Apelación 72798 de 2023 — SIC

(14 FEBRERO 2023) VERSIÓN PÚBLICA “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” Radicación 21-258706 EL DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 19 y los literales a) y b) del artículo 21, ambos de la Ley 1581 de 2012, y el numeral 9 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 7 del Decreto 092 de 2022; y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 67411 del 26 de octubre de 2020, expedida por esta Dirección a través del Grupo de Trabajo de Hábeas Data, se ordenó lo siguiente: “ARTÍCULO TERCERO: Remitir copia de la presente resolución al Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas de esta Dirección, para que proceda de acuerdo con su competencia, y conforme a la decisión adoptada, y se informe al Grupo de Trabajo de Habeas Data lo pertinente”.

SEGUNDO: Que en la parte motiva de la Resolución No. 67411 del 26 de octubre de 2020, expedida por esta Dirección a través del Grupo de Trabajo de Hábeas Data, con ocasión a la queja presentada por el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. xx.xxx.xxx, en contra de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, se consideró lo siguiente: “6.1.

Respecto al derecho a la protección de datos personales. (…) En el caso concreto, este Despacho observa el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx asegura que la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., ha hecho caso omiso de su queja sobre el envío de mensajes promocionales a su línea móvil, a pesar de estar inscrito ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que se excluya su número de línea de este tipo de mensajes, manifiesta: ‘me veo en la necesidad de informar y denunciar este abuso ante la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, para que se tomen las medidas correctivas que sean del caso’.

Sin embargo, el Titular mediante oficio radicado el día 22 de noviembre de 2019 (…) manifestó que ‘doy por atendida satisfactoriamente la petición realizada a CLARO y quedo atento a que en los siguientes días no me sigan llegando estos mensajes que, hasta hoy todavía me siguieron llegando. En caso de que me lleguen más mensajes promocionales o con contenido comercial y/o publicitario, a partir del 22 de noviembre de 2019, lo denunciaré ante la SIC’.

Pese a lo anterior, el día 24 de noviembre de 2019 (…) remite nuevamente una documentación mediante la cual reitera los hechos denunciados en la queja desde un principio. Así las cosas, dado que el reclamante no desistió expresamente de su reclamación inicial, este Despacho continuará la actualización administrativa según las facultades emanadas en el literal b del artículo 21 de la Ley 1581 de 2012, teniendo en cuenta la información remitida por el quejoso con fecha del 24 de noviembre de 2019 confirma que continúa recibiendo promociones a pesar de que la sociedad la aseguró que había procedido al bloqueo del envío de dichos mensajes.

Conforme a lo anterior, el Titular mediante escrito radicados en los días 24, 29 de noviembre, 5 y 13 de diciembre de 2019 (…) asegura que agotó el primer recurso solicitándole a la sociedad denunciada que dejara de enviarle mensajes promocionales y “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA no han atendido su petición, toda vez que siguió recibiendo dichos mensajes transcurridos varios días, incluso meses siguientes a su solicitud, (…).

(…) De este modo, mediante oficio radicado el día 14 de septiembre de 2020 (…) la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., señaló que el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx se encuentra según el registro del sistema de la compañía a las siguientes obligaciones: (i) línea celular xxxxxxxxxxx obligación Nº. xxxxxxxxxx, activada en la modalidad prepago desde el día 2 de enero de 2008; ii) Cuenta Hogar Nº. xxxxxxxx por la que se suscribió el Contrato de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Nº. xxxxxxxxx el día 20 de septiembre de 2016, en la que se activaron servicios de televisión, telefonía e internet.

Asimismo, la sociedad denunciada informó que el día 29 de octubre de 2019 el titular de la información presentó reclamación por la página de internet mediante radicado Nº. xxxxxxxxxxxxxxxxx en el que solicitó que se le excluyera su número celular para el envío de mensajes promocionales. Ante esto, la compañía afirma que dio respuesta favorable el día 21 de noviembre de 2019 mediante comunicado GRC xxxxxxxxxxx.

En consecuencia, la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., asegura que procedió a realizar las gestiones pertinentes para la desactivación de los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo SMS suscripción y contenido de la línea móvil Nº. xxxxxxxxxxx. Igualmente, el área de Análisis de Mercado confirmó que el reclamante se encuentra en la base de supresión de datos de la compañía desde el 21 de noviembre de 2019.

(…) Por lo anterior, el Responsable investigado solicita el archivo de la presente actuación, toda vez que en cumplimiento a lo establecido en la Ley 1581 de 2012 procedió a realizar las gestiones pertinentes para la desactivación de los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo de SMS suscripción y contenido de la línea celular xxxxxxxxxxx y además, confirmó que los datos del titular habían sido eliminados de las bases de datos antes mencionada; por tanto, conforme a lo establecido en la ley, la compañía procedió a la exclusión de las bases de datos comerciales y promocionales dando protección al derecho al derecho de Habeas Data del quejoso.

Ahora bien, respecto a los argumentos soportados con las pruebas aportadas por las partes, esta Dirección se permite concluir lo siguiente: i. Se encuentra probado que posiblemente la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., no dio cumplimiento al literal e) del artículo 8 de la Ley 1581 de 2012 ni tampoco a lo contenido en el artículo 2.2.2.25.4.3 del Decreto 1074 de 20154 toda vez que el Titular de la información aportó prueba de mensajes de texto promocionales y/o publicitarios enviados a la línea móvil xxxxxxxxxxx con posterioridad al 21 de noviembre de 2019, tal como se puede observar en los folios 4 y 5 de la presente Resolución. ii.

El Responsable del tratamiento se contradice al afirmar que ‘(…) la compañía validó los mensajes SMS de la línea celular xxxxxxxxxxx del periodo del 10 de agosto al 09 de septiembre de 2020 y no registra ningún mensaje enviado por publicidad o de contenido comercial, adjuntamos impresión del sistema’, cuando en el documento aportado como prueba se pueden observar unos envíos de mensajes publicitarios enviados a la línea celular xxxxxxxxxxx en el mes de agosto del año 2020, (…).

Por esta razón, este Despacho concluye que se observó una posible vulneración al deber contenido en el literal a) y e) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 y a la facultad contenida en el artículo 2.2.2.25.4.3 del Decreto 1074 de 2015 por parte de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. (…)”.

TERCERO: Que dentro de la actuación administrativa adelantada por el Grupo de Trabajo de Hábeas Data de esta Dirección, se recolectaron los elementos materiales probatorios que se enlistan a continuación: 3.1 Comunicación presentada ante esta Superintendencia, mediante radicado número 19263450-00000 del 12 de noviembre de 2019, mediante la cual, el señor xxxxxxxx “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx puso en conocimiento de este Despacho que, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., hizo caso omiso de su queja sobre el envío de mensajes promocionales a su línea móvil, a pesar de estar inscrito ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), para que se excluyera su número de línea de este tipo de mensajes, manifestando: “(…) me veo en la necesidad de informar y denunciar este abuso ante la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, para que se tomen las medidas correctivas que sean del caso.

(…)”. 3.2 Oficio con radicado 19-263450-00010 del 26 de agosto de 2020, a través del cual, se requirió a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. para que, entre otras cosas, suministrara la siguiente información: i) “Acreditar prueba de la autorización (previa e informada) otorgada por el Titular de la información para el tratamiento de sus datos personales; ii) “Informar si el Titular ha presentado una reclamación o petición ante ustedes, en caso de ser afirmativa su respuesta favor aportar copia de la(s) misma(s) con su respectiva respuesta”. 3.3 Comunicación presentada ante esta Superintendencia, mediante radicado 19-263450-00011 del 15 de septiembre de 2020, mediante la cual, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en atención al requerimiento enunciado en el numeral anterior, informó lo siguiente: 3.3.1 Que, el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, según el registro del sistema de la compañía, se encuentra con las siguientes obligaciones: i) línea celular xxxxxxxxxxx obligación número xxxxxxxxxx, activada en la modalidad prepago desde el día 2 de enero de 2008; ii) cuenta hogar número xxxxxxxxx por la que se suscribió el Contrato de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones número xxxxxxxxx el día 20 de septiembre de 2016, en la que se activaron servicios de televisión, telefonía e internet. 3.3.2 Que, el día 29 de octubre de 2019, el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx presentó reclamación, a través de la página web de la sociedad, mediante radicado número xxxxxxxxxxx, al interior de la cual, solicitó que se le excluyera su número celular para el envío de mensajes promocionales frente a lo cual, la sociedad brindó respuesta favorable el día 21 de noviembre de 2019 mediante comunicado GRC xxxxxxxxxxx. 3.3.3 Que, la sociedad procedió a realizar las gestiones pertinentes para la desactivación de los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo SMS suscripción y contenido de la línea móvil número xxxxxxxxxxx, así mismo, el área de Análisis de Mercado confirmó que el reclamante se encuentra en la base de supresión de datos de la compañía desde el 21 de noviembre de 2019. 3.3.4 Que, la compañía validó los mensajes SMS de la línea móvil número xxxxxxxxxxx del periodo del 10 de agosto al 9 de septiembre del 2020 y no registra ningún mensaje enviado por publicidad o de contenido comercial.

CUARTO: Que, con ocasión a la denuncia presentada por el Titular xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. xxxxxxxxxx, y las averiguaciones preliminares adelantadas por esta Dirección, mediante la Resolución No. 40914 del 30 de junio de 2021 se formuló un cargo a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, por la presunta vulneración del deber previsto en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

Acorde con la certificación con radicado 19-177663-00022 del 16 de julio de 2021 emitida por la Secretaria Ad-Hoc de esta Superintendencia, la mencionada resolución fue notificada por aviso No. 15978 el 14 de julio de 2021 a la recurrente, por conducto de su representante legal, para que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación y aportara y/o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del referido trámite, con el fin de que ejerciera a cabalidad su derecho de defensa y contradicción. El acto administrativo fue comunicado al denunciante el 2 de julio de 2021.

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA QUINTO: Que, frente a la formulación de cargos de la Resolución No. 40914 de 2021, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. presentó descargos mediante las comunicaciones con radicados 21-258706-00014 y 21-258706-00015 del 5 de agosto de 2021.

SEXTO: Que, el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, a través de la comunicación con radicado 21-258706-00006 del 5 de julio de 20211, informó lo siguiente: “Como pueden observar, por las capturas de pantalla enviadas en el mensaje anterior, la empresa CLARO, sigue incumpliendo la solicitud de no envío de mensajes promocionales o comerciales y en cambio me excluyó de los mensajes realmente importantes, como los que envían los bancos para notificar una transacción. Esto claramente es un abuso y me ha causado perjuicios ya que no recibo estos mensajes ni otros, como códigos de activación para algunas aplicaciones que no puedo instalar debido a que no los recibo.

Tampoco recibo notificaciones importantes enviadas por entidades públicas o privadas que necesitan enviar alguna comunicación por mensajes SMS”. A su vez, el mismo 5 de julio de 2021, mediante la comunicación con radicado 21-258706-00007 aportó las imágenes de los mensajes recibidos a su línea móvil de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., así como a través de la comunicación con radicado 21-25870600008 del 11 de julio de 20212 allegó otras imágenes de los mensajes remitidos por la recurrente a su número celular.

SÉPTIMO: Que en consideración a lo informado y las imágenes aportadas por el denunciante con las comunicaciones con radicado 21-258706-00006 y 21-258706-00007 del 5 de julio de 2021, este Despacho procedió a: 7.1 Requerir a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. con la comunicación con radicado 21-258706-00016 del 20 de septiembre de 2021, lo siguiente: “1.

Aportar prueba de técnica que contenga la relación de todos los mensajes que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ha remitido al señor xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx a su número celular xxxxxxxxxxx, desde el 1 de enero de 2020 a la fecha de respuesta de este requerimiento”. 7.2 Solicitar al señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx con la comunicación con radicado 21258706-00017 del 20 de septiembre de 2021, la siguiente información: “1.

Aportar pantallazos o imágenes en las que se visualice el año de las imágenes que se relacionan que allegó con el radicado 21-258706-00007 del 5 de julio de 2021. Para el efecto, por favor revisar cuál configuración de su celular puede realizar o mecanismo utilizar en el o con el dispositivo para que el año en los mensajes sea visible. En la primera imagen, a fin de esclarecer que específicamente se requiere, se encuadra en rojo la fecha con una nota lateral.

En las siguientes imágenes, solo se encuadra en rojo las fechas de las que se requiere el año también. (…) 2. Informar si entre julio y septiembre de 2021 ha recibido mensajes comerciales y publicitarios de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y en caso afirmativo, aportar evidencia de ello”.

OCTAVO: Que, el denunciante a través de la comunicación con radicado 21-258706-00018 del 22 de septiembre de 2021 informó: “En las imágenes como ésta, en la que no se muestra el año, es porque la aplicación de mensajería no lo incluye cuando se trata del año en curso (en este caso es 2021). Por otra parte, la aplicación no permite modificar la configuración para mostrar el año, cuando Esta comunicación fue radicada por el denunciante entre la fecha de expedición de la Resolución No. 40914 del 30 de junio 2021 y la fecha de notificación de la misma a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., 14 de julio de 2021.

Ibídem. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA se trata del año en curso. Por lo tanto, las capturas de pantalla en las que no aparece el año corresponden al año 2021. (…) En este caso también se omite el año puesto que se trata del año actual, es decir, 2021. La aplicación de mensajería omite el año cuando se trata del año actual”.

NOVENO: Que, el denunciante con la comunicación con radicado 21-258706-00019 del 24 de septiembre de 2021 informó lo siguiente: Imagen 1. Tomada del expediente digital del radicado 21-258706-00019, página 2.

DÉCIMO: Que, el denunciante con la comunicación con radicado 21-258706-00020 del 24 de septiembre de 2021 indicó: Imagen 2. Tomada del expediente digital del radicado 21-258706-00020, página 2.

DÉCIMO PRIMERO: Que el denunciante a través de la comunicación con radicado 21-25870600021 del 27 de septiembre de 2021 informó lo siguiente: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA Imagen 3. Tomada del expediente digital del radicado 21-258706-00021, página 2.

DÉCIMO SEGUNDO: Que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. dio respuesta al requerimiento de información con la comunicación con radicado 21-258706-00022 del 27 de septiembre de 2021, en la cual aportó las evidencias solicitadas por esta entidad e informó lo siguiente: Imagen 4. Tomada del expediente digital del radicado 21-258706-00022, página 3.

DÉCIMO TERCERO: Que el denunciante con la comunicación con radicado 21-258706-00023 del 4 de octubre de 2021 informó lo siguiente: Imagen 5. Tomada del expediente digital del radicado 21-258706-00023, página 2.

DÉCIMO CUARTO: Que en consideración a que el denunciante informó y aportó evidencias que permitieron concluir que presuntamente la recurrente no había dado cumplimiento a la orden impartida mediante la Resolución No. 67411 del 26 de octubre de 2020 y en aplicación del artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) que dispone que “[l]a autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla”, mediante la Resolución No. 70098 del 29 de octubre de 2021 se procedió a formular “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA UN (1) cargo adicional a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT 800.153.993-7, por el presunto desconocimiento del deber previsto en el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención. Acorde con la certificación con radicado 21-258706-00032 del 16 de noviembre de 2021 emitida por la Secretaria Ad-Hoc de esta Superintendencia, la mencionada resolución fue notificada por aviso No. 27884 el 11 de noviembre de 2021 a la recurrente, por conducto de su apoderada especial, para que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación y aportara y/o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del referido trámite, con el fin de que ejerciera a cabalidad su derecho de defensa y contradicción. El acto administrativo fue comunicado al denunciante el 2 de noviembre de 2021.

DÉCIMO QUINTO: Que la recurrente, por conducto de su apoderada especial, frente a la Resolución No. 27884 de 2021 presentó descargos con la comunicación con radicado 21-25870600034 del 2 de diciembre de 2021, con las pruebas a hacer valer en la actuación administrativa.

DÉCIMO SEXTO: Que, mediante la Resolución No. 31903 del 25 de mayo de 2022 este Despacho incorporó las pruebas obrantes en la totalidad del expediente 21-258706 del 21-258706-00000 al 21-258706-00035 y las demás pruebas que oportuna y en debida forma sean allegadas a esta actuación administrativa, así como decretó de oficio las siguientes pruebas: “ARTÍCULO SEGUNDO: DECRETAR de oficio las siguientes pruebas:  Ordenar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, que informe si los códigos cortos 849, 87544, 5211, 2178, 2170, 2177 y 891306 le han sido asignados por parte de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC y en caso afirmativo, indique: i) desde cuándo se le efectuó la asignación por parte de la CRC de cada uno de los códigos cortos y; ii) hasta que fecha tuvo la asignación de cada código corto.

Soportar las respuestas a los numerales i) y ii), aportando la resolución de asignación de cada código corto expedida por la CRC y en caso de devolución de los mismos, allegar las resoluciones de devolución emitidas por la CRC. En caso de que todos o algunos de los códigos cortos mencionados no se le hayan asignado, informar si tiene conocimiento de si fueron asignados por la CRC a Encargados del Tratamiento de datos personales que somete a Tratamiento la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, en calidad de Responsable.

En caso tal, informar nombre o razón social de estos Encargados y NIT, así como evidencias de que suministró a ellos información y/o bases de datos que garantizaran que en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución No. 67411 de 2020 de esta Superintendencia, la línea móvil XXXXXXXX asociada al señor CCCCCCCCCCCCCCCCCCCCC, identificado con la C.C. No. XXXXXXX, quedara desindexada de las bases de datos de los Encargados para fines comerciales y/o publicitarios.  Solicitar a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC que respecto de cada uno de los códigos cortos 849, 87544, 5211, 2178, 2170, 2177 y 891306 informe: i) persona natural o jurídica a quien se le ha asignado, detallando si se le ha asignado a diferentes personas en distintos periodos, ii) fecha de asignación, iii) fecha de devolución del código corto o si se encuentra activo.  Designar a un miembro de la Dirección de Investigaciones Administrativas de la y Gestión de Recursos de Identificación – SIGRI de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC, a fin de identificar la asignación de los códigos cortos 849, 87544, 5211, 2178, 2170, 2177 y 891306, y radique a esta actuación administrativa los hallazgos encontrados”.

Acorde con la certificación con radicado 21-258706-00046 del 15 de junio de 2022 emitida por la Secretaría Ad-Hoc de esta Superintendencia, la mencionada resolución fue comunicada a la recurrente, a través de su apoderada especial, el 26 de mayo de 2022. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA DÉCIMO SÉPTIMO: Que en cumplimiento de la tercera prueba decretada mediante la Resolución No. 31903 de 2022, un miembro de esta Dirección radicó el 31 de mayo de 2022 bajo el número 21-258706-00039 los hallazgos encontrados en el Sistema de Información y Gestión de Recursos de Identificación – SIGRI de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC respecto de lo códigos cortos 849, 87544, 5211, 2178, 2170, 2177 y 891306.

DÉCIMO OCTAVO: Que mediante la comunicación con radicado 21-258706-00040 del 31 de mayo de 2022, esta entidad solicitó a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES la segunda prueba decretada en la Resolución No. 31903 de 2022.

DÉCIMO NOVENO: Que, mediante la comunicación con radicado 21-258706-00042 del 3 de junio de 2022, la apoderada especial de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. aportó las pruebas decretadas de oficio en la Resolución No. 31903 de 2022.

VIGÉSIMO: Que, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, mediante las comunicaciones con radicados 21-258706-00043 y 21-258706-00044 del 8 de junio de 2022, allegó las pruebas requeridas mediante la Resolución No. 31903 de 2022.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que mediante la comunicación con radicado 21-258706-00047 del 11 de agosto de 2022 se corrió traslado a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. para que presentara alegatos de conclusión, los cuales radicó a través de la comunicación con radicado 21-258706-00048 del 26 de agosto de 2022.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que este Despacho profirió la Resolución No. 72798 del 19 de octubre de 2022, mediante la cual decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT 800.153.993-7, de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($ 45.604.800), equivalente a MIL DOSCIENTAS (1.200) UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO – UVT, por la violación de lo dispuesto en el del i) literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y; ii) el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención. (…)

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, que dentro del término de UN (1) MES siguiente a la ejecutoria de la presente decisión, dé cumplimiento a las siguientes instrucciones:  La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá revisar si es necesario actualizar y/o modificar la política interna o manual interno documentado e implementado en cumplimiento de la orden administrativa impartida en la Resolución No. 16240 de 2019, dentro del expediente 18-69636, a fin de garantizar el todo tiempo el ejercicio real y efectivo del derecho de hábeas data de los titulares de la información conforme con la Ley 1581 de 2012”.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, de acuerdo con la certificación con radicado 21-258706-00054 del 31 de octubre de 2022 expedida por la Secretaria Ad-Hoc de esta entidad, la Resolución No. 72798 de 2022 fue notificada electrónicamente el 20 de octubre de 2022 a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a través de su apoderada especial.

VIGÉSIMO CUARTO: Que mediante la comunicación con radicado 21-258706-00055 del 3 de noviembre de 2022, a través de su apoderada especial, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación a la Resolución No. 72798 de 2022, en el cual expuso los siguientes argumentos: 24.1 Respecto del primer cargo, manifestó lo siguiente: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA “El titular XXXXXXXXXXX presentó derecho de petición el día 29 de octubre de 2019 por la página de internet de la compañía, en el que manifestó que su número celular está registrado ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC para que no le sean enviados por parte de COMCEL mensajes promocionales y solicitó que su número fuera excluido del envío de dichos mensajes publicitarios.

La compañía dio respuesta mediante comunicado GRC XXXXXXXX del 21 de noviembre de 2019, en el que se le informó que se había generado el bloqueo de mensajes de texto y emergentes con contenido comercial y/o publicitario por parte del operador CLARO. De acuerdo con lo anterior, la compañía procedió a realizar las gestiones pertinentes para la desactivación de los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo SMS suscripción y contenido de la línea celular xxxxxxxxxxxx, tal y como se evidencia en las siguientes impresiones del sistema que fueron enviadas en el escrito de descargos: Como quedó demostrado, COMCEL SI efectuó el procedimiento necesario para la desactivación de los mensajes promocionales en la línea celular xxxxxxxxxxx, razón por la cual la compañía SI cumplió con su deber como Responsable del Tratamiento de garantizar al Titular en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho del Habeas Data estipulado en el literal a) artículo 17 de la Ley 1581 de 2012.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta lo manifestado a esa entidad con anterioridad a la imposición de la sanción, que la compañía con base en las validaciones internas efectuadas evidenció por parte del área encargada, que se presentaba un inconveniente con la automatización de la base de exclusión de ofertas comerciales, y que por ésta razón la compañía había reforzado la automatización, la cual está funcionando correctamente, tal y como se evidencia en la impresión de la imagen que transcribimos a continuación, en la cual se observa claramente: NO envío de mensajes de contenido promocional a la línea celular xxxxxxxxxxx de parte de CLARO, se demuestra que la compañía NO se encuentra enviando mensajes con contenido promocional al usuario, a saber: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” 24.2 VERSIÓN PÚBLICA En relación al segundo cargo, argumentó lo siguiente: “Al respecto, la compañía mediante comunicado GRC xxxxxxxxxxxx del 13 de noviembre de 2020 dio cumplimiento a lo ordenado por esa entidad en la Resolución No. 67411 de 2020 dentro de los términos establecidos e igualmente puso en conocimiento del titular xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx dicha situación y procedió a efectuar las gestiones pertinentes para la desactivación de los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo SMS suscripción y contenido de la línea celular xxxxxxxxxxx”. 24.3 El área técnica de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. implementó unas acciones de mejora para no enviar mensajes publicitarios a quienes solicitan la exclusión de su número celular en el envío de dicho tipo de mensajes.

Estas mejoras son: “Se diseñó la siguiente estrategia en la cual en la salida pide la validación de las BD de clientes en listas de exclusión conectando con el proceso 2 ‘analizar y entregar información’ y en la actividad 3 se ejecutan los filtros de exclusión de clientes de las listas de exclusión”. 24.4 Debe aplicarse el criterio de atenuación de la sanción previsto en el literal f) del artículo 19 de la Ley 1266 de 2008, ya que, previo a la imposición de la sanción, la compañía reconoció que tuvo “un inconveniente con la automatización de la base de exclusión de ofertas comerciales respecto de los mensajes comerciales enviados a la línea xxxxxxxxxxxxx”. 24.5 Con el acto administrativo recurrido se está desconociendo el principio non bis in ídem previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto se está sancionando dos veces a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. por los mismos hechos y bajo la misma modalidad. 24.6 En cuanto a la orden administrativa impartida en el acto administrativo recurrido, señaló: “En cuanto a lo ORDENADO en el ARTICULO SEGUNDO de manera atenta nos permitimos manifestar que la compañía en el ejercicio real y efectivo del derecho de Habeas Data de los Titulares, tiene establecidos controles e implementadas políticas de seguridad de la información que incluyen lineamientos y controles de seguridad encaminados a proteger la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, construidos bajo los mejores estándares y prácticas de seguridad existentes en la materia.

Dichas políticas son regularmente revisadas y actualizadas y son de estricto cumplimiento por los funcionarios directos e indirectos que desempeñan alguna labor o actividad al interior de la compañía. Puntualmente, con ocasión de la expedición de la Ley 1581 de 2012 y el Decreto Reglamentario 1377 de 2013 se revisaron y actualizaron las políticas internas de seguridad de la información y se publicó en la página web de la compañía, el documento de Políticas de Tratamiento de la información, que puede ser consultado en www.claro.com.co.

Adicionalmente en el documento ‘Atender solicitudes de Supresión de Datos del Cliente’ se encuentra claramente establecido el procedimiento para gestionar la solicitud de exclusión de datos personales con fines comerciales y/o publicitarios. Ahora bien, en cuanto a la certificación a que hace referencia el Parágrafo Primero del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución 72798 de 2022, observamos que la misma no aplicaría a Comcel, por no ser ésta una entidad sin ánimo de lucro”. 24.7 Solicitó se reevalué el monto de la sanción impuesta con fundamento en: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA “Finalmente, en cuanto a la dosimetría de la sanción, manifestamos que si bien es cierto que COMCEL envió los mensajes publicitarios debido a un inconveniente con la automatización de la base de exclusión de ofertas comerciales, también lo es que la sanción impuesta debe revaluarse, teniendo en cuenta la aplicación de los criterios de atenuación y el reconocimiento expreso que hizo la compañía a la comisión de la infracción, dado que la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que se logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada”.

VIGÉSIMO QUINTO: Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio La Ley 1581 de 2012 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura para la Protección de Datos Personales, ejercerá la vigilancia para garantizar que en el Tratamiento de datos personales se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la presente ley y sus decretos reglamentarios.

VIGÉSIMO SEXTO: Que el artículo 77 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) consagrada los requisitos para presentar los recursos y el 78 de la misma Ley, las causales de rechazo de los mismos. Al respecto, este Despacho concluye que se encuentran presentes los requisitos necesarios para estudiar de fondo el recurso de reposición, por cuanto: 26.1 El recurso fue interpuesto por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. dentro del término legal, ya que fue radicado dentro del plazo otorgado en el Artículo Tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 72798 de 2022 y acorde con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

Esto en consideración a: 26.1.1 La recurrente fue notificada personalmente de la Resolución No. 72798 de 2022, de acuerdo a certificación expedida por la Secretaría General Ad-Hoc de la octubre de 2022. 26.1.2 La recurrente interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el 3 de noviembre de 2022, a través de la comunicación con radicado 21-258706-00055, encontrándose presentada dentro del término legal. 26.2 La recurrente manifestó los motivos de inconformidad que presenta respecto de la Resolución No. 72798 de 2022, los cuales fueron relacionados en el numeral considerativo vigésimo cuarto de esta resolución. 26.3 Respecto de los documentos aportados como pruebas por la recurrente.

Mediante la comunicación con radicado 21-258706-00055 del 3 de noviembre de 2022, la recurrente allegó el escrito de recurso de reposición y en subsidio de apelación junto con los siguientes documentos: i) “[m]odelo: Analizar y entregar información del negocio para la operación, desarrollo de campañas y toma de decisiones (Modelo del Proceso de Negocio (BPMN 2.0))” y; ii) imagen de un diagrama de entradas para las listas de exclusión. 26.4 Sobre la indicación del nombre y dirección de la recurrente, y correo electrónico si desea ser notificada por este medio.

Al respecto, la recurrente en el recurso de reposición y en subsidio de apelación indicó la dirección física y dirección electrónica de la apoderada especial para efectos de notificaciones.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que una vez revisados los argumentos presentados por la recurrente se encuentra que los mismos se concretan en seis aspectos, a saber: (i) deber de garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data, (ii) deber de cumplir con las instrucciones y requerimientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, (iii) principio non bis in ídem, (iv) principios de proporcionalidad y razonabilidad en la dosificación de la sanción, (v) orden administrativa impartida en el acto administrativo recurrido y;

(vi) de las pretensiones. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” 27.1 VERSIÓN PÚBLICA Respecto del deber de garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data La recurrente expresó que dio cumplimiento al deber previsto en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, por cuanto afirmó que “efectuó el procedimiento necesario para la desactivación de los mensajes promocionales en la línea celular xxxxxxxxxx” al desactivar “los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo SMS suscripción y contenido de la línea celular xxxxxxxxxxx” tras la petición del Titular de exclusión de su línea móvil para el envío de mensajes publicitarios y/o comerciales.

A su turno, manifestó que previo a la imposición de la sanción informó que evidenció “un inconveniente con la automatización de la base de exclusión de ofertas comerciales, y que por ésta razón la compañía había reforzado la automatización, la cual está funcionando correctamente”. Por su parte, este Despacho encuentra que la recurrente dentro de esta actuación administrativa de carácter sancionatorio aportó una serie de evidencias tendientes a demostrar que desde el 21 de noviembre de 2019 excluyó de sus bases de datos para fines publicitarios, promocionales y comerciales la línea móvil del Titular, siendo estas evidencias las siguientes: (i) Soportes de “desactivación de los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo SMS suscripción y contenido de la línea celular xxxxxxxxxxx”: Imagen 6.

Tomado del radicado 21-258706-00014, página 3, folio 7. Imagen 7. Tomado del radicado 21-258706-00014, página 3, folio 8. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA Imagen 8. Tomado del radicado 21-258706-00014, página 3, folio 8. (ii) Soporte de mensaje de correo electrónico del área de Análisis de Mercado de la recurrente en el que se indica que el Titular se encuentra en la base de datos de supresión: Imagen 9.

Tomado del radicado 21-258706-00014, página 3, folio 8. (i) Soporte de exclusión “para recibir ofertas comerciales por parte de CLARO, toda vez que se confirmó la exclusión del número celular en la plataforma DIME y en la base de supresión de datos de campañas para ofertas comerciales”: Imagen 10. Tomada del expediente digital del radicado 21-258706-00034, página 2, folio 6.

(ii) La línea móvil del Titular está en la lista de “NO_CONTACTO_USER”, como se visualiza a continuación: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA Imagen 11. Tomada del expediente digital del radicado 21-258706-00034, página 2, folio 7. No obstante, dentro del acervo probatorio hay pruebas suficientes que demuestran que el Titular continuó recibiendo mensajes a su teléfono móvil por parte de la recurrente, como se expuso detalladamente por este Despacho en el acto administrativo recurrido, así: “(…) este Despacho procederá a identificar cuáles de ellos fueron remitidos por la investigada para luego identificar si los mensajes son publicitarios, promocionales o comerciales.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que los siguientes números son utilizados por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.: (i) Los códigos cortos 87544 y 891306 acorde con las siguientes evidencias obtenidas dentro de esta actuación administrativa: a. Hallazgos obtenidos por esta entidad en consulta realizada al Sistema de Información y Gestión de Recursos de Identificación – SIGRI de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC (ver imágenes 23, 24, 25, 30, 31 y 33). b. Comunicación con radicado 21-258706-00042 del 3 de junio de 2022 de la investigada, con la cual informa: ‘Respecto de los códigos 87544 y 891306, son códigos asignados por la COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES - CRC a COMCEL S.A. y se encuentran en uso actualmente; así mismo nos permitimos informar lo siguiente: El código corto 87544 fue asignado mediante Resolución 4697 del 18 de marzo de 2015 y el código corto 891306 fue asignado mediante resolución 5012 del 02 de septiembre de 2016.

Adjuntamos las resoluciones de asignación’. c. Comunicaciones con radicados 21-258706-00043 y 21-258706-00044 del 8 de junio de 2022, en las cuales la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC informó: ‘1. El código corto 87544 fue asignado a COMCEL S.A. desde el 18 de marzo de 2015, y a la fecha, ese código no ha sido devuelto ni recuperado por la Comisión por lo que todavía se encuentra asignado a esa empresa. 2.

El código corto fue asignado a COMCEL S.A. desde el 2 de septiembre de 2016 y la (sic) fecha, ese código no ha sido devuelto ni recuperado por la Comisión por lo que- actualmente- está asignado a esa empresa’. d. En la Resolución No. 4697 de 20153 de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC se indica que el código corto 87544, entre otros, fue asignado a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ‘para la provisión de contenidos y aplicaciones a través de SMS/MMS/USSD (…)’. e. En la Resolución No. 5012 de 20164 de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC se indica que el código corto 891306, entre otros, fue asignado a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ‘para la provisión de contenidos y aplicaciones a través de SMS/MMS/USSD (…)’.

Obrante en el radicado 21-258706-00043, página 5. Obrante en el radicado 21-258706-00043, página 6. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” (ii) VERSIÓN PÚBLICA Los códigos cortos 849, 5211, 2178, 2170 y 2177 conforme con lo expuesto por la investigada mediante comunicación 21-258706-00042 del 3 de junio de 2022, así: ‘(…) los códigos cortos 849, 5211, 2178, 2170 y 2177, son códigos utilizados para propósitos internos relativos a la operación de la empresa, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el CAPITULO 4 ARTICULO 6.4.1.2 ATRIBUCIONES DE LA NUMERACION DE CODIGOS CORTOS PARA SMS Y USSD de la Resolución 5968 de 2020 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones’.

(Se subraya fuera de texto) A partir de la anterior identificación de los códigos cortos que son utilizados por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a continuación, este Despacho procede a relacionar los mensajes provenientes de los códigos cortos 87544, 891306, 849, 5211, 2178, 2170 y 2177 recibidos por el Titular xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx, a su línea móvil xxxxxxxxxxxxx, a fin de identificar en cada mensaje si se trató de un mensaje con fines comerciales, promocionales o publicitarios5: No. MENSAJE CÓDIGO CORTO FECHA ¿FINES RECEPCIÓN PUBLICITARIOS O DEL MENSAJE COMERCIALES? 18 de octubre de No, en cuanto se 2019 refiere a la factura de su CUENTA HOGAR.

Imagen 37. Tomada del radicado 21-258706-00000, página 3, folio 17. El numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 define la publicidad en los siguientes términos: “12. Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” Imagen 38.

Tomada del radicado 21-258706-00000, página 3, folio 18. Ver imágenes 8 y 10. 2170 Ver imágenes 8 y 11. 2177 Ver imágenes 8 y 15. 891306 Ver imagen 8. Ver imágenes 8 y 14. 87544 Ver imagen 8. 5211 Ver imágenes 9, 12, 13 y 17. 2178 Ver imagen 10. 2170 Noviembre 2019 VERSIÓN PÚBLICA de No, en razón a que se refiere a la factura de la cuenta CLARO HOGAR. 29 de junio de Sí, en cuanto se está 2021 invitando al Titular a conectarse a un ‘live de Claro junto con la Revista 15 Minutos y aprende a hacer un Gin and Tonic para papa (sic) (…)’. 20 de junio de El contenido del 2021 mensaje no permite concluir si es comercial o publicitario. 16 de junio de Sí, en razón a que 2021 invita a disfrutar de descuentos exclusivos por ser cliente de Claro. 15 de junio de No, en razón a que se 2021 refiere a la factura de la cuenta CLARO HOGAR. 27 de mayo de Sí, en razón a que 2021. busca que se adquiera un combo de MacDonalds para disfrutar con Claro club Cafi. 16 de abril de El contenido del 2021 mensaje no permite concluir si es comercial o publicitario. -10 de abril de Sí, por cuanto está 2021. invitando a la compra -11 de abril de del paquete para 2021 navegar sin costo dentro de una franja horaria. 26 de junio de Sí, al ofrecerse la 2021 promoción ‘[m]ejor el “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” Ver imagen 11. 2177 21 de junio de 2021 Ver imagen 13. 2178 31 de agosto de 2020 Ver imagen 17. 2178 -17 septiembre 2021 -23 septiembre 2021 de de de de Ver imagen 18. 2170 24 de septiembre de 2021 Ver imagen 19. 2178 Ver imagen 21. 2170 -25 de septiembre de 2021 -26 de septiembre de 2021 29 de septiembre de 2021 VERSIÓN PÚBLICA doble! Recibe 2x1 en los datos de tus paquetes todo incluido (…)’.

Sí, en cuanto por un precio específico está invitando a disfrutar con Claro Club y un combo de Subway. Sí, en razón a que invita a que utilice el servicio de envío de dinero con Claro giros en los puntos autorizados. Sí, dado que tienen por finalidad que el Titular realice una compra con Claro y con ello le den unos beneficios adicionales.

Sí, en razón a que está invitando a que se conecte a un live con la Revista 15 Minutos para una clase de maquillaje con Claro. Sí, en razón a que busca que se adquiera un paquete y que con ello se adquieran beneficios adicionales. Sí, en consideración a que invita que se recargue la línea prepago y se obtenga un porcentaje adicional en el valor recargado.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho evidencia que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. continuó con el envío de mensajes comerciales, promocionales y publicitarios al Titular de la información a su línea móvil xxxxxxxxxxx con posterioridad al 21 de noviembre de 2019, fecha a partir de la cual la investigada señaló que había excluido los datos del Titular para fines comerciales y publicitarios, ya que se encuentra que el Titular recibió mensajes de esta naturaleza de los códigos cortos 87544, 891306, 5211, 2178, 2170 y 2177 en las siguientes fechas: 29 de septiembre de 2021, 23 a 26 de septiembre de 2021, 17 de septiembre de 2021, 20 y 21 de junio de 2021, 29 de junio de 2021, 26 de junio de 2021, 15 y 16 de junio de 2021, 27 de mayo de 2021, 16 de abril de 2021, 10 y 11 de abril de 2021 y 31 de agosto de 2020”.

(Se subraya y resalta fuera de texto) De acuerdo con lo anterior y en razón a lo indicado por la recurrente en el sentido de que evidenció “un inconveniente con la automatización de la base de exclusión de ofertas comerciales, y que por ésta razón la compañía había reforzado la automatización, la cual está funcionando correctamente”, es de señalar que el inconveniente a que hace referencia no ocurrió una sola vez sino que se presentó en 11 momentos en los años 2020 y 2021, ya que se ocasionaron el 29 de septiembre de 2021, del 23 a 26 de septiembre de 2021, el 17 de septiembre de 2021, el 20 y 21 de junio de 2021, el 29 de junio de 2021, el 26 de junio de 2021, el 15 y 16 de junio de 2021, el 27 de mayo de 2021, el 16 de abril de 2021, el 10 y 11 de abril de 2021 y el 31 de agosto de 2020.

Por lo cual, este Despacho halla que se trató de un problema sistemático, principalmente en el año 2021, al que no se le dio oportuna solución por la recurrente. Aunado a esto, dentro del acervo “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA probatorio esta entidad encuentra que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.: (i) No acreditó cuáles medidas adoptó para cesar los problemas que se estaban generando en la automatización para la exclusión de la base de datos de ofertas comerciales y/o publicitarias.

(ii) No evitó de forma oportuna de que se siguieran enviando los mensajes promocionales, dado que la primera vez que se encuentra registro del envío de mensajes publicitarios al Titular fue el 31 de agosto de 2020 y tras ello, en 10 fechas y/o periodos más. Además, es de señalar por esta Dirección que el hecho de que actualmente la recurrente no esté enviando mensajes promocionales, publicitarios y comerciales a la línea móvil del Titular, no implica que no haya desconocido el régimen general en materia de protección de datos personales.

Esto en consideración a que, como quedó demostrado, en los años 2020 y 2021 vulneró negligentemente el deber previsto en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, al enviar al Titular mensajes publicitarios, promocionales y comerciales de los códigos cortos 87544, 891306, 5211, 2178, 2170 y 2177 en las siguientes fechas: 29 de septiembre de 2021, 23 a 26 de septiembre de 2021, 17 de septiembre de 2021, 20 y 21 de junio de 2021, 29 de junio de 2021, 26 de junio de 2021, 15 y 16 de junio de 2021, 27 de mayo de 2021, 16 de abril de 2021, 10 y 11 de abril de 2021 y 31 de agosto de 2020.

Por último, es de aclarar a la recurrente que, dentro de sus argumentos expuestos en descargos y alegatos de conclusión en esta actuación administrativa, si bien indicó que se le generó un inconveniente en la automatización de la base de exclusión de las ofertas comerciales, su argumentación no estuvo encaminada en aceptar que desconoció el deber previsto en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 sino por el contrario, en explicar que sí dio cumplimiento a dicho deber.

De acuerdo con lo expuesto, este Despacho reitera que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. vulneró el deber previsto en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. 27.2 Respecto del deber de cumplir con las instrucciones y requerimientos de la La recurrente señaló que dio cumplimiento a la orden administrativa impartida mediante la Resolución No. 67411 de 2020, a través de la comunicación GRC xxxxxxxxxxxx del 13 de noviembre de 2020, de forma oportuna.

Agregó que, informó al Titular del cumplimiento de lo ordenado y “(…) procedió a efectuar las gestiones pertinentes para la desactivación de los mensajes Broadcast (Mensajes comerciales - mensajes de red) y bloqueo SMS suscripción y contenido de la línea celular xxxxxxxxxxx”. Ahora bien, es de reiterar lo expuesto en el acto administrativo recurrido, a saber: “(…) que esta Dirección mediante la Resolución No. 67411 del 26 de octubre de 2020 impartió la siguiente orden administrativa a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.: ‘Ordenar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con el Nit.

N°. 800.153.993 –7, para que dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, DESINDEXE de sus bases de datos para fines comerciales y/o publicitarios línea móvil xxxxxxxxxxx asociada al señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, identificado con la C.C. N°. xx.xxxxxxx, y que únicamente se limite al tratamiento y circulación de dichos datos para el objeto contractual, toda vez que se certificó una posible vulneración al deber contenido en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 y a la facultad contenida en el artículo 2.2.2.25.4.3 del Decreto 1074 de 2015 por parte del Responsable del tratamiento.

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA PARÁGRAFO PRIMERO: La sociedad COMUNICA CIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el presente artículo primero ante esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expiración del plazo previsto para su acatamiento’.

La Resolución No. 67411 de 2020 fue notificada a la investigada el 9 de noviembre de 2020 mediante aviso No. 29592, por conducto de su representante legal, como lo certifica la Secretaría General Ad-Hoc de esta Superintendencia en comunicación con radicado 19-263450-00020 del 18 de noviembre de 20206. Así, en consideración a que el acto administrativo fue notificado el 9 de noviembre de 2020, la recurrente tenía hasta el 24 de noviembre de 2020 para interponer recursos de reposición de apelación y no lo hizo, quedando en firme la Resolución No. 67411 de 2020.

En virtud de la orden administrativa impartida, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. no debía, en modo alguno, enviar mensajes publicitarios y/o comerciales a la línea móvil del Titular de la información; sin embargo, como quedó demostrado en el cargo anterior, la investigada envió mensajes de esta naturaleza a la línea móvil xxxxxxxxxxx del Titular de la información en el año 2021 en las siguientes fechas: 29 de septiembre, 23 a 26 de, 17 de septiembre de 2021, 20 y 21 de junio, 29 de junio, 26 de junio, 15 y 16 de junio, 27 de mayo, 16 de abril, 10 y 11 de abril”.

Por su parte, respecto a lo indicado por la recurrente sobre que comunicó el cumplimiento de la orden administrativa a través de la comunicación GRC xxxxxxxxxx del 13 de noviembre de 2020, en primer lugar, al consultarse el expediente 19-263450 se halla que, si bien dicha comunicación está fechada del 13 de noviembre de 2020, se radicó en la Superintendencia de Industria y Comercio el 17 de noviembre de 2020.

En segundo lugar, si bien la recurrente aportó dicho documento con el objeto de acreditar el cumplimiento de la orden administrativa impartida mediante la Resolución No. 67411 de 2020, se demostró en esta actuación administrativa que no hubo un efectivo acatamiento de dicha orden al enviarse mensajes promocionales, publicitarios y comerciales al Titular de la información en los años 2020 y 2021.

Así las cosas, este Despacho reitera que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. actuó negligentemente en el cumplimiento del deber previsto en el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención. 27.3 Respecto del principio de non bis in ídem La recurrente indicó que se está desconociendo el principio non bis in ídem, ya que se está sancionando dos veces a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. por los mismos hechos y bajo la misma modalidad y agregó: “Obsérvese cómo los hechos son los mismos y se presenta identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar: ‘(…) el Titular recibió mensajes publicitarios, promocionales y comerciales de los códigos cortos 87544, 891306, 5211, 2178, 2170 y 2177 en las siguientes fechas: 29 de septiembre de 2021, 23 a 26 de septiembre de 2021, 17 de septiembre de 2021, 20 y 21 de junio de 2021, 29 de junio de 2021, 26 de junio de 2021, 15 y 16 de junio de 2021, 27 de mayo de 2021, 16 de abril de 2021, 10 y 11 de abril de 2021 y 31 de agosto de 2020.

(…)’ El Consejo de Estado también ha desarrollado una extensa línea jurisprudencial en materia de violación al principio del Non Bis in Idem en la que ha sido enfático en señalar que se configura la violación a dicho principio cuando por los mismos hechos se juzga a una persona natural o jurídica dos o más veces, en la misma modalidad”. En primer lugar, esta Dirección precisa que el principio de non bis in ídem está previsto en el inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia al disponer que “(…) Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

La Corte Constitucional ha hecho extensible este principio a la materia sancionatoria, como lo expuso en sentencia de constitucionalidad C-870/02 del 15 de octubre de 2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, a saber: Obrante en el expediente 19-263450. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA “(…) En efecto, la palabra sindicado puede ser interpretada de diferentes maneras, es decir, en sentido restringido o en sentido amplio.

Como se observa en el inciso primero del artículo 29 Superior, el ordenamiento constitucional colombiano ha escogido la segunda de las opciones, pues establece que los principios constitutivos del debido proceso penal se extienden, en lo pertinente y en el grado que corresponda dada la naturaleza del proceso no penal, a todas las ‘actuaciones judiciales y administrativas’ sancionatorias.

Por esto, la Corte Constitucional ha manifestado de manera reiterada que los principios que regulan el derecho penal son aplicables, con algunas variaciones, al derecho disciplinario en todas sus manifestaciones, por cuanto éste constituye una modalidad del derecho sancionatorio.[17] En concordancia con lo anterior, la aplicación del principio non bis in idem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta Corporación, ‘se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)’[18].

(…)”. (Subrayado fuera de texto) Además, en la citada jurisprudencia constitucional se establecen los supuestos de configuración del principio non bis in ídem, así: “Para definir los supuestos de aplicación del principio non bis in idem la Corte ha señalado que deben concurrir tres identidades. Así, la sentencia C-244 de 1996 establece que: Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. ‘La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. ‘La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal.

Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. ‘La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.’[28] Igualmente, para la Corporación ‘la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades.

Esta Corte ha precisado que el non bis in idem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción’.[29] ”. (Subrayado fuera de texto) Sobre este principio, el Consejo de Estado ha establecido que este se vulnera “(…) cuando por unos mismos hechos se sanciona a una persona natural o jurídica dos o más veces, en una misma modalidad, (…)”7.

Realizadas las anteriores precisiones jurisprudenciales sobre el principio non bis in idem, es claro que en esta actuación administrativa de carácter sancionatorio se investigó a la recurrente por dos cargos diferentes, a saber: i) literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y; ii) el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención. El primero de ellos se formuló mediante la Resolución No. 40914 de 2021, dado que preliminarmente se evidenció que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicado 25000-23-24-000-1996-8048-01(6075).

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA no accedió a la petición del 29 de octubre de 2019 del Titular de suprimir su información personal en las bases de datos para el envío de mensajes promocionales a su línea móvil, ya que en las pruebas aportadas en averiguaciones preliminares se encontró que en el mes de agosto de 2020 el Titular de la información recibió mensajes publicitarios a su línea móvil.

Frente a este cargo, en el acto administrativo recurrido se sancionó porque se demostró que la recurrente continuó con el envío de mensajes publicitarios, comerciales y promocionales a la línea móvil xxxxxxxxxxxx del Titular, a través de los códigos cortos 87544, 891306, 5211, 2178, 2170 y 2177 que son utilizados por ella, en septiembre de 2021, junio de 2021, mayo de 2021, abril de 2021 y agosto de 2020, obstaculizando el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data del Titular en todo tiempo, dado que él solicitó el 29 de octubre de 2019 que se le excluyera del envío de mensajes publicitarios, comerciales y promocionales.

El segundo de ellos se formuló mediante la Resolución No. 70098 de 2021, toda vez que preliminarmente se encontró que la recurrente desconoció la orden administrativa impartida mediante la Resolución No. 67411 del 26 de octubre de 2020 al continuar la recurrente con el envío de mensajes publicitarios y/o comerciales a la línea móvil del Titular de la información. En el acto administrativo recurrido se demostró que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. no acató el cumplimiento de la orden administrativa impartida por esta entidad al continuar con el envío de mensajes publicitarios, comerciales y publicitarios a la línea móvil del Titular de la información. Nótese que, en la formulación de cada cargo el fundamento normativo fue diferente y los hechos que dieron lugar a cada uno difieren, ya que en el primero fue por no garantizar el derecho de habeas data del Titular, en todo tiempo, al no suprimir, dentro del término legal establecido, los datos personales, una vez presentada la solicitud de supresión el 29 de octubre de 2019.

Y, en el segundo por no dar cumplimiento a la orden administrativa impartida por este Despacho mediante la Resolución No. 67411 de 2020, dentro del término señalado para el cumplimiento de dicha orden. Como se expuso en el acto administrativo recurrido, se demostró que efectivamente se desconocieron dichos deberes por la recurrente y ello que se fundamentó detalladamente por este Despacho tras una valoración integral del acervo probatorio.

Así las cosas, no se ha desconocido el principio non bis in ídem en esta actuación administrativa, es decir que la recurrente no atendió la solicitud de supresión presentada por el denunciante en 2019 y no cumplió con la orden impartida por esta Dirección en 2020. 27.4 Respecto de los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la dosificación de la sanción La recurrente manifestó que es necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio reevalúe la sanción impuesta en el sentido de atenuar la sanción, por cuanto la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. reconoció de forma expresa que se generó un inconveniente en la base de exclusión de ofertas comerciales.

Ahora bien, en lo que respecta al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, ciertamente este principio exige que la sanción correspondiente tenga fundamento legal y que la misma sea aplicada sin afectar irrazonablemente los intereses de los investigados, con el objeto de que se le proteja de abusos de poder o discrecionalidades de la Administración. Así mismo, implica que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma, resulten adecuadas a los principios que gobiernan la función pública.

Es sobre esas bases que esta Superintendencia tomó en consideración los criterios señalados por el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 para tasar el monto de la sanción para cada investigada, veamos: “ARTÍCULO

24. CRITERIOS PARA GRADUAR LAS SANCIONES. Las sanciones por infracciones a las que se refieren el artículo anterior, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley; b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción; c) La reincidencia en la comisión de la infracción;

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar”.

Al respecto, la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de este artículo manifestó en sentencia C-748/11, lo siguiente: “Este precepto se ajusta a la Constitución, en la medida en que corresponde al legislador establecer parámetros para que las autoridades, al momento de aplicar determinada sanción, puedan hacer graduaciones dependiendo de factores o circunstancias del investigado o de su actuación. En ese sentido, el precepto analizado consagra en los primeros 5 literales, circunstancias de agravación de la sanción, mientras el último, el literal f) consagra una causal de disminución”.

De acuerdo con estos criterios de graduación, este Despacho, en primer lugar, se refiere al previsto en el literal a) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012. Dentro de su marco, se encuentra que a lo largo de la presente investigación se demostró la infracción cometida por la recurrente, específicamente respecto de los deberes previstos en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, al continuar con el envío de mensajes publicitarios, comerciales y promocionales a la línea móvil xxxxxxxxxxxx del Titular, a través de los códigos cortos 87544, 891306, 5211, 2178, 2170 y 2177 que son utilizados por ella, en septiembre de 2021, junio de 2021, mayo de 2021, abril de 2021 y agosto de 2020, obstaculizando el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data del Titular en todo tiempo, dado que él solicitó el 29 de octubre de 2019 que se le excluyera del envío de mensajes publicitarios, comerciales y promocionales.

Así mismo, se demostró que la recurrente actuó negligentemente en el cumplimiento del deber previsto en el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención, ya que no dio cumplimiento a la orden administrativa impartida por esta Dirección a través de la Resolución No. 67411 de 2020 al continuar enviando mensajes publicitarios, comerciales y promocionales a la línea móvil del Titular de la información en el año 2021.

A su vez, en la medida en que dentro de la investigación administrativa no se evidenció que la recurrente hubiese (i) obtenido beneficio económico, (ii) reincidido en la comisión de la infracción, (iii) presentado resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia, (iv) presentado renuencia o desacato a cumplir las órdenes e instrucciones del Despacho y;

(v) reconocido o aceptado la comisión de la infracción; no hubo lugar a la aplicación de ninguno de estos criterios previstos en los literales b), c), d), e) y f) del citado artículo 24 para ninguno de los dos cargos. Sobre los criterios de graduación previstos en la norma, y acorde con lo señalado en la anterior jurisprudencia, los criterios previstos en lo literales a), b), c), d) y e) en caso de configurarse agravan la sanción, mientras que el contemplado en el literal f) la atenúa. Así, si en el caso estudiado se hubiesen configurado las causales de los literales b), c), d) y e) la sanción impuesta se habría agravado por este Despacho.

Por su parte, no hubo lugar a atenuar la sanción impuesta la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., ya que no aceptó o reconoció expresamente que cometió infracción a los deberes previstos en el i) literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y; ii) el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención. Respecto con lo invocado por la recurrente en el sentido de que debía atenuarse la sanción en aplicación del literal f) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 es de señalar que, pese a que reconoció que tuvo un inconveniente en la automatización de exclusión de ofertas comerciales, en ningún momento aceptó expresamente no haber atendido, dentro del término legal establecido, la solicitud de supresión presentada por el denunciante.

Por lo tanto, este Despacho hace hincapié “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA en que la recurrente en descargos y alegatos de conclusión encaminó toda su defensa en demostrar que cumplió con los deberes contemplados en el i) literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y; ii) el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención, y el hecho de que haya señalado que tuvo un inconveniente no es un reconocimiento expreso de que haya vulnerado el primero de los deberes.

Por ello, la recurrente no puede pretender que se le atenúe la sanción por mencionar que tuvo una falla cuando esta per se no implica que se allanara al primer cargo formulado. Al revisarse el material probatorio, así como los argumentos de hecho y de derecho, tanto para la determinación de la sanción de la recurrente, se encontró que es aplicable el criterio del literal a) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, así como también que no hubo lugar a aplicar otros agravantes o el atenuante previstos en el antedicho artículo y se analizó el tamaño de la empresa, los ingresos operacionales, el patrimonio, y, en general, la información financiera de la empresa, todo lo cual se aprecia en directa relación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad de tal forma que la sanción resulte disuasoria y no confiscatoria.

En este orden de ideas, en la imposición de la sanción impuesta por este Despacho en el acto administrativo recurrido atiende los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la dosificación de la sanción, en particular, al no haber lugar a la atenuación de la sanción de acuerdo con lo expuesto. Además, téngase presente que la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad.

Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca monta. La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí solo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido. 27.5 Respecto de la orden administrativa impartida en el acto administrativo recurrido Respecto de la orden administrativa impartida en el acto administrativo recurrido, la recurrente expresa que “tiene establecidos controles e implementadas políticas de seguridad de la información que incluyen lineamientos y controles de seguridad encaminados a proteger la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, (…)” y agrega que en el parágrafo primero del artículo segundo de la Resolución No. 72798 de 2022 se hace referencia a una entidad sin ánimo de lucro y ello no aplica a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Al respecto, es menester transcribir el artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución No. 72798 de 2022: “ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, que dentro del término de UN (1) MES siguiente a la ejecutoria de la presente decisión, dé cumplimiento a las siguientes instrucciones:  La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá revisar si es necesario actualizar y/o modificar la política interna o manual interno documentado e implementado en cumplimiento de la orden administrativa impartida en la Resolución No. 16240 de 2019, dentro del expediente 18-69636, a fin de garantizar el todo tiempo el ejercicio real y efectivo del derecho de hábeas data de los titulares de la información conforme con la Ley 1581 de 2012.

PARÁGRAFO PRIMERO: La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, deberá acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el presente artículo ante esta Superintendencia dentro de los CINCO (5) DÍAS hábiles siguientes a la expiración del plazo previsto para su acatamiento. Para ello deberá remitir a esta entidad una certificación de cumplimiento de las órdenes impartidas por mandato de este acto administrativo.

Dicha certificación debe ser emitida por un auditor interno o externo con conocimientos o especializado en los temas que involucra la implementación de cada orden, y suscrita por el representante legal de la entidad sin ánimo de lucro”. (Subrayado fuera del texto) “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA Este Despacho observa que la indicación de “entidad sin ánimo de lucro” se trata de un error netamente formal de transcripción y que no representa un cambio sustancial en el acto administrativo recurrido.

Por ello, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), el cual establece que “[e]n cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras.

En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. (…)”, este Despacho procederá de oficio a hacer la respectiva corrección en el siguiente sentido: “ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, que dentro del término de UN (1) MES siguiente a la ejecutoria de la presente decisión, dé cumplimiento a las siguientes instrucciones:  La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá revisar si es necesario actualizar y/o modificar la política interna o manual interno documentado e implementado en cumplimiento de la orden administrativa impartida en la Resolución No. 16240 de 2019, dentro del expediente 18-69636, a fin de garantizar el todo tiempo el ejercicio real y efectivo del derecho de hábeas data de los titulares de la información conforme con la Ley 1581 de 2012.

Dicha certificación debe ser emitida por un auditor interno o externo con conocimientos o especializado en los temas que involucra la implementación de cada orden, y suscrita por el representante legal de la sociedad”. 27.6 Respecto de las pretensiones La recurrente expone las razones de inconformidad respecto de la Resolución No. 72798 de 2022, solicitando se revoque en su integridad dicho acto administrativo y en su defecto, se disminuya el monto de la sanción en aplicación del principio de proporcionalidad y el criterio de atenuación del por aceptación expresa del cargo.

Ahora bien, al haberse confirmado la conducta negligente de la recurrente en el cumplimiento de los deberes contemplados en el i) literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y; ii) el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención, no hay lugar a revocar la decisión. Además, de acuerdo con lo expuesto no hay lugar a disminuir el monto de la sanción, ya que, como se expuso, se respetó el principio de proporcionalidad en la dosificación de la sanción y no hubo lugar a aplicar el atenuante del literal f) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 dado que la recurrente no se allanó al cargo primero. Así, este Despacho confirmará en todas sus partes la Resolución No. 72798 de 2022 y en cuanto no se concedieron las pretensiones de la recurrente, deben trasladarse las presentes diligencias al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, a fin que se resuelva el recurso de apelación.

VIGÉSIMO OCTAVO: CONCLUSIONES 28.1 Se confirma que la recurrente actuó negligentemente en el cumplimiento de los deberes previstos en el i) literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 ejúsdem, y el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y; ii) el literal o) del art 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal e) del artículo 21 de la norma en mención. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA 28.2 Si bien la recurrente aportó evidencias tendientes a demostrar que desde el 21 de noviembre de 2019 excluyó de sus bases de datos para fines publicitarios, promocionales y comerciales la línea móvil xxxxxxxxxxxx del Titular conforme con lo solicitado el 29 de octubre de 2019 por él, se encontraró demostrado que las medidas tomadas por la recurrente para amparar el derecho fundamental no fueron suficientes y, en consecuencia el Titular no pudo ejercer sus derechos de manera plena y efectiva, dado que se continuaron tratando sus datos ilegalmente al recibir mensajes publicitarios, promocionales y comerciales de los códigos cortos 87544, 891306, 5211, 2178, 2170 y 2177 en las siguientes fechas: 29 de septiembre de 2021, 23 a 26 de septiembre de 2021, 17 de septiembre de 2021, 20 y 21 de junio de 2021, 29 de junio de 2021, 26 de junio de 2021, 15 y 16 de junio de 2021, 27 de mayo de 2021, 16 de abril de 2021, 10 y 11 de abril de 2021 y 31 de agosto de 2020. 28.3 La recurrente presentó problemas en la automatización de la base de exclusión de ofertas comerciales en 11 momentos diferentes en los años 2020 y 2021, por lo cual las fallas se presentaron de manera sistemática y la recurrente no le dio oportuna solución tras la primera ocurrencia el 31 de agosto de 2020. 28.4 Se reitera que la recurrente no cumplió con la orden administrativa impartida por esta Dirección mediante la Resolución No. 67411 de 2020, por cuanto continuó con el envío de mensajes publicitarios, comerciales y promocionales en el año 2021 a la línea móvil del Titular de la información. 28.5 En la formulación de cada cargo el fundamento normativo fue diferente y los hechos que dieron lugar a cada uno difieren, por lo cual no se ha desconocido el principio non bis in ídem en esta actuación administrativa. 28.6 No se evidenció que la recurrente hubiese (i) obtenido beneficio económico, (ii) reincidido en la comisión de la infracción, (iii) presentado resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia, (iv) presentado renuencia o desacato a cumplir las órdenes e instrucciones del Despacho y;

(v) reconocido o aceptado la comisión de la infracción; no hubo lugar a la aplicación de ninguno de estos criterios previstos en los literales b), c), d), e) y f) del citado artículo 24 para ninguno de los dos cargos. 28.7 Al revisarse el material probatorio, así como los argumentos de hecho y de derecho, tanto para la determinación de la sanción de la recurrente, se encontró que es aplicable el criterio del literal a) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, así como también que no hubo lugar a aplicar otros agravantes o el atenuante previstos en el antedicho artículo y se analizó el tamaño de la empresa, los ingresos operacionales, el patrimonio, y, en general, la información financiera de la empresa, todo lo cual se aprecia en directa relación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad de tal forma que la sanción resulte disuasoria y no confiscatoria.

VIGÉSIMO NOVENO: Que con el fin de garantizar los derechos fundamentales de contradicción de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, esta Dirección concedió el acceso al presente Expediente digital a esta, por intermedio de su representante legal, con el correo electrónico notificacionesclaro@claro.com.co, así como a la doctora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, con el correo electrónico xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, quienes deben registrarse en calidad de persona natural, exclusivamente con los datos en mención, en el enlace https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php.

En caso de que la sociedad requiera un acceso adicional de consulta del Expediente, deberá dirigir su solicitud en tal sentido desde el correo electrónico de notificación judicial de la sociedad, a los correos electrónicos contactenos@sic.gov.co y habeasdata@sic.gov.co, indicando el número de radicado del expediente, los nombres y números de identificación de las personas autorizadas, acreditando para dicho efecto los debidos poderes y/o autorizaciones, según corresponda.

Si tienen alguna duda o presentan algún inconveniente para la consulta del expediente o requiere más información relacionada con la Protección de Datos Personales, favor comunicarse con el contact center (601) 592 04 00, para que la misma sea atendida en el menor tiempo posible. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” VERSIÓN PÚBLICA En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 72798 del 19 Octubre de 2022, salvo el artículo segundo de la parte resolutiva de la antedicha resolución, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: ACLARAR el artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución No. 72798 de 2022, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, que dentro del término de UN (1) MES siguiente a la ejecutoria de la presente decisión, dé cumplimiento a las siguientes instrucciones:  La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá revisar si es necesario actualizar y/o modificar la política interna o manual interno documentado e implementado en cumplimiento de la orden administrativa impartida en la Resolución No. 16240 de 2019, dentro del expediente 18-69636, a fin de garantizar el todo tiempo el ejercicio real y efectivo del derecho de hábeas data de los titulares de la información conforme con la Ley 1581 de 2012.

ARTÍCULO TERCERO CONCEDER el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la recurrente y, en consecuencia, trasladar las presentes diligencias al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.., identificada con NIT 800.153.993-7, a través de su apoderada, entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO QUINTO: COMUNICAR al señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. xx.xxx.xxx, el contenido de la presente resolución.

ARTÍCULO SEXTO: La Superintendencia de Industria y Comercio se permite recordar que los canales habilitados para que los investigados ejerzan sus derechos, den respuesta a requerimientos, interpongan recursos, entre otros, son: - Correo Superindustria: contactenos@sic.gov.co - Sede Principal: Carrera 7 No. 31A - 36, Pisos 3 y 3A, en la ciudad de Bogotá, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:30 p.m.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D. C., 14 FEBRERO 2023 El Director de Investigación de Protección de Datos Personales, CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Proyectó: LACA / Revisó: AMVJ / Aprobó: CESM “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación” NOTIFICACIÓN: Investigada: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Identificación: NIT 800.153.993-7 Representante Legal: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Identificación: C.E. No. xxxxxxx Dirección: Carrera 68A No. 24B - 10 Ciudad: Bogotá Correo electrónico: notificacionesclaro@claro.com.co Apoderada especial: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Identificación: C.C. No. xxxxxxxxxx Dirección: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Ciudad: Bogotá Correo electrónico: xxxxxxxxxxxxxxxxxx COMUNICACIÓN: Nombre: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Identificación: C.C. No. xx.xxx.xxx Correo electrónico: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx VERSIÓN PÚBLICA

Resolución sancionatoria N° 72798 de 2023

CONSIDERANDO

RESUELVE