Resolución sancionatoria N° 29459 de 2024

(24 de julio de 2024) “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. Radicación 21-315470 LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012 y el artículo 17 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 7 del Decreto 092 de 2022, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que este Despacho, con ocasión de la denuncia interpuesta por la sociedad PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S., decidió abrir investigación a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. por el tratamiento de datos personales, sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los respectivos titulares.

SEGUNDO: Que, la Constitución Política de Colombia artículo 15 exige que en la recolección, tratamiento y circulación de datos personales se respeten la libertad y demás garantías consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. El término Tratamiento se refiere a “cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión”1.

TERCERO: Que, la Ley 1581 de 2012 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales” “tiene por objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma” 2.

CUARTO: Que, el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, en su Capítulo 25 “Reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012”.

QUINTO: Que mediante Resolución 29459 del 07 de junio de 2024, la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales resolvió: “ARTÍCULO 1: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7 de DOSCIENTOS QUINCE (215) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2023– los cuales para el cálculo de la vigencia 2024 corresponden a VEINTICUATRO MIL NOVECIENTAS CUARENTA (24.940) Unidades de Valor Básico – UVB Vigentes para el año 2024 – correspondientes a DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS Ley 1581 de 2012, artículo 3, literal g).

Ley 1581 de 2012, artículo 1. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. CUARENTA PESOS M/CTE ($273.117.940) 54, por la vulneración de lo dispuesto en el literal (b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con los literales (b) y (c) del artículo 4 y artículo 9 de la misma norma, así mismo con los artículos 2.2.2.25.2.2., 2.2.2.25.2.4 y 2.2.2.25.2.5. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015”.

SEXTO: Que la Resolución 29459 del 07 de junio de 2024 se notificó mediante Aviso 10836 del 19 de junio de 2024 a la Doctora María Carolina Corcione Morales, en representación de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., según consta en la certificación expedida por la Secretaría General Ad-Hoc de esta Superintendencia, obrante bajo el radicado 21-31547095 del 21 de junio de 2024.

SÉPTIMO: Que dentro del término concedido para el efecto, mediante escrito radicado bajo el número 21-315470-96 del 04 de julio de 2024 la sociedad investigada, por medio de su apoderada especial, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 29459 del 07 de junio de 2024, a través del cual expresó lo que, a continuación se cita: 7.1 En primer lugar, hace un recuento de los antecedentes de la actuación administrativa adelantada, reiterando lo expresado en su escrito de descargos, en los alegatos de conclusión, y en las solicitudes de revocatoria directa, presentados en el curso de la investigación administrativa.

A continuación, expone los motivos de inconformidad frente al acto administrativo objeto de recurso, señalando que “Del análisis de la actuación administrativa de la referencia y de lo plasmado en la Resolución 29459 de 2024 se evidencian múltiples circunstancias que se erigen como una vulneración evidente al derecho constitucional al debido proceso que la Dirección se ha negado sistemáticamente en reconocer.

Tanto en los descargos como en los alegatos de conclusión, de manera detallada se puso de presente a la Dirección: - Que existieron múltiples violaciones al derecho constitucional al debido proceso que entorpecieron el derecho de defensa y contradicción por el acceso restringido y la debida integración del expediente al momento de formularse los cargos. - Que existieron múltiples violaciones al derecho constitucional al debido proceso por el lenguaje empleado en la resolución mediante la cual se formula el pliego de cargos que configuran una vulneración al principio de presunción de inocencia de COMCEL. - Que se hizo una indebida valoración de la evidencia aportada por el denunciante, dando como ciertas afirmaciones carentes de sustento y empleando elementos recaudados sin la observancia de los requisitos legales. - Que existe una falta de transparencia de la Dirección de Protección de Datos Personales al no desplegar abiertamente el motivo de la reunión con la Dirección de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones que tuvo injerencia con la actuación administrativa de carácter sancionatorio de la referencia. Sin embargo, en la Resolución 29459 del 7 de junio de 2024 la Dirección no hizo un análisis exhaustivo de estos argumentos, omitió pronunciarse sobre algunos de ellos e incluso faltó a la verdad en el acto administrativo, como se verá a continuación: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. Por lo anterior, teniendo en cuenta que la falta de motivación de los actos administrativos conlleva su nulidad y que es deber de la Administración pronunciarse sobre cada uno de los aspectos expuestos por el investigado en el ejercicio de su defensa, respetuosamente se solicita a la Dirección analizar y pronunciarse de fondo sobre los argumentos expuestos en los descargos que tienen como finalidad demostrar que la Autoridad desconoció el derecho constitucional al debido proceso”. 7.2 En el mismo sentido, aseveró que “En el caso que nos ocupa, varias denuncias de PARTNERS (por ejemplo, las que obran en los expedientes 21332111, 22-23020, 22-301989 y 22 301989) fueron acumuladas al expediente y la investigada no pudo acceder a su contenido completo junto con sus soportes al momento de preparar su defensa técnica para presentar los descargos toda vez que los documentos acumulados no fueron incorporados oportunamente a este módulo de consulta.

Lo anterior vulnera claramente el derecho de defensa y contradicción de mi cliente. Sólo 1 mes y 20 días después de haber presentado oportunamente los descargos, cuando se resolvió la solicitud de revocatoria directa mediante Resolución 54282 de 2023, se dio acceso a los expedientes 21-332111, 2223020, 22-301989 y 22 301989 “con el propósito de que la sociedad investigada, de requerirlo, pueda solicitar la práctica de pruebas en el curso de la investigación y hasta antes de proferirse la decisión definitiva” (énfasis fuera del texto).

El hecho de conferir extemporáneamente acceso a los expedientes en los que reposan documentos y pruebas que hicieron parte de los fundamentos de las imputaciones para que se “pueda solicitar la práctica de pruebas” no resulta idóneo ni suficiente porque: - Los documentos y pruebas a los que no se tuvo acceso oportunamente eran indispensables para construir la defensa técnica a la que se tiene derecho en un proceso administrativo de carácter sancionatorio. - Los documentos y pruebas a los que no se tuvo acceso oportunamente eran indispensables para entender cómo la Dirección realizó el análisis que la condujo a la imputación que puede terminar con una sanción para mi mandante. - Conocer oportunamente todos los documentos y pruebas que integran el expediente es un derecho del investigado.

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. - Todos los documentos y pruebas que se emplean en una actuación administrativa deben integrar adecuadamente el expediente. Con el hecho de conferir meses después acceso a los expedientes en donde reposan pruebas y documentos a los que no se tuvo acceso para que se “pueda solicitar la práctica de pruebas” impone una carga adicional e injustificada al investigado quien ha debido poder verlos y apreciarlos desde un primer momento para apreciarlos junto con sus propios elementos de prueba y elaborar la defensa técnica a la que se tiene derecho.

(…) Así las cosas, al no encontrarse disponibles todos los documentos que conforman el expediente de la referencia en su versión digital, que fue a la única a la que se tuvo acceso luego de la formulación del pliego de cargos, se vulneró el derecho que tienen los investigados a tener un expediente integral, organizado como un conjunto completo y ordenado que permita conocer el fundamento de las imputaciones y ejercer adecuadamente el derecho de defensa y contradicción en la oportunidad expresamente prevista en el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 7.3 De otra parte, expresa la apoderada que “De la revisión de la parte considerativa y resolutiva de la Resolución 35447 de 2023 se encuentra demostrado y podrá fácilmente concluirlo la Dirección, que algunos argumentos y afirmaciones allí contenidos vulneran el derecho al debido proceso de mi representada, como se pasará a explicar a continuación: - En el considerando 1.2., al transcribir la Dirección la cita de la denuncia de PARTNERS omite indicar que el denunciante habla simplemente de tener indicios y no afirma de manera categórica, como lo hace ver la Dirección en ese numeral al transcribir la cita, que “la sociedad denunciada está utilizando ‘(…) información de tráfico de las interconexiones/instalación esencial de Roaming Nacional”.

(Énfasis fuera del texto). Al afirmar el denunciante que tiene indicios de una circunstancia, simplemente manifiesta a la Dirección que cuenta con una sospecha de que algo está ocurriendo1 y es ante esta sospecha que la Dirección debe desplegar sus acciones de inspección y vigilancia y no darlas simplemente por ciertas”. 7.4 Continúa, anotando que “En el considerando séptimo de la Resolución 35447 de 2023, la Dirección expresamente indica: “De acuerdo con lo expuesto, dentro de las pruebas que obran en el expediente se encuentran quejas y grabaciones de llamadas realizadas por parte de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A.COMCEL S.A. sin autorización a los titulares suscritos como usuarios del operador PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A., entre las cuales se destacan las siguientes (…)”.

Estas mismas “quejas y grabaciones de llamadas realizadas por parte de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. sin autorización a los titulares suscritos como usuarios del operador PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A” son enlistadas en la Resolución mediante la cual se impone una sanción. De la simple lectura y análisis de las quejas y reclamaciones aportadas por PARTNERS no se puede determinar con certeza que se trate de llamadas efectivamente realizadas por COMCEL o de quejas reales de usuarios de PARTNERS contra mi cliente. - Del documento enlistado en el numeral 1) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo sabe la Dirección que efectiva y verídicamente la usuaria acaba de recibir una llamada de Claro ofreciéndole un plan? “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. - Del documento enlistado en el numeral 2) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo sabe la Dirección que efectiva y verídicamente el usuario efectivamente recibió una llamada de Claro ofreciéndole un plan? - Del documento enlistado en el numeral 3) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo sabe la Dirección que la llamada reportada por el usuario efectivamente ocurrió? - Del documento enlistado en el numeral 4) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿por qué se habla de líneas Movistar cuando el caso gira en torno a supuestos usuarios de PARTNERS? ¿Cómo sabe la Dirección quién realizó la llamada? Del documento enlistado en el numeral 5) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo puede tener certeza la Dirección que efectivamente se realizó una llamada ese usuario por parte de Claro ofreciendo un mejor servicio y precio? - Del documento enlistado en el numeral 6) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo sabe la Dirección que efectivamente “no hacen sino llamar de Claro” a ofrecerle planes al usuario? - Del documento enlistado en el numeral 7) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo sabe la Dirección que los contactos mencionados por el usuario efectivamente ocurrieron? - Del documento enlistado en el numeral 8) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo sabe la Dirección que el usuario recibió efectivamente los contactos de los operadores “Tigo, Movistar, Claro, etc.” a los que alude en la supuesta denuncia? - Del archivo de PQRs incluido en el numeral 9) del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo sabe la Dirección que estos supuestos contactos de Claro ocurrieron? - De los archivos transcritos en los numerales 11 y 12 del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo puede aseverar la Dirección que se trata de “funcionario de Claro” si de las mismas llamadas que obran en esos consecutivos no es posible identificar completamente a quién está efectuando la llamada para verificar que efectivamente se trata de un colaborador de mi representada? - De los archivos transcritos en los numerales 13 a 18 del considerando séptimo del pliego de cargos, ¿cómo puede la Dirección asegurar que esos usuarios efectivamente fueron contactados por mi representada para los fines que indica la Dirección? Es importante anotar que la Dirección sólo hizo un requerimiento de información a mi representada y en ninguno de los puntos indagados se refirió a estos supuestos contactos.

No permitió, en la etapa de averiguación preliminar, que COMCEL participara activamente en el esclarecimiento de los hechos denunciados y tomó como ciertos los meros dichos de la denunciante. Por otra parte, es discutible también el valor probatorio de las grabaciones de los supuestos contactos hechos por mi representada a supuestos usuarios de WOM.

(…) 7.5 igualmente, sostiene que “Para la denunciante y en especial para la denunciada, que termina siendo investigada en este caso, carece de transparencia que la Dirección que adelanta la investigación de la referencia se haya reunido con otra dependencia de la Entidad encargada de la vigilancia y el control de otro régimen y no haya dejado evidencia del tema discutido “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. para que los interesados en la averiguación pudieran pronunciarse al respecto.

Sobre todo, cuando de dicha conversación se podía derivar una investigación administrativa de carácter sancionatorio con multas que pueden ascender a los 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Adicionalmente, aún no se ha podido demostrar por parte de la Dirección qué relación guarda la actuación 21-103882 adelantada por la Dirección de Investigaciones para la Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones con la actuación de la referencia. La Dirección no lo explica ni hace requerimientos posteriores a mi mandante sobre los documentos recibidos por parte de la Dirección de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

Por esta falta de transparencia de la Dirección también se vulnera el derecho al debido proceso de mi mandante, toda vez que, aun cuando se promueve el principio de colaboración en la administración pública, debe haber plena transparencia y claridad para los vigilados sobre la actuación de las distintas autoridades que los vigilan”. 7.6 Puntualiza, respecto de los argumentos que sustentan la sanción recurrida que “Lo primero que debe advertirse es que la Dirección no determina con claridad a cuáles peticiones, quejas y reclamos presentados por los titulares del operador WOM hace alusión para poder afirmar categóricamente que COMCEL tiene la “práctica” de hacer ofrecimientos dirigidos a la portación de los servicios de telecomunicaciones.

Adicionalmente, la Dirección no especifica a qué audios, de los múltiples que reposan en el expediente y cuya legalidad en el recaudo fue cuestionada por mi representada, se refiere para poder determinar con tal claridad que dichas grabaciones “dan cuenta del desconocimiento de los titulares de la fuente de obtención de sus datos personales por la investigada para contactarlos vía telefónica con fines de prospección comercial.

Igualmente, la Dirección de manera vaga e infundada, sin precisar cuáles son los supuestos fácticos y temporales que emplea, concluye: “Por todo lo expuesto, quedó demostrado que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., desde el año 2021 realizó tratamiento de datos personales de usuarios de servicios telecomunicaciones de la sociedad PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S., sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los titulares para ese fin”.

Así las cosas, ante esta indeterminación de los supuestos fácticos que trae a colación la Dirección resulta ilegal e improcedente derivar de allí cualquier tipo de responsabilidad administrativa en cabeza de mi representada. Es necesario circunscribir en cualquier investigación administrativa de carácter sancionatorio las condiciones de modo, tiempo y lugar de las que se puede eventualmente derivar una sanción en contra del investigado.

Por otra parte, la Dirección, sin motivación alguna, no se detiene a hacer un análisis serio y exhaustivo de las líneas de usuarios que fueron supuestamente contactados por mi representada y de las cuáles fueron supuestamente contactados los usuarios de WOM, a partir de toda la evidencia que reposa parte del expediente. (…) Adicionalmente, PARTNERS, en la denuncia que COMCEL solo conoció por las transcripciones en el acto administrativo mediante el cual se formuló pliego de cargos, aportó un listado de “(…) 453 números telefónicos que se identificaron como agentes directos o indirectos de COMCEL, desde los cuales se efectúan las masivas llamadas de telemercadeo a los usuarios de PTC, los cuales son (…)”.

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. De la revisión exhaustiva de dicho listado de 453 números que aparece transcrito en el numeral 2.3. de la Resolución 35447 de 2023 y que es nuevamente nombrado en la Resolución mediante la cual se impone una sanción, conforme de hace constar en los archivos Excel que fueron tenidos como prueba, se encuentra plenamente demostrado que: - 31 números no son identificables como números válidos de celular porque tienen menos o más de 10 caracteres. - De los 422 números restantes, con longitud válida: * 47 están actualmente activos con Claro, * 312 están desactivados, pero fueron clientes de Claro en algún momento. * 63 no han sido clientes de Claro nunca.

Ahora bien, de los 312 que se encuentran desactivados, pero fueron clientes de CLARO, se puede concluir que 311 fueron desactivados con antelación a mayo de 2021, fecha en la que se hicieron las supuestas llamadas por parte de COMCEL a los usuarios de PARTNERS con estos números. Así las cosas, es falso lo que afirma PARTNERS ante la Dirección, entregándole a la autoridad un universo falso de supuestas fuentes de contacto a sus usuarios y la Dirección guarda silencio, sin justificación, frente a esta irregularidad lo que a postre tiene el potencial de configurar una notoria vía de hecho2 por parte de esta superintendencia. Por otra parte, al revisarse y validarse con el equipo de telemercadeo los posibles contactos válidos que pudieron haberse hecho desde número activos Claro, resulta imposible que mi representada a través de sus aliados realizara ese número de llamadas al universo de usuarios que señala PARTNERS en el numeral 2.2. del pliego de cargos, que es mencionado nuevamente en la Resolución mediante la cual se impone una sanción. Adicionalmente, de los números de teléfono o líneas enlistados por la Dirección en el pliego de cargos y en la Resolución 29459 del 2024 como números o líneas pertenecientes a usuarios PARTNERS que fueron supuestamente contactados por COMCEL, tenemos: - 6 líneas nunca han estado activadas con Claro, - 2 líneas activas actualmente (una del 28/04/2021 y otra del 29/05/2023) - 6 líneas estuvieron activadas en Claro.

De las 6 líneas que estuvieron activadas en Claro, tenemos: Se resalta que el número xxxxxxxxxxxxxxxxx era un usuario de COMCEL hasta septiembre de 2021, fecha que escapa el marco temporal investigado por la Dirección. Así las cosas, de haberse realizado una llamada a este número entre mayo y julio de 2021 aún era un cliente Claro. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.

En adición, vale la pena mencionar, frente a la información que es traída a colación por la Dirección y que reposa en la denuncia que dio origen a esta actuación, que la línea xxxxxxxxxxxxx estuvo activa en COMCEL en la modalidad pospago hasta el 28 de abril de 2021, la línea xxxxxxxxxxxxxxx estuvo activa en COMCEL en la modalidad pospago hasta el 11 de marzo de 2020 y la línea xxxxxxxxxxxxxx estuvo activa en COMCEL hasta el 28 de mayo de 2021.

Ahora bien, es importante anotar que para las líneas prepago que dicen haber sido contactadas por CLARO, no se han recibido solicitudes de los usuarios para “darse de baja” o revocar la autorización del tratamiento de sus datos personales por parte de COMCEL. Igualmente, frente a las líneas pospago que señala la Dirección, además de aportarse algunos ejemplos de la autorización para el tratamiento de sus datos personales que fue suministrada por los usuarios al volverse clientes Claro, no se han recibido solicitudes de dichos usuarios para “darse de baja” o revocar la autorización del tratamiento de sus datos personales por parte de COMCEL.

Por lo anterior, debe tener claro la Dirección que para estos supuestos usuarios de PARTNERS supuestamente contactados por mi representada, COMCEL contaba con la debida autorización para contactarlos. Es evidente entonces que la Autoridad no se detuvo a analizar el universo de líneas que fueron denunciadas por WOM y que dieron origen a la investigación administrativa.

En adición, pretende que COMCEL tache de falsos los documentos aportados como único camino para erigir su defensa, cuando la defensa se está planteando a través de explicaciones técnicas alrededor de las líneas presuntamente contactadas, explicaciones que han sido sistemáticamente ignoradas por la Dirección. Por otra parte, y lo que resulta de mayor gravedad como se pasará a explicar a continuación, la Dirección omite pronunciarse frente a la explicación técnica de COMCEL sobre cómo obtiene legalmente los números que contacta para efectos de prospección comercial a partir del Plan Nacional de Numeración. De hecho, siendo este el argumento principal sobre el que se construye la defensa técnica de mi representada, resulta preocupante que la Dirección aun no teniendo certeza sobre la naturaleza y finalidades del Plan Nacional de Numeración- al considerar oportuno “trasladar copia de la presente decisión al Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas con el fin de que determine si existe mérito para dar apertura una actuación administrativa, relacionada con el acceso al Plan Nacional de Numeración por parte de los operadores de telecomunicaciones, con fines de realizar labores de telemercadeo y marketing”ignore las explicaciones técnicas de COMCEL y decida imponer una sanción. Si la Dirección no tiene certeza sobre la naturaleza y finalidad del Plan Nacional de Numeración como fuente pública de números y COMCEL le está explicando claramente y probando con suficiencia que es a partir del Plan Nacional de “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.

Numeración que obtiene los listados aleatorios de números que son empleados para fines de mercadeo- además de darle una explicación detallada del universo de números denunciados por WOM, ¿cómo hace para tener tal claridad sobre la infracción a las normas imputadas?, ¿de dónde obtiene el sustento de la violación al régimen de protección de datos personales?, ¿cómo logra desvirtúa la inocencia de mi representada? No hay respuesta para estos interrogantes.

La sanción, en el caso que nos ocupa, carece de toda motivación además congruencia entre el planteamiento de la investigación y su resuldado (sic), adicionalmente se llegó a ella desconociendo abiertamente el derecho constitucional al debido proceso y de paso, la presunción de inocencia”. 7.7 Aduce, asimismo la recurrente que “Sin perjuicio de que la sanción impuesta debe ser revocada por las múltiples violaciones al debido proceso que se han puesto de presente en el recurso, en especial, por la falta de certeza de la Dirección sobre la naturaleza y finalidad del Plan Nacional de Numeración, fuente pública de números de donde se extraen aleatoriamente los números que son empleados por mi representada con fines comerciales, a continuación se explicará de nuevo a la Dirección para su análisis en qué consiste el Plan Nacional de Numeración y por qué COMCEL puede tomar aleatoriamente números de esa fuente y emplearlos legalmente.

(…) Como lo explicó COMCEL en la respuesta a su solicitud de explicaciones y se explicó también detalladamente en los testimonios practicados a xxxxxxxxxxxxx y xxxxxxxxxxxxxxxx como lo pudo apreciar la Dirección, para efectos de ofrecer sus servicios a nuevos clientes, mi representada toma del Plan Nacional de Numeración aleatoriamente códigos numéricos de 10 dígitos, los confronta con sus propias bases de datos de usuarios Claro para verificar que no se trate de líneas propias, verifica que frente a estos números no exista una solicitud de no recibir información comercial y de encontrar que no existe restricción alguna, con este listado realiza actividades de telemercadeo.

Así las cosas, como se encuentra demostrado y lo precisó la Comisión de Regulación de Comunicaciones, estos códigos numéricos de diez dígitos, que hacen parte del Plan Nacional de Numeración no son datos personales en tanto no pueden ser asociados a una persona ni permitir su identificación, sino que constituyen una estructura uniforme de numeración conformada por bloques o códigos numéricos públicos que son asignados a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones en el país. (…) Así las cosas, la acción de descartar números de manera aleatoria y agruparlos para realizar la marcación no constituye una infracción al régimen de protección de datos personales porque no se está frente a un dato personal y los listados aleatorios que se generan no constituyen bases de datos personales sobre las que COMCEL tenga que dar aplicación a los requisitos señalados en la Ley 1581 de 2012.

En el pliego de cargos de la actuación de la referencia, señaló la Dirección: “Si bien el caso de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., en principio, no se evidenció el uso de un mecanismo de inteligencia artificial avanzado, si se utiliza un mecanismo automatizado basado en los indicativos para cada operador que puede ser considerado con ‘nuisance calls’ (llamadas no deseadas) para contactar personas, más aún cuando esta compañía, aparentemente no obtiene para efectos de realizar las llamadas para prospección comercial y/o marketing la autorización por parte de los titulares”.

De la cita apenas transcrita es importante mencionar que no hay elemento alguno en el expediente que permita verificar que COMCEL afirmó o mencionó “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. contar con un “mecanismo automatizado basado en los indicativos para cada operador”. Lo único que mencionó mi representada en las respuestas dadas a la autoridad en los requerimientos y en particular en el testimonio de la señora María Verónica Trujillo, que son tenidos ambos como pruebas en este expediente, es que para efectos de la construcción aleatoria de los códigos numéricos de 10 dígitos empleaba un simple archivo Excel.

Por otra parte, como bien lo advierte la Dirección y se encuentra en consonancia con lo afirmado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, esta marcación se hace sin la autorización por parte de los titulares porque hasta ese momento no se conoce quién es el titular e incluso si efectivamente hay un titular. En este momento de la marcación, lo único con lo que se cuenta es con un número de diez dígitos, construido de manera aleatoria, que hace parte del recurso numérico público y escaso que constituye el Plan Nacional de Numeración que ha podido o no haber sido asignado a un operador.

Si del Plan Nacional de Numeración se construye el código numérico de 10 dígitos, por ejemplo xxxxxxxxxxxxxxxx, sólo se tiene un simple número, no se tiene un usuario identificado al que previamente se le haya tenido que o podido pedir su autorización. Se insiste y se llama la atención en que simplemente se tiene un número. (…) Por último, también frente a este punto, la Dirección expresamente indica en el considerando sexto de la Resolución 35447 de 2023: “Con respecto a las bases de datos que se crean de forma aleatoria pero automatizada mediante el uso de los prefijos de los operadores de telefonía celular está sujeta a las reglas establecidas en la Ley 1581 de 2012, pues los datos que estas contienen son de carácter semiprivado, por cuanto la divulgación del número de teléfono celular puede interesar solo a su respectivo titular, o bien un grupo de personas al cual el titular le haya dado a conocer el dato con previa autorización, y que asociada a otro tipo de información puede permitir la individualización de su propietario, por lo que su tratamiento debe sujetarse a las reglas del Régimen General de Protección de Datos Personales”.

(Énfasis fuera del texto). Lo primero que urge preguntarse es cuál es la divulgación del número de teléfono celular que hace COMCEL de estos conjuntos de códigos numéricos. No existe tal divulgación. Su creación se hace al interior de la empresa y para fines propios de la empresa. 7.8 Continúa argumentando que “Sin perjuicio de los argumentos anteriormente expuestos que conducen inexorablemente a la revocatoria de la sanción impuesta y al archivo de la actuación administrativa de la referencia, resulta igualmente importante anotar que el fundamento de la Dirección para imponer la sanción a mi representada carece de sustento.

¿Cómo valora la Dirección la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados cuando no especifica a lo largo de toda la investigación administrativa cuáles son los supuestos fácticos que dan lugar a la infracción? En la Resolución 29459 de 2024 se refiere a extracciones de audios de las cuales se podría evidenciar la configuración de la infracción sin precisar a cuáles audios está haciendo referencia para poder así verificar el supuesto universo de afectados.

De lo manifestado por la Dirección en el acto administrativo mediante el cual se impone la sanción no es claro cómo arriba o mejor, cómo logra arribar, a la dimensión del daño, cuando el hecho generador del mismo es difuso en toda la investigación”. 7.9 Finalmente, expone que “En el caso que nos ocupa, debiéndose motivar la decisión que da lugar a una sanción administrativa, la Dirección omitió tener en cuenta los argumentos expuestos por COMCEL y las pruebas incorporadas y practicadas a lo largo de la actuación administrativa de carácter sancionatorio.

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. En adición, los fundamentos que llevaron a la configuración de la infracción y a la imposición de la multa por parte de la Autoridad son vagos y genéricos, sin olvidar que la misma Dirección no tenía certeza sobre la naturaleza y finalidades del Plan Nacional de Numeración, fuente de información y pilar de la defensa de mi representada.

Lo anterior, además de erigirse como una violación al derecho constitucional al debido proceso, reafirma la expedición irregular del acto administrativo”.

OCTAVO: Que, una vez revisado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con base en lo expuesto por la recurrente, este Despacho hará las siguientes consideraciones: 8.1 De la presunta vulneración del debido proceso de la sociedad investigada 8.1.1 De acuerdo con las reglas procesales aplicables a la presente investigación, y con la naturaleza del recurso de reposición, se harán pronunciamientos relacionados con los motivos de inconformidad expuestos por la recurrente, en relación con el contenido del acto administrativo 29459 de 2024 “por la cual se impone una sanción administrativa”.

Así, respecto del acceso al expediente por parte de la sociedad COMCEL S.A., es preciso recordar que si bien, la apoderada ha manifestado en distintas oportunidades que esta Dirección le ha impedido conocer en su totalidad las pruebas que soportan la investigación, de acuerdo con el procedimiento establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, la Administración al percatarse de una irregularidad, podría corregirlas.

Supuesto normativo que se configuró en la presente causa, pues como se ha dicho y es aceptado por la recurrente, desde el 25 de septiembre de 20233, fecha en que se notificó la Resolución 54282 de 2023 “por la cual se declara improcedente una solicitud de revocatoria directa” y por lo menos hasta el 02 de mayo de 20244, la apoderada judicial contaba con el acceso a todos los expedientes acumulados al radicado 21-315470, prerrogativa que le facultaba para proceder conforme a las reglas del artículo 405 de la norma arriba citada, y solicitar la práctica adicional de pruebas en cualquier momento.

A este respecto, cobra relevancia señalar que la normatividad aplicable no indica un término perentorio para conceder el acceso al expediente, marginando así cualquier argumento en torno a una presunta extemporaneidad, desvirtuando lo sostenido por la representante de COMCEL. Ahora bien, como se puede apreciar en cada uno de los radicados, en su lugar la apoderada optó por presentar no una sino dos solicitudes de revocatoria directa contra la formulación de cargos, aun bajo la premisa de que estas eran improcedentes por tratarse de un acto de trámite.

Adicionalmente, no puede desconocerse que el Despacho accedió integralmente a la solicitud de los requerimientos y testimonios que hiciera la Doctora Corcione, ratificando así la garantía del derecho de su representada al debido proceso y a la defensa. 8.1.2 De la presunta falta de motivación del acto administrativo recurrido. Sobre el particular, es necesario destacar que el contenido de la formulación de cargos, así como la anotación de la posible reincidencia, EN CASO DE De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría General Ad-Hoc de esta Superintendencia, obrante bajo el radicado 21-315470-64 del 09 de octubre de 2023 Oficio obrante en el expediente bajo el radicado 21-315470-85 del 02 de mayo de 2024, mediante el cual se corre traslado para alegar de conclusión a la sociedad investigada.

Ley 1437 de 20211, art. 40 “Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales”. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. DETERMINARSE LA IDENTIDAD DE LA CONDUCTA, fue debatido en el curso de la investigación, inclusive al resolverse la solicitud de revocatoria directa, presentada por la apoderada de COMCEL S.A. Adicionalmente, resulta oportuno recordarle a la recurrente que su prohijada no fue sancionada por hechos relacionados con el acceso a la base de datos de portabilidad numérica, pues como quedó consignado en el acto administrativo que se impugna, “luego haberse analizado todas las piezas probatorias que conforman el expediente, no se encuentra acreditado que la sociedad COMCEL S.A. hubiere obtenido los datos personales de los titulares vinculados a la denunciante WOM, por medio de la base de datos de portabilidad numérica y control de equipos de terminales móviles6, desconociendo la finalidad establecida en la Resolución 5050 de 2016 CRC, por lo que se prescindirá de imponer alguna sanción (…)” razón por la cual, tampoco hubo lugar a la aplicación del criterio de agravación del literal c) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012.

De otra parte, se señala en el recurso que esta Dirección incurrió en falta de motivación bajo el entendido de que otorgó valor probatorio a las grabaciones de los contactos entablados por la sociedad investigada a los titulares vinculados a la sociedad WOM. En este contexto, es imperioso traer a colación el procedimiento aplicado por esta Dirección para la valoración probatoria de las piezas que conforman el expediente, reiterando que al no mediar trámite alguno para tachar de falsedad las pruebas aportadas en la denuncia, se consideraron suficientes para acreditar la conducta investigada.

Lo propio quedó plenamente explicado en el considerando 10.2.2 de la Resolución 29459 de 2024, al realizarse el estudio de las evidencias aportadas a la investigación. 8.1.3 De la presunta falta de veracidad En relación con la comunicación referida por la apoderada, respecto de la cual adujo falta de transparencia por parte de la Dirección, debe tenerse en cuenta que para adoptar la decisión que se recurre, dicho oficio no fue apreciado, ni en favor ni en perjuicio de los intereses de la sociedad COMCEL S.A., por considerarse que no tenía mayor relevancia probatoria de cara a los hechos objeto de reproche y posterior sanción. Así, de la simple revisión del acto administrativo 29459 de 2024 se desprende que el sustento de la sanción deriva de las pruebas que dan cuenta del contacto realizado por esa sociedad con los titulares sin contar con su autorización previa, expresa e informada; motivo por el cual no se harán pronunciamientos adicionales. 8.1.4 De la presunta falta de precisión en el fundamento fáctico de la infracción Asegura la recurrente que “Lo primero que debe advertirse es que la Dirección no determina con claridad a cuáles peticiones, quejas y reclamos presentados por los titulares del operador WOM hace alusión para poder afirmar categóricamente que COMCEL tiene la “práctica” de hacer ofrecimientos dirigidos a la portación de los servicios de telecomunicaciones.

Adicionalmente, la Dirección no especifica a qué audios, de los múltiples que reposan en el expediente y cuya legalidad en el recaudo fue cuestionada por mi representada, se refiere para poder determinar con tal claridad que dichas grabaciones “dan cuenta del desconocimiento de los titulares de la fuente de obtención de sus datos personales por la investigada para contactarlos vía telefónica con fines de prospección comercial”.

Folio 26, Resolución 29459 del 07 de junio de 2024. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. Igualmente, la Dirección de manera vaga e infundada, sin precisar cuáles son los supuestos fácticos y temporales que emplea, concluye: “Por todo lo expuesto, quedó demostrado que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., desde el año 2021 realizó tratamiento de datos personales de usuarios de servicios telecomunicaciones de la sociedad PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S., sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los titulares para ese fin”.

Así las cosas, ante esta indeterminación de los supuestos fácticos que trae a colación la Dirección resulta ilegal e improcedente derivar de allí cualquier tipo de responsabilidad administrativa en cabeza de mi representada. Es necesario circunscribir en cualquier investigación administrativa de carácter sancionatorio las condiciones de modo, tiempo y lugar de las que se puede eventualmente derivar una sanción en contra del investigado.

Por otra parte, la Dirección, sin motivación alguna, no se detiene a hacer un análisis serio y exhaustivo de las líneas de usuarios que fueron supuestamente contactados por mi representada y de las cuáles fueron supuestamente contactados los usuarios de WOM, a partir de toda la evidencia que reposa parte del expediente”. No obstante, contrario a lo expresado, como puede evidenciarse en la Resolución 29459 de 2024, a partir del considerando 10.2.2., esta Dirección enlistó todas y cada una de las pruebas arrimadas por la sociedad denunciante (véanse folios 19 a 24) a lo largo de los cuales se precisan el detalle y contenido de las quejas instauradas por los titulares ante el operador WOM, provenientes de los contactos realizados por parte de la sociedad COMCEL S.A., con la finalidad de realizar labores de mercadeo y publicidad.

De manera que no es de recibo la aseveración, según la cual la “Dirección no especifica a qué audios, de los múltiples que reposan en el expediente y cuya legalidad en el recaudo fue cuestionada por mi representada, se refiere para poder determinar con tal claridad que dichas grabaciones”. Adicionalmente, es claro que conforme al procedimiento aplicable a la presente investigación sancionatoria, no basta con “cuestionar la legalidad de una prueba” para exigir que la Administración prescinda por completo de su valoración. En tal sentido, las afirmaciones de la apoderada al señalar que “es falso lo que afirma PARTNERS ante la Dirección, entregándole a la autoridad un universo falso de supuestas fuentes de contacto a sus usuarios y la Dirección guarda silencio, sin justificación, frente a esta irregularidad lo que a postre tiene el potencial de configurar una notoria vía de hecho por parte de esta superintendencia 7” para esta autoridad podrían resultar temerarias, dado que aun teniendo la oportunidad de desvirtuar las grabaciones y/o transcripciones de estas, acudiendo a los medios probatorios dispuestos en la Ley decidió solo reiterar, sin ningún tipo de acreditación técnica, que las líneas telefónicas emisoras no podían haber sido utilizadas por su poderdante. 8.1.5 De la utilización del Plan Nacional de Numeración por parte de la sociedad investigada Sobre el particular, se harán las siguientes consideraciones: En primer lugar, se reitera que la sanción impuesta a la sociedad COMCEL S.A. NO se fundamentó en el uso de los datos personales obtenidos por medio de la base datos de portabilidad numérica y control de terminales móviles, y, en general del Plan Nacional de Numeración. Entonces, quedó claro que la conducta sancionada es realizar tratamiento datos personales de usuarios de servicios telecomunicaciones de la sociedad PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S., sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los titulares para ese fin.

Folio 35, escrito de recurso de reposición. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. De otra parte, en esta instancia no se hará pronunciamiento alguno entorno a los pormenores de la utilización del Plan Nacional de Numeración, con finalidades de prospección comercial, pues ese análisis deberá surtirse en el escenario oportuno, teniendo en cuenta que el traslado ordenado en el artículo 4 de la Resolución 29459 de 2024 es un mero acto de trámite, sin que se configure una situación particular que afecte los derechos de la recurrente. 8.1.6 Del criterio o dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por el legislador En la decisión proferida por esta autoridad se indicó que en ejercicio del margen de discrecionalidad otorgada por la Ley, la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales, garante de los derechos que les asisten a los ciudadanos colombianos como titulares de la información, estimó el valor de la multa a imponer teniendo como sustento los criterios contemplados en el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012.

De ese modo, se señaló en el acto administrativo que impuso la sanción8 “que la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad. Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca trascendencia. La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí solo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido.

Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”. Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”, por lo que no debe olvidarse que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia”.

Por tanto, se determinó suficientemente el daño a los intereses protegidos por la Ley Estatutaria de Protección de Datos Personales. En esa medida, y con base en la financiera de la sociedad COMCEL S.A. se estimó un monto que propendiera por reincidencia futura de una conducta similar a la que fue objeto de reproche en esta investigación.

NOVENO: Que, analizadas todas las cuestiones planteadas con ocasión del recurso y al tenor de lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho encuentra que no fueron desvirtuados los argumentos que fundamentaron la Resolución en cita por lo que procederá a confirmarla íntegramente.

DÉCIMO: Que, con el fin de garantizar los derechos de defensa y contradicción, esta Dirección ha concedido el acceso digital del presente expediente a la apoderada de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. identificada con NIT 800.153.993-7, MARÍA CAROLINA CORCIONE MORALES, identificada con C.C.52.866.666 con el correo electrónico mcorcione@corcioneabogados.com quien debe registrarse en CALIDAD DE PERSONA NATURAL, en el siguiente enlace: https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php.

Igualmente, esta Dirección ha concedido el acceso digital del presente expediente a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. con Nit. 800.153.993-7 con el correo electrónico de notificacionesclaro@claro.com.co, quien debe registrarse en CALIDAD DE EMPRESA, en el mismo enlace: Ver folios 29 y 30. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php.

Una vez registrada, en el mismo enlace podrá iniciar sesión a servicios en línea, donde deberá ingresar al vínculo denominado “ver mis trámites” y luego seleccionar “De protección de datos personales”, donde podrá visualizar el presente proceso radicado bajo el N° 315470. La apoderada y la sociedad son responsables de la seguridad y utilización correcta de su USUARIO y CONTRASEÑA y deberán adoptar las medidas necesarias para que sean estrictamente confidenciales y sean utilizados únicamente por aquellas personas que estén debidamente autorizadas para ello.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución 29459 del 07 de junio de 2024, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2: CONCEDER el recurso de apelación, interpuesto subsidiariamente y en consecuencia trasladar copia del presente expediente al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales.

ARTÍCULO 3: NOTIFICAR la presente decisión a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con el NIT 800.153.993-7, a través de su representante legal y/o apoderada en calidad de recurrente.

ARTÍCULO 4: La Superintendencia de Industria y Comercio se permite recordar que los canales habilitados para efecto de que los investigados respondan los requerimientos, y en general, ejerzan sus derechos, son los siguientes: − - Correo electrónico: contactenos@sic.gov.co Dirección, Sede Principal: Carrera 7 # 31A – 36 Pisos 3 y 3A, Bogotá D.C. Horario de atención: Lunes a Viernes (días hábiles) de 8:00 a.m. a 4:30 p.m.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., 24 de julio de 2024 LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, CAROLINA GARCIA MOLINA Firmado digitalmente por CAROLINA GARCIA MOLINA Fecha: 2024.07.24 15:01:43 -05'00' CAROLINA GARCÍA MOLINA Proyectó: LR Revisó: CG Aprobó: CG NOTIFICACIÓN: Sociedad: Identificación: Representante Legal: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Nit. 800.153.993-7 RODRIGO DE GUSMAO RIBEIRO C.E. N°. 302784 Carrera 68A # 24B - 10 Bogotá D.C. notificacionesclaro@claro.com.co “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.

Apoderada: Doctora: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: MARÍA CAROLINA CORCIONE MORALES C.C.52.866.666 mcorcione@corcioneabogados.com Calle 26B N° 4A – 45 Piso 7 Torre KLM Bogotá D.C.