(28 JULIO 2020) “Por la cual se impone una sanción” Radicación 19-169324 EL DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, y los numerales 5 y 9 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011 y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que mediante Resolución N° 7318 de 29 de marzo de 2019, expedida por la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, con ocasión del trámite administrativo adelantado por el Grupo de Trabajo de Hábeas Data adscrito a la misma, se ordenó: “(…)
ARTÍCULO TERCERO: Remitir copia de la presente resolución al Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas de esta Dirección, con el fin de que determine si existe o no mérito para adelantar una actuación administrativa de carácter sancionatorio y, conforme a la decisión adoptada, se informe al Grupo de Trabajo de Habeas Data lo pertinente”.
SEGUNDO: Que, con base en los hechos anotados, a partir de los cuales se advirtió la presunta violación de las normas sobre protección de datos personales y, en particular, las disposiciones contenidas el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma ley, y el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, se inició la presente investigación administrativa mediante la expedición de la Resolución No. 34218 de 6 de agosto de 2019, por medio de la cual se formuló un único cargo a la sociedad AMARILO S.A.S., identificada con Nit. 800.185.295-1.
La mencionada resolución le fue notificada a la investigada para que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación y aportara y/o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del referido trámite, con el fin de que ejerciera a cabalidad su derecho de defensa y contradicción. De la misma manera, esta actuación fue comunicada al denunciante.
TERCERO: Que mediante escrito radicado el día 9 de septiembre de 2019, el apoderado de la sociedad AMARILO S.A.S., dio respuesta a la formulación de cargos informando lo siguiente (fls.48 al 114): 3.1 La investigada señala que “(…) mi representada, por una indebida valoración de las normas sustanciales de protección de datos, no conservó evidencias idóneas de la obtención del consentimiento por parte del titular.
Lo anterior, con el fin de que su Despacho tenga en cuenta este reconocimiento expreso en el momento de decidir la presente actuación”. 3.2 Así mismo manifiesta que: “(…) Como consecuencia del interés manifestado por el señor XXXX XXXXXX XXXXX en obtener la información adicional de los proyectos de Amarilo, y en concreto de los tres apartamentos que cotizó, asesora de ventas de la Sala de Ventas de Huertas de Cajicá, procedió a solicitarle los datos personales de contacto para enviarle la información que había solicitado.
De manera específica y siguiendo los campos habilitados para tal fin en la Base de Datos de Prospectos Comerciales de Amarilo, dicha asesora recolecto la siguiente información: (i) Nombre del potencial cliente; (ii) identificación; (iii) número de celular, (iv) indicación de que el potencial cliente aceptaba ser contactado por e-mail y (v) indicación de que el potencial cliente aceptaba ser contactado por SMS”.
“Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras 3.3 De otro lado, la investigada sostiene que “(…)” Como consecuencia de haber advertido la queja del Titular, a raíz del oficio proferido por la SIC, la compañía procedió a eliminar toda la información del señor XXXXX XXXXX XXXXXX el día 30 de julio de 2018”. 3.4 En relación con la autorización para el tratamiento de datos de los titulares, la investigada indica que “Haber implementado estos formatos en todas las salas de ventas, como se hace actualmente, le hubiera permitido a Amarilo demostrar con mayor contundencia que efectivamente los datos personales de dichos prospectos se recogen directamente de estos, y que no han sido entregados por terceros, como en efecto nunca sucede.
Así, en la Sala de Ventas del Proyecto Huertas de Cajicá, se solicitó oralmente al señor XXXXX XXXXXXX XXXXX su autorización para el tratamiento de los datos que entregó como parte de su interés en ser contactado para recibir información del proyecto y se le informó que dicha información sería tratada de conformidad con las políticas de tratamiento de datos de Amarilo, disponibles en www.amarilo.com”. 3.5 Respecto a la recolección de la información del señor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, la sociedad AMARILO S.A.S. manifiesta que “(…) en el momento de recolectar la información del señor XXXXX XXXXXX XXXXXX, la solicitud hecha a él, de manera oral, para que, una vez manifestado dicho consentimiento (i) se entregara directamente por el titular de la información que sería objeto de tratamiento, y (ii) esta se ingresara en la base de datos con la marcación de que dicho titular sí se encontraba interesado en recibir mensajes de texto y/o SMS, es una indicación expresa de su voluntad que se manifestó mediante una conducta inequívoca (la entrega de la información de manera directa a Amarilo habiéndole previamente informado las finalidades y demás condiciones del tratamiento).
Para tal fin, la empresa consideró que el registro hecho en la plataforma de gestión de información, y cuya captura de pantalla se adjunta como Anexo No. 5, era una forma de demostrar que el consentimiento se había obtenido mediante conductas inequívocas”. 3.6 Finalmente, la investigada solicita que al momento de decidir la investigación se tenga en cuenta: “(…) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos del titular, que en este caso se evidenciaron como mínimos en atención a (i) la eliminación de la información de la base de datos de Amarilo y (ii) al hecho de que los datos fueron suministrados directamente por el titular, circunstancia que no se ha desvirtuado…”
CUARTO: Que mediante Resolución No. 56254 de 22 de octubre de 20191, esta Dirección incorporó las pruebas obrantes en la totalidad del expediente bajo el número 19-169324, folios 1 al 115 con el valor legal que les correspondía y se corrió traslado por el término de diez (10) hábiles para que, en caso de encontrarlo pertinente, presentara los alegatos de conclusión respectivos con fundamento en el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
QUINTO: Que dentro del término otorgado, el 7 de noviembre de 2019, la investigada presentó alegatos de conclusión por intermedio de su apoderado especial (fls. 127 a 131), reiterando los argumentos expuestos en el escrito de descargos radicado el 9 de septiembre de 2019.
SEXTO: Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 19 de la Ley 1581 de 2012, estableció que la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura para la Protección de Datos Personales, ejercerá la vigilancia con el fin de garantizar que en el Tratamiento de Datos personales se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la Ley 1581 de 2012.
SÉPTIMO: Análisis del caso 7.1 Adecuación típica La Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 20112, estableció lo siguiente en relación con el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio: 1 Obrante a folios 122 y 123. Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, seis (6) de octubre de dos mil once (2011).
“Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” “(…) En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables y encargados del tratamiento del dato (…)”.
Atendiendo los parámetros señalados por la citada jurisprudencia, para el caso específico se tiene que: (i) El artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 establece los deberes que les asisten a los responsables del tratamiento respecto del manejo de los datos personales de los titulares. El incumplimiento de tales requisitos dará lugar a la aplicación de las sanciones definidas específicamente en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012.
(ii) De conformidad con las funciones establecidas por esta Superintendencia y el acervo probatorio que obra en el expediente, se puede establecer que la conducta desplegada por la investigada se concreta en la posible vulneración a las disposiciones contenidas en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma ley y con el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
En ese orden de ideas, corresponde a este Despacho establecer si la conducta desplegada por la investigada dará lugar o no a la imposición de una sanción para lo cual se deberán tener en cuenta las razones de hecho y de derecho aducidas por la investigada en los escritos allegados y el conjunto de pruebas obrantes en el expediente. 7.2 Valoración probatoria y conclusiones Frente al cargo único – Respecto al deber de solicitar y conservar copia de la autorización del titular para el tratamiento de datos personales En primer término, es oportuno señalar que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-748 de 2011, mediante la cual realizó control previo de constitucionalidad a la Ley 1581 de 2012, en relación con el otorgamiento de la autorización por parte del Titular de la información, estableció lo siguiente: “El consentimiento del titular de la información, es un presupuesto para la legitimidad constitucional de los procesos de administración de datos personales, tratándose de un consentimiento calificado; ya que debe ser previo, esto es, que la autorización debe ser suministrada en una etapa anterior a la incorporación del dato; expreso, en la medida que debe ser inequívoco; e informado, toda vez que el titular no sólo debe aceptar el tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización ”.
De igual forma, el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012, reguló el principio de libertad, respecto del cual expresó la Corte en la referida sentencia que: “Para la Constitución, la libertad del sujeto concernido significa que la administración de datos personales no puede realizarse a sus espaldas, sino que debe tratarse de un proceso transparente, en que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para que propósitos ha sido recolectada y que mecanismos tiene a su disposición para su actualización y verificación”.
(negrilla en texto). Ahora bien, respecto de las condiciones en que debe ser recolectada la autorización de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley Estatutaria de Protección de Datos, la Corte en la citada sentencia indicó, “en relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada en una etapa anterior a la incorporación del dato”; en cuanto al carácter expreso señaló: “la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito”; y finalmente respecto al carácter informado indicó que: “el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su “Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” autorización. En este mismo sentido, en la Sentencia T-592 de 2003239, la Corte señaló que la autorización debe ser cualificada y debía contener una explicación de los efectos de la misma”.
Finalmente, el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, estableció en el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2: “Autorización: El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar al momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento ”.
En este sentido, se observa que preliminarmente mediante radicado N° 18-176443-4 de 12 de julio de 2018, esta Dirección requirió a la investigada para acreditara entre otras cosas, si contaba con la autorización del Titular para el Tratamiento de sus datos personales y remitiera prueba de la autorización otorgada por el Titular. Al respecto, la sociedad AMARILO S.A.S., manifestó que no existe prueba documental (documento suscrito o autorización verbal grabada) mediante la cual se acredite que el titular otorgó su autorización para el tratamiento de sus datos personales, teniendo en cuenta que la obtención de dicha autorización se dio de manera verbal.
En consecuencia, y una vez adelantada la etapa de indagación preliminar esta Dirección encontró que la sociedad presuntamente no cuenta con la autorización del señor XXXXXX XXXXXX XXXXXXX para el tratamiento de sus datos personales, lo cual se subsume típicamente en una presunta vulneración del literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma ley y con el artículo 2.2.2.25.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
Frente al cargo en estudio, la investigada sostiene que “En algunas Salas de Venta de los Proyectos de Amarilo, en atención al volumen de visitantes que se reciben diariamente en las instalaciones, hasta la fecha de recepción de la queja no se implementaron los formatos físicos para recolectar y autorizar el uso de los datos personales de los potenciales clientes…Así, en la Sala de Ventas del Proyecto Huertas de Cajicá, se solicitó oralmente al señor XXXX XXXXXX XXXXXX su autorización para el tratamiento de los datos que entregó como parte de su interés en ser contactado para recibir información del proyecto y se le informó que dicha información sería tratada de conformidad con las políticas de tratamiento de datos de Amarilo, disponibles en www.amarilo.com”.
(fls.54 y 55) Ahora bien, revisado el acervo probatorio que obra en el expediente encuentra este Despacho que la sociedad investigada, junto a su escrito de descargos, aportó captura de pantalla “Consultar Detalle Clientes Potenciales3” de AMARILO S.A.S.”, en la cual se observan los siguientes datos personales del denunciante: Número de identificación, nombre y apellido, número celular, correo electrónico. 3 Obrante a folio 104 “Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras Al respecto, sostiene la investigada que “la decisión” de obtener la autorización oral del señor XXXXX XXXXX XXX, se basó en la valoración del artículo 2.2.2.25.2.4 del Decreto 1074 de 2015, según el cual dicha autorización puede otorgarse por (i) escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a una conducta inequívoca”.
“(…) Para tal fin, la empresa consideró que el registro en la plataforma de gestión de información, y cuya captura de pantalla se adjunta como Anexo No. 5, era una forma de demostrar que el consentimiento se había obtenido mediante conductas inequívocas”. Sin embargo, advierte este Despacho que el ingreso de los datos del titular a la plataforma de la sociedad investigada y la aprobación verbal por parte de aquel respecto al envío de mensajes de texto, no constituye prueba de que el titular XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX otorgó la autorización para el tratamiento de sus datos personales en los términos de los artículos 2.2.2.25.2.2 y 2.2.2.25.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
Lo anterior por cuanto la ley exige que la autorización no solo debe ser previa, sino que es necesario que el titular este plenamente consciente de los efectos de haber otorgado dicha autorización, es decir, tener conocimiento sobre la finalidad del tratamiento de sus datos de manera previa y clara, presupuestos que no fueron acreditados durante el presente trámite.
Así mismo, la Ley exige que no solo se solicite la autorización sino que también conserve copia o constancia de la autorización. Ahora bien, cuando la norma indica que la autorización puede obtenerse a través de “conductas inequívocas del titular” quiere decir que el consentimiento debe ser explícito y concreto a la finalidad específica de la base de datos, así mismo debe ser una conducta que permita concluir razonablemente que el titular otorgó la autorización y por ningún motivo el silencio del titular se podrá tomar como una conducta inequívoca.
En consecuencia, se encuentra demostrado y es confesado por la investigada que para el momento en que se realizó la recolección y tratamiento de los datos personales del señor XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX la sociedad “no adoptó mecanismos idóneos para conservar la constancia de dicha autorización” de conformidad con lo establecido en la ley.
Por lo que se encuentra un actuar negligente en el actuar de la investigada al obrar en calidad de Responsable del tratamiento y recolectar y tratar datos personales sin solicitar y conservar copia de la respectiva autorización otorgada por el titular. Es importante aclarar que el formato de autorización allegado junto con la política de tratamiento de datos personales que obra a folios 91 y 92, no fue implementado por parte de la investigada al momento de la recolección de la información personal del señor XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, razón por la cual no acredita el cumplimiento del deber objeto de estudio para la fecha de los hechos.
En este punto, es necesario precisar que es deber del Responsable realizar todos los actos tendientes a obtener la autorización para el tratamiento de datos personales por parte del Titular, a más tardar al momento de realizar la recolección de la información, independiente del medio por el cual se recolectó y así mismo conservar prueba de la autorización de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.25.2.5 del Decreto 1074 de 2015.
Así las cosas, es posible concluir que la sociedad AMARILO S.A.S., actuó negligentemente recolectando y almacenando información del titular sin solicitar y conservar copia de la autorización previa y expresa, razón por la cual es claro que no procedió con la debida diligencia respecto del cumplimiento del deber establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el artículo 9, el literal c) del artículo 4 de la norma en mención, y el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074; en esa medida, se impondrá la correspondiente sanción.
OCTAVO: Imposición y graduación de la sanción 8.1 Facultad sancionatoria La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio una potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012, el cual señala lo siguiente: “Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” “ARTÍCULO 23.
SANCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.
En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles;
(…)”. Por su parte, La Corte Constitucional a través de sentencia C-557 de 2000, señaló que la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo tiene la siguiente naturaleza: “Partiendo de la concepción que entiende la planeación como el instrumento fundamental para el manejo económico del Estado, y con base en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución Política según el cual “(e)l Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”, y que “sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores”, la jurisprudencia ha destacado que la Ley del Plan de Desarrollo, que debe expedirse en cada período presidencial, determina el contenido de las leyes anuales de presupuesto, de otras leyes que tocan el tema económico, social o ambiental (…)” El Plan Nacional de Desarrollo por ser una ley de iniciativa gubernamental y de un amplio consenso -tanto en la elaboración del proyecto de Ley como en su trámite legislativo- su cumplimiento debe hacerse de manera inmediata por parte de todas las entidades de orden nacional4.
Su cumplimiento se mide en la ejecución que se haga del Plan Nacional de Desarrollo dentro las competencias que le sean propias a cada una de las entidades del orden nacional observando los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. En consecuencia, cualquier norma que se incluya dentro del Plan Nacional de Desarrollo debe ser de obligatorio cumplimiento por las entidades que conforman la rama ejecutiva del nivel nacional a través del respectivo plan de acción institucional como lo establece el inciso 1 del artículo 26 de la ley 152 de 1994.
En ese orden de ideas, el artículo 49 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, establece lo siguiente: ART. 49. —Cálculo de valores en UVT. A partir del 1º de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente, SMMLV, deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la unidad de valor tributario, UVT.
En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente. PAR. —Los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, que se encuentren ejecutoriados con anterioridad al 1º de enero de 2020 se mantendrán determinados en SMMLV. De esta manera y de conformidad con la norma antes señalada, si el valor de los cobros, sanciones o multas se encuentran establecidos en salarios mínimos, estos deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la unidad de valor tributario UVT.
Por lo cual, las multas de carácter personal e institucional dispuestas en la Ley 1581 de 2012, serán determinadas de la siguiente manera: Las entidades territoriales tienen sus propios Planes de Desarrollo, artículos 31 y ss., de la Ley 152 de 1994. Sin perjuicio, a la participación que éstas tienen en la elaboración del PND. “Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” Multa en UVT De otra parte, dentro del marco de la Ley 1581 de 2012, con relación a la imposición de la sanción, el artículo 24 ibidem establece unos criterios de graduación que permiten garantizar el respeto de las garantías del artículo 29 Constitucional5 y que, por lo tanto, esta Dirección deberá analizar para el caso concreto y así determinar cuáles debe tener en cuenta.
Esos criterios, según la sentencia C748 de 2012, hacen referencia a cinco circunstancias de agravación, entre los literales a) y e), y a una circunstancia de atenuación o disminución de la sanción, correspondiente al literal f). De igual forma, respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, esta Superintendencia debe ejercer su potestad sancionatoria de forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma vulnerada que establezca, así como la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada.
Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.
Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”6 Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe analizar todos los criterios de graduación del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 con la finalidad de establecer cómo se aplican al caso concreto y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Para esta finalidad, también se pueden tener en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, como también su rol dentro del cumplimiento la Ley de habeas data financiero, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria.
Es necesario precisar que las sanciones que se imponen dentro de procesos administrativos sancionatorios no constituyen ninguna cuantificación de perjuicios materiales o morales, es decir no se trata de la cuantificación de un daño subjetivo, como sucede en el régimen civil de responsabilidad. Por el contrario, las sanciones que impone esta Superintendencia, en virtud del artículo 23 y siguientes de la Ley 1581 de 2012, es una consecuencia negativa impuesta en contra de la persona natural o jurídica que viole las disposiciones de la Ley 1581 de 2012.
Esta consecuencia negativa tiene como finalidad promover y garantizar el cumplimiento de la Ley de habeas data financiero y, de esa forma, proteger el derecho fundamental a la protección de datos personales, entre otros 7. La imposición de sanciones por violación de la Ley 1581 de 2012 tiene como fin central proteger y promover el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales, derecho humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución de 1991, y que en muchas ocasiones es conexo a otros derechos fundamentales de gran relevancia constitucional como la dignidad humana, el buen nombre, la intimidad, etc. 5 Artículo 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) (negrita añadida) 6 Corte Constitucional, Sala Plena, C-125 del 18 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;
Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. “Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” Del mismo modo, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad.
Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca monta. La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí sólo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido. Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”8.
Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”. No debe olvidarse que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia9. La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 2310 de la misma ley.
Asimismo, el artículo 24 de la norma en mención indica los criterios a seguir para graduar las sanciones en los siguientes términos: “ARTÍCULO
24. CRITERIOS PARA GRADUAR LAS SANCIONES. Las sanciones por infracciones a las que se refieren el artículo anterior, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley; b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción; c) La reincidencia en la comisión de la infracción; d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.” Por lo tanto, atendiendo dichos criterios, este Despacho entrará a determinar cuáles deberá tener en cuenta en el caso en concreto, así: 8 Organización de las Naciones Unidas (1948).
Declaración Universal de los Derechos Humanos 9 Artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm 10Ley 1581 de 2012, artículo 18: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó;
Texto del Proyecto de Ley Anterior b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses. En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles;
PARÁGRAFO. Las sanciones indicadas en el presente artículo sólo aplican para las personas de naturaleza privada. En el evento en el cual la remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva..” “Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” 8.1.1 La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la ley De la lectura de la norma citada, resulta claro que para que haya lugar a la imposición de una sanción por parte de este Despacho, basta que la conducta desplegada por la investigada haya puesto en peligro los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1581 de 2012.
Respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.
Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”11 De esta forma, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales, debe en primera medida, analizar la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados, así como el posible beneficio económico, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados12.
También se tendrán en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria. Así como, la conducta de la investigada durante el trámite de la investigación administrativa. En el caso sub-examine, quedó demostrado el actuar negligente de la sociedad investigada AMARILO S.A.S., que se concretó en la vulneración de lo dispuesto en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el artículo 9, el literal c) del artículo 4 de la norma en mención, y el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, pues como se expuso, no cumplió con el deber de adoptar procedimientos para obtener la autorización del titular para el Tratamiento de sus datos personales que garanticen su consulta posterior, toda vez que la investigada señaló que la autorización fue obtenida de manera verbal, por lo tanto, no cuenta con prueba alguna que demuestre que en efecto, el titular otorgó su autorización. En consecuencia, se impondrá una multa por el incumplimiento del deber que ostenta en su calidad de Responsable del Tratamiento de la información, equivalente a 2.465.25402 Unidades de Valor Tributario13 (UVT). 11 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Exp.
Rad. D-4059, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Ley 1581 de 2012 “Artículo 23. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.
En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la de datos sensibles; Parágrafo. Las sanciones indicadas en el presente artículo sólo aplican para las personas de naturaleza privada.
En el evento en el cual la Superintendencia de Industria y Comercio advierta un presunto incumplimiento de una autoridad pública a las disposiciones de la presente ley, remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva.” 13 De acuerdo con la Resolución 84 del 28 de noviembre de 2018 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el valor de la UVT para el año 2020 será de 35.607 pesos.
“Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” de una aceptación 8.1.2 El reconocimiento o aceptación de la comisión El criterio de atenuación señalado en el literal f) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 se aplicará toda vez que la investigada, en su escrito de descargos del 9 de septiembre de 2019 bajo radicado N° 19-169324-5, reconoció la comisión de infracción al deber contemplado en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el artículo 9, el literal c) del artículo 4 de la norma en mención, y el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 indicando expresamente “mi representada, por una indebida valoración de las normas sustanciales de protección de datos, no conservó evidencias idóneas de la obtención del consentimiento por parte del titular.
Lo anterior, con el fin de que su Despacho tenga en cuenta este reconocimiento expreso en el momento de decidir la presente actuación” (fl. 49) “(…) Amarilo pone de presente que reconoce de manera expresa que su decisión de obtener el consentimiento del titular mediante el mecanismo que se informó en el numeral 4.1 de este memorial, dificulta la evidencia posterior de dicho tratamiento por parte del titular de la información y en esa medida no es idóneo” (fl. 57).
En virtud de lo expuesto, se procederá a reducir la sanción impuesta en el cargo formulado por la vulneración al deber establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el artículo 9, el literal c) del artículo 4 de la norma en mención, y el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 en 1.232.62701 Unidades de Valor Tributario vigentes. 8.1.3 Otros criterios de graduación Por último se aclara que los criterios de graduación de la sanción señalados en los literales b), c), d) y e) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2008 no serán tenidos en cuenta debido a que (i) dentro de la investigación realizada no se encontró que la investigada hubiera obtenido beneficio económico alguno por la comisión de la infracción, (ii) no hubo reincidencia en la comisión de la infracción, (iii) no hubo resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia y, (iv) no hubo renuencia o desacato a cumplir las órdenes e instrucciones del Despacho.
NOVENO: Conclusiones Se procederá a imponer una sanción por las siguientes razones: (i) (ii) (iii) Se comprobó que la sociedad investigada infringió abiertamente las normas sobre protección de datos personales consagradas en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el artículo 9, el literal c) del artículo 4 de la norma en mención, y el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074.
Con dicha conducta, la investigada en calidad de Responsable del Tratamiento, incumplió con el deber de requerir la autorización previa expresa e informada del titular y conservar copia de la autorización de tratamiento otorgada por el mismo. Teniendo en cuenta el reconocimiento expreso por parte de la investigada en relación con la conducta vulneratoria de lo establecido en el literal f) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, la sanción inicialmente impuesta fue reducida en un 18.14%.
En mérito de lo expuesto, este Despacho
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad AMARILO S.A.S., identificada con Nit. 800.185.295-1 de CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA PESOS M/CTE ($43.890.150), equivalente a 1.232.62701 Unidades de Valor Tributario UVT, por la violación a lo dispuesto en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el artículo 9, el literal c) del artículo 4 de la misma norma, y el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
“Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” que por esta resolución se impone, deberá PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta No. 050000249, a nombre de Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes, Código Rentístico No. 350300, Nit. 899999090-2.
El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución y acreditarse en la ventanilla de Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria. Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad AMARILO S.A.S., identificada con Nit. 800.185.295-1, a través de su apoderado, en calidad de investigada, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella procede recurso de reposición, ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., 28 JULIO 2020 El Director de Investigación de Protección de Datos Personales, digitalmente por CARLOS CARLOS ENRIQUE Firmado ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ SALAZAR MUÑOZ Fecha: 2020.07.30 13:04:24 -05'00' CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ VGM/AMV “Por la cual se impone una sanción ” HOJA Nº,2 Por la cual se incorporan pruebas dentro de una investigación y se decreta de oficio la práctica de otras ” NOTIFICACIÓN: Investigada: Identificación: Representante Legal: Identificación: Apoderado: Identificación: Dirección: Correo electrónico: Ciudad: AMARILO S.A.S. Nit. 800.185.295-1 XXXXXX XXXXX XXXXXX C.C. XXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX C.C. XXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXX