Sanción 54056 de 2022 — SIC

(12 AGOSTO 2022) “Por la cual se impone una sanción” Radicación 21-227206 EL DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, el numeral 4 del artículo 17 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 7 del Decreto 092 de 2022, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que esta Superintendencia, tuvo conocimiento de la presunta violación de las normas de protección de datos personales contenidas en la Ley 1581 de 2012 por parte de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC identificada con NIT. 830.122.566-1, por lo que decidió iniciar investigación administrativa en consideración a los siguientes hechos: “PRIMERO: Que el 4 de junio de 2021, el Titular XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX identificado con C.C. XXXXXXX remitió copia de una respuesta desfavorable remitida por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC identificada con NIT. 830.122.566-1, en la cual manifiesta su inconformidad frente a lo informado por la sociedad ante el reclamo presentado por el Titular en relación con el Tratamiento realizado a sus datos personales, de conformidad los siguientes hechos: 1.1.

En la queja se afirma que: “[…]Envío respuesta del Operador Movistar en donde me dice que fue un abuso de confianza sin (sic) yo autorizar tal llamada. […]”1. 1.2. Como anexo a la denuncia, el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX allegó lo siguiente: 1.2.1. Copia de la respuesta remitida por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC de fecha 1 de junio de 2021 radicada bajo el No. 44332110081922262, en la que la sociedad responde lo siguiente frente a un reclamo instaurado por el Titular: “[…]Motivo: Derecho de Petición Linea (sic) XXXXXXxxx Reciba un cordial saludo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P BIC., en respuesta a su comunicado en la cual manifiesta ‘…Se comunicaron conmigo desde la linea (sic) Movistar 0315140428 en las horas de la tarde para venderme una portabilidad, servicio que yo jamás pedí que me llamaran y no se por que (sic) ustedes tienen esta linea (sic) mía celular XXXXXXxxx si yo jamás he tenido ni he autorizado a Movistar para que me vendan productos es un abuso de confianza y un fraude sin mi autorización. Quiero una respuesta inmediata sobre ese abuso de confianza y sin mi autorización.’ Al respecto le indicamos: En respuesta a su comunicado, le informamos que continuamente Movistar realiza campañas de uso masivo donde se informa a los clientes de los servicios y sus beneficios.

No obstante, y de acuerdo con su solicitud, su documento de identidad ha sido excluida (sic) de nuestras bases comerciales, con el fin de no ser contactado a la mayor brevedad posible a través de mensajes de texto o campañas comerciales. También le informamos que usted registro (sic) línea postpago con Movistar incluyendo la posibilidad de envío de comunicaciones ordenadas por las normas vigentes. 1 Expediente virtual, consecutivo número 0, página 1. 2 Expediente virtual, consecutivo número 0, página 2.

“Por la cual se impone una sanción” HOJA N, Entendemos la molestia que le motivan (sic) a presentar la presente reclamación. Agradecemos sus valiosos comentarios, los cuales nos motivan a prestar un mejor servicio y generar las retroalimentaciones correspondientes para tomar acciones frente a este inconveniente. Por ello seguiremos comprometidos en encontrar mejores prácticas que conlleven a superar las expectativas de nuestros clientes.

Agradecemos su atención y ratificamos el interés de Movistar por solucionar sus requerimientos y lograr su completa satisfacción en la prestación de nuestros servicios. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Compañía:

RESUELVE

Atender su reclamación de forma parcialmente favorable. […]”

SEGUNDO: Que, dentro de la actuación administrativa adelantada por el Grupo de Trabajo de Investigaciones Administrativas, se recolectaron los elementos materiales de prueba que se enlistan a continuación: 2.1. Por medio de Oficio 21-227206-5 se envió requerimiento de información del 25 de agosto de 20213 dirigido a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC solicitando que informara lo siguiente: 1.

“[…]Confirmar si la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC realizó Tratamiento respecto de la línea celular XXXXXXxxx del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx en el transcurso del año 2021. 2. Enunciar puntualmente qué tipo de información personal del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx se encuentra almacenada en las bases de datos de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC.

(correo electrónico, teléfono, número de identificación, etc.)? Acreditar su respuesta 3. Manifestar si la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC cuenta con la autorización previa, expresa e informada por parte del Titular xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx para el Tratamiento de sus datos personales. 4. Informar cuales son las finalidades para el Tratamiento de la información personal del Titular xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y si estas fueron debidamente comunicadas al Titular de la información al momento de solicitar su autorización, así como haber informado los derechos que les asisten en virtud de la autorización otorgada. 5.

Informar si la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC en la realización de “[…]campañas de uso masivo donde se informa a los clientes de los servicios y sus beneficios. […]”, cuenta con la autorización previa, expresa e informada de cada uno de los Titulares cuyos datos son tratados con el fin de realizar prospección comercial para el ofrecimiento de servicios.

En caso afirmativo, allegar los formatos y/o documentos establecidos para la recolección. 6. Informar si el Titular xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ha presentado comunicaciones, derechos de petición, consultas y/o reclamos, verbales y/o ante la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC en relación con el Tratamiento de sus datos personales.

En caso afirmativo, remitir copia de la reclamación(es) instaurada(s), así como la(s) respuesta(s) remitida(s) por la sociedad. 7. Allegar copia de la última versión implementada en la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC correspondiente a la Política de Protección de Datos 3 Expediente virtual, consecutivo número 5, páginas 1 a 5.

“Por la cual se impone una sanción” HOJA N, Personales y al Aviso de Privacidad, de conformidad con lo establecido en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, Artículo 2.2.2.25.3.1. y Ss. 8. Sírvase aportar copia del Aviso de Privacidad desarrollado e implementado por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. 9. Acreditar los medios de difusión y la puesta en disposición del Aviso de Privacidad que establece el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 artículo 2.2.2.25.3.5 en la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. 10.

Sírvase informar si la la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC realiza Transmisión4 o Transferencia5 respecto de los datos personales recolectados. […]” 2.1.1. Que respecto del Oficio 21-227206-5 del 25 de agosto de 2021 la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC presentó respuesta del 9 de septiembre de 2021 radicada bajo el No. 21-227206-66 informando lo siguiente: 1. […] Con relación a su solicitud, nos permitimos aclarar a la Superintendencia de Industria y Comercio que, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC envió una Campaña de Portabilidad a la línea N° XXXXXXxxx, en el transcurso del año 2021, como consta a continuación: 2. […] Una vez consultados nuestros sistemas, encontramos que el señor xxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx, identificado con cédula de ciudadanía N° XXXXXXX, ha tenido servicios móviles bajo la modalidad de plan prepago, sobre los cuales registra la siguiente información personal: SCL – SISTEMA DE GESTIÓN DE LA OPERACIÓN MÓVIL 4 DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1074 de 2015 ARTÍCULO 2.2.2.25.1.3.

Definiciones. Además de las definiciones establecidas en el artículo 3 de la Ley 1581 de 2012, para los efectos del presente capítulo se entenderá por: 5. Transmisión. Tratamiento de datos personales que implica la comunicación de los mismos dentro o fuera del territorio de la República de Colombia cuando tenga por objeto la realización de un Tratamiento por el Encargado por cuenta del Responsable. 5 ÍDEM. […] 4.

Transferencia. La transferencia de datos tiene lugar cuando el Responsable y/o Encargado del Tratamiento de datos personales, ubicado en Colombia, envía la información o los datos personales a un receptor, que a su vez es Responsable del Tratamiento y se encuentra dentro o fuera del país. 6 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 1 a 71.

“Por la cual se impone una sanción” HOJA N, GRETA – SISTEMA INTEGRADO DE GESTIÓN 3. […] Respecto a la autorización para el tratamiento de datos personales, es oportuno advertir que, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC cuenta con la autorización previa, expresa e informada por parte del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en virtud de la activación de los servicios prepago.

Ahora bien, adjuntamos copia de las condiciones generales del servicio, adoptadas por la CRC, que rige la relación con los usuarios de esa modalidad de servicio. (Ver Anexo N° 1) 4. Todas las finalidades para el tratamiento de la información se informan previa y expresamente, al momento del recaudo del dato y, están siempre informadas en la autorización para el tratamiento de datos personales. […]Al respecto, es preciso informar que, para efectuar el tratamiento de los datos personales de los titulares, la Compañía solicita la autorización para tal efecto.

HOJA N, “Por la cual se impone una sanción” El modelo de contrato para la prestación de servicios móviles que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC pone a disposición de los consumidores para su suscripción, es el modelo establecido por la CRC desde hace varios años. Modelo de contrato que no se puede alterar y/o modificar y que se conoce como el Contrato CCU -Contrato de Condiciones Uniformes- (Se anexa a manera de ejemplo el modelo de contrato para la prestación de servicios móviles).

(Ver Anexo N° 2) Ahora bien, cuando el consumidor suscribe el CCU, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC le toma de manera previa, expresa, informada e inequívoca al titular de los datos personales, la respectiva autorización para el tratamiento de su información personal. La autorización se recolecta y conserva en un formato aparte del contrato CCU que se conoce como “Solicitud de Servicios Móviles”.

Dicha autorización se ajusta y se hace de conformidad con las exigencias de la Ley de Protección de Datos y demás normas reglamentarias. (Se anexa modelo de Solicitud de Servicios) (Ver Anexo N° 3). El Despacho puede apreciar que en dicho texto el titular autoriza expresamente el envío y recepción de información con fines comerciales o publicitarios.

Así mismo, en las condiciones generales del servicio, adoptadas por la CRC para la activación de servicios prepago, allegadas en desarrollo del numeral anterior, se informa sobre la autorización para el tratamiento de los datos personales. 5. […]Una vez consultados nuestros sistemas, encontramos que el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxx XXXXx presentó una PQR asociada a los hechos objeto de la denuncia, así: • • PQR de fecha 25/05/2021, CUN 4433211008192226.

(Ver Anexo N° 4) Carta de respuesta del 01/06/2021, CUN 4433211008192226. (Ver Anexo N° 5) 6. […] Se anexa en archivo.pdf la Política de Colombia Telecomunicaciones S.A ESP BIC para el Tratamiento de Datos Personales. (Ver Anexo N° 6) 7. […] El Decreto Único 1074 de 2015 estable lo siguiente con respecto al Aviso de Privacidad: ‘Artículo 2.2.2.25.3.2.

Aviso de privacidad. En los casos en los que no sea posible poner a disposición del Titular las políticas de tratamiento de la información, los responsables deberán informar por medio de un aviso de privacidad al titular sobre la existencia de tales políticas y la forma de acceder a las mismas, de manera oportuna y en todo caso a más tardar al momento de la recolección de los datos personales.’ Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC, sí puede poner a disposición de los Titulares su Política para el Tratamiento de Datos Personales de una forma idónea y eficiente.

Lo anterior se le informa de manera previa y expresa al titular al momento de la recolección de los datos, en la respectiva autorización que el titular otorga. Lo anterior, lo puede corroborar el Despacho en el formato de solicitud de servicios que se anexó. Dicha política para el tratamiento de datos se encuentra publicada y a disposición de todo aquel que quiera conocerla en la página web www.movistar.co tal y como le fue informado en su debido momento a la Superintendencia de Industria y Comercio desde el año 2013. 8. […] Para este punto por favor tener en cuenta la respuesta del numeral precedente. 9. […] Como regla general, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC no hace Transferencia alguna de Datos Personales que haya obtenido en calidad de Responsable y/o Encargado del Tratamiento.

De llegar a requerirse, en las transferencias se observará lo establecido en el Capítulo Tercero del Título V de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Ahora bien, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC si realiza Transmisiones de Datos Personales cuando el destinatario de estos actúa en calidad de Encargado del Tratamiento, HOJA N, “Por la cual se impone una sanción” caso en el cual en dichas transmisiones (nacionales o internacionales) se garantiza que el contrato que se celebra con el Encargado se ajuste a los términos señalados en el artículo 2.2.2.25.5.2 de la Sección 5 del Capítulo 25 del Decreto Único 1074 de 2015.

De llegar a efectuarse Transmisiones Internacionales a territorio europeo, también se garantiza que, en el contrato de transmisión de datos personales, además de las normas mencionadas, también se cumplan los lineamientos normativos del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) del Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea 679 de 2016.

Finalmente, atendiendo a sus solicitudes, allegamos copia del Certificado de Existencia y Representación Legal de la Compañía (Ver Anexo N° 7), en el cual se informa expresamente la dirección electrónica para recibir notificaciones, siendo esta: notificacionesjudiciales@telefonica.com Con lo anterior, confirmamos la atención por parte de la empresa a la solicitud realizada por su despacho. […]”7 2.1.2.

Para soportar su respuesta, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC acompañó la misma de los siguientes documentos: 2.1.2.1. “Anexo No. 1 – Condiciones Uniformes Contrato Prepago”8 2.1.2.2. “Anexo No. 2 – Contrato servicio móvil”9 2.1.2.3. “Anexo No. 3 – Solicitud de Servicios móvil”10 2.1.2.4. “Anexo No. 4 – PQR 25-05-2021 (003)”11 2.1.2.5.

“Anexo No. 5 – RTA 01-06-2021 (003)”12 2.1.2.6. “Anexo No. 6 – Política de Colombia Telecomunicaciones para el Tratamiento de Datos Personales”13 2.1.2.7. “Anexo No. 7 – Certificado de Existencia y Representación Legal”14 (SIC)

SEGUNDO: Que esta Dirección, de conformidad con el análisis realizado frente a las pruebas recaudadas en la etapa de averiguación preliminar, a partir de las cuales se advierte la presunta violación de las normas de protección de datos personales contenidas en la Ley 1581 de 2012 por parte de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC, identificada con NIT. 830.122.566-1, decidió iniciar la presente investigación administrativa mediante la Resolución N° Resolución N° 76151 del 25 de noviembre de 2021 por medio de la cual se formularon cargos por el presunto incumplimiento a las disposiciones contenidas en:  El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, así como de los artículos 2.2.2.25.2.2 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.  El literal c) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal b) del artículo 4 y el artículo 12 de la misma Ley, y el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

La mencionada resolución le fue notificada a la investigada mediante aviso N°. 30063 del 7 de diciembre de 2021 de conformidad con la certificación 21-227206-17 de fecha del 14 de diciembre 7 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 2 a 6. 8 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 7 a 9. 9 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 10 a 13. 10 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 14 a 17. 11 Expediente virtual, consecutivo número 6, página 18. 12 Expediente virtual, consecutivo número 6, página 19. 13 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 20 a 21. 14 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 22 a 71.

HOJA N, “Por la cual se impone una sanción” de 2021 expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia, para que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del referido trámite, con el fin de que ejerciera a cabalidad su derecho de defensa y contradicción. Igualmente, la mentada resolución le fue comunicada al denunciante.

TERCERO: Que, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC mediante radicado 21-227206-18 del 29 de diciembre de 2021 presentó escrito de descargos argumentando lo siguiente: 3.1. Frente al cargo primero la investigada la investigada señala que: “(…) Dentro de este contexto, es necesario precisar que, en ese actuar enmarcado dentro de los preceptos legales invocados líneas atrás, la Compañía previo al tratamiento de los datos personales del Usuario obtuvo la autorización expresa informada e inequívoca para el tratamiento de su información personal, autorización que fue entregada de manera libre y voluntaria, para ser tratada de acuerdo con las finalidades que, de igual forma, fueron expresamente informadas y autorizadas por él. Ahora, sea oportuno aclarar que Colombia Telecomunicaciones pudo obtener el dato del abonado telefónico del Usuario de las diferentes actividades en las que participa la Compañía como patrocinador de actividades deportivas, culturales, redes sociales, antiguos clientes o de otros números adicionales de contacto que han suministrado los mismos clientes, y en todo caso, siempre se garantiza que en dicho proceso Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC en calidad de Responsable del Tratamiento, informe a los titulares la finalidad de la recolección y obtenga la autorización respectiva.

En este sentido, la obtención de la autorización se hace a través de guiones publicados en la intranet de la Compañía, los cuales son de carácter obligatorio, así: (…)”15 3.2. Frente al cargo segundo la investigada la investigada señala lo siguiente: “En virtud de lo manifestado en desarrollo del presente escrito, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC al momento de obtener la autorización previa, expresa, informada e inequívoca por parte del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, para el tratamiento de sus datos personales, le informó debidamente sobre la finalidad de la recolección de sus datos y los derechos que le asisten en virtud de la autorización otorgada.

Sea oportuno insistir al Despacho que, la Compañía cuenta con una sola política para el tratamiento de la información personal diseñada de acuerdo con las exigencias y/o requisitos de la Ley de Protección de Datos Personales, la cual se encuentra a disposición de los interesados en la página web www.movistar.co. Esto se informa de manera previa y expresa al momento de tomarle al Titular de los datos la correspondiente autorización para el Tratamiento de su información personal, como se demostró líneas atrás. (Ver Prueba Documental 4.2.1.) Prueba N° 2: Extracto Política para el Tratamiento de los Datos Personales 15 Escrito de Descargos, Página 1.

“Por la cual se impone una sanción” HOJA N, En dicha autorización se informa al Usuario la finalidad legítima de la recolección de sus datos y los derechos que le asisten, tales como conocer, actualizar, rectificar, suprimir los datos, y revocar la autorización otorgada. De contera, es oportuno indicar que el tratamiento de los datos personales informados, se usan exclusivamente para los fines que fueron recaudados y autorizados de manera previa, expresa e informada.

Por lo tanto, no existe fundamento para proferir una decisión sancionatoria y continuar con el curso de la presente la investigación, sobre la base que la Compañía contaba con la autorización previa, expresa e informada por el titular, para el tratamiento de sus datos. Finalmente, es preciso señalar que la copia de los estados financieros de la compañía requeridos por su Despacho, fueron protocolizados ante la Superintendencia de Industria y Comercio el 2 de abril de 2020 mediante comunicación radicada con el No. 20-80349 y actualizados con la información del año 2020 el 7 de abril de 2021, razón por la cual solicitamos sea tenido en cuenta este radicado para dar cumplimiento a su requerimiento.”16 3.3.

Al respecto, solicita la investigada que, conforme a los argumentos expuestos, se archive la actuación por considerar que no existe incumplimiento normativo.

CUARTO: Que mediante Resolución N°. 10382 del 4 de marzo de 2022, obrante en el expediente se incorporaron las pruebas allegadas a la presente actuación administrativa, se declaró agotada la etapa probatoria, corriendo traslado a la investigada para que rindiera los alegatos de conclusión respectivos por el término de diez (10) días hábiles desde la comunicación de la citada Resolución. Así las cosas, las pruebas obrantes en el expediente son las siguientes: 4.1 Denuncia radicada con el número 21-227206-0 el 2 de junio de 2021 ante esta Superintendencia por el denunciante. 4.2 Comunicación dirigida al denunciante con radicado 21-227206-4 del 25 de agosto de 2021 por medio del cual se le comunica del inició de una averiguación preliminar. 4.3 Requerimiento de información bajo el radicado 21-227206-5 del 25 de agosto de 2021 dirigido a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. 4.4 Comunicación, con anexos, presentada ante esta Superintendencia por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC, radicada bajo el No. 21-227206-6 del 8 de septiembre de 2021, al interior de la cual da respuesta a los planteamientos del Despacho. 4.5.

Requerimiento al denunciante bajo el radicado 21-227206-7 del 10 de septiembre de 2021. 4.6 Segundo requerimiento de información bajo el radicado 21-227206-8 del 10 de septiembre de 2021 dirigido a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. 16 Ibidem, página 2. HOJA N, “Por la cual se impone una sanción” 4.7. Comunicación de la investigada allegada bajo el radicado 21-227206-9 con las mismas pruebas aportadas como anexo en el documento allegado 21-227206-6 del que trata el numeral 4.4. 4.8 Escrito de descargos presentando por el apoderado de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC, bajo el radicado N°. 21-227206-18, en fecha 29 de diciembre de 2021.

QUINTO: Que, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. presentó de escrito de alegatos de conclusión mediante radicado 21-227206-23 de fecha 18 de marzo de 2022, reiterando lo dicho en descargos.

SEXTO: Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 19 de la Ley 1581 de 2012, establece la función de vigilancia que le corresponde a la se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la mencionada Ley.

SÉPTIMO: Análisis del caso 7.1 Adecuación típica La Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 201117, estableció lo siguiente en relación con el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio: “En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que, pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables y encargados del tratamiento del dato”.

Atendiendo los parámetros señalados por la citada jurisprudencia, para el caso específico se tiene que:  El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, así como de los artículos 2.2.2.25.2.2 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.  El literal c) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal b) del artículo 4 y el artículo 12 de la misma Ley, y el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

En ese orden de ideas, corresponde a este Despacho establecer si la conducta desplegada por la investigada da lugar o no a la imposición de una sanción para lo cual se deberán tener en cuenta los hechos narrados por el reclamante, así como las razones de hecho y de derecho aducidas por la investigada en los escritos de descargos y alegatos de conclusión, y el conjunto de pruebas allegadas al expediente. 7.2 Valoración probatoria y conclusiones 7.2.1 Respecto del deber de solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por el Titular El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, prevé un deber fundamental para los Responsables de la Información, el cual establece: “Artículo 17.

Deberes de los Responsables del Tratamiento. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: (…) 17 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, seis (6) de octubre de dos mil once (2011).

“Por la cual se impone una sanción” HOJA N 10, b) Solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por el Titular. (…)”. Relacionado con dicho deber, se encuentra el principio de libertad dispuesto en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o.

PRINCIPIOS PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios: (…) c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;

(…)” (Subrayado fuera del texto original). Adicionalmente, el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012 señala que: “Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior.” (Subrayado fuera del texto original) Finalmente, en concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 determina que: “ARTÍCULO 2.2.2.25.2.2.

Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados, así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento.

Los datos personales que se encuentren en fuentes de acceso público, con independencia del medio por el cual se tenga acceso, entendiéndose por tales aquellos datos o bases de datos que se encuentren a disposición del público, pueden ser tratados por cualquier persona siempre y cuando, por su naturaleza, sean datos públicos. En caso de haber cambios sustanciales en el contenido de las políticas del Tratamiento a que se refiere a la sección 3 de este capítulo, referidos a la identificación del Responsable y a la finalidad del Tratamiento de los datos personales, los cuales puedan afectar el contenido de la autorización, el Responsable del Tratamiento debe comunicar estos cambios al Titular antes de o a más tardar al momento de implementar las nuevas políticas.

Además, deberá obtener del Titular una nueva autorización cuando el cambio se refiera a la finalidad del Tratamiento.” (Subrayado fuera del texto original) Así las cosas, este consentimiento o autorización exigida para realizar el tratamiento de datos personales es calificado, por cuanto debe cumplir con los elementos de ser previo, expreso e informado.

En este sentido, la Corte Constitucional interpretó esta definición en sentencia C-748 del 2011 de la siguiente manera: “(…) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. Así por ejemplo, en la Sentencia T-022 de 199318, se dijo que la veracidad del dato no implica que el Responsable del Tratamiento no tenga el deber de obtener una autorización anterior.

En igual sentido, la Sentencia T-592 de 200319 dijo que el derecho al habeas data resulta afectado cuando los administradores de la información recogen y divulgan hábitos de pago sin el consentimiento de su titular. La Corte expresó que el consentimiento previo del titular de la información sobre el registro de sus 18 M.P. Ciro Angarita Barón 19 M.P. Álvaro Tafur Galvis “Por la cual se impone una sanción” HOJA N 11, datos económicos “en los procesos informáticos, aunado a la necesidad de que aquel cuente con oportunidades reales para ejercer sus facultades de rectificación y actualización durante las diversas etapas de dicho proceso, resultan esenciales para salvaguardar su derecho a la autodeterminación informática.” En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito.

Lo anterior, por varias razones: En primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha exigido tal condición y ha dicho que el consentimiento debe ser explícito y concreto a la finalidad específica de la base de datos. (…) En segundo lugar, de una interpretación armónica de todo el articulado se deduce que el legislador estatutario tuvo una intención inequívoca que el consentimiento siempre fuese expreso.

Así, desde el artículo 3 se dice que éste debe ser “previo, expreso e informado”. Esto mismo se repite en el artículo 4. Posteriormente, el artículo 8 ordinal b), garantiza al Titular el derecho de solicitar prueba de la autorización, y señala que ésta sólo puede considerarse exceptuada en los casos consagrados en el artículo 10. El artículo 9 ordena que la autorización sea “obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior” Por otro lado, el artículo 10 señala, en forma taxativa, los casos en que no se requiere autorización, y no hace referencia alguna a la existencia de un consentimiento tácito, lo cual necesitaría expresa autorización legal.

(…) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. En este mismo sentido, en la Sentencia T-592 de 200320, la Corte señaló que la autorización debe ser cualificada y debía contener una explicación de los efectos de la misma.

Además, a pesar de que se presente la autorización, el Responsable y Encargado del Tratamiento debe actuar de buena fe. (…) De todo lo anterior, puede entonces deducirse: (i) los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso mandato legal o por orden de autoridad judicial, (ii) el consentimiento que brinde la persona debe ser definido como una indicación específica e informada, libremente emitida, de su acuerdo con el procesamiento de sus datos personales.

Por ello, el silencio del Titular nunca podría inferirse como autorización del uso de su información y (iii) el principio de libertad no sólo implica el consentimiento previo a la recolección del dato, sino que dentro de éste se entiende incluida la posibilidad de retirar el consentimiento y de limitar el plazo de su validez. ( )”21 (Negrilla incluida en texto original) Las definiciones de expreso, previo e informado señaladas y analizadas por la Corte Constitucional en la sentencia reseñada contienen elementos claves, con el fin de que se asegure que sólo el consentimiento que se interprete conforme a la Ley 1581 de 2012 será considerado como tal.

Dichos elementos son los siguientes: a. Expreso: manifestación de voluntad libre del Titular para permitir el tratamiento de sus datos personales por parte de un tercero; manifestación que, en todo caso, debe ser expresa para que la misma constituya un consentimiento válido bajo la Ley 1581 de 2012, pues, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-748 de 2011, “no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito”. 20 Ibídem 21 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C 748 del 2011.

M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub HOJA N 12, “Por la cual se impone una sanción” Esta situación obliga a los Responsables del Tratamiento a crear procedimientos para garantizar que las personas otorguen su consentimiento y, a su vez, proporcionar pruebas al Responsable del Tratamiento de que se ha obtenido el consentimiento. Los ejemplos más clásicos son la firma manuscrita en la parte inferior de un formulario de papel y la selección de una casilla en un sitio web en Internet. b. Informado: El titular debe conocer las finalidades del tratamiento de sus datos, por lo que la persona natural o jurídica, pública o privada, que realiza el tratamiento de los datos debe informarle al Titular los derechos relativos al tratamiento de los mismos, el modo de hacer valer sus derechos en relación con el tratamiento y las condiciones en que se efectuarán las actividades de tratamiento del mismo.

En ese sentido, el artículo 12 de la Ley 1581 de 2012 establece que cuando se va a solicitar la autorización al Titular de la Información, el Responsable del tratamiento deberá informarle de manera clara y expresa lo siguiente: “(…) a) el tratamiento al cual serán sometidos sus datos personales y la finalidad del mismo; b) el carácter facultativo de la respuesta a las preguntas que le sean hechas, cuando estas versen sobre datos sensibles o sobre los datos de las niñas, niños y adolescentes; c) los derechos que le asisten como titular; y, d) la identificación, dirección física o electrónica y teléfono del responsable del tratamiento.” c. Previo: El Titular debe otorgar su consentimiento antes de la recolección de los datos o a más tardar en el momento en que el dato es recogido, pues sólo así quedaría garantizado el derecho de la persona a tener una apropiada información antes de otorgar su consentimiento.

En este sentido, el artículo 2.2.2.25.2.2., del Decreto 1074 de 2015 establece lo siguiente: “Artículo 2.2.2.25.2.2. Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento.

(…)”. Así, en los casos en que un Responsable del Tratamiento no puede acreditar que el consentimiento requerido del Titular es expreso, informado y previo, estaría incumpliendo el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el literal c) del artículo 4 de la Ley en cita y el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, así como con el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

Al respecto, en Resolución 18975 del 2019, esta Dirección determinó preliminarmente que, “(…) la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC no acreditó haber obtenido la autorización previa, expresa e informada por parte del Titular de la información para el Tratamiento de sus datos, al momento de recolectar los mismos, esto, en la medida en que la sociedad pretende acreditar la obtención de la autorización mediante la remisión de los formatos “Anexo No. 2 – Contrato servicio móvil”22 y “Anexo No. 3 – Solicitud de Servicios móvil”23, sin perjuicio de lo anterior, los referidos documentos no se encuentran diligenciados ni firmados.

En consecuencia, no hay constancia de que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. cuente con la autorización previa, expresa e 22 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 10 a 13. 23 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 14 a 17. “Por la cual se impone una sanción” HOJA N 13, informada para el Tratamiento de los datos del Titular XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXx para realizar prospección comercial a su número telefónico XXXXXXxxx” Frente al cargo primero, la sociedad investigada expresó que, “(…) Dentro de este contexto, es necesario precisar que, en ese actuar enmarcado dentro de los preceptos legales invocados líneas atrás, la Compañía previo al tratamiento de los datos personales del Usuario obtuvo la autorización expresa informada e inequívoca para el tratamiento de su información personal, autorización que fue entregada de manera libre y voluntaria, para ser tratada de acuerdo con las finalidades que, de igual forma, fueron expresamente informadas y autorizadas por él. Ahora, sea oportuno aclarar que Colombia Telecomunicaciones pudo obtener el dato del abonado telefónico del Usuario de las diferentes actividades en las que participa la Compañía como patrocinador de actividades deportivas, culturales, redes sociales, antiguos clientes o de otros números adicionales de contacto que han suministrado los mismos clientes, y en todo caso, siempre se garantiza que en dicho proceso Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC en calidad de Responsable del Tratamiento, informe a los titulares la finalidad de la recolección y obtenga la autorización respectiva.

En este sentido, la obtención de la autorización se hace a través de guiones publicados en la intranet de la Compañía, los cuales son de carácter obligatorio, así: En este punto, el Despacho entrará a pronunciarse sobre el material probatorio obrante en el expediente, así: El denunciante alega en su queja que “[envía] respuesta del Operador Movistar en donde me dice que fue un abuso de confianza sin (sic) yo autorizar tal llamada. […]”24.

Como anexo a la denuncia, el quejoso allegó copia de la respuesta remitida por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC de fecha 1 de junio de 2021 radicada bajo el No. 443321100819222625, en la que la sociedad responde lo siguiente frente a un reclamo instaurado por el Titular: “[…]Motivo: Derecho de Petición Linea (sic) XXXXXXxxx Reciba un cordial saludo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P BIC., en respuesta a su comunicado en la cual manifiesta ‘…Se comunicaron conmigo desde la linea (sic) Movistar 0315140428 en las horas de la tarde para venderme una portabilidad, servicio que yo jamás pedí que me llamaran y no se por que (sic) ustedes tienen esta linea (sic) mía celular XXXXXXxxx si yo jamás he tenido ni he autorizado a Movistar para que me vendan productos es un abuso de confianza y un fraude sin mi autorización. Quiero una respuesta inmediata sobre ese abuso de confianza y sin mi autorización.’ Al respecto le indicamos: En respuesta a su comunicado, le informamos que continuamente Movistar realiza campañas de uso masivo donde se informa a los clientes de los servicios y sus beneficios.

No obstante, y 24 Expediente virtual, consecutivo número 0, página 1. 25 Expediente virtual, consecutivo número 0, página 2. HOJA N 14, “Por la cual se impone una sanción” de acuerdo con su solicitud, su documento de identidad ha sido excluida (sic) de nuestras bases comerciales, con el fin de no ser contactado a la mayor brevedad posible a través de mensajes de texto o campañas comerciales.

También le informamos que usted registro (sic) línea postpago con Movistar incluyendo la posibilidad de envío de comunicaciones ordenadas por las normas vigentes. Entendemos la molestia que le motivan (sic) a presentar la presente reclamación. Agradecemos sus valiosos comentarios, los cuales nos motivan a prestar un mejor servicio y generar las retroalimentaciones correspondientes para tomar acciones frente a este inconveniente.

Por ello seguiremos comprometidos en encontrar mejores prácticas que conlleven a superar las expectativas de nuestros clientes. Agradecemos su atención y ratificamos el interés de Movistar por solucionar sus requerimientos y lograr su completa satisfacción en la prestación de nuestros servicios. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Compañía.” Al respecto, este Despacho mediante oficio 21-227206-5 envió requerimiento de información del 25 de agosto de 202126 dirigido a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC solicitando que informara, entre otras cosas, lo siguiente: ““[…] 1.

Confirmar si la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC realizó Tratamiento respecto de la línea celular XXXXXXxxx del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx en el transcurso del año 2021. 2. Enunciar puntualmente qué tipo de información personal del señor xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx se encuentra almacenada en las bases de datos de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC.

(correo electrónico, teléfono, número de identificación, etc.)? Acreditar su respuesta 3. Manifestar si la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC cuenta con la autorización previa, expresa e informada por parte del Titular xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx para el Tratamiento de sus datos personales. (…)” Frente a lo anterior, la sociedad investigada aportó la siguiente respuesta, obrante en oficio del 9 de septiembre de 2021 radicada bajo el No. 21-227206-627, en la cual indicó que: “[…] 1.

Con relación a su solicitud, nos permitimos aclarar a la Superintendencia de Industria y Comercio que, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC envió una Campaña de Portabilidad a la línea N° XXXXXXxxx, en el transcurso del año 2021, como consta a continuación: 2. […] Una vez consultados nuestros sistemas, encontramos que el señor xxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx, identificado con cédula de ciudadanía N° XXXXXXX, ha tenido servicios móviles bajo la modalidad de plan prepago, sobre los cuales registra la siguiente información personal: SCL – SISTEMA DE GESTIÓN DE LA OPERACIÓN MÓVIL 26 Expediente virtual, consecutivo número 5, páginas 1 a 5. 27 Expediente virtual, consecutivo número 6, páginas 1 a 71.

“Por la cual se impone una sanción” HOJA N 15, GRETA – SISTEMA INTEGRADO DE GESTIÓN 3. […] Respecto a la autorización para el tratamiento de datos personales, es oportuno advertir que, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC cuenta con la autorización previa, expresa e informada por parte del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, en virtud de la activación de los servicios prepago.

Ahora bien, adjuntamos copia de las condiciones generales del servicio, adoptadas por la CRC, que rige la relación con los usuarios de esa modalidad de servicio. (Ver Anexo N° 1)” Finalmente, en etapa de descargos y de alegatos de conclusión, la investigada manifiesta que HOJA N 16, “Por la cual se impone una sanción” “Dentro de este contexto, es necesario precisar que, en ese actuar enmarcado dentro de los preceptos legales invocados líneas atrás, la Compañía previo al tratamiento de los datos personales del Usuario obtuvo la autorización expresa informada e inequívoca para el tratamiento de su información personal, autorización que fue entregada de manera libre y voluntaria, para ser tratada de acuerdo con las finalidades que, de igual forma, fueron expresamente informadas y autorizadas por él. Ahora, sea oportuno aclarar que Colombia Telecomunicaciones pudo obtener el dato del abonado telefónico del Usuario de las diferentes actividades en las que participa la Compañía como patrocinador de actividades deportivas, culturales, redes sociales, antiguos clientes o de otros números adicionales de contacto que han suministrado los mismos clientes, y en todo caso, siempre se garantiza que en dicho proceso Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC en calidad de Responsable del Tratamiento, informe a los titulares la finalidad de la recolección y obtenga la autorización respectiva.

En este sentido, la obtención de la autorización se hace a través de guiones publicados en la intranet de la Compañía, los cuales son de carácter obligatorio, así: ” Ahora bien, sobre lo anterior vale la pena traer a colación la definición del consentimiento 28 desarrollada por la Corte Constitucional, en sentencia C 748 del 2011, se expresó así: “(…) El literal a) hace alusión a la autorización y la define como el consentimiento previo, expreso e informado del titular para llevar a cabo el tratamiento de datos personales.

Sobre estas características de la autorización nos referiremos al analizar los principios rectores, aparte en el que estudiaremos a profundidad el tema relativo al consentimiento y sus características para el tratamiento del dato. En consecuencia, basta por ahora señalar que el consentimiento es un aspecto medular del derecho al habeas data y que pese a las múltiples intervenciones que solicitan la inexequibilidad del vocablo “expreso”, la definición será declarada ajustada a la Constitución, por las razones que serán expuestas en los considerandos 2.8.4.1 y 2.11.3 de esta providencia. (…)” Aunado a lo anterior, se encuentra pertinente aclarar a la investigada los elementos del consentimiento dispuestos en el régimen general de protección de datos; por cuanto este concepto es fundamental para el efectivo cumplimiento de la Ley en cuestión. Veamos: El artículo tercero de la Ley 1581 de 2012 establece que la autorización o consentimiento es válido cuando se presentan los siguientes tres elementos: (i) previo;

(ii) expreso e (iii) informado. Al considerar estos componentes, la Corte Constitucional en sentencia C 748 del 2011 definió los mismos así: “(…) El consentimiento del titular de la información es un presupuesto para la legitimidad constitucional de los procesos de administración de datos personales, tratándose de un consentimiento calificado: ya que debe ser previo, esto es, que la autorización debe ser suministrada en una etapa anterior a la incorporación del dato; expreso, en la medida que debe ser inequívoco; e informado, toda vez que el titular no sólo debe aceptar el tratamiento 28 Literal a) del artículo tercero de la Ley 1581 de 2012 HOJA N 17, “Por la cual se impone una sanción” del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. ( )” De esta forma, es claro que el consentimiento del que trata la Ley 1581 de 2012 es calificado ya que se deben reunir las características de ser previo, expreso e informado para que se pueda considerar que el Titular dio su autorización para el tratamiento de sus datos y que dicho consentimiento es legítimo.

Así, se debe verificar si estos tres conceptos se materializan en las solicitudes de autorización para el Tratamiento de los Datos Personales que realicen los Responsables. En este punto, vale la pena mencionar que existen tres modos de obtener el consentimiento de los Titulares, el cual, de acuerdo al artículo 2.2.2.25.2.4 del Decreto Único Reglamentario, puede ser obtenido (i) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. Dichos modos deben cumplir con el presupuesto de legitimidad constitucional mencionado; es decir, el consentimiento debe ser previo, expreso e informado.

Al respecto, este Alto Tribunal en sentencia C 748 del 2011 especificó que: “(…) El consentimiento del titular de la información es un presupuesto para la legitimidad constitucional de los procesos de administración de datos personales. En concordancia con los expuesto frente al “principio de libertad”, en el manejo de los datos no podrá existir una autorización tácita.

(…)” (Subrayado fuera del texto original) Ahora bien, frente a la autorización es necesario remitirnos a la la reclamación realizada por el titular y que dice lo siguiente: “Reciba un cordial saludo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P BIC., en respuesta a su comunicado en la cual manifiesta ‘…Se comunicaron conmigo desde la linea (sic) Movistar 0315140428 en las horas de la tarde para venderme una portabilidad, servicio que yo jamás pedí que me llamaran y no se por que (sic) ustedes tienen esta linea (sic) mía celular XXXXXXxxx si yo jamás he tenido ni he autorizado a Movistar para que me vendan productos es un abuso de confianza y un fraude sin mi autorización. Quiero una respuesta inmediata sobre ese abuso de confianza y sin mi autorización.” (Sic) (Subrayas y negrilla fuera del texto) De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que el denunciante indica que jamás ha tenido ni ha autorizado a la investigada para que se contacten con él para la venta de productos, es necesario remitirse a la respuesta a allegada por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC bajo el radicado 21-227206-6 en la cual indica que: […] Respecto a la autorización para el tratamiento de datos personales, es oportuno advertir que, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC cuenta con la autorización previa, expresa e informada por parte del señor xxxxxx xxxxxxxxxxxxxx, en virtud de la activación de los servicios prepago.

Ahora bien, adjuntamos copia de las condiciones generales del servicio, adoptadas por la CRC, que rige la relación con los usuarios de esa modalidad de servicio. (Ver Anexo N° 1)”.” (Sic) (Subrayas y negrilla fuera del texto) Frente a lo anterior, debe aclarar este Despacho que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC bajo el radicado 21-227206-6 aporta un documento proforma que corresponde a las condiciones generales del servicio de modalidad prepago, con sus anexos.

Por virtud de este documento, la investigada asegura que se obtuvo la autorización previa, expresa e informada por parte del denunciante. Así mismo, dentro del escrito de descargos la investigada asegura lo siguiente “(…) sea oportuno aclarar que Colombia Telecomunicaciones pudo obtener el dato del abonado telefónico del Usuario de las diferentes actividades en las que participa la Compañía como HOJA N 18, “Por la cual se impone una sanción” patrocinador de actividades deportivas, culturales, redes sociales, antiguos clientes o de otros números adicionales de contacto que han suministrado los mismos clientes (…) (…)En este sentido, la obtención de la autorización se hace a través de guiones publicados en la intranet de la Compañía, los cuales son de carácter obligatorio, así: ” Así las cosas, se evidencia que la investigada incorpora una leyenda en el documento titulado: “Prueba Script 1: Autorización Tratamiento de Datos Personales”, cuyo contenido se transcribe así: “Autorización para tratamiento de datos personales Política obligatoria a indicar Autoriza a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC (Telefónica) a tratar sus datos personales económicos, demográficos, biométricos y de localización; para: control de fraude, compartirlos con terceros en Colombia y en el exterior con fines comerciales, cálculo de riesgo económico y para que Telefónica y las personas jurídicas con las que suscriba convenio obtengan y suministren información sobre el cumplimiento de sus obligaciones.

Los datos biométricos son datos sensibles y no está obligado a autorizar su tratamiento, estos serán usados para verificación de identidad y celebración de contratos SI NO Muchas Gracias, recuerde que tiene derecho a conocer, actualizar, rectificar, suprimir los datos y revocar la autorización salvo las excepciones legales. Los datos tratados de conformidad con las Políticas para el tratamiento de Datos Personales que se encuentran a su disposición en www.movistar.co Colombia Telecomunicaciones esta ubicada en la Av.Suba No. 114ª- 55 de Bogotá, tel. 091 7050000” (SIC) Al respecto, este Despacho observa que en relación con la "Prueba N° 1: Script Autorización Tratamiento de Datos Personales”29, la misma de manera alguna puede ser entendida como una autorización legitima y especifica en el caso sub-examine, toda vez que es claro que la investigada no tiene el consentimiento del Titular.

Lo anterior, debido a que la investigada no aporta el contrato suscrito por el Titular o en su defecto la grabación en la cual se le haya comunicado toda la transcripción anterior y en la cual se exprese la voluntad del Titular de consentir el tratamiento de sus datos. Así las cosas y contrario a lo sostenido por la investigada, se encuentra lo siguiente: (i) El titular afirma que se contactaron con él con la finalidad de ofrecerle un servicio de portabilidad entre operarios de telecomunicaciones (ii) Adicionalmente, manifiesta no haber entregado su autorización a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para que le realicen llamadas comerciales (iii) La investigada alega que realiza campañas de uso masivo donde se informa a los clientes de posibles beneficios.

No obstante, menciona que “su documento de identidad ha sido excluida (sic) de nuestras bases comerciales, con el fin de no ser contactado a la mayor brevedad posible a través de mensajes de texto o campañas comerciales” 29 Escrito de Descargos,. “Por la cual se impone una sanción” HOJA N 19, (iv) Que existe una contradicción entre la respuesta al derecho de petición del denunciante y la respuesta dada al requerimiento de este Despacho, (v) Lo anterior, ya que en la primera se le indica al titular que la base jurídica para contactarle era porque presuntamente este había tenido una línea en modalidad pospago con la investigada.

(vi) Sin embargo, la contradicción es latente en la medida en que en la respuesta dada al requerimiento de este Despacho se informa que la modalidad de servicios comerciales presuntamente obtenida por el titular fue modalidad prepago. (vii) Es de anotar, que la investigada en el conjunto de pruebas allegadas el expediente aporta un documento titulado “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO EN MODALIDAD PREPAGO”, documento en el cual no se aprecia el consentimiento del Titular para el tratamiento de sus datos.

(viii) El hecho de la investigada tuviera alojada información de contacto del Titular en su base de datos sin que mediara su consentimiento legítimo, implica necesariamente una vulneración al derecho fundamental al habeas data del Titular y de la Ley 1581 de 2012. (ix) La Ley 1581 de 2012 y su Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 no prevé que haya autorizaciones tácitas, sino precisamente estas deben ser expresas para que el consentimiento otorgado sea legítimo.

(x) De todas las pruebas recaudadas por el despacho, la investigada no logró probar la existencia de la relación contractual con el denunciante en virtud de la cual se haya obtenido la autorización previa, expresa e informada para el manejo de datos personales en la medida que no se allega al expediente copia del contrato físico o la correspondiente grabación en caso de que la autorización se hubiese tenido de forma verbal.

Ahora bien, ante las manifestaciones de la investigada en cuanto a que procedió a eliminar los datos del denunciante que estaban contenidos en sus bases de datos del quejoso por una solicitud de éste, este Despacho encuentra pertinente hacer unas precisiones respecto de los deberes a los que está obligada la sociedad investigada como Responsable del Tratamiento de los Datos Personales de los Titulares de Información. Así, en referencia al deber consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, la Corte Constitucional, en sentencia C748 del 2011, señaló que: “(…) 2.1.1.2 El contenido del derecho al habeas data De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las prerrogativas – contenidos mínimos- que se desprenden de este derecho encontramos por lo menos las siguientes: (i) el derecho de las personas a conocer –acceso- la información que sobre ellas está recogida en bases de datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha información;

(ii) el derecho a incluir nuevos datos con el fin de se provea una imagen completa del titular; (iii) el derecho a actualizar la información, es decir, a poner al día el contenido de dichas bases de datos; (iv) el derecho a que la información contenida en bases de datos sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad;

(v) el derecho a excluir información de una base de datos, bien por que se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo las excepciones previstas en la normativa. (…)” Del anterior precepto jurisprudencial, es claro que el deber de garantizar el pleno y efectivo derecho de habeas data no es un asunto meramente formal, sino que, por el contrario, es enteramente material, cuyo incumplimiento acarreara las sanciones pertinentes.

Igualmente, la Corte Constitucional en la referida sentencia señaló que “Por la cual se impone una sanción” HOJA N 20, “(…) se debe entender que cuando los literales a) de los artículos 17 y 18 imponen como deberes tanto del responsable como del encargado del tratamiento, garantizar al titular en todo tiempo, el pleno y efectivo derecho de habeas data, ello incluye que se cumplan los principios para la administración de datos y los derechos de los titulares”.

(Subrayado fuera del texto original). Como complemento de lo sostenido por ese Alto Tribunal, se le recuerda a la investigada que el deber de garantizar el ejercicio del derecho constitucional al habeas data se concreta cuando el Titular de este derecho fundamental interpone una petición, entendida como el medio idóneo para solicitar el amparo efectivo del derecho de los titulares a “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y o privadas (…)” al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991.

Por su parte, el deber de solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la ley, la copia de la respectiva autorización otorgada se concreta cuando el ciudadano ha manifestado, a través de los modos consagrados en la Ley 1581 de 2012, su autorización previa, expresa e informada para que la investigada pueda realizar el tratamiento de sus datos personales.

De tal claridad resulta lo anterior que la Ley 1581 de 2012 en su artículo 17 contempla dos deberes distintos, tal como se señala a continuación: “ARTÍCULO

17. DEBERES DE LOS RESPONSABLES DEL TRATAMIENTO. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: a) Garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data; b) Solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por el Titular;

(…)” Claro lo anterior, este Despacho no acepta las afirmaciones de la investigada acerca de que eliminó la información del Titular por la simple solicitud en la cual afirma que no ha dado su autorización a la investigada, ya que el ejercicio del derecho de supresión de los datos personales no es premisa para que se proceda a eliminar cualquier soporte de información del Titular, pues, se reitera, se trata de dos deberes diferentes, con alcances distintos.

Lo anterior, ya que según lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia ut supra, la autorización que se pretende obtener no cumple con el elemento de ser previa, esto es, que la autorización del Titular debe ser suministrada en una etapa anterior a la incorporación del dato en la base de datos de la sociedad. En virtud de ello, el análisis de los demás requisitos no puede ser realizado toda vez que incumple la investigada con una característica principal y elemental de la autorización. Así las cosas, se evidencia el incumplimiento de la investigada del deber de solicitar y conservar en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por los Titulares, razón por la cual se impondrá la sanción correspondiente. 7.2.2 Respecto del deber de Informar debidamente al Titular sobre la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada El literal c) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, prevé un deber fundamental para los Responsables de la Información, el cual establece: “Artículo 17.

Deberes de los Responsables del Tratamiento. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: (…) HOJA N 21, “Por la cual se impone una sanción” Informar debidamente al Titular sobre la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada.

(…)”. Relacionado con dicho deber, se encuentra el principio de finalidad dispuesto en el literal b) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios: (…) b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular;

(…)”. Además, el artículo 12 de la Ley 1581 de 2012 expresa que es deber del Responsable del Tratamiento de Datos Personales informarle a los Titulares, cuando se recolecte su autorización, lo siguiente “(…) a) El Tratamiento al cual serán sometidos sus datos personales y la finalidad del mismo; b) El carácter facultativo de la respuesta a las preguntas que le sean hechas, cuando estas versen sobre datos sensibles o sobre los datos de las niñas, niños y adolescentes; c) Los derechos que le asisten como Titular; d) La identificación, dirección física o electrónica y teléfono del Responsable del Tratamiento.

PARÁGRAFO. El Responsable del Tratamiento deberá conservar prueba del cumplimiento de lo previsto en el presente artículo y, cuando el Titular lo solicite, entregarle copia de esta.” Finalmente, en concordancia con lo anterior, el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 determina que “El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados, así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento (…)”.

Al respecto, esta Dirección encontró que, ante la ausencia de material probatorio que demuestre lo contrario, la sociedad investigada no informó al Titular las finalidades del Tratamiento de sus datos personales (entre ellas la facultad de contactar al Titular con fines de marketing), ni los derechos que le asistían como Titular de la información. Frente al cargo segundo, la sociedad investigada especificó en su descrito de descargos lo siguiente: “En virtud de lo manifestado en desarrollo del presente escrito, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC al momento de obtener la autorización previa, expresa, informada e inequívoca por parte del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, para el tratamiento de sus datos personales, le informó debidamente sobre la finalidad de la recolección de sus datos y los derechos que le asisten en virtud de la autorización otorgada.

De contera, es oportuno indicar que el tratamiento de los datos personales informados, se usan exclusivamente para los fines que fueron recaudados y autorizados de manera previa, expresa e informada. Por lo tanto, no existe fundamento para proferir una decisión sancionatoria y continuar con el curso de la presente la investigación, sobre la base que la Compañía contaba con la autorización previa, expresa e informada por el titular, para el tratamiento de sus datos.”30 Si bien la investigada alega haber comunicado al titular la finalidad de la recolección de sus datos personales al momento de haber obtenido la autorización, es necesario retomar lo ya aclarado por este Despacho en el punto 7.2.1 de este acto administrativo.

La investigada en la respuesta allegada bajo el radicado 21-227206-6 indica que la autorización se obtuvo en virtud de una activación de servicios en modalidad prepago por parte del titular, sin embargo dentro de la presente investigación no se logra probar la existencia de una relación comercial entre la sociedad y el titular, y consecuentemente, tampoco se logra probar la manifestación de la voluntad del denunciante en el sentido de autorizar el manejo de sus datos personales.

Como colofón de lo anterior, al no tenerse por demostrada la recolección de esta última, no puede entenderse que la investigada hubiera cumplido con el deber de Informar debidamente al Titular sobre la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada. Así las cosas, se encuentra demostrado que el denunciante fue contactado por la sociedad investigada sin haber sido informado sobre la finalidad del tratamiento al momento de la recolección y tratamiento de su dato de contacto del Titular, ni los derechos que le asisten como Titular.

Ahora, en aras de darle mayor claridad a la investigada sobre el concepto de la finalidad para el tratamiento de los datos personales, se mencionará la Cartilla expedida por esta Superintendencia titulada “Formatos Modelo para el Cumplimiento de Obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios”31. En esta cartilla se detalló que: “2.5 Finalidad de la Recolección de Datos Personales La recolección de datos personales debe tener una finalidad legitima y cierta, es decir, una razón de ser de esa recolección. Además, los datos deben ser pertinentes y adecuados para alcanzar dicho fin (…)”. 30 Ibidem, página 2. 31 Disponible en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Nuestra_Entidad/Publicaciones/Cartilla_formatos_datos_Personales_nov22.pdf HOJA N 23, “Por la cual se impone una sanción” Así las cosas, quedó plenamente demostrado que la investigada no cumplió con su deber de informar debidamente al Titular sobre la finalidad de la recolección de sus datos personales y los derechos que le asisten.

En esta medida, se evidencia la actuación negligente de la misma en garantizar su apego a lo establecido en el literal c) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal b) del artículo 4° y el artículo 12 de la norma en mención. Por virtud de lo anterior, se impondrá una sanción por el cargo objeto de estudio OCTAVO: Imposición y graduación de la sanción 8.1 Facultad sancionatoria La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio una potestad sancionatoria que se concreta en su artículo 2332.

Esta potestad sancionatoria, que es una manifestación del poder punitivo del Estado, derivado de los artículos 2 33, 434 y 635 de la Constitución, debe respetar las garantías constitucionales fijadas en el artículo 29 Superior, que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso administrativo 36. La Corte Constitucional señaló sobre este asunto: "La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso.

(…)”37 (negrita añadida) Por su parte, La Corte Constitucional a través de sentencia C-557 de 2000, señaló que la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo tiene la siguiente naturaleza: “Partiendo de la concepción que entiende la planeación como el instrumento fundamental para el manejo económico del Estado, y con base en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución Política según el cual “(e)l Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”, y que “sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores”, la jurisprudencia ha destacado que la Ley del Plan de Desarrollo, que debe expedirse en cada período presidencial, determina el contenido de las leyes anuales de presupuesto, de otras leyes que tocan el tema económico, social o ambiental (…)” El Plan Nacional de Desarrollo por ser una ley de iniciativa gubernamental y de un amplio consenso -tanto en la elaboración del proyecto de Ley como en su trámite legislativo- su cumplimiento debe hacerse de manera inmediata por parte de todas las entidades de orden nacional 38.

Su cumplimiento se mide en la ejecución que se haga del Plan Nacional de Desarrollo dentro las 32Ley 1581 de 2012, artículo 23: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.

(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (negrita añadida) 34 Artículo 4. La Constitución es norma de normas.

(…) Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. (negrita añadida) 35 Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

(negrita añadida) 36 Al respecto ver las sentencias: Corte Constitucional, Sala Plena, C-564 de 2000, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000); Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, T-010 de 2017, Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos, veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017);

Corte Constitucional, Sala Plena, C-034 de 2014, Magistrada Ponente María Victoria Calle, veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). 37 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, diecisiete (17) de mayo del dos mil (2000). Considerando 5.5.2. 38 Las entidades territoriales tienen sus propios Planes de Desarrollo, artículos 31 y ss., de la Ley 152 de 1994.

Sin perjuicio, a la participación que éstas tienen en la elaboración del PND. HOJA N 24, “Por la cual se impone una sanción” competencias que le sean propias a cada una de las entidades del orden nacional observando los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. En efecto, el artículo 26 de la Ley 152 de 1994 dispone: “Con base en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado, cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica esta Ley preparará su correspondiente plan de acción. En ese orden de ideas, el artículo 49 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, establece lo siguiente: “ART. 49. —Cálculo de valores en UVT.

A partir del 1º de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente, SMMLV, deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la unidad de valor tributario, UVT. En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente.

PAR. —Los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, que se encuentren ejecutoriados con anterioridad al 1º de enero de 2020 se mantendrán determinados en SMMLV.” De esta manera y de conformidad con la norma antes señalada, si el valor de los cobros, sanciones o multas se encuentran establecidos en salarios mínimos, estos deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT).

Por lo cual, las multas de carácter personal e institucional dispuestas en la Ley 1581 de 2012, serán determinadas de la siguiente manera: 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 = 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑜 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇′𝑆 UVT vigente 2022 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑜 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇 ′ 𝑆 ∗ 𝑁ú𝑚𝑒𝑟𝑜 𝑑𝑒 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉 𝑎 𝑐𝑜𝑛𝑣𝑒𝑟𝑡𝑖𝑟 = 𝑆𝑎𝑛𝑐𝑖ó𝑛 𝑒𝑥𝑝𝑟𝑒𝑠𝑎𝑑𝑎 𝑒𝑛 𝑈𝑉𝑇′𝑆 De otra parte, dentro del marco de la Ley 1581 de 2012, con relación a la imposición de la sanción, el artículo 24 ibidem establece unos criterios de graduación que permiten garantizar el respeto de las garantías del artículo 29 Constitucional39 y que, por lo tanto, esta Dirección deberá analizar para el caso concreto y así determinar cuáles debe tener en cuenta.

Esos criterios, según la sentencia C-748 de 2011, hacen referencia a cinco circunstancias de agravación, entre los literales a) y e), y a una circunstancia de atenuación o disminución de la sanción, correspondiente al literal f). De igual forma, respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos Personales, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionatorio, esta Superintendencia debe ejercer su potestad sancionatoria de forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma vulnerada establezca, así como la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a las mismas que resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”40 Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe analizar todos los criterios de graduación del artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 con la finalidad de establecer cómo se aplican al caso concreto y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Para esta finalidad, también se pueden tener para efectos de la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, como también su rol dentro del cumplimiento la Ley de habeas data, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria. 39 Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) (negrita añadida) 40 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, C-125 del 18 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. HOJA N 25, “Por la cual se impone una sanción” Es necesario precisar que las sanciones que se imponen dentro de procesos administrativos sancionatorios no constituyen ninguna cuantificación de perjuicios materiales o morales, es decir no se trata de la cuantificación de un daño subjetivo, como sucede en el régimen civil de responsabilidad.

Por el contrario, las sanciones que impone esta Superintendencia, en virtud del artículo 23 y siguientes de la Ley 1581 de 2012, es una consecuencia negativa impuesta en contra de la persona natural o jurídica que viole las disposiciones de la Ley 1581 de 2012. Esta consecuencia negativa tiene como finalidad promover y garantizar el cumplimiento de la Ley de habeas data y, de esa forma, proteger el derecho fundamental a la protección de datos personales, entre otros41.

La imposición de sanciones por violación de la Ley 1581 de 2012 tiene como fin central proteger y promover el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales, derecho humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991.

Del mismo modo, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales no solo afecta los derechos de una persona en particular, sino que pone en riesgo los derechos fundamentales de toda la sociedad. Por eso, las sanciones de dichas conductas no pueden, ni deben tratarse, como una cuestión insignificante o de poca monta.

La transgresión flagrante a los derechos humanos de un ciudadano es, por sí sólo, un hecho muy grave que no necesita de forzosos razonamientos para evitar un desentendimiento de la importancia de lo sucedido. Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”42.

Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”, por lo que no debe olvidarse que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia43. La Ley 1581 de 2012 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio la potestad sancionatoria que se concreta en el artículo 2344 de la misma.

Asimismo, el artículo 24 indica los criterios a seguir para graduar las sanciones en los siguientes términos: “Ley 1581 de 2012, artículo 24: “Las sanciones por infracciones a las que se refieren el artículo anterior, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables: a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley; b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción; c) La reincidencia en la comisión de la infracción; d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; 41 Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;

Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. 42 Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos 43 Artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm 44 Ley 1581 de 2012, artículo 23: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.

En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles.” “Por la cual se impone una sanción” HOJA N 26, f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.” De manera que resulta aplicable el criterio de graduación señalado en el literal a) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012.

Ahora bien, la Corte Constitucional indicó lo siguiente respecto de las sanciones consistentes en multas: “El artículo 23 del proyecto establece las sanciones que puede aplicar la Superintendencia de Industria y Comercio a los responsables del tratamiento y encargados del tratamiento, dentro de las cuales contempla las multas, la suspensión de las actividades relacionadas con el tratamiento, el cierre temporal de las operaciones relacionadas con el tratamiento y finalmente el cierre inmediato y definitivo de la operación: Esta norma constituye una disposición de carácter sancionatorio y por ello debe cumplir con todos los principios propios del debido proceso sancionador contemplados en la Constitución Política y reconocidos por la jurisprudencia de esta Corporación: En primer lugar, el principio de legalidad, de acuerdo con el cual: “las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa”.

Este axioma tiene una interpretación menos rigurosa en el Derecho administrativo sancionador que en el Derecho penal, pues es posible una flexibilización razonable de la descripción típica: “Ha reiterado la Corte, que en el derecho administrativo sancionador "aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal”, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas”.

Esta norma cumple con el principio de tipicidad, para lo cual debe interpretarse conjuntamente con el artículo 22 de la futura ley estatutaria, que establece la posibilidad de imponer sanciones cuando se hayan incumplido las disposiciones de esta ley. En este sentido, el supuesto de hecho que completa la norma jurídica sancionatoria está constituido por la infracción de las disposiciones de la futura ley estatutaria por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.

(…)45 Por lo tanto, atendiendo dichos criterios, este Despacho entrará a determinar cuáles deberá tener en cuenta en el caso en concreto, así: 8.1.1 Literal a): La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la ley De la lectura de la norma citada, resulta claro que para que haya lugar a la imposición de una sanción por parte de este Despacho, basta con que la conducta desplegada por la investigada haya puesto en peligro los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1581 de 2012.

Respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos Personales, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionatorio, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación de este principio, la Corte Constitucional ha señalado: “(…) En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. (…)”46 45Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FJ: 2.22.3. 46Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-125 de 2003. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. FJ: 5. “Por la cual se impone una sanción” HOJA N 27, De esta forma, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe, en primera medida, analizar la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados, así como el posible beneficio económico, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados.

También se tendrán en cuenta para la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria. Así como, la conducta de la investigada durante el trámite de la investigación administrativa. En el caso sub examine, quedaron probadas las siguientes situaciones: Frente al primer cargo sobre por el presunto incumplimiento contenido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, así como de los artículos 2.2.2.25.2.2 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, se tiene probado que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC., no cumple con del deber de solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por el Titular.

Frente al segundo cargo sobre por el presunto incumplimiento contenido en el literal c) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal b) del artículo 4 y el artículo 12 de la misma Ley, y el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, se tiene probado que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. no cumple con el deber de informar debidamente al Titular sobre la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada.

Por lo tanto, se impondrán las siguientes sanciones: Frente al primer cargo relacionado con el deber de solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por el Titular, esta Dirección impondrá, dentro del CUARENTA MILLONES DIECIOHO MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($40.018.212) correspondiente a 1053 Unidades de Valor Tributario Vigentes por la vulneración del deber establecido en el literal el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, así como de los artículos 2.2.2.25.2.2 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

Frente al segundo cargo relacionado con el deber de informar debidamente al Titular sobre la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada, dentro del margen que le otorga el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 entre 1 y 2000 SMLMV, una multa de CUARENTA MILLONES DIECIOHO MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($40.018.212) correspondiente a 1053 Unidades de Valor Tributario Vigentes por la vulneración del deber establecido en literal literal c) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal b) del artículo 4 y el artículo 12 de la misma Ley, y el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. 8.1.2 Otros criterios de graduación Por último se aclara que los criterios de graduación de la sanción señalados en los literales b), c), d), e) y f) del artículo 24 de la Ley 1581 de 2008 no serán tenidos en cuenta debido a que (i) dentro de la investigación realizada no se encontró que la investigada hubiera obtenido beneficio económico alguno por la comisión de la infracción, (ii) no hubo reincidencia en la comisión de la infracción, (iii) no hubo resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia, (iv) no hubo renuencia o desacato a cumplir las órdenes e instrucciones del Despacho, y (v) no hubo reconocimiento o aceptación expresa sobre la comisión de la infracción.

NOVENO: CONCLUSIÓN “Por la cual se impone una sanción” HOJA N 28, Frente al cargo, esta Dirección encontró que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P frente al primer cargo no logró probar contar con la autorización del titular para el manejo de su información, que por demás debe ser previa, expresa e informada. Respecto del cargo segundo, este Despacho evidenció que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P no logró probar que le informó al Titular las finalidades del Tratamiento de sus datos personales ni los derechos que le asistían como Titular de la información, toda vez que la investigada no demostró haber obtenido la autorización legítima del titular.

DÉCIMO: Que con el fin de garantizar los derechos fundamentales de contradicción de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC identificada con NIT. 830.122.566-1, esta Dirección ha concedido el acceso al presente Expediente digital, por intermedio de Representante legal vinculado al correo electrónico de notificación judicial de la sociedad notificacionesjudiciales@telefonica.com, quien debe registrarse en calidad de persona natural, exclusivamente con los datos en mención, en el enlace https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php En caso de que la sociedad requiera un acceso adicional de consulta del Expediente, deberá dirigir su solicitud en tal sentido desde el correo electrónico de notificación judicial de la sociedad, a los correos electrónicos contactenos@sic.gov.co y habeasdata@sic.gov.co, indicando el número de radicado del expediente, los nombres y números de identificación de las personas autorizadas, acreditando para dicho efecto los debidos poderes y/o autorizaciones, según corresponda.

Si tienen alguna duda o presentan algún inconveniente para la consulta del expediente o requiere más información relacionada con la Protección de Datos Personales, favor comunicarse con el contact center (601) 592 04 00, para que la misma sea atendida en el menor tiempo posible. En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC., identificada con NIT. 830.122.566 - 1, de OCHENTA MILLONES TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($80.036.424) correspondiente a 2106 Unidades de Valor Tributario Vigentes, por el incumplimiento de los deberes establecidos en: i) El literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la misma Ley, así como de los artículos 2.2.2.25.2.2 y 2.2.2.25.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015; y ii) El literal c) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal b) del artículo 4 y el artículo 12 de la misma Ley, y el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta No. 050000249, a nombre de Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes, Código Rentístico No. 350300, Nit. 899999090-2. El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución y acreditarse en la ventanilla de Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria.

Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC., identificada con NIT. 830.122.566-1, a través de su representante legal, en calidad de investigada, entregándole copia de esta e informándole que contra ella procede recurso de reposición, ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO: COMUNICAR el contenido de la presente resolución al señor xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, identificado con cedula de ciudadanía C.C. XXXXXXXxxx ARTÍCULO CUARTO: La Superintendencia de Industria y Comercio se permite recordar que los HOJA N 29, “Por la cual se impone una sanción” canales habilitados para que los investigados ejerzan sus derechos, den respuesta a requerimientos, interpongan recursos, entre otros, son: - Correo de la Superintendencia de Industria y Comercio: contactenos@sic.gov.co.

Sede alterna: Carrera 7 No. 31ª - 36, Pisos 3 y 3A en la Ciudad de Bogotá de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:30 p.m.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., 12 AGOSTO 2022 El Director de Investigación de Protección de Datos Personales, CARLOS ENRIQUE SALAZAR MUÑOZ Elaboró: CAGS Revisó: SRB Aprobó: CESM NOTIFICAIÓN Investigada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC. Identificación: 830.122.566-1 Representante Legal: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: FABIAN ANDRÉS HERNÁNDEZ RAMÍREZ C.C. No. 93.380.737 notificacionesjudiciales@telefonica.com Transversal 60 No. 114 A - 55 Bogotá D.C. COMUNICACIÓN: Señor: Identificación: Correo electrónico: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXxxxx C.C. XXXXXXXxxx XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Resolución sancionatoria N° 54056 de 2022

CONSIDERANDO

RESUELVE

RESUELVE