Decisión 76920 de 2021 — SIC

REPÚBLICA DE COLOMBIA (Noviembre 26 de 2021) Radicación No. 19-233226 EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, numeral 7 del artículo 16 del Decreto 4886 de 2011, y, CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 14918 del 20 de abril de 2019 expedida por la Dirección de Investigación para la Protección de Datos Personales se resolvió, entre otras cosas lo siguiente:

SEGUNDO: Que una vez efectuado el análisis de los documentos que obran en el expediente, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales decidió iniciar una investigación administrativa y formular cargos a la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S.

TERCERO: Que la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales mediante Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020, resolvió: RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 CUARTO: Que mediante escrito del 11 de diciembre de 2020, la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020, solicitando se revoque la decisión basada en los siguientes argumentos: “1.

Violación al debido proceso por permitir incorporar pruebas fuera de la etapa probatoria del denunciante Como parte de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio; se encuentra claramente adelantar las investigaciones y ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de Habeas Data; sin embargo en medio de sus funciones no puede el Ente desconocer derechos fundamentales que le asisten a los investigados.

Así lo contempla la Constitución Política de Colombia en el artículo 29 de la siguiente forma: (…) Observando la trascripción de la norma constitucional se evidencia claramente que dentro del debido proceso se establece claramente que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso; en el caso particular la Superintendencia de Industria y Comercio permitió incorporar pruebas al denunciante el señor XxxxxxxxxxXxxxxxxxXxxxxxXxxx de conformidad al artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 destacando: (…) Si bien en cierto el señor XxxxxxxxxXxxxxxxxXxxxxxXxxx, se encontraba facultado para aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos de la investigación, más no le permitía al denunciante la incorporación de pruebas que generaran nuevos hechos fuera de la investigación, no se estableció por parte del Director de Investigación de Protección de Datos Personales, la oportunidad procesal que permitiera al investigado ejercer sus derechos de contradicción, vulnerando de esta forma el debido proceso; así se determina en la Ley 1437 de 2011.

“Artículo 40. Pruebas. (…)” Es así que la Ley 1437 de 2011 ha establecido un procedimiento claro y concreto para los procedimientos administrativos sancionatorios en su artículo 47 en el que dispone el término de 15 días para los investigados después de la notificación de cargos, para presentar los descargos y solicitar y/o aportar las pruebas que se pretendan hacer valer; de esta forma el término de acuerdo al procedimiento era de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. como investigado, no del señor XxxxxxxxxxXxxxxxxxXxxxxXxxx como denunciante; puesto que no se encuentra descrito dentro del procedimiento una oportunidad procesal que permita la incorporación de pruebas, o como en el caso particular nuevas pruebas y que al mismo tiempo se garantice el debido proceso y derecho de contracción al investigado.

Es por esta razón que la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales no cumplió con las exigencias o etapas del procedimiento sancionatorio, incorporando en el expediente unas pruebas que deben declararse nulas por no cumplir con las condiciones establecidas por la Ley y que deben adelantarse en un proceso administrativo, encontrando entonces que la Superintendencia de Industria y Comercio excedió el límite del ejercicio del poder público y del ius puniendi del Estado.

Toda vez que no aseguró dentro del proceso administrativo la garantía de los derechos de defensa y contradicción, actuando fuera del marco jurídico definido democráticamente, al permitir al denunciante en cualquier tiempo incorporar pruebas en el expediente después de la presentación de descargos del investigado, como se demuestra a continuación: (…) RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 El señor XxxxxxxxXxxxxxxXxxxxxXxxx, inició la incorporación de nuevas pruebas el 2 de enero de 2020 cuando había sido notificado de la decisión desde el 5 de diciembre de 2019, es decir 18 días hábiles siguientes desde el aviso de la Resolución 68410 de 2019 y dos días hábiles después de la radicación de descargos de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. (…) El Director de Investigación de Protección de Datos Personales en la Resolución 55646 de 2020 procedió a incorporarlas y considerarlas sin correr traslado al investigado y sin abrir un periodo probatorio que permitiera al investigado controvertir las nuevas pruebas incorporadas y prescindió del término para el periodo probatorio sin advertir la vulneración al debido proceso que generaba, puesto que en al declarar agotada la etapa probatoria y al no proceder un recurso ante la Resolución se configuró la plena vulneración al debido proceso. 2.

Violación al principio de Congruencia Como se aporta en el presente recurso como prueba contundente y fehaciente de los hechos que aquí narro, me es inexorable y necesario informar los yerros facticos y de derechos cometidos por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales toda vez que dentro de la Resolución 72805 de 2020, toda vez que al haber cometido la vulneración a la garantía del debido proceso, teniendo como premisa clara y contundente que no podía imponer una sanción ni fallar extra petita, ni ultra petita, sin garantizar el derecho a la defensa de las partes, al no abrir un debate probatorio que permitiera a Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. como investigado ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados.

El Consejo de Estado a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo profirió en el 2008 la sentencia 1274 en la que estableció lo siguiente: “ la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.

De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”1. Dentro de la misma Resolución 72805 de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio declara que la investigación la inició en virtud del traslado efectuado por el Grupo de Trabajo de Habeas Data y la denuncia del señor XxxxxxxxxxXxxxxxxxXxxxxxXxxx sobre mensajes que recibió al correo durante el 2017 y 2018, y frente a estos hechos se presentaron los descargos en los que se probó y así lo reconoció la Dirección de Investigación;

TOUR VACATION probó que el señor XxxxxxxxxxXxxxxxxxXxxxxxXxxx no ejerció sus derechos a través de los medios dispuestos por nuestra sociedad para la protección de Habeas Data y a la fecha de la respuesta de este recurso aún no ha sido radicado por parte del denunciante a través del medio idóneo dispuesto por la Sociedad como lo establece la Ley 1581 de 2012 la solicitud para el ejercicio de sus derechos de Habeas Data.

Sin embargo, el Ente sancionador determinó imponer la orden y sanción administrativa tomando como base unos hechos y pruebas desconocidas para el investigado, tanto así que la primera vez que tuvo acceso a las pruebas fue a través de la Resolución sancionatoria. Como es de conocimiento las investigaciones de Habeas Data, tienen un carácter reservado; por esta razón obtener acceso al expediente reviste de una labor adicional; puesto que el acceso por medios electrónicos no es permitido, ni siquiera al investigado; y es tan restringido el acceso; que durante la consulta que se efectuó de los expedientes antes de la contestación del pliego de cargos, no se permitió tener copias del mismo, ni efectuar escáner o fotografías del expediente, puesto que cuando íbamos a tomar fotografías por medio de un teléfono celular nos retiraban el expediente de la mesa.

Adicional a esto el año 2020 fue un año atípico a causa del SARS COV-2 o nuevo Coronavirus Covid-19, impidiendo los desplazamientos a la Sentencia T-450 de 2001. (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 VACATION conocer las pruebas a través de las que de manera extra petita el Director de Investigación de Protección de Datos Personales determinó la sanción en contra de la Sociedad de represento.

Aún desconocemos los hechos y las nuevas pruebas aportadas por el señor XxxxxxxxxxXx xxXxxxXxxx; toda vez que el único vestigio de los mismos son los fragmentos contenidos en la Resolución 72805 de 2020 y las citas que hacen de las mismas en los numerales 4.16, 4.17 y 4.18 de la Resolución No. 55646 del 14 de septiembre de 2020, por las cuales la SIC incorpora esas nuevas pruebas al expediente y no corrió traslado de las mismas a mi representada.

Generándose entonces hechos completamente ajenos y diferentes al pliego de cargos, a los que no se les dio trámite en la investigación y nuevamente por parte del denunciante evadiendo el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1581 de 2012 en su artículo 16 que dispone: “El Titular o causahabiente sólo podrá elevar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio una vez haya agotado el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento.” De esta forma se prueba la falta de congruencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, de tramitar y sancionar fuera de lo establecido en el pliego de Cargos, por determinar una orden sin que se cumpliera el requisito de procedibilidad por parte del Titular del Dato.

Por lo anterior los nuevos hechos incorporados por el denunciante no podían tener el valor probatorio que le concedió el sancionador, puesto que su decisión no se orientó en los hechos y pruebas materia de la investigación; sino en pruebas nulas que carecieron de legalidad y que vulneraron el debido proceso, el derecho a la defensa y contradicción del investigado, generando una incongruencia de tal magnitud que reviste de nulidad el trámite administrativo.

Frente al principio de congruencia el Consejo de Estado ha manifestado: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”2 La vulneración de este principio básico dentro del trámite administrativo representa una transgresión a la garantía del debido proceso, denotando la arbitrariedad del Ente sancionador dentro de su competencia como autoridad administrativa.

Por esta razón exponemos como administrado la grave falta a través de este recurso para solicitar la revocatoria de un acto, que claramente ha decidido más allá o por fuera de lo pedido, y que se fundamentó en hechos nuevos que fueron incorporados por pruebas que no fueron trasladadas para nuestro conocimiento, ya que mantener la orden y sanción estaría actuando en contravía del principio de la congruencia. 3.

Violación a los derechos de Defensa y Contradicción del artículo 3 de la Ley 1437 2011 Como se ha esbozado en el presente recurso, la violación al debido proceso, desemboca en la vulneración a los derechos de defensa y contradicción de TOUR VACATION como investigado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006. Expediente 15898.

RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Al respecto, se destaca el siguiente apartado jurisprudencial de la Sentencia C- 506 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy): “En efecto, reiterada jurisprudencia ha afirmado que si bien tanto la actividad sancionadora en lo administrativo como el proceso penal son expresiones de la facultad punitiva del Estado, y en ambas deben respetarse las garantías del debido proceso, unas y otra persiguen fines diferentes; en especial, esta diferente teleología se ha puesto de presente en relación con la potestad disciplinaria de la Administración como expresión de la facultad administrativa sancionadora; en este sentido se han vertido los siguientes conceptos: ‘El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29).

Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva –nulla poena sine culpa–, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in ídem y de la analogía in malam partem, entre otras.’” Estos derechos no fueron garantizados por parte de la administración, puesto que a través de la Resolución 55646 de 2020 determinó incorporar nuevas pruebas en la investigación sin que se otorgará el debido trámite que permitiera que TOUR VACATION efectuara el uso de diferentes mecanismos que permitieran defenderse de los nuevos hechos presentados por el denunciante frente al investigado y que a través de este medio se permitiera controvertir las narraciones del señor XxxxxxxxxxXxxxxxxXxxxxxXxxx.

No hubo oportunidad procesal por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que permitiera ejercer los derechos como administrado. Estos derechos a la defensa y contradicción se desarrollan a través del derecho de la publicidad de la prueba, hecho que tampoco se garantizó a la Sociedad TOUR VACATION como investigado, puesto que la incorporación de la prueba se efectúo el 14 de septiembre de 2020 por medio de la Resolución 55646 de 2020, sin abrir un periodo probatorio que permitiera la participación al derecho de contraprobar y a presentar argumentos de las pruebas aducidas por la Superintendencia de Industria y Comercio que determinó como ciertas, tras la vulneración de estos derechos dentro del debido proceso que es una garantía jurídica universal escudando la decisión en los principios de económica procesal, celeridad y eficacia, pero condenando el trámite administrativo realizado en un Acto rápido y efectivo que viola los derechos fundamentales.

Es posible que existan conflictos entre los derechos al debido proceso probatorio y a la celeridad en el trámite, pero cuando estos dos principios colisionan “quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no pueda realizarse con precisión y siempre se mantenga como una cuestión controvertida” (Bonorino, 2008, p. 82).

Esta ponderación exige un juicio de proporcionalidad, que permite justificar, con argumentos, la limitación de los principios constitucionales en contradicción” (Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2011, 2011D). De acuerdo a la Teoría Principialística de Alexy, el principio de proporcionalidad está compuesto por tres subprincipios: “idoneidad, que prohíbe aquellos medios que, sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan derechos fundamentales, de necesidad, que establece que entre dos medios que satisfagan de forma equiparable un derecho, hay que escoger el que menos afecte el derecho, y de proporcionalidad en sentido estricto, que establece que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”3 Pero dentro de la escala tríadica o de tres intensidades se denota que con la privación del ejercicio de los derechos de defensa y contradicción se extiende a una escala de afectación Alexy, 2007A, pp. 94- 95; y 2007B, p. 86.

Opinión Jurídica, Vol. 13, N° 25, pp. 175-190 - ISSN 16922530 • Enero-Junio de 2014 / 212 p. Medellín, Colombia. RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 grave por la importancia que reviste la incorporación de nuevas pruebas sin correr traslado, ni haberlas dado a conocer al investigado TOUR VACATION. 4. Falsa motivación del acto administrativo por hecho superado e incorporación de nuevos hechos ajenos al pliego de cargo.

En desarrollo de las motivaciones expuestas anteriormente cabe sin duda alguna que el Director de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020 con una falsa motivación imponiendo una sanción administrativa e impartiendo una orden sobre un hecho que demarcó como superado dentro del mismo Acto Administrativo.

La sanción impuesta se concluye a juicio de la Dirección que el Titular ejerció su derecho de Habeas Data, en la que afirma erróneamente en la página 39 de la Resolución 72805 de 2020 que “no obstante haber ejercido el Titular su derecho de habeas data solicitando la supresión de sus datos personales y de existir una certificación del 06 de septiembre de 2018, mediante la cual la sociedad investigada avala el cumplimiento de dicha supresión, lo cierto es que, el Titular de los datos no pudo lograr un proceso satisfactorio, pues siguió recibiendo mensajes con prospectiva comercial e información referente a reservas de paquetes turísticos respecto de las que no tiene vínculo alguno, por parte de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S.” Cuando en la página 24 del mismo acto administrativo señaló que “Como se puede observar, el contenido de las imágenes permite corroborar los argumentos expuestos por la sociedad investigada, al señalar que, el señor XXXXXXXXX remitió las solicitudes a la dirección de correo electrónico corporativo sistemas@onvacationhoteles.com, el cual no estaba habilitado para la recepción y trámite de las mismas.

Así mismo, acreditan que, desde el inicio mismo de la relación contractual, a través del clausulado del contrato de servicios turísticos y del acápite de la política de tratamiento de datos de la sociedad investigada, el canal dispuesto para la remisión de solicitudes referentes a la supresión de datos personales es el correo electrónico atencionalcliente@onvacation.com.” Es de vital importancia determinar que en este punto la Dirección encontró probado que el señor XxxxxxxxxxXxxxxxxxXxxxxxXxxx no remitió las solicitudes para el ejercicio de sus derechos al correo electrónico asignado para tal fin, generando la favorabilidad a TOUR VACATION y concluyendo el caso con relación a los hechos y pruebas aportados durante la investigación y el pliego de cargos.

Aunando a lo anterior la presentación de la denuncia del señor Xxxxxxxxxx no cumplió con el requisito de procedibilidad que trata el artículo 16 de la Ley 1581 de 2012 y que debió de plano ser rechazada por el Ente Sancionador, lo que no sucedió y por el contrario decidió discrecionalmente dar continuidad a una investigación que no tenía lugar y desvirtuando en las conclusiones los propios hechos que ya había acreditado como ciertos en la página 24 e incorporando como base de la sanción unos hechos y pruebas que no hacían parte del pliego de cargos, que no contaron con el principio de legalidad y vulneraron el debido proceso y sus derechos de defensa y contradicción. Los hechos por los cuales inició la investigación y que hicieron parte del pliego de cargos son hechos superados; y así lo consideró la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, y generó una orden administrativa y una sanción con fundamento en la incorporación de hechos ajenos al pliego que no debieron considerarse dentro de la decisión administrativa.

La falsa motivación como causal de ilegalidad de los actos administrativos está prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (el “CPACA”), y hace referencia a los motivos que dieron origen al acto administrativo expedido, que no son más que los hechos objetivos, previos y ajenos al acto.

Según la doctrina, la causal de falsa motivación puede configurarse de dos maneras: (i) por error de hecho o (ii) por error de derecho, ya que la misma consiste en que: RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 “( ) los motivos invocados por el funcionario para tomar la decisión no han existido realmente sea desde el punto de vista material, sea desde el punto de vista jurídico.

Se habla entonces de la inexistencia de los motivos invocados, de motivos erróneos, o de error de hecho o de derecho en los motivos. ( ) El error de derecho se presentará cuando el motivo invocado sí existió materialmente, pero ha sido mal apreciado por el funcionario.” En cuanto al contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad, el mismo Consejo de Estado señaló en sentencia del 8 de septiembre de 2005, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Darío Quiñones, exp 3644,: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos [de hecho o de derecho] de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.” El error de hecho que materializó la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 72805 se configura con la incorporación de nuevos hechos que no hacen parte del pliego de cargos, la denuncia presentada, ni el traslado del Grupo de trabajo, y desde el punto de vista objetivo del proceso no hacen parte del mismo y al no garantizar su publicidad y traslado dejan sin techo ni piso el acto administrativo recurrido.

Una vez presentados cada uno de los atributos que nos llevan a enmarcar los motivos de inconformidad procedo recurrir, apelar a impugnar o manifestar nuestra inconformidad, rechazo o disentimiento en la determinación de la importancia de la afectación como medida cuantitativa de impacto. Por cuanto la sanción impuesta no tiene cabida y es producto de análisis subjetivos, arbitrarios y exagerados, sin evaluar ni discriminar la realidad fáctica generando una violación clara y flagrante de los principios y derechos de TOUR VACATION.

CONSIDERACIONES 1. Al haber sido decretada una sanción improcedente al considerar unas pruebas que no hacían parte del pliego de cargos, frente a los que no se les garantizó el principio de publicidad, congruencia y debido proceso que vulneran los derechos de defensa y contradicción. 2. Evidenciado claramente la falta de requisitos legales que acrediten que el material probatorio fue sujeto del principio básico del debido proceso que le permitiera al órgano sancionador determinar la existencia del presunto incumplimiento o renuencia por parte de TOUR VACATION configurando una falsa motivación del acto administrativo presentamos: PETICIÓN Teniendo la absoluta claridad y los soportes legales y documentales que permiten evidenciar que las pruebas allegadas al expediente 19-233226 por parte del señor Xxxxxx xxXxxxxxxxXxxxxxXxxx y enumeradas como 4.16, 4,17 y 4.18 en la Resolución No. 55646, son nulas porque la entidad las incorporó sin abrir un nuevo periodo probatorio, y ni siquiera le permitió a mi representada conocerlas para cumplir con el debido proceso determinado en el Art. 40 de la ley 1437 de 2011 para controvertirlas en una etapa procesal previa a la emisión del acto administrativo sancionatorio, pues cuando las incorporó la misma entidad cerró el debate probatorio mediante la Resolución No. 55646 del 14 de septiembre de 2020, y corrió traslado para alegar de conclusión, iterando, sin permitir conocer el detalle de la prueba porque la misma no puede ser consultada por el expediente electrónico y tampoco se tiene acceso al expediente físico por el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable decretado por el Gobierno Nacional, solicito respetuosamente se revoque la decisión contenida por considerarla que se encuentra fundamentada bajo un yerro procedimental que pone en riesgo la seguridad jurídica del procedimiento administrativo sancionatorio, propiciando entonces una trasgresión al principio de congruencia y a los derechos de defensa y contradicción, que coliguen indefectiblemente a considerar procedente el recurso aquí interpuesto.

RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 En el caso improbable de encontrar esta dependencia que su actuar frente a las pruebas que incorporó y no permitió controvertir fue en derecho, y ratifique la decisión, solicito se surta el trámite necesario que permita el desarrollo y análisis del recurso de apelación al interior de la entidad.

QUINTO: Que mediante Resolución No. 9382 del 26 de febrero de 2021 la Dirección de Investigación para la Protección de Datos Personales, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., confirmando en todas sus partes la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020, concediendo el recurso de apelación presentado de forma subsidiaria.

SEXTO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., contra la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020 y con base en lo expuesto por la sociedad, se harán las siguientes: CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

1. COMPETENCIA DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. El artículo 16 del Decreto 4886 de 26 de diciembre de 20114 establece las funciones del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, entre las cuales se destacan las siguientes: “(…) 7. Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interpongan contra los actos que expida, así como los de apelación que se interpongan contra los actos expedidos por la Dirección a su cargo.

(…)” (Enfasis añadido)

2. DEL DEBIDO PROCESO Ordena lo siguiente el artículo 29 de la Constitución:

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un 4 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.

RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Como se observa el debido proceso debe garantizarse en toda actuación administrativa o judicial para que se respeten los derechos de las personas y el Estado de Derecho.

De esta forma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso busca: “( ) “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”5. De igual forma, dicha Corte se refirió a los elementos esenciales que comprende el debido proceso administrativo, como sigue: “( ) (i) ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”6.

(Negrilla fuera de texto) Así, ordena lo siguiente la Constitución Política de Colombia: “ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” “ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. (Destacamos) La ley 14377 de 2011, por su parte, estable lo que sigue a continuación: ARTÍCULO 3o.

PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1.

En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.” Corte Constitucional.

Sentencia T-051 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ibidem. 7 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 El principio de legalidad ha sido entendido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.

Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”8.

(Énfasis añadido) Frente a la valoración probatoria por parte de esta Superintendencia y a la cual hace referencia la recurrente se considera necesario hacer las siguientes precisiones: La Ley 1437 de 2011 en su artículo 40 se refiere a las pruebas así: “Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales.

Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. ( ) Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” (Destacamos) De esta manera, la misma norma hace una remisión expresa a los medios de prueba del hoy Código General del Proceso.

Ahora, la jurisprudencia se ha pronunciado frente a la carga probatoria así: “Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”9 De conformidad con lo indicado, tal y como lo indicó la primera instancia al resolver el recurso de reposición, a lo largo de la presente actuación administrativa TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., contó con todas y cada una de las oportunidades procesales para ejercer su derecho de defensa, es así como mediante escrito radicado bajo el número 19233226-08 del 30 de diciembre de 2019, además de rendir descargos allegó las pruebas que consideró necesarias para advertir el cumplimiento con la solicitud de supresión de la información remitida por el titular.

De la misma manera, posteriormente el 25 de septiembre de 2020 bajo el radicado 19-233226-18 radicó los alegatos de conclusión. Debe resaltarse que el ejercicio de las facultades que otorgan esos derechos, son potestativas para cada interesado. Por ejemplo, frente a la investigación de un hecho, el directamente involucrado puede guardar silencio; controvertir el hecho; solicitar la práctica de una prueba; etc., y cada una de esas actuaciones la hará dentro del ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. Es decir, las actuaciones garantizadas por esos derechos son optativas de cada administrado. 8 Corte Constitucional.

Sentencia C-710 del 2001. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de mayo de 2010. Exp. 23001-31-10-002-1998- 00467-01.M.P. Edgardo Villamil Portilla. RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 A su vez, en cumplimiento del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011, el expediente físico y digital 19-233226 en todo momento, y desde el inicio de la investigación ha estado a disposición de la sociedad recurrente, para que sea consultado; se pronuncie sobre cualquier aspecto del mismo.

Así como también, ha tenido la posibilidad de presentar oposiciones y de aportar y/o solicitar la práctica de las pruebas que considere pertinentes. Este análisis concuerda con lo considerado por la Corte Constitucional en relación con el derecho de defensa: “La jurisprudencia constitucional define el derecho a la defensa como la ‘oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga’”10 (Destacamos) Así las cosas, vale la pena llamar la atención respecto de los siguientes aspectos: 1.

Los derechos de defensa y contradicción otorgan unas potestades a sus Titulares, las cuales no son obligatorias, sino que, parten de la autonomía privada de cada uno de ellos. 2. La acción procesal de TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., no dependía de esta autoridad. Así pues, siempre tuvo acceso al expediente, y no significa que esta entidad haya vulnerado sus derechos o que hubiese actuado de manera ilegal.

3. TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. siempre tuvo oportunidad de expresar sus opiniones, controvertir las pruebas y de acceder al expediente. No obstante, si los resultados de la actuación administrativa no son los deseados por esa sociedad, no es dable endilgarle tal responsabilidad a esta entidad, y tampoco afirmar que la misma obró contrario a derecho.

Adicionalmente, los recursos de reposición y apelación interpuestos por la investigada, son otras alternativas previstas por la Ley 1437 de 2011 para debatir las conclusiones del acto administrativo definitivo que pone fin a la investigación en curso. Esta posibilidad está en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011: “Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1.

El de reposición ( ) 2. El de apelación ( )”. (Énfasis añadido). Luego de emitido el acto administrativo, es la sociedad recurrente la que tiene la potestad que no es obligatoria-, de interponer los recursos señalados en el artículo referido y aportar con estos las pruebas que pretende hacer valer. En el presente caso, TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. no aportó pruebas que acrediten el cumplimiento del deber que se estudia a pesar de tener las oportunidades procesales para hacerlo.

En el recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado, oportunidad adicional que tenía para controvertir los hechos y pruebas, no argumentó el cumplimiento de las nomas reflejadas en los cargos que le fueron formulados ni los argumentos de la primera instancia en la Resolución 72805 del 17 de noviembre de 2020. Así, por medio del presente acto administrativo se analiza el recurso de apelación interpuesto por la sociedad y, ese hecho, desvirtúa el argumento relacionado con la falta de oportunidad de controvertir las conclusiones y pruebas consideradas en el acto recurrido.

La recurrente ha contado con todas las oportunidades de ley para ejercer su derecho de defensa. Si no ha hecho uso de las mismas es una decisión unilateral de TOUR VACATION HOTELES AZUL Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2017, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 4.2; Corte constitucional, Sentencia C-025 de 2009, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, Considerando

3.2. RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 S.A.S. que, de ninguna manera, significan que esta entidad haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. Se reitera que esta autoridad: 1. 2. Garantizó el derecho de la sociedad a ser oída, aportar y solicitar pruebas; y, Garantizó el derecho de contradicción, con el análisis del recurso en cuestión. En síntesis, esta superintendencia cumplió a cabalidad el procedimiento legal aplicable a este tipo de investigaciones, sujetándose estrictamente al procedimiento administrativo común, sin incurrir en la violación del debido proceso y del derecho de defensa o contradicción de la recurrente.

Con apoyo en estos argumentos, se confirmará la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020.

3. DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL ARTÍCULO 16 DE LA LEY ESTATUTARIA 1581 DE 2012. La recurrente hace referencia al principio de congruencia en los siguientes términos: “(…) Generándose entonces hechos completamente ajenos y diferentes al pliego de cargos, a los que no se les dio trámite en la investigación y nuevamente por parte del denunciante evadiendo el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1581 de 2012 en su artículo 16 que dispone: “El Titular o causahabiente sólo podrá elevar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio una vez haya agotado el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento.” De esta forma se prueba la falta de congruencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, de tramitar y sancionar fuera de lo establecido en el pliego de Cargos, por determinar una orden sin que se cumpliera el requisito de procedibilidad por parte del Titular del Dato.” Esa norma establece lo siguiente: “ARTÍCULO

16. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. El Titular o causahabiente sólo podrá elevar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio una vez haya agotado el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento.” Como se observa, dicha norma no impide que esta entidad inicie procesos sancionatorios porque lo señalado en el artículo 16 de la Ley 1581 de 2012 está relacionado con el ejercicio de las consultas y reclamos de los titulares de los datos que tienen por objeto consultar la información personal o solicitar su corrección, actualización o supresión, tal y como lo indican los artículos 14 y 15 de la precitada ley.

La presente actuación está asociada con la potestad sancionatoria de esta Delegatura que le permite de manera oficiosa adelantar las investigaciones correspondientes para verificar el cumplimiento de la Ley Estatutaria 1581 de 2012. En efecto, tanto el literal b) del artículo 21 de dicha ley, como el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) ordenan lo siguiente: “ARTÍCULO 21.

FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…) RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 “b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos;

(…)” (Énfasis añadido) ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. (…). Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado.

(…)”. (Énfasis añadido) Adicionalmente, el artículo 22 dispone lo que sigue a continuación: “ARTÍCULO 22. TRÁMITE. La Superintendencia de Industria y Comercio, una vez establecido el incumplimiento de las disposiciones de la presente ley por parte del Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento, adoptará las medidas o impondrá las sanciones correspondientes.” (Énfasis añadido) El artículo 16 hace parte del Título V de la citada Ley Estatutaria 1581 de 2012, el cual hace referencia a los procedimientos para las consultas o reclamos ante los Responsables y Encargados del Tratamiento.

Se trata entonces del procedimiento a seguir cuando los Titulares o sus causahabientes deseen consultar la información personal del Titular que repose en cualquier base de datos,11 o que consideren que la información contenida en una base de datos debe ser objeto de corrección, actualización o supresión, o cuando adviertan el presunto incumplimiento de cualquiera de los deberes contenidos en la ley. 12 Así las cosas, el precitado articulo no impide que esta entidad pueda iniciar de oficio o a petición de parte, investigaciones administrativas para establecer eventuales irregularidades en el tratamiento de datos personales.

En otras palabras, esta Delegatura puede iniciar investigaciones sin que sea necesario que el Titular del dato agote el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento. Respecto de la “potestad sancionatoria”, la Corte Constitucional ha señalado, entre otras, lo que sigue a continuación: “El poder sancionador estatal ha sido definido como "un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos.

Esa potestad es una manifestación del jus punendi, razón por la que está sometida a los siguientes principios: (i) el principio de legalidad, que se traduce en la existencia de una ley que la regule; es decir, que corresponde sólo al legislador ordinario o extraordinario su definición. (ii) El principio de tipicidad que, si bien no es igual de riguroso al penal, sí obliga al legislador a hacer una descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción y a determinar expresamente la sanción. (iii) El debido proceso que exige entre otros, la definición de 11 Ley 1581 de 2012 artículo14. 12 Ley 1581 de 2012 artículo15.

RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 un procedimiento, así́ sea sumario, que garantice el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, lo que incluye la designación expresa de la autoridad competente para imponer la sanción. (iv) El principio de proporcionalidad que se traduce en que la sanción debe ser proporcional a la falta o infracción administrativa que se busca sancionar.

(v) La independencia de la sanción penal; esto significa que la sanción se puede imponer independientemente de si el hecho que da lugar a ella también puede constituir infracción al régimen penal”.13 Así, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, puede iniciar investigaciones administrativas, a petición de parte, tendientes a establecer si hay lugar o no a la imposición de una sanción en aras de preservar el orden jurídico y proteger los derechos de las personas.

El debido proceso se respetó toda vez que existe un procedimiento establecido que garantiza el derecho de defensa e incluye la designación expresa de una autoridad competente para imponer la sanción. En este caso, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales. La Superintendencia de Industria y Comercio obró dentro del marco de sus facultades legales para, de una parte, garantizar a las personas el derecho fundamental de la protección de datos personales y, de otra, respetar el debido proceso en cabeza de la recurrente.

En línea con lo anterior, tanto la investigación administrativa como la sanción impuesta se hicieron observando lo que ordena la regulación colombiana. Al respecto, este Despacho advierte que en ningún momento los actos o actuaciones de esta Delegatura han estado en contravía del Derecho. Esta entidad aplicó y respetó las garantías procesales necesarias, y en todas las etapas respectivas se emitieron las resoluciones y actos administrativos a que hubo lugar.

Los que en ninguna circunstancia fueron arbitrarios. Por lo expuesto previamente, no tiene razón la recurrente cuando afirma que se configuró una violación al debido proceso: primero, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio sí puede realizar una investigación de oficio tendiente a establecer la infracción de una disposición legal.

Segundo, no se desvirtuó por el recurrente el respeto de los postulados que el debido proceso enmarca. Y, tercero, confunde la recurrente el ejercicio del derecho de protección de datos personales que le asiste al quejoso con la facultad de investigación, control y vigilancia en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio. Visto lo anterior, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales siguió los procedimientos establecidos para, posteriormente, en virtud de las funciones otorgadas a esta Superintendencia por el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012, adelantar la investigación correspondiente.

Por lo que no se acogerá el argumento presentado por la recurrente. En síntesis, lo señalado en el artículo 16 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 no es un requisito de procedibilidad para que esta entidad inicie un proceso administrativo sancionatorio. Por ende, no se ajustan a derecho los argumentos de la recurrente.

4. DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA La recurrente manifiesta que se dio trámite y se sancionó por fuera de lo establecido en el pliego de cargos. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-748 de 2011. RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 se concluye que el pliego de cargos es la imputación que hace una entidad pública a una persona natural o jurídica cuando como resultado de averiguaciones preliminares establece que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio.

La finalidad de dicho pliego es informar al investigado de los hechos y normas presuntamente infringidas para que presente los descargos y solicite o aporte las pruebas que pretendan hacer valer. Con miras a garantizar el derecho de defensa, la formulación de cargos debe ser precisa de manera que el investigado conozca claramente de qué se le acusa y pueda presentar sus argumentos.

En ese sentido, el citado artículo 47 ordena lo siguiente: ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. ( ) Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado.

Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes.

( )” (Destacamos) Sobre este punto, el Consejo de Estado ha recalcado que “se precisa que la pieza procesal esencial sobre la que se edifica un proceso sancionatorio es el pliego de cargos el que debe tener absoluta coherencia con la decisión que pone fin a la actuación, debiendo cumplir estrictos requisitos formales y sustanciales, dentro de los cuales tiene especial trascendencia la precisión y claridad de los hechos que son motivo de investigación y por los cuales se formula la imputación, de la misma manera que la modalidad en que ocurrieron, y las circunstancias de agravación de la sanción que hayan sido deducidas, así como la calificación jurídica de tales situaciones”14 (Destacamos) La formulación de cargos debe ser clara y precisa para que el investigado se defienda sobre lo que concretamente se le acusa.

En caso que se adopte una sanción, la misma debe ser respecto de lo que se acusó al investigado. En otras palabras, debe existir coherencia entre los cargos y la sanción. No se puede sancionar por un hecho o conducta sobre la cual no se le imputó cargos al investigado. Lo anterior tiene que ser así para garantizar el debido proceso que comprende, entre otras, el derecho de contradicción y defensa.

En suma, debe existir congruencia entre el cargo formulado y la sanción impuesta de manera que no se sancione por una conducta no señalada en el pliego de cargos. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado han señalado que “es importante resaltar que para adoptar la decisión definitiva la administración deberá mantener las mismas garantías formales establecidas para el pliego de cargos acto con el cual deberá guardar coherencia como una manifestación del acatamiento de la administración al principio de congruencia y del respeto del debido proceso”27 (Destacamos).

Puntualmente, dicha Corporación ha precisado que “la Sala ha sostenido que las sanciones deben imponerse por los mismos hechos planteados en el pliego de cargos, puesto que si se sanciona por hechos distintos se desconoce el debido proceso, dado que el administrado no tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa”.28 (Destacamos) Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta.

Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación Número: 25000232400020100034801 RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 En el presente caso la sociedad manifiesta que se dio trámite y de sancionó por fuera de lo establecido en el pliego de cargos. Sobre este punto, este Despacho procedió́ a verificar dicho pliego y constató que, la formulación se realizó en torno a los siguientes cargos: (…) Como consecuencia, la Resolución No. 68410 del 29 de noviembre de 2019, resolvió lo siguiente: Estos cargos responden a la información aportada en el escrito de denuncia, donde el titular allega imágenes de los mensajes que recibió desde el correo sistemas@onvacationshoteles.com los días 27 de octubre de 2017, 31 de octubre de 2017, 13 de diciembre de 2017, 2 de enero de 2018, 13 de enero de 2018, 19 de enero de 2018, 20 de junio de 2018 y 10 de julio de 2018, 19 de julio de 2018, a través de los cuales le remitieron información de una serie de reservas, frente a las cuales afirma no tener ningún tipo de relación; solicitando como resultado y en reiteradas oportunidades, la eliminación de su información de las bases de datos de la sociedad.

Como consecuencia, dentro de la actuación administrativa con radicado 18-193872 se requirió a la sociedad que se pronunciara frente a estos hechos. La respuesta al requerimiento en cita fue radicada ante esta Superintendencia el 07 de septiembre de 2018, bajo radicado número 18-193872- -00004-0000, allí, la sociedad investigada afirmó: RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 (…) Ahora, bajo el radicado 18-193872- -00005 del 15 de abril de 2019 el titular radicó una comunicación donde afirma que las llamadas y mensajes por parte de la sociedad han continuado: RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Como allí se observa, la fecha de envío de esta comunicación es posterior a la fecha donde se certifica por parte de la sociedad que la información fue eliminada.

Adicionalmente, mediante comunicación remitida el 02 de enero de 2020 al correo institucional contactenos@sic.gov.co, bajo número de radicación 19-233226-9-0, el titular aportó registro en audio de las llamadas grabadas por él los días 05 de septiembre de 2019 y 01 de enero de 2020 y que su transcripción es incorporada en la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020.

Igualmente aportó las imágenes de los mensajes que ha recibido por parte de la sociedad: Como consecuencia, la Dirección de investigación para la Protección de Datos personales decidió mediante la resolución recurrida imponer una sanción y emitir una orden en este sentido así: RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 (…) De manera que este Despacho encuentra que hubo congruencia entre las normas por las cuales fue sancionada la sociedad y aquellas incluidas en la formulación de cargos.

Además, los hechos por los que fue multada la recurrente se derivan de la violación a los derechos del titular, que inició en 2017 y continuó hasta 2020 a pesar de que la sociedad certificó ante esta Superintendencia que había realizado la eliminación de la información de sus bases de datos. Estos hechos que motivan la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020 están directamente relacionados con la denuncia inicial del titular por lo que en ningún momento carece de congruencia con la sanción impuesta.

En cuanto a las afirmaciones realizadas donde asegura que: “Como es de conocimiento las investigaciones de Habeas Data, tienen un carácter reservado; por esta razón obtener acceso al expediente reviste de una labor adicional; puesto que el acceso por medios electrónicos no es permitido, ni siquiera al investigado; y es tan restringido el acceso; que durante la consulta que se efectuó de los expedientes antes de la contestación del pliego de cargos, no se permitió tener copias del mismo, ni efectuar escáner o fotografías del expediente, puesto que cuando íbamos a tomar fotografías por medio de un teléfono celular nos retiraban el expediente de la mesa.

Adicional a esto el año 2020 fue un año atípico a causa del SARS COV-2 o nuevo Coronavirus Covid-19, impidiendo los desplazamientos a la Superintendencia de Industria y Comercio de manera presencial que permitiera a TOUR VACATION conocer las pruebas a través de las que de manera extra petita el Director de Investigación de Protección de Datos Personales determinó la sanción en contra de la Sociedad de represento.

Frente a lo expuesto, esta Delegatura encuentra que el expediente 19-233226 siempre estuvo a disposición de la sociedad investigada. Esta Superintendencia garantiza el acceso, consulta y expedición de copia íntegra o parcial del mismo, en caso de que la investigada así lo requiriera. Para ello, la entidad, a través del enlace de atención al ciudadano, publicó el “PROTOCOLO ESPECÍFICO DE BIOSEGURIDAD PARA EL INGRESO AL TRABAJO SEGURO – PREVENCIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE LA COVVID-19” el cual establece las medidas informativas hacia el ciudadano y las condiciones de atención al ciudadano: RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Conforme a lo establecido, se resalta que no obra en el expediente una solicitud de acceso, consulta o copia del expediente por parte de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. en lo corrido del año 2020, a pesar de las medidas adoptadas e implementadas por esta Superintendencia para garantizar el acceso al expediente por parte de la investigada.

Finalmente, este Despacho considera necesario destacar que la recurrente no aportó material probatorio, al interior o anexo al recurso que desvirtúe las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión proferida por esta Superintendencia mediante la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020. En vista de lo expuesto, no se acogerán los argumentos de la sociedad TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S..

5. DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN Manifiesta TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. que esta Superintendencia vulneró los derechos de defensa y contradicción pues a través de la Resolución 55646 de 2020 se incorporaron “nuevas pruebas en la investigación sin que se otorgará el debido trámite que permitiera que TOUR VACATION efectuara el uso de diferentes mecanismos para defenderse de los nuevos hechos presentados por el denunciante frente al investigado y que a través de este medio se permitiera controvertir las narraciones del señor XxxxxxxxxxX xx xxXxxxxxXxxx.

No hubo oportunidad procesal por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que permitiera ejercer los derechos como administrado.” Frente a estos argumentos, este Despacho considera que tal como se ha expuesto en el presente acto administrativo que esta entidad obró dentro del marco de sus facultades legales para, de una parte, garantizar a las personas el Derecho Fundamental de la Protección de Datos Personales junto con el correcto Tratamiento de esa información y, de otra, respetar el debido proceso.

Al respecto, este Despacho advierte que en ningún momento los actos o actuaciones de esta Delegatura, en el curso del proceso han estado en contravía del derecho, como erróneamente lo da a entender el recurrente. Esto, bajo el entendido de que en estas materias se tratan temas de magnitud constitucional y legal. Esta entidad aplicó y respetó las garantías procesales necesarias, y en todas las etapas respectivas se emitieron las resoluciones y actos administrativos a que hubo lugar.

Los que, en ninguna circunstancia fueron arbitrarios. Por el contrario, lo que sí hizo esta Superintendencia, fue propender por la correcta aplicación de las normas y los principios que las fundamentan. Adicionalmente, este proceso administrativo sancionatorio está compuesto de una serie de actos o actuaciones con un orden de continuidad establecido.

En el que los tiempos y etapas que en él se fijan, son disposiciones de orden público y de obligatorio cumplimiento. Tal como está el expediente, es posible verificar que en todo el camino de la actuación administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio ofreció las garantías que le permitieran a la recurrente evaluar las condiciones de transparencia y seguridad jurídica que caracterizan estos procesos.

Por lo cual el argumento de la recurrente no esta llamado a prosperar. RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021

6. DE LA SUPUESTA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR HECHO SUPERADO E INCORPORACIÓN DE NUEVOS HECHOS AJENOS AL PLIEGO DE CARGO. La recurrente manifiesta que en la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020 se incurrió en una falsa motivación “imponiendo una sanción administrativa e impartiendo una orden sobre un hecho que demarcó como superado dentro del mismo Acto Administrativo.

(…) Los hechos por los cuales inició la investigación y que hicieron parte del pliego de cargos son hechos superados; y así lo consideró la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, y generó una orden administrativa y una sanción con fundamento en la incorporación de hechos ajenos al pliego que no debieron considerarse dentro de la decisión administrativa.” El “hecho superado” tiene lugar cuando en el curso de la actuación administrativa o incluso antes de iniciada la misma, desaparece la amenaza o cesa la vulneración del derecho fundamental que motivó al Titular de información para que solicitara a esta entidad la protección del mismo, evento en el cual el bloqueo resulta innecesario.

Como se evidenció, la violación a los derechos del titular no desapareció tras la certificación de eliminación de la información. Mal haría esta Superintendencia en considerar esta situación como un hecho superado cuando la sociedad recurrente, a pesar de emitir una certificación, continúo enviando comunicaciones y contactando al ciudadano luego de que el mismo ejerciere su derecho a la supresión de la información. Debe señalarse que a lo largo de la presente actuación administrativa y en particular en la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020, la Dirección de Investigación para la Protección de Datos Personales no ha manifestado que nos encontramos frente a un hecho superado.

Todo lo contrario, es en razón a la conducta continuada por parte de la sociedad en vulneración de los derechos del titular que la Dirección resolvió imponer una sanción por el incumplimiento al deber establecido en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma disposición y con el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

Lo anterior porque la conducta se siguió realizando a pesar de que se certificó ante esta Superintendencia la eliminación de la información. Los derechos de las personas deben respetarse y garantizarse conforme con los mandatos legales y de manera oportuna. Las personas no tienen por qué rogar o insistir antes las empresas para que les respeten sus derechos humanos. No respetar los derechos de los titulares de los datos es censurable e inadmisible.

De ninguna manera se debe tolerar como un comportamiento “normal”, porque sería tanto como “normalizar” la ilegalidad y la violación de los derechos humanos. Igualmente, como se expuso en numerales anteriores, los hechos no son ajenos al pliego de cargos, pues se derivan de la misma relación entre las partes que originó la actuación con radicado 18-193872.

La Dirección de Investigación para la Protección de Datos Personales en ejercicio de las funciones otorgadas por la Ley 1581 de 2012 y buscando la protección del derecho de hábeas data del titular, no consideró procedente emitir una orden encaminada a la eliminación de la información pues la sociedad aportó una certificación donde establecía que esta acción ya se había llevado a cabo.

No obstante, en el transcurso de la presente actuación administrativa se demostró que contrario a lo afirmado por la sociedad, TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. seguía RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 tratando los datos personales del titular. Adicionalmente, a pesar de tener las oportunidades procesales para hacerlo, TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. no demostró que cumplió con el deber establecido en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma disposición y con el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

Es por esto que no estamos frente a un ‘hecho superado’ y el argumento de la recurrente no esta llamado a prosperar.

7. DE LA GRADUACIÓN Y PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN. Según la Corte Constitucional, “es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.

Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”15. El monto de la multa impuesta a la investigada, es el resultado del análisis del daño y/o puesta en peligro de los intereses jurídicos tutelados en el trámite de la primera instancia de esta actuación administrativa.

A lo largo de la presente actuación administrativa se logró demostrar que la sociedad vulneró los deberes establecidos en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma disposición y con el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. Ahora, el artículo 2316 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 determina las sanciones que puede imponer esta Superintendencia a los Responsables y Encargados del Tratamiento.

Revisado el expediente y el contenido de la resolución recurrida, se encuentra entonces que de los criterios de graduación contenidos en el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, únicamente se tuvo en cuenta aquél que habla de la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicamente tutelados, pues efectivamente se encontró probado que la TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., incumplió el deber mencionado.

Respecto del criterio de atenuación establecido en el literal f) del artículo 2417 su aplicación fue descartada en la medida que la investigada a lo largo de la actuación no reconoció o aceptó expresamente la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005.

MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-818-05.htm “Artículo 23. Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.

En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles;

Parágrafo. Las sanciones indicadas en el presente artículo sólo aplican para las personas de naturaleza privada. En el evento en el cual la Superintendencia de Industria y Comercio advierta un presunto incumplimiento de una autoridad pública a las disposiciones de la presente ley, remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva”. 17 “f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.” RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Así las cosas, se encuentra que el monto de la sanción en el citado acto administrativo, es proporcional, en consideración a los hechos que le sirvieron de causa y la motivación del acto administrativo recurrido.

No sobra señalar que la sanción aquí impuesta, tiene como objetivo que la sociedad en el futuro no incurra en violaciones al derecho de hábeas data de los Titulares de la información y, en su defecto, cumpla a cabalidad con las disposiciones de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 y demás normas que rigen el sistema de protección de datos personales en Colombia.

Finalmente, resulta pertinente resaltar lo siguiente: I. La multa de $80.008.929 equivale al 4,56% del máximo legal permitido (2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012). II. El monto de dicha sanción es el resultado del análisis del daño y/o puesta en peligro de los intereses jurídicos tutelados en el trámite de la primera instancia de esta actuación administrativa.

Así como del incumplimiento de los deberes impuestos por la Ley 1581 de 2012 a los Responsables del Tratamiento de los Datos personales. III. La Resolución recurrida fue proferida con la debida observancia de los principios que rigen las actuaciones administrativas. Asimismo, también fue el resultado de la valoración fáctica y probatoria de la primera instancia que llevó a concluir y comprobar la vulneración al derecho de habeas data del Titular y en particular los mandatos legales señalados.

IV. Las sanciones que se imponen dentro de esta clase de procesos, no derivan de los daños o perjuicios causados a los Titulares por incumplir la regulación sobre tratamiento de datos personales. Es decir, las normas que protegen el derecho de habeas data o protección de datos personales no se refieren a la responsabilidad civil de los Responsables del Tratamiento de Datos.

V. La vulneración del derecho de habeas data o la protección de datos personales no solo afecta al Titular, también pone en riesgo los derechos de toda la sociedad. Por esto, las sanciones no pueden ni deben tratarse como una cuestión insignificante o de poca cuantía, ni mucho menos como si las incidencias del proceso lo convirtieran en uno de indemnización de daños y perjuicios.

Esto, en razón a que existe de por medio una trasgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano, lo cual es suficiente para entender la gravedad de la conducta, sin necesidad de acudir a forzosos razonamientos o teorías complicadas, a fin de desentender o negar una verdad inconcusa, cual es la del quebrantamiento de derechos constitucionales.

Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”18. Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”. No debe olvidarse que el respeto de los Derechos Humanos es un elemento esencial de la democracia19.

Así las cosas, recalcamos, la violación de Derechos Humanos es una conducta gravísima que no solo atenta contra los intereses de un individuo en particular sino de la sociedad en general. 18 Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo de la Carta Democrática Interamericana http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm la cual se puede consultar en: RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Con apoyo en estos argumentos, se confirmará la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020.

Aunque las razones anteriores son suficientes para confirmar la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020, esta Delegatura considera pertinente destacar lo siguiente respecto de la Responsabilidad Personal de los Administradores en el Tratamiento de Datos Personales.

8. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN MATERIA DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. El artículo 2 de la Constitución de la República de Colombia de 1991 señala que son fines esenciales del Estado, entre otros, “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. De aquí se desprende la exigencia de obtener resultados positivos y concretos del conjunto de disposiciones mencionadas.

En este caso en particular, del derecho constitucional a la protección de datos previsto en el artículo 15 superior. La efectividad de los derechos humanos es un asunto de gran importancia en la sociedad a tal punto que es una exigencia de naturaleza constitucional y del más alto nivel en el ordenamiento jurídico. Por eso, el artículo 2 continúa ordenando a las “autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Las normas que hablan de la protección de datos en el sentido que se estudia, deben ser interpretadas de manera armónica con el ordenamiento jurídico del cual hacen parte y sobre todo con su Constitución Política. Así, su artículo 333 establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”.

Este “bien común” se refiere a cuestiones relevantes para una sociedad como, entre otros, la protección de los derechos humanos porque son imprescindibles para que cualquier ser humano sea tratado como una “persona” y no como un objeto o cosa. En línea con lo anterior, nuestra Carta Política recalca que la “libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que la “empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”.

Como se observa, la actividad empresarial no puede realizarse de cualquier manera y en el mundo empresarial no tiene cabida jurídica la afirmación según la cual el “fin justifica los medios”. En efecto, no se trata de una libertad ilimitada, sino de una actividad “restringida” porque no sólo debe ser respetuosa del bien común, sino que demanda el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales.

El bien común a que se refiere el precitado artículo 333 mencionado, exige que la realización de cualquier actividad económica garantice, entre otras, los derechos fundamentales de las personas. Es por eso que la Constitución pone de presente que la participación en el mercado supone responsabilidades y que efectuar actividades empresariales implica cumplir con las obligaciones previstas en la ley.

RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Ahora, según el artículo 22 de la ley 222 de 199520 la expresión administradores comprende al “representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Cualquiera de ellos tiene la obligación legal de garantizar los derechos de los titulares de los datos y de cumplir la ley 1581 de 2012 y cualquier otra norma concordante.

Por esto, el numeral segundo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 determina que los administradores deben “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, y además, en el ejercicio de sus funciones deben “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”. (Destacamos) En vista de lo anterior, la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado.

Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas. Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto.

No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización. El artículo 2421 de la Ley 222 de 2995, presume la culpa del administrador “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos”.

Dicha presunción de responsabilidad exige que los administradores estén en capacidad de probar que han obrado con lealtad y la diligencia de un experto. Es decir, como un “buen hombre de negocios”, tal y como lo señala su artículo 23. Adicionalmente, no debe perderse de vista que los administradores responden “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”22.

Las disposiciones referidas, prevén unos elementos de juicio ciertos, (i) el alto nivel de responsabilidad jurídica y económica en cabeza de os administradores, y (ii) el enorme profesionalismo y diligencia que debe rodear su gestión en el tratamiento de datos personales. CONCLUSIONES 20 Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones” 21 El texto completo del artículo 24 de la ley 222 de 1995 dice lo siguiente: “Artículo

24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.

En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato socia1 que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” 22 Cfr. Parte inicial del artículo 24 de la ley 222 de 1995 RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 Sin perjuicio de lo establecido, no se accederá a las pretensiones de la recurrente, por, entre otras, las siguientes razones: 1.

Los derechos de las personas deben respetarse y garantizarse conforme con los mandatos legales y de manera oportuna. Las personas no tienen por qué rogar o insistir antes las empresas para que les respeten sus derechos humanos. No respetar los derechos de los titulares de los datos es censurable e inadmisible. De ninguna manera se debe tolerar como un comportamiento “normal”, porque sería tanto como “normalizar” la ilegalidad y la violación de los derechos humanos.

2. TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., contó con todas y cada una de las oportunidades procesales para ejercer su derecho de defensa, respetando y garantizando el derecho al debido proceso. Son respetables los argumentos de la recurrente para defender sus intereses frente a la actuación administrativa. Pero no por ello son necesariamente aceptables y ajustados a derecho.

El hecho de que esta autoridad no comparta el criterio ni las interpretaciones de la recurrente no significa que esta Delegatura haya obrado de forma contraria a lo ordenado por la Constitución Política Nacional y la Ley Estatutaria 1581 de 2012 junto con sus normas reglamentarias; 3. La multa de $80.008.929 equivale al 4,56% del máximo legal permitido (2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012). 4.

La Resolución recurrida fue proferida con la debida observancia de los principios que rigen las actuaciones administrativas. Asimismo, también fue el resultado de la valoración fáctica y probatoria de la primera instancia que llevó a concluir y comprobar la vulneración al derecho de habeas data del Titular y en particular los mandatos legales señalados. 5.

La vulneración del derecho de habeas data o la protección de datos personales no solo afecta al Titular, también pone en riesgo los derechos de toda la sociedad. Por esto, las sanciones no pueden ni deben tratarse como una cuestión insignificante o de poca cuantía, ni mucho menos como si las incidencias del proceso lo convirtieran en uno de indemnización de daños y perjuicios.

En razón de lo expuesto, este Despacho procederá a confirmar la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020.

SEPTIMO: Que analizada la cuestión planteada, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho confirmará la decisión contenida en la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 72805 del 17 de noviembre de 2020 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. identificada con el NIT. 900.304.940-9, a través de su representante legal o apoderado según corresponda, entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.

ARTÍCULO TERCERO: Comunicar la presente decisión al señor XxxxxxxxxxX xxxxxxXxxxxXxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. xxxxxxxxxx.

ARTÍCULO CUARTO: Informar el contenido de la presente resolución al Director de Investigación de Protección de Datos Personales y devolverle el expediente para su custodia final.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., noviembre 26 de 2021 El Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales Firmado NELSON digitalmente por REMOLINA REMOLINA NELSON ANGARITA 2021.11.26 ANGARITA Fecha: 14:26:36 -05'00' NELSON REMOLINA ANGARITA MPM RESOLUCIÓN NÚMERO 76920 DE 2021 NOTIFICACIÓN: Nombre: Identificación: Representante Legal: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. NIT. 900.304.940-9 Camilo Mariño Hildebrand C.C. No. 80.471.293 juridico@tourvacation.com.co CR 46 No. 94 – 73 Bogotá D.C. - Colombia Representante legal para asuntos judiciales y administrativos: Señor: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: Jaime Olimpo Ulloa Briñez C.C.1.026.562.690 juridico@tourvacation.com.co CR 46 No. 94 – 73 Bogotá D.C. - Colombia COMUNICACIÓN: Señor: Identificación: Correo electrónico: XxxxxxxxxxXxxxxxxxXxxxxxXxxx CC. xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Resolución sancionatoria N° 76920 de 2021

RESUELVE