Resolución sancionatoria N° 71760 de 2020

(10 NOVIEMBRE 2020) “Por la cual se impone una sanción y se imparte una orden” Radicación 19-233245 EL DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, y los numerales 5 y 9 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que en virtud del traslado efectuado por el Grupo de Trabajo de Habeas Data, a través de la Resolución 11485 del 06 de mayo de 20191, la Dirección de Protección de Datos Personales decidió, mediante Resolución 70090 del 5 de diciembre de 20192, abrir investigación y formular pliego de cargos contra la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, identificada con Nit. 890.920.043-3, por la presunta contravención de las normas de protección de datos personales, en particular las contenidas en: (i) (ii) El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

El literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley. De la denuncia presentada por el titular XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX es necesario traer a colación lo siguiente: "Buen día El año pasado presenté una queja antes esta misma entidad, contra la compañía TENNIS SA ya que se me estaba enviando correos físicos, digitales y mensajes de texto pese a que previamente había solicitado se retiraran todos mis datos personales de su base de datos.

Expediente: 17099189 DECISION RESOLUCIÓN No. 87603 de Fecha 27/12/2017A la fecha la compañía sigue enviando correos y mensajes de texto, pese a la resolución expedida por ustedes y pese a que nunca más he tenido ningún tipo de relación con la compañía y en ningún caso he autorizado nuevamente el uso de mis datos personales. El pasado 31 de julio envié un correo a la compañía en donde les indicaba que no tenía autorización de manejo de mis datos y les volvía a notificar de la resolución y la queja previa a la superintendencia, de tal correo no obtuve respuesta.

Adjunto evidencias de correos y SMSMuchas (sic) gracias3" En el mismo acto administrativo, se concedió el término de quince (15) días hábiles a la sociedad investigada para que rindiera descargos y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer en la presente actuación.

SEGUNDO: Que la Resolución 70090 del 5 de diciembre de 2019 fue notificada por aviso No. 29606 el 17 de diciembre de 2019, al señor CARLOS SEBASTIAN FERNANDEZ JARAMILLO, en representación de la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, según consta en la certificación expedida por la Secretaría General Ad- Hoc de esta Superintendencia, radicada bajo el número 19-233245- -8 del 6 de febrero de 2020.

TERCERO: Que, una vez vencido el término concedido en la Resolución 70090 del 5 de diciembre de 2019, a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN para que rindiera los respectivos Resolución expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales “Por la cual se imparte una orden administrativa”, visible en el radicado No.18-202831-6.

Resolución expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales “Por la cual se inicia una investigación administrativa y se formulan cargos”, visible en el radicado No. 19-233245-1. Denuncia radicada bajo el radicado número 18-202831- -00000-000 del 9 de agosto de 2018. “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 2, descargos y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer en la presente investigación, de quince (15) días hábiles, esta guardó silencio.

CUARTO: Que mediante Resolución 31936 del 25 de junio de 20204, esta Dirección incorporó las pruebas obrantes en la totalidad del expediente radicado bajo el número 19-233245, folios 1 al 62, con el valor legal que les corresponda, declarando agotada la etapa probatoria, corriendo traslado a la investigada para que rindiera los alegatos de conclusión respectivos.

QUINTO: Que la Resolución 31936 del 25 de junio de 2020 le fue comunicada el 6 de julio de 2020, al señor CARLOS SEBASTIAN FERNANDEZ JARAMILLO en representación de la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, según consta en la certificación expedida por la Secretaría General Ad- Hoc de esta Superintendencia, radicada bajo el número 19-233245- -12 del 10 de agosto de 2020.

SEXTO: Que, una vez vencido el término de diez (10) días hábiles, concedido en la Resolución 31936 del 25 de junio de 2020 para que presentara los respectivos alegatos de conclusión, la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN guardó silencio.

SÉPTIMO: Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 19 de la Ley 1581 de 2012, establece la función de vigilancia que le corresponde a la se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la mencionada Ley.

OCTAVO: Análisis del caso 8.1 Adecuación típica La Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 20115, estableció lo siguiente en relación con el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio: “En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables y encargados del tratamiento del dato”.

Atendiendo los parámetros señalados por la citada jurisprudencia, para el caso específico se tiene que: i) ii) El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, contempla el deber que le asiste al responsable del tratamiento de solicitar y conservar la respectiva autorización otorgada por el titular, y El literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley, contempla el deber que le asiste al responsable del tratamiento, de garantizar al Titular el pleno y efectivo ejercicio del derecho de habeas data.

En ese orden de ideas, corresponde a este Despacho establecer si la conducta desplegada por la investigada dará lugar o no a la imposición de una sanción para lo cual se deberán tener en cuenta los hechos narrados por el denunciante, así como el conjunto de pruebas allegadas al expediente. 8.2 Valoración probatoria y conclusiones 8.2.1 Del deber de solicitar y conservar la respectiva autorización otorgada por el titular.

Para referirse a este cargo, es necesario, en primer lugar, aludir al artículo 15 de la Constitución Política: Resolución expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales “Por la cual se incorporan pruebas y se corre traslado para alegar”, radicada bajo el Número 19-233245-9. Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 3, “ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

Dicha norma establece que las personas, en desarrollo de sus derechos a la autodeterminación informática y el principio de libertad, son quienes de forma expresa deben autorizar que la información que sobre ellos sea recaudada pueda ser incluida en una base de datos. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “ Principio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular.

Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente.

El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su “imagen informática6” Los principios rectores, además, deben confluir en cuanto a su aplicación con los deberes y derechos contenidos en la Ley 1581 de 2012, específicamente en el presente caso, es relevante mencionar los deberes que tienen los Responsables de garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data.

Igualmente, es importante indicar que en virtud del principio de libertad, el legislador impuso a los Responsables del Tratamiento de datos personales la exigencia de requerir la autorización previa, expresa e informada del Titular, consagrada en el artículo 9 de la ley 1581 de 2012 y, además, el deber de solicitar y conservar copia de la autorización de Tratamiento otorgada por el mismo, dispuesto en el literal b) del artículo 17 de la ley mencionada, normatividad transcrita anteriormente.

Ley 1581 de 2012 “ARTÍCULO

17. DEBERES DE LOS RESPONSABLES DEL TRATAMIENTO. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: (…) b) Solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por el Titular;

(…) ARTÍCULO 9o. AUTORIZACIÓN DEL TITULAR. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior. ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios: Corte Constitucional Sentencia C-748 del 6 de octubre de 2011 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 4, (…) c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular.

Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento; (…) Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 “ARTÍCULO 2.2.2.25.2.2. Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados, así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento.

Los datos personales que se encuentren en fuentes de acceso público, con independencia del medio por el cual se tenga acceso, entendiéndose por tales aquellos datos o bases de datos que se encuentren a disposición del público, pueden ser tratados por cualquier persona siempre y cuando, por su naturaleza, sean datos públicos. En caso de haber cambios sustanciales en el contenido de las políticas del Tratamiento a que se refiere a la sección 3 de este capítulo, referidos a la identificación del Responsable y a la finalidad del Tratamiento de los datos personales, los cuales puedan afectar el contenido de la autorización, el Responsable del Tratamiento debe comunicar estos cambios al Titular antes de o a más tardar al momento de implementar las nuevas políticas.

Además, deberá obtener del Titular una nueva autorización cuando el cambio se refiera a la finalidad del Tratamiento". (Subrayado y Negrita fuera del texto original) Una vez mencionada la normatividad aplicable al caso concreto, es menester aludir a los hechos que se encuentran en el plenario. La presente investigación se originó con la denuncia presentada por el señor XXXXXXXXXXXXXXX, quien puso en conocimiento ante esta Superintendencia mediante escrito radicado bajo el número 18-202831- -00000-000 del 9 de agosto de 2018, que la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, estaba incumpliendo presuntamente las normas sobre protección de datos personales, y respecto del cargo que nos ocupa es necesario resaltar lo siguiente: "Buen día El (sic) año pasado presenté una queja antes esta misma entidad, contra la compañía TENNIS SA ya que se me estaba enviando correos físicos, digitales y mensajes de texto pese a que previamente había solicitado se retiraran todos mis datos personales de su base de datos.

(…) y pese a que nunca más he tenido ningún tipo de relación con la compañía y en ningún caso he autorizado nuevamente el uso de mis datos personales. El pasado 31 de julio envié un correo a la compañía en donde les indicaba que no tenía autorización de manejo de mis datos. (…) Adjunto evidencias de correos y SMS (…)" (Subrayado y Negrita fuera del texto original) En consecuencia, una vez agotadas las averiguaciones preliminares dispuestas en el artículo 47 7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho inició investigación administrativa de carácter sancionatorio mediante la Resolución 70090 del 5 de diciembre de 20198,y sustentó este cargo en las siguientes consideraciones: “ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo (…)” Resolución expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales “Por la cual se inicia una investigación administrativa y se formulan cargos”, visible en el radicado No.19-233245-1.

HOJA N 5, “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” “En el caso analizado se tiene que, mediante el oficio 18-202831-00003 del 05 de septiembre de 2018, se requirió a la sociedad investigada con el propósito de que, entre otras cosas acreditara si contaba con autorización del Titular para el Tratamiento de sus datos personales y, en consecuencia, remitiera copia de la misma; no obstante, pese a que la investigada suministró respuesta, no acreditó que contaba con la autorización del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX para realizar el Tratamiento de sus datos personales.

En relación con lo anterior, habiéndose otorgado la oportunidad procesal a la investigada para acreditar lo requerido, se tiene preliminarmente que la sociedad TENNIS S.A. - EN REORGANIZACIÓN no cuenta con autorización para el Tratamiento de los datos personales del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, lo cual se subsume típicamente en una presunta infracción a lo dispuesto en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015”.

En este punto, es menester señalar que debido a que no se presentaron los correspondientes descargos ni alegatos de conclusión, para adoptar una decisión que en derecho corresponda, se tendrán en cuenta las pruebas recaudadas en la etapa preliminar, sobre estas bases se analizarán cada uno de los documentos que reposan en el plenario. Al respecto, es primordial precisar que el derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante, e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses.

La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución. Es así, como esta Dirección garantizó y respetó el debido proceso a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, así como sus derechos de defensa y contradicción mediante el otorgamiento de los términos legalmente establecidos en cada una de las etapas de la investigación, sin embargo, la sociedad investigada guardó silencio.

Ahora bien, para el caso particular, se tiene que el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, puso de presente ante esta Superintendencia que la sociedad investigada le “estaba enviando correos físicos, digitales y mensajes de texto pese a que previamente había solicitado se retiraran todos mis datos personales9”, prueba de tal afirmación se encuentra en los anexos de la denuncia allegada bajo radicado número 18-202831- -00000-000 del 9 de agosto de 2018.

Sobre el particular, es necesario traer a colación la Sentencia T-987 de 2012, de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en la cual se señaló: “la autorización será compatible con el derecho al hábeas data cuando la misma es idónea para garantizar las facultades de conocimiento, actualización y rectificación, al igual que la cláusula general de libertad.

Esto significa que el sujeto concernido manifiesta su consentimiento de tratamiento del dato personal (i) para que sea consignado en una base o registro de datos particular e identificable; y (ii) para unas finalidades y usos que son expresos y puestos a consideración del titular del dato, como condición previa para el otorgamiento de la autorización. Este requisito, por ende, implica que son violatorias del derecho hábeas data aquellas formas de recopilación de información personal que sean secretas o que se fundamenten en desnaturalizar o falsear la voluntad del sujeto concernido para la incorporación del dato personal10”.

(Subrayado fuera del texto original) En este contexto, el derecho al habeas data se concreta en la facultad del Titular de la información de decidir, voluntariamente, que la información sobre sí mismo sea sometida a Tratamiento por parte de terceros. Por ello mismo, es imperioso reiterar que en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 se señala que “El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular.

Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento.” (Negrita y Subrayado fuera del texto original) Esta afirmación se encuentra en la denuncia radicada bajo el radicado número 18-202831- -00000-000 del 9 de agosto de 2018. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-987 de 2012.

M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 6, En desarrollo de tal principio, el literal b) del artículo 17 de la referida ley (citado en la parte inicial del presente cargo), establece el deber de los responsables de solicitar y conservar, copia de la respectiva autorización otorgada por el titular.

Visto lo anterior, es necesario establecer si el envío de prospección comercial al correo electrónico y al número de línea móvil del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, requiere la autorización de su Titular, y en este sentido, es importante referirse a la clasificación de los datos personales dispuesta en el artículo 3 de la Ley 1266 de 200811, veamos: “(…) e) Dato personal.

Es cualquier pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica. Los datos impersonales no se sujetan al régimen de protección de datos de la presente ley. Cuando en la presente ley se haga referencia a un dato, se presume que se trata de uso personal.

Los datos personales pueden ser públicos, semiprivados o privados; f) Dato público. Es el dato calificado como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no sean semiprivados o privados, de conformidad con la presente ley. Son públicos, entre otros, los datos contenidos en documentos públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los relativos al estado civil de las personas; g) Dato semiprivado.

Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley. h) Dato privado.

Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular (…)”. Por su parte, en la Sentencia C-1011 de 2008, la Corte Constitucional declaró la norma exequible en el siguiente entendido: “El dato público, en los términos de la norma estatutaria, corresponde a aquellos que sean calificados de esa manera por la Constitución y la ley, al igual que todos los que no estén incluidos en las categorías de datos semiprivados y privados.

El legislador prevé dentro de la categoría en comento a los documentos públicos, las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidas a reserva y los relativos al estado civil de las personas. Los datos semiprivados corresponde a aquellos que no tienen naturaleza íntima, reservada, ni pública y que, por ende, su conocimiento puede interesar no solo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general.

Ejemplo de esta categoría es el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios, el que, como se ha indicado insistentemente en esta decisión, es el objeto de regulación del Proyecto de Ley. Por último, el dato privado es aquel que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular12”. La anterior clasificación fue retomada de manera íntegra por el Alto Tribunal en la sentencia C-748 de 2011, al efectuar el estudio de constitucionalidad de la actual Ley 1581 de 2012.

En la referida sentencia dijo esa Corporación lo siguiente: “la clasificación de los datos personales no es un elemento indispensable de la regulación y, dicho vacío en todo caso puede ser remediado acudiendo a la jurisprudencia constitucional y a otras definiciones legales, especialmente al artículo 3 de la Ley 1266, en virtud del principio de conservación del derecho, el literal c) será declarado exequible en este respecto 13”.

(Negrita fuera del texto original) “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposic iones”. Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 7, Bajo este enfoque, es pertinente señalar que respecto a los correos electrónicos existen dos tipos de datos: 1. Los correos electrónicos se consideran datos públicos cuando (i) pertenecen a los servidores públicos en ejercicio de las funciones públicas asignadas, independientemente del servidor de correo que esté disponible (normalmente los correos institucionales de los funcionarios públicos corresponden a un servidor de correo propio de la entidad; por ejemplo, para esta Superintendencia “@sic.gov.co”;(ii) los correos corporativos que pertenecen a los empleados de una empresa para el cumplimiento del giro ordinario de los negocios14. 2.

Todos los demás correos de tipo personal se consideran datos semiprivados, dado que pueden interesar no sólo a su Titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como son los datos de contacto, entre otros. En consecuencia, cuando el responsable desee realizar cualquier tipo de Tratamiento sobre correos personales, deberá solicitar la autorización al Titular de la información, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1074 de 2015.

Por lo anterior, es válido concluir que, sin la autorización previa e informada del titular, los datos personales de carácter privado y semiprivado no podrán ser registrados, divulgados ni tratados. Por su parte, el número de la línea móvil celular del Titular pertenece al ámbito privado de la persona. Para el caso puntual las líneas de telefonía móvil funcionan a través de dispositivos electrónicos, y es un hecho notorio que se han convertido en una de las herramientas más íntimas de la mayoría de las personas.

Hoy en día, el número de la línea móvil celular se encuentra vinculada, cada vez más, con aplicaciones y servicios en línea que están profundamente relacionados con la vida personal de un determinado individuo, ameritando un especial cuidado, manejo y respeto. En concordancia con lo expuesto, se evidencia que el incumplimiento objeto de análisis, se materializa cuando la sociedad investigada envió publicidad de la compañía, al correo electrónico y al número de línea móvil del denunciante, sin que mediara autorización alguna para realizar el tratamiento de los datos personales del mismo, y en ese sentido, se vulnera el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012 “El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular.

Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento”. Prueba de tal afirmación se encuentra en las siguientes imágenes15: Imagen 1 En efecto, el numeral 2 del artículo 2.2.2.25.1.3, Capitulo 25 del Decreto 1074 de 2015, señala lo siguiente: “definiciones.

Además de las definiciones establecidas en el artículo 3° de la Ley 1581 de 2012, para los efectos del presente decreto se entenderá por: (…) 2. DATO PÚBLICO: Es el dato que no sea semiprivado, privado o sensible. Son considerados datos públicos, entre otros, los dat os relativos al estado civil de las personas, a su profesión u oficio y a su calidad de comerciante o de servidor público.

Por su naturaleza, los datos públicos pueden estar contenidos, entre otros, en registros públicos, documentos públicos, gacetas y boletines oficiales y sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidas a reserva”. Estas imágenes se encuentra anexas al escrito de denuncia radicado bajo el número 18-202831- -00000-000 del 9 de agosto de 2018.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” Imagen 2 Imagen 3 HOJA N 8, “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 9, Dado lo anterior, es claro que para que la sociedad investigada pueda realizar dicho tratamiento de los datos personales del titular, debe contar con la correspondiente autorización; sin embargo, no obra prueba en el plenario, y tampoco fue allegada en esta instancia documental alguna encaminada a desvirtuar el cargo que nos ocupa, por tanto, es evidente que la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, no cuenta con la autorización previa, expresa e informada del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

En suma, es palmario que, la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN incumplió los deberes que le asisten en calidad de responsable del tratamiento de datos, al no solicitar y conservar la autorización previa del denunciante para el envío de prospección comercial a su correo electrónico personal y al número de línea móvil, lo cual reviste una importancia significativa, debido a que uno de los pilares fundamentales de la regulación en materia de protección de datos personales, es la exigencia de contar con la autorización previa, expresa e informada del Titular, ya que esta, es la expresión de la voluntad inequívoca otorgada por el mismo para que sus datos personales sean recolectados, ingresen a la base de datos y se utilicen para los fines que fueron autorizados.

Por lo expuesto, respecto del cargo bajo estudio, encuentra este Despacho procedente impartir una orden administrativa consistente en: Ordenar a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3, implementar procedimientos efectivos para cumplir con el deber que le asiste de solicitar y conservar prueba de la autorización previa, expresa, e informada de los titulares de la información. Adicionalmente deberá cesar el tratamiento de los datos personales de aquellos titulares frente a los cuales no haya obtenido autorización, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

Así mismo, se impondrá sanción pecuniaria correspondiente a diez millones cuarenta y un mil ciento setenta y cuatro pesos M/CTE ($10.041.174 ), equivalente a doscientos ochenta y dos (282) UVT, al demostrarse la infracción de lo dispuesto en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, por parte de la sociedad TENNIS S.A.EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3. 8.2.2 Respecto del deber garantizar al titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de habeas data.

Para abordar este deber, es necesario aludir al literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley, los cuales señalan: Ley 1581 de 2012 "Artículo 8. Derechos de los Titulares. El Titular de los datos personales tendrá los siguientes derechos: ( ) e) Revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en el Tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales.

La revocatoria y/o supresión procederá cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias a esta ley y a la Constitución; (…) Artículo 17. Deberes de los Responsables del Tratamiento. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: a) Garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data".

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 10, Por su parte, en relación con el deber de Garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data, señaló la Corte mediante sentencia C – 748 de 2011: “…. se debe entender que cuando los literales a) de los artículos 17 y 18 imponen como deberes tanto del responsable como del encargado del tratamiento, garantizar al titular en todo tiempo, el pleno y efectivo derecho de habeas data, ello incluye que se cumplan los principios para la administración de datos y los derechos de los titulares16” Igualmente, se debe precisar que tal como lo manifiesta la Corte Constitucional, el derecho de hábeas data, otorga la facultad al Titular de los datos personales de exigir el acceso, corrección, actualización y eliminación de su información, por Io que resulta apenas claro, que los Responsables de la información, deben proceder de conformidad, implementando las medidas y procedimientos correctos, dirigidos a la protección de los datos personales y su adecuado tratamiento, garantizando al Titular de la información el libre acceso y el cumplimiento de las solicitudes que el mismo haga respecto de su información. Una vez mencionada la normatividad aplicable al caso concreto, es menester aludir a los hechos que se encuentran en el plenario.

La presente investigación se originó con la denuncia presentada por el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quien puso en conocimiento ante esta Superintendencia mediante radicado número 18-202831- -00000-000 del 9 de agosto de 2018, que la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, estaba incumpliendo presuntamente las normas sobre protección de datos personales, y respecto del cargo que nos ocupa es necesario resaltar lo siguiente: "Buen día El (sic) año pasado presenté una queja antes esta misma entidad, contra la compañía TENNIS SA ya que se me estaba enviando correos físicos, digitales y mensajes de texto pese a que previamente había solicitado se retiraran todos mis datos personales de su base de datos.

(…) y pese a que nunca más he tenido ningún tipo de relación con la compañía y en ningún caso he autorizado nuevamente el uso de mis datos personales. El pasado 31 de julio envié un correo a la compañía en donde les indicaba que no tenía autorización de manejo de mis datos. (…) Adjunto evidencias de correos y SMS (…)" (Subrayado y Negrita fuera del texto original) En consecuencia, una vez agotadas las averiguaciones preliminares dispuestas en el artículo 47 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho inició investigación administrativa de carácter sancionatorio mediante la Resolución 70090 del 5 de diciembre de 201918 y sustentó este cargo en las siguientes consideraciones: “En el caso analizado, el Titular de la información XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX manifiesta que, pese a que por resultado de Resolución 87603 del 27 de diciembre de 2017 emitida por esta Dirección, la sociedad investigada informó que había eliminado su información de las bases de datos, la misma continuó enviando información publicitaria a su correo electrónico y a su número celular.

Al respecto, el Grupo de Trabajo de Hábeas Data, mediante el (sic) radicados 18-202831-00004, 18202831-00005., recibió respuesta por parte de TENNIS S.A. - EN REORGANIZACIÓN, donde manifestaron: Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por s olicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, as í lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo (…)” Resolución expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales “Por la cual se inicia una investigac ión administrativa y se formulan cargos”, visible en el radicado 19-233245-1.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 11, (…) "5. Copia de la comunicación remitida por la sociedad Cadena S.A, identificada con el NIT 890930534-0, quien es la responsable del manejo de datos personales de TENNIS S.A donde se puede comprobar que, desde el día veinticinco (25) de mayo de 2016 el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se encuentra bloqueado de la lista de envió (sic) de correos electrónicos y desde el dieciocho (18) de octubre de 2017 fue retirado de envío de mensajes de texto.

Mi representada realizo(sic)el trámite correspondiente con la sociedad responsable del tratamiento de datos personales y de las bases de datos, para eliminar los del señor XXXXXXXXXXXX, como se puede comprobar en la comunicación antes mencionada en el numeral quinto del presente documento. Esto evidencia que, en caso de que el señor XXXXXXX este recibiendo mensajes relacionados con TENNIS S.A., no los está enviando directamente mi poderdante, quien tampoco ha aprobado el (sic) envió de éstos, todo lo contario, al momento en el que el denunciante requirió ser eliminado de las bases de datos, se (sic) atendiendo dicha solicitud y mi apoderada cumplió en debido proceso para su bloqueo" Si bien es cierto que la sociedad TENNIS S.A. - EN REORGANIZACIÓN, aportó respuesta al requerimiento, no acreditó que la sociedad a la fecha de la queja no estaba enviando información señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, información que sí fue anexada a la denuncia (fl 3 anverso y reverso).

Así las cosas, se advierte una presunta contravención por parte de la sociedad TENNIS S.A. - EN REORGANIZACIÓN al deber consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma Ley”. En este punto, es menester señalar que debido a que no se presentaron los correspondientes descargos ni alegatos de conclusión, para adoptar una decisión que en derecho corresponda, se tendrán en cuenta las pruebas recaudadas en la etapa preliminar, sobre estas bases se analizarán cada uno de los documentos que reposan en el plenario.

Sobre estas bases, en primer lugar, es necesario referirse al acervo probatorio y a lo anotado por el denunciante, veamos: 1. Mediante Resolución 87603 del 27 de diciembre de 2017, emitida dentro del expediente 1799189, fue señalado: “No obstante, este Despacho considera que en el caso bajo análisis no es procedente impartir una orden encaminada a proteger el derecho fundamental de hábeas Data de la (sic) Titular, por cuanto la citada sociedad informó que procedió a eliminar la suscripción del Titular para el uso de su dirección electrónica de sus bases de datos, lo cual demostró a través de imagen (sic) allegadas al expediente (anverso del folio 12), motivo por el cual se procederá a archivar la presente actuación. Finalmente, se advierte al reclamante que de recibir nuevamente información similar a la que fue objeto de reclamación por parte de la sociedad investigada podrá, en ejercicio de su derecho de hábeas data, presentar nuevamente queja ante esta Superintendencia indicando claramente los hechos y pretensiones de la misma y aportando las pruebas pertinentes con el fin de adelantar la correspondiente investigación administrativa de carácter sancionatorio…” (Subrayado y Negrita fuera del texto original) Para finalmente resolver: “Archivar la presente actuación según lo expuesto en la parte de la resolución”. 2.

Mediante Resolución 11485 del 6 de mayo de 2019 19, emitida dentro del expediente 18202831, fue señalado: “este Despacho procedió a valorar las pruebas obrantes en el plenario y evidencia que a folios 4 al 10 el titular aporta al expediente, copia de la resolución No. 87603 del 27 de diciembre de 2017, la cual archivó la investigación con radicado No. 17-99189, toda vez que la sociedad Tennis S.A. en Reorganización, afirmó haber eliminado de sus bases de datos la información personal del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sin embargo, el reclamante indica que la sociedad mencionada continua enviado frecuentemente correos electrónicos y mensaje de texto con contenido publicitario.

Resolución expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales “Por la cual se imparte una orden administrativa”, visible en el radicado No.18-202831-6. “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 12, A pesar de lo informado por la sociedad Tennis S.A en Reorganización, se tiene que a folio 3 obra copia de los correos electrónicos y mensajes de texto enviados por la mencionada sociedad al titular.

Así las cosas, este Despacho concluye que la sociedad investigada no ha tomado las medidas necesarias para la supresión de los datos personales del titular en sus campañas publicitarias como medida de protección de su derecho fundamental, por lo cual se ordenará a la sociedad Tennis S.A en Reorganización, la eliminación de la información personales (sic) del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX contenidos en sus bases de datos.

Adicionalmente, este Despacho concluye que la sociedad investigada no ha tomado las medidas necesarias para la supresión de los datos personales del titular en sus campañas publicitarias como medida de protección a su derecho fundamental, por lo cual ordenará a la sociedad Tennis S.A en Reorganización, la eliminación de la información personales del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXX contenidos en sus bases de datos…" (Subrayado y Negrita fuera del texto original) En consideración a lo anterior, es evidente que la orden emitida mediante la Resolución 11485 del 6 de mayo de 2019 fue desatendida, toda vez que, la sociedad investigada no procedió a eliminar de sus bases de datos la información personal del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, y continuó enviando publicidad a su correo electrónico y al teléfono móvil.

Así, se encuentra probado que, debido a la negligencia de la investigada frente a la solicitud de supresión presentada por el titular, este debió acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio buscando el amparo de su derecho, lo que concluyó con la expedición de la Resolución 11485 del 6 de mayo de 2019, la cual ordenó eliminar de las bases de datos la información personal del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en los siguientes términos: “Ordenar a la sociedad Tennis S.A. en Reorganización, identificada con Nit. 890.920.043-3 que dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, adelante el procedimiento pertinente para que elimine de sus bases de datos o de las bases de datos de empresas encargadas de su administración, la información personal del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXX” En este punto, es necesario precisar que si bien en la Resolución 87603 del 27 de diciembre de 2017, se ordenó el archivo del expediente 17-99189, fue en razón a que la sociedad investigada informó el 20 de octubre de 2017, que había procedido con la eliminación en sus bases de datos de la suscripción del Titular para el uso de su dirección electrónica; sin embargo, posterior a esta última fecha, no se suprimió la información del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pues continuó enviando publicidad al denunciante, tal como fue explicado anteriormente.

En este orden de ideas, es importante precisar las pruebas allegadas en la denuncia20 interpuesta por el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, dentro de las cuales se encuentra el soporte del envío con prospección comercial a su correo electrónico personal y al número de línea móvil, como se expone a continuación: Esta denuncia se encuentra en el radicado número 18-202831- -00000-000 del 9 de agosto de 2018.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 13, En este contexto, las imágenes citadas, y los hechos narrados por el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en la denuncia referida, comprueban una vez más que la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, hizo caso omiso a la orden dictada mediante la Resolución 11485 del 6 de mayo de 201921, la cual indicó en su artículo primero lo siguiente: “Ordenar a la sociedad Tennis S.A en Reorganización, identificada con el Nit. 890.920.043-3 que dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, adelante el procedimiento pertinente para que elimine de sus bases de datos o de las bases de datos de Resolución expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales “Por la cual se imparte una orden administrativa”, visible en el radicado No.18-202831-6.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” empresas encargadas de HOJA N 14, su administración, la información personal del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXX” (Subrayado fuera del texto original) De lo expuesto, es válido colegir que la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, no procedió con la correspondiente eliminación de los datos personales del denunciante, teniendo la obligación como responsable del tratamiento de efectuarla, lo que pone en evidencia su falta de diligencia para cumplir con los deberes establecidos por el legislador estatutario en la Ley 1581 de 2012, máxime cuando en la presente investigación se demostró que el titular en repetidas ocasiones, ha puesto en conocimiento ante la sociedad en comento y ante este Despacho la violación al derecho de habeas data, demostrándose de esta manera la infracción al literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012.

En síntesis, de acuerdo con todo lo expuesto, y debido a que no fue aportada prueba alguna al plenario que desvirtúe el incumplimiento objeto de análisis, es claro que la sociedad TENNIS S.A.EN REORGANIZACIÓN vulneró el deber de garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data, al no eliminar sus datos personales de las bases de datos, y seguir enviado publicidad por medio de correos electrónicos y al teléfono móvil.

Así las cosas, respecto del cargo bajo estudio, encuentra este Despacho procedente impartir una orden administrativa consistente en: 1. Suprimir de manera definitiva y oportuna los datos personales de los Titulares cuya información sea tratada, a través de la recolección, uso, almacenamiento y circulación por parte de la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, una vez el Titular del dato le solicite por cualquier medio la eliminación de sus datos, o revoque la correspondiente autorización, frente a todos los servicios ofrecidos o para servicios específicos que no desea seguir recibiendo, de conformidad con el literal a) del artículo 17 de la ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley. 2.

Poner a disposición del Titular mecanismos gratuitos, útiles, de fácil acceso y efectivos para presentar la solicitud de supresión de datos o la revocatoria de la autorización otorgada. Dichos mecanismos deben implementarse a través de los mismos medios o canales mediante los cuales la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN se contacta o comunica con los Titulares de los datos.

De lo anteriormente ordenado, la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN deberá aportar una certificación expedida por un auditor externo cualificado, dentro del término señalado en la parte resolutiva del presente acto administrativo. Así mismo, se impondrá una sanción pecuniaria correspondiente a quince millones veintiséis mil ciento cincuenta y cuatro pesos M/CTE ($ 15.026.154), equivalente a cuatrocientos veintidós (422) UVT, en razón a que quedó debidamente probado el incumplimiento de lo consignado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley.

NOVENO: Que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1581 de 201222 señala que los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos incluidas las exceptuadas en el mismo artículo, de ahí que es procedente solicitar a la investigada que garantice el cumplimiento del principio de responsabilidad demostrada desarrollado en el artículo 2.2.2.25.6.1 y subsiguiente del Decreto Único Reglamentario 1074 de 201523.

Ley 1581 de 2012, artículo 2: “Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. (…)

PARÁGRAFO. Los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos, incluidas las exceptuadas en el present e artículo, con los límites dispuestos en la presente ley y sin reñir con los datos que tienen características de estar amparados por la reserva legal. En el evento que la normatividad especial que regule las bases de datos exceptuadas prevea principios que tengan en consideración la naturaleza especial de datos, los mismos aplicarán de manera concurrente a los previstos en la presente ley.” Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.25.6.1: Los responsables del tratamiento de datos personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y Comercio, que han implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y este capítulo, en una manera que sea proporcional a lo siguiente: 1.

La naturaleza jurídica del responsable y, cuando sea del caso, su tamaño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro, pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente. 2. La naturaleza de los datos personales objeto del tratamiento. 3. El tipo de Tratamiento. 4. Los riesgos potenciales que el referido tratamiento podrían causar sobre los derechos de los titulares.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 15, Sobre el particular, una vez mencionados los hechos materia de investigación, y haberse probado la transgresión del derecho de habeas data del Titular, es importante manifestar lo siguiente: Los protocolos internos de las organizaciones deben estar en pro de garantizar los derechos de los titulares de los datos, particularmente para el caso que nos ocupa el de habeas data, en este sentido el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 ordenó lo siguiente: “Artículo 2.2.2.25.3.6.

Procedimientos para el adecuado tratamiento de los datos personales. Los procedimientos de acceso, actualización, supresión y rectificación de datos personales y de revocatoria de la autorización deben darse a conocer o ser fácilmente accesibles a los Titulares de la información e incluirse en la política de tratamiento de la información." Nótese que los procedimientos para ejercer los derechos deben ser fácilmente accesibles a los titulares para que la materialización de los derechos sea real y efectiva, más no formal o solemne.

Esto es precisamente lo que exige el principio de demostración (accountability). Igualmente, esta Superintendencia ha sido enfática en señalar que las disposiciones contenidas en los artículos 2.2.2.25.6.1 y siguientes del Decreto 1074 de 2015, en relación con la adopción de políticas y procedimientos efectivos para el adecuado cumplimiento de la Ley 1581 de 2012 implican que concurran una serie de presupuestos que permitan evidenciar que los procedimientos implementados, en la práctica son reales y efectivos.

Así, la regulación colombiana le impone al Responsable o al Encargado del tratamiento la responsabilidad de garantizar la eficacia de los derechos del titular del dato, la cual no puede ser simbólica ni formal, sino real y demostrable. Téngase presente que según nuestra jurisprudencia “existe un deber constitucional de administrar correctamente y de proteger los archivos y las bases de datos que contengan información personal o socialmente relevante ”24.

Adicionalmente, los Responsables o Encargados del tratamiento no son dueños de los de los datos personales que reposan en sus bases de datos o archivos. En efecto, ellos son meros tenedores que están en el deber de administrar de manera correcta, apropiada y acetada la información de las personas porque su negligencia afecta los derechos humanos de los titulares de los datos.

En virtud de lo anterior, el capítulo III del Decreto 1377 del 27 de junio de 2013 -incorporado en el decreto 1074 de 2015- reglamenta algunos aspectos relacionados con el principio de responsabilidad demostrada. El artículo 2625 -titulado DEMOSTRACIÓN- establece que “los responsables del tratamiento de datos personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y Comercio, que han implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012”.

Así resulta imposible ignorar la forma en que el responsable o encargado del tratamiento debe probar que pone en funcionamiento medidas adecuadas, útiles y eficaces para cumplir la regulación. Es decir, se reivindica que un administrador no puede utilizar cualquier tipo de políticas o herramientas para dicho efecto, sino solo aquellas que tengan como propósito lograr En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, los Responsables deberán suministrar a esta una descripción de los procedimientos usados para la recolección de los datos personales, como también la descripción de las finalidades para las cuales esta información es recolectada y una explicación sobre la relevancia de los datos personales en cada caso.

En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes efectúen el Tratamiento de los datos personales deberán suministrar a esta evidencia sobre la implementación efectiva de las medidas de seguridad apropiadas. Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003. El texto completo del artículo 26 del decreto 1377 de 2013 ordena lo siguiente: Artículo 26.

Demostración. Los responsables d el tratamiento de datos personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y Comercio, que han implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y este decreto, en una manera que sea proporcional a lo siguiente: 1.

La naturaleza jurídica del responsable y, cuando sea del caso, su tamaño empresarial, teniendo en cuenta sí se trata de una m irco, pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente. 2. La naturaleza jurídica de los datos personales objeto del tratamiento. 3. El tipo de tratamiento. 4. Los riesgos potenciales que el referido tratamiento podrían causar sobre los derechos de los titulares.

En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, los Responsables deberán suministrar a esta una descripción de los procedimientos usados para la recolección de los datos personales, como también la descripción de las finalidades para las cuales esta información es recolectada y una explicación sobre la relevancia de los datos personales en cada caso.

En respuesta a un requerimiento de la implementación efectiva de las medidas de seguridad apropiadas”. HOJA N 16, “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” que los postulados legales sean realidades verificables, y no solo se limiten a creaciones teóricas e intelectuales. Con el propósito de dar orientaciones sobre la materia, esta Superintendencia expidió el 28 de mayo de 2015 la “Guía para la implementación del principio de responsabilidad demostrada (accountability)”26.

El término “accountability” a pesar de los diferentes significados ha sido entendido en el campo de la protección de datos como el modo en que una organización debe cumplir (en la práctica) las regulaciones sobre el tema, y la manera en que debe demostrar que lo puesto en práctica es útil, pertinente y eficiente. Conforme con ese análisis, las recomendaciones que trae la guía a los obligados a cumplir la Ley 1581 de 2012, consisten principalmente en diseñar y activar un programa integral de gestión de datos (en adelante PGDP).

Esto, exige compromisos y acciones concretas de los directivos de la organización. Igualmente, requiere la implementación de controles de diversa naturaleza, Desarrollar un plan de revisión, supervisión, evaluación y control del PIGDP, y demostrar el debido cumplimiento de la regulación sobre tratamiento de datos personales. El principio de responsabilidad demostrada -accountability- demanda implementar acciones de diversa naturaleza para garantizar el correcto cumplimiento de los deberes que imponen las regulaciones sobre tratamiento de datos personales.

El mismo, exige que los Responsables y Encargados del tratamiento implementen medidas apropiadas, efectivas y verificables que le permitan evidenciar la observancia de las normas sobre la materia. Dichas medidas deben ser objeto de revisión y evaluación permanente para medir su nivel de eficacia y el grado de protección de los datos personales.

El principio de responsabilidad precisa menos retórica y más acción en el cumplimiento de los deberes que imponen las regulaciones sobre tratamiento de datos personales. Requiere apremiar acciones por parte de las organizaciones para garantizar el debido tratamiento de los datos personales. El éxito del mismo dependerá del compromiso real de todos los miembros de una organización. Especialmente, de los directivos de las organizaciones, pues, sin su apoyo sincero y decidido cualquier esfuerzo será insuficiente para diseñar, lleva a cabo, revisar, actualizar y/o evaluar los programas de gestión de datos.

Adicionalmente, el reto de las organizaciones frente al principio de responsabilidad demostrada va mucho más allá de la mera expedición de documentos o redacción de políticas. En este orden, es oportuno resaltar lo conceptuado en la Resolución No. 83882 del 15 de noviembre de 2018, emanada del Despacho del Superintendente Delegado Para la Protección de Datos Personales, respecto de la responsabilidad de los administradores, acto administrativo en el que se señaló lo siguiente: “(…) 8.1.

Responsabilidad de los administradores en materia de tratamiento de datos personales. El artículo 2 de la Constitución de la República de Colombia de 1991 señala que son fines esenciales del Estado, entre otros, “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Nótese como la disposición constitucional reclama que se obtengan resultados positivos y concretos respecto de los derechos constitucionales como, por ejemplo, el debido tratamiento de los datos personales o la protección de datos previsto en el artículo 15 de la Carta Política.

La efectividad de los derechos humanos es un asunta de gran importancia en la sociedad a tal punto que es una exigencia de naturaleza constitucional y del más alto nivel en el ordenamiento jurídico. Por eso, el citado artículo ordena que las “autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y parta asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Como es sabido, la Constitución Política de Colombia establece en el artículo 333 que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. Dicho “bien común” se refiere a cuestiones relevantes para una sociedad como, entre otros, la El texto de la guía puede consultarse en https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/Guia-Accountability.pdf “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 17, protección de los derechos humanos porque son imprescindibles para que cualquier ser humano sea tratado como una “persona” y no como un objeto o cosa.

En línea con lo anterior, nuestra Carta Política recalca que la “libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que la “empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”. Como se observa, la actividad empresarial no puede realizarse de cualquier manera y en el mundo empresarial no tiene cabida jurídica la afirmación según la cual “el fin justifica los medios”.

En efecto, no se trata de una libertad ilimitada, sino de una actividad “restringida” porque no solo debe ser respetuosa del bien común, si no que demanda el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales. El bien común al que se refiere el precitado artículo 333 exige que, entre otras, la realización de cualquier actividad económica garantice los derechos fundamentales de las personas.

Es por esto que la Constitución pone de presente que la participación en el mercado supone responsabilidades y que efectuar actividades empresariales implica cumplir con las obligaciones previstas en la ley. Ahora bien, según el artículo 22 de la ley 222 de 1995 la expresión administradores comprende al “representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.

Cualquiera de ellos tiene la obligación legal de garantizar los derechos de los titulares de los datos y de cumplir la ley 1581 de 2012 y cualquier otra norma. Es por eso que el artículo 23 de la ley en mención establece que los administradores no sólo deben “obrar de buena fe, con lealtad y con diligencia de un buen nombre de negocios”, sino que en el cumplimiento de sus funciones deben “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (subrayamos) (…) Nótese que el artículo 24 de la ley en comento presume la culpa del administrador “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos”.

Dicha presunción de responsabilidad exige que los administradores estén en capacidad de probar que han obrado con lealtad y la diligencia de un experto, es decir, como un “buen hombre de negocios” tal y como lo señala el precitado artículo 23. Adicionalmente, no debe perderse de vista que los administradores jurídicamente responden “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”.

En virtud de lo anterior, EXHORTAMOS al Representante Legal de la sociedad TENNIS S.A.EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3, para que se adopten las medidas pertinentes, útiles, efectivas y verificables con el propósito de: 1) Evitar que se repitan hechos como los que dieron origen a la presente investigación. 2) Respetar y garantizar los derechos de los Titulares de los datos. 3) Dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales y estatutarias sobre el tratamiento de datos personales. 4) Aplicar el principio de responsabilidad demostrada, observando las orientaciones de la implementación del principio de responsabilidad demostrada (accountability)”, con especial énfasis en utilizar mecanismos de monitoreo y control que permitan comprobar la efectividad de las medidas adoptadas para garantizar en la práctica los derechos de los Titulares de los datos personales respecto de los principios que rigen el tratamiento de datos personales, especialmente el principio de seguridad. 5) Hacer efectivo el pleno respeto del derecho fundamental de Habeas Data.

DÉCIMO: En este orden de ideas, una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, y en virtud del literal e) del artículo 21 de la Ley 1581 de 2012, mediante el cual se le asigna, entre otras funciones, esta Superintendencia el “(…)Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disipaciones previstas en la presente Ley (…)”, esta instancia procederá a impartir las siguientes instrucciones: 10.1 Ordenar a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.0433, implementar procedimientos efectivos para cumplir con el deber que le asiste de solicitar y conservar prueba de la autorización previa, expresa, e informada de los titulares de la información. Adicionalmente deberá cesar el tratamiento de los datos personales de aquellos titulares frente a los cuales no haya obtenido autorización, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

HOJA N 18, “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” 10.2 Suprimir de manera definitiva y oportuna los datos personales de los Titulares cuya información sea tratada, a través de la recolección, uso, almacenamiento y circulación por parte de la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, una vez el Titular del dato le solicite por cualquier medio la eliminación de sus datos, o revoque la correspondiente autorización, frente a todos los servicios ofrecidos o para servicios específicos que no desea seguir recibiendo, de conformidad con el literal a) del artículo 17 de la ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley. 10.3 Poner a disposición del Titular mecanismos gratuitos, útiles, de fácil acceso y efectivos para presentar la solicitud de supresión de datos o la revocatoria de la autorización otorgada.

Dichos mecanismos deben implementarse a través de los mismos medios o canales mediante los cuales la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN se contacta o comunica con los Titulares de los datos. De lo anteriormente ordenado, la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN deberá aportar una certificación expedida por un auditor externo cualificado, dentro del término señalado en la parte resolutiva del presente acto administrativo.

DÉCIMO PRIMERO: Imposición y graduación de la sanción 11.1 Facultad sancionatoria La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio una potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012, el cual señala lo siguiente: “ARTÍCULO 23. SANCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó;

Texto del Proyecto de Ley Anterior b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses. En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles;

(…)”. Por su parte, La Corte Constitucional a través de sentencia C-557 de 2000, señaló que la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo tiene la siguiente naturaleza: “Partiendo de la concepción que entiende la planeación como el instrumento fundamental para el manejo económico del Estado, y con base en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución Política según el cual “(e)l Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”, y que “sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores”, la jurisprudencia ha destacado que la Ley del Plan de Desarrollo, que debe expedirse en cada período presidencial, determina el contenido de las leyes anuales de presupuesto, de otras leyes que tocan el tema económico, social o ambiental (…)” El Plan Nacional de Desarrollo por ser una ley de iniciativa gubernamental y de un amplio consenso -tanto en la elaboración del proyecto de Ley como en su trámite legislativo- su cumplimiento debe hacerse de manera inmediata por parte de todas las entidades de orden nacional 27.

Su cumplimiento se mide en la ejecución que se haga del Plan Nacional de Desarrollo dentro las competencias que le sean propias a cada una de las entidades del orden nacional observando los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. Las entidades territoriales tienen sus propios Planes de Desarrollo, artículos 31 y ss., de la Ley 152 de 1994.

Sin perjuicio, a la participación que éstas tienen en la elaboración del PND. HOJA N 19, “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” En consecuencia, cualquier norma que se incluya dentro del Plan Nacional de Desarrollo debe ser de obligatorio cumplimiento por las entidades que conforman la rama ejecutiva del nivel nacional a través del respectivo plan de acción institucional como lo establece el inciso 1 del artículo 26 de la ley 152 de 1994.

En ese orden de ideas, el artículo 49 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, establece lo siguiente: ART. 49. —Cálculo de valores en UVT. A partir del 1º de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente, SMMLV, deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la unidad de valor tributario, UVT.

En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente. PAR. —Los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, que se encuentren ejecutoriados con anterioridad al 1º de enero de 2020 se mantendrán determinados en SMMLV. De esta manera y de conformidad con la norma antes señalada, si el valor de los cobros, sanciones o multas se encuentran establecidos en salarios mínimos, estos deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la unidad de valor tributario UVT.

Por lo cual, las multas de carácter personal e institucional dispuestas en la Ley 1581 de 2012, serán determinadas de la siguiente manera: Multa en UVT De otra parte, la ley 1581 de 2012 en su artículo 24 señala los criterios de graduación de las sanciones de los cuales este Despacho entrará a determinar cuales se deben tener en cuenta en caso concreto, así: De otra parte, dentro del marco de la Ley 1581 de 2012, con relación a la imposición de la sanción, el artículo 24 ibidem establece unos criterios de graduación que permiten garantizar el respeto de las garantías del artículo 29 Constitucional28 y que, por lo tanto, esta Dirección deberá analizar para el caso concreto y así determinar cuáles debe tener en cuenta.

Esos criterios, según la sentencia C-748 de 2012, hacen referencia a cinco circunstancias de agravación, entre los literales a) y e), y a una circunstancia de atenuación o disminución de la sanción, correspondiente al literal f). De igual forma, respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, esta Superintendencia debe ejercer su potestad sancionatoria de forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma vulnerada que establezca, así como la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”29 Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe analizar todos los criterios de graduación del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, con la finalidad de establecer cómo se aplican al caso concreto y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Para esta finalidad, también se pueden tener en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, como también su rol dentro del cumplimiento la Ley de habeas data financiero, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria.

Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) (negrita añadida) Corte Constitucional, Sala Plena, C-125 del 18 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 20, Es necesario precisar que las sanciones que se imponen dentro de procesos administrativos sancionatorios no constituyen ninguna cuantificación de perjuicios materiales o morales, es decir, no se trata de la cuantificación de un daño subjetivo, como sucede en el régimen civil de responsabilidad.

Por el contrario, las sanciones que impone esta Superintendencia, en virtud del artículo 23 y siguientes de la Ley 1581 de 2012, es una consecuencia negativa impuesta en contra de la persona natural o jurídica que viole las disposiciones de la Ley 1581 de 2012. Esta consecuencia negativa tiene como finalidad promover y garantizar el cumplimiento de la Ley de habeas data financiero y, de esa forma, proteger el derecho fundamental a la protección de datos personales, entre otros30.

La imposición de sanciones por violación de la Ley 1581 de 2012 tiene como fin central proteger y promover el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales, derecho humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución de 1991, y que en muchas ocasiones es conexo a otros derechos fundamentales de gran relevancia constitucional como la dignidad humana, el buen nombre, la intimidad, etc.

Del mismo modo, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad. Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca monta.

La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí sólo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido. Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”31.

Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”. No debe olvidarse que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia32. La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 2333 de la misma ley.

Asimismo, el artículo 24 de la norma en mención indica los criterios a seguir para graduar las sanciones en los siguientes términos: “ARTÍCULO

24. CRITERIOS PARA GRADUAR LAS SANCIONES. Las sanciones por infracciones a las que se refieren el artículo anterior, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley; b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción;

Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5; Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas.

Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos Artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm Ley 1581 de 2012, artículo 18: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó;

Texto del Proyecto de Ley Anterior b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses. En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que s e hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles;

PARÁGRAFO. Las sanciones indicadas en el presente artículo sólo aplican para las personas de naturaleza privada. En el evento en el cual la remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva.” “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 21, c) La reincidencia en la comisión de la infracción; d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.” Por lo tanto, atendiendo dichos criterios, este Despacho entrará a determinar cuáles deberá tener en cuenta en el caso en concreto, así: 11.2 Literal a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la ley De la lectura de la norma citada, resulta claro que para que haya lugar a la imposición de una sanción por parte de este Despacho, basta que la conducta desplegada por la investigada haya puesto en peligro los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1581 de 2012.

Respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”34 De esta forma, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales, debe en primera medida, analizar la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados, así como el posible beneficio económico, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados35.

También se tendrán en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria. Así como, la conducta de la investigada durante el trámite de la investigación administrativa. En el caso sub-examine, quedó demostrado que la infracción al: i) El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, y; ii) El literal a) del artículo 17 de la ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley, y la vulneración a los siguientes deberes que tiene los responsables del tratamiento de: i) solicitar y conservar la respectiva autorización otorgada por el titular para el tratamiento de los datos Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Exp.

Rad. D-4059, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ley 1581 de 2012 “Artículo 23. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.

En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una v ez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles;

Parágrafo. Las sanciones indicadas en el presen te artículo sólo aplican para las personas de naturaleza privada. En el evento en el cual la Superintendencia de Industria y Comercio advierta un pres unto incumplimiento de una autoridad pública a las disposiciones de la presente ley, remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva.” “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 22, personales, y de ii) garantizar al titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de habeas data.

Así las cosas, se impondrá una sanción por el monto de veinticinco millones sesenta y siete mil trescientos veintiocho pesos M/CTE ($25.067.328) equivalente a setecientos cuatro (704) UVT. 11.3 Otros criterios de graduación Por un lado, se aclara que los criterios de graduación de la sanción señalados en los literales b), d) y e) del artículo 19 de la Ley 1266 de 2008 no serán tenidos en cuenta debido a que (i) dentro de la investigación realizada no se encontró que la investigada hubiera obtenido beneficio económico alguno por la comisión de la infracción;

(ii) no hubo resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia; y (iii) tampoco hubo renuencia a cumplir las órdenes impartidas por esta autoridad. El criterio de atenuación señalado en el literal f) del artículo citado no se aplica toda vez que la investigada no reconoció o aceptó la comisión de las infracciones.

DÉCIMO SEGUNDO: CONCLUSIÓN Se procederá a imponer una sanción por las siguientes razones: Se comprobó que la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, identificada con el Nit.890.920.043-3 infringió abiertamente las normas sobre protección de datos personales, en tanto, no demostró por ningún medio que contaba con la autorización previa, expresa e informada del Titular, y tampoco garantizó al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de habeas data, debido a que no fue eliminada su información personal de la base de datos de la sociedad investigada, pues continuó enviando publicidad al correo electrónico y al teléfono móvil del denunciante.

Así las cosas, una vez analizada toda la actuación administrativa, la información y documentos que conforman el expediente, encuentra este Despacho procedente imponer a la investigada una sanción por el monto de veinticinco millones sesenta y siete mil trescientos veintiocho pesos M/CTE ($25.067.328) equivalente a setecientos cuatro (704) UVT, por la violación al literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, que contempla el deber que le asiste al responsable del tratamiento de solicitar y conservar la respectiva autorización otorgada por el titular, y al literal a) del artículo 17 de la ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley, que contempla el deber que le asiste al responsable del tratamiento, de garantizar al Titular el pleno y efectivo ejercicio del derecho de habeas data.

DÉCIMO TERCERO: Que en virtud de la situación actual, teniendo en cuenta el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional, se ha restringido el ingreso a las instalaciones de la Superintendencia, en consecuencia, se establecieron las medidas pertinentes para permitir el acceso completo a los expedientes, por lo que la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN debe: (i) (ii) Enviar un correo electrónico a contactenos@sic.gov.co o habeasdata@sic.gov.co, solicitando el acceso al expediente a través de la plataforma servicios en línea, indicando: número de radicado, nombre completo de la persona que va a consultar el expediente, número de identificación y correo electrónico autorizado;

Una vez reciba respuesta positiva respecto de la solicitud de acceso, la sociedad debe registrarse en servicios en línea link https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php y a través del mismo link posteriormente al registro puede consultar el expediente de manera digital. No obstante, en aras de garantizar los derechos de defensa y contradicción de la sociedad investigada, en el caso en que la misma considere necesario el acceso del expediente en físico, deberá enviar un correo electrónico a la dirección de correo habeasdata@sic.gov.co, solicitando que le asignen una cita para que pueda examinar el expediente, con el número de la referencia, en “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 23, las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en la ciudad de Bogotá. Lo anterior por cuanto se deben garantizar el ingreso a las instalaciones con las adecuadas medidas de bioseguridad.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3 de veinticinco millones sesenta y siete mil trescientos veintiocho pesos M/CTE ($25.067.328) equivalente a setecientos cuatro (704) UVT, por la violación a lo dispuesto en la siguiente normatividad: (i) (ii) El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

El literal a) del artículo 17 de la ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta No. 050000249, a nombre de Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes, Código Rentístico No. 350300, Nit. 899999090-2. El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución y acreditarse en la ventanilla de Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria.

Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3 que: 10.1 Ordenar a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.0433, implementar procedimientos efectivos para cumplir con el deber que le asiste de solicitar y conservar prueba de la autorización previa, expresa, e informada de los titulares de la información. Adicionalmente deberá cesar el tratamiento de los datos personales de aquellos titulares frente a los cuales no haya obtenido autorización, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. 10.2 Suprimir de manera definitiva y oportuna los datos personales de los Titulares cuya información sea tratada, a través de la recolección, uso, almacenamiento y circulación por parte de la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, una vez el Titular del dato le solicite por cualquier medio la eliminación de sus datos, o revoque la correspondiente autorización, frente a todos los servicios ofrecidos o para servicios específicos que no desea seguir recibiendo, de conformidad con el literal a) del artículo 17 de la ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal e) del artículo 8 de la misma ley. 10.3 Poner a disposición del Titular mecanismos gratuitos, útiles, de fácil acceso y efectivos para presentar la solicitud de supresión de datos o la revocatoria de la autorización otorgada.

Dichos mecanismos deben implementarse a través de los mismos medios o canales mediante los cuales la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN se contacta o comunica con los Titulares de los datos. De lo anteriormente ordenado, la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN deberá aportar una certificación expedida por un auditor externo cualificado, dentro del término señalado en la parte resolutiva del presente acto administrativo.

PARÁGRAFO PRIMERO: La sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3, deberá acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el anterior artículo ante esta Superintendencia dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, aportando el respectivo documento donde se acredite la orden aquí impartida.

“Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” HOJA N 24, PARÁGRAFO SEGUNDO: El incumplimiento de lo ordenado en el presente acto administrativo, hará a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3, acreedora de las sanciones previstas en la ley.

ARTÍCULO TERCERO: EXHORTAR al representante legal de la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN identificada con el Nit.890.920.043-3, para que adopte medidas pertinentes, útiles, efectivas y verificables con el propósito de: 1) Evitar que se repitan hechos como los que dieron origen a la presente investigación. 2) Respetar y garantizar los derechos de los Titulares de los datos. 3) Dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales y estatutarias sobre el tratamiento de datos personales. 4) Aplicar el principio de responsabilidad demostrada, observando las orientaciones de la implementación del principio de responsabilidad demostrada (accountability)”, con especial énfasis en utilizar mecanismos de monitoreo y control que permitan comprobar la efectividad de las medidas adoptadas para garantizar en la práctica los derechos de los Titulares de los datos personales respecto de los principios que rigen el tratamiento de datos personales, especialmente el principio de seguridad. 5) Hacer efectivo el pleno respeto del derecho fundamental de Habeas Data.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN, identificada con el Nit.890.920.043-3 a través de su representante legal, en calidad de investigada, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella procede recurso de reposición, ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO QUINTO: COMUNICAR al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXX, el contenido de la presente decisión.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., 10 NOVIEMBRE 2020 El Director de Investigación de Protección de Datos Personales, CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Firmado digitalmente por CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Fecha: 2020.11.10 14:36:31 -05'00' CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Proyectó: DAD Revisó: LMRZ Aprobó: CESM “Por la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden” NOTIFICACIÓN: Investigada: Entidad: TENNIS S.A.- EN REORGANIZACIÓN Identificación: Nit.890.920.043-3 Representante Legal: Carlos Sebastián Fernández Jaramillo Identificación: C.C. No. 8.160.980 Dirección: Calle 39 Sur No. 26-09 Ciudad: Envigado- Antioquia Correo electrónico: jupegui@tennis.com.co COMUNICACIÓN: Señor: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Identificación: C.C. XXXXXXXXXX Dirección: XXXXXXXXXXXXXXXXX Ciudad: XXXXXXXX HOJA N 25,