(30 de abril 2025) “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” Radicado 21-315470 EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012 y el numeral 8 del artículo 16 del Decreto 4886 de 2011 (modificado por el Decreto 092 de 2022), y
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que la sociedad PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN., con NIT 901.354.361-1, presentó denuncias ante esta Superintendencia en contra de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., identificada con NIT 800.153.993-7, por la presunta vulneración del derecho de Habeas Data de sus clientes. Dichas denuncias se fundamentan en múltiples quejas relacionadas con el tratamiento indebido de datos personales, específicamente a través de la realización de llamadas telefónicas con fines publicitarios y de prospección comercial, sin que los titulares de los datos hubieran otorgado su consentimiento para dicho tratamiento.
SEGUNDO. Que, con ocasión de la denuncia presentada, la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales (en adelante la Dirección), mediante la resolución No. 35447 del 27 de junio de 2023, decidió abrir una investigación administrativa y formular cargos, por la presunta vulneración de lo dispuesto en el literal b) del artículo 17, de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con los literales b) y c) de los artículos 4 y 9 de la misma Ley, así mismo con los artículos 2.2.2.25.2.2., 2.2.2.25.2.4 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
TERCERO. Que la Dirección determinó, con base en las pruebas aportadas a la presente actuación, que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. realizó, desde el año 2021, tratamiento de datos personales de algunos usuarios de los servicios de telecomunicaciones de la sociedad PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S. sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los titulares para dicho fin.
Por lo anterior, mediante resolución No. 29459 del 7 de junio de 2024, resolvió: “ARTÍCULO 1: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7 de DOSCIENTOS QUINCE (215) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2023– los cuales para el cálculo de la vigencia 2024 corresponden a VEINTICUATRO MIL NOVECIENTAS CUARENTA (24.940) Unidades de Valor Básico – UVB Vigentes para el año 2024 – correspondientes a DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($273.117.940), por la vulneración de lo dispuesto en el literal (b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con los literales (b) y (c) del artículo 4 y artículo 9 de la misma norma, así mismo con los artículos 2.2.2.25.2.2., 2.2.2.25.2.4 y 2.2.2.25.2.5. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.” “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”
CUARTO. Que, dentro del término legal establecido para el efecto, el 3 de julio de 2024, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. (en adelante la RECURRENTE), a través de apoderada, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación1 contra de la decisión contenida en la Resolución No. 29459 del 7 de junio de 2024, mediante escrito radicado con el número 21215470-96.
Solicitó la revocatoria de la sanción impuesta con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Vulneración al derecho al debido proceso. La recurrente sostiene que no tuvo acceso oportuno ni completo a las pruebas y documentos acumulados a la investigación (radicados 21-332111, 22-69614, 22-246728, 22-301989) y que no todos los documentos estaban disponibles en el expediente digital en el momento oportuno, lo que le imposibilitó ejercer plenamente el derecho de defensa.
Asimismo, que en el módulo de consulta del expediente en línea de la SIC se presentan interrupciones que le impidieron la consulta adecuada al expediente y aporta pantallazo del sistema no disponible el 1 de agosto de 2023 a las 3:29am. (ii) Vulneración al principio de presunción de inocencia. La recurrente sostiene que la Dirección transcribió uno de los hechos denunciados por PARTNERS como hechos ciertos, en lugar de tratarlos como meros indicios, que es la forma en que realmente fueron formulados.
Asimismo, advierte que en la resolución se incluyeron expresiones como "posible reincidencia" y "un nuevo hallazgo por parte de este Despacho que merece la activación de las funciones investigativas y sancionatorias de la Entidad", las cuales, a su juicio, dan por sentada la existencia de infracciones antes de que concluya la etapa investigativa.
En consecuencia, considera que el lenguaje empleado en la resolución refleja una inclinación hacia la culpabilidad y una anticipación de la decisión sancionatoria, lo que desconoce el carácter preliminar de la actuación y vulnera el principio de presunción de inocencia. (iii) Indebida valoración probatoria. La recurrente sostiene que la Dirección consideró como prueba válida una serie de grabaciones y quejas presentadas por PARTNERS, sin verificar su autenticidad, origen o consentimiento de los titulares.
Afirma que no se analizó de forma crítica el listado de 453 números telefónicos supuestamente asociados a COMCEL y que, de estos, 31 números no son identificables como números válidos de celular porque tienen menos o más de 10 caracteres. De los 422 números restantes, con longitud válida: 47 están actualmente activos con Claro, 312 están desactivados, pero fueron clientes de Claro en algún momento y 63 no han sido clientes de Claro nunca.
De igual manera, que respecto de las líneas telefónicas que fueron supuestamente contactadas por COMCEL e indicadas en el acto administrativo que sanciona, señala que 6 líneas nunca han estado activadas con Claro, 2 líneas se encuentran activas actualmente (una del 28/04/2021 y otra del 29/05/2023) y 6 líneas estuvieron activadas en Claro previo a la fecha de inicio de la investigación. (iv) Falta de motivación de los actos administrativos.
Indica la recurrente que la SIC omitió tener en cuenta los argumentos expuestos por COMCEL y las pruebas incorporadas y practicadas a lo largo de la actuación administrativa de carácter sancionatorio y que los fundamentos que llevaron a la configuración de la infracción y a la imposición de la multa por parte de la Autoridad son “vagos y genéricos”, sin olvidar que la misma Dirección no tenía certeza La Resolución No. No. 29459 del 7 de junio de 2024, fue notificada por aviso a la RECURRENTE el 19 de junio de 2024.
“Por la cual se resuelve un recurso de apelación” sobre la naturaleza y finalidades del Plan Nacional de Numeración, fuente de información y pilar de su defensa. (v) Falta de transparencia institucional. La recurrente alega una supuesta “falta de transparencia de la Dirección”, señalando que sostuvo comunicaciones con otras dependencias de la Dirección de Protección al Usuario de Comunicaciones, sin dejar constancia detallada de su contenido, lo cual, a su juicio, habría vulnerado su derecho a conocer y controvertir el material que influyó en la decisión sancionatoria.
(vi) No precisión de la dimensión del daño. La recurrente manifestó que la sanción impuesta carece de sustento, ya que la Dirección no identificó con claridad los hechos que configuran la infracción ni justificó cómo determinó la dimensión del daño, al referirse vagamente a audios sin especificar su contenido ni el universo de afectados.
QUINTO. Que la Dirección, mediante la resolución No. 41069 del 24 de julio de 2024, resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando lo dispuesto en la resolución No. No. 29459 del 7 de junio de 2024. En su decisión, concluyó que la apoderada de COMCEL S.A. tuvo acceso completo a los expedientes acumulados desde el 25 de septiembre de 2023 hasta por lo menos el 2 de mayo de 2024, lo cual desvirtúa cualquier alegación sobre una supuesta limitación al derecho de defensa o vulneración del debido proceso.
Asimismo, aclaró que la sanción no está relacionada con el uso indebido de la base de datos de portabilidad numérica, y que las pruebas que sustentan la sanción derivan del contacto no autorizado con titulares de WOM. Las grabaciones aportadas por WOM fueron válidamente incorporadas al expediente. Al no haberse solicitado formalmente su exclusión mediante un trámite de tacha de falsedad, fueron valoradas conforme a la ley y consideradas pruebas idóneas de la conducta investigada.
La resolución recurrida describe detalladamente los elementos fácticos y probatorios de la conducta sancionada, incluyendo quejas específicas de titulares, fechas y contenidos de los contactos, lo cual contradice la alegación de imprecisión o vaguedad en la fundamentación. La gravedad de la infracción fue valorada no solo por su impacto individual sino por el riesgo colectivo que implica la afectación al derecho fundamental a la protección de datos personales.
La multa impuesta se sustentó en los criterios legales y busca prevenir conductas futuras similares.
SEXTO. Que la Delegatura para la protección de datos personales es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del CPACA y en el numeral 8 del artículo 16 del Decreto 4886 del 26 de diciembre de 2011 (modificado por el artículo 6 del Decreto 92 de 2022) 6.1. Respecto de la presunta violación al derecho al debido proceso Esta Delegatura pudo constatar que, desde la apertura formal de la investigación administrativa, se ofrecieron todas las garantías a la sociedad recurrente el acceso al expediente, tal como consta en el numeral décimo de la resolución No. 35447 del 27 de junio de 2023, en el que se ordena la apertura de la investigación y se formulan los cargos, y que fue debidamente notificado.
En dicha resolución, además, se indicó expresamente que, en caso de presentarse dudas o inconvenientes para la consulta del expediente, o si se requería información adicional, la sociedad debía comunicarse con el contact center de la Superintendencia. (ver recuadro en rojo) “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” Durante el trámite de esta investigación la sociedad no utilizó el mecanismo de contacto señalado, y en su lugar optó por presentar solicitud de revocatoria directa, entre otras razones, alegando la falta de acceso a algunos expedientes o documentos acumulados a la investigación. Esta solicitud fue rechazada por improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al tratarse de un acto de trámite respecto del cual no procede dicho recurso.
Por otra parte, en atención a lo manifestado por la sociedad en cuanto al acceso a los expedientes acumulados, mediante la resolución No. 54282 del 8 de septiembre de 2023, la Dirección concedió el acceso a los expedientes acumulados al radicado 21-315470, con el fin de que la investigada, de considerarlo necesario, pudiera solicitar la práctica de pruebas durante el curso de la actuación y antes de la expedición de la decisión definitiva.
En relación con el argumento general de la recurrente, esta Delegatura concluye, a partir del análisis de las actuaciones durante el trámite administrativo, que existe evidencia de que la sociedad recurrente no solo tuvo conocimiento de las pruebas obrantes en el expediente, sino que las analizó y se pronunció detalladamente sobre varias de ellas.
En particular, hizo referencia, desde el escrito de descargos, a ciertos números telefónicos incluidos como prueba, identificando líneas que en algún momento estuvieron activas con la sociedad, e indicando fechas de activación y desactivación, así como las causales correspondientes. Esta conducta procesal permite inferir, como es lógico, que la sociedad recurrente tuvo acceso efectivo al expediente, y en especial, tuvo acceso efectivo a las pruebas que sirvieron para demostrar los hechos en los que se fundó el incumplimiento del deber indicado en el pliego de cargos y por el cual terminó siendo sancionada.
La conducta procesal de la sociedad recurrente demuestra que, en efecto, contó con acceso efectivo y pleno al expediente. Tan efectivo fue el acceso que gracias a él pudo, en el momento procesal oportuno, ejercer el contenido específico del derecho de defensa, contenido basilar del derecho al debido proceso, y que consiste en poder contrastar, refutar y cuestionar las pruebas de cargo, pronunciarse sobre su adecuación y pertinencia, o indicar sus eventuales incorrecciones, como efectivamente lo hizo.
En efecto, esta Delegatura pudo constatar del examen integral del expediente que las pruebas en las que se fundamenta la decisión ahora recurrida fueron debidamente relacionadas en la formulación de cargos. Así mismo, pudo constatar que la sociedad recurrente, en ningún momento tachó de falsas dichas pruebas ni cuestionó su legalidad o pertinencia de conformidad con lo establecido en los artículos 269 y 270 del Código General del Proceso, limitándose a invocar algunas inconsistencias en la relación de los teléfonos allí contenidos, inconsistencias que aun después de ser valoradas no cobijan el grueso de los números indicados, ni permiten desvirtuar el hecho de la magnitud ni de la extensión del tratamiento indebido de datos personales por parte de la sociedad recurrente y que fue debidamente demostrado durante el procedimiento administrativo.
Por otra parte, en cuanto a la interrupción del sistema de trámites reportada el 1 de agosto de 2023 a las 3:29 de la madrugada, esta Delegatura no puede “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” negar que es posible que existan fallas técnicas esporádicas, y que esta falla pudo haber existido. Todo sistema informático es susceptible de presentar fallas técnicas que puedan afectar esporádicamente su acceso.
Sin embargo, de este hecho aislado, en una hora insólita, no se puede inferir o afirmar una afectación al derecho al debido proceso. De este solo incidente no se desprende un impacto sustancial en el ejercicio del derecho de defensa de la sociedad recurrente. Del mismo no se puede construir un cargo de violación sustantiva a las garantías propias del debido proceso administrativo que sea verosímil.
Sobre todo, porque no existe evidencia de que dicha interrupción se haya mantenido en el tiempo, haya sido especialmente recurrente, haya ocurrido durante una etapa crítica del proceso o a la víspera del vencimiento de un término perentorio. Como tampoco hay evidencia, ni se puede inferir de la conducta procesal de la recurrente, que la sociedad hubiese solicitado, oportunamente y frente a impedimentos reales y sustantivos de acceso al sistema informático, prórrogas o reclamaciones formales que buscaran subsanar la afectación de su derecho al debido proceso que ahora alega en esta instancia procesal.
Por lo anterior, este Despacho concluye que las eventuales irregularidades técnicas que pudieran haberse presentado que dificultaran el acceso al expediente no constituyen una vulneración sustantiva al debido proceso ni afectan en dichos términos la validez de la actuación administrativa ni el acto administrativo con la que se cierra, toda vez que la sociedad tuvo, como se demostró y se desprende de la realidad procesal que revela la actuación administrativa, conocimiento oportuno de las pruebas, acceso real y efectivo al expediente, y plena oportunidad para ejercer su defensa. 6.2.
Respecto de la presunta vulneración al principio de presunción de inocencia El acto administrativo que ordena la apertura de una investigación y formula cargos tiene una naturaleza meramente procesal, y su finalidad es permitir a la administración iniciar formalmente una actuación sancionatoria, garantizando el derecho de defensa de los presuntos infractores.
Para lograr su propósito, la formulación de cargos debe contener una exposición de los hechos que motivan la actuación, una referencia a los elementos probatorios recaudados hasta el momento y una calificación preliminar de la conducta atribuida, todo ello sin que pueda entenderse como una decisión definitiva sobre la existencia de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En el presente caso, no advierte esta Delegatura que de la resolución No. 35447 del 27 de junio de 2023 se pueda inferir una posible vulneración a la presunción de inocencia de la sociedad recurrente a partir de supuestas afirmaciones categóricas de responsabilidad por parte de la administración. La apoderada de la sociedad recurrente busca una vulneración inexistente a partir de una discusión nominalista.
Pretende que esta Delegatura acepte como premisa un imposible ontológico, aquel en el que se equiparan, en sus expectativas y consecuencias, los términos de una formulación de cargos con los de una decisión sancionatoria en firme. No puede esta delegatura darle mérito a un razonamiento de este tenor. Hacerlo sería otorgarle un valor a la sintáctica del pliego de cargos, por encima del contexto (institucional, normativo y procesal) en el que se emplean las palabras.
El acto de formulación de cargos es, por definición, preliminar, indiciario, apenas potencia. Y nunca, puede pretenderse de él que contenga un juicio definitivo, final y categórico provisto de indudable certeza y plenos efectos. Sin perjuicio de lo anterior y en gracia de discusión, esta Delegatura observa que, incluso en la formulación de los cargos, la Dirección fue cuidadosa al utilizar “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” los adverbios de modo “presuntamente” o “preliminarmente” al momento de describir el complejo fáctico que fundamentó el pliego de cargos.
Así, indicó en su formulación de cargos lo siguiente: “En el presente caso, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., funge como Responsable del tratamiento, toda vez que, presuntamente a nombre de dicha sociedad se están tratando datos personales de usuarios de la sociedad PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN., utilizando las bases de datos de portabilidad numérica, positiva y negativa de registro IMEI, y las creadas de forma aleatoria automatizada de los prefijos asignados para cada operador mediante marcadores predictivos.” (resaltado fuera del texto) Asimismo, al final del análisis preliminar, la Dirección concluyó: “Así las cosas, este Despacho encuentra preliminarmente una posible conducta violatoria por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. al régimen general de protección de datos personales contenido en la Ley 1581 de 2012 ( ).
Por tanto, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., es presuntamente responsable de la vulneración del deber contenido en el literal (b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 ( )”. (resaltado fuera del texto) Estas expresiones evidencian que, incluso en el plano de lo puramente sintáctico, en ningún momento la Dirección actuó o pretendió actuar de forma alguna que pudiese considerarse seriamente vulneratoria de las garantías del debido proceso de la sociedad recurrente, incluida la garantía de la presunción de inocencia. En efecto, la Dirección calificó la conducta de la sociedad investigada, como puede verse en una lectura contextual de la formulación de cargos, como una conducta presunta y posible, y que, en este contexto, como efectivamente sucedió, la apertura de la investigación respondía a indicios que debían ser valorados conforme avanzara el procedimiento administrativo.
Ahora bien, respecto del uso de la expresión “activación de las funciones investigativas y sancionatorias”, este Despacho aclara que la misma debe entenderse en el contexto institucional del ejercicio de las funciones y competencias de esta Superintendencia. Tales expresiones son una referencia a la potestad legal que detenta para iniciar la investigación y, eventualmente, para ejercer la facultad sancionatoria.
Facultad que solo puede materializarse al final del procedimiento, con la debida audiencia del investigado y previa valoración integral del acervo probatorio. Asimismo, el uso del término “posible reincidencia” indicado por la sociedad recurrente para fundamentar su argumento, no implica per se, ni puede implicar en el contexto ya descrito, una imputación anticipada de responsabilidad.
Corresponde, en cambio, al análisis del contexto de las conductas no solo posible, sino necesario en sede administrativa. En tanto que la verificación de la existencia de antecedentes o la reincidencia de la infracción es una de las causales de agravación de la sanción de que trata el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012. Sin que su mención y eventual análisis, claro está, elimine el deber de comprobar plenamente tales hechos si es que han de hacerse valer en el caso concreto.
Por todas estas razones este Despacho considera que el lenguaje utilizado en la resolución que dio inicio al procedimiento sancionatorio no vulnera la imparcialidad ni desconoce el derecho a la presunción de inocencia de la sociedad investigada. 6.3. Sobre la falta de motivación de los actos administrativos La motivación adecuada de los actos administrativos constituye una garantía para los sujetos investigados, pues permite comprender las razones fácticas y jurídicas que sustentan la decisión, y posibilita su contradicción efectiva en sede administrativa o judicial.
“Por la cual se resuelve un recurso de apelación” En este caso, esta Delegatura juzga imperioso precisar que el fundamento fáctico y el deber incumplido en los que se motiva y soporta la sanción impuesta y ahora recurrida fue el tratamiento de datos personales de usuarios de PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S. sin la autorización previa, expresa e informada de los titulares, para fines de prospección comercial.
La sanción ahora recurrida no se fundamentó en el uso de información proveniente del Plan Nacional de Numeración, ni en las bases de datos de portabilidad numérica o control de terminales móviles. Esta equivocada apreciación de los fundamentos de la decisión sancionatoria por parte de la apoderada de la recurrente no sirve, ni puede servir, de argumento de mérito para la existencia de una falsa motivación. La decisión administrativa ahora recurrida precisa con claridad la conducta investigada y sancionada, explica los elementos que configuran la infracción en materia de protección de datos personales, Ley 1581 de 2012, se apoya en pruebas incorporadas dentro del expediente administrativo y delimita los hechos que son relevantes para el caso.
La equivocada apreciación de la apoderada de la recurrente puede aclararse con una breve explicación en torno a por qué se hizo referencia en este procedimiento al “Plan Nacional de Numeración”. La alusión a este “Plan” fue introducida en la actuación a partir de una prueba testimonial solicitada por la apoderada de la recurrente. Prueba que, una vez practicada, y debido a la información nueva y en relación con otras posibles irregularidades en el tratamiento de datos personales, diferentes a las que estaban siendo objeto de examen según el pliego de cargos, sirvió de fundamento a la Dirección de Investigaciones para ordenar el traslado previsto en el artículo 4 de la Resolución No. 29459 de 2024.
Valga también aclarar que dicha orden de traslado es un acto de trámite, carente de efectos jurídicos definitivos y que no afecta, ni tiene la virtud de afectar, derechos sustanciales de la investigada, por lo cual no es susceptible de recurso independiente, ni su contenido tiene incidencia alguna sobre la validez de la decisión sancionatoria proferida.
Ahora para volver al argumento central del cargo por una supuesta falta de motivación, esta Delegatura ha podido confirmar que la decisión ahora recurrida se fundamentó exclusivamente en los hechos y pruebas relacionados con el tratamiento no autorizado de datos personales de clientes de PARTNERS, y que la misma está lejos de estar basada en argumentos “vagos y genéricos”, como se demostrará a continuación. Difícil encontrar algo más preciso y concreto que el hecho de realizar tratamiento indebido de datos personales de usuarios de la sociedad PARTNERS sin contar con la debida autorización para ello, hecho concreto y preciso que da lugar al incumplimiento del deber señalado en el literal b) del artículo 17, de la Ley 1581 de 2012, deber concreto y preciso cuyo incumplimiento fundamenta, después de estar plenamente demostrado, la sanción ahora recurrida.
No ve esta Delegatura, en qué se basa la recurrente para afirmar que estos argumentos son “vagos y genéricos”. Menos aún si nos vamos al análisis del expediente, en el que se evidencia que la Dirección recogió múltiples evidencias consistentes en registros de llamadas salientes realizadas por la RECURRENTE a usuarios que no figuraban como sus suscriptores actuales, y respecto de los cuales no acreditó tener la autorización previa, expresa e informada para el tratamiento de sus datos personales.
De todos estos y de manera apenas ilustrativa esta Delegatura destaca las siguientes veintidós (22) evidencias documentales: a. Documento denominado “20210806_00002232752 WS.pdf”2, del cual destaca la denuncia presentada por parte de una usuaria de 2 Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 62.
“Por la cual se resuelve un recurso de apelación” PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. REORGANIZACIÓN., en la que se informó que: - EN b. Documento denominado “20211104_00021413560 WS.pdf” 3, del cual destaca la denuncia presentada por parte de una usuaria de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. por actividades de prospección comercial ejecutadas por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.: c. Documento denominado “20211109_00021481629 WS.pdf”4, del cual destaca la denuncia presentada por parte de una usuaria de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. por actividades de prospección comercial ejecutadas por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., así: d. Documento denominado “20211111_00021529164 WS.pdf” 5, del cual destaca la denuncia presentada por parte de un usuario de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. por actividades de prospección comercial ejecutadas por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., así: Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 70.
Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 71. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 73. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” e. Documento denominado “20211228_00022203831 WS.pdf”6, del cual destaca la denuncia presentada por parte de un usuario de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. por actividades de prospección comercial ejecutadas por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., así: f. Documento denominado “20220130_00002407854 WS.pdf”7, del cual destaca la denuncia presentada por parte de un usuario de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. por actividades de prospección comercial ejecutadas por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., de la siguiente forma: g. Documento denominado “20220216_00002695046 PQR WEB.pdf”8, del cual destaca la denuncia presentada por parte de un usuario de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN. por actividades de prospección comercial ejecutadas por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., de la siguiente forma: h. Documento denominado “20220527_00022130823 ws.pdf”9, del cual destaca la siguiente denuncia por parte de un usuario de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. por actividades de prospección comercial Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 78.
Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 82. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 85. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 96. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” ejecutadas por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., de la siguiente forma: i. Documento titulado “PQR CLARO”.xls, 10 que muestra el resumen de las quejas presentadas por parte de titulares PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A., en relación con las actividades de prospección comercial por parte de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN., así: j. Documento denominado “COPIA BASE TELESALES CLARO”11”.xls, donde se muestra la lista de 39 titulares vinculados a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A., que presentaron quejas por actividades de prospección comercial no autorizada por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. k. Archivo denominado “Grabación3”.mp312 en la que se expone la reclamación realizada a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. por parte de un titular vinculado a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A., donde se destaca lo conversado entre el minuto 0:19 al 1:01: Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 54.
Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información – página 101. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 57. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” Funcionario de CLARO: “(nombre del funcionario presentándose) (…) del aréa preferencial Claro ¿con quién tengo el gusto? Titular: “si, mire.
Lo que pasa es que estoy recibiendo llamadas de este número a mi línea, quería saber ¿Qué? Si yo no tengo nada con CLARO Funcionario de CLARO: “Correcto. Nosotros lo contactamos porque sabemos que usted está trabajando con otro operador y queremos darle una buena oferta para que se cambie a CLARO con su misma línea. Es un conmutador CLARO.” Titular: “Sí, pero yo no le he dado mis datos.
Yo quiero que no me llamen más.” Funcionario de CLARO: “ah, Correcto. Yo dejo la observación aquí para que no le vuelvan a timbrar” Titular: “Por favor” l. Archivo denominado “Grabación4”.mp313; en la que se expone la actividad de prospección comercial por parte de un funcionario de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a un titular vinculado a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A., donde se destaca lo conversado entre el minuto 0:19 al 1:15: Funcionario de Claro: “El motivo de mi llamada es que queremos que el día de hoy usted haga parte de la familia CLARO, y usted puede disfrutar de los grandes servicios que tenemos para usted. Nos gustaría saber ¿con qué operador se encuentra? Titular: “solo por saber ¿y usted cómo sabe? (tartamudeo) ¿de dónde sacó mi número de teléfono?” Funcionario de Claro: “(ininteligible) entre los operadores se pasan lo que son las bases.
Entonces como tal, nosotros manejamos todos los números de los operadores, así como esos y los de nosotros”. Titular: “o sea… ¿Qué el operador en el que estoy le dio a CLARO ni número para que CLARO me lleve como cliente”. Funcionario de Claro: “ si señor” Titular: “wow … no sabía ¿en serio? Ahhh” Funcionario de Claro: “todos los operadores están manejando (audio no es claro).” Titular: “¿o sea que CLARO le da la base de datos de clientes de CLARO a Movistar para que llame a los clientes de CLARO?” Funcionario de Claro: “sí señor, exactamente”. m. Audio denominado “20211209_00021921972 Andicall.mp3”14, (minuto 0:42 a 1:08) en donde una titular usuaria de la sociedad denunciante indicó: “( ) creo que me llamó una operadora de Claro ( ) y no sé si WOM esté dando información, o sea, da información de mi número de celular o no sé qué pasó; pero el caso es que acabo de llamar, y la vieja que aparece el en número de teléfono aparece que es de Bolivia.
Ahoritica tengo los audios y pantallazos donde ella me enviaba código como mensajes de texto ( )”; n. Audio denominado “20220405_00021409430 Andicall.mp3”,15 donde en los minutos 0:31 a 1:21 una titular usuaria de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. indicó: “( ) una vez me activaron mi línea a dos o tres días me empezaron a llamar de Tigo, de Claro, y Movistar ofreciendo sus servicios ( ) mi bases de datos es muy confidencial.
Yo no tengo absolutamente nada, a mí nunca se me ha perdido mi documento. Yo soy muy complicada con esto, yo no tengo nada a mi nombre. Mi única diligencia financiera fue la de activar mi plan con WOM ( )”; o. Audio denominado “20220525_00022099690 Andicall.mp3”16, donde en los minutos 0:17 a 0:55 un titular usuario de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN. indicó: Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 58.
Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 75. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 89. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 95. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” “(...) me llaman de Movistar a ofrecerme un plan, no sé por qué, ni de dónde sacan mi información. Le pregunto al asesor y me dice que ustedes le dieron mi número, ustedes tienen una base datos que se la pasan es a ellos.
La pregunta mía (...) es con que autorización, porque no solo es Movistar, sino que también Claro, cada día me llama un operador diferente a que me cambie (...)” p. Audio denominado “Call Center Inbound_20210527_002287271 Andicall.mp3”17, donde en los minutos 0:43 a 1:17 una titular usuaria de la sociedad denunciante indicó: “(…) Usuaria: “( ) me llamaron al número de WOM diciéndome que me podía portar” Operadora: “¿y qué operador?” Usuaria: “Me dijeron que Claro-WOM.
Algo así” q. Audio denominado “20220204_00002495761 Digitex.mp318”, donde en los minutos 0:43 a 1:03 una titular usuaria de WOM indicó: “( ) tuve una llamada supuestamente de una niña de Claro, que pare ofrecerme algo, pero nunca me ofreció nada. Me dio todos los datos que tengo con WOM ( )” r. Audio denominado “Call Center Inbound_20210707_002594970 Digitex.mp3”19, donde, en términos generales, la titular usuaria de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. indicó que fue contactada por parte de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., para ofrecerle mejores planes. s. Tres audios, que revelan las de prospección comercial de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., y las quejas por parte de titulares vinculados a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S, a saber: • • • Audio denominado “20210904_00002577915 Andicall.mp3”20.
Audio denominado “20211110_00021508692 Andicall.mp3”21. Audio denominado “20211130_00021796110 Andicall.mp3”22. Como puede verse de la evidencia aquí destacada, los argumentos en los que descansa la motivación de la sanción no solo fueron claros y precisos, sino que están sustentados con suficiencia. Frente a la saturación de la evidencia en este caso, la RECURRENTE intenta desvirtuar su fuerza mostrativa indicando inconsistencias en algunos de los números de la relación y en algunas de las llamadas identificadas.
A pesar de que esto sea cierto, resulta a todas luces insuficiente para desvirtuar el hecho neto y plenamente demostrado de la conducta reiterada de tratamiento de datos personales de terceros sin contar con el consentimiento válido de los titulares, conducta esta que instancia, en un número considerable, el incumplimiento del deber indicado en el literal b) del artículo 17, de la Ley 1581 de 2012, y que sirve de pleno fundamento a la sanción. Incluso, para abundar más sobre este asunto.
Esta Delegatura destaca que frente a esta evidencia que no se desvirtúo, la sociedad RECURRENTE no allegó siquiera una autorización previa, expresa e informada que respaldara que sí podía, que sí tenía la autorización para realizar las comunicaciones efectuadas. Situación que, como indicio indirecto, conduce a esta Delegatura a reafirmar la existencia de la conducta sancionada.
Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 99. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 189. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 100. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 64.
Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 72. Radicado 21-315470 - - 37 del 15 de mayo de 2023, complemento de información - página 74. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” En conclusión, esta Delegatura estima que la conducta fue descrita de forma precisa y concreta; que su verificación se apoyó en un conjunto de pruebas específicas, pertinentes y suficientes; que el deber incumplido era claro y preciso; y que los argumentos fácticos y normativos en los cuales se soporta la decisión son claros y precisos.
Todo lo anterior hace impúdico el calificativo de “vaguedad” o “generalidad” en la motivación de la sanción. 6.4. Respecto de la presunta falta de transparencia Institucional Respecto del memorando radicado 21-315470-35 este Despacho no advierte vulneración alguna al debido proceso ni al principio de transparencia. Esta Delegatura considera que la comunicación a la que hace referencia la RECURRENTE corresponde a actuaciones ordinarias en el quehacer inter o intrainstitucional, actuaciones que no tienen carácter reservado ni que contienen decisiones sustanciales.
Se trata del traslado y la remisión de documentos y evidencias previamente allegadas a diferentes expedientes por la autoridad sustanciadora o por las partes, como es usual en el desarrollo de las funciones de esta Entidad. Esta Delegatura no advierte falta de transparencia ni de otro tipo, en la diligencia remisoria del funcionario mencionado, esto es, del entonces director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, designado mediante Resolución 716 del 28 de abril de 2020.
Diligencia remisoria que hace parte del quehacer cotidiano y del giro ordinario de la administración, y propio del procedimiento institucional conforme al cual se realiza el traslado de pruebas entre dependencias, especialmente cuando se trata de radicados relacionados o de actuaciones complementarias que se adelantan en paralelo, por distintas delegaturas, dentro de la misma Entidad.
El documento mencionado (memorando interno) hace parte de un trámite ordinario, de flujo interno de información entre dependencias. No es una prueba secreta, sorpresiva o producida fuera del alcance de las partes. Tanto no lo es, que la propia recurrente pudo tenerlo a la vista, y cuestionar su contenido, así sea de mala forma o con una argumentación que esta Delegatura estima equivocada.
Por lo tanto, de su contenido y forma no puede inferirse válidamente una conducta contraria a la moralidad administrativa, a los deberes de transparencia, al debido proceso administrativo, o a la ley o al reglamento. En conclusión, no existe mérito para considerar una supuesta falta de transparencia con una remota remotísima posibilidad de afectar el debido proceso administrativo en este caso, con origen preciso en las actuaciones de coordinación interna entre dependencias, realizadas dentro del marco de las competencias institucionales y sin afectar el derecho de defensa de la investigada. 6.5.
Frente a la dimensión del daño para calcular el monto de la sanción En la decisión recurrida se identificó de forma expresa que la sociedad RECURRENTE vulneró lo dispuesto en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con los literales b) y c) del artículo 4, el artículo 9 de la misma ley, y los artículos 2.2.2.25.2.2, 2.2.2.25.2.4 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto 1074 de 2015.
El hecho constitutivo de la infracción, y que da lugar a la sanción, fue la realización de llamadas para fines de prospección comercial sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los titulares de los datos personales. Esta conducta fue acreditada a través de múltiples elementos probatorios, incluyendo registros de llamadas y grabaciones.
“Por la cual se resuelve un recurso de apelación” En el acto administrativo recurrido, la Dirección precisó que, conforme al literal a) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, basta con que la conducta desplegada “ponga en peligro los intereses jurídicos tutelados” por la ley para que proceda la imposición de una sanción. En este caso, se determinó que el comportamiento de la ahora RECURRENTE no solo materializó un riesgo, sino que efectivamente afectó derechos fundamentales de titulares determinados e indeterminados, al tratar sin autorización datos personales de ciudadanos, desconociendo así el deber de contar con la autorización previa.
La Dirección explicó que, en ejercicio del “margen de discrecionalidad conferido por la Ley 1581 de 2012”, la autoridad valoró los criterios del artículo 24 para graduar la sanción. Se consideraron aspectos como la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos protegidos, el tamaño de la empresa, su situación financiera y el carácter sistemático de la conducta.
Adicionalmente, se indicó que la sanción impuesta fue calculada de forma proporcional, con base en el patrimonio y capacidad económica de la sociedad, garantizando así que tuviera efecto disuasorio sin resultar confiscatoria. Se destaca que la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una o de varias personas en particular, como sucedió en este caso, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de sujetos indeterminados.
Por tanto, el daño ocasionado, y sobre todo el peligro de daño a dichos intereses, no se limita al contenido de los audios específicos, ni de los titulares plenamente identificados, sino que reside en la transgresión masiva e injustificada al régimen legal de protección de datos, en la vulneración de los derechos de personas determinadas y en la puesta en peligro de los intereses jurídicos de personas indeterminadas.
Es importante resaltar que la sanción impuesta se ajusta a los límites establecidos en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012, ya que se encuentra dentro del rango de 1 a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En efecto, la sanción equivale al 10,5% del umbral máximo permitido. De tal forma que no solo cumple con los parámetros legales, sino que también es proporcional y acorde con la capacidad económica de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.
SÉPTIMO. Conclusiones. • En el presente caso está plenamente demostrado el incumplimiento del deber establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con los literales (b) y (c) del artículo 4 y artículo 9 de la misma norma, así mismo con los artículos 2.2.2.25.2.2, 2.2.2.25.2.4 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
En efecto, el tratamiento de datos personales efectuado carecía de una base legítima que la sustentara, puesto que no mediaba la autorización de los titulares. • La sociedad tuvo conocimiento oportuno de las pruebas, acceso real y efectivo al expediente, y plena oportunidad para ejercer su defensa. La apoderada de la sociedad, en ningún momento tachó de falsas las pruebas obrantes en el expediente, ni cuestionó su legalidad o pertinencia de conformidad con lo establecido en los artículos 269 y 270 del Código General del Proceso, limitándose a invocar presuntas deficiencias de acceso que, como se ha demostrado, no se configuraron con el mérito ni el alcance de los términos alegados. • La formulación del cargo cumple con los parámetros exigidos para garantizar el debido proceso.
La Resolución recurrida fue proferida con la debida observancia de los principios que rigen las actuaciones administrativas y corresponde al resultado de la valoración fáctica y probatoria de la primera instancia que llevó a concluir y comprobar la vulneración al derecho de habeas data y en particular del mandato legal ya señalado. “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” • La multa impuesta a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ($273.117.940), corresponde al 10,5% del máximo legal permitido (2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012). • El monto de dicha sanción es el resultado del análisis del daño y/o puesta en peligro de los intereses jurídicos tutelados en el trámite de la primera instancia de esta actuación administrativa, de las circunstancias específicas de este caso.
Así como del incumplimiento de los deberes impuestos por la Ley 1581 de 2012 a los responsables y encargados del tratamiento. • La vulneración del derecho de habeas data no solo afecta y afectó a los titulares cuyos datos personales fueron tratados indebidamente, sino que también puso y pone en riesgo los intereses protegidos por el derecho a la protección de datos personales de titulares indeterminados. • La sanción impuesta cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es adecuada al tipo de falta y a su magnitud, redunda en la garantía efectiva del derecho fundamental al habeas data de titulares identificados o identificables y sirve al propósito de generar un efecto disuasorio que evite la repetición de la infracción por este o por cualquier responsable o encargado del tratamiento de datos personales.
De esta forma y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho procederá a confirmar en su integridad la resolución 29459 del 7 de junio de 2024. En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. CONFIRMAR en todas sus partes la resolución No. 29459 del 7 de junio de 2024, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 2. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. identificada con el Nit. 800.153.993-7, a través de su Representante Legal o apoderado, entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.
ARTÍCULO 3. COMUNICAR la presente decisión a la sociedad PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN., identificada con NIT. 901.354.361-1, a través de su representante legal y/o apoderado.
ARTÍCULO 4. INFORMAR el contenido de la presente resolución, a la Dirección de investigaciones de Protección de Datos Personales y devolverle el expediente para su custodia final.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D. C., 30 de abril 2025. EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. digitalmente por JUAN CARLOS Firmado JUAN CARLOS UPEGUI MEJIA 2025.04.30 11:57:32 UPEGUI MEJIA Fecha: -05'00' JUAN CARLOS UPEGUI MEJÍA Proyectó: AV Revisó: JCU Aprobó: JCU “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” NOTIFICACIÓN Investigada: Identificación: Representante Legal: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Nit: 800.153.993-7 RODRIGO DE GUSMAO RIBEIRO C.E. N°. 302784 Carrera 68A número 24b - 10 Bogotá D.C. notificacionesclaro@claro.com.co Apoderada: Doctora: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: MARÍA CAROLINA CORCIONE MORALES C.C.52.866.666 mcorcione@corcioneabogados.com Calle 26B N° 4A – 45 Piso 7 Torre KLM Bogotá D.C. COMUNICACIÓN: Entidad: Identificación: Representante Legal: Identificación: Dirección: Ciudad: Correo electrónico: PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. REORGANIZACIÓN. NIT. 901.354.361-1 Anna-Kreeta Rantamaa-Hiltunen P.P. 8.926.977 Transversal 23 # 95 - 53, edificio Ecotek Bogotá D.C. - Colombia notificacionesjudiciales@wom.co - EN