(Febrero 3 de 2023) Radicación 19-250500 VERSIÓN ÚNICA LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, numeral 8 del artículo 16 del Decreto 4886 de 2011 (modificado por el artículo 6 del Decreto 92 de 2022), y CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que, mediante Resolución N° 8028 del 25 de febrero de 2022, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales resolvió imponer una sanción pecuniaria a la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA, identificada con NIT. 900.055.521-7, de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($30.403.200), equivalente a OCHOCIENTAS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (800) UVT, por el incumplimiento del deber establecido en el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012.
SEGUNDO. Que mediante comunicación recibida el 11 de marzo de 2022, con número de radicado 19-250500- -26, la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA., interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución aludida, manifestando lo siguiente: Solicitó que fuera “revocada la sanción impuesta por la SIC, toda vez que en la plataforma RNBD se encuentra un inconveniente, en el que se evidencia que hay un error en el cual, aparece una inconsistencia en la razón social, número de identificación y tipo de persona, pues, sin esto, no se puede llevar a cabo el cargue de los documentos de la base de datos correspondientes”.
De igual manera, solicitó que se revoque la sanción impuesta con fundamento en el ánimo de subsanar la conducta de la infracción, y se realice un descuento en la multa o se genere un acuerdo de pago.
TERCERO. Mediante Resolución No. 56580 del 24 de agosto de 2022, el Director de Investigación de Protección de Datos Personales resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA, contra la Resolución N° 8028 del 25 de febrero de 2022, confirmándola en todas sus partes.
CUARTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procederá a resolver el recurso interpuesto, de acuerdo con las siguientes, CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
1. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES El artículo 16 del Decreto 4886 de 26 de diciembre de 20111 (modificado por el artículo 6 del Decreto 92 de 2022), establece las funciones del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, entre las cuales se destaca la siguiente: “(…) 1 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.
“Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA 8. Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interpongan contra los actos que expida, así como los de apelación que se interpongan contra los actos expedidos por la Dirección a su cargo. (…)”. (Énfasis añadido).
2. DEL REGISTRO NACIONAL DE BASES DE DATOS Y DE LAS PREGUNTAS SOBRE SEGURIDAD Según el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, el Registro Nacional de Bases de Datos (RNBD) es “ el directorio público de las bases de datos sujetas a Tratamiento que operan en el país” y es de “libre consulta para los ciudadanos”. En otras palabras, el RNBD es una herramienta que materializa la transparencia porque de manera abierta y libre permite que cualquier ciudadano consulte la información sobre todas las bases de datos inscritas en el mismo.
Precisamente, desde su creación el RNBD ha sido consultado 57000 veces2. Dicho registro es administrado por la Superintendencia y Comercio y para efectuar el mismo, según el precitado artículo, “(…) los interesados deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio las políticas de tratamiento de la información, las cuales obligarán a los responsables y encargados del mismo, y cuyo incumplimiento acarreará las sanciones correspondientes.
Las políticas de Tratamiento en ningún caso podrán ser inferiores a los deberes contenidos en la presente ley.” El Decreto 1074 de 2015 reglamentó el RNBD, así como los términos y condiciones de inscripción. El Decreto 090 del 18 de enero de 2018 modificó el artículo 2.2.2.26.1.2. y estableció los sujetos obligados a llevar a cabo la inscripción de sus bases de datos.
Adicionalmente, definió los plazos y el periodo durante cual los Responsables obligados debían inscribir todas las bases de datos y cargar la Política de Tratamiento de Datos Personales. Ahora, la Resolución N° 61038 del 6 de noviembre de 2019 reconoce que la sociedad cumplió con el deber que le corresponde como Responsable del tratamiento y llevó a cabo el registro de sus bases de datos.
No obstante, INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA al realizar la inscripción de sus bases de datos admitió ante esta entidad que no había adoptado ninguna medida de seguridad para proteger los Datos personales por cuanto frente al cuestionario de preguntas sobre “SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN” no acreditó haber realizado la implementación de éstas.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho encuentra de gran relevancia la orden administrativa de obligatorio cumplimiento que se le impartió a la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA mediante la Resolución N° 61038 del 6 de noviembre de 2019.
3. DEBER DE CUMPLIR LAS INSTRUCCIONES Y REQUERIMIENTOS QUE IMPARTA LA El Artículo 15 de la Constitución Política, establece que “Todas las personas tienen derecho a (…) conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. Así mismo ordena que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. En desarrollo del citado mandato constitucional, el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 ordena lo siguiente: 2 Información obtenida en: https://rnbd.sic.gov.co/sisi/consultaTitulares/consultas/ “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA ARTÍCULO
17. DEBERES DE LOS RESPONSABLES DEL TRATAMIENTO. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: o) Cumplir las instrucciones y requerimientos que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio. Conforme al citado deber, la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA tenía la obligación de demostrar el cumplimiento de lo ordenado por la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales a través de la Resolución N°. 61038 del 6 de noviembre de 2019.
Lo anterior, con el propósito de que la sociedad recurrente adecuara sus operaciones al Régimen General de Protección de Datos Personales, en especial, lo relacionado con el principio de seguridad. No obstante, este Despacho encuentra que la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA, a la fecha no ha allegado prueba alguna que demuestre el cumplimiento de la orden impartida mediante Resolución N° 61038 del 6 de noviembre de 2019, encaminada a “que documente, implemente y monitoree una política de seguridad de la información que contenga medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para otorgar seguridad a los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento”.
Por último, no puede la recurrente alegar que no logró acceder a la plataforma toda vez que bajo el radicado 22- 95231-3 del 17 de marzo de 2022, la Coordinadora del Grupo de Gestión de Información y Proyectos Informáticos de la Superintendencia de Industria y Comercio, dio solución al inconveniente presentado para el ingreso al Registro Nacional de Bases de Datos tal como se evidencia a continuación: Por lo anteriormente expuesto, este Despacho no accederá a las pretensiones de la sociedad recurrente.
4. DEL DEBER Y DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD Las sociedades tienen el deber de ser muy diligentes en el Tratamiento de Datos, a fin de garantizar la protección de las personas y sus derechos. Como es sabido, la regulación de la República de Colombia no solo ordena a quien trate Datos personales a implementar las “medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento” 3 y a “conservar la información bajo las condiciones de seguridad necesarias para impedir su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento” 4.
Sino que les exige “(…) ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y Comercio, que han implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012”5. 3 Cfr. Literal g) del artículo 4 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 4 Cfr. Literal d) del artículo 17 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 5 Cfr. Artículo 26 del decreto 1377 de 2013 (incorporado en el Decreto 1074 de 2015) “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA Sin seguridad no hay debido Tratamiento de Datos personales.
Así las cosas, las entidades públicas deben ser responsables, diligentes y muy profesionales con el Tratamiento seguro de los mismos. Teniendo en cuenta lo anterior, y en especial lo que ordena el principio y el deber de seguridad, así como lo que implica el cumplimiento del Principio de Responsabilidad Demostrada -Accountability, este Despacho considera que las órdenes impartidas con carácter PREVENTIVO son necesarias y su cumplimiento imperativo por parte de la recurrente para garantizar en la práctica, la seguridad de los Datos personales y de los ciudadanos usuarios.
5. DEL TRATAMIENTO DE DATOS SENSIBLES Por cuanto la RECURRENTE realiza el Tratamiento de datos sensibles, esta Delegatura considera necesario hacer las siguientes precisiones. Primero, los datos sensibles son aquellos que por su naturaleza están relacionados con aspectos muy íntimos de la persona o que pueden ser nicho de discriminaciones o comprometer los derechos y libertades de las personas.
Por esta razón, el artículo 6 de la Ley 1581 de 2012 prohíbe, como regla general, el tratamiento de datos sensibles. En otras palabras, el Tratamiento de datos es excepcionalmente permitido. Dentro de esta categoría de datos, el artículo 5 de la dicha ley cita, a título enunciativo, los siguientes: “aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”.
(Destacamos). Dentro de los datos sensibles se encuentran los relativos a la salud y los biométricos. La información biométrica incluye datos sobre las características físicas (rostro, huella dactilar, palma de la mano, retina, ADN) y “comportamentales” (forma de firmar, tono de voz) sobre las personas. El Tratamiento de datos sensibles debe estar rodeado de especial cuidado y diligencia en su recolección, uso, seguridad o cualquier otra actividad que se realice con los mismos.
En efecto, la Corte Constitucional exige responsabilidad reforzada por parte de los Responsables y Encargados: “como se trata de casos exceptuados y que, por tanto, pueden generar altos riesgos en términos de vulneración del habeas data, la intimidad e incluso la dignidad de los titulares de los datos, los agentes que realizan en estos casos el tratamiento tienen una responsabilidad reforzada que se traduce en una exigencia mayor en términos de cumplimiento de los principios del artículo 4 y los deberes del título VI”6.
Dado lo anterior, la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA no sólo debe cumplir los deberes legales enunciados en el artículo 17 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, sino que debe ser muy diligente y profesional en el Tratamiento de los datos sensibles.
6. POTESTAD SANCIONADORA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Respecto a la solicitud de descuento en la multa presentada por la RECURRENTE, este Despacho se permite establecer lo siguiente: Frente al procedimiento para imponer las sanciones, el artículo 22 de la Ley 1581 de 2012 señala que, “La Superintendencia de Industria y Comercio, una vez establecido el incumplimiento de las disposiciones de la presente ley por parte del Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento, adoptará las medidas o impondrá las sanciones correspondientes (…)”.
El artículo 23 7, por su parte, establece las sanciones que podrá imponer esta entidad a los Responsables y Encargados del Tratamiento de Datos. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2011, numeral 2.8.4 7 ARTÍCULO 23. SANCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA Respecto de la “Potestad sancionatoria”, la Corte Constitucional ha señalado: “El poder sancionador estatal ha sido definido como “un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medio punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos.
Esa potestad es una manifestación del jus punendi, razón por la que está sometida a los siguientes principios: (i) el principio de legalidad, que se traduce en la existencia de una ley que la regule; es decir, que corresponde sólo al legislador ordinario o extraordinario su definición. (ii) El principio de tipicidad que, si bien no es igual de riguroso al penal, sí obliga al legislador a hacer una descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción y a determinar expresamente la sanción. (iii) El debido proceso que exige entre toros, la definición de un procedimiento, así sea sumario, que garantice el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, lo que incluye la designación expresa de la autoridad competente para imponer la sanción. (iv) El principio de proporcionalidad que se traduce en que la sanción debe ser proporcionalidad a la falta o infracción administrativa que se busca sancionar.
(v) La independencia de la sanción penal; esto significa que la sanción se puede imponer independientemente de si el hecho que da lugar a ella también puede constituir infracción al régimen penal”8. En el mismo sentido, y en relación con los principios9 señalados, dicha corporación por medio de la Sentencia C-948 de 2002 manifestó: “En la doctrina[36] 10 se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explicita en los textos constitucionales.
Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta[37]11), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem”.
Ahora, al hacer referencia al principio de legalidad en materia de protección del derecho de habeas data, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011 de 2008, manifestó: “Para la Corte, en consecuencia, la flexibilidad que puede establecer el legislador en materia de derecho administrativo sancionador es compatible con la Constitución, siempre que esta característica no sea tan amplia que permita la arbitrariedad de la administración. Un cierto grado de movilidad a la administración para aplicar las hipótesis fácticas establecidas en la ley guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, en la medida que le permite cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta.
Sin embargo, ha advertido que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas”12. Por lo tanto, no puede la administración sobrepasar los límites que le impone el legislador al momento de aplicar una sanción, es decir, que la conducta que está siendo investigada debe tener una connotación sancionable por mandato legal.
En este punto es relevante el principio de tipicidad, el cual no es otra cosa que “la exigencia de una descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.
En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles; 8 Corte Constitucional.
Sentencia C-748 de 2011 9 “Los principios señalados en el CPACA tienen un carácter normativo y vinculante, a diferencia de la naturaleza orientadora que se predicaba en el CCA. La aplicabilidad general de los principios previstos en el artículo 3° del CPACA, como desarrollo directo de la Constitución Política, conlleva a que dichos principios deban observarse para cualquier actuación administrativa, incluidas las reguladas en leyes especiales.
Así las cosas, el intérprete deberá utilizarlos directamente o hacer un ejercicio de integración normativa, entre los principios de la actuación administrativa previstos en la ley especial y los señalados en el CPACA”. Laverde A. JUAN MANUEL. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionatorio. Ed. Legis S.A. Bogotá Colombia Segunda Edición 2018.p. 51 10 [36] Juan Alfonso Santamaría Pastor.
Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000. 11 [37] Ver Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”.
Arandazi. Madrid. 1996. 12 [203] Sentencia C-406 de 2004. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”13. Sobre el citado principio de tipicidad, la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 748 de 2011 sostuvo: “En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables y encargados del tratamiento del dato”.
Se concluye entonces que es suficiente desconocer cualquiera de las disposiciones contempladas en la Ley 1581 de 2012, para que la administración pueda ejercer su potestad sancionatoria, eso sí, en los casos en los que así lo determine la actuación administrativa correspondiente, como consecuencia directa de la trasgresión de las normas que amparan el derecho fundamental de habeas data.
Principalmente, cuando se trata de las disposiciones que se refieren a los deberes a los que están sujetos los Responsables o Encargados del Tratamiento de la información. Así las cosas, en el caso bajo estudio, se dan los presupuestos requeridos para determinar que la conducta desplegada por INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA en su calidad de Responsable del tratamiento, vulneró las normas de protección del derecho de habeas data al no cumplir con los requerimientos e instrucciones que le impartiera esta Superintendencia dentro de las actuaciones bajo el radicado 19-250500.
Por su parte, el artículo 24, ordena que, “(…) las sanciones por infracciones a las que se refieren el artículo anterior, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley; b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción; c) La reincidencia en la comisión de la infracción; d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar”.
Como se observa, este último establece los factores o elementos de juicio pertinentes que, según las particularidades de cada caso, se deben aplicar para imponer una sanción, respetando las garantías del artículo 29 constitucional14.. Esos criterios, según la Sentencia C-748 de 2011, hacen referencia a cinco circunstancias de agravación, entre los literales a) y e), y a una de atenuación o disminución de la sanción, correspondiente al literal f).
Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de Datos personales debe analizar los criterios de graduación que sean pertinentes o, como lo indica el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 que “resulten aplicables” con miras a establecer cómo se usan en el caso concreto y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Nótese que la parte final del párrafo primero de dicho artículo no exige la aplicación en abstracto de todos los factores mencionados en el mismo, sino la consideración de aquellos que, según las particularidades de cada caso, sean apropiados.
Es necesario precisar que las sanciones que se imponen dentro de procesos administrativos sancionatorios no constituyen ninguna cuantificación de perjuicios materiales o morales, es decir no se trata de la estimación de un daño subjetivo, como sucede en el régimen civil de responsabilidad. Por el contrario, las sanciones que impone esta superintendencia, en virtud del artículo 22 y siguientes de la Ley 1581 de 2012, son una consecuencia impuesta en contra de la persona natural 13 Sentencias C-827 de 2001 y C-343 de 2006. 14 Artículo 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) (negrita añadida) “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA o jurídica que viole las disposiciones de la citada ley15. Ese efecto negativo tiene como finalidad no solo sancionar por violar las leyes sino promover y garantizar el cumplimiento del Régimen General de Protección de Datos Personales y, de esa forma, proteger el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales, entre otros16.
La imposición de sanciones por violación de la Ley 1581 de 2012 tiene como fin central proteger y promover el respeto del derecho fundamental a la protección de Datos personales, derecho humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el en el artículo 15 de la Constitución Política Nacional, y que, en muchas ocasiones es conexo a otros derechos fundamentales de gran relevancia constitucional como la dignidad humana; el buen nombre; la intimidad; etc.
Del mismo modo, la vulneración del Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que, pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad. Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca monta.
La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí solo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para comprender su notoria importancia en la sociedad. De conformidad con lo indicado, la sanción impuesta es proporcional si se tiene en cuenta que el monto límite de las sanciones establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 es de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que, la multa impuesta a INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA corresponde al 1,5 %, del límite dispuesto en la ley.
Con apoyo en estos argumentos, no se acogerán las consideraciones de la recurrente en la medida en que la sanción impuesta se ajusta a Derecho y obedece a las particularidades propias de esta actuación administrativa.
7. RESPONSABILIDAD DEMOSTRADA (ACCOUNTABILITY) Y “COMPLIANCE” EN EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES La regulación colombiana le impone al Responsable del Tratamiento la responsabilidad de garantizar la eficacia de los derechos del Titular del Dato, la cual no puede ser simbólica ni formal, sino real y demostrable. Téngase presente que según nuestra jurisprudencia “existe un deber constitucional de administrar correctamente y de proteger los archivos y bases de datos que contengan información personal o socialmente relevante”17.
Adicionalmente, los Responsables o Encargados del Tratamiento no son dueños de los Datos personales que reposan en sus Bases de Datos o archivos. En efecto, ellos son meros tenedores que están en el deber de administrar de manera correcta, apropiada y acertada la información de las personas porque su negligencia o dolo en esta materia afecta los derechos humanos de los Titulares de los Datos.
En virtud de lo anterior, el capítulo III del Decreto 1377 del 27 de junio de 2013 -incorporado en el Decreto 1074 de 2015- reglamenta algunos aspectos relacionados con el principio de responsabilidad demostrada. El artículo 2618 -titulado DEMOSTRACIÓN- establece que “los responsables del tratamiento de datos personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y 15 El artículo 22 de la Ley 1581 de 2012 define que la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez establecido el incumplimiento de las disposiciones de la presente ley por parte del Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento, adoptará las medidas o impondrá las sanciones correspondientes.
(negrita añadida). Al respecto dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-748 de 2011: “Esta norma [el artículo 23] cumple con el principio de tipicidad, para lo cual debe interpretarse conjuntamente con el artículo 22 de la futura ley estatutaria, que establece la posibilidad de imponer sanciones cuando se hayan incumplido las disposiciones de esta ley.
En este sentido, el supuesto de hecho que completa la norma jurídica sancionatoria está constituido por la infracción de las disposiciones de la futura ley estatutaria por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.” (negrita añadida) 16 Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;
Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. 17 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003 18 El texto completo del artículo 26 del decreto 1377 de 2013 ordena lo siguiente: Artículo 26. Demostración. Los responsables del tratamiento de datos personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y Comercio, que han implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y este decreto, en una manera que sea proporcional a lo siguiente: 1.
La naturaleza jurídica del responsable y, cuando sea del caso, su tamaño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro, pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA Comercio, que han implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012”.
Así resulta imposible ignorar la forma en que el Responsable o Encargado del Tratamiento debe probar poner en funcionamiento medidas adecuadas, útiles y eficaces para cumplir la regulación. Es decir, se reivindica que un administrador no puede utilizar cualquier tipo de políticas o herramientas para dicho efecto, sino solo aquellas que tengas como propósito lograr que los postulados legales sean realidades verificables, y no solo se limiten a creaciones teóricas e intelectuales.
Con el propósito de dar orientaciones sobre la materia, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el 28 de mayo de 2015 la “Guía para implementación del principio de responsabilidad demostrada (accountability)”19. El término “accountability” a pesar de los diferentes significados ha sido entendido en el campo de la protección de Datos como el modo en que una organización debe cumplir (en la práctica) las regulaciones sobre el tema, y la manera en que debe demostrar que lo puesto en práctica es útil, pertinente y eficiente.
Conforme con ese análisis, las recomendaciones que trae la guía a los obligados a cumplir la ley 1581 de 2012: 1. Diseñar y activar un programa integral de gestión de datos (en adelante PIGDP). Esto, exige compromisos y acciones concretas de los directivos de la organización. Igualmente requiere la implementación de controles de diversa naturaleza. 2.
Desarrollar un plan de revisión, supervisión, evaluación y control del PIGDP, y 3. Demostrar el debido cumplimiento de la regulación sobre tratamiento de datos personales. El Principio de Responsabilidad Demostrada –accountability- demanda implementar acciones de diversa naturaleza 20 para garantizar el correcto cumplimiento de los deberes que imponen las regulaciones sobre tratamiento de datos personales.
El mismo, exige que los Responsables y Encargados del tratamiento implementen medidas apropiadas, efectivas y verificables que le permitan evidenciar la observancia de las normas sobre la materia. Dichas medidas deben ser objeto de revisión y evaluación permanente para medir su nivel de eficacia y el grado de protección de los datos personales.
El Principio de Responsabilidad Demostrada precisa menos retórica y más acción en el cumplimiento de los deberes que imponen las regulaciones sobre tratamiento de datos personales. Requiere apremiar acciones concretas por parte de las organizaciones para garantizar el debido tratamiento de los datos personales. El éxito del mismo dependerá del compromiso real de todos los miembros de una organización. Especialmente, de los directivos de las organizaciones, pues, sin su apoyo sincero y decidido cualquier esfuerzo será insuficiente para diseñar, llevar a cabo, revisar, actualizar y/o evaluar los programas de gestión de datos.
Adicionalmente, el reto de las organizaciones frente al principio de responsabilidad demostrada va mucho más allá de la mera expedición de documentos o redacción de políticas. Como se ha manifestado, exige que se demuestre el cumplimiento real y efectivo en la práctica de sus funciones. En este sentido, desde el año 2006 la Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD) ha puesto de presente que “la autorregulación sólo redundará en beneficio real de las personas en la medida que sea bien concebida, aplicada y cuente con mecanismos que garanticen su cumplimiento de manera que no se constituyan en meras declaraciones simbólicas de buenas intenciones sin que produzcan efectos concretos en la persona cuyos derechos y libertades pueden ser 2.
La naturaleza de los datos personales objeto del tratamiento. 3. El tipo de Tratamiento. 4. Los riesgos potenciales que el referido tratamiento podrían causar sobre los derechos de los titulares. En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, los Responsables deberán suministrar a esta una descripción de los procedimientos usados para la recolección de los datos personales, como también la descripción de las finalidades para las cuales esta información es recolectada y una explicación sobre la relevancia de los datos personales en cada caso.
En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes efectúen el Tratamiento de los datos personales deberán suministrar a esta evidencia sobre la implementación efectiva de las medidas de seguridad apropiadas” 19 El texto de la guía puede consultarse en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/Guia-Accountability.pdf 20 Estas medidas pueden ser de naturaleza administrativa, organizacional, estratégica, tecnológica, humanas y de gestión que involucran procesos y procedimientos.
“Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA lesionados o amenazados por el tratamiento indebido de sus datos personales” 21. (Destacamos). El Principio de Responsabilidad Demostrada busca que los mandatos constitucionales y legales sobre Tratamiento de Datos personales sean una realidad verificable y redunden en beneficio de la protección de los derechos de las personas.
Por eso, es crucial que los administradores de las organizaciones sean proactivos respecto del Tratamiento de la información de manera que por iniciativa propia adopten medidas estratégicas capaces de garantizar los derechos de los Titulares de los Datos personales y su gestión siempre sea respetuosa de los derechos humanos. Aunque no es espacio para explicar cada uno de los anteriores aspectos mencionados en la guía22, ponemos de presente que el principio de responsabilidad demostrada se articula con el concepto de “compliance” en la medida que este hace referencia al “conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos”23.
También se ha afirmado que “compliance es un término que hace referencia a la gestión de las organizaciones conforme a las obligaciones que le vienen impuestas (requisitos regulatorios) o que se ha autoimpuesto (éticas)”24. Adicionalmente, se precisa que ya no vale solo intentar cumplir la ley sino que las organizaciones deben asegurarse que se cumple y deben generar evidencias de sus esfuerzos por cumplir y hacer cumplir a sus miembros, bajo la amenaza de sanciones si no son capaces de ello.
Esta exigencia de sistemas más eficaces impone la creación de funciones específicas y metodologías de compliance25. Por tanto, las organizaciones deben “implementar el compliance” en su estructura empresarial con miras a acatar las normas que inciden en su actividad y demostrar su compromiso con la legalidad. Lo mismo sucede con “accountability” respecto del Tratamiento de Datos personales.
La identificación y clasificación de riesgos, así como la adopción de medidas para mitigarlos son elementos cardinales del compliance y buena parte de lo que implica el principio de responsabilidad demostrada (accountability). En la mencionada guía se considera fundamental que las organizaciones desarrollen y pongan en marcha, entre otros, un “sistema de administración de riesgos asociados al tratamiento de datos personales”26 que les permita “identificar, medir, controlar y monitorear todos aquellos hechos o situaciones que puedan incidir en la debida administración del riesgo a que están expuestos en desarrollo del cumplimiento de las normas de protección de datos personales”27.
8. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN MATERIA DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES El artículo 333 establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. Este “bien común” se refiere a cuestiones relevantes para una sociedad como, entre otros, la protección de los derechos humanos porque son imprescindibles para que cualquier ser humano sea tratado como una “persona” y no como un objeto o cosa.
En línea con lo anterior, nuestra Constitución Política Nacional recalca que la “libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que la “empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”. Como se observa, la actividad empresarial no puede realizarse de cualquier manera y en el mundo empresarial no tiene cabida jurídica la afirmación según la cual el “fin justifica los medios”.
En efecto, no se trata de una libertad 21 Cfr. Red Iberoamericana de Protección de Datos. Grupo de trabajo temporal sobre autorregulación y protección de datos personales. Mayo de 5 de 2006. En aquel entonces, la RIPD expidió un documento sobre autorregulación y protección de datos personales que guarda cercana relación con “accountability” en la medida que la materialización del mismo depende, en gran parte, de lo que internamente realicen las organizaciones y definan en sus políticas o regulaciones internas. 22 El texto de la guía puede consultarse en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/Guia-Accountability.pdf 23 Cfr. World Compliance Association (WCA). http://www.worldcomplianceassociation.com/ (última consulta: 6 de noviembre de 2018) 24 Cfr. Bonatti, Francisco.
Va siendo hora que se hable correctamente de compliance (III). Entrevista del 5 de noviembre de 2018 publicada en Canal Compliance: http://www.canal-compliance.com/2018/11/05/va-siendo-hora-que-se-hable-correctamente-decompliance-iii/ 25 Idem 26 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio (2015) “Guía para implementación del principio de responsabilidad demostrada (accountability)”.
Págs 16-18 27 Ibid. P 16 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA ilimitada, sino de una actividad “restringida” porque no solo debe ser respetuosa del bien común, sino que demanda el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales. El bien común a que se refiere el precitado artículo 333 mencionado, exige que la realización de cualquier actividad económica garantice, entre otras, los derechos fundamentales de las personas.
Es por eso que la Constitución Política pone de presente que la participación en el mercado supone responsabilidades y que efectuar actividades empresariales implica cumplir con las obligaciones previstas en la ley. Según el artículo 22 de la ley 222 de 1995 28 la expresión administradores comprende al “representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
Cualquiera de ellos tiene la obligación legal de garantizar los derechos de los Titulares de los Datos y de cumplir la Ley 1581 de 2012 y cualquier otra norma concordante. Por esto, el numeral segundo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 determina que los administradores deben “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, y además, en el ejercicio de sus funciones deben “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”.
(Destacamos). En vista de lo anterior, la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado. Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas.
Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto. No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización. El artículo 24 29 de la Ley 222 de 2995, presume la culpa del administrador “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos”.
Dicha presunción de responsabilidad exige que los administradores estén en capacidad de probar que han obrado con lealtad y la diligencia de un experto. Es decir, como un “buen hombre de negocios”, tal y como lo señala su artículo 23. Adicionalmente, no debe perderse de vista que los administradores responden “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”30.
Las disposiciones referidas, prevén unos elementos de juicio ciertos, (i) el alto nivel de responsabilidad jurídica y económica en cabeza de os administradores, y (ii) el enorme profesionalismo y diligencia que debe rodear su gestión en el tratamiento de datos personales. En virtud de todo lo anterior se exhorta a los Representantes Legales de INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA para que adopte medidas pertinentes, útiles, efectivas y verificables con miras a: a) Respetar y garantizar los derechos de los Titulares de los Datos. b) Evitar que se repitan hechos como los que dieron origen a la presente investigación. c) Dar estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias sobre Tratamiento de Datos personales. 28 Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones” 29 El texto completo del artículo 24 de la ley 222 de 1995 dice lo siguiente: “Artículo
24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato socia1 que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” 30 Cfr. Parte inicial del artículo 24 de la ley 222 de 1995 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” VERSIÓN ÚNICA d) Aplicar el Principio de Responsabilidad Demostrada, observando las orientaciones de la principio de responsabilidad demostrada (accountability)”31.
Especial énfasis se debe hacer en cumplir con las instrucciones y órdenes que imparta esta Superintendencia. 9. CONCLUSIONES. Sin perjuicio de lo establecido, no se accederá a las pretensiones de la RECURRENTE, por las siguientes razones: • • • El objeto de la presente actuación administrativa estaba encaminado a verificar el cumplimiento oportuno de las órdenes administrativas impartidas por esta Superintendencia, con base en el deber que les asiste a los Responsables del Tratamiento conforme a lo dispuesto en el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012.
La sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA, en su calidad de Responsable del Tratamiento de Datos, no le demostró a esta Superintendencia de Industria y Comercio la implementación del manual de seguridad de la información incumpliendo así con el deber de dar cumplimento a las ordenes que se le impartan tal como lo establece el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012.
La sanción impuesta atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, motivo por el cual la graduación de la sanción se realizó atendiendo los criterios señalados en el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, para que no pusiera en riesgo el patrimonio de la sancionada. De esta forma y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho confirma la Resolución N°8028 del 25 de febrero de 2022.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la Resolución N°8028 del 25 de febrero de 2022 por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente la presente decisión a la sociedad INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA, identificada con NIT. 900.055.521-7 en calidad de recurrente, a través de su representante legal y/o apoderado, entregándole copia de este acto administrativo. ARTÍCULOTERCERO: INFORMAR el contenido de la presente resolución al Director de Investigación de Protección de Datos Personales y devolverle el expediente para su custodia final.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., febrero 3 de 2023 LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Firmado digitalmente por CRISTINA CRISTINA RODRIGUEZ CORZO 2023.02.03 11:30:27 RODRIGUEZ CORZO Fecha: -05'00' CRISTINA RODRÍGUEZ CORZO ALC 31 El texto de la guía puede consultarse en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/Guia-Accountability.pdf “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” NOTIFICACIÓN: Sociedad: Identificación: Representante legal: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: INFRAESTRUCTURA NACIONAL LTDA NIT 900.055.521-7 YAMILL ALONSO MONTENEGRO CALDERON CC. 79.512.143 CARRERA 49 # 91-76 Bogotá D.C. infraestructuranacional@gmail.com VERSIÓN ÚNICA