(12 JULIO 2021) VERSIÓN ÚNICA “Por la cual se impone una sanción administrativa” Radicación: 20-355762 EL DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, los numerales 5 y 9 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011, y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que de acuerdo con lo informado por la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U, identificada con NIT 830.123.769-4, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales impartió una orden administrativa a la sociedad mencionada mediante Resolución 61493 del 7 de noviembre de 2019, la cual determinó lo siguiente en la parte resolutiva de la misma: “ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U que documente, implemente y monitoree una política de seguridad de la información que contenga medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para otorgar seguridad a los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.
La política deberá contener medidas de seguridad reforzada, especiales y más robustas respecto de las bases de datos que contengan datos sensibles.
ARTÍCULO SEGUNDO: La sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U deberá cumplir lo ordenado en esta resolución dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo.
PARÁGRAFO PRIMERO: Para demostrar el cumplimiento deberá remitir una certificación suscrita por el Representante Legal de la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U que acredite que se han implementado las medidas ordenadas.” SEGUNDO La investigada fue notificada de la Resolución 61493 del 7 de noviembre de 2019, el día 20 de noviembre del 2019 mediante Aviso número 26044, de acuerdo con la certificación de fecha 29 de noviembre de 2019 expedida por la Coordinadora del Grupo de Notificaciones y certificaciones de esta Superintendencia, radicada bajo el número 19-250421- -6.
TERCERO: Que, con base en los hechos anotados, el 02 de octubre de 2020 se inició la presente investigación administrativa mediante la expedición de la Resolución N°. 61878 del 2020, por medio de la cual se formuló cargo único a la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U, por el presunto incumplimiento a las disposiciones contenidas en el literal o) del artículo del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal f del artículo 21 de la misma ley.
CUARTO: Que la Resolución N°. 61878 del 02 de octubre de 2020 le fue notificada a la investigada mediante aviso N°. 27387 del 14 de octubre de 2020 de conformidad con la certificación con número de radicado 20-355762-6 de fecha del 27 de octubre de 2020 expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia, para que ésta se pronunciara sobre los hechos materia de investigación y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del referido trámite, con el fin de que ejerciera a cabalidad su derecho de defensa y contradicción.
QUINTO: Que, la investigada DISTRIBUIDORA NISSI E U guardó silencio frente a la oportunidad procesal para aportar pruebas y ejercer su derecho de defensa y contradicción. “Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA SEXTO: Que mediante Resolución N° 10426 del 03 de marzo de 2021, se incorporaron las pruebas allegadas a la presente actuación administrativa, se declaró agotada la etapa probatoria y se corrió traslado a la investigada para que rindiera los alegatos de conclusión.
SÉPTIMO: Que la Resolución N°. 10426 del 03 de marzo de 2021 le fue comunicada a la investigada el 04 de marzo de 2021, de conformidad con la certificación radicada bajo el número 20-355762-10 del 17 de marzo de 2021 expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia.
OCTAVO: Que, durante el término establecido por esta Dirección para que la investigada rindiera alegatos de conclusión, la investigada DISTRIBUIDORA NISSI E U guardó silencio frente a la oportunidad procesal para aportar pruebas y ejercer su derecho de defensa y contradicción.
NOVENO: Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 19 de la Ley 1581 de 2012 establece la función de vigilancia que le corresponde a la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, en cuanto se refiere a la actividad de administración de datos personales que se regula en la mencionada Ley.
DÉCIMO: Análisis del caso 10.1 Adecuación típica La Corte Constitucional en Sentencia C-748 de 20111 estableció lo siguiente respecto del principio de tipicidad en materia de derecho administrativo sancionatorio: “En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables y encargados del tratamiento del dato”.
Atendiendo los parámetros señalados por la citada jurisprudencia, para el caso específico se tiene que: (i) El artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 establece los deberes que les asisten a los responsables del tratamiento respecto del manejo de los datos personales de los titulares. El incumplimiento de tales requisitos dará lugar a la aplicación de las sanciones definidas específicamente en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012.
(ii) De conformidad con los hechos y el acervo probatorio que obra en el expediente, se puede establecer que la conducta desplegada por la investigada se concreta en la posible vulneración al literal o) del artículo del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal f del artículo 21 de la misma ley En la presente investigación, le corresponde a este Despacho establecer si la conducta desplegada por la investigada dará lugar o no a la imposición de una sanción, para lo cual se deberán tener en cuenta los hechos, las razones de hecho y de derecho aducidas por la investigada en su escrito de descargos, así como el conjunto de pruebas allegadas al expediente. 10.2 Valoración probatoria y conclusiones 10.2.1 Respecto de la condición de Responsable del Tratamiento Esta Dirección considera oportuno distinguir los conceptos de Responsable y Encargado del tratamiento, comoquiera que los mismos resultan relevantes para determinar la calidad en la que actúa la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U 1 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, seis (6) de octubre de dos mil once (2011).
“Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA De un lado, el literal e) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define al Responsable del Tratamiento de la siguiente manera: “Artículo 3°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…) e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos;
(…)” Esta norma fue declarada exequible mediante Resolución C-748 del 2011 en el siguiente entendido: “(…) el concepto de ‘decidir sobre el tratamiento’ empleado por el literal e) parece coincidir con la posibilidad de definir-jurídica y materialmente- los fines y medios del tratamiento”1. Esto significa que es Responsable del Tratamiento la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, determine – de hecho, o de derecho – los fines del tratamiento y los medios para alcanzarlos, mientras que el Encargado del Tratamiento es la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realiza el tratamiento de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.
En esta medida, esta Dirección considera oportuno precisar que el cargo único formulado en contra de la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U, en su condición de Responsable del Tratamiento, debido a la obligación de esta de registrar sus bases de datos en el Registro Nacional de Bases de Datos (RNBD) ya que la misma al momento de realizar dicha acción, no acreditó haber implementado las medidas requeridas en el formulario del Registro Nacional de Bases de Datos y también manifestó que sus bases o archivos contienen datos sensibles. 10.2.2.
Del deber de cumplir las instrucciones y requerimientos que imparta la La Corte Constitucional ha establecido que con el propósito de proteger efectivamente el derecho fundamental al habeas data o autodeterminación informática es imperioso asegurar la observancia del principio de autoridad independiente, conforme al cual: “(…) la adopción de una normatividad sólo es efectiva si se garantiza que dentro de la estructura del Estado exista un órgano encargado de garantizar el respeto de los principios (…)”2.
En un sentido similar, en los Principios de la OEA en Materia de Privacidad y Protección de Datos Personales, la Organización de Estados Americanos ha señalado que los Estados deben garantizar que exista una “(…) autoridad que sea responsable de la supervisión del cumplimiento de estos principios de la protección de datos y de la legislación nacional aplicable con respecto a las actividades de procesamiento sobre las que tienen jurisdicción”3.
En desarrollo de este principio, la Ley 1581 de 2012 atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de una Delegatura de Protección de Datos Personales, la función de vigilar que en el tratamiento de datos personales se respeten los procedimientos, derechos, garantías y principios allí previstos. Así, el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 establece lo siguiente: “Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: (…) o) Cumplir las instrucciones y requerimientos que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio. 2 Corte Constitucional, sentencia C-748/11, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, seis (6) de octubre de dos mil once (2011). 3 Organización de Estados Americanos, Principios de la OEA en materia de privacidad y protección de datos personales, 26 de marzo del 2015, fecha de última consulta 25 de noviembre del 2020, disponible en web https://www.redipd.org/sites/default/files/inline-files/Informe_CJI-doc_47415_rev2_26_03_15.pdf HOJA N, “Por la cual se impone una sanción administrativa” VERSIÓN ÚNICA (…) En esta medida, es claro que los Responsables deben cumplir con las instrucciones (órdenes) impartidas por las autoridades de seguimiento y vigilancia por mandato legal.
Adicional a lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercia de acuerdo con las funciones establecidas en la ley 1581 de 2012 artículo 21 cuenta con el soporte legal para adelantar las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a lo señalado en dicha ley y en especial la de solicitar la información necesaria para el respectivo cumplimiento de sus deberes, así: “(…) f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones.
(…)” Al respecto, esta Dirección en ejercicio de su función de vigilancia y evaluación de las actividades de los sujetos obligados por el Régimen General de Protección de Datos Personales, impartió una orden a la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U, sin embargo, ésta guardó silencio, omitiendo su deber legal de cumplir las instrucciones y requerimientos que imparte la Superintendencia de Industria y Comercio por ser Responsable del Tratamiento.
En este punto, vale la pena hacer énfasis sobre la naturaleza de esta entidad y sus funciones, así: De acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2974 del 03 de diciembre de 19684, por el cual se creó la de vigilancia y control de acuerdo con las normas vigentes que le corresponden. De forma que, con la expedición del Decreto 4886 del 2011, esta entidad ejerce la vigilancia y control sobre el régimen de habeas data, que se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991 y, en este caso particular, en la Ley 1581 de 2012.
En esa medida, esta Superintendencia protege el derecho fundamental de habeas data, es decir, el derecho que tiene todo Titular de información de conocer, actualizar y rectificar los datos personales que sobre ellos se encuentren en cualquier base de datos. Para el caso particular, la protección está amparada en la Ley 1581 de 2012, la cual establece que la protección será aplicable a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.
Así mismo, esta Superintendencia, a través de esta Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, ejercerá la vigilancia de las funciones de los Responsables y Encargados del Tratamiento y podrá ordenar la corrección, actualización o retiro de datos personales de una base de datos, cuando así se determine dentro de la investigación. Igualmente, importante resulta el concepto de “ley estatutaria”, la cual, según la sentencia C-687 de 2002, está dispuesta para regular ciertas materias que el Constituyente consideró de especial importancia en nuestra sociedad.
Esta figura legislativa tiene una especial jerarquía, ya que una ley se entenderá pertenecer a tal jerarquía cuando se cumplen los siguientes requisitos: (i) el asunto trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma está regulándose y complementándose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulación toca los elementos conceptuales y estructurales mínimos de los derechos fundamentales, y (iv) cuando la normatividad tiene una pretensión de regular integralmente el derecho fundamental.
Así las cosas, entendiendo que estamos ante una legislación de especial jerarquía sobre el resto de las leyes nacionales en la medida en que regula el derecho fundamental a la protección de datos personales, todo Responsable del Tratamiento de dichos datos debe obligatoriamente ajustarse a los requisitos y deberes que les impone la ley por tratase de un derecho fundamental. 4 Decreto 2974 del 3 de diciembre de 1968, “por el cual se reorganiza el Ministerio de Fomento y se dictan otras disposiciones”.
“Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA La Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios están dispuestos para proteger el derecho fundamental de habeas data con el que cuenta todo Titular y garantizar que los Responsables del Tratamiento cumplan a cabalidad los deberes que recaen sobre ellos sin tener que recurrir a razonamientos complejos, ya que debería ser de fácil entendimiento que los deberes de ley son de obligatoria observancia para garantizar la protección de este derecho fundamental.
Así las cosas, esta Ley faculta a esta Dirección a exigir de los Responsables del Tratamiento los deberes que estos deben cumplir de conformidad con el artículo 17 de la Ley en cita. De esta manera, se reitera que la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U debe, de una parte, atender los diferentes llamados de esta Superintendencia y, de otro, demostrar el cumplimiento de los deberes a los que se encuentra obligada por ser Responsable del Tratamiento de Datos Personales.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Dirección encontró que la presente investigación administrativa se inició por medio de la Resolución N°. 61878 del 02 de octubre de 2020 en la medida en que la sociedad investigada presuntamente incumplió la obligación de documentar, implementar y monitorear una política de seguridad de la información que contenga medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para otorgar seguridad a los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento, así mismo de reforzar las medidas de seguridad haciéndolas especiales y más robustas respecto de las bases de datos que contengan datos sensibles y aportar a esta Dirección la certificación suscrita por el Representante Legal de la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U que acredite que se han implementado las medidas ordenadas.
Frente a ello, la sociedad investigada durante todo el proceso de investigación administrativa guardó silencio. Ahora bien, esta Dirección observa que dentro del plenario obra lo siguiente: Esta Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución N°. 61493 de 7 de noviembre de 2019 de acuerdo con la información cargada en el Registro Nacional de Bases de Datos (RNBD) le ordenó a la sociedad investigada que: “documente, implemente y monitoree una política de seguridad de la información que contenga medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para otorgar seguridad a los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.
La política deberá contener medidas de seguridad reforzada, especiales y más robustas respecto de las bases de datos que contengan datos sensibles” Para dar cumplimiento a dicha orden administrativa, este Despacho le otorgó un término de seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. En atención al presunto incumplimiento de la Resolución 61493 de 7 de noviembre de 2019, esta Dirección profirió la Resolución 61878 del 2 de octubre del 2020 por la cual se inició la presente investigación administrativa.
Ahora bien para efectos de determinar la responsabilidad de la investigada, esta Dirección se permitió hacer una valoración de las pruebas que obran en el expediente, observando lo siguiente: (i) Este Despacho impartió una orden administrativa a la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U, mediante Resolución N°. 61493 del 7 de noviembre de 2019, la cual fue notificada, el día el día 20 de noviembre del 2019 mediante Aviso número 26044, de acuerdo con la certificación de fecha 29 de noviembre de 2019 expedida por la Coordinadora del Grupo de Notificaciones y certificaciones de esta Superintendencia, radicada bajo el número 19250421- -6.
(ii) Que el término que tenía la investigada para interponer los recursos de ley vencía el 13 de diciembre del 2019, de modo que la Resolución en cuestión quedó en firme a partir del 16 de diciembre del 2019. (iii) Así las cosas, teniendo en cuenta que se le otorgó a la investigada un plazo máximo de seis (6) meses, a partir de la ejecutoria de la Resolución N°. 61493 del 7 de noviembre “Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA de 2019 para dar cumplimiento a la misma, es claro que dicho plazo culminaba el 16 de junio de 2020.
(iv) Que vencido dicho plazo, sin que la investigada acreditara el cumplimiento de la orden impartida mediante la Resolución N°. 61493 del 7 de noviembre de 2019, se le abrió investigación y en consecuencia se le formuló cargo único mediante la Resolución N°. 61878 del 2 de octubre del 2020. (v) Que la investigada guardó silencio frente a las oportunidades procesales brindadas para que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación, evidenciándose de esta forma el incumplimiento a lo ordenado por este Despacho.
Así las cosas este Despacho evidencia que la sociedad investigada incumplió con el deber señalado en el literal o) del artículo 17 de la ley 1581 de 2012, al no cumplir con la orden impartida por esta Superintendencia dentro del término dada por ésta misma, respecto al cargue de información en el Registro Nacional de Bases de Datos (RNBD);
De conformidad con la ley 1581 de 2012 es un deber del Responsable de garantizar que la información que se encuentra almacenada en su base de datos se maneje con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su alteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento por lo que resulta indispensable el imperativo de que dichas medidas se encuentren documentadas en un manual de políticas y procedimientos a cargo del responsable del tratamiento.
Así, en la medida en que la investigada guardó silencio durante la investigación administrativa, esta Dirección la conminará para que dé estricto cumplimiento a la orden impartida a través de la Resolución N°. 61493 del 07 de noviembre de 2019, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente acto administrativo, so pena de que esta Superintendencia aplique lo establecido en el artículo 90 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), la cual establece: “(…)
ARTÍCULO
90. EJECUCIÓN EN CASO DE RENUENCIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, cuando un acto administrativo imponga una obligación no dineraria a un particular y este se resistiere a cumplirla, la autoridad que expidió el acto le impondrá multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado.
Las multas podrán oscilar entre uno (1) y quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y serán impuestas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La administración podrá realizar directamente o contratar la ejecución material de los actos que corresponden al particular renuente, caso en el cual se le imputarán los gastos en que aquella incurra.
(…)” Así las cosas, está probado el actuar negligente por parte de sociedad respecto de cumplir las instrucciones contenidas en la orden administrativa en el plazo concedido en la Resolución 61493 del 7 de noviembre de 2019, por esta razón, se impondrá la correspondiente sanción.
DÉCIMO PRIMERO: CONCLUSIÓN La investigada infringió la norma contenida en el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con al literal f) del artículo 21 de la misma ley, ya que, omitió cumplir las instrucciones impartidas en el plazo otorgado por la Resolución 61493 del 7 de noviembre de 2019.
DÉCIMO SEGUNDO: Imposición y graduación de la sanción 12.1 Facultad sancionatoria La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio una potestad sancionatoria que se concreta en su artículo 23 5. Esta potestad sancionatoria, que es una 5Ley 1581 de 2012, artículo 23: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: “Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA manifestación del poder punitivo del Estado, derivado de los artículos 26, 47 y 68 de la Constitución, debe respetar las garantías constitucionales fijadas en el artículo 29 Superior, que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso administrativo9.
La Corte Constitucional señaló sobre este asunto: "La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso.
(…)”10 (negrita añadida) Por su parte, La Corte Constitucional a través de sentencia C-557 de 2000, señaló que la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo tiene la siguiente naturaleza: “Partiendo de la concepción que entiende la planeación como el instrumento fundamental para el manejo económico del Estado, y con base en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución Política según el cual “(e)l Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”, y que “sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores”, la jurisprudencia ha destacado que la Ley del Plan de Desarrollo, que debe expedirse en cada período presidencial, determina el contenido de las leyes anuales de presupuesto, de otras leyes que tocan el tema económico, social o ambiental (…)” El Plan Nacional de Desarrollo por ser una ley de iniciativa gubernamental y de un amplio consenso -tanto en la elaboración del proyecto de Ley como en su trámite legislativo- su cumplimiento debe hacerse de manera inmediata por parte de todas las entidades de orden nacional 11.
Su cumplimiento se mide en la ejecución que se haga del Plan Nacional de Desarrollo dentro las competencias que le sean propias a cada una de las entidades del orden nacional observando los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. En efecto, el artículo 26 de la Ley 152 de 1994 dispone: “Con base en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado, cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica esta Ley preparará su correspondiente plan de acción. En ese orden de ideas, el artículo 49 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, establece lo siguiente: “ART. 49. —Cálculo de valores en UVT.
A partir del 1º de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente, SMMLV, deberán ser calculados con base en a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.
En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles.” 6 Artículo 2.
(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (negrita añadida) 7 Artículo 4. La Constitución es norma de normas. (…) Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
(negrita añadida) 8 Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (negrita añadida) 9 Al respecto ver las sentencias: Corte Constitucional, Sala Plena, C-564 de 2000, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000);
Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, T-010 de 2017, Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos, veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017); Corte Constitucional, Sala Plena, C-034 de 2014, Magistrada Ponente María Victoria Calle, veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). 10 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000).
Considerando 5.5.2. 11 Las entidades territoriales tienen sus propios Planes de Desarrollo, artículos 31 y ss., de la Ley 152 de 1994. Sin perjuicio, a la participación que éstas tienen en la elaboración del PND. HOJA N, “Por la cual se impone una sanción administrativa” VERSIÓN ÚNICA su equivalencia en términos de la unidad de valor tributario, UVT.
En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente. PAR. —Los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, que se encuentren ejecutoriados con anterioridad al 1º de enero de 2020 se mantendrán determinados en SMMLV.” De esta manera y de conformidad con la norma antes señalada, si el valor de los cobros, sanciones o multas se encuentran establecidos en salarios mínimos, estos deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT).
Por lo cual, las multas de carácter personal e institucional dispuestas en la Ley 1581 de 2012, serán determinadas de la siguiente manera: 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 = 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑜 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇′𝑆 UVT vigente 2021 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑜 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇 ′ 𝑆 ∗ 𝑁ú𝑚𝑒𝑟𝑜 𝑑𝑒 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑎 𝑐𝑜𝑛𝑣𝑒𝑟𝑡𝑖𝑟 = 𝑆𝑎𝑛𝑐𝑖ó𝑛 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑎 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇′𝑆 De otra parte, dentro del marco de la Ley 1581 de 2012, con relación a la imposición de la sanción, el artículo 24 ibidem establece unos criterios de graduación que permiten garantizar el respeto de las garantías del artículo 29 Constitucional12 y que, por lo tanto, esta Dirección deberá analizar para el caso concreto y así determinar cuáles debe tener en cuenta.
Esos criterios, según la sentencia C-748 de 2011, hacen referencia a cinco circunstancias de agravación, entre los literales a) y e), y a una circunstancia de atenuación o disminución de la sanción, correspondiente al literal f). De igual forma, respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos Personales, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionatorio, esta Superintendencia debe ejercer su potestad sancionatoria de forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma vulnerada establezca, así como la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada.
Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.
Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”13 Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe analizar todos los criterios de graduación del artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 con la finalidad de establecer cómo se aplican al caso concreto y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Para esta finalidad, también se pueden tener para efectos de la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, como también su rol dentro del cumplimiento la Ley de habeas data, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria.
Es necesario precisar que las sanciones que se imponen dentro de procesos administrativos sancionatorios no constituyen ninguna cuantificación de perjuicios materiales o morales, es decir no se trata de la cuantificación de un daño subjetivo, como sucede en el régimen civil de responsabilidad. Por el contrario, las sanciones que impone esta Superintendencia, en virtud del artículo 23 y siguientes de la Ley 1581 de 2012, es una consecuencia negativa impuesta en contra de la persona natural o jurídica que viole las disposiciones de la Ley 1581 de 2012.
Esta consecuencia negativa tiene como finalidad promover y garantizar el cumplimiento de la Ley de 12 Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) (negrita añadida) 13 Corte Constitucional, Sala Plena, C-125 del 18 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
HOJA N, “Por la cual se impone una sanción administrativa” VERSIÓN ÚNICA habeas data y, de esa forma, proteger el derecho fundamental a la protección de datos personales, entre otros14. La imposición de sanciones por violación de la Ley 1581 de 2012 tiene como fin central proteger y promover el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales, derecho humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991.
Del mismo modo, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad. Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca monta.
La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí sólo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido. Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”15.
Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”, por lo que no debe olvidarse que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia16. La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio la potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 2317 de la misma.
Asimismo, el artículo 24 indica los criterios a seguir para graduar las sanciones en los siguientes términos: “Ley 1581 de 2012, artículo 24: “Las sanciones por infracciones a las que se refieren el artículo anterior, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley; b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción; c) La reincidencia en la comisión de la infracción; d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio; e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.” De manera que resulta aplicable el criterio de graduación señalado en el literal a) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012.
Ahora bien, la Corte Constitucional indicó lo siguiente respecto de las sanciones consistentes en multas: 14 Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;
Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. 15 Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos 16 Artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm 17 Ley 1581 de 2012, artículo 23: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.
En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles.” “Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA “El artículo 23 del proyecto establece las sanciones que puede aplicar la Superintendencia de Industria y Comercio a los responsables del tratamiento y encargados del tratamiento, dentro de las cuales contempla las multas, la suspensión de las actividades relacionadas con el tratamiento, el cierre temporal de las operaciones relacionadas con el tratamiento y finalmente el cierre inmediato y definitivo de la operación: Esta norma constituye una disposición de carácter sancionatorio y por ello debe cumplir con todos los principios propios del debido proceso sancionador contemplados en la Constitución Política y reconocidos por la jurisprudencia de esta Corporación: En primer lugar, el principio de legalidad, de acuerdo con el cual: “las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa”.
Este axioma tiene una interpretación menos rigurosa en el Derecho administrativo sancionador que en el Derecho penal, pues es posible una flexibilización razonable de la descripción típica: “Ha reiterado la Corte, que en el derecho administrativo sancionador "aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal”, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas”.
Esta norma cumple con el principio de tipicidad, para lo cual debe interpretarse conjuntamente con el artículo 22 de la futura ley estatutaria, que establece la posibilidad de imponer sanciones cuando se hayan incumplido las disposiciones de esta ley. En este sentido, el supuesto de hecho que completa la norma jurídica sancionatoria está constituido por la infracción de las disposiciones de la futura ley estatutaria por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.
(…)18 Por lo tanto, atendiendo dichos criterios, este Despacho entrará a determinar cuáles deberá tener en cuenta en el caso en concreto, así: 12.2 Literal e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio De este criterio debe analizarse si al actuar de la investigada reviste la intención de hacer caso omiso a lo determinado por parte de la Superintendencia, lo que desencadena en un incumplimiento de las órdenes impartidas por esta, razón por la que el solo hecho de que la conducta desplegada por la investigada de cuenta de su renuencia a cumplir con las órdenes impartidas por esta Superintendencia dará lugar a la imposición de una sanción. Conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionatorio, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y adecuada, de modo que logre la equidad entre el hecho constitutivo de la infracción, en este caso la renuencia o desacato al cumplimiento de una orden administrativa y la sanción aplicada.
Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “(…) En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.
Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. (…)” 19 18Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FJ: 2.22.3. 19 Corte Constitucional.
Sentencia C-125 de 2003. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. FJ: 5. “Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA De esta forma, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe, en primera medida, analizar la comisión de la acción de renuencia o desacato que desencadene en incumplimiento de lo ordenado por la autoridad administrativa, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados.
También se tendrán en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria. Así como, la conducta de la investigada durante el trámite de la investigación administrativa. En el caso sub examine, está probado el actuar negligente por parte de sociedad respecto de dar cumplimiento a las órdenes impartidas por parte de esta Superintendencia y por esta razón, se impondrá sanción por parte de esta Dirección, dentro del margen que le otorga el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 entre 1 y 2000 SMLMV, de una multa de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($6.390.208) correspondiente a 176 Unidades de Valor Tributario Vigentes. 12.2.1.
Respecto de los otros criterios de graduación Por último los criterios de graduación de la sanción señalados en la ley 1581 de 2012 artículo 24 literales b), c) y d) que agravan el monto de la sanción no serán tenidos en cuenta debido a que (i) dentro de la diligencia realizada no se encontró que la investigada hubiera obtenido beneficio económico alguno por la comisión de la infracción, (ii) no hubo reincidencia en la comisión de la infracción y (iii) no hubo resistencia u obstrucción a la acción investigativa la Superintendencia. Así mismo, no se beneficiará del criterio de atenuación del literal f) ibídem, con relación a los cargos, porque la investigada no aceptó la comisión las infracciones.
DÉCIMO TERCERO: Que, como consecuencia de la situación actual, y teniendo en cuenta el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional, se ha restringido el ingreso a las instalaciones de la Superintendencia, en consecuencia, se establecieron las medidas pertinentes para permitir el acceso completo a los expedientes por medios digitales.
Al punto se precisa que, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U con Número de Identificación Tributaria 830.123.769-4, esta Dirección ha concedido el acceso al presente Expediente digital a esta, por intermedio de su Representante Legal Principal vinculado al correo electrónico de notificación judicial de la sociedad nissi_eu@hotmail.com, quien debe registrarse en calidad de persona natural, exclusivamente con los datos en mención, en el enlace https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php.
En caso de que la sociedad requiera un acceso adicional de consulta del Expediente, deberá dirigir su solicitud en tal sentido desde el correo electrónico de notificación judicial de la sociedad, a los correos electrónicos contactenos@sic.gov.co y habeasdata@sic.gov.co, indicando los nombres y números de identificación de las personas autorizadas, acreditando para dicho efecto los debidos poderes y/o autorizaciones, según corresponda.
Finalmente, indicando que la totalidad del Expediente se encuentra digitalizado para su consulta por medios virtuales, si la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U considera estrictamente necesario el acceso del Expediente en físico, deberá enviar un correo electrónico a contactenos@sic.gov.co y habeasdata@sic.gov.co, solicitando la asignación de una cita para revisión física del Expediente en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en la ciudad de Bogotá D.C., indicando el número de radicado.
Lo anterior por cuanto se deben garantizar el ingreso a las instalaciones con las adecuadas medidas de bioseguridad. En mérito de lo expuesto este Despacho, “Por la cual se impone una sanción administrativa” HOJA N, VERSIÓN ÚNICA
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U, identificada con NIT 830.123.769-4, de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($6.390.208), equivalentes a CIENTO SETENTA Y SEIS (176) Unidades de Valor Tributario Vigentes por violación a lo dispuesto en el literal o) del artículo del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal f) del artículo 21 de la norma en mención.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta No. 050000249, a nombre de Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes, Código Rentístico No. 350300, Nit. 899999090-2. El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución y acreditarse en la ventanilla de Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria.
Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.
ARTÍCULO SEGUNDO: CONMINAR a la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U a que dentro del término de tres (3) días hábiles posteriores a la notificación del presente acto administrativo de estricto cumplimiento a la orden impartida por esta Superintendencia a través de la resolución 61493 del 7 de noviembre de 2019, so pena de que esta Superintendencia haga la respectiva aplicación del artículo 90 de la Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución la sociedad DISTRIBUIDORA NISSI E U, identificada con NIT 830.123.769-4, a través de su representante legal, entregándoles copia de esta e informándoles que contra ella procede el recurso de reposición, ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales, y el de apelación, ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
ARTÍCULO CUARTO: La Superintendencia de Industria y Comercio se permite recordar que los canales habilitados para que los investigados ejerzan sus derechos, den respuesta a requerimientos, interpongan recursos, entre otros, son: - Correo Superindustria: contactenos@sic.gov.co - Sede Principal: Carrera 13 No. 27 - 00, Pisos 1 y 3 en la Ciudad de Bogotá de lunes a viernes de 8:00 a.m a 4:30 p.m
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., 12 JULIO 2021 El Director de Investigación de Protección de Datos Personales, Firmado digitalmente por CARLOS CARLOS ENRIQUE ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ SALAZAR MUÑOZ Fecha: 2021.07.12 13:47:50 -05'00' CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Proyectó: JIHM / Revisó: SRB / Aprobó: CESM NOTIFICACIÓN: Investigada: Identificación: Representante Legal: Identificación: Dirección: Correo electrónico: Ciudad: DISTRIBUIDORA NISSI E U Nit. 830.123.769-4 HENRY CRUZ GIRALDO C.C. No. 79.482.302 CALLE 22 I N° 108-60 nissi_eu@hotmail.com Bogotá D.C.