Sanción 69671 de 2020 — SIC

(30 OCTUBRE 2020) “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” Radicación 17-166446 EL DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012 y los numerales 2 y 9 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que esta Superintendencia, tuvo conocimiento de la presunta violación de las normas de protección de datos personales contenidas en la Ley 1581 de 2012 por parte de la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit. 900.263.148-4 por lo que decidió iniciar investigación administrativa en consideración a los siguientes hechos: 1.

Que mediante Resolución N°. 29513 del 30 de abril del 2018 esta Dirección impartió una orden administrativa bajo el número de radicado 17-166446-7 para que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., dentro del término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de dicha decisión, eliminara todos los datos personales que tiene registrados de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX en sus bases de datos. 2.

Para demostrar el cumplimiento de lo anterior, la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S. debía acreditar el cumplimiento de lo ordenado por la Resolución N°. 29513 del 30 de abril del 2018 dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expiración del plazo señalado.

SEGUNDO: Que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., fue notificada mediante aviso N°. 27149 de la Resolución N°. 29513 del 30 de abril del 2018 el día 15 de mayo de 2018 de conformidad con la certificación de fecha 23 de mayo de 2018 expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia.

TERCERO: Que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., mediante comunicación radicada con el número 17-166446-16 del 17 de mayo de 2019, realizó la acreditación de la orden impartida y, en consecuencia, allegó soporte de la eliminación de los datos de la señora XXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX registrados en sus bases de datos.

CUARTO: Que mediante escrito presentado ante esta Superintendencia la señora XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con cédula de ciudadanía número XXXXXXX, radicado con el número 17-166446-18 del 8 de octubre de 2018, puso en conocimiento de esta autoridad que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S, presuntamente habría omitido dar cumplimiento a la orden impartida por este Despacho toda vez que informó haber recibido una llamada el día 8 de octubre de 2018 de la línea de telefonía celular número XXXXXXXXX, ofreciéndole nuevamente productos por parte de la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S.

QUINTO: Que esta Dirección, a través del Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas, con el propósito de recolectar elementos de juicio suficientes de cara a los hechos narrados por la denunciante, requirió1 a los Operadores de Telecomunicaciones con el propósito de que informaran los datos de identificación y ubicación del suscriptor de la línea de telefonía celular de la cual se recibió la llamada referenciada en el numeral anterior. 1 Radicados 17-166446-22, 17- 166446-23, 17-166446-26, 17-166446-27, 17-166446-28, 17-166446-29, 17-166446-30, 17-166446-33, 17- 166446-34, 17-166446-36, 17-166446-37, 17-166446-38, 17-166446-39, 17-166446-40, 17-166446-41, 17-166446-42, 17-166446-43, 17166446-44 y 17-166446-45 “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 2, SEXTO: Que, mediante comunicación presentada ante esta Superintendencia y radicada con el número 17-166446-42 del 17 de junio de 2019, la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en respuesta al requerimiento N°. 17-166446-22 del 30 de mayo de 2019 de este Despacho, informó lo siguiente: “(…) La línea XXXXXXXX está activa en nuestro operador a nombre de la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit.

N°. 900.263.148 (…)”

SÉPTIMO: Que, con base en los hechos anotados en los numerales anteriores, a partir de los cuales se advierte la presunta violación de las normas sobre protección de datos personales, y en particular la disposición contenida en el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, el 30 de septiembre de 2019 se inició la presente investigación administrativa mediante la expedición de la Resolución N°. 51020 de 2019 por medio de la cual se formuló cargo único a la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit. 900.263.148-4, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación. La mencionada resolución le fue notificada a la investigada mediante aviso N°. 21018 del 17 de octubre del 2019 de conformidad con la certificación de fecha del 29 de octubre del 2019 expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia para que la misma se pronunciara sobre los hechos materia de investigación y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del referido trámite, con el fin de que ejerciera a cabalidad su derecho de defensa y contradicción. Igualmente se comunicó de la misma actuación a la denunciante.

OCTAVO: Que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S guardó silencio frente a la formulación de cargos.

NOVENO: Que mediante la Resolución N°. 34580 del 2 de julio del 2020 este Despacho incorporó las pruebas obrantes en el expediente, con el valor legal que les corresponda, declarando agotada la etapa probatoria, corriendo traslado a la investigada para que rindiera los alegatos de conclusión respectivos. Las pruebas incorporadas son las siguientes: 9.1 Queja presentada el 10 de junio de 2017 por la Titular de la información ante esta Superintendencia. 9.2 Requerimiento efectuado por este Despacho a la señora Titular bajo radicado N° 17-1664462 de fecha 28 de junio de 2017. 9.3 Respuesta de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX de fecha 2 de diciembre de 2017 bajo radicado N° 17-166446-3. 9.4 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S., de fecha 8 de febrero de 2018, bajo radicado N° 17-166446-5. 9.5 Respuesta emitida por la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S., de fecha 23 de febrero de 2018 bajo radicado N° 17-166446-6. 9.6 Comunicación emitida por la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S., de fecha 17 de mayo de 2018 bajo radicado N° 17-166446-16. 9.7 Copia de la Resolución N° 29513 de 30 de abril de 2018 por la cual se imparte una orden administrativa. 9.8 Comunicación de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX radicada ante esta Superintendencia el día 8 de octubre de 2018 bajo radicado N° 17-166446-18.

“Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 3, 9.9 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-22. 9.10Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17166446-23. 9.11 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-24. 9.12 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad ALMACENES ÉXITO S.A., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-26. 9.13Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-27. 9.14 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-28. 9.15 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad AVANTEL S.A.S., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-29. 9.16 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad SUMA MOVIL S.A.S., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-30. 9.17 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad SCARLET MOBILE COLOMBIA S.A.S., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-33. 9.18 Requerimiento efectuado por este Despacho a la sociedad LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S., de fecha 30 de mayo de 2019, bajo radicado N° 17-166446-34. 9.19 Requerimiento efectuado a IMPERIAL TOUR S.A.S., de fecha 30 de mayo de 2019 bajo radicado N° 17-166446-36. 9.20 Respuesta emitida por la sociedad IMPERIAL TOUR S.A., de fecha 11 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-37. 9.21 Respuesta suministrada por la sociedad SUMA MÓVIL S.A.S., de fecha 12 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-38. 9.22 Respuesta suministrada por la sociedad COMCEL S.A., de fecha 13 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-39. 9.23 Respuesta suministrada por la sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., de fecha 13 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-40. 9.24 Respuesta suministrada por la sociedad VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., de fecha 14 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-41. 9.25 Respuesta suministrada por la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., de fecha 14 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-42. 9.26 Respuesta suministrada por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., de fecha 20 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-43. 9.27 Respuesta suministrada por la sociedad ALMACENES ÉXITO S.A., de fecha 25 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-44. 9.28 Respuesta suministrada por la sociedad AVANTEL S.A.S., de fecha 28 de junio de 2019, bajo radicado N° 17-166446-45.

HOJA N 4, “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas”

DÉCIMO: Que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S guardó silencio frente a la oportunidad procesal para aportar alegatos de conclusión.

DÉCIMO PRIMERO: Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 19 de la Ley 1581 de 2012, establece la función de vigilancia que le corresponde a la se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la mencionada Ley.

DÉCIMO SEGUNDO: Análisis del caso 12.1 Adecuación típica La Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 20112, estableció lo siguiente en relación con el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio: “En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables y encargados del tratamiento del dato”.

Atendiendo los parámetros señalados por la citada jurisprudencia, para el caso específico se tiene que: (i) El artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 establece los deberes que les asisten a los responsables del tratamiento respecto del manejo de los datos personales de los titulares. El incumplimiento de tales requisitos dará lugar a la aplicación de las sanciones definidas específicamente en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012.

(ii) De conformidad con los hechos y el acervo probatorio que obra en el expediente, se puede establecer que la conducta desplegada por la investigada se concreta en la posible vulneración del literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012. En ese orden de ideas, corresponde a este Despacho establecer si la conducta desplegada por la investigada dará lugar o no a la imposición de una sanción para lo cual se deberán tener en cuenta los hechos narrados por la denunciante así como el conjunto de pruebas allegadas al expediente. 12.2 Valoración probatoria 12.2.1 FRENTE A LA NATURALEZA DEL RESPONSABLE Y DEL ENCARGADO Esta Dirección considera oportuno distinguir los conceptos de Responsable y Encargado del tratamiento, comoquiera que los mismos resultan relevantes para determinar la calidad en la que actúa la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S. De un lado, el literal e) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define al Responsable del Tratamiento de la siguiente manera: “Artículo 3°.

Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…) e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos; (…)” Esta norma fue declarada exequible mediante Resolución C 748 del 2011 en el siguiente entendido: 2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, seis (6) de octubre de dos mil once (2011).

HOJA N 5, “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” “(…) el concepto de ‘decidir sobre el tratamiento’ empleado por el literal e) parece coincidir con la posibilidad de definir-jurídica y materialmente- los fines y medios del tratamiento ”3. Por su parte, el literal d) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define al Encargado del Tratamiento así: “Artículo 3°.

Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…) d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento; (…)”. Dicho concepto fue declarado exequible mediante Resolución C 748 del 2011 bajo la siguiente consideración: “(…) el encargado es quien realiza el tratamiento por cuenta del responsable, es decir, por delegación y, por tanto, es natural y jurídicamente distinto del responsable ”4.

(Negrilla en texto original) Esto significa que es Responsable del Tratamiento la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, determine – de hecho, o de derecho – los fines del tratamiento y los medios para alcanzarlos, mientras que el Encargado del Tratamiento es la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realiza el tratamiento de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

En esta medida, es posible determinar que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S actúa en calidad de Responsable del Tratamiento de información, ya que, según la denuncia aportada por la quejosa y la respuesta de esta al requerimiento realizado por este Despacho con radicado 17-166446- 00002-000, la investigada realiza tratamiento de números telefónicos de los Titulares con el propósito de realizar llamadas publicitarias ofertando productos comerciales.

Así las cosas, en la medida en que la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S determina los medios y fines del tratamiento de los números telefónicos de los Titulares de la información y decide sobre el uso de los mismos, es posible afirmar que dicha sociedad actúa en calidad de Responsable del Tratamiento. Así, dicha sociedad debe, de una parte, atender las instrucciones de esta Superintendencia y, de otro, demostrar el cumplimiento de los deberes a los que se encuentra obligada por ser Responsable del Tratamiento de Datos Personales. 12.2.2 Respecto del deber de cumplir con las instrucciones y requerimientos que imparta esta Superintendencia De manera previa al análisis puntual de este caso, vale la pena hacer énfasis sobre la naturaleza de esta entidad y sus funciones, así: De acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2974 del 03 de diciembre de 19685, por el cual se creó la Superintendencia de Industria y Comercios, esta entidad tiene la obligación legal de ejercer funciones de vigilancia y control de acuerdo con las normas vigentes que le corresponden.

De forma que, con la expedición del Decreto 4886 del 2011, esta entidad ejerce la vigilancia y control sobre el régimen de habeas data, que se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Constitución Platica de 1991 y, en este caso particular, en la Ley 1581 de 2012. En esa medida, esta Superintendencia protege el derecho fundamental de habeas data, es decir, el derecho que tiene todo Titular de información de conocer, actualizar y rectificar los datos 3 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, seis (6) de octubre de dos mil once (2011). 4 Ibídem. 5 Decreto 2974 del 3 de diciembre de 1968, “por el cual se reorganiza el Ministerio de Fomento y se dictan otras disposiciones”.

“Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 6, personales que sobre ellos se encuentren en cualquier base de datos. Para el caso particular, la protección está amparada en la Ley 1581 de 2012, la cual establece que la protección será aplicable a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.

Así mismo, esta Superintendencia, a través de esta Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, ejercerá la vigilancia de las funciones de los Responsables y Encargados del Tratamiento y podrá ordenar la corrección, actualización o retiro de datos personales de una base de datos, cuando así se determine dentro de la investigación. Finalmente, no debe perderse de vista que la Ley 1581 de 2012 se expidió para desarrollar el derecho constitucional de habeas data consagrado en el artículo 15 de la Carta Política de 1991; es decir, esta Ley desarrolla el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales.

Igualmente, importante resulta el concepto de “ley estatutaria”, la cual, según la sentencia C-687 de 2002, está dispuesta para regular ciertas materias que el Constituyente consideró de especial importancia en nuestra sociedad. Esta figura legislativa tiene una especial jerarquía, ya que una ley se entenderá pertenecer a tal jerarquía cuando se cumplen los siguientes requisitos: (i) el asunto trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma está regulándose y complementándose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulación toca los elementos conceptuales y estructurales mínimos de los derechos fundamentales, y (iv) cuando la normatividad tiene una pretensión de regular integralmente el derecho fundamental.

Así las cosas, entendiendo que estamos ante una legislación de especial jerarquía sobre el resto de las leyes nacionales en la medida en que regula el derecho fundamental a la protección de datos personales, todo Responsable del Tratamiento de dichos datos debe obligatoriamente ajustarse a los requisitos y deberes que les impone la ley por tratase de un derecho fundamental.

Así las cosas, la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios están dispuestos para proteger el derecho fundamental de habeas data con el que cuenta todo Titular y garantizar que los Responsables del Tratamiento cumplan a cabalidad los deberes que recaen sobre ellos sin tener que recurrir a razonamientos complejos, ya que debería ser de fácil entendimiento que los deberes de ley son de obligatoria observancia para garantizar la protección de este derecho fundamental Así las cosas, esta Ley faculta a esta Dirección a exigir de los Responsables del Tratamiento los deberes que estos deben cumplir de conformidad con el artículo 17 de la Ley en cita.

Ahora bien, frente a este deber, el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 establece lo siguiente: “Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: (…) 9. Cumplir las instrucciones y requerimientos que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio.” En esta medida, es claro que los Responsables deben cumplir con las instrucciones y ordenes impartidas por esta autoridad de control y vigilancia por mandato legal.

Al respecto, este Despacho a través de la Resolución N°. 51020 de 2019 del 30 de septiembre encontró lo siguiente: “(…) [E]n el caso objeto de análisis la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales por conducto del Grupo de Trabajo de Hábeas Data mediante la Resolución 29513 el 30 de abril de 2018 ordenó a LA INVESTIGADA adelantar el procedimiento HOJA N 7, “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” necesario para eliminar todos los datos personales de la señora XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX de sus bases de datos y para ello le concedió el término de 5 días hábiles contados a partir de la expiración del plazo previsto para acatar el mentado acto administrativo y 5 días hábiles más para acreditar el cumplimiento del ordenado.

En relación con lo anterior LA INVESTIGADA, a través de comunicación radicada con el número 17-166446-16 del 17 de mayo de 2018, informó haber realizado la eliminación de los datos personales de la titular. No obstante, la señora XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX manifestó, a través de oficio número 17-166446-18 del 8 de octubre de 2018, haber recibido una llamada telefónica ese mismo día por operadores y/o empleados de la sociedad ofreciéndole nuevamente productos.

Así las cosas, con el objeto de recolectar elementos de juicio suficientes de cara a los hechos denunciados, este Despacho, a través del Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas, solicitó a los Operadores de Telecomunicaciones informar el suscriptor de la línea telefónica de la cual se comunicaron en nombre de LA INVESTIGADA con la Titular; frente a lo cual la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P informó que la línea XXXXXX XXXX se encontraba activa a nombre de la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit.

N°. 900.263.148 (…)” Ante esta circunstancia, la sociedad investigada IMPERIAL TOURS S.A.S no se manifestó en manera alguna. Ahora bien, revisado el acervo probatorio, este Despacho encuentra lo siguiente: De acuerdo con la queja presentada el 10 de junio de 2017 por la Titular ante esta Superintendencia, se evidencia que la señora puso de presente lo siguiente “(…) desde hace más de 15 días vengo recibiendo unas llamadas repetitivas de sus ejecutivas ofreciendo anchetas, ofertas de charlas, viajes y productos promocionales” ante lo cual le solicitó a la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S la eliminación de sus datos personales de la base de datos de la sociedad investigada.

Situación que reitera a través de comunicación de fecha 2 de diciembre de 2017, bajo comunicación radicada bajo el N° 17-166446-3. Posteriormente, a través del requerimiento bajo radicado N° 17166446-5 de fecha 8 de febrero de 2018, este Despacho le solicitó a la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S., entre otras cosas, lo siguiente: “(…) En caso de ser procedente, acreditar prueba mediante la cual se demuestre que se eliminó, actualizó o corrigió la información del Titular.

(…)” Ante dicho requerimiento, la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S., emitió respuesta de fecha 23 de febrero de 2018 bajo radicado N° 17-166446-6 en la cual informa que: “(…) [e]n coherencia, con la solicitud incoada por la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se procedió a dar de baja los datos de contacto a su número de celular el día 10 de junio de 2017, reitero, en esta fecha fue dada de baja de la base de datos de la empresa IMPERIAL TOUR SAS, accediendo positivamente a la solicitud presentada por la señora XXXXXXXXXX prueba de esta situación se adjunta comunicado enviado a la señora, XXXXXXXXXXX, a su correo electrónico: XXXXXXXXXXXXXXXX, el día 19 de junio de 2017 (…)”.

Igualmente, aportó una carta sin fechar en la cual le informan a la Titular que “(…) En coherencia con su solicitud la empresa retirará sus datos e información de contacto de manera inmediata, a lo cual la empresa IMPERIAL TOUR S.A.S., no se contactará con usted de manera directa o através (sic) de su departamento comercial. (…)” De acuerdo con lo anterior, este Despacho profirió la Resolución N°. 29513 de 30 de abril de 2018 en la cual se encontró que “(…) este Despacho le solicitó a la sociedad denunciada acreditara prueba mediante la cual se demuestre que se eliminó, actualizó o corrigió la información del Titular, la misma en su respuesta de explicaciones manifiesta que el día 19 de junio de 2017 remitió un correo a la reclamante donde le informa que han eliminado su información pero no anexa dicho “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 8, documento y por el contrario la titular si allega a la actuación un correo remitido con posterioridad a esa fecha, es decir, el día 27 de diciembre de 2017, en el cual se observa que la misma sigue insistiendo en que la han seguido llamando (…)”.

Por su parte, la sociedad investigada aportó con el propósito de dar cumplimiento a la orden administrativa emitida por este Despacho, mediante comunicación de fecha 17 de mayo de 2018 bajo radicado N° 17-166446-16, una carta dirigida a su Call Center, de fecha 11 de mayo de 2018, en la cual les exige que, de acuerdo con la Resolución N°. 29513 de 30 de abril de 2018, eliminen de la base de datos los datos de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pero no aportó una certificación de carácter técnico que dé cuenta de la supresión de datos.

A pesar de tal comunicación de cumplimiento de la orden administrativa, la Titular XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX radicó comunicación ante esta Superintendencia el día 8 de octubre de 2018 bajo radicado N° 17-166446-18, en la cual informa que: “(…) A pesar de la reclamación en la SIC, de su respuesta en el pasado a cargo de su área jurídica en la cual me informan haberme dado de baja de sus bases de datos, A (sic) aun sigo recibiendo llamadas de sus operadores ofreciéndome productos de imperial que nunca he solicitado y para los cuales nunca he autorizado mi base de datos.

Hoy a las 9 y 25 am recibí una llamada nuevamente de Ustedes a través de la representante (…) ofreciéndome la Ancheta que otra vez me he ganado y el certificado de Alojamiento de uno de sus productos. Debo proceder a reiterar mi queja ante la superintendencia y continuar proceso por tratamiento de datos personales en vista que queda claro no se han tomado medidas para retirarme de su base de datos a la que nunca he autorizado me contacten para ningún tipo de gestión. Anexo soporte de llamada (…) (…)”.

A raíz de esta circunstancia, este Despacho requirió a los Operadores de Telecomunicaciones6 para que los mismos informaran “los datos de identificación (nombre, cédula o NIT) y ubicación (dirección, ciudad y correo electrónico) del suscriptor de la línea de telefonía celular XXXXXXXXX en caso de que dicha información se encuentre registrada en sus bases de datos y/o archivos”.

Finalmente, en respuesta al requerimiento del Despacho, y mediante comunicación radicada con el número 17-166446-42 del 17 de junio de 2019, la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., informó lo siguiente: “(…) 6 Radicados 17-166446-22, 17- 166446-23, 17-166446-26, 17-166446-27, 17-166446-28, 17-166446-29, 17-166446-30, 17-166446-33, 17- 166446-34, 17-166446-36, 17-166446-37, 17-166446-38, 17-166446-39, 17-166446-40, 17-166446-41, 17-166446-42, 17-166446-43, 17166446-44 y 17-166446-45 “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 9, La línea XXXXXXXXXX está activa en nuestro operador a nombre de la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit.

N°. 900.263.148 (…)” Así las cosas, está probado que: a) La Titular de la información, el 10 de junio de 2017, puso en conocimiento de la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S y de esta Superintendencia que se había presentado un contacto ilegitimo de la sociedad hacia ella, y en esa medida, dado que nunca había solicitado los productos comerciales de la investigada, solicitaba la eliminación total de su información de la base de datos de la sociedad mencionada7. b) La sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S., le comunicó a la señora XXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX por correo electrónico de fecha 19 de junio de 2017 por medio de una carta sin fechar que “En coherencia con su solicitud la empresa retirará sus datos e información de contacto de manera inmediata, a lo cual la empresa IMPERIAL TOUR S.A.S. no se contactará con usted de manera directa o através (sic) de su departamento comercial”8. c) Que este Despacho requirió a la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S el día 8 de febrero de 2018 para que la misma acreditara “prueba mediante la cual se demuestre que se eliminó, actualizó o corrigió la información del Titular”9, d) Que, dentro de las pruebas aportadas por la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S en respuesta al requerimiento realizado por este Despacho a través del Grupo de Trabajo de Habeas Data, se evidencia correo electrónico de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX de fecha 27 de diciembre de 2017, quien da cuenta de otro contacto posterior por parte de la empresa aun cuando la misma había asegurado el 19 de junio del mismo año que no contactaría a la Titular10. e) Que esta Dirección emitió orden administrativa mediante Resolución N°. 29513 de 30 de abril de 2018 ordenándole a la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S que eliminara todos los datos personales de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX de su base de datos, f) Que la investigada aportó, mediante comunicación de fecha 17 de mayo de 2018, una carta dirigida a su Call Center, de fecha 11 de mayo de 2018, en la cual les exige eliminar de la base de datos los datos de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. g) Que la Titular, la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX informó que el día 8 de octubre de 2018 a las 9:25 am recibió una llamada de naturaleza comercial por parte los operadores de la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S, a través del número celular XXXXXX XXXX. h) Que luego de haber requerido a los Operadores de Telecomunicaciones para que los mismos informaran “los datos de identificación (nombre, cédula o NIT) y ubicación (dirección, ciudad y correo electrónico) del suscriptor de la línea de telefonía celular XXXXXXX”, la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., informó que la mencionada línea celular le pertenece a la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S. i) Que la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S no acató la orden administrativa proferida por esta Dirección aun cuando aporto los soportes que según dicha sociedad dan cuenta del cumplimiento de la orden referenciada líneas atrás. Así las cosas, es claro que la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S (i) no solamente incumplió la orden administrativa proferida por esta Dirección para que la misma eliminara los datos personales de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que están contenidos en sus bases de datos, 7 Radicado 17-166446-0 8 Radicado 17-166446-6 9 Radicado 17-166446-5 10 Radicado 17-166446-6 (Anexo 2) “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 10, sino que (ii) la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S no posee un procedimiento de eliminación de datos personales, como fue evidente en este proceso.

En vista de todo lo anterior, se impondrá una sanción de carácter pecuniario.Igualmente, se proferirá una orden administrativa para que la investigada suprima los datos personales de los Titulares que así lo soliciten.

DÉCIMO TERCERO: ÓRDENES ADMINISTRATIVAS En este orden de ideas, de acuerdo con los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la investigada, una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, y en virtud del literal e) del artículo 21 de la Ley 1581 de 2012, mediante el cual se le asigna, entre otras funciones, esta Superintendencia el “(…)Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disipaciones previstas en la presente Ley (…)”, esta Instancia procederá a impartir las siguientes instrucciones: Suprimir de manera definitiva y oportuna los datos personales de la Titular, la señora XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Para demostrar lo anterior, la sociedad investigada deberá: Primero: Acreditar ante esta entidad y dentro del término de quince (15) contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión una certificación de cumplimiento de la orden impartida por esta entidad. Dicha certificación debe ser emitida por el representante legal de la sociedad investigada.

De otra parte, es de suma importancia resaltar la responsabilidad jurídica y económica, que radica no sólo en las personas jurídicas, sino también en cabeza de sus administradores, de suerte que este Despacho es enfático en aclarar que los mismos deben obrar con profesionalismo y diligencia en su gestión para tratamiento de datos personales.

DÉCIMO CUARTO: RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN MATERIA DE DATOS PERSONALES. El artículo 2 de la Constitución de la República de Colombia de 1991 señala que son fines esenciales del Estado, entre otros, “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Nótese como la disposición constitucional reclama que se obtengan resultados positivos y concretos respecto de los derechos constitucionales como, por ejemplo, el debido tratamiento de los datos personales o la protección de datos previsto en el artículo 15 de la Carta Política.

La efectividad de los derechos humanos es un asunto de gran importancia en la sociedad a tal punto que es una exigencia de naturaleza constitucional y del más alto nivel en el ordenamiento jurídico. Por eso, el citado artículo ordena que las “autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y parta asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Como es sabido, la Constitución Política de Colombia establece en el artículo 333 que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. Dicho “bien común” se refiere a cuestiones relevantes para una sociedad como, entre otros, la protección de los derechos humanos porque son imprescindibles para que cualquier ser humano sea tratado como una “persona” y no como un objeto o cosa.

En línea con lo anterior, nuestra Carta Política recalca que la “libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que la “empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”. Como se observa, la actividad empresarial no puede realizarse de cualquier manera y en el mundo empresarial no tiene cabida jurídica la afirmación según la cual “el fin justifica los medios”.

En efecto, no se trata de una libertad ilimitada, sino de una actividad “restringida” porque no solo debe ser respetuosa del bien común, si no que demanda el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales. “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 11, El bien común al que se refiere el precitado artículo 333 exige que, entre otras, la realización de cualquier actividad económica garantice los derechos fundamentales de las personas.

Es por esto por lo que la Constitución pone de presente que la participación en el mercado supone responsabilidades y que efectuar actividades empresariales implica cumplir con las obligaciones previstas en la ley. Ahora bien, según el artículo 22 de la ley 222 de 199511 la expresión administradores comprende al “representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.

Cualquiera de ellos tiene la obligación legal de garantizar los derechos de los titulares de los datos y de cumplir la ley 1581 de 2012 y cualquier otra norma. Es por eso por lo que el artículo 23 de la ley en mención establece que los administradores no sólo deben “obrar de buena fe, con lealtad y con diligencia de un buen nombre de negocios”, sino que en el cumplimiento de sus funciones deben “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”12 (Subrayado fuera del texto original) Nótese que el artículo 2413 de la ley en comento presume la culpa del administrador “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos”.

Dicha presunción de responsabilidad exige que los administradores estén en capacidad de probar que han obrado con lealtad y la diligencia de un experto, es decir, como un “buen hombre de negocios” tal y como lo señala el precitado artículo 23. Adicionalmente, no debe perderse de vista que los administradores jurídicamente responden “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”14.

En este sentido, es de suma importancia resaltar la responsabilidad jurídica y económica, que radica no sólo en las personas jurídicas, sino también en cabeza de sus administradores, de suerte que este Despacho es enfático en aclarar que los mismos deben obrar con profesionalismo y diligencia en su gestión para tratamiento de datos personales.

En virtud de todo lo anterior, EXHORTAMOS al representante legal de la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S para que adopte medidas pertinentes, útiles, efectivas y verificables con miras a: 1. Aplicar el principio de responsabilidad demostrada, con miras a garantizar frente a los titulares el derecho a conocer, actualizar y rectificar los datos que de ellos se esté realizando Tratamiento se encuentren debidamente documentadas observando las orientaciones de la principio de responsabilidad demostrada (accountability)”15. 2.

Evitar que se repitan hechos como los que dieron origen a la presente investigación. 3. Respetar y garantizar los derechos de los titulares de los datos. 4. Dar estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias sobre el tratamiento de datos personales. 5. Demostrar, en los casos que se requiera, que los procedimientos adecuados al interior de la entidad se apliquen en debida forma. 11 Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones” 12 Crf.

Numeral 2 del artículo 23 de la ley 222 de 1995 13 El texto completo del artículo 24 de la 222 de 1995 dice lo siguiente: “Artículo

24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.

Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. 14 Crf.

Parte inicial del artículo 24 de la ley 222 de 1995 15 El texto puede consultarse en: http://www.sic.gov.co/noticias/guia-para-la-implementacion-del-principio-de-responsabilidad-demostrada “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 12, 6. Hacer efectivo el pleno respeto del derecho fundamental a la protección de datos de las personas.

De igual manera es necesario indicar que el incumplimiento a las órdenes aquí impartidas, darán lugar al inicio de una investigación administrativa de carácter sancionatorio, la cual faculta a esta superintendencia a (i) imponer multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes; (ii) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento;

(iii) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento y (iv) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles.

DÉCIMO QUINTO: IMPOSICIÓN Y GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN 15.1 Facultad sancionatoria La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio una potestad sancionatoria que se concreta en su artículo 2316. Esta potestad sancionatoria, que es una manifestación del poder punitivo del Estado, derivado de los artículos 2 17, 418 y 619 de la Constitución, debe respetar las garantías constitucionales fijadas en el artículo 29 Superior, que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso administrativo20.

La Corte Constitucional señaló sobre este asunto: "La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso.

(…)” 21 (negrita añadida) Por su parte, La Corte Constitucional a través de sentencia C-557 de 2000, señaló que la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo tiene la siguiente naturaleza: “Partiendo de la concepción que entiende la planeación como el instrumento fundamental para el manejo económico del Estado, y con base en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución Política según el cual “(e)l Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”, y que “sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores”, la jurisprudencia ha destacado que la Ley del Plan de Desarrollo, que debe expedirse en cada período presidencial, determina el contenido de las leyes anuales de presupuesto, de otras leyes que tocan el tema económico, social o ambiental (…)” 16Ley 1581 de 2012, artículo 23: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.

(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (negrita añadida) 18 Artículo 4. La Constitución es norma de normas.

(…) Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. (negrita añadida) 19 Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

(negrita añadida) 20 Al respecto ver las sentencias: Corte Constitucional, Sala Plena, C-564 de 2000, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000); Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, T-010 de 2017, Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos, veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017);

Corte Constitucional, Sala Plena, C-034 de 2014, Magistrada Ponente María Victoria Calle, veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). 21 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000). Considerando 5.5.2. “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 13, El Plan Nacional de Desarrollo por ser una ley de iniciativa gubernamental y de un amplio consenso -tanto en la elaboración del proyecto de Ley como en su trámite legislativo- su cumplimiento debe hacerse de manera inmediata por parte de todas las entidades de orden nacional22.

Su cumplimiento se mide en la ejecución que se haga del Plan Nacional de Desarrollo dentro las competencias que le sean propias a cada una de las entidades del orden nacional observando los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. En efecto, el artículo 26 de la Ley 152 de 1994 dispone: “Con base en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado, cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica esta Ley preparará su correspondiente plan de acción. En ese orden de ideas, el artículo 49 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, establece lo siguiente: “ART. 49. —Cálculo de valores en UVT.

A partir del 1º de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente, SMMLV, deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la unidad de valor tributario, UVT. En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente.

PAR. —Los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, que se encuentren ejecutoriados con anterioridad al 1º de enero de 2020 se mantendrán determinados en SMMLV.” De esta manera y de conformidad con la norma antes señalada, si el valor de los cobros, sanciones o multas se encuentran establecidos en salarios mínimos, estos deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT).

Por lo cual, las multas de carácter personal e institucional dispuestas en la Ley 1581 de 2012, serán determinadas de la siguiente manera: 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 = 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑜 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇′𝑆 UVT vigente 2020 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑜 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇 ′ 𝑆 ∗ 𝑁ú𝑚𝑒𝑟𝑜 𝑑𝑒 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑎 𝑐𝑜𝑛𝑣𝑒𝑟𝑡𝑖𝑟 = 𝑆𝑎𝑛𝑐𝑖ó𝑛 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑎 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇′𝑆 De otra parte, dentro del marco de la Ley 1581 de 2012, con relación a la imposición de la sanción, el artículo 24 ibidem establece unos criterios de graduación que permiten garantizar el respeto de las garantías del artículo 29 Constitucional23 y que, por lo tanto, esta Dirección deberá analizar para el caso concreto y así determinar cuáles debe tener en cuenta.

Esos criterios, según la sentencia C-748 de 2011, hacen referencia a cinco circunstancias de agravación, entre los literales a) y e), y a una circunstancia de atenuación o disminución de la sanción, correspondiente al literal f). De igual forma, respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos Personales, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionatorio, esta Superintendencia debe ejercer su potestad sancionatoria de forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma vulnerada establezca, así como la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad” 24 Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe analizar todos los criterios de graduación del artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 con la finalidad de establecer cómo se aplican al caso concreto Las entidades territoriales tienen sus propios Planes de Desarrollo, artículos 31 y ss., de la Ley 152 de 1994.

Sin perjuicio, a la participación que éstas tienen en la elaboración del PND. 23 Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) (negrita añadida) 24 Corte Constitucional, Sala Plena, C-125 del 18 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 14, y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Para esta finalidad, también se pueden tener para efectos de la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, como también su rol dentro del cumplimiento la Ley de habeas data, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria.

Es necesario precisar que las sanciones que se imponen dentro de procesos administrativos sancionatorios no constituyen ninguna cuantificación de perjuicios materiales o morales, es decir no se trata de la cuantificación de un daño subjetivo, como sucede en el régimen civil de responsabilidad. Por el contrario, las sanciones que impone esta Superintendencia, en virtud del artículo 23 y siguientes de la Ley 1581 de 2012, es una consecuencia negativa impuesta en contra de la persona natural o jurídica que viole las disposiciones de la Ley 1581 de 2012.

Esta consecuencia negativa tiene como finalidad promover y garantizar el cumplimiento de la Ley de habeas data y, de esa forma, proteger el derecho fundamental a la protección de datos personales, entre otros25. La imposición de sanciones por violación de la Ley 1581 de 2012 tiene como fin central proteger y promover el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales, derecho humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991.

Del mismo modo, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad. Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca monta.

La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí sólo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido. Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”26.

Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”, por lo que no debe olvidarse que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia27. La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio la potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 2328 de la misma.

Asimismo, el artículo 24 indica los criterios a seguir para graduar las sanciones en los siguientes términos: “Ley 1581 de 2012, artículo 24: “Las sanciones por infracciones a las que se refieren el artículo anterior, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley; 25 Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;

Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. 26 Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos 27 Artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm 28 Ley 1581 de 2012, artículo 23: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.

En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles.” “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 15, b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción; c) La reincidencia en la comisión de la infracción; d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.” De manera que resulta aplicable el criterio de graduación señalado en el literal a) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012.

Ahora bien, la Corte Constitucional indicó lo siguiente respecto de las sanciones consistentes en multas: “El artículo 23 del proyecto establece las sanciones que puede aplicar la Superintendencia de Industria y Comercio a los responsables del tratamiento y encargados del tratamiento, dentro de las cuales contempla las multas, la suspensión de las actividades relacionadas con el tratamiento, el cierre temporal de las operaciones relacionadas con el tratamiento y finalmente el cierre inmediato y definitivo de la operación: Esta norma constituye una disposición de carácter sancionatorio y por ello debe cumplir con todos los principios propios del debido proceso sancionador contemplados en la Constitución Política y reconocidos por la jurisprudencia de esta Corporación: En primer lugar, el principio de legalidad, de acuerdo con el cual: “las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa”.

Este axioma tiene una interpretación menos rigurosa en el Derecho administrativo sancionador que en el Derecho penal, pues es posible una flexibilización razonable de la descripción típica: “Ha reiterado la Corte, que en el derecho administrativo sancionador "aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal”, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas”.

Esta norma cumple con el principio de tipicidad, para lo cual debe interpretarse conjuntamente con el artículo 22 de la futura ley estatutaria, que establece la posibilidad de imponer sanciones cuando se hayan incumplido las disposiciones de esta ley. En este sentido, el supuesto de hecho que completa la norma jurídica sancionatoria está constituido por la infracción de las disposiciones de la futura ley estatutaria por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.

(…)29 Por lo tanto, atendiendo dichos criterios, este Despacho entrará a determinar cuáles deberá tener en cuenta en el caso en concreto, así: 15.1.1 Literal a): La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la ley De la lectura del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, resulta claro que para que haya lugar a la imposición de una sanción por parte de esta Dirección, basta que la conducta desplegada por la investigada haya puesto en peligro los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1581 de 2012.

La norma, pues, hace una distinción entre el daño concretado y el peligro o riesgo a los intereses 29Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FJ: 2.22.3. “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 16, jurídicos tutelados por la Ley 1581 de 2012, entre otros, la protección del derecho fundamental a la protección de datos personales y habeas data.

En el presente caso, quedó demostrado que la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S no acató la orden administrativa proferida por esta Dirección aun cuando aporto los soportes que según dicha sociedad dan cuenta del cumplimiento de la orden referenciada líneas atrás. Situación que se verificó luego de que (i) La Titular, la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX informara que el día 8 de octubre de 2018 a las 9:25 am recibió una llamada de naturaleza comercial por parte los operadores de la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S, a través del número celular XXXXXXXXX;

(ii) Este Despacho requiriera a los Operadores de Telecomunicaciones para que los mismos informaran “los datos de identificación (nombre, cédula o NIT) y ubicación (dirección, ciudad y correo electrónico) del suscriptor de la línea de telefonía celular XXXXXXXXX”, (iii) La sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., informó que la mencionada línea celular le pertenece a la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S Adicionalmente, de acuerdo al material probatorio aportado por la denunciante así como las pruebas aportadas por la investigada y las recaudadas por esta Dirección, es claro que la investigada no ha implementado las medidas necesarias para dar cumplimiento al deber de cumplir con las instrucciones y requerimientos que imparta esta Superintendencia. Por tanto, se impondrá como sanción frente al cargo único, relacionado con el deber de cumplir con las instrucciones y requerimientos que imparta esta Superintendencia, esta Dirección impondrá, dentro del margen que le otorga el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 entre 1 y 2000 SMLMV, una multa de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($49.992.228) correspondiente a MIL CUATROCIENTOS CUATRO (1.404) Unidades de Valor Tributario Vigentes por la vulneración del deber establecido en literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012. 15.1.2 Otros criterios de graduación Por último, se aclara que frente a la sociedad investigada los criterios de graduación de la sanción señalados en los literales b), c), d) y e) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 no serán tenidos en cuenta debido a que (i) no hubo beneficio económico que se hubiere obtenido para el infractor o para terceros, por la comisión de la infracción, o el daño que tal infracción hubiere podido causar, (ii) no hubo reincidencia en la comisión de la infracción, (iii) no hubo resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia y (iv) la renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así mismo, no se beneficiará del criterio de atenuación del literal f) ibídem, con relación a los dos primeros cargos, porque no aceptó la comisión las infracciones.

DÉCIMO SEXTO: CONCLUSIONES 1. La sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S actúa en calidad de Responsable del Tratamiento de información, ya que, según la denuncia aportada por la denuncia aportada por la quejosa y la respuesta de esta al requerimiento realizado por este Despacho con radicado 17-166446- -00002000, la investigada realiza tratamiento de números telefónicos de los Titulares de la información con el propósito de realizar llamadas publicitarias ofertando productos comerciales y 2.

La sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S no acató la orden administrativa proferida por esta Dirección aun cuando aporto los soportes que según dicha sociedad dan cuenta del cumplimiento de la orden referenciada líneas atrás. Situación que se verificó luego de que “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 17, (i) La Titular, la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX informara que el día 8 de octubre de 2018 a las 9:25 am recibió una llamada de naturaleza comercial por parte los operadores de la sociedad IMPERIAL TOUR S.A.S, a través del número celular XXXXX XXXX;

(ii) Una vez reciba respuesta positiva respecto de la solicitud de acceso, la sociedad debe registrarse en servicios en línea link https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php y a través del mismo link posteriormente al registro puede consultar el expediente de manera digital. No obstante, en aras de garantizar los derechos de defensa y contradicción de la sociedad, en el caso en que la misma considere necesario el acceso del expediente en físico, deberá enviar un correo electrónico a la dirección de correo habeasdata@sic.gov.co, solicitando que le asignen una cita para que pueda examinar el expediente, con el número de la referencia, en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en la ciudad de Bogotá. Lo anterior por cuanto se deben garantizar el ingreso a las instalaciones con las adecuadas medidas de bioseguridad.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER una sanción pecuniaria la sociedad IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit. N°. 900.263.148-4, de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($49.992.228) correspondiente a MIL CUATROCIENTOS CUATRO (1.404) Unidades de Valor Tributario Vigentes por la vulneración del deber establecido en literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta No. 050000249, a nombre de Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes, Código Rentístico No. 350300, Nit. 899999090-2. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit. N°. 900.263.148-4, en su calidad de Responsable del Tratamiento, cumpla con las siguientes ordenes: Suprimir de manera definitiva y oportuna los datos personales de la Titular, la señora XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Para demostrar lo anterior, la sociedad investigada deberá: “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” HOJA N 18, Primero: Acreditar ante esta entidad y dentro del término de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión una certificación de cumplimiento de la orden impartida por esta entidad.

Dicha certificación debe ser emitida por el representante legal de la sociedad investigada.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la IMPERIAL TOURS S.A.S., identificada con Nit. N°. 900.263.148-4, a través de su representante legal y en su calidad de investigada, entregándole copia de esta e informándole que contra ella procede recurso de reposición, ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR a la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con cédula de ciudadanía N°. XXXXXXX.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., 30 OCTUBRE 2020 El Director de Investigación de Protección de Datos Personales, CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Elaboró: SRB Revisó: AMCC Aprobó: CESM “Por la cual se impone una sanción y se imparten órdenes administrativas” NOTIFICACIÓN: Investigada: Identificación: Representante Legal: Identificación: Correo electrónico: Direcciones: Ciudad: IMPERIAL TOUR SAS Nit. 900.263.148-4 RICARDO HOCK PEÑA C.C. XXXXXXX asesor1@imperialtour.com.co Carrera 37 A # 8-43 Oficina 606 Medellín, Antioquia COMUNICACIÓN Denunciante: Identificación: Correo electrónico: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX C.C. No. XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX HOJA N 19,

Resolución sancionatoria N° 69671 de 2020

CONSIDERANDO

RESUELVE