer a colación el precepto contenido en el artículo 21 de la Ley Estatutaria 1266 de 2008, el cual señala que: “Artículo 21: Régimen de Transición. Para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley, las personas que, a la fecha de su entrada en vigencia ejerzan alguna de las actividades aquí reguladas, tendrán un plazo de hasta seis (6) meses para adecuar su funcionamiento a las disposiciones de la presente ley.

(…)”. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1011 de 2008, señaló lo siguiente: “El artículo 21 del Proyecto de Ley establece dos contenidos normativos distintos que deben analizarse separadamente, el primero de ellos establece que para el cumplimiento de la norma estatutaria las personas que, a la fecha de su entrada en vigencia ejerzan alguna de las actividades en ella reguladas, tendrán un plazo de hasta seis meses para adecuar su funcionamiento a dicha normatividad.

Esta previsión, en criterio de la Corte, no plantea mayores debates en cuanto a su constitucionalidad. En efecto, conforme a los argumentos acabados de expresar respecto del artículo 20 del Proyecto de Ley es del todo razonable que el legislador estatutario, en ejercicio de su amplia competencia de producción normativa, establezca plazos de adaptación para el cumplimiento adecuado de la ley.” En virtud de lo expuesto, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y junio de 2009, la investigada debió haber ajustado sus procedimientos internos a lo normado en la ley ut supra; cuestiones que serán analizadas por el Despacho en las páginas subsiguientes del presente acto administrativo.

Frente a los argumentos de la investigada en relación con el fenómeno jurídico de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, sea lo primero advertir que, el Estado ha sido revestido de la potestad sancionatoria con el fin de garantizar la preservación del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de sanciones que prevengan las conductas contrarias al mismo.

Según la jurisprudencia, el debido proceso se encuentra estructurado por una serie de postulados, entre ellos el principio de legalidad, en el sentido de señalar que, tanto la conducta reprochable como la sanción que ella conlleva, deben encontrarse debidamente tipificadas en la ley aplicable, y el principio de temporalidad de la facultad sancionatoria señala que, el administrado no puede encontrarse sometido indefinidamente a un proceso sancionatorio.4 En cumplimiento de lo anterior, en nuestro ordenamiento existe la figura de la "caducidad de la facultad sancionatoria", entendida como el término dentro del cual la administración pública puede adelantar el proceso que puede concluir con la imposición de una sanción administrativa de carácter pecuniario o de una orden administrativa con carácter eminentemente preventivo.

Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014. M.P.: María Victoria Calle Correa “Por la cual se impone una sanción” Tal régimen general se encuentra descrito en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” (Negrilla fuera del texto original) Al respecto, el Consejo de Estado, mediante sentencia proferida dentro del expediente -2012-00788-015, sostuvo que, para el cómputo de la facultad sancionatoria de la administración deviene necesario determinar la naturaleza de los hechos que originan la investigación administrativa, esto es, si son de ejecución instantánea o sucesiva, de la siguiente manera: “Las conductas instantáneas se agotan en un solo momento, en tanto que las de ejecución sucesiva se prolongan en el tiempo, lo que significa que la comisión de la conducta objeto de investigación tiene el carácter de permanente o continuada, de tal suerte que la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución.” De lo expuesto y conforme al material probatorio obrante en el expediente, encuentra este Despacho suficientemente acreditado que: - En el caso analizado, esta Dirección encontró preliminarmente que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR realizó un reporte negativo ante los Operadores de información sobre la obligación No. XXXXXXXXX, sin efectuar la comunicación previa, transgrediendo con ello el deber consagrado en el artículo 8 de la Ley 1266 de 2008 y el artículo 12 de la misma norma. - En virtud de los hecho denunciados, y con el propósito de reunir los elementos de juicio suficientes, esta Dirección, a través del Grupo de Habeas Data, requirió a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, por medio de oficio expediente digital radicado 22-463976-0, página 2, folios 27 y 28, con el fin de que aportara “( ) Copia de la comunicación previa remitida al reclamante antes del reporte de información negativa, junto con la guía que demuestre el envío de la misma en el término establecido por el inciso 3 del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, en caso de que el reporte se hubiere efectuado con posterioridad al 1 de julio de 2009 ( )”. - En respuesta al requerimiento anteriormente referenciado, la sociedad investigada, en respuesta de fecha 29 de abril de 2021, obrante en el expediente digital radicado 22-463976-0, página 2, folios 41 a 59, manifestó lo siguiente: “( ) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – sección quinta, radicado número 25000-23-24-000-201200788-01.

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio “Por la cual se impone una sanción” Sea lo primero indicar, que el crédito por libre inversión N° XXXXXXXXX adquirido por el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, fue desembolsado el 13 de marzo de 2008 por un total de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($1.380.000), pactado a doce (12) meses, con una cuota fija mensual por CIENTO VEINTICUATROL (sic) MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($124.840).

El señor Xxxxx Xxxxxxx, canceló simplemente dos cuotas como se observa en el movimiento de cuenta, anexo a este escrito. El crédito en comento fue castigado el pasado 04 de febrero de 2010 y cancelado bajo acuerdo de condonación el 05 de marzo de 2020, cancelando un total de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000), tal como se observa en el movimiento de cuenta adjunto a este escrito.

Es del caso resaltar, que el desembolso de las obligaciones y la constitución en mora de la misma fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 1266 de 2008, específicamente la constitución en mora del presente caso fue en agosto de 2008, por lo cual, no nos encontrábamos en la obligación de notificar los reportes de mora a los usuarios una vez no se cumplieran con los pagos.

Es preciso indicar, que conforme a lo dispuesto dentro del artículo 21 de la Ley 1266 de 2008, se concede el término de 6 meses para la adecuación de los procedimientos de las entidades a las disposiciones plasmadas en esta normativa, es decir, que todas aquellas obligaciones constituidas en mora desde diciembre de 2008 a junio de 2009 deberían regirse bajo las disposiciones contempladas en la Ley 1266 de 2008, gestión que no aplica para el caso particular, máxime cuando el efecto de la Ley no es retroactivo.

En ese mismo sentido, se ha pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio con concepto N° 13-112019-00001-000, en el cual se pronuncia sobre el régimen de transición frente a la aplicación de la Ley 1266 de 2008, a saber: “ en ese periodo de 6 meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 1266 de 2008 las fuentes y los operadores debieron ajustar sus actividades con el fin de dar cumplimiento a dicha norma.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que por regla general el efecto de las leyes es a futuro y solamente con carácter excepciones y cuando así́ se dispone expresamente las leyes tendrán efecto retroactivo. Para la Ley 1266 de 2008 no se ha previsto un efecto retroactivo, por el contrario se ha querido que aplique hacia futuro y no inmediatamente, sino que se ha querido dar un plazo de 6 meses con el fin de que se realizaran los ajustes necesarios para su cumplimiento”.

Teniendo claridad en lo expuesto en líneas anteriores, se procede a dar respuesta puntual a lo requerido expresamente en los siguientes términos: (…) e. Copia de la comunicación previa remitida al reclamante antes del reporte negativo, junto con la guía que demuestre el envío de la misma en el término establecido por el inciso 3 del articulo (sic)12 de la Ley 1266 de 2008, en caso de que el reporte se hubiere efectuado con posterioridad al 01 de julio de 2009: Teniendo en cuenta que la fecha de desembolso de las obligaciones es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 1266 de 2008, la Caja de Compensación Familiar Compensar no estaba obligada a notificar los reportes de mora a los usuarios una vez no cumplieran con los pagos.

( )”. - En el mismo sentido se manifestó nuevamente la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, mediante comunicación con radicado número 22463976-9 del 04 de enero de 2023, en el escrito de descargos, en el que indicó lo siguiente: “( ) a. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, adquirió el crédito N° XXXXXXXXX por libre inversión, el cual fue desembolsado el 3 de marzo de 2008 por un total de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS “Por la cual se impone una sanción” ($1.380.000), pactado a doce meses, con una cuota fija mensual por CIENTO VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($124.840). b. La obligación en comento se constituyó en mora desde el mes de agosto de 2008, tal como se constata dentro del certificado expedido por el área de cartera de Compensar, el cual se adjunta al presente escrito. c. Teniendo en cuenta la mora presentada, desde Compensar se procedió a realizar el respectivo reporte negativo en las centrales de riesgo, tal y como lo permitía la norma vigente para el momento de la constitución en mora de la obligación. (…) g. El titular de la obligación conocía el estado de la obligación, tanto así que para 04 de febrero de 2010 fue castigada la obligación permitiéndose bajo acuerdo de condonación el 05 de marzo de 2020, cancelación total por UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000).

(…) Dentro del pliego de cargos formulado por su Despacho, se constata que las circunstancias normativas que sustentan el mismo se fundamentan en una presunta omisión por parte de COMPENSAR, en realizar la notificación previa al reporte negativo en las centrales de riesgo, tal como lo prevé la Ley 1266 de 2008. Sin embargo, omite su Despacho que la Ley 1266 de 2008 fue publicada el 31 de diciembre de 2008 y solamente desde dicho momento entró en vigor tal como lo dispone el artículo 22 de referida norma, sin embargo, la obligación se constituyó en mora desde agosto 2008.

Traduce lo anterior, en que antes de la entrada en vigor de la Ley 1266 de 2008, la obligación ya se encontraba en mora, por lo cual, no era exigible la realización de la notificación previa al reporte negativo, máxime cuando el efecto de la Ley no es retroactivo. (…)”. - Asimismo, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR aportó, junto con el escrito de descargos, el certificado expedido por el servicio de cartera y crédito social de la caja de compensación, en el que consta lo siguiente: “( ) Que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con cedula de ciudadanía No.XXXXXX, se le otorgó el crédito No. XXXXXXXX antiguo No. XXXXX por línea de Libre Inversión desembolsado el 3-03-2008, por valor de $ 1.380.000 con la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, el cual ingreso en mora en el mes de agosto de 2008 momento en el cual se generó la exigibilidad de la obligación. La presente constancia se expide en BOGOTA D.C., a los nueve (09) días del mes de ABRIL de 2021.

( )”. - Por otra parte, este Despacho, a través del Grupo de Habeas Data, requirió a los Operadores de información Cifin S.A.S. y Experian Colombia S.A., por medio de oficios obrantes en el expediente digital radicado 22-463976-0, página 2, folios 23 a 26, con el fin de que informaran la fecha en que la que acreedor de la obligación realizó el reporte negativo. - En respuesta al requerimiento realizado, el Operador de información Experian Colombia S.A., mediante comunicación obrante en el expediente digital “Por la cual se impone una sanción” radicado 22-463976-0, página 2, folios 29 al 37, manifestó que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR realizó el primer reporte negativo de la obligación No. XXXXX en junio de 2012, con corte al mes de mayo de 2012.

Por su parte, el operador de información Cifin S.A.S., mediante comunicación obrante en el expediente digital radicado 22-4639760, página 2, folios 38 a 40, indicó que “( ) la fecha en la que realizó el primer reporte negativo de la obligación No. XXXXX, fue el 16 de febrero de 2011 ( )”. - Es menester destacar que: Esta Superintendencia profirió la Resolución No. 43413 del 14 de julio de 2021, por medio de la cual le ordenó a la investigada proceder con la eliminación negativa a nombre del Titular de las bases de datos de los operadores de información. La mencionada resolución le fue notificada electrónicamente a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR el 26 de julio de 2021, según consta en la certificación expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia, radicada bajo el número 20-211245-21 del 29 de julio de 2021.

La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR acreditó el cumplimiento de la orden administrativa el 19 de agosto de 2021, mediante radicado número 20-411245-2. Nótese entonces que, en el presente caso, la investigada no solo incumplió con la obligación de remitir la comunicación previa al reporte negativo, dentro del término legal previsto para el efecto, sino que, además, procedió con la eliminación de estos solo a partir de la intervención de esta Superintendencia. Conductas que, en conjunto, ameritan un doble reproche por parte de esta Dirección; en tanto: el derecho de habeas data del Titular de la información no se encuentra supeditado a las actividades que adelante esta Superintendencia, como Autoridad Única Nacional en la materia. - A partir de la línea cronológica expuesta es este acápite, es a todas luces evidente que, el último acto de la sociedad investigada, en referencia al deber objeto de estudio, tuvo lugar el día 19 de agosto de 2021 y, que, solo a partir de esta fecha puede contarse el término de los tres años previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, en tanto desde ese momento cesó la transgresión al derecho de habeas data del Titular de los datos. - Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que si bien la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR adujo que la obligación No. XXXXXXXXX se constituyó en mora desde agosto de 2008, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1266 de 2008, y que reportó la información negativa ante los operadores de información de acuerdo a la normatividad vigente al momento de los hechos; lo cierto es que los Operadores de información Cifin S.A.S. y Experian Colombia S.A. afirmaron que la obligación No. XXXXXXXXX fue reportada en febrero de 2011 y junio de 2012, respectivamente.

Lo anterior indica que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR sí reportó información negativa con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1266 de 2008 y, en consecuencia, a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, en su calidad de Fuente de la información, debía cumplir con el deber especial impuesto por el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, pues aunque la obligación haya sido adquirida con anterioridad a la precitada norma, el reporte negativo se realizó cuando la norma precitada se encontraba vigente.

De este modo, se evidencia que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR, en su calidad de Fuente de la información, teniendo el deber de comunicar al Titular “Por la cual se impone una sanción” XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX previamente al reporte negativo ante los Operadores de información en relación con la obligación No. XXXXXXXXX, la sociedad investigada no dio cumplimiento al mencionado deber.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra demostrado el actuar negligente de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR al reportar negativamente la obligación No. XXXXXXXXX ante los Operadores Cifin S.A.S. y Experian Colombia S.A., sin haber efectuado anticipadamente el envío de la comunicación previa, vulnerando así el derecho fundamental de habeas data del titular impidiéndole conocer la existencia de la presunta mora con el fin de que pudiera demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como controvertir aspectos tales como el monto de la obligación o cuota y la fecha de exigibilidad, antes del reporte negativo, incumpliendo el deber contemplado en el numeral 10 del artículo 8 de la Ley 1266 de 2008 y el artículo 12 de la precitada norma.

DÉCIMO TERCERO: Imposición y graduación de la sanción 13.1 Facultad sancionatoria La Ley 1266 de 2008 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio una potestad sancionatoria que se concreta en su artículo 186. Esta potestad sancionatoria, que es una manifestación del poder punitivo del Estado, derivado de los artículos 27, 48 y 69 de la Constitución, debe respetar las garantías constitucionales fijadas en el artículo 29 Superior, que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso administrativo10.

La Corte Constitucional señaló sobre este asunto: "La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso.

(…)”11 (Negrita fuera del texto original) Ley 1266 de 2008, artículo 18: “La Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera podrán imponer a los operadores, fuentes o usuarios de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las siguientes sanciones: Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente a mil quinientos (1.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a la presente ley, normas que la reglamenten, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por dicha Superintendencia. Las multas aquí previstas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó. Suspensión de las actividades del banco de datos, hasta por un término de seis (6) meses, cuando se estuviere llevando a cabo la administración de la información en violación grave de las condiciones y requisitos previstos en la presente ley, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por las Superintendencias mencionadas para corregir tales violaciones.

(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” (Negrita añadida) “Artículo 4. La Constitución es norma de normas. (…) Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” (Negrita añadida) “Artículo 6.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Negrita añadida) Al respecto ver las sentencias: Corte Constitucional, Sala Plena, C-564 de 2000, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000);

Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, T010 de 2017, Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos, veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017); Corte Constitucional, Sala Plena, C-034 de 2014, Magistrada Ponente María Victoria Calle, veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000).

Considerando 5.5.2. “Por la cual se impone una sanción” Por su parte, La Corte Constitucional a través de sentencia C-557 de 2000, señaló que la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo tiene la siguiente naturaleza: “Partiendo de la concepción que entiende la planeación como el instrumento fundamental para el manejo económico del Estado, y con base en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución Política según el cual “(e)l Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”, y que “sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores”, la jurisprudencia ha destacado que la Ley del Plan de Desarrollo, que debe expedirse en cada período presidencial, determina el contenido de las leyes anuales de presupuesto, de otras leyes que tocan el tema económico, social o ambiental (…)” El Plan Nacional de Desarrollo por ser una ley de iniciativa gubernamental y de un amplio consenso -tanto en la elaboración del proyecto de Ley como en su trámite legislativo- su cumplimiento debe hacerse de manera inmediata por parte de todas las entidades de orden nacional12.

Su cumplimiento se mide en la ejecución que se haga del Plan Nacional de Desarrollo dentro las competencias que le sean propias a cada una de las entidades del orden nacional observando los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. En consecuencia, cualquier norma que se incluya dentro del Plan Nacional de Desarrollo debe ser de obligatorio cumplimiento por las entidades que conforman la rama ejecutiva del nivel nacional a través del respectivo plan de acción institucional como lo establece el inciso 1 del artículo 26 de la ley 152 de 1994.

En ese orden de ideas, el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, mediante la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, establece lo siguiente: “Artículo 313. Unidad de Valor Básico -UVB-. Créase la Unidad de Valor Básico -UVB-. El valor de la Unidad de Valor Básico -UVB- se reajustará anualmente en la variación del Índice de Precios al Consumidor-IPC- sin alimentos ni regulados, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE-, en el periodo comprendido entre el primero (1) de octubre del año anterior al año considerado y la misma fecha del año inmediatamente anterior a este.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público publicará mediante Resolución antes del primero (1) de enero de cada año, el valor de la Unidad de Valor Básico -UVB aplicable para el año siguiente. El valor de la UVB para el año 2023 será de diez mil pesos ($10.000.00). Todos los cobros; sanciones; multas; tarifas; requisitos financieros para la constitución, la habilitación, la operación o el funcionamiento de empresas públicas y/o privadas; requisitos de capital, patrimonio o ingresos para acceder y/o ser beneficiario de programas del estado; montos máximos establecidos para realizar operaciones financieras; montos mínimos establecidos para el pago de comisiones y contraprestaciones definidas por el legislador; cuotas asociadas al desarrollo de actividades agropecuarias y de salud; clasificaciones de hogares, personas naturales y personas jurídicas en función de su patrimonio y/o sus ingresos; incentivos para la prestación de servicio público de aseo; y honorarios de los miembros de juntas o consejos directivos, actualmente denominados y establecidos con base en salarios mínimos o en Unidades de Valor Tributario - UVT-, deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Básico -UVB- del año 2023, conforme lo dispuesto en este artículo.

Las entidades territoriales tienen sus propios Planes de Desarrollo, artículos 31 y ss., de la Ley 152 de 1994. Sin perjuicio, a la participación que éstas tienen en la elaboración del PND. “Por la cual se impone una sanción”

PARÁGRAFO PRIMERO. Si como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo el valor de los conceptos objeto de indexación no es un número entero, se deberá aproximar dicho valor a la cifra con dos (2) decimales más cercana; y si es inferior a una (1) Unidad de Valor Básico -UVB-, se deberá aproximar a la cifra con tres (3) decimales más cercana.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a las cifras y valores aplicables a tributos, sanciones y, en general, a los asuntos previstos en las disposiciones tributarias, ni en relación con los asuntos de índole aduanera ni de fiscalización cambiaria, que se encuentren medidos o tasados en Unidades de Valor Tributario - UVT.

PARÁGRAFO TERCERO. Los cobros; sanciones; multas; tarifas; requisitos financieros para la constitución, la habilitación, la operación o el funcionamiento de empresas públicas y/o privadas; requisitos de capital, patrimonio o ingresos para acceder y/o ser beneficiario de programas del estado; montos máximos establecidos para realizar operaciones financieras; montos mínimos establecidos para el pago de comisiones y contraprestaciones definidas por el legislador; cuotas asociadas al desarrollo de actividades agropecuarias y de salud; clasificaciones de hogares, personas naturales y personas jurídicas en función de su patrimonio y/o sus ingresos; incentivos para la prestación de servicio público de aseo; y honorarios de los miembros de juntas o consejos directivos, que se encuentren en firme o ejecutoriados con anterioridad al 1 de enero de 2024, se mantendrán determinados en salarios mínimos o en Unidades de Valor Tributario -UVT-, según el caso.

PARÁGRAFO CUARTO. Los valores que se encuentren definidos en salarios mínimos o en UVT en la presente ley, deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Básico -UVB- conforme lo dispuesto en el presente artículo, con excepción de lo previsto en el artículo 291 de esta ley en relación con el concepto de vivienda de interés social.

En cumplimiento del inciso segundo del citado artículo, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO expidió la Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023, estableciendo el valor de la UVB para el año 2024, en un monto de DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($10.951). De esta manera el monto de la sanción será calculado en los términos de la norma antes mencionada.

De otra parte, dentro del marco de la Ley 1266 de 2008, con relación a la imposición de la sanción, el artículo 19 ibidem establece unos criterios de graduación que permiten garantizar el respeto de las garantías del artículo 29 Constitucional13 y que, por lo tanto, esta Dirección deberá analizar para el caso concreto y así determinar cuáles debe tener en cuenta.

Esos criterios, según la sentencia C-1011 de 2008, hacen referencia a cinco circunstancias de agravación, entre los literales a) y e), y a una circunstancia de atenuación o disminución de la sanción, correspondiente al literal f). De igual forma, respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, esta Superintendencia debe ejercer su potestad sancionatoria de forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma vulnerada establezca, así como la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) (negrita añadida) “Por la cual se impone una sanción” “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad” 14 Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe analizar todos los criterios de graduación del artículo 19 de la Ley 1266 de 2008, con la finalidad de establecer cómo se aplican al caso concreto y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Para esta finalidad, también se pueden tener en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, como también su rol dentro del cumplimiento la Ley de habeas data financiero, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria.

Es necesario precisar que las sanciones que se imponen dentro de procesos administrativos sancionatorios no constituyen ninguna cuantificación de perjuicios materiales o morales, es decir, no se trata de la cuantificación de un daño subjetivo, como sucede en el régimen civil de responsabilidad. Por el contrario, las sanciones que impone esta Superintendencia, en virtud del artículo 18 y siguientes de la Ley 1266 de 2008, son una consecuencia negativa impuesta en contra de la persona natural o jurídica que viole las disposiciones de la Ley 1266 de 2008.

Esta consecuencia negativa tiene como finalidad promover y garantizar el cumplimiento de la Ley de habeas data financiero y, de esa forma, proteger el derecho fundamental a la protección de datos personales, entre otros15. La imposición de sanciones por violación de la 1266 de 2008 tiene como fin central proteger y promover el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales, derecho humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución de 1991, y que en muchas ocasiones es conexo a otros derechos fundamentales de gran relevancia constitucional como la dignidad humana, el buen nombre, la intimidad, etc.

Del mismo modo, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad; por esta razón, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante. La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí sólo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido.

Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”16. Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”. No debe olvidarse que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia17.

Corte Constitucional, Sala Plena, C-125 del 18 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;

Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos Artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm “Por la cual se impone una sanción” La Ley 1266 de 2008 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 1818 de la misma ley.

Así mismo, el artículo 19 de la Ley 1266 de 2008 indica los criterios a seguir para graduar las sanciones en los siguientes términos: “Artículo 19. Criterios para graduar las sanciones. Las sanciones por infracciones a que se refiere el artículo anterior se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley. b) El beneficio económico que se hubiere obtenido para el infractor o para terceros, por la comisión de la infracción, o el daño que tal infracción hubiere podido causar. c) La reincidencia en la comisión de la infracción. d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio. e) La renuencia o desacato a cumplir, con las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.” Por lo tanto, atendiendo dichos criterios, este Despacho entrará a determinar cuáles deberá tener en cuenta en el caso en concreto, así: 13.2 Literal a) la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1266 de 2008 De la lectura de la norma citada, resulta claro que para que haya lugar a la imposición de una sanción por parte de este Despacho, basta que la conducta desplegada por la investigada haya puesto en peligro los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1266 de 2008, intereses que fueron ampliamente afectados por parte de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, al encontrarse demostrado el actuar negligente de la investigada al no comunicar previamente a los eventuales reportes de información negativa al señor XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX de la obligación No. XXXXXXXXX, ante los Operadores de información, incumpliendo no solo con el deber como Fuente de información si no vulnerando el derecho de habeas data del titular toda vez que no le permitió demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como controvertir aspectos tales como el monto de la obligación o cuota y la fecha de exigibilidad previa al reporte negativo.

Respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos, debe precisarse que conforme al principio de Ley 1266 de 2008, artículo 18: “La Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera podrán imponer a los operadores, fuentes o usuarios de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las siguientes sanciones: Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente a mil quinientos (1.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a la presente ley, normas que la reglamenten, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por dicha Superintendencia. Las multas aquí previstas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó. Suspensión de las actividades del banco de datos, hasta por un término de seis (6) meses, cuando se estuviere llevando a cabo la administración de la información en violación grave de las condiciones y requisitos previstos en la presente ley, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por las Superintendencias mencionadas para corregir tales violaciones.

Cierre o clausura de operaciones del banco de datos cuando, una vez transcurrido el término de suspensión, no hubiere adecuado su operación técnica y logística, y sus normas y procedimientos a los requisitos de ley, de conformidad con lo dispuesto en la resolución que ordenó la suspensión. Cierre inmediato y definitivo de la operación de bancos de datos que administren datos prohibidos.” “Por la cual se impone una sanción” proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “( ) En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, este es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. ( )”19. De esta forma, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe, en primera medida, analizar la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados, así como el posible beneficio económico, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados.

También se tendrán en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria. Así como, la conducta de la investigada durante el trámite de la investigación administrativa. En el presente caso quedó demostrado que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR actuó negligentemente al no comunicar previamente sobre el reporte negativo en relación con la obligación No. XXXXXXXXXX, por lo cual se impondrá una sanción pecuniaria de DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2023 – equivalentes a MIL CIENTO SESENTA (1.160) UNIDADES DE VALOR BÁSICO – vigentes para el año 2024 – equivalentes a DOCE MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($12.703.160), por la vulneración al deber establecido en el numeral 10 del artículo 8 de la Ley 1266 de 2008, en concordancia con el articulo 12 ejúsdem. 13.3 Otros criterios de graduación Se aclara que los criterios de graduación de la sanción señalados en los literales b), c), d) y e) del artículo 19 de la Ley 1266 de 2008 no serán tenidos en cuenta debido a que: (i) dentro del investigación realizada no se encontró que la investigada hubiera obtenido beneficio económico alguno por la comisión de la infracción;

(ii) no se presentó una reincidencia en la comisión de la infracción; (iii) no hubo resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia; y (iv) no hubo renuencia a cumplir las órdenes impartidas por esta autoridad. Por otro lado, el criterio de atenuación de la sanción señalado en el literal f) del artículo citado no se aplica toda vez que la investigada no reconoció o aceptó la comisión de la infracción.

DÉCIMO CUARTO: CONCLUSIÓN Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003. Dieciocho (08) de febrero de dos mil tres (2003). Expediente D-4059. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Por la cual se impone una sanción” La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, en su calidad de Fuente de la información, reportó negativamente la obligación No. XXXXXXXXX ante los Operadores Cifin S.A.S. y Experian Colombia S.A., sin haber efectuado anticipadamente el envío de la comunicación previa, vulnerando así el derecho fundamental de Habeas Data del titular impidiéndole conocer la existencia de la presunta mora con el fin de que pudiera demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como controvertir aspectos tales como el monto de la obligación o cuota y la fecha de exigibilidad, antes del reporte negativo.

DÉCIMO QUINTO: Que, con el fin de garantizar los derechos de defensa y contradicción, esta Dirección ha concedido el acceso digital del presente expediente a la sociedad CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, identificada con NIT. 860.066.942-7, con el correo electrónico de notificación judicial notificacionesjudiciales@compensar.com, quien debe registrarse en CALIDAD DE EMPRESA, en el siguiente enlace https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php.

Una vez registrada, en el mismo enlace podrá iniciar sesión a servicios en línea, donde deberá ingresar al vínculo denominado “ver mis trámites” y luego seleccionar “De protección de datos personales”, donde podrá visualizar el presente proceso radicado bajo el No. 22-463976. La sociedad es responsable de la seguridad y utilización correcta de su USUARIO y CONTRASEÑA y deberá adoptar las medidas necesarias para que sean estrictamente confidenciales y sean utilizados únicamente por aquellas personas que estén debidamente autorizadas para ello.

Si tienen alguna duda o presentan algún inconveniente para la consulta del expediente o requiere más información relacionada con la Protección de Datos Personales, favor comunicarse con el contact center (601) 592 04 00, para que la misma sea atendida en el menor tiempo posible. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. IMPONER una sanción pecuniaria a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, identificada con NIT. 860.066.942-7, de DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2023 – equivalentes a MIL CIENTO SESENTA (1.160) UNIDADES DE VALOR BÁSICO – vigentes para el año 2024 – equivalentes a DOCE MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($12.703.160), por la vulneración al deber establecido en el numeral 10 del artículo 8 de la Ley 1266 de 2008, en concordancia con el articulo 12 ejúsdem.

Parágrafo primero. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta No. 050000249, a nombre de Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes, Código Rentístico No. 350300, Nit. 899999090-2. El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución y acreditarse en la ventanilla de Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria.

Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.

ARTÍCULO 2. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, identificada con NIT. 860.066.942-7, a través de su Representante Legal y/o apoderada, en calidad de investigada, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella procede recurso de reposición, ante la Directora de Investigaciones de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. “Por la cual se impone una sanción”

ARTÍCULO 3. COMUNICAR al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía XXXXXXX, el contenido de la presente decisión.

ARTÍCULO 4. La Superintendencia de Industria y Comercio se permite recordar que los canales habilitados para que los investigados ejerzan sus derechos, den respuesta a requerimientos, interpongan recursos, entre otros, son: • • Correo Superintendencia de Industria y Comercio: contactenos@sic.gov.co Sede Principal: Carrera 7 No. 31 A-36 pisos 3 y 3A, en la ciudad de Bogotá.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D. C., 25 de julio de 2024 LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, CAROLINA GARCÍA MOLINA Proyectó: MG Revisó: MF Aprobó: CG NOTIFICACIÓN: Investigada: Identificación: Representante Legal: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: Apoderada general: Identificación: Correo electrónico: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR NIT. 860.066.942-7 Carlos Mauricio Vásquez Paéz C.C. 79.541.640 Avenida 68 No. 49A-47 Bogotá D.C. - Colombia notificacionesjudiciales@compensar.com Paula Natalia Carreño Correa C.C. 1.098.706.669 T.P. 259.868 del CSJ notificacionesjudiciales@compensar.com COMUNICACIÓN: Señor: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Resolución sancionatoria N° 41364 de 2024

CONSIDERANDO

RESUELVE